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Analogía en los países totalitarios. — Su rechazo por lea naciones democráticas. — Contra la libertad

El insigne Profesor don Luis Jiménez de Asúa comenzó ha­blando en la 14a. Conferencia del Segundo Ciclo que lleva a cabo en la Universidad Central de Venezuela, de la Analogía eñ los países totalitarios y señaló ante todo a Rusia y Alemania, dicien­do como preámbulo que en Dinamarca propiamente no se aplica Ja Analogía, porque ésta es sólo característica en los pueblos don­de domina la fuerza y el terror, y esta Nación está muy lejos de ello.

Dijo Jiménez de Asúa, que el Nacional Socialismo se diferen­cia del Fascismo Italiano por caracteres peculiares de cada uno, aunque ambos son regímenes autoritarios. Bobbio citado por el profesor Jiménez de Asúa, niega de un modo terminante la dis­tinción entre la interpretación extensiva e interpretación analógi­ca, y por eso todo lo que se cuestione sobre las innovaciones so­viéticas y alemanas, carece de interés, ya que a pesar de que se llame Analogía, no es otra cosa que arbitrio judicial, libre creación del derecho, falsa Analogía, abuso de Analogía, que en su verdadero sentido no es más que interpretación extensiva.

Dice Grispigni, durante su viaje a Rusia, que mucho antes de la Revolución Bolchevique, no había en este país respeto alguno por los cánones jurídicos. Marx, fuente del Comunismo Soviéti­co, según afirmaba un expositor de derecho de esa Nación, de-

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cía que la Religión es el opio del pueblo, y que extendiendo ese precepto, el derecho era más opio, que debía abolirse la “supers­tición de las leyes”, que el poder no debe estar limitado por la Ley. Krylenko, en su proyecto de código penal afirmaba que ese derecho tenía que ser una transacción hasta llegar al Comunismo integral. Este proyecto de 1919, cayó en desuso cuando su ins­pirador fue perseguido y cayó en desgracia. En ese proyecto la Analogía se establece desde el primer momento, cuando se dero­gan las leyes zaristas, para evitar la contra-revolución y el sabota­je. Entrando en sanción el código penal de la U. R. S. S. el 1? de enero de 1927, y que en su artículo 16, establecía la Analogía denominada legis que decía: “si un hecho peligroso no está di­rectamente previsto por las leyes penales, los fundamentos y los límites de la responsabilidad, como las medidas de defensas socia­les, serán regulados por el Tribunal por Analogía con aquellos artículos de los códigos penales que prevean los delitos más próxi­mos por su gravedad y especie. . . ” cuyo texto se viene reprodu- piendo con exactitud en todos los códigos penales desde 1922. Anossof, en un interesante artículo publicado en la Scuola Po­sitiva, se refiere al fundamento del derecho penal soviético y ex­presa, que siendo ese fundamento el de la defensa social — que no reconoce ni la culpa moral, ni la retribución — no puede sor­prender que sea consentido el uso de la Analogía. Que la Ana­logía es un derecho intermedio entre el antiguo y el nuevo dere­cho. Que entre dos párrafos de la Ley penal — dice — queda siempre un espacio libre. Se pueden encontrar en un hecho al­gunos elementos del delito “ A ” y otros del delito “B” , y por tan­to, no puede ser reprimido. Para el derecho penal de la escuela clásica y bajo el aspecto de retribución, ello es lógico, pero no lo es para un derecho penal fundado en la defensa social. La so­ciedad debe ser defendida contra toda posible ofensa, contra todo peligro. Se han dado pasos en Rusia para redactar un código penal sin parte especial y sin dosimetría (Proyecto Krylenko), forman­do como grupos de delitos que dejasen amplia libertad a los jue­ces. Por eso se llamó a Kryslenko “salteador de la ciencia y de la práctica” . Aquí se ve delimitida la Analogía por el sindicato del Tribunal Superior del Soviet, que dice que no es posible apli­car la Analogía, en el delito si la pena está impuesta, el que via­ja sin billetes, etc. (Jurisprudencia de este Tribunal).

