irk.rpa-mu.ruаучные издания института/НИИ... · ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ

«ВСЕРОССИЙСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ ЮСТИЦИИ (РПА МИНЮСТА РОССИИ)»

ИРКУТСКИЙ ИНСТИТУТ (ФИЛИАЛ) ВГУЮ (РПА МИНЮСТА РОССИИ)»

ИРКУТСКОЕ ОТДЕЛЕНИЕ ОБЩЕРОССИЙСКОЙ ОБЩЕСТВЕННОЙ ОРГАНИЗАЦИИ

«АССОЦИАЦИЯ ЮРИСТОВ РОССИИ»

ПРОБЛЕМЫ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА Материалы IV Всероссийской научно-практической конференции

г. Иркутск, 11 сентября 2015 г.

Иркутск Иркутский институт (филиал) ВГУЮ (РПА Минюста России)

2015

УДК 34 ББК 67 П 28

Ответственный редактор: канд. юрид. наук, доцент С. И. Суслова Рецензенты: доктор юрид. наук, проф. Ю.П. Гармаев доктор юрид. наук, проф. В.В. Игнатенко доктор юрид. наук, проф. С.В. Пархоменко Редакционная коллегия: канд. юрид. наук Т.И. Афанасьева, канд.

юрид. наук Е.Г. Белькова, канд. юрид. наук А.В. Бычков, канд. философ. наук Н.Г. Васильев, доктор юрид. наук И.В. Минникес, доктор юрид. наук Середа И.М., канд. юрид. наук В.Н. Шутова, канд. юрид. наук Фойгель Е.И.

П 28 Проблемы современного российского законодательства: мате-

риалы IV Всероссийской научно-практической конференции (г. Иркутск, 11 сентября 2015 г.) / отв. ред. С.И. Суслова ; Иркутский институт (фили-ал) ВГУЮ (РПА Минюста России). Иркутск, 2015. 370 с. 150 экз. ISBN 978-5-00094-079-2.

Материалы конференции представляют собой сборник тезисов док-

ладов участников IV Всероссийской научно-практической конференции «Проблемы современного российского законодательства», проходившей в Иркутском институте (филиале) Всероссийского государственного уни-верситета юстиции (РПА Минюста России) 11 сентября 2015 г.

Для научных и практических работников, преподавателей, аспиран-тов, магистрантов, студентов юридических вузов.

Печатается по решению методического совета Иркутского инсти-тута (филиала) ВГУЮ (РПА Минюста России).

УДК 34 ББК 67

ISBN 978-5-00094-079-2 © ВГУЮ (РПА Минюста России), 2015

3

СОДЕРЖАНИЕ

СЕКЦИЯ ТЕОРИИ И ИСТОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

Бимбаева О.Л. Институт усыновления в России XII-XVIII вв. (за-кон, канон, обычай)

10

Вишневский В.Г. Проект росписи, посвященной кодификацион-ной деятельности М.М. Сперанского и разработчикам Основных положений по судебной части 1862 года

13 Волкова С.Н. Основные подходы к классификации регламентар-ных актов

17

Захаренкова А.О. Основные подходы к определению правового статуса личности

20

Кивель В.Н. Некоторые проблемы правового статуса личности 23 Корчагина Л.А. Правовой статус города в средневековой Гер-мании: (X–XIII вв.)

27

Минникес И.В. О формах права в историко-правовых исследова-ниях

31

Орехов И.В. Классификация субинститутов 35 Панченко В.Ю. К вопросу о правовом режиме юридического ин-формирования, консультирования, толкования-разъяснения по со-временному российскому законодательству

38 Пьянов Н.А. Виды государственного регулирования 41 Сафонов М.А. Организационные и функциональные особенности структур ВСНХ в Восточной Сибири в 1921-1926 гг. на примере Иркутской губернии

45 Сологуб А.Ю. Некоторые проблемы законодательного обеспече-ния защиты детей в России

49

Шавлинская И.А. Вещные права лиц, не являющихся собствен-никами, по источникам XIV – XV вв

52

ПОДСЕКЦИЯ «МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ И МИРОВОЗЗРЕНЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ

ПРАВОПОНИМАНИЯ И ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ»

Коршунова С.О. Тезаурус как способ систематизации юридиче-ской терминологии

56

Терещенко А.Г., Васильев В.Г. Социальная модернизация как со-циально-синергетический фактор жизнедеятельности

60

Терещенко А.Г., Васильев В.Г. Социальная адаптация личности в современных социально-экономических условиях

63

Шамбуров С.А., Васильев В.Г. О необходимости оптимизации соотношений между уровнем теневой экономической активно-сти и усилиями на ее подавление

66 Шамбуров С.А., Васильев Н.Г. Эвристические возможности ак-сиологического подхода в правовых исследованиях

72

4

СЕКЦИЯ ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫХ ДИСЦИПЛИН Алгазина А.Ф. Зарубежный опыт законодательного регулирова-ния деятельности саморегулируемых организаций в сфере финан-совых рынков

76 Благов Ю.В. Государственная власть и местное самоуправление: научные теории и модели взаимоотношений

80

Выштыкайлова А.А. Государственная правовая политика Ир-кутской области

84

Демешко И.В., Кешикова Н.В. Сфера организации и проведения выборов в органы государственной власти как политико-правовой феномен

88 Емельянчик О.А. Конституционные принципы службы в органах внутренних дел

93

Кирильчик Е.В. К вопросу об определении объективной стороны мелкого хулиганства

97

Максимов А.А. Местное самоуправление или местное самоуправ-ство: к вопросу о расстановке приоритетов для муниципального сообщества

101 Минько Н.С. Землеустроительный процесс в Республике Бела-русь

106

Симонова Н.С. К вопросу о критериях добросовестности толко-вания международных договоров

109

Филатова В.В. Правовая позиция Конституционного Суда Рос-сийской Федерации относительно исполнения постановлений Ев-ропейского Суда по правам человека: проблемы и перспективы

113 Хертуев Р.Ю. Задержание транспортных средств: поиск опти-мальной модели

116

Цвиркун Ю.П. Основные подходы к правовому регулированию административной ответственности в субъектах Российской Фе-дерации

119 Шутова В.Н. Правовые аспекты этнического туризма в Рос-сийской Федерации

123

СЕКЦИЯ ГРАЖДАНСКОГО

И ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ПРАВА

Афанасьева Т.И. Потребительские споры в сфере туризма 127 Бадакшанова А.Р. Правовая природа решений собраний как юри-дических фактов

131

Батурина А.А. Смешанные договоры и договоры, содержащие элементы договоров, прямо урегулированных в части первой ГК РФ

136 Безвербная М.Ю. Банкротство гражданина: есть ли свет в конце туннеля?

140

Белькова Е.Г. Правовые требования к произведению науки как объекту авторского права

144

5

Бондаренко Н.Л. Принцип уважения к частной собственности как условие эффективного гражданского оборота

147

Вабищевич С.С. Категория «правоотношение» в современной науке гражданского права

151

Виниченко Ю.В. «Обычные условия гражданского оборота»: ва-рианты доктринальной интерпретации легальной формулировки

154

Гладкая Е.Н. Отдельные вопросы выявления признаков экономи-ческой несостоятельности (банкротства)

158

Гребенюк М.А. Сравнительно-правовая характеристика корпора-тивного договора и соглашения об управлении хозяйственным партнерством

162 Долинская В.В. Проблемы материального и процессуального за-конодательства о корпоративных отношениях

166

Долинская Л.М. Проблемы законодательства о физической куль-туре, спорте и спортивной медицине

170

Другов А.Я. Совместное завещание и наследственный договор: законодательные тенденции

173

Дудина А.Н. Проблемы публицизации отраслей частного права 177 Капитанова А.А. К вопросу о защите преимущественных прав в гражданском законодательстве Республики Беларусь

181

Катрич Е.В. Наследование корпоративных прав в акционерных обществах

184

Катрич Е.В. О соотношении фирменного наименования и ком-мерческого обозначения

188

Колобов Р.Ю. Юрисдикционный иммунитет государства в новых геополитических условиях

191

Константинова Ю.М. Проблема реализации прав покупателя по договору купли-продажи недвижимости при ликвидации про-давца – юридического лица

195 Красноярова Е.В. Повышение эффективности обеспечения со-блюдения трудового законодательства

198

Лубягина Д.В. Общее представление о «риске» в гражданском праве России

202

Маньковский И.А. Понятие, классификация и процедура приме-нения императивных норм гражданского права

210

Нестолий В.Г. Тезисы о восстановлении нарушенного права (в контексте исполнительного производства)

214

Нижечек Е.В. К вопросу о фактическом допущении к работе как основания возникновения трудовых отношений

218

Оглио Е.Ф. Основания прекращения права пользования служеб-ным жилым помещением

223

Пахаруков А.А. Правовое регулирование банкротства граждан в Российской Федерации

226

Пация Т.М. Взаимодействие гражданского права и судебной практики на примере постановления Конституционного Суда РФ № 5-п от 25 марта 2015 г.

230 Полетаева Е.Л. О согласии в обязательствах 233

6

Попова О.В. К вопросу о доказывании обычая в гражданском судопроизводстве

238

Рыков Д.А. Проблемные аспекты оспаривания сделок должника в деле о банкротстве

241

Суслова С.И. Отдельные вопросы правового регулирования от-ношений по предоставлению услуг размещения в хостелах

245

Татаркина К.П. Массовая сделка и массовый договор: соот-ношение понятий

249

Тюкавкин-Плотников А.А. Право участников хозяйственных обществ на ликвидационную квоту: проблемы осуществления

253

Ушакова А.П. Правовой режим береговой полосы: проблемы хо-зяйственного использования

256

Хабаров С.А. Эволюция понятия «квалифицированный инвестор» 260 Хватик Ю.А. Правовой статус потребителя финансовых услуг в Республике Беларусь

263

Януш Е.В. Некоторые проблемы определения правового статуса субъекта, оказывающего квалифицированную юридическую по-мощь

268

CТУДЕНЧЕСКАЯ СЕКЦИЯ ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО ПРОИЗВОДСТВА, ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА И ПРОЦЕССА

Бобрович А.В. Суждения профессора Адольфа Христиановича Гольмстена о предмете науки гражданского права

272

Быргазова А.И. Оспаривание результатов оценки имущества должника в рамках исполнительного производства (доклад в свя-зи с Кодексом административного судопроизводства)

275 Ефимов И.А. Труд Джеймса Брэдли Тайера «Презумпция и дока-зательственное право»

279

Чегоряева П.А. Требование по алиментам требованию о взыска-нии задолженности по алиментам не тождественно (вопросы ис-полнительного производства)

283 Шеметова Ю.Н. Государственная регистрация прав на недвижи-мость по решению третейского суда (к проекту закона об арбит-раже = третейском разбирательстве)

286

СЕКЦИЯ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА, КРИМИНАЛИСТИКИ И СУДЕБНЫХ ЭКСПЕРТИЗ

Бельков В.А., Брылёв В.К. О некоторых аспектах расследования электронных мошенничеств

290

Козулева А.А. Возможности применения профайлинга в деятель-ности правоохранительных органов

293

Кудревич Е.П. Взаимодействие следователя и оперуполномочен-ного при расследовании преступлений, совершаемых должност-ными лицами в сфере лесного хозяйств

298

7

Ринчинов Б.А. Субъекты апелляционного обжалования в уголов-ном процессе России

302

Родивилина В.А., Родивилин И.П. Использование электронной информации при раскрытии и расследовании преступлений

305

Фойгель Е.И., Спиридонов И.А. Вопросы диагностики ложных показаний по почерку

308

Шаевич А.А., Грушихина В.А. Экстремизм: сущность и способы противодействия

312

Шаевич А.А., Родивилин И.П. Участие специалиста в раскрытии и расследовании киберпреступлений

316

Шестеперова Е.Л., Орловская Р.К. Проблемы установления сро-ков давности документов в современных условиях

319

СЕКЦИЯ УГОЛОВНОГО ПРАВА И КРИМИНОЛОГИИ

Батурин К.Е. Гуманизация уголовного законодательства в кон-тексте общего развития ответственности за незаконный оборот драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жем-чуга

323 Босхолов С.С. Криминологический взгляд на события в Украине 325 Гиниятуллина Е.З. Виктимологический аспект преступного по-ведения лиц, получающих общее или среднее профессиональное образование

333 Иванов А.Л. Некоторые вопросы из практики назначения наказа-ния за преступления небольшой и средней тяжести

337

Костюченко М.А. Об объекте преступления, предусмотренного ст. 176 УК РФ (незаконное получение кредита)

340

Кружкова Я.А. Актуальные проблемы применения принципа ви-ны при индивидуализации ответственности за причинение тяжко-го вреда здоровью, повлекшего смерть потерпевшего (ч. 4 ст. 111 УК РФ)

345 Пархоменко Д.А. Соответствуют ли пределы усмотрения при на-значении наказания критерию законности?

349

Пархоменко С.В. Об актуализации уголовно-правовых исследо-ваний деяний, преступность которых исключается

352

Середа И.М. Изготовление, хранение, перевозка или сбыт под-дельных денег или ценных бумаг, проблемы квалификации по объекту преступлений

355 Сидоренко Ю.В. Понятие специального субъекта в уголовном праве

359

Тихонова С.С. Квалифицирующие признаки в отечественном уго-ловном законодательстве: правила оформления и унификации по-рядка изложения

363 Шумкова К.Н. Некоторые тенденции назначения наказаний, свя-занных с изоляцией от общества, в Иркутской области

366

8

Уважаемые читатели! Предлагаем Вашему вниманию тезисы докладов участников IV

Всероссийской научно-практической конференции «Проблемы совре-менного российского законодательства», которая состоялась 11 сентяб-ря 2015 года в Иркутском институте (филиале) Всероссийского госу-дарственного университета юстиции (РПА Минюста России. В рамках пленарного заседания выступили представители Министерства юсти-ции по Иркутской области (Выштыкайлова А.А., начальник государст-венно-правового управления), Адвокатской палаты Иркутской области (Смирнов О.В., Президент Адвокатской палаты Иркутской области), гости из Сибирского Федерального университета, г. Красноярск (Пан-ченко В.Ю., доцент кафедры теории государства и права), Российского государственного университета правосудия, г. Москва (Власенко В.Н., заместитель зав. кафедрой земельного и экологического права), Иркут-ского юридического института (филиала) Академии Генеральной про-куратуры РФ, г. Иркутск (С.В. Пархоменко, профессор кафедры уго-ловно-правовых дисциплин).

В рамках обсуждения отраслевых проблем состоялась работа сле-дующих секций: теории и истории государства и права, государствен-но-правовых дисциплин, гражданского и предпринимательского права, уголовного права и криминологии, уголовного процесса, криминали-стики и судебных экспертиз, а также студенческой секции исполни-тельного производства, гражданского права и процесса.

В работе конференции приняли участие более 300 человек, вклю-чая профессорско-преподавательский состав, аспирантов, магистран-тов, студентов Иркутского института (ф) ВГУЮ (РПА Минюста Рос-сии), а также профессорско-преподавательский состав всех ведущих ВУЗов города Иркутска, в частности: Иркутского государственного университета, Байкальского государственного университета экономики и права, Восточно-Сибирского института МВД России, Иркутского юридического института (филиала) Академии Генеральной прокурату-ры РФ, Института законодательства и правовой информации имени М.М. Сперанского, Сибирской академии права, экономики и управле-ния. Кроме того, в работе секций и пленарного заседания приняли уча-стие представители Управления Росреестра по Иркутской области, Следственного управления Следственного комитета по Иркутской об-ласти, АНО «Байкальский центр судебных экспертиз и графоанализа», Иркутского областного суда, Иркутского Представительства Междуна-родной Академии Исследования Лжи.

Свои доклады представили научные работники из многих россий-ских городов (Москва, Нижний Новгород, Омск, Саранск, Томск, Чи-

9

та), а также из образовательных учреждений Республики Беларусь (Академии МВД Республики Беларусь, Международного университета «МИТСО», Белорусского государственного экономического универси-тета).

Благодарим всех участников и гостей конференции за плодотвор-ное и содержательное участие в работе и надеемся на дальнейшее на-учное сотрудничество!