En el derecho alemán el problema cambia. El III Reich que defiende el Nacional Socialismo, es un derecho voluntario, de co­

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munidad de sangre y de raza. En la Alemania nueva se derrum­ba el principio latino: “Nullum crimen, nulla poena sine lege”, y se establece- que no hay delito sin pena. (Ley de 28 de junio de 1935), fecha de la Ley que modificó el artículo 2o del Código pe­nal, conforme a dicha Ley dicho artículo quedó modificado, así: “ será reprimido cualquiera que cometa un delito declarado puni­ble por la Ley o merezca una sanción según la idea fundamental de la Ley y el sano espíritu del pueblo. Si una ley penal deter­minada no puede aplicarse directamente al delito, éste será re­primido de conformidad a la Ley cuya idea fundamental sea apli­cable . . . ” La voluntad de Hitler ha de predominar en la aplica­ción de la Ley por los jueces del III Reich. Esa jurisprudencia ba­sada en el sano sentimiento del pueblo es la acogida en la mayo­ría de los casos por el Tribunal Superior del III Reich.

Edmundo Mezger, a este respecto dice: “En la nueva ruta del código penal alemán, según su nueva redacción, no se trata de la Analogía en el sentido acostumbrado, ni de la llamada Ana­logía legal (legis), ni de la llamada Analogía jurídica (juris) pues la expresión y el pensamiento estaban influidos por una con­cepción positiva de la Ley que no merece ya consideración algu­na en nuestro pensamiento jurídico de hoy. La Analogía en su antiguo sentido, supone una extensión de nuevos casos, de la Ley.

En el III Reich se castiga toda acción declarada como delito por la Ley o así declarado por el sano sentimiento del pueblo. De­be aplicarse la disposición que crea el delito, si ella no existiera surgiera el sano sentimiento del pueblo, y por ende, la aplicación del derecho es una cosa tercera que vive de la Ley o del sano sentimiento del pueblo.

Así, el derecho Ruso es más destructor que el alemán. Mez­ger dice: “que el sentimiento del pueblo es fuente productora de la Ley". No es el sentimiento mayoritario, sino el sentimiento de los nazis. Este derecho no es rechazado de plano, pero sí el de­recho voluntarista basado en la comunidad de sangre y de raza.

Franz Von Liszt cree que con respecto a la parte general y es­pecial del Código Penal no es aplicable la Analogía bajo ningún respecto, pero sí en cuanto a los eximentes y atenuantes que no es propiamente derecho penal. Rocco, dice más o menos, lo mis­mo que no debe aplicarse la Analogía a los eximentes porque ello no es derecho común. Francisco Carrara y Carlos Binding, dicen que no debe aplicarse la Analogía de caso a caso (eximen­

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tes). Los códigos penales de México, Chile, España, que dicen que delitos, son acciones u omisiones penados por la Ley, debe repudiarse la Analogía, por el concepto de la antijuridicidad de que habla Mezger, porque hay acciones que no pueden ser delitos. En el eódigo penal venezolano no se define lo que es delito, por­que se atiende a la norma y a la ciencia donde está asentado. El doctor José Peco y el doctor Eusebio Gómez, dicen que nada tie­ne que ver la Analogía con la interpretación, y es absurdo pen­sar que la Analogía debe interpretarse restrictivamente.

En el código penal de Venezuela hay ciertas aplicaciones ana­lógicas, que no constituyen propiamente Analogía, sino supuestas lagunas, por la voluntad del legislador de no consignar ciertos hechos que cree están por demás esclarecidos, pero nunca en es­tos casos podría el juez suplantar la voluntad del legislador al interpretar la Ley. He aquí las disposiciones: “Art. 74, ordinal 4*?, el ordinal 3o. del art. 77, art. 174, art. 204 y art. 358. En la sentencia del juez, este no crea derechos, pero sí interpreta la Ley.

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15* CONFERENCIA

El concurso aparente de leyes. — Alternabüidad, especialidad y consunción. — Disposiciones venezolanas que sufren esos procesos.

Comenzó en la 15a. Conferencia del Segundo Ciclo que lleva a cabo en la Universidad Central, el Profesor Don Lu;s Jiménez de Asúa, hablando del Concurso aparente de Leyes, señalando en­tre ellos los procesos de alternatividad, especialidad y consunción.

La validez de la Ley en el tiempo, trae como consecuencia su preminencia especial y temporal. Así Binding habla de un concurso ideal de delitos, opuesto al concurso aparente de leyes, cuyo ordenamiento jurídico forma un complexo orgánico, donde se consumen las normas para encausar las conductas. Leyes que ofrecen las posibilidades de succión, cual de ellas es la que se adapta a la conducta, o si pueden ser rechazadas por un tipo ge­neral o especial, actos anteriores o actos posteriores, esto es lo que forma, en la mayoría de las veces, el Concurso aparente de Leyes en tipos especiales y en el orden general, porque el orde­namiento puede ser múltiple, hay una conducta que queda sumi­da en una sola Ley, y entonces, algunas de ellas pueden ser apli­cadas o no. Felipe Grispigni y Sebastián Soler en acabados estu­dios hablan extensivamente sobre el tema del Concurso aparen­te de Leyes :del concurso ideal y concurso de delitos.