10

СЕКЦИЯ ТЕОРИИ И ИСТОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

__________________________________________________________________________________ УДК 348.06 ББК 67.3

О.Л. Бимбаева, аспирант

Сибирская академия права, экономики и управления

ИНСТИТУТ УСЫНОВЛЕНИЯ В РОССИИ XII-XVIII ВВ.

(ЗАКОН, КАНОН, ОБЫЧАЙ) В статье рассмотрены обряды, совершаемые при приобретении на-

следника. Проанализирован один из базисных постулатов канонических норм – что духовное родство превыше кровного. Рассмотрены обряды бра-тотворения и сынотворенья, посредством которых решалась проблема приобретения наследников и установлено, что наряду с официальным дей-ствием церковного усыновления в Российской империи практиковалось и фактическое усыновление.

Ключевые слова: усыновление, каноническое право, обряд, церковь, наследник.

Русское Православие это своеобразная форма христианства, склады-

вающаяся постепенно и наложившая отпечаток на семейные правоотноше-ния. Принятие христианства обусловило влияние канонического права на светские законы Российского государства. Например, семейные правоот-ношения длительное время регулировались исключительно церковными нормами: постановления византийского права в России действовали как минимум до XVIII столетия включительно. Даже тогда, когда семейные отношения были приняты государством под свою юрисдикцию, влияние церковного права на семейное законодательство было бесспорным фактом.

Немалое влияние на брачно-семейную сферу отношений оказывали обычаи и традиции. Фактически, как заметил А.Л. Боровиковский, семей-ные отношения регулировались нравами, а не законами [2, с. 3]. Основным распространителем обычаев явился народ (в большинстве своем крестья-не), который смог сохранить и использовать языческие обычаи, частично «переливая» а частично переплетая их содержание в канонические нормы. Именно с принятием официальной религии изменился вид древней семьи, трансформировавший ее внутреннее содержание и, соответственно, отно-шения между ее членами. Так, термин «незаконные дети» и запрет на их усыновление внедрила христианская религия, иначе внебрачные связи рас-

11

сматривались бы как поощрение со стороны церкви. Одна из проблем, которую приходилось решать каноническим нормам

и нормам обычного права – это проблема бездетности и способы воспол-нения семьи. Лучше всего для решения данной проблемы подходило усы-новление.

Усыновление являлось средством для достижения определенных це-лей. В частности, для своего усыновителя усыновленный выступал и пре-емником его религиозного культа, и наследником политического статуса, и субъектом материальных прав.

До XVIII столетия российский законодатель практически не занима-ется вопросами усыновления, оставляя как сущностные, так и процессу-альные аспекты данной сферы на усмотрение церковной власти и, частич-но, обращаясь к обычаям.

Обычное право, сохранившее языческие традиции, допускало усы-новление в нескольких формах. Это «сынотворение», а также часто ис-пользуемый обряд фиктивного рождения или фактический прием.

Канонические нормы также предлагали специальные процедурные действия, основные из которых – «сынотворение» и «братотворение». К данным обрядам прибегали в случае отсутствия потомства, когда возника-ла необходимость передачи не только наследственной массы, но и религи-озного пиетета.

В Римском государстве (классический период) борьба с безбрачием и бездетностью осуществлялась в соответствии со специально изданным за-коном. Закон обязывал всех мужчин (от 25 до 60 лет) и женщин (от 20 до 50 лет) состоять в браке и иметь детей. В случае невыполнения первого требования следовало лишение наследства. В случае неисполнения второ-го условия (т.е. если у супругов, состоящих в браке, отсутствовало потом-ство) бездетные супруги получали лишь половину наследства [4, с. 353].

Российское государство, приняв христианскую веру, не оставило в стороне и собственный и заимствованный накопленный опыт решения во-проса о принятии в семью.

Одним из способов приобретения наследника явилось усыновление посредством обряда сынотворенья. Процедура усыновления осуществля-лась посредством церковного обряда «сынотворенья» [3, с. 472-473] в от-ношении лица, не являющегося в реальности кровным ребенком усынови-теля. Данная процедура устанавливала духовное родство между сторонами (усыновители и усыновляемый) посредством чинопоследования в сынопо-ложение. Процедура сынотворения сопровождалась специальным бого-служебным текстом.

Следует отметить, что в российской практике сформировалась очень жесткая позиция по отношению к кровным, но рожденным вне брака де-тям. Осуждая внебрачные связи, церковь наложила запрет на возможность узаконения собственных незаконнорожденных детей посредством данного обряда.

12

Помимо обряда сынотворенья существовали и иные сходные формы ритуального родства, например, обряд братотворения, который был извес-тен и в древнем Риме.

Обряд братотворения [1, с. 334] подразумевал установление духовно-го родства, т.е. побратимства. Обряд братотворения известен под разными названиями, например, названное братство, куначество, кумовство, соот-цовство, задружество (задруги). Процедура побратимства заключалась в принесении публичной клятвы, скрепленной церемониальным смешением крови, а некоторые источники утверждают, что ее испитием, обменом именами, оружием, одеждой. Кстати, христианская традиция обмена на-тельными крестами восходит к братотворению.

В восточных провинциях Римской империи среди перегринов было широко распространено братотворение для передачи наследства, а рим-ским гражданам закон позволял передавать наследникам имущество толь-ко посредством процедуры усыновления. Правда, римское право не содер-жало прямого запрета на указание в завещаниях под именем брата любого человека, к которому питал «братскую любовь» (fraterna caritas).

Данный обряд вот уже несколько столетий не проводится церковью из-за активного протеста верующих. Они считают, что данная процедура имеет сходство с обрядом венчания, поэтому она с большой вероятностью может быть использована для заключения однополых браков.

Этот протест не лишен оснований. По мнению, Дж. Босуэлла, обряд братотворения использовался для прикрытия легального мужеложства, т.к. непосредственная церемония заключалась в следующем: «братья» держась за руки, обходили стол, на который ставилась праздничная икона или Евангелие, сопровождалось данное действо венчальным песнопением и за-вершалось Причащением [5, с. 190]. Поэтому уже в средние века был вве-ден канонический запрет на проведение данного обряда.

Можно заключить, что до XVIII столетия в России существовало два вида усыновления: фактическое и церковное. Несмотря на то, что данные разновидности усыновления базируются на различных основаниях, неко-торые моменты и формы (например, обряд «сынотворения») носят универ-сальный общий характер

Список использованной литературы

1. Беляев И.Д. Лекции по истории русского законодательства. – М.: Типо – лито С.А. Петровского, 1879. – 728 с.

2. Боровиковский А.Л. Конституция семьи по проекту Гражданского Уложения. Из журнала Министерства Юстиции (ноябрь 1902 г.). – СПб.: Сенатская типография, 1902. – 40 с.

3. Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. – Изд. 3-е, доп. – Киев: Типография Высочайше утвержд. Т-ва печатн. дела и торг. И.Н. Кушнерев и Ко в Москве, 1900. – 692 с.

4. Покровский И.А. История римского права. – Изд. 3-е, испр. и доп.

13

– Петроград: Издание Юридического книжного склада «Право», 1917. – 430 с.

5. http://www.pravenc.ru/text/153343.html (дата обращения 02.07.2014).

Информация об авторе Бимбаева Оксана Лодоевна – аспирант. Сибирская Академия права, экономики

и управления (г. Улан-Удэ, e-mail:[email protected]) ББК 67.3(2Рос) УДК 34(091)

В.Г. Вишневский, кандидат юридических наук

Иркутский институт (филиал) Всероссийского государственного университета юстиции

(РПА Минюста России)

ПРОЕКТ РОСПИСИ, ПОСВЯЩЕННОЙ КОДИФИКАЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ М.М. СПЕРАНСКОГО И РАЗРАБОТЧИКАМ

ОСНОВНЫХ ПОЛОЖЕНИЙ ПО СУДЕБНОЙ ЧАСТИ 1862 ГОДА

Право – важная часть духовной жизни общества, взаимосвязанная с другими элементами духовной жизни, в частности с художественной куль-турой. В этом качестве право напрямую воздействует на художественную культуру общества и находит воплощение в ней. В данной работе предла-гается отразить с помощью изобразительных средств два важнейших со-бытия правовой жизни XIX в. – систематизацию законодательства и су-дебные преобразования и показать их идейных вдохновителей и исполни-телей.

Ключевые слова: Сперанский, кодификация, свод законов, реформа, основные положения, министр юстиции, правовая культура.

М.М. Сперанский был идейным вдохновителем проекта систематиза-

ции права Российской империи. План работ был изложен им в «Наставле-ниях II отделению о порядке его трудов». Этот план взят за основу II от-делением Собственной Его Императорского Величества канцелярии, на которое возлагалась непосредственная работа. Не являясь официально гла-вой этой комиссии, М.М. Сперанский фактически направлял ее работу. В первую очередь благодаря его идеям многолетние попытки систематиза-ции российского права наконец-то имели практический результат, вопло-щенный в «Полном собрании законов Российской империи» в 46 томах и «Своде законов» в 15 томах. Это была первая столь объемная кодификация права в России.

14

В качестве признания роли трудов М.М. Сперанского в совершенст-

вовании законодательства, а также для ознакомления с его деятельностью как юриста-теоретика и идейного вдохновителя систематизационной дея-тельности, предлагается на третьем этаже института установить бюст, а рядом, на стене картину: стоящего Сперанского у стола, на котором в разбросанном состоянии лежат исписанные листы бумаги. С левой сторо-ны стола фолиант Соборного уложения 1649 г. и тома «Полного собрания законов Российской империи», а с правой стороны – несколько томов Сво-да законов Российской империи. Сперанского изобразить в мундире дейст-вительного тайного советника с орденами: св. Владимира 1 степени, св. Александра Невского с бриллиантами и Андреевскую звезду, задумавше-гося у окна и смотрящего в будущее. Из комнаты Сперанского видны часть Кремлевской башни и золотые купола Успенского собора, в котором было утверждено Соборное уложение 1649 г. Здесь в средневековье реша-лись вопросы престолонаследия, заседала Боярская дума, проводились церковные соборы. Исторически сложилось так, что Кремль стал матери-альным и духовным воплощением государственности России.

Реформы второй половины XIX в. в России были вызваны объектив-ными факторами внутреннего и внешнего развития государства. С начала XIX в. царское правительство не могло решить ни одной проблемы ни в экономической, ни в политической, ни в идеологической сферах жизнедея-тельности общества.

Крепостное право в этом ряду стояло на первом месте. От проведения реформы крепостного права зависело поступательное экономическое раз-витие государства. В 1861 г. крепостное право было отменено, но реформа оказалась запоздалой, половинчатой и незавершенной. Второй реформой стала судебная, начатая в 1864 г. и направленная, по существу, на обеспе-чение крестьянской, создание нового общественного и государственного строя, стабилизацию общественных отношений, внутренней и внешней политики государства. Проведение судебной реформы необходимо было новым силам, новым представлениям об общественном и государственном

15

строе. И такие люди нашлись в лице государственного секретаря В.П. Буткова, сумевшего оттеснить председателя государственного совета графа Блудова от организации проведения судебной реформы, а вместе с ним чиновников министерства юстиции и императорской канцелярии.

Для подготовки нормативного материала судебной реформы В.П. Бутков сплотил группу юристов-профессионалов, которые и смогли в короткое время разработать основной документ для проведения судебной реформы: «Основные положения по судебной части в России» 1862 г., сыгравший решающую роль в проведении судебной реформы 1864 г. на прогрессивных началах.

«Основные положения по судебной части в России» заложили новые принци-пы судоустройства и судопроизводства, несомненно оказавшие огромное влияние на проведение судебной реформы XIX в. и востребованные в ходе судебных преобра-зований современной России.

Бутков В.П. (10. 04.1813 – 10. 04. 1881)

Разработчики «Основных положений по судебной части» 1862 года

В связи с этим предлагается осуществить проект росписи, посвящен-ной выдающимся деятелям-юристам, разработавшим «Основные положе-ния по судебной части в России» и тем государственным деятелям, кото-рые приняли участие или повлияли на принятие этого выдающегося юри-дического акта 1862 г.

16

Предлагается изобразить средствами живописи узнаваемые лица юристов: С.И. Зарудного, Н.А. Буцковского., Д.А. Ровинского, Н.И. Стоя-новского, К.П. Победоносцева и Министра юстиции Д.Н. Замятнина (1862 – 1867), а также В.П. Буткова.

Группу изобразить в просторной комнате с высоким потолком. На переднем плане за большим столом сидящих : Н.А. Буцковского, Д.А. Ро-винского и Н.П. Стояновского, а в центре перед столом стоящего С.И. За-рудного лицом к зрителю и подводящего итог завершения разработки «Основных положения по судебной части в России». У рабочей двери комнаты изобразить вошедшего министра юстиции Д.Н. Замятнина, на-правляющегося к столу и символизирующего собой успешное начало про-ведения судебной реформы в 1864 г.

На столе изобразить черновики проекта и легко читаемый титульный лист «Основных положений по судебной части в России».

В другом конце комнаты, у парадной двери, торжественно вошедше-го императора Александра II и докладывающего ему о результатах проде-ланной работы специальной комиссии – государственного секретаря, управляющего Вторым Сибирским комитетом В.П. Буткова

Настоящий проект направлен на повышение правовой профессио-нальной культуры обучающихся студентов.

Знание систематизационной деятельности М.М. Сперанского, его блистательных работ по совершенствованию Российского законодательст-ва должно стать неотъемлемой частью юридического мировоззрения бу-дущих юристов.

Великая судебная реформа 1864 г., имена и лица ее разработчиков также должны быть узнаваемыми студентами, ибо вклад отцов основате-лей в сокровищницу Российской юридической мысли, идеи, правовые принципы судоустройства и судопроизводства ими разработанные остают-ся неоценимым багажом для современного законотворчества.

Наглядное изображение эпохальных событий в Российской правовой истории XIX в. способствует формированию творческих студенческих коллективов.

Информация об авторе

Вишневский Владимир Григорьевич - кандидат юридических наук, доцент ка-федры теории и истории государства и права. Иркутский институт (филиал) Всерос-сийский государственный университет юстиции (РПА Минюста России (664011, г. Ир-кутск, ул. Некрасова, 4.)

17

УДК340.1 ББК67.022.12

С.Н. Волкова, Иркутский институт (филиал)

Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России)

ОСНОВНЫЕ ПОДХОДЫ К КЛАССИФИКАЦИИ

РЕГЛАМЕНТАРНЫХ АКТОВ

В статье рассматривается проблема классификации регламентарных актов. Обосновывается необходимость градации регламентарных норма-тивных правовых актов, которая диктуется многообразием их форм, анали-зируются цели и задачи классификации в целом, а также различные осно-вания классификации.

Ключевые слова: классификация; нормативные правовые акты; указы; регламентарные акты.

Одним из научных методов познания может служить классифициро-

вание различных правовых явлений. Любая классификация позволяет глубже проникнуть в проблемы сущности, роли и функций актов в право-вом регулировании, а также учесть все многообразие их форм. Это полно-стью относится и к регламентарным актами1.

Классификация регламентарных актов возможна в различных целях и по неограниченному числу оснований. Отсутствие возможности строгой фиксации оснований может привести к тому, что один и тот же акт может быть включен в одну группу – по одному основанию классификации, по другому – во вторую и так бесконечно. «Выбор критериев классификации правовых актов и очередность их использования при наличии двух или не-скольких критериев всякий раз зависит от того, какие цели преследуются при классификации (учебные, исследования актов, учета, систематизации и т.д.» [2, с. 22].

Выделим только наиболее обобщенные основания, но при этом поста-раемся отразить комплексную классификацию. Признание существенным того или иного основания является относительным, так как «если во взаи-мосвязи определенного предмета с одной группой предметов имеют суще-ственное значение одни его признаки, свойства, то во взаимосвязях с дру-гими видами деления эти свойства могут оказаться несущественными или просто бесполезными» [4, с. 19].

Основная роль классификации регламентарных нормативных право-вых актов – аналитическая. Именно с помощью классификации возможна 1 Под регламентарными актами понимается самостоятельный вид нормативного правового акта, содер-жащий первичные нормативно-правовые предписания, принятый в виде и форме подзаконного акта, но при отсутствии основополагающего закона.