La mayor parte de los escritores al exponer las reglas que han de decidir el concurso aparente de leyes, exponen tres: alter-

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natividad, especialidad y consunción, a los que excepcionalmen­te e impropiamente puede añadirse un cuarto principio de subsi- diaridad, las cuales reduce Mezger a dos: principio lógico de es­pecialidad y el valorativo de la consunción. Este último se apli­ca cuando el hecho previsto por una Ley está comprendido en el tipo descrito en relación general y especial, cuando los requi­sitos del tipo general están contenidos en el especial, en el que figuran además otras condiciones calificativas a virtud de las cuales la ley especial, tiene, sobre la general, la preferencia indi­cada. En el proceso de sub-sunción, aparecen los tipos que deben ser aplicados.

En el código penal del Ecuador (art. 9°) y el Código del Perú (art. 104 y 105), se trata de resolver el problema del concurso aparente de leyes. El artículo 14 del Código Civil Venezolano, al hablar de la especialidad, dice: “ las disposiciones contenidas en los códigos y leyes nacionales especiales, se aplicarán con prefe­rencia a las de este Código en las materias que constituyen la especialidad. . . En el proyecto de Peco en la Argentina fué excluido tal precepto.

En un caso concreto de que un hombre ha matado a su pa­dre, no puede aplicarse la regla general, porque el padre no es un hombre corriente, y nace por consiguiente la especialidad del parricidio; cuando el homicidio está calificado de alevoso, no hay homicidio corriente sino asesinato. En este proceso aparece la consunción de reglas, la alternatividad y la especialidad. En este caso, Beling y Binding dan normas de exclusividad, o se aplica una o se aplica otra.

En la especialidad, hay un tipo y un sub-tipo subordinado.En la neutralidad, queda consumida una norma y sometida

a otra, consunción que se hace por intermedio de la Ley misma. En la neutralidad están impresos: lo., la alternatividad; 2o., la consunción. Binding habla de los círculos secantes para hacer más gráfica la operación que se efectúa, cuando la norma es ab- sorvida y cuando debe aplicarse la Ley. El Dr. Jiménez de Asúa señaló el ejemplo del hurto y del robo en el código penal venezo­lano, cuyos delitos se diferencian porque en el uno el hecho de apoderarse de una cosa ajena, puede ser por descuido (hurto) y en el otro hay violencia (robo). Un hombre viola a una her­mana casada, en este delito hay: incesto, violación y adulterio*

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que están comprendidos en uno solo. No existe un concurso apa­rente de leyes sino un concurso formal de normas.

En la especialidad, la ley especial deroga a la Ley general. El artículo 384 del Código Penal al hablar del rapto lo hace en forma especial, pues habla de la mujer cuando se hubiera rapta­do con fines de matrimonio o de libertinaje, puesto que este de­lito no se puede cometer en otra, conforme a su propio sentido, supone la inaplicabilidad, o desvalor delictivo de la primera, exclu­yéndola, por ello del caso citado: “Lex consumens derogat legí con- sum.ptae”. Por razón de especialidad, las leyes especiales con­sumen a las generales, y en todo caso, la Ley especial será la aplicable:- “Lex specialis derogat legis generali” . Se dice que dos leyes o dos disposiciones legales se hallan un secuestro para exigir un r e s c a t e , que en este caso, puede come­terse el delito sobre varón o hembra. En el homicidio que cas­tiga el artículo 407 y 408 del Código Penal, donde hay especiali­dad en ese orden, cuando es cometido en un ascendiente, des­cendiente o cónyuge. En la violación de prostitutas no se puede aplicar la Ley general (art. 393 Cód. Penal). En Colombia, al hablar el código penal de la legítima defensa, se enumeran entre los bienes del hombre: la persona, el honor y los bienes. En los casos de que el marido diere muerte a la mujer en flagrante de­lito de adulterio, hay una especialidad, una excusa privilegiada, en cuyo caso la legítima defensa ha de aplicarse, entre nosotros no constituye eximente, sino atenuante muy excusable.