18

фиксация закономерных и объективных связей между различными актами, путем распределения их по соответственным классам, путем построения схемы, позволяющей упорядочить хаотичный набор нормативных право-вых актов. Схема позволяет точно определить место того или иного акта, а также дает возможность ориентации и выявления закономерностей в мно-гообразии действующих (принимаемых) нормативно-правовых актов, что в дальнейшем дает возможность субъекту нормотворчества применять полу-ченные знания на практике, например, при систематизации актов, при оп-ределении верховенства того или иного регламентарного акта.

Традиционно в юридической науке все правовые явления принято классифицировать в зависимости от существующей системы права.

1. По предмету правового регулирования или по отраслевой при-надлежности можно выделить акты конституционного, уголовного, граж-данского, финансового, административного, банковского, таможенного и иных отраслей права. Однако эта классификация условна, поскольку очень часто один акт содержит нормы двух и более различных отраслей права.

2. По характеру норм регламентарные акты подразделяются на акты, которые содержат нормы материального права; акты, которые со-держат нормы процессуального права и акты, которые содержат смешан-ные нормы.

3. По времени действия регламентарные акты бывают срочные и бессрочные. Срочные регламентарные акты – это акты, действие которых ограниченно определенным временем действия. Данный срок может быть указан непосредственно в акте либо определяться общими положениями о той или иной форме акта. Так, указы Президента Российской Федерации, «восполняющие» законодательство, действуют определенный в постанов-лении Конституционного Суда Российской Федерации срок – вплоть до принятия законодательного акта, регламентирующего данные обществен-ные отношения.

Бессрочными признаются акты срок действия, которых не ограничен временными рамками. К бессрочным регламентарным актам относятся ак-ты, Банка России или Генеральной прокуратуры Российской Феедрации.

4. В зависимости от круга лиц, на который акты распростра-няют действие, они подразделяются на акты, имеющие общее значение (распространяются на всех лиц, находящихся на территории действия дан-ного регламентарного акта - например, указы Президента Российской Фе-дерации, «восполняющие законодательство») и акты специального дейст-вия (действуют в отношении определенной категории лиц. В частности, Регламент Государственной Думы Российской Федерации действует толь-ко на депутатов Государственной Думы и не затрагивает депутатов Совета Федерации либо иных граждан, не являющихся депутатами Государствен-ной Думы.

5. В зависимости от форм, в которых принимаются (издаются)

19

регламентарные акты – приказы, постановления, положения и т.д. В форме указа принимаются акты, исходящие от главы государства,

регламентирующие наиболее значимые общественные отношения, содер-жащие материальные нормы.

Постановлением, как правило, оформляются решения коллегиального органа государственной власти либо совместные решения органов госу-дарственной власти и осуществляющих ее на основании принципа едино-началия.

В форме положений принимаются регламентарные акты, устанавли-вающие правовой статус каких-либо органов власти.

Правила – это акты, устанавливающие порядок действия субъектов, последовательность и содержание этих действий, регулирующие специ-альные стороны деятельности, решение технических и процедурных во-просов [3, с.62].

Регламент определяет порядок деятельности государственного органа, органа местного самоуправления, их структурных подразделений.

Приказ – акт правомочного лица, принятый в порядке осуществления единоначалия. Он устанавливает конкретные предписания по отдельным во-просам компетенции, утверждает (изменяет, отменяет) другой акт [1, с.9] .

6. По порядку принятия регламентарные акты подразделяются на акты, принимаемые в порядке осуществления принципа единоначалия (на-пример, декрет Президента, имеющий силу закона, в Италии) и акты, при-нимаемые коллегиальным органом государственной власти (такие, как регламенты палат Федерального Собрания Российской Федерации или по-становления Правительства во Франции).

7. В зависимости от полномочий, которые осуществляет госу-дарственный орган, можно выделить акты, принимаемые государствен-ными органами в порядке осуществления своих полномочий (прямо преду-смотренных в Конституции либо основанных на конституционно-правовом положении государственного органа) и акты, принимаемые в порядке осу-ществления делегированных полномочий.

Примером первого вида могут служить декреты, имеющие силу зако-на, принимаемые Президентом Италии (в Конституции Италии прямо пре-дусмотрено данное право Президента). К актам, делегированного право-творчества возможно отнести ордонансы Совета министров Франции.

Подводя итоги исследования, можно отметить, что классификация регламентарных нормативных правовых актов позволяет глубже проник-нуть в суть этого слабо представленного в отечественной науке явления. Она, во-первых, способствует определению места каждого акта в системе нормативных правовых актов. Во-вторых, классификация дает возмож-ность лучше понять и уяснить юридическую природу, особенность каждо-го регламентарного акта. В-третьих, она позволяет совершенствовать сис-тему нормативных правовых актов в целом, поскольку именно классифи-кация позволяет определить взаимосвязь каждого акт в системе. В-

20

четвертых, классификация выполняет познавательную функцию. Таким образом, научная классификация решает не только теоретические, но и практические задачи.


1. Богидаева С.Н. К вопросу о приказах федеральных органов исполнительной власти // Современные проблемы правотворчества и правоприменения: сб. науч. Тр. / отв. ред. А.А. Усачев. – М.: Иркутск: ГОУ ВПО РПА Минюста России, 2009. – Вып. 5. – С. 6-9.

2. Законодательный процесс. Понятие. Институты. Стадии: Научно-практическое пособие / отв. ред. Р.Ф. Васильев. – М.: Юриспруденция, 2000. – 320 с.

3. Кучерова Т.Е. Технико-юридические особенности нормативных актов феде-ральных органов исполнительной власти // «Черные дыры» в российском законодатель-стве. – 2006. – № 1. – С. 60-63.

4. Поленина С.В., Сильченко Н.В. Научные основы типологии нормативно-правовых актов в СССР. – М.: Наука, 1987. – 151 с.


Волкова Светлана Николаевна – старший преподаватель кафедры теории и ис-тории государства и права. Иркутский институт (филиал) ФГБОУ ВО «Всероссийский государственный университет юстиции (РПА Минюста России)» (664011, г. Иркутск, ул. Некрасова, 4, e-mail: [email protected]).

УДК 342.72 ББК67.400.7

А.О. Захаренкова, соискатель ученой степени кандидата наук,

Сибирская академия права экономики и управления

ОСНОВНЫЕ ПОДХОДЫ К ОПРЕДЕЛЕНИЮ ПРАВОВОГО СТАТУСА ЛИЧНОСТИ

Правовое исследование научных подходов к определению индивиду-

ального правового статуса личности в настоящее время представляется ак-туальным и вызывает определенный научный интерес. Несмотря на суще-ствующее многообразие научной литературы, посвященной теме «право-вого статуса личности», понятию индивидуального правового статуса лич-ности в научно литературе почти не уделено внимания. При этом, не рас-крытые проблемные аспекты индивидуального правового статуса личности негативно отражаются на формировании демократического правового го-сударства в России, что обуславливает актуализацию изучения научных подходов к определению индивидуального правового статуса личности. В статье рассматриваются и обобщаются научные подходы к определению индивидуального правового статуса личности, приводятся научные обос-нования определения правового статуса личности и динамика реализации индивидуального правового статуса личности.

Ключевые слова: правовое положение личности, конституционно-

21

правовой статус личности, индивидуальный правовой статус личности. Для того, чтобы дать более полное определение индивидуального

правового статуса личности необходимо рассмотреть понятие и структуру правового статуса личности.

Здесь необходимо отметить, что «личность» в теории права и консти-туционно-правовой теории рассматривается как некий универсальный термин, подразумевающий под собой любое лицо, как гражданина, так и иностранного гражданина, лицо без гражданства [7, с.23].

Так как в целом положение личности в конкретном государстве опре-деляется различными видами социальных норм (правовые, политические, религиозные, моральные и др.), которые опосредуют многообразные связи личности с обществом в целом. В совокупности это представляет собой общественный статус личности, составной частью которого является пра-вовой статус, характеризующий отношения личности не с обществом в це-лом, а только с государством.

Таким образом, можно сказать, что правовой статус личности пред-ставляет собой единый комплекс прав, свобод и обязанностей индивида, обладающий системно-иерархическими характеристиками и свойствами, во многом обусловленными системой и иерархией источников права, а также особенностями правового регулирования и соотношения источников права в рамках конкретной правовой системы.

Н.В. Витрук считает, что следует различать два самостоятельных по-нятия: правовое положение (статус) личности в широком смысле и право-вое положение (статус) личности в узком смысле, реальную связь между которыми можно определить как отношение целого и части [3, с.38].

Автор, безусловно, поддерживает точку зрения Н.В. Витрука на осно-вании того, что в отечественной юридической литературе хотя и признает-ся, что основные права и свободы личности являются такими ее правами и свободами, которые наиболее полно выражают сущность взаимоотноше-ний личности и государства, но нет единства мнений по вопросу их зако-нодательного отражения и закрепления.

Ряд ученых проводят различие между основными и конституционны-ми правами и свободами личности, отмечая, что термин «основные» ука-зывает на их содержательную сторону, а термин «конституционные» - на правовую форму их закрепления [8, с. 169; 9, с.138-139]. Другие авторы та-кого различения не проводят, считая их идентичными.

Автор все же разделяет мнение ученых, которые проводят различные между основными и конституционными правами и свободами личности, так как здесь необходимо отметить, что положение личности в современ-ной России определяется ее конституционно-правовым статусом, в кото-ром следует различать положения (нормы) общего характера, раскрываю-щие принципиальные установки, подходы, оценки личности и нормы, со-держащие конкретные права и свободы всякого человека и гражданина.

22

Определяя понятие «конституционно-правовой статус личности», ряд ученых вводят более широкое его понятие, понимая под ним «совокуп-ность норм конституционного права, а также теоретических представлений конституционно-правовой науки, предметом которых являются права, сво-боды и обязанности личности» [5, с. 127]. Одновременно они разделяют такие понятия, как конституционно-правовой и конституционный статусы личности. Содержание последнего в отличие от конституционно-правового статуса личности в целом ограничивается основными или конституцион-ными в собственном смысле слова правами, свободами и обязанностями человека и гражданина, т.е. теми из них, которые признаются и закрепля-ются на уровне Основного Закона - Конституции РФ. Разделение данных двух понятий является обоснованным.

Объективный анализ проблемы требует отметить, что в юридической литературе существуют различные варианты разграничения физических лиц на категории на основе соотнесения их конституционно-правового по-ложения. Так, С.А. Авакьян считает, что находящиеся на территории Рос-сийской Федерации физические лица могут относиться к одной из сле-дующих категорий: 1) российские граждане, 2) иностранные граждане, 3) лица без гражданства [1, с.511].

Л.Д. Воеводин в числе самостоятельных категорий, с помощью кото-рых формируется комплексный институт «Основы правового положения личности» в соответствии с Конституцией РФ, называет две группы поня-тий: первая группа – это личность, человек, гражданин, которое, по его мнению, обозначают статусы индивида как члена общества; вторая группа – это политические личности, когда личность выступает в качестве а) рос-сийского гражданина, б) лица без гражданства, в) иностранного граждани-на (подданного), г) беженца, д) вынужденного переселенца [4, с.15].

М.В. Баглай, исключительно подробно раскрывая вопрос о правовом положении человека и гражданина, рассматривает в качестве основных самостоятельных правовых статусов индивида по российскому конститу-ционному законодательству следующие состояния: 1) человек, 2) гражда-нин, 3) личность, 4) иностранцы (в эту категорию он включает иностран-ных граждан и лиц без гражданства), 5) гражданин Российской Федерации, 6) беженцы, 7) вынужденные переселенцы, 8) лица, получившие политиче-ское убежище [2, с.165].

Таким образом, необходимо согласиться с понятием, данным Е.А. Лукашевой о том, что правовой статус представляет собой «ценное правовое явление, выражающее то высокое значение, которое личность имеет в обществе. Его основой является конституционный статус, где пра-ва, свободы и обязанности в совокупности образуют единый, целостный, внутренне согласованный и целенаправленный комплекс, обладающий системными характеристиками» [6, с.30].

Выделение единого, общего правового статуса личности имеет важное теоретическое и практическое значение, являясь исходным моментом в

23

понятийном развертывании его специфических черт и особенностей при-менительно к динамической фазе его проявления, т.е. применительно к ин-дивидам как конкретным носителям прав и обязанностей.


1. Авакьян С.А. Конституционное право России: учеб. курс. Т. 1. – М.: Юрист, 2005. – 719 с.

2. Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации: учебник для ву-зов. 5-е изд. – М.: Норма, 2006. – 544 с.

3. Витрук Н.В. Основы теории правового положения личности в социалистиче-ском обществе. – М., 1979. – 229 с.

4. Воеводин Л.Д. Юридический статус личности в России. – М., 1997. – 304 с. 5. Конституционное право России: Курс лекций / С.И. Некрасов, Ю.Л. Шуль-

женко, А.Н. Лебедев; отв. ред. Ю.Л. Шульженко. – М., 2007. – 480 с. 6. Лукашева Е.А. Правовой статус: понятие и структура / в кн.: Общая теория

прав человека. – М., 1996. – 278 с. 7. Маковецкая М.Г. Понятие конституционно-правового статуса иностранных

граждан в Российской Федерации // Российская юстиция. – 2012. – № 6. – С. 23 – 24. 8. Матузов Н.И. Субъективные права граждан в СССР. – Саратов, 1966. – 190 с. 9. Палютин В.А. Государство и личность в СССР (правовые аспекты взаимоот-

ношений). – М., 1974. – 248 с. 10. Югов А.А. Конституционный статус личности – ядро правовой свободы лич-

ности // Конституционное и муниципальное право. – 2011. – № 5. – С. 2 – 8.

Информация об авторе Захаренкова Анастасия Олеговна – соискатель ученой степени кандидата наук,

Сибирская академия права, экономики и управления (664043, г. Иркутск, ул. Сергеева, 3, e-mail: [email protected].)

УДК 342.7(043) ББК 67.400.7

В.Н. Кивель, кандидат юридических наук, доцент,

Республика Беларусь Международный университет «МИТСО»

НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО СТАТУСА ЛИЧНОСТИ Рассматриваются проблемы понятия правового статуса личности.

В правовой науке, нет общепринятого мнения о законченности форму-лировки правового статуса личности. Авторы дают различные опреде-ления правового статуса личности и пытаются доказать свою точку зрения по данному вопросу. Автор обобщает различные источники по данной и теме и показывает свое видение понятия правового статуса личности.

Ключевые слова: правовой статус, правовое положение, структура

24

правового статуса, гражданство, права человека и гражданина, обязан-ность, правосубъектность, ответственность, гарантии.

Вопросы понятия правового статуса личности в правовой науке ис-

следованы достаточно широко. Вместе с тем, нет общепринятого мне-ния о законченности формулировки правового статуса личности. Авто-ры дают различные определения правового статуса личности и пытают-ся доказать свою точку зрения по данному вопросу.

Мы поддерживаем мнение, высказанное в правовой литературе о том, что правовой статус личности в широком контексте, рассматрива-ется как теоретическая конструкция наряду с такими понятиями как правовая система, правоприменение и т.д. входящие в предмет юриди-ческой науки «создаваемые в ходе научного познания социальной дей-ствительности соответствующими методами [1, с. 25]. Прежде чем пе-рейти к понятию правового статуса человека, необходимо обратить внимание на соотношение терминов «правовое положение» и «право-вой статус». По мнению ряда ученых, первое понятие является более широким, чем второе. Правовое положение конкретной личности включает (наряду с распространяющимися на нее статутными правами и обязанностями) еще и субъективные правовые элементы граждан-ство, правосубъектность, субъективные права, обязанности, ответст-венность за возможно совершенное правонарушение [2, с. 224]. Другие авторы считают, что понятия «правовое положение» и «правовой ста-тус» личности равнозначны. Во всяком случае, законодательство, юри-дическая практика, печать, а также международные акты о правах че-ловека не проводят между ними какого-либо различия, а употребляют в одном и том же смысле [3, с. 232]. По мнению советского исследовате-ля Б.В. Пхаладзе «Определяя основы правового положения гражданина, государство неизбежно отвлекается от конкретных правоотношений между гражданами, между ними и организациями. Выступающими в качестве субъектов правоотношений. В этом всеобщем, отвлеченном виде и выступает правовое положение граждан в обществе или их пра-вовой статус, относящееся к каждому гражданину» [4, с. 14]. А.В. Зинченко говорил о том, что «Правовой статус, или правовое по-ложение гражданина в обществе, наиболее ярко характеризует уровень демократии в стране, так как он определяет полноту прав и свобод гра-ждан, юридические гарантии их защиты, возможность участия народа в решении государственных задач, а также обязанности граждан перед обществом и государством» [5, с. 3].