La Ley primaria deroga a la subsidiaria. Hippel habla de una forma de especialidad y consunción. En el código venezolano en el hecho cometido, existen el autor y el cómplice cuando hay complicidad, este último aparece, cuando existe el primero, de lo contrario no aparece. El artículo 167 del Código Penal Venezo­lano está también indicado de manera subsidiaria. En este caso la Ley consumidora deroga a la Ley consumida. Aquí aparecen los delitos progresivos, compuestos o complejos. Un hombre le­siona a otro, aparentemente nos encontramos ante un caso de le­siones, pero el tipo de delito progresa y al dolo de lesiones su­cede el homicidio, en este caso, el delito es progresivo. Un hom­bre lesiona a otro de muerte, derramando sangre, a pesar de és­te estar herido, el victimario, se lleva a la víctima al puesto de Socorro, ahí la ciencia le presta auxilio y lo salva, aquí hay un delito compuesto o complejo, que no se consumó (el homicidio)

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por la ayuda médica, pero queda al fin subsistente las lesiones. En el Código Penal Venezolano, el asesinato (inciso 3̂ del art. 408), homicidio con alevosía. La violencia y la alevosía en el robo y en el homicidio. La consunción se efectúa por actos con­tinuos y posteriores. Cuando hay violación con allanamiento de hogar. Por la violación y el robo. Consunción por actos ante, riores. El hurto y la estafa. Un hombre roba unos candelabros de plata y luego estafa a una persona al vendérselo diciendo que esos objetos son de él. En este caso, la estafa queda consumida por el robo, pues hay un sólo delito el de robo, porque el otro se quedó petrificado.

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16* CONFERENCIA

La retroactividad e irretroactividad de la Ley Penal.— Vida y muerte de la Ley

Comenzó el Profesor Don Luis Jiménez de Asúa, hablando en la 16a. Conferencia del Segundo Ciclo, de la retroactividad e irretroactividad de la Ley penal y de las teorías que a dichos principios informan.

Dijo que la Ley despliega su vida entre el nacimiento y su derogación, en ambos casos desempeña un papel importante, la promulgación y la ejecutoriedad. El Ejecútese del Presidente de la República. Si obliga la Ley en cuanto se publica o cuando se promulga. Y afirma el Profesor Jiménez de Asúa que la Ley «bliga desde el momento de su promulgación. Los artículos 85 de la Constitución Nacional y el 79 del Código Civil al hablar de la promulgación de la Ley dicen lo siguiente: “Las leyes se deroga­ran por otras leyes. Las leyes podrán reformarse total o parcial­mente, pero en caso de reforma parcial deberá imprimirse ínte­gramente con las modificaciones que hubiere su frido ...” .

Art. 7P Cód. Civil) Las leyes no pueden derogarse sino por otras leyes; y no vale alegar contra su observancia el desuso ni ¡a costumbre o práctica en contrario, por antiguos y universales que sean.. . ” .

Pueden surgir también leyes temporales, fijando ellas mis­mas el tiempo de su derogación, cuando se trata de períodos de

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guerra o de calamidad pública. También pueden nacer leyes que no indiquen el tiempo que han de durar y que estén sometidas a determinadas circunstancias. Aquí nacen las leyes en el tiempo y a la sucesión de éstas y su eficacia.

De la obligatoriedad de la Ley en el tiempo nace la extrac- tividad en vez de retroactividad y por ello puede ser retroactiva o ultractiva. De la retroactividad, en este c e s o , la idea dominan­te es la de la vigencia ineludible de la Ley sancionada, de modo que todo razonamiento parte de ese supuesto. La retroactividad es el resultado y no el propósito de la doctrina. Las leyes no tie­nen efecto retroactivo ni ultraactivo: rigen desde su sanción hasta su derogación o muerte. Pero si subsiste una situación de hecho producida bajo el imperio de una Ley anterior para la cual ese hecho fuese también punible, esta doctrina se pronuncia por la aplicación del derecho vigente a la época de la sentencia, de modo que si la ley resulta retroactiva con relación al hecho, no lo es con relación al fallo. La retroactividad absoluta de la Ley nueva es la base de la significación de la nueva Ley como apre. ciación de las necesidades actuales de la defensa, de modo que no se justificaría la imposición de una medida defensiva, cuya in­adecuación está reconocida por el estado mismo, puesto que modi­fica la Ley. La retroactividad condicionada. Ordinariamente !a opinión de los que se pronuncian por la aplicación de la Ley pcs. terior admite excepciones para el caso de que ella sea más gravo, sa, ya por la parcial aceptación de los principios contenidos en la doctrina de la irretroactividad, ya por meros motivos de equidad. La Ley posterior más benigna no es retroactiva cuando se trata­re de un delincuente habitual; la ley posterior más gravosa no es aplicable a la delincuencia política (Teorías de Ferri) .