Слово «статус» в переводе с латинского означает положение, со-стояние кого-либо или чего-либо. В данном случае речь идет о статусе личности, человека, гражданина. Этимологически указанные термины совпадают, это слова-синонимы. Они вполне взаимозаменяемы. Исходя из контекста стилистической предпочтительности используется то или

25

другое выражение. Тем не менее, в литературе были высказаны пред-положения (Н.В. Витрук, В.А. Кучинский) о разграничении понятий правового статуса и правового положения индивида, так как, по их мнению, первое выступает частью (ядром) второго.

Считаем, что в таком разделении нет особой необходимости, по-скольку смысловое удвоение термина не способствует восприятию и анализу одной из ключевых категорий правоведения. Мы солидарны с мнением о том, что различие следует проводить не между правовым статусом и правовым положением одного и того же лица, а между пра-вовым статусом (положением) различных лиц или организаций [6, с. 233].

Термин «статус» в переводе с латинского означает положение, со-стояние кого-либо или чего-либо. Современный толковый словарь рус-ского языка под этим термином понимает совокупность прав и обязан-ностей, определяющих юридическое положение лица, организации, уч-реждения и т.п.; правовое положение, состояние [7, с. 405]. Известный советский исследователь В.А. Патюлин считал, что «Среди норм со-циалистического права, регулирующих поведение граждан, основное место занимает институт основных прав и обязанностей граждан, опре-деляющий основы правового положения личности в социалистическом обществе»… «То, что мы имеем в виду под «основными правами и обя-занностями граждан», представляет собой взаимные права и обязанно-сти граждан и государства. Односторонние права граждан без соответ-ствующих обязанностей государства носили бы характер никого и ни к чему не обязывающих деклараций, а обязанности граждан без права го-сударства требовать их исполнения – характер благих пожеланий» [8, с. 124–128]. Н.В. Витрук, под правовым статусом личности понимал «систему гарантированных социалистическим государством прав, сво-бод и обязанностей личности. Правовой статус – это социально допус-тимые и необходимые возможности, потенции личности не просто как индивида, а как гражданина государства» [9, с. 8].

Чаще всего под юридическим положением личности (правовым статусом) в обществе и государстве понимают права, свободы и обя-занности [10, с. 189]. Основы правового статуса личности закрепляют нормы ряда отраслей права. Среди них главным является конституци-онное право, закрепляющее конституционный статус личности [11, с. 277]. Основы правового статуса личности как конституционно-правовой институт, нормы которого «отражают наиболее существен-ные, исходные начала, определяющие положение человека в обществе и государстве» относятся к предмету конституционного права, провоз-глашаются в Конституции и защищаются государством. Причем нормы данного конституционно-правового института Е.И. Козлова и О.Е. Ку-тафин классифицируют на три группы и они тесно взаимосвязаны с нормами других конституционно-правовых институтов. В первой груп-

26

пе они объединяют нормы закрепляющие общие принципы правового статуса личности (равноправие, гарантированность, неотъемлемость прав и свобод и др.). Ко второй группе они относят нормы, «опреде-ляющие такой важнейший фактор статуса лица, как принадлежность его к гражданству Российской Федерации, основания приобретения и прекращения гражданства. Нормы данной группы определяют и осо-бенности статуса иностранных граждан, лиц без гражданства, бежен-цев. Лиц, получивших политическое убежище, и др.». К третьей группе они относят нормы, устанавливающие конституционные права, свобо-ды и обязанности человека и гражданина (неотделимы от человека), при надлежащие всякому лицу как субъекту права независимо от реа-лизации им своей правоспособности, составляющие «ядро, сердцевину правового статуса личности, определяемого совокупностью норм всех без исключения отраслей российского права» [12, с. 167–169].

Конституционные нормы имеют своей целью общую, универсаль-ную регламентацию статуса личности. Они касаются не какой-либо од-ной его стороны, а всех наиболее важных его сторон. Однако не в пол-ном объеме, не в деталях, а лишь в обобщенном виде, выражающем са-мые существенные черты правового положения личности в целом» [13, с. 122].

Таким образом, можно сделать вывод о том, что правовой статус личности представляет собой совокупность прав, их гарантий и защи-ты, а также обязанностей и ответственности человека перед обществом, государством и другими людьми, что позволяет индивиду активно при-нимать участие в управлении делами общества и государства. В свою очередь общество и государство ответственно перед личностью за соз-дание условий и гарантий по реализации и защите ее прав.


1. Тарасов Н.Н. Объект и предмет юридической науки: подходы и методо-логические смыслы различия // Правоведение. – 2010. – № 1 (288). – С. 20 – 35.

2. Теория права и государства / Под ред. проф. Г.Н. Манова: Учебник для ву-зов. – М.: Изд. БЕК, 1996. – 323 с.

3. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. – 3-е изд. – М.: Дело, 2009. – 528 с.

4. Пхаладзе Б.В. Юридические формы положения личности в советском общест-ве. – Тбилиси: МЕЦНИЕРЕБА, 1969. – 86 с.

5. Зинченко В.А. Правовой статус личности в СССР. – Алма-Ата, Казахстан, 1983. – 68 с.

6. Теория государства и права: Курс лекций / Н.И. Матузов [и др.]; под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. – М.: Юристь, 1997. – 435 с.

7. Ефремова Т.Ф. Современный толковый словарь русского языка. – М.: АСЕ: Астрель, 2006. – Т. 3: Р–Я. – 937 с.

8. Патюлин В.А. Государство и личность в СССР: Правовые аспекты взаимо-действий. М.: Наука,1974. 245 с.

9. Витрук В.Н. Правовой статус личности в СССР. – М.: Юрид. лит-ра, 1985. – 175 с.

27

10. Теория государства и права: Курс лекций / М.Н. Марченко [и др.]; под ред. М.Н. Марченко. – М.: Зерцало, ТЕИС, 1996. – 475 с.

11. Енгибарян Р.В., Краснов Ю.К. Теория государства и права: учеб. пособие. – 2-е изд. – М.: Норма, 2010. – 576 с.

12. Козлова Е.И., Кутафин О.Е. Конституционное право России: учебник. – 5-е изд. – М.: Проспект, 2012. – 592 с.

13. Лучин В.О. Конституционные нормы и правоотношения: учеб. пособие. – М.: ЮНИТИ, 1997. – 157 с.


Кивель Владимир Николаевич – кандидат юридических наук, доцент, профес-сор кафедры адвокатуры. Международный университет «МИТСО» (220099, Республи-ка Беларусь, г. Минск, ул. Казинца, 21, к. 3, е-mаil: [email protected])

УДК 340.153 ББК 67.3

Л.А. Корчагина, кандидат юридических наук, доцент



ПРАВОВОЙ СТАТУС ГОРОДА В СРЕДНЕВЕКОВОЙ ГЕРМАНИИ: (X–XIII ВВ.)

В статье рассматривается история формирования городского управле-

ния в средневековой Германии. Показан процесс перехода от купеческого к городскому праву, влияние торговли и ремесла на процесс формирования городов. Особое внимание уделено городской коммуне.

Ключевые слова: история государства и права, городское право, сред-невековый город, городское управление, средневековое право

Предыстория немецких городов уходит своими корнями в эпоху Ка-

ролингов, когда были сформированы примитивные торговые поселения или крепости, игравшие роль укрытий на случай военной опасности. На-пример, Магдебург возник в 805 г. как торговое поселение там, где немец-кие ремесленники продавали свои изделия славянам из племени венедов, а Гамбург был основан в качестве крепости.

Основное отличие города от деревни в средние века не в особом пра-вовом или политическом статусе города, а в том, что город – это центр торговли и ремесла. Цеховой строй – это специфическая форма средневе-ковой организации ремесла, которая имела в первую очередь экономиче-ские, а не социально-политические функции. Особое политико-правовое положение городов и особое устройство городской жизни явились произ-водным, вторичным признаком средневекового города.

28

Немецкие города возникают на главных торговых путях, в местах тор-гового обмена с соседними государствами, в удобных гаванях. Владельцы этой земли получали значительную долю городских доходов от ремесла, торговли, монетного дела и судебных штрафов. Гражданское население несло в пользу вотчинника различные повинности и платило чинш наравне с крепостными крестьянами.

Среди городских жителей организуются прежде всего купцы. Но в Х в. купеческие гильдии нередко охватывали и ремесленников при усло-вии уплаты господину города тех же налогов, которые взимались с купца. В период возникновения городов как центров торговли и ремесла (XI в.), купцы и ремесленники, по словам Э. Вернера, составляли «динамичный элемент развития» [6, s.13-14] .

С XI в. помимо купеческих гильдий в городах появились объединения более высокого порядка – союзы горожан, их клятвенные товарищества. Каждый горожанин (бюргер), вступая в такой союз, приносил клятву отве-чать за долги города, участвовать в поддержании внутри города правопо-рядка, платить необходимые налоги и нести другие тяготы, защищать го-род в случае опасности. Наряду с принесением клятвы, требовалось также внести вступительный взнос. Таким образом, бюргер становился членом замкнутой корпорации, которая со своей стороны брала на себя обязатель-ство защищать интересы всех своих членов.

Образование в городах клятвенных товариществ позволило им всту-пать в борьбу с феодальными господами этих городов за признание опре-деленной самостоятельности городов. Первой целью клятвеннотоварище-ского движения в городах было приобретение городской общиной собст-венной власти, защиты горожан от налогообложения.

Если борьба городов за самоуправление оказывалась успешной, то она завершалась провозглашением коммуны, т.е. учреждением в городе вы-борных органов власти в лице бургомистра и присяжных.

Чаще всего приобретение городом статуса коммуны сопровождалось пожалованием городу особой освободительной грамоты, которая утвер-ждалась императором. Фактически же статус коммуны города завоевывали либо с помощью вооруженной силы, либо добывали его покупкой, либо, наконец, отсуживали его у феодалов.

В XII в. большое количество старейших городов получили статус коммуны. Отныне характерной чертой города стало наличие не купеческо-го права (его действие теперь распространялось лишь на часть горожан), а городского права, действие которого распространялось на всех горожан и которое было установлено не кем иным, как властями данного города.

Как справедливо отмечает Г. Планитц, XIII в. был тем рубежом, на котором в Германии появляется город нового типа, «город в правовом смысле», город, выступающий как юридическое лицо [4, s.130].

Перевод города на режим городского права оформлялся особым лока-ционным актом. Этот акт закреплял правовое отделение города от осталь-

29

ной территории, а горожан – от остального населения страны. Город имел подвластный ему административный округ, охватываю-

щий более или менее значительную территорию с расположенными на ней деревнями, землями. Это мог быть округ с радиусом в несколько километ-ров от 5 до 400 кв.м. и более, включавший тысячи деревенских жителей.

Локационный акт вводил определенные организационные и правовые формы, несвойственные остальной территории.

Польские историки права выделяют четыре признака города, прису-щие всем городам Западной и Центральной Европы и характеризовавшие город как социальный институт и как элемент государственного устройст-ва:

1) особая профессиональная структура населения; 2) особая пространственная структура, форма строений и укреплений,

отделявшие город от окружающей территории; 3) учреждение собственных органов власти, в частности, судов; 4) особое правовое положение городского населения [1, с. 62]. В зависимости от того, кто выдавал локационный акт (сам император

или князь), и на чьей земле находился город, различались города импер-ские и частновладельческие. Среди последних выделялись своими разме-рами и политическим значением епископские города. Более мелкие города, расположенные на землях светских князей, именовались просто земскими.

Рост экономического могущества городов привлекал к себе самые разнообразные слои населения. Многие феодалы переселялись вместе со своей прислугой на постоянное жительство в города. Прибывшие вместе с ними ремесленники все больше и больше начинали работать на рынок. Не-смотря на это такие ремесленники какое-то время оставались лично несво-бодными, зависимыми от своих господ. Лишь распоряжением Генриха IV на таких ремесленников была распространена юрисдикция городских су-дов и они, таким образом, частично были приравнены к свободным город-ским жителям [4, s. 88]. С этого времени свободный статус ремесленника стал презюмироваться так, что их бывшие господа могли вернуть их под свою власть только по решению городского суда.

Крепостные крестьяне, спасаясь от непосильного гнета, убегали от своих господ и нередко искали убежища в городах. Города со своей сторо-ны проявляли заинтересованность в росте своего свободного населения, исходя из того, что численность населения довольно прямо влияла на силу и значение города. После того, как Генрих V разрешил Вормсу и Шпейру, а Лотарь III – Страсбургу возлагать обязанности уплаты некоторых город-ских налогов также и на беглых, процесс о свободе таких лиц перешел в ведение исключительно городского суда. Окончательное юридическое ре-шение этого вопроса связывается с актами императора Фридриха I Барба-россы. В 1186 г. в его указе об утверждении прав города Бремена было ус-тановлено правило, в соответствии с которым человек, проживший в горо-де один год и один день и не схваченный в течение этого времени своим

30

господином, мог ссылаться на отказ господина от его прав. В 1189 г. Фридрих I предоставил такую же привилегию городу Любеку, а указом Фридриха II городу Госляру в 1219 г. было даровано городское право. По-степенное распространение подобных норм на все города породило пого-ворку о том, что «городской воздух делает человека свободным». Этот принцип, созданный экономическими условиями, сделался, между прочим, могучим рычагом освобождения крестьян [5, s. 49].

В этих условиях резко увеличилось количество городов в средневеко-вой Германии. Если к началу Х в. городов было сравнительно немного, то уже к концу XI в. их насчитывалось в Германии свыше 100 [3, с. 3-10], а XII и XIII вв. справедливо считаются «классической эпохой закладки не-мецких городов: в одной только северо-восточной части Германии в это время было основано около 350 городов» [2, с. 46]. Возникшие в этот пе-риод города нередко сразу же получали от своих основателей (императора, герцога, архиепископа и т.п.) все необходимые вольности, которые закреп-лялись пожалованием особой грамоты или «конституции».

До тех пор, пока города были заинтересованы в увеличении их насе-ления, порядок принятия в число горожан был простым и доступным. Для получения статуса горожанина, кроме прохождения процедуры принятия, необходимо было иметь недвижимость в черте города, земельный участок (городской лен). Одновременно стал складываться слой неполноправных горожан, не имеющих земельной собственности. Чаще всего они имели дома на земле полноправных горожан.

Провозглашение в средневековом городе коммуны не означало уста-новление в нем истинно демократического правления. Власть в городе принадлежала патрициату, богатой привилегированной верхушке населе-ния (крупное купечество, землевладельцы, ростовщики). Они держали в своих руках все управление городской общиной, присвоив себе исключи-тельное право избрание городского совета и замещения городских магист-ратур. Со временем в городах началась борьба бюргеров с засильем патри-циата, фактически узурпировавшим власть.

Города, основанные могущественными княжескими родами (Вельфа-ми, Зерингами и др.), искали обычно защиту у «своих» феодальных магна-тов и вместе с ними действовали против централизаторской политики от-дельных императоров. Созданные в XIII в. союзы городов (Рейнский, Ду-найский, Ганза) заботились о защите лишь своих групповых интересов и не проявляли заинтересованности в объединении всей Германии под вла-стью императора. В результате укрепление городов здесь оказалось в чис-ле факторов, способствовавших не централизации, а напротив, децентра-лизации государства, его политической раздробленности.


1. Бардах Ю., Леснодорский Б., Пиетрчак М. История государства и права Польши. – М.: Юрид. лит., 1980. – 559 с.

2. Дживилегов А.К. Средневековые города в Западной Европе. – СПб., Брокгауз-

31

Ефрон, 1903 – 262 с. 3. Стоклицкая-Терешкович В.В. Основные проблемы средневекового города X –

XV вв. – М.: Соцэкгиз, 1960. – 349 с. 4. Planitz H. Die deutsche Stadt im Mittelalter: Von der Römerzeit bis zu den Zunft-

kämpfen. – Weimar, 1975. 5. Werner B. Stadtluft macht frei // Frühscholastik und bürgerliche Emantipation in

der ersten Нälfte des 12. Jh. - Berlin, 1976 6. Werner E. Ideologie und Gesellschaft cm 11. Jh. // Jahrbuch für Geschichte des

Feudalismus. – Berlin: VEB Deutscher Verlag der Wissenschaften. – 1982. Bd.6. S. 10-27

Информация об авторе Корчагина Людмила Александровна – кандидат юридических наук, доцент, до-

цент кафедры теории и истории государства и права. Иркутский институт (филиал) Всероссийский государственный университет юстиции (РПА Минюста России). (664011. г. Иркутск, ул. Некрасова, д. 4).

УДК 340.15 ББК 67.3

И.В. Минникес, доктор юридических наук,

Иркутский институт (филиал) Всероссийского государственного

университета юстиции (РПА Минюста России)

О ФОРМАХ ПРАВА В ИСТОРИКО-ПРАВОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЯХ

Статья посвящена проблеме использования термина право в исто-

рико-правовых исследованиях. Анализируются характеристики права с точки зрения формы, рассматриваются наиболее частые ошибки при-менения термина – расширение его содержания за счет неправовых со-ставляющих и сужение до нормативного правового акта.

Ключевые слова: история права, российское право, формы права, источники права

Интерес к исторической составляющей права в настоящее время

заметно вырос. Специалисты в области права и не-юристы часто изби-рают предметом исследования правовые явления в ретроспективе. Од-нако сама по себе многочисленность историко-правовых исследований не гарантирует качественного анализа. Иногда обращение к историче-скому аспекту в отраслевых и общеправовых работах не только не спо-собствует пониманию сути явления, а даже наоборот, порождает пута-ницу и неточности.

Наиболее частой ошибкой такого рода работ является некоррект-ное использование терминов и понятий. Это касается и такого базового

32

понятия как право. Оперируя термином «право» применительно к каждому историче-

скому этапу, необходимо учитывать особые свойства этого права в данный период. Имеется в виду не только его направленность, содер-жание, но и форму.

Исследования содержательной стороны права каждого историче-ского этапа многочисленны и многообразны. Многообразие не в по-следнюю очередь определяется толкованием содержания норм права в зависимости от исторических условий их возникновения и действия. Однако обстоятельства принятия той или иной нормы рассматриваются сквозь призму политической установки и авторского видения и оценки эпохи. Как следствие, характеристики содержательной стороны права – тема поистине неисчерпаемая.

Значительно меньше внимания уделяется анализу формальной сто-роны права.

Проблема форм (источников) права с точки зрения истории их воз-никновения и эволюции требует особого внимания и не должна ре-шаться только с помощью экстраполяции современных форм на право-вую действительность прошлых эпох. Например, если исходить из со-временной системы источников (форм) права, в истории развития рос-сийской правовой жизни можно отыскать, пусть изрядно трансформи-ровавшиеся, но вполне узнаваемые формы – нормативный правовой акт, правовой обычай, нормативный договор, религиозный текст и даже прецедент. Но, подходя к праву минувших эпох только с тем списком, который признан современной наукой, легко упустить из виду такие формы, которые не имеют аналогов в нынешней реальности: например, завещания князей (XIV-XV вв.), партийные акты (XX в.) [3, с. 25, 98].

Кроме того, невнимание к формальной составляющей права прояв-ляется в ряде работ в виде сужения объема понятия права к норматив-ным правовым актам.

Применительно к историческим эпохам абсолютизма и более позд-него времени изучение права, базирующееся исключительно или в ос-новном на нормативных правовых актах, дает не слишком искаженную картину правовой жизни, особенно в тех сферах, которые подвергаются наибольшей корректировке государством или являются новыми для общества – государственно-правовой, административно-правовой (по-лицейской), уголовно-процессуальной и др.

Что касается более ранних эпох, то ограничение исследования пра-ва рамками нормативного акта может не просто исказить реальность, но и привести к полностью неверным выводам, поскольку норматив-ный правовой акт в раннефеодальном праве выполнял скорее воспол-няющую, чем ведущую функцию. Однако иногда этот факт не прини-мается во внимание. Поэтому зачастую работы ограничены рамками нормативного правового предписания, не в последнюю очередь потому,

33

что нормативный правовой акт – гораздо более доступный и макси-мально формализованный источник, удобный для исследования.

Но, сузив объект изучения и выхватив лишь «удобные» части, можно ли получить действительно обоснованный и корректный вывод? Думается, что это невозможно.

Это утверждение можно проиллюстрировать несколькими приме-рами. В частности, на ранних этапах становления и развития русского права отношения имущественного характера регулировались в основ-ном обычаями, и в гораздо меньшей степени – нормативными право-выми актами, зато именно в это время было велико влияние норматив-ного договора. Можно ли сделать справедливые выводы, отразить пол-ную картину правового регулирования и состояния гражданского пра-ва, если темой научного исследования выбрано, например, «Граждан-ское право по Псковской судной грамоте», «Правонарушения и юриди-ческая ответственность по Русской правде», «Правонарушения и юри-дическая ответственность по Псковской судной грамоте» и т.п.? Со-вершенно очевидно, что заявка авторов данных диссертационных ис-следований на анализ права в реальности ограничивается не правом а лишь его частью – законодательством.

И наоборот, учитывая особенности права конкретного этапа, не за-цикливаясь на нормативном правовом акте, можно получать ценную правовую информацию.

В частности, если ориентироваться только на нормативные право-вые акты (ведь существование некой «Ярославовой грамоты», дарую-щей новгородцам право избирать себе князя весьма сомнительно [2, c. 154-157], то можно заключить, что в древнерусском государстве вы-боры вообще не регулировались правовыми средствами. Однако этот вывод был бы совершенно неверным. Правовое регулирование наличе-ствовало, но не посредством нормативных правовых актов, а через нормы обычая и нормативного договора (докончания). Самым ярким примером последнего было решение в 1196 г. признать за новгородца-ми право выбрать себе правителя по своему усмотрению: «А Новгород выложиша вси князи в свободу, да есть Новъгород свободен, и где хо-тят Новогородци, и оттуду себе князя взимают» [4, c. 30-31]. Таким об-разом, отсутствие нормативного правового акта как регулятора электо-ральной сферы отношений еще не означает отсутствия правового регу-лирования вообще.

Это обстоятельство необходимо принимать во внимание и тогда, когда проблему законодатель все-таки не обошел вниманием, но не дал исчерпывающих ответов, например, о характеристиках субъектов гра-жданских правоотношений. Совершенно точно, что субъект древнерус-ского права не должен быть холопом. Это законодатель указал точно и недвусмысленно. Холоп может вступать в имущественные отношения только по поручению и с согласия своего господина, но ответствен-

34

ность холопов за свои действия вообще не предусмотрена, поскольку они, по выражению Русской Правды, «зане суть не свободни» (ст. 46). А вот относительно возраста сделать однозначный вывод сложнее. Субъекты – взрослые люди, поскольку, согласно ст. 99 Русской Прав-ды, за имуществом малолетних детей должен следить взрослый из чис-ла родственников. Но точные рамки «малолетства» законодательство не указывало. Скорее всего, этот вопрос находился в сфере действия обы-чаев и в исследуемый период просто не нуждался в дополнительном оформлении, но от того не перешел в разряд нерегулируемых правом институтов.

Другая опасность некорректного применения термина право – это чрезмерное расширение понятия. Безусловно, каждый исторический этап накладывает отпечаток на то явление, которое обозначается как право. Например, на ранних стадиях развития источниками права были обычаи как таковые. Именно обычаи, порождающие юридически зна-чимые последствия (а не правовые обычаи – они появились существен-но позднее) составляли основу древнерусского права. Они не нужда-лись в санкционировании государства для придания им юридической силы.

Но своеобразие права каждого исторического этапа не означает аморфности понятия. При всем многообразии воплощений, праву свой-ственны неотъемлемые черты, составляющие вкупе само это явление, поэтому нельзя называть правом то, что не соотносится с данными ха-рактеристиками, например, жалобы и отписки [1, с. 158]

Представляется, что и ограничение содержания термина право и неоправданное его расширение одинаково неприемлемы. То, исследова-ние квалифицируется как историко-правовое, не оправдывает вольной трактовки понятия.


1. Белоновский В.Н., Белоновский А.В. Представительство и выборы в России. – М., Приор, 1999. – 272 с.

2. Минникес И.В. Выборы в истории Российского государства в IX- начале XIX века. – СПб., «Юридический центр Пресс», 2010. – 538 с.

3. Минникес И.В. Источники Российского права: проблемы эволюции. – М.-Иркутск, ГОУ ВПО РПА МЮ РФ, 2009. – 104 с.

4. Полное собрание русских летописей. Т. 10. Патриаршая или Никоновская лето-пись. – М., Наука, 1965. – 244 с.


Минникес Ирина Викторовна – доктор юридических наук, доцент, заведующая кафедрой теории и истории государства и права. Иркутский институт (филиал) Всерос-сийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России) (664011 г. Иркутск, ул. Некрасова, 4. e-mail: [email protected])

35

УДК 34.01 ББК 67.0

И.В. Орехов, аспирант



КЛАССИФИКАЦИЯ СУБИНСТИТУТОВ

Автором рассматривается вопрос о возможных классификациях суб-институтов права в системе права Российской Федерации, описываются варианты распределения субинститутов права на виды в соответствии с выбранными критериями. Теоретические выводы обоснованы практиче-скими примерами.

Ключевые слова: субинститут права; система права РФ; внутренняя организация права, классификации субинститутов.

Под субинститутом права предлагается понимать четко выраженную

совокупность правовых норм внутри крупного правового института, регу-лирующую определенные особенности, специфику видовых общественных отношений [2 с. 12].

Классификации субинститутов права – понятие весьма новое. Данная работа, возможно, является первым исследованием, предлагающим неко-торые положения для дискуссии.

Для качественной классификации необходимо выбрать критерии от-бора и границы видов. Точная классификация помогает в дальнейшей тео-ретической проработке, позволяя более детально и конкретно останавли-ваться на признаках определенных субинститутов права. Способствует классификация и упрощению использования субинститутов на практике, что тоже немаловажно.

Классификация – это подразделение объектов на виды в зависимости от важности, содержания общественных отношений [3, с. 73]. В другой трактовке классификация – это распределение объектов права по классам (типам) в зависимости от тех или иных критериев. В этом плане классифи-кация (типология) – важный способ научного познания, позволяющий под дополнительным углом зрения раскрыть как внутренние (структурные) взаимосвязи права, так и его отношения с более широким социальным контекстом, что открывает новые возможности в изучении юридических явлений [5, с. 133]. Эти определения рассматривают классификацию имен-но применительно к праву, что, собственно, и требуется для данного ис-следования.

Переходя к собственно классификации, необходимо, в первую оче-редь, подразделить субинституты права в зависимости от отрасли права, в

36

которой они функционируют. Это можно назвать «отраслевой классифи-кацией субинститутов». Соответственно, каждый субинститут функциони-рует в рамках определенной отрасли и может быть отнесен к ней в рамках данной классификации. Количество же видов здесь ограничено наличием общепризнанных отраслей права в Российской Федерации. Автор делает акцент на бесспорных отраслях, поскольку в современной российской нау-ке идут ожесточенные споры по поводу самостоятельности некоторых от-раслей права (финансовое, арбитражно-процессуальное, информационное, аграрное, медицинское, спортивное и т.д.), признаваемых далеко не всеми отечественными учёными-правоведами. Например, Л.Б. Ситдикова пишет о том, что в настоящее время стала довольно активно складываться теория медицинского права [6, с. 81]. И.Ф. Сюбарева высказывает мнение о необ-ходимости выделения образовательного права в качестве комплексной от-расли права [8, с. 190].

Вопрос об отраслях российского права заслуживает отдельных науч-ных исследований, но не является главным предметом данной научной ра-боты. С определенностью можно выделить субинституты уголовного, гражданского, конституционного, муниципального, административного, гражданско-процессуального, уголовно-процессуального, земельного, се-мейного, трудового, предпринимательского, таможенного, финансового, налогового, уголовно-исполнительного и арбитражно-процессуального права.

Второй критерий – метод правового регулирования. В соответствии с этим критерием мы можем выделить:

- императивные субинституты, действующие в рамках публично- пра-вовых отраслей, использующих императивный метод правового регулиро-вания (примером здесь может служить субинститут преступлений против собственности);

- диспозитивные субинституты, функционирующие в рамках частно-правовых отраслей, использующих диспозитивный метод правового регу-лирования (примером здесь может служить субинститут торгов);

- смешанные субинституты, которые имеют черты как императивно-сти, так и диспозитивности (примером может служить субинститут оплаты труда работников государственных и муниципальных учреждений).

Правда, в современной юридической действительности эта классифи-кация будет условной. Как отмечает Н.А. Пьянов, императивный и диспо-зитивный – это не первичные, не исходные методы, а два основных вида (или типа) методов государственного регулирования, охватывающие мето-ды соответственно публично-правовых и частноправовых отраслей [4, с. 27].

Третье возможное основание – по формальному составу. В структуру (состав) правоотношения включают четыре элемента: субъект, объект, субъективное право, юридическая обязанность [7, с. 32]. Последние два элемента составляют юридическое содержание правоотношения. В право-

37

вой науке в отношении содержания правоотношений анализируют субъек-тивные права и юридические обязанности, находящиеся в неразрывном единстве [1, с. 6]. Соответственно, здесь мы можем мы можем выделить:

- субинституты, регулирующие особенности субъектного состава пра-воотношений (пример – субинститут заключения и расторжения брака ме-жду гражданином Российской Федерации и иностранным гражданином);

- субинституты, регулирующие особенности объекта правоотношений (в качестве примера можно привести субинститут постоянной ренты);

- субинституты, регулирующие особенности юридического содержа-ния правоотношения (субинститут воинской службы по контракту).

Четвертую классификацию можно провести исходя из структуры са-мого субинститута права. Поскольку структура самой правовой категории может быть разной по объему, встречаются как компактные образования, так и полноценные многоэлементные субинституты. По данному основа-нию разделяются

- субинституты, состоящие из одной нормы права (например, субин-ститут сублицензионного договора);

- субинституты, состоящие из нескольких нормативных предписаний. (в частности, субинститута авторского права).

Пятым критерием разграничения субинститутов права может служить его внешнее выражение, выбор правотворческого механизма. По этому критерию ни подразделяются на:

- субинституты, сосредоточенные в рамках одного нормативного пра-вового акта (например, субинститут уголовной ответственности несовер-шеннолетних);

- субинституты, рассредоточенные на несколько нормативно право-вых актов (субинститут государственной регистрации недвижимости).

Поскольку проблема субинститутов вообще и их классификации в ча-стности является дискуссионной, данная классификация может быть по-полнена в ходе дальнейшей проработки вопроса.


1. Кожевников В.В. К проблеме понятия, содержания и формы правоотношений // Вестник Новосибирского государственного университета. Серия: право. – 2015. – № 1. – С. 5-16.

2. Орехов И.В. Правовая категория субинститута в уголовном праве РФ // Тенден-ции развития современной юриспруденции: сб. тезисов 3-ей науч. конф. – СПб, 2015. – С. 11-14.

3. Прохоров Л.А., Прохорова М.Л. Уголовное право: Учебник / Л.А. Прохоров, М.Л. Прохорова. – М.: Юристъ, 1999. – 480 с.

4. Пьянов Н.А. Методы государственного регулирования: понятие, состав, виды // Сиб. юр. вестник. – 2012. – № 1. – С. 24-28.

5. Синюков В.Н. Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузо-ва и А.В. Малько. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 2001. – 776 с.

6. Ситдикова Л.Б. Медицинское право как самостоятельная отрасль права: пер-спективы развития // Вестник Московского городского педагогического университета.