El artículo 90 de la Constitución Nacional al hablar de la re­troactividad de las leyes penales, dice: “Ninguna disposición le­gislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga me­nor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde que en­tren en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en cursc; pero en este caso, si el juicio fuere penal, — las pruebas que es­tuvieren evacuadas se estimarán, en cuanto beneficien al reo, con­forme a la Ley vigente cuando se promovieron. Queda a salvo lo dispuesto en el artículo 32 de esta Constitución. . . La Ley pe­nal es más favorable en materia de pruebas del enjuiciamiento. El artículo 2í> del Código Penal también corrobora la disposición

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del artículo 90 de la Constitución Nacional, cuando dice: Las le­yes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuvie­re cumpliendo la condena..

Otros autores hablan de la irretroactividad, la cual puede ser absoluta, según la cual la teoría jurídico penal queda firme y de­finitivamente establecida por el delito mismo con referencia a la Ley vigente en la época de su comisión, y esa relación no puede en ningún sentido, ser alterada por el derecho posterior; afirman­do este concepto Becker. La irretroactividad de todas las leyes tienen cierto derecho adquirido en otros juristas. La teoría de la irretroactividad de la Ley, salvo que sea más benigna la ley aplicable es, en efecto, la de la fecha de la comisión del hecho; esa es la ley que el delincuente conocía y en consecuencia la que transgredió; pero al lado de esa concepción existe otra cuando la Ley posterior declara excesiva la pena y establece otra más be­nigna a ella ha de ajustarse la sanción, por equidad, según otros, por razones de carácter jurídico fundamental. (Teoría de Mez- ger). Este principio existe en el derecho francés desde la Consti­tución de 1793. Florián y Ferri dicen también de mantener la irretroactividad en todos los casos. Primo de Rivera en 1928 du­rante la dictadura en España, en delitos políticos (delincuentes habituales) aceptaba la retroactividad, que da pábulo a los abu­sos del poder público. El artículo 24 del Código Penal español del cual es copia el artículo 29 del Código Penal dice que todas las leyes son retroactivas, cuando establezcan menor pena.

En este proceso se establecen los siguientes casos, una ley crea un delito que antes no existía. Suprime un delito que antes no existía; situación en que queda modificada la Ley, pero toda­vía no subsiste una disposición más favorable al reo. En el pri­mer caso hay que examinar — toda la Ley que va aplicar el juez, y en este caso, será el juez quien decida (opiniones de Franz Von Liszt y Dorado Montero). Las leyes nuevas, en donde en­tra la función de la prescripción penal con todas sus derivaciones. Estando regulada la Ley por la irretroactividad o retroactividad.

Habló Jiménez de Asúa, de las leyes temporales, como la que se dictó en España en 1896 para acabar con el Anarquismo que estaba acogotando ese país. Una Ley excepcional durante las hostilidades de la guerra. A l terminar estas leyes, dicen los au­tores, que cuando ha cesado el motivo que las hizo dictar, deben

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ser puestas en libertad, las personas detenidas. Así, en el Bra. sil, se establece que las leyes temporales y excepcionales tienen valor aún después de terminada su existencia. La santidad de la cosa juzgada, como algunos la denominan, no tienen ningún valor en cuanto a la retroactividad de la Ley, ya que ello iría con- tras las normas restrictivas de la Libertad.

Con respecto a la posición del Profesor Jiménez de Asúa en cuanto a las escuelas penales, y que no dejó esclarecida a lo lar. go de las conferencias que viene dando en nuestra Universidad Central, ya para los años de 1923 a 25 era positivista y ahora a través del tiempo ha dejado de serlo, y así afirma el Profesor Juan P. Ramos, cuando dice: “Por eso afirmo que Jiménez de Asúa es un positivista, porque todas sus ideas no son sino la ex­presión de su manera crítica de ver el problema inicial ineludible que planteó el positivismo, la defensa social ejercida a base de la determinación jurídica del estado peligroso antes y después del crimen. Pero, como en derecho y en materia de escuelas las ps. labras tienen una gran importancia, tal vez fuera mejor no hablar más, en adelante, de positivismo.

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