38

Серия: юридические науки. – 2015. – № 1. – С. 80-88. 7. Сырых В.М. Теория права о понятии и составе правоотношений // Право и обра-

зование. – 2002. – № 5. – С. 27-36. 8. Сюбарева И.Ф. Образовательное право как новая отрасль права // Вестник Ка-

лининградского филиала Санкт-Петербуржского университета МВД России. – 2008. – № 1. – С. 190-194.


Орехов Иван Валерьевич – аспирант кафедры теории и истории государства и права. Иркутский институт (филиал) Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России) (664011 г. Иркутск, ул. Некрасова, 4, e-mail: [email protected])

УДК 342.7 ББК 67.0

В.Ю. Панченко,

кандидат юридических наук, доцент Сибирский федеральный университет

К ВОПРОСУ О ПРАВОВОМ РЕЖИМЕ ЮРИДИЧЕСКОГО

ИНФОРМИРОВАНИЯ, КОНСУЛЬТИРОВАНИЯ, ТОЛКОВА-НИЯ-РАЗЪЯСНЕНИЯ ПО СОВРЕМЕННОМУ РОССИЙСКОМУ

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ2

Обосновывается необходимость совершенствования правового регу-

лирования ряда форм юридического содействия реализации прав и закон-ных интересов. Предлагается исключить противоправность деяния в слу-чае его совершения в соответствии с правовой информацией, консультаци-ей, толкованием-разъяснением, полученным в установленном порядке от органов публичной власти и их должностных лиц.

Ключевые слова: юридическое содействие реализации прав и закон-ных интересов, правовое информирование, правовое консультирование, официальное толкование права, правовой режим.

Целенаправленное правовое информирование преследует две основ-

ные цели: довести правовые нормы до всеобщего сведения и разъяснить их смысл. Целенаправленное правовое информирование – достаточно широ-кое понятие, включающее в себя разнообразные формы (деятельность СМИ, правовое образование, наглядная правовая агитация и др.), которые, в свою очередь, также включают многообразные средства, приемы, мето-ды. Обеспечение доступности правовой информации может идти по двум направлениям: самостоятельное общение человека и закона (и других ис- 2 Статья подготовлена при финансовой поддержке Российского гуманитарного научного фонда проект № 15-33-01354.

39

точников правовой информации) либо получение правовой информации с помощью квалифицированного юриста, в роли которого может выступать адвокат, юрисконсульт, должностное лицо правоприменительного либо правоохранительного органа. Правовое (юридическое) консультирование также весьма широкое понятие, отражающее правовое явление, сопровож-дающее практически все виды юридической деятельности, но, в отличие от информирования, оно имеет своим предметом конкретную правовую си-туацию и направлено на выявления возможных правовых путей ее реше-ния и их последствий, уяснения путей и способов реализации интересов заинтересованных лиц, выработку конкретных рекомендаций по стратегии и тактике юридически значимой деятельности в данной правовой ситуа-ции.

По признаку институализации (институционализации) правовое ин-формирование и консультирование могут быть институализированными и неинституализированными3. В рамках институционализированного юри-дически значимого правового информирования (информирования, исхо-дящего от субъекта, наделенного соответствующими полномочиями или выполняющими функции, когда неинформирование (ненадлежащее ин-формирование) могут влечь юридические последствия (например, невоз-можность применения неопубликованного закона) следует выделять юри-дическое информирование, имеющее характер юридического средства со-действия реализации прав и законных интересов (справка по какому либо вопросу, полученная у адвоката, иного юриста и оплаченная по соответст-вующему договору)4. Юридическое консультирование и толкование (разъ-яснение) также могут выступать в качестве средства юридического содей-ствия реализации прав и законных интересов, либо быть средствами пра-вового просвещения.

На сегодняшний момент в России юридическое информирование и консультирование как формы юридического содействия реализации прав и законных интересов институализированы как минимум в виде (форме) юридической помощи и в виде публичных (государственных и муници-пальных) услуг; толкование-разъяснение институализировано в виде пол- 3 Под институциализацией понимается процесс формирования, учреждения каких-либо новых государст-венных и общественных институтов как устойчивых форм организации деятельности людей; процесс определения и закрепления социальных норм, правил, статусов и ролей, приведение их в систему, кото-рая способна действовать ради удовлетворения общественной потребности. Процесс институциализации приводит к формированию статусно-функциональной систематизации государства, к структуризации социума и со всей очевидностью – к повышению организованности, регулируемости и эффективности деятельности государственных и общественных институтов, в том числе и институтов гражданского об-щества»[1, с. 73]. 4 В.М. Шафиров, рассматривая содействие правомерной деятельности управомоченного со стороны ор-ганов публичной власти, физических и юридических лиц среди его видов (форм) обоснованно выделяет: информирование о нормативно-правовых документах в области ведения соответствующего органа; ин-формирование о проведении мероприятий федерального, регионального, местного значения, влекущих правовые (юридические) последствия; информирование о документах и материалах, касающихся прав и свобод человека и гражданина; толкование (разъяснение) содержания права (прав и свобод); предостав-ление информации о правах; правовое консультирование; правовое просвещение [2, с. 56-67, 123-125].

40

номочий органов публичной власти, а в пределах компетенции и иных субъектов, на аутентичное и легальное разновидности правоинтерпретаци-онной деятельности.

Поскольку цели и функции юридического информирования, консуль-тирования, толкования-разъяснения едины, как при оказании юридической помощи, так и при осуществлении государственных и муниципальных ус-луг, их правовой режим должен быть единым.

Прежде всего, это касается правового режима ответственности за не-надлежащие правовое информирование, консультирование и толкование-разъяснение. Содержательные требования к качеству перечисленных дей-ствий и ответственность за их надлежащее совершение стороны адвоката, иного юриста выработаны судебной практикой, тогда как применительно к государственным и муниципальным услугам ответственность установлена за нарушение порядка (срока регистрации запроса заявителя о предостав-лении государственной или муниципальной услуги; нарушение срока ее предоставления; требование у заявителя документов, не предусмотренных нормативными правовыми актами и т.д.), но не за правильность информа-ции, консультации, разъяснения.

Позитивный пример в этом плане дает ст. 111 НК РФ, в которой к об-стоятельствам, исключающим вину лица в совершении налогового право-нарушения, отнесено выполнение налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) письменных разъяснений о порядке исчисле-ния, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законода-тельства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государст-венной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пре-делах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержа-нию относящегося к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого документа), кроме случаев, если указанные письменные разъяснения основаны на неполной или недостоверной информации, представленной налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом).

Думается, есть все основания ввести аналогичные нормы, установив обязанности органов публичной власти и их должностных лиц предостав-лять юридически значимую информацию по вопросам реализации прав граждан и организаций при взаимодействии с данным органом публичной власти в соответствии с его компетенцией. Правового регулирования, ко-торое осуществляется Федеральным законом от 9 февраля 2009 года № 8-ФЗ (в ред. от 28 декабря 2013 года, с изм. от 4 ноября 2014 года) «Об обес-печении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления», в этом направлении явно недостаточ-но, поскольку его предмет – информация о деятельности органов публич-ной власти. Введение норм о юридически значимом правовом информиро-

41

вании о реализации прав граждан и организаций будет способствовать, с одной стороны, повышению качества работы и ответственности за предос-тавляемую правовую информацию должностных лиц органов публичной власти, а с другой, позволит исключить неблагоприятные правовые по-следствия для субъектов права, добросовестно исполнивших указания ор-ганов публичной власти, а также избежать ситуаций противоположных правовых оценок одних и тех же действий (бездействия) различными кон-тролирующими, надзирающими и иными органами публичной власти.


1. Гриб В.В. Взаимодействие органов государственной власти и институтов граж-данского общества в Российской Федерации: конституционно-правовые аспекты: моно-графия. – М.: Издательство «Юрист», 2011. – 400 с.

2. Шафиров В.М. Обеспечение права: человекоцентристский подход: моногра-фия. – Красноярск: РУМЦ ЮО, 2005. – 228 с.


Панченко Владислав Юрьевич – кандидат юридических наук, доцент кафедры теории государства и права. Сибирский федеральный университет. (660075, г. Красно-ярск, ул. Маерчака, 6, e-mail: [email protected])

УДК 342.9 ББК 67.401.0

Н.А. Пьянов, кандидат юридических наук, доцент



ВИДЫ ГОСУДАРСТВЕННОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

Рассматриваются виды государственного регулирования по различ-ным основаниям. Особое внимание обращается на правовое и неправовое государственное регулирование.

Ключевые слова: государственное регулирование, правовое регули-рование, нормативное и индивидуальное регулирование, централизованное и децентрализованное регулирование, правовое и неправовое регулирова-ние.

Прежде чем говорить о видах государственного регулирования, сле-

дует хотя бы несколько слов сказать о самом государственном регулирова-нии. В отечественной юридической науке теория государственного регу-лирования еще не получила должной разработки, несмотря на то, что име-ется достаточно много исследований по теории правового регулирования. Вместе с тем государственное и правовое регулирование не совсем тожде-

42

ственные феномены, хотя имеют довольно много точек соприкосновения, тем более, что теория правового регулирования разрабатывалась в отече-ственной юриспруденции по сути как теория государственного регулиро-вания. Поскольку почти весь советский период право в отечественной нау-ке понималось как совокупность (система) установленных или санкциони-рованных государством норм, т. е. как позитивное право, правовое регули-рование практически отождествлялось с государственным регулировани-ем. Между тем при ином, непозитивистском понимании права, правовое регулировании не тождественно государственному регулированию, по-скольку правовое регулирование может быть как государственным, так и негосударственным, а государственное регулирование – как правовым, так и неправовым. С учетом этого государственное регулирование кратко можно определить как деятельность государства и других субъектов, на-правленную на упорядочение общественных отношений с помощью норм позитивного права и других юридических средств.

Теперь рассмотрим основные виды государственного регулирования. В отечественной теории государства и права вопрос о видах государствен-ного регулирования обычно трактуется как вопрос о видах правового регу-лирования. В частности, рассматриваются такие виды правового регулиро-вания, как нормативное и индивидуальное, централизованное и децентра-лизованное, координационное и субординационное и некоторые другие. Думается, что и государственному регулированию присущи точно такие же виды, что и правовому регулированию, хотя полного совпадения здесь, как представляется, нет.

Прежде всего, в зависимости от субъектов, осуществляющих государ-ственное регулирование, можно выделить: 1) регулирование, осуществ-ляемое государственными организациями; 2) регулирование, осуществ-ляемое негосударственными организациями, и 3) регулирование, осущест-вляемое народом.

Регулирование, осуществляемое государственными организациями, является собственно государственным регулированием. Это основной и наиболее распространенный вид государственного регулирования, по-скольку такое регулирование осуществляется органами государственной власти и другими государственными организациями (государственными учреждениями, государственными предприятиями и т. д.). Определяющую роль здесь играет регулирование, осуществляемое органами государствен-ной власти. Регулирование, осуществляемое негосударственными органи-зациями и народом, тоже следует отнести к государственному регулирова-нию, поскольку негосударственные организации и народ осуществляют праворегулирующую деятельность с санкции государства.

Далее, исходя из средств, при помощи которых осуществляется госу-дарственное регулирование, следует различать нормативное и индивиду-альное регулирование. Нормативное – это регулирование, осуществляемое при помощи норм позитивного права. По сравнению с индивидуальным

43

регулированием оно носит общий характер, является первичным и опреде-ляющим. Индивидуальное – это регулирование, осуществляемое при по-мощи различных индивидуальных юридических средств (индивидуальных договоров, актов применения права и т. д.). В отличие от нормативного индивидуальное регулирование не носит общего характера, поскольку свя-зано с упорядочением конкретных, единичных общественных отношений. В этой связи индивидуальное государственное регулирование иногда на-зывают казуальным регулированием [1, с. 38, 104–105, 158]. Как правило, индивидуальное регулирование следует за нормативным и дополняет его, конкретизируя предписания правовых норм применительно к отдельным, единичным случаям.

Индивидуальное регулирование принято подразделять на автономное, координационное (договорное) и субординационное (правоприменитель-ное) [2, с. 126–127; 4, 309 – 310; 3, 42–43, 56–77]. Собственно государст-венным здесь будет только субординационное регулирование, ибо авто-номное и координационное регулирование государственного вмешательст-ва не требуют. Вместе с тем автономное и координационное регулирова-ние может рассматриваться как относительно государственное регулиро-вание, поскольку субъекты при автономном и координационном регулиро-вании имеют возможность самостоятельно упорядочивать свои отношения только в пределах дозволенного нормами позитивного права.

В зависимости от степени централизации следует различать централи-зованное и децентрализованное государственное регулирование. Центра-лизованное государственное регулирование – это регулирование, которое осуществляется центральными органами государственной власти и рас-пространяется, как правило, на всю территорию страны и всех лиц, нахо-дящихся на этой территории. Оно осуществляется преимущественно с по-мощью нормативных правовых актов, хотя не исключается использование и индивидуальных правовых актов (например, о переносе дней отдыха). Основное достоинство данного вида государственного регулирования со-стоит в том, что оно вносит единообразие в регулирование общественных отношений на всей территории страны и позволяет с минимальными для государства затратами добиться в обществе того порядка, к которому го-сударство стремится. Вместе с тем чрезмерная централизация приводит к излишней зарегулированности общественных отношений, мелочной над ними опеке, ограничению свободы участников общественных отношений. В этой связи обязательно требуется децентрализованное регулирование.

Децентрализованное государственное регулирование – это регулиро-вание, которое осуществляется региональными и местными органами го-сударственной власти, а также некоторыми другими субъектами (органами местного самоуправления, администрацией учреждений, предприятий, ор-ганизаций, трудовыми коллективами). В качестве средств регулирования здесь используются как нормативные, так и индивидуальные правовые ак-ты. Децентрализованное государственное регулирование дает соответст-

44

вующим субъектам возможность более или менее самостоятельно урегу-лировать те или иные общественные отношения с учетом интересов регио-нов, административно-территориальных образований, организаций, трудо-вых коллективов. Вместе с тем оно в целом должно соответствовать цен-трализованному регулированию.

По сфере действия позитивного права государственное регулирование следует подразделить на общее, ведомственное, местное и локальное. Об-щее государственное регулирование имеет самую широкую сферу дейст-вия: оно распространяется на всю территорию страны и охватывает пове-дение всех субъектов. Ведомственное государственное регулирование осуществляется в рамках той или иной области государственного управле-ния: промышленности, сельского хозяйства, транспорта, образования и т. д. Местное государственное регулирование осуществляется в пределах ад-министративно-территориальных образований нормативными и индивиду-альными правовыми актами местных органов государственной власти и органов местного самоуправления. Наконец, локальное государственное регулирование осуществляется государственными учреждениями, пред-приятиями, организациями нормативными и индивидуальными правовыми актами этих учреждений, предприятий и организаций.

Виды государственного регулирования могут быть выделены и по не-которым другим основаниям. Например, исходя из того, что государствен-ное регулирование осуществляется в основном при помощи законов и под-законных нормативных актов, можно выделить законодательное и подза-конное регулирование. В федеративных государствах ввиду наличия там федеральной и региональной систем законодательства допустимо выделе-ние федерального и регионального государственного регулирования. Кро-ме того, учитывая, что государство может устанавливать как правовые, так и неправовые законы, государственное регулирование может быть право-вым и неправовым. Правовое государственное регулирование – это регу-лирование, осуществляемое правовыми законами. Государственное регу-лирование в принципе должно быть правовым, но коль скоро наряду с пра-вовыми встречаются неправовые законы, государственное регулирование может приобретать и неправовой характер.

Таким образом, государственное регулирование в зависимости от ос-нований классификации можно подразделить на самые разные виды, что позволяет расширить наши представления о данном феномене. Особое значение в настоящее время приобретает различение правового и неправо-вого государственного регулирования, которое со всей определенностью позволяет говорить о том, что государственное и правовое регулирование – не совпадающие феномены.


1. Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом го-сударстве. – М., 1966. – 188 с.

2. Кашанина Т.В. Индивидуальное регулирование в правовой сфере // Сов. го-

45

сударство и право. – 1992. – № 1. – С. 122–130. 3. Минникес И.А. Индивидуальное правовое регулирование: проблемы теории

и практики. – Иркутск, 2008. – 160 с. 4. Черданцев А.Ф. Теория государства и права : учеб. – М., 2003. – 395 с.

Информация об авторе Пьянов Николай Андреевич – кандидат юридических наук, доцент, почетный

работник высшего профессионального образования Российской Федерации, доцент ка-федры теории и истории государства и права. Иркутский институт (филиал) Всерос-сийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России). (664011. г. Иркутск, ул. Некрасова, д. 4).

УДК 34(091) ББК 67.2

М.А. Сафонов, аспирант

Сибирская академия права, экономики и управления

ОРГАНИЗАЦИОННЫЕ И ФУНКЦИОНАЛЬНЫЕ ОСОБЕННО-СТИ СТРУКТУР ВСНХ В ВОСТОЧНОЙ СИБИРИ В 1921-1926 ГГ.

НА ПРИМЕРЕ ИРКУТСКОЙ ГУБЕРНИИ

На основании фондов Государственного архива Иркутской области рассмотрен ряд особенностей структуры и деятельности хозяйственных органов Советского государства в Сибири. Учитывая специфику края, дан анализ характерных черт государственного аппарата управления экономи-кой, в частности иркутского подразделения ВСНХ – Иркутского Губерн-ского Совета народного хозяйства. Выявлено, что система народнохозяй-ственных органов Сибири, не выходя за пределы существовавшей тогда парадигмы, на протяжении ряда лет строилась и функционировала как обособленная и нетипичная.

Ключевые слова: история государства и права, высший совет народно-го хозяйства, государственный аппарат, советская власть в Сибири.

В европейской части РСФСР начиная с 1920 г. хозорганы советского

государства были заняты выработкой стратегии дальнейшего развития и перехода к плановой экономике [6, с. 65]. Государственное регулирование экономических отношений в сибирских губерниях в это время осуществ-лялось несколько иным образом.

На подконтрольной советской власти территории система государст-венных органов выстраивалась, опираясь всецело на Сибирский Револю-ционный Комитет (Сибревком)5, в подчинении которого находились гу-

5 Всероссийский Центральный Исполнительный Комитет Советов. Постановление ВЦИК РСФСР «Об организации гражданского управления Сибири» от 27 августа 1919 г..// Собрание узаконений и распоря-жений рабочего и крестьянского правительства. 1919. – № 44 – С. 437 [Электронный ресурс] Собрание

46

бернские военно-революционные комитеты, в том числе и Иркутский Гу-бернский Революционный Комитет, созданный в январе 1920 г. [1, с. 83].

Отдел труда и промышленности Иркутского губернского революци-онного комитета – прообраз будущего звена системы ВСНХ – в 1920 г. на-ходился на полувоенном положении, и решал в основном задачи, связан-ные с мобилизацией всех доступных ресурсов для обеспечения сохранно-сти всего того, что осталось от предприятий губернии.

В феврале 1920 г. Отдел труда и промышленности был преобразован в Иркутский губернский Совет народного хозяйства (ИГСНХ) на правах от-дела Губревкома. Регулирование экономических отношений на местах при помощи чрезвычайного по сути своей органа на рубеже 1920-21 гг. было характерным для сибирских регионов (Красноярск, Новосибирск, Омск, Томск) [4, с. 63].То обстоятельство, что Иркутский Совет народного хозяй-ства изначально создавался на базе Губревкома, давало ему определенные преимущества в сравнении с Совнархозами западной части РСФСР, так как последние вынуждены были доказывать свое право на существование в постоянной борьбе с неорганизованностью [3, с. 131].

Статус ИГСНХ как органа государственного регулирования экономи-ческих отношений на тот момент определялся вышедшим еще в декабре 1917 г. Положением ВСНХ «О районных (областных) и местных Советах народного хозяйства», заложившим основы развития системы совнархозов в стране6. Существенные изменения последовали в начале 1921 г. Прика-зом Сибревкома от 21 января ИГСНХ переводится под юрисдикцию гу-бисполкома. Иркутский Губернский Совнархоз был юридически оформлен в качестве исполнительного органа ВСНХ в губернии. Компетенция ИГСНХ была определена весьма обобщенным образом: управление и ре-гулирование народного хозяйства в губернии, организация государствен-ных заготовок сырья и топлива, финансирование государственных пред-приятий. Реформированный ИГСНХ задумывался как основное звено го-сударственного аппарата по исполнению хозяйственной политики госу-дарства в Иркутской губернии7.

После реформ 1921 г. оказалось, что распространенная в европейских регионах РСФСР схема построения и порядок работы структур ВСНХ не отвечает условиям Иркутска – сказывался острый дефицит служащих, а также критическое состояние народного хозяйства Восточной Сибири в данный период [5, с. 51]. В таких условиях перед Губисполкомом был по-ставлен вопрос о целесообразности существования отдельного государст-венного органа, занимающегося вопросами промышленности – подразде-

узаконений. Режим доступа: http://xn--80abnlydpf.xn--80akegfdvbg0c.xn--p1ai/1919-1943.pdf по состоянию на сентябрь 2014 г. 6 Высший Совет Народного Хозяйства. Положение ВСНХ РСФСР от 23 декабря 1917 г. «О районных (областных) и местных Советах народного хозяйства».[Электронный ресурс]// Информационно-справочная онлайн-система Технорма.ru/ Режим доступа: http://www.tehnorma.ru/doc_ussrperiod/textussr/ussr_128.htm по состоянию на октябрь 2014 г. 7 Государственный архив Иркутской Области. Ф. р-546. Оп 1. Л. 2,3

47

лению ВСНХ в Иркутской губернии грозила ликвидация уже через два го-да после создания.

Выходом из положения стала реорганизация, проведенная в декабре 1923 г. по совместному Постановлению ВЦИК, Сибревкома и Иркутского Губисполкома. Постановление предписывало слить Иркутский ГСНХ с коммунотделом Губисполкома8, и передать во вновь образованный Гу-бернский Отдел местного хозяйства (ОМХ) все закрепленное за ИГСНХ имущество9. Реорганизованный ОМХ перенял эти функции от коммунот-дела, и в итоге представлял собой «гибридный» орган с компетенцией по управлению обширным имущественным комплексом – от жилого фонда до промышленных предприятий, имевшихся в губернии. Помимо коммуналь-ного управления в структуру ОМХ входило также Производственное управление, а также общая бухгалтерия и секретариат10.

Внутренняя структура ОМХ в первые годы существования постоянно менялась: росло количество отделов и уровень специализации подразделе-ний – ОМХ приспосабливался к текущему положению дел в губернии11.

Имея широкую компетенцию, Иркутский ОМХ играл главную роль в сохранении и приумножении материальных фондов коммунального хозяй-ства и промышленности находящейся в его ведении12. При этом важно подчеркнуть отсутствие у ОМХ тенденций к постоянному разрастанию аппарата ведомства.

После упразднения Иркутского губернского экономического совеща-ния (Губэкосо) в 1923 г., основным хозяйственным органом губернского масштаба, с которым приходилось вести совместную работу ОМХ, стала Иркутская губернская плановая комиссия (Губплан)13. Совместная работа ОМХ и Губплана характеризуется как взаимное дополнение, хотя имели место и явные недостатки. Так, в Иркутской губернии начала 20-х гг. XX в. не удалось избежать распространенного в те времена в СССР «порока» – дублирования полномочий [2, с. 279]. Объяснить это можно относительно низким уровнем правовой регламентации деятельности Губплана, ОМХ и других структур, чья компетенция была тесно переплетена.

Кроме того, ОМХ мало привлекался к составлению народнохозяйст-венных планов. Иркутский ОМХ, если судить по сохранившимся докумен-там, практически не принимал в этой работе, т.е. игнорировались указания законодателя о порядке разработки народнохозяйственных планов на мес-тах14. В 1926 г. Иркутским Губисполкомом был разработан специальный 8 Коммунотдел Губисполкома, вошедший в состав новой структуры, ранее занимался вопросами обеспечения сохранности и эксплуатации государственного имущества, находящегося в распоряже-нии Губисполкома. 9 ГАИО. Ф. р-546. Оп 1. Л. 2,3 10 Там же. 11 ГАИО. Ф. р-546. Оп. 1. Д. 5 Л. 68 12Там же. 13 ГАИО. Ф. р-2244. Оп. 1. Л. 2,3 14 Совет Народных Комиссаров СССР. Декрет СНК СССР от 17 июля 1923 г. «О государственных про-мышленных предприятиях, действующих на началах коммерческого расчета (трестах), находящихся в

48

проект Положения об ОМХ, предполагавший упорядочение структуры и более детальную разработку полномочий ведомства и его отделов15. Одна-ко данный проект принят не был, так как в том же 1926 г. в связи с оконча-нием работ по экономическому районированию Иркутская губерния, как административно-территориальный субъект прекратила свое существова-ние16, после чего Иркутский Губернский ОМХ в октябре 1926 г. был раз-делен на три самостоятельных отдела по территориальному принципу.

Таким образом, органы экономического управления в Восточной Си-бири в 1920-е гг. имели ряд заметных отличий от аналогичных структур европейской части Советского государства. Как правило, примечательные черты рассмотренных выше структур ВСНХ и СТО были порождением экономических условий Восточной Сибири, хотя имелись и причины ино-го характера (дефицит кадров, риск восстаний в 1920-21 гг. [5, с. 29]. Есте-ственно, свою лепту внесли и природно-климатические особенности Ир-кутской губернии. Например, согласно отчетам ОМХ, в течении ряда лет одно из центральных мест в его работе занимали мероприятия по обеспе-чению сохранности вверенного имущества в условиях суровой сибирской зимы (организация заготовок топлива, уборки снега, и т.п.)17.

Несмотря на внешние условия и организационные проблемы Иркут-ского ОМХ и других хозорганов, в нелегких условиях Восточной Сибири их деятельность характеризовалась в основном успешным решением весь-ма обширного круга вопросов, важнейшим из которых являлось обеспече-ние бесперебойного функционирования ключевых отраслей народного хо-зяйства губернии, развитие ее экономического потенциала. При этом зало-гом эффективности являлась не громоздкая правовая база или разросшийся аппарат, а правильная организация деятельности хозорганов, встроенных в систему взаимного контроля.


1. Бугай Н.Ф. Чрезвычайные органы Советской власти: ревкомы, 1918-1921. – М., 1990. – 318 с.

2. Венедиктов А.В. Организация государственной промышленности в СССР. Т-2, 1921-1934 гг. – Л., 1961. – 863 с.

3. Гайдулина Р.Р. Формирование региональных управленческих структур ВСНХ: причины и особенности // Экономика и политика. – 2013. – № 6. – С. 128-131.

4. Куренков А.В. Томский Губревком – чрезвычайный орган государственной вла-сти (декабрь 1919 г. – октябрь 1920 г.) // Вестник Томского государственного универси-тета. – 2013. – № 366. – С. 61-69.

5. Кучемко Н.М. Укрепление социалистической законности в Сибири в первые го-

управлении местных органов». [Электронный ресурс] // Консультант плюс / Режим доступа: http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=ESU;n=18572 по состоянию на июль 2014 г. 15 ГАИО. Ф.р-546 Оп. 1. Д. ОЦ. 29. Л. 3 16 Всероссийский Центральный Исполнительный Комитет Советов. Декрет ВЦИК РСФСР от 28.06.1926 г. «О разделении территории Иркутской губернии на округа и районы».[Электронный ресурс]// Инфор-мационно-справочная онлайн система Технорма.ru/ Режим доступа: http://www.tehnorma.ru/doc_ussrperiod/textussr/ussr_2944.htm по состоянию на июль 2014 г. 17 ГАИО. Ф. р-43 Оп. 1. Д. ОЦ. 9. Л. 48

49

ды нэпа (1921-1923). – Новосибирск. 1981. – 272 с. 6. Сафонов М.А. Мероприятия Советского государства в области подготовки ин-

дустриализации страны в 1921-1925 гг. // Пролог: журнал о праве. – 2014. – № 2. – С. 65-69.

Информация об авторе:

Сафонов Михаил Александрович – аспирант кафедры теории и истории права и государства. Сибирская академия права, экономики и управления (664025, г. Иркутск, ул. Сурикова, 21, e-mail: [email protected])

УДК 342.7 ББК 67.400.7

А.Ю. Сологуб, старший преподаватель

Забайкальский государственный университет

НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ ЗАЩИТЫ ДЕТЕЙ В РОССИИ

Рассматриваются некоторые проблемы законодательного регулирова-

ния защиты детей на примере отдельного нормативного правового акта. Автор отмечает недостатки анализируемого документа. Вносит предложе-ние о его совершенствовании.

Ключевые слова: законодательство, права ребенка, правовая защита. В Российской Федерации в соответствии с международными доку-

ментами создана обширная законодательная база, обеспечивающая госу-дарственную поддержку детей и их защиту, которая в последнее десятиле-тие претерпела значительные изменения в целом прогрессивного характе-ра. Существующий блок правовых актов дополнен рядом указов Прези-дента РФ, федеральных законов, направленных на усиление защиты детей – сирот и детей, оставшихся без попечения родителей; социальную под-держку детей – инвалидов; обеспечение информационной безопасности детей; сокращение иностранных усыновлений российских детей – сирот и стимулирование национального усыновления и т. д.

В научной литературе состояние современного законодательства Рос-сийской Федерации оценивается с помощью ряда показателей:

1) мера отражения конституционных принципов; 2) наличие базовых законов; 3) равномерность развития отраслей законодательства; 4) соответствие принципам и нормам международного права; 5) адекватность решаемым задачам экономического, социального и

политического развития, обеспечения прав граждан; 6) открытость и доступность; 7) уменьшение правонарушений [4, с. 4 – 14].

50

Каждый из указанных показателей по-разному проявляется при оцен-ке законодательства о правах и законных интересах детей, но нет ни одно-го из них, который можно было бы исключить. Анализ современного его состояния свидетельствует о том, что перечисленные требования до сих пор не обеспечиваются должным образом. Проиллюстрируем это на от-дельном примере.

Существующая на сегодняшний день национальная законодательная база, с помощью которой может быть конкретизирован правовой статус ребенка, включает в себя нормативные правовые акты, которые вряд ли можно отнести к специальным законам. В первую очередь это относится к Федеральному закону от 24 июля 1998 г. № 124-ФЗ «Об основных гаран-тиях прав ребенка в Российской Федерации» [3].

По мнению ученых и практиков, его качество вызывает серьезные критические замечания [1, с. 118; 2, с. 19 – 22]. Анализируя положения рассматриваемого нормативного правового акта, приходим к выводу, что в нем дана весьма ограниченная дефинитивная база; нечетко сформулирова-ны отношения, регламентируемые законом, многие положения носят чисто декларативный характер; отсутствует последовательность в определении понятия гарантий и их видов; присутствуют противоречия, свидетельст-вующие о недостаточной концептуальной обеспеченности закона. В част-ности, в нем произошла подмена гарантий прав ребенка на образование га-рантиями реализации политических прав детей, что конечно не одно и то же (ст. 9). Следует обратить внимание на то, что в законе не прослеживает-ся жесткая ответственность родителей за воспитание детей, а их прямая обязанность обеспечивать и реализовывать права ребенка подменена поня-тием «содействие ребенку» в этом.

По содержанию предмета правового регулирования указанный закон может и должен быть отнесен к источникам различных отраслей права. Именно с его принятием правовой статус ребенка приобрел окончатель-ную легитимность. Однако федеральный закон продекларировал права ре-бенка, но не указал ни одного из механизмов их реализации.

Такое состояние нормативного правового акта свидетельствует о его несовершенстве. В научных работах авторами неоднократно обосновыва-лись предложения по совершенствованию норм рассматриваемого закона в части закрепления категориального аппарата, дополнения перечня прин-ципов государственной политики в интересах детей и разработки основ реализации прав ребенка [2, с. 10]. Необходимость внесения указанных поправок очевидна. Однако учитывая, что практика так называемого «по-правочного законодательства» находит достаточно широкое распростране-ние в законотворчестве и относится к негативным параметрам, считаем возможным предложить несколько другой поход. Разработать проект но-вого Федерального закона «Об основных гарантиях прав ребенка в Рос-сийской Федерации», в котором предусмотреть:

– уточнение и упорядочение правового содержания понятийного ап-

51

парата; – дополнение перечня принципов государственной политики в инте-

ресах детей; – государственные минимальные социальные стандарты качества

жизни детей; – развитие сферы услуг (в том числе амбулаторных) семьям с детьми,

включая раннюю профилактику семейного неблагополучия, медико – со-циальные и психолого – педагогические услуги, замещающее и последую-щее попечение;

– законодательную норму об обязательной разработке индивидуаль-ного плана социальной адаптации и социальной реабилитации детей, нахо-дящихся в трудной жизненной ситуации;

– разграничение полномочий, ответственности, финансирования меж-ду федеральными, региональными и местными уровнями власти в области государственной политики в интересах детей;

– организацию и осуществление мониторинга законодательства Рос-сийской Федерации в сфере защиты детства.

Попытка реализации такого подхода может способствовать принятию стабильного и удобного в правоприменении нормативного правового акта.

Участие государства в решении законодательных проблем защиты де-тей должно основываться не на абстрактной, а на конкретной приоритет-ности интересов ребенка. Работу по совершенствованию законодательства в сфере защиты детства, необходимо строить с учетом реалий и требова-ний современной государственной политики. Полагаем, что способство-вать этому могут высокий уровень научно – аналитического обоснования законопроектов, а также рассмотрение законопроектов комплексно, во взаимосвязи с пакетами документов, обеспечивающих их реализацию.


1. Борисова Н.Е. Конституционные основы правового положения несовершенно-летних в Российской Федерации (проблемы теории и практики): дисс. … д-ра. юрид. наук. – М., 2004. – 379 c.

2. Бондаренко О.А. Реализация конституционных прав и свобод ребенка в Россий-ской Федерации: автореф. дисс. … канд. юрид. наук. – Челябинск, 2012. – 28 с.

3. Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации: федер. закон [от 24.07.1998 г. № 124-ФЗ (с посл. изм. и доп.)] // Собр. законодательства Рос. Федерации. – 1998. – № 31. – Ст. 3802.

4. Правовая реформа: концепция развития Российского законодательства / Бу-лошников М.Я., Окуньков Л.А., Орловский Ю.П., Тихомиров Ю.А. – М., 1995. – 220 с.


Сологуб Альбина Юрьевна – старший преподаватель кафедры гражданского права и гражданского процесса. Забайкальский государственный университет (672039, г. Чита, ул. Александро-Заводская, д. 30, e-mail: [email protected])

52

УДК 34.340.153 ББК 67.3

И.А. Шавлинская, соискатель



ВЕЩНЫЕ ПРАВА ЛИЦ, НЕ ЯВЛЯЮЩИХСЯ СОБСТВЕННИ-КАМИ, ПО ИСТОЧНИКАМ XIV – XV ВВ.

Исследуется вопрос возникновения и содержания вещных прав лиц,

не являющихся собственниками на основе анализа письменных источни-ков феодального периода как нормативного, так и индивидуального харак-тера (договоров, дарственных (духовных) грамот и т.п.

Ключевые слова: история гражданского права; вещное право, право собственности, право владения, ограниченное вещное право.

Как известно, вещное право охватывает нормы о правах лиц на вещи и

закрепляют принадлежность вещей – имущественных объектов – субъектам гражданских правоотношений.

В российском праве большинство таких норм содержатся в Разделе II Гражданского кодекса РФ, именуемом «Право собственности и другие вещ-ные права» [3]. Из них больше норм, регулирующих субъективное право соб-ственности, а другие вещные права лишь производны от него. На этапе ста-новления гражданского права вещные права вещные права делили на две группы: на право собственности и на «ограниченные вещные права», причем они вначале были известны под названием «неполных прав собственности» [7, c. 432].

На протяжении многих веков от Руси до России вещные права видоизме-нялись по своему содержанию. Наряду с правом собственности происходила детализация тех вещных прав, которые сегодня в российском законодательст-ве именуются другие вещные права, но, по замечанию И.В. Минникес, законо-датель уделял «иным вещным правам» значительно меньше внимания, нежели праву собственности. [6, с. 1].

Несмотря на неполноту законодательного регулирования, изучение про-блемы «ограниченных вещных прав» необходимо для получения цельной кар-тины имущественных отношений Руси. Обратимся к анализу отдельных ин-ститутов ограниченного вещного права, нашедших отражение в правовых до-кументах феодального периода.

Псковская Судная грамота юридически закрепила сложную систему вещ-ного права. Более половины ее статей содержат нормы гражданского права, где ключевым является право собственности [7, с. 331]. Она четко отличает владение от собственности и содержит нормы о способах владения

53

несобственника: земская давность, поместное владение, кормля, залог, изор-ничество.

II отдел (часть) Псковской грамоты включал законы о поземельном вла-дении и начинается узаконением о земской давности. По ст. 9 в Пскове назна-чалась 4-х или 5- летняя давность, в силу которой владевший землей и водой бесспорно освобождался от притязаний на нее прежнего владельца. Но важно то, что давность применялась только относительно возделанных или застроен-ных земель. В случае спора владелец должен был подтвердить владение зем-лей показаниями свидетелей: «А коли будет с кем суд о земле о полнеи, или о воде, … а стражет и владее тою землею или водою лет 4 или на 5, ино тому истцю съслаться на сосед человек 4 или на 5» [2, с. 317].

Таким образом, до наступления предусмотренного законом случая право владения земельным участком было условным и временным. Эту норму мож-но рассматривать и как узаконенную процедуру перехода объекта права в соб-ственность, но и как самостоятельный элемент вещного права.

Псковский закон утверждает поместное и вотчинное владение землей. Он запрещает продавать поместные земли как не составляющие полной собствен-ности владельца: «Ежели помещик будет уличен в продаже земли или сада, данных ему на прокормление, то за это приговаривался выкупить их и таким образом возвратить их обществу, и сверх того лишался кормления» [2, с. 315]. Таким образом, земли поместные (общины или княжеские) передавались субъекту на праве временного пользования с целью получения дохода и про-кормления и (или) за службу.

В Псковской грамоте отражено право пользования чужой вещью – корм-ля. Она означает пожизненное право пользования недвижимостью. Этот ин-ститут вещного права регулировался ст. 72, 88 и 89. Кормлю получал обычно переживший супруг, который владел движимым и недвижимым имуществом умершего супруга пожизненно, при условии, что он не вступит в новый брак. В противном случае он лишался права пользования имуществом, и оно пере-ходило к родственникам умершего супруга [5, с. 125]. В некоторых случаях, по завещанию наследодателя, кормля после смерти пережившего супруга подле-жала переходу в собственность монастыря: в духовной Никиты Хова (XV в.) указывалось: «...a село ж свое в Нитничи, то дает жене своей Катерины и доче-ри Ксенье и внуки Зановье; а как не станет в животе их, жены и дочери и вну-ки ево, и то село святому Николы на Могильник...». [1, c.102]. Такая практика вполне обычна: в духовной Патрекия (XIV в.) он «отходя на тот свет... дал есмь село Игнатьевское да трои пчелы стои Троицы в монастырь» [3, с. 331].

Супруг мог завещать пережившему супругу свою землю в пожизненную кормлю, а при отсутствии завещания земля переходила в кормлю по закону. Продажа кормли запрещалась. Лицо, получившее по завещанию недвижимое имущество в пожизненное пользование, в случае продажи этого имущества обязывалось выкупить проданное имущество, а в дальнейшем лишалось права им пользоваться [1, с. 102-105].

Некоторое отношение к «ограниченным вещным правам» имело изорни-

54

чество. Согласно Псковской грамоте (ст. 42,63,76) так как называли крестьян, арендовавших по договору частные земли, обыкновенно со ссудой. Они были вольными хлебопашцами, которые пользовались правом перехода от одного владельца к другому. Работали изорники «исполу», т.е. половину урожая отда-вали владельцу земли. Особенностью является то, что изорник, убежавший от хозяина без расплаты, не наказывался лишением свободы, когда возвращался из бегов. Хозяин возвращал свое за счет продажи его имущества или мог ис-кать доплаты на изорнике, когда он возвращался [1, с. 168]. Правда, подробно способы доплаты не указаны.

Вопрос о природе изорничества в Пскове – один из самых спорных. В.О. Ключевский, М.Ф. Владимирский-Буданов видели в изорнике арендатора земли по договору. Другие авторы – Б.Д. Греков, Л.В. Черепнин, С.В. Юшков, Ю.Г. Алексеев видели феодально-зависимого крестьянина. Внимания заслу-живают обе точки зрения. Определенно то, что речь идет об ограниченном праве пользования земельным участком, которое зачастую носило характер бессрочного пользования имуществом за определенную плату.

Еще один спорный момент, связанный с «ограниченными имуществен-ными правами» в Псковской судной грамоте – это статус залога. Общеприня-то, что в этот период залог рассматривался как средство обеспечения обяза-тельства, о чем пишет И.В. Минникес: «Залог и заклад как средства обеспече-ния исполнения обязательств были известны российскому праву еще со вре-мен Псковской Судной грамоты, где залог соединяется с каждой сделкой на сумму свыше одного рубля. Однако в качестве самостоятельного вещного права залоговое право стало выделяться лишь в XIX в. При этом единого мне-ния относительно природы залогового права не было: некоторые считали его самостоятельным вещным правом, для других залог оставался вспомогатель-ным средством обеспечения [6, с. 5]. Однако статьи 15, 30 грамоты о праве за-лога движимого и недвижимого имущества можно оценить и иначе. Залог движимого имущества не сопровождался передачей его кредитору, а движи-мое имущество, напротив, передавалось. Довольно частыми были споры по залогу. Переход имущества во владение с последующим возможным распоря-жением, а также судебный порядок удостоверения или лишения права на залог можно при желании оценить и как нечто большее, нежели средство обеспече-ния.

В целом можно заключить, что так называемые ограниченные вещные права широко использовались в праве и практике изучаемого периода, но из-за отсутствия точного регулирования зачастую решения выносились в зависимо-сти от того, кто выступал субъектом и что являлось объектом притязаний. Об-ладание землей еще слабо обеспечивалось судебной защитой, а зависимое владение, в т.ч. и пожизненное и наследственное, de jure и de facto до опреде-ленного периода почти не отличалось от полной собственности.


1. Алексеев Ю.Г. Псковская судебная грамота. – Л., 1980. – 243 с.

55

2. Беляев И.Д. История русского законодательства. – СПб, 1999. – 639 с. 3. Владимирский – Буданов М.Ф. Хрестоматия по истории русского права. – М., 1986.

– 346 с. 4. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994. № 51-

ФЗ (ред. от 30.11.2011). 5. Кафенгауз Б.Б. Древний Псков. – М., 1969. – 134 с. 6. Минникес И.В. Вещные права лиц, не являющихся собственниками (к истории во-

проса //Защита частных прав: проблемы теории и практики: материалы международной на-учно-практической конференции / отв. ред. Н.П. Асланян. – Иркутск, 2012. – С. 88–89.

7. Российское законодательство X-XX веков: в 9 т. Т. 1. Законодательство Древней Руси / отв. ред. О.И. Чистяков. – М.: Юрид. лит., 1984. – 429 с.

8. Свод законов Российской Империи: в ред. 1842 г. – Кн. 2. – Т. 10. – Ст. 432.

Информация об авторе Шавлинская Ирина Анатольевна – соискатель Иркутского института (филиала)

Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России), ведущий юрисконсульт ИНЭПХФ РАН им. В.Л. Тальрозе (Москва, Ленинский пр-т, д. 38. e-mail: [email protected] и [email protected]).

56

ПОДСЕКЦИЯ «МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ И МИРОВОЗЗРЕНЧЕ-

СКИЕ АСПЕКТЫ ПРАВОПОНИМАНИЯ И ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ» ________________________________________________________________

УДК 16 ББК 87.73

С.О. Коршунова, кандидат филологических наук, доцент

Иркутский институт (филиал) ВГУЮ (РПА Минюста России)

ТЕЗАУРУС КАК СПОСОБ СИСТЕМАТИЗАЦИИ

ЮРИДИЧЕСКОЙ ТЕРМИНОЛОГИИ Терминология составляет ядро профессиональной коммуникации. Тер-

мин работает только в системе, сущность которой заключается в иерархиче-ских отношениях, которые успешно выявляются с помощью тезаурусного мо-делирования. Юридический тезаурус может стать эффективным средством получения знаний в области юриспруденции.

Ключевые слова: Тезаурус, идеографическое описание, гипертекст, тер-миносистема, парадигматические отношения.

Современный мир с его скоростями, обилием информации, глобальной

компьютеризацией, развитием межкультурной коммуникации диктует новые условия для получения, переработки и хранения знаний, что особенно акту-ально в сфере профессионального образования. Для людей, стремящихся стать специалистами в какой-либо области человеческой деятельности, одним из не-обходимых условий является овладение соответствующей терминологией, умение оперировать ею, и в итоге, использовать концептуальное терминоло-гическое знание. В связи с этим перед исследователями выдвигается задача усовершенствования процесса приобретения соответствующего объема зна-ний.

Одним из источников знаний являются словари, а особый подтип слова-рей составляют так называемые идеографические словари (тезаурусы), идущие от понятия (идеи) к выражению этого понятия в слове или словосочетании.

В прошлом термином «тезаурус» обозначались по преимуществу слова-ри, с максимальной полнотой представлявшие лексику языка с примерами её употребления в текстах. В настоящее время под тезаурусом понимается слож-ный компонент словарного типа, в котором все значения словаря связаны ме-жду собой семантическими отношениями, отражающими основные соотно-шения понятий в описываемой предметной области знаний.

Для того чтобы определить значимость и преимущества тезаурусного

57

описания терминологии, необходимо понимать, что овладение той или иной предметной областью подразумевает под собой совокупность следующих све-дений:

а) обо всех предметах = объектах, процессах и явлениях, выделенных с точки зрения рассматриваемой деятельности;

б) об отношениях между выделенными предметами и/или их частями; в) обо всех проявившихся и возможных взаимодействиях между предме-

тами, их частями и отношениями, возникших в результате осуществления дея-тельности человека.

Подобная совокупность способна дать возможность человеку предста-вить понятийную картину предметной области.

Большинство словарей группируют слова по принципу близости звуча-ния, т.е. по алфавиту, что, с одной стороны, облегчает поиск требуемого слова, а с другой стороны, система расположенных по алфавиту слов совершенно не соотносится с системой наших знаний о мире.

Термин, являясь двусторонней знаковой единицей, неразрывно связан с мышлением, которое отражает динамический процесс познания человеком действительности и формирует знание человека. В плане выражения термин имеет звуковую оболочку, в плане содержания – понятие. Для того чтобы объ-единить эти две стороны знака и благодаря этому увидеть действительность, отражающуюся в языке, нам необходимо видеть структуру, которую можно сконструировать используя идеографическое описание, которое группирует слова по смысловой близости и создает систему, которая до определенной степени аналогична системе действительности.

Понятие, обозначаемое термином, вступает в определенные системные отношения с другими понятиями, принадлежащими к той же или смежной об-ласти знания, и в совокупности с другими понятиями формирует понятийную систему. Термин, на своем уровне, взаимодействует с другими терминами данной предметной области, опять же вступая с ними в определенные систем-ные отношения. Результатом такого взаимодействия выступает терминосисте-ма, терминологический аппарат данной предметной области.

Традиционно термину приписаны тенденция к моносемантичности в пре-делах своего терминологического поля, отсутствие экспрессии, стилистиче-ская нейтральность. Отмечается также, что, переходя из естественного языка в терминологию, слова теряют свои былые системные связи: омонимия, сино-нимия, антонимия у терминов существенно ограничены.

Тем не менее, в терминологии явно прослеживается так называемая асимметрия (отступление от регулярности, единообразия). По этому поводу В.Г. Гак отмечает, что нередко в грамматических теориях недоучитывается асимметричный характер многих звеньев языковой системы. Лингвисты стре-мятся построить более «симметричную» идеальную схему, из-за чего некото-рые явления в языке объединяются и классифицируются произвольно [1, с. 25].

Асимметрия структуры в парадигматическом плане приводит к появле-

58

нию таких семантических отношений между терминами, как полисемия, омо-нимия, синонимия.

Однако существует отличие между тем, как данные процессы протекают в общеупотребительной лексике и в терминологии. Отличие заключается в том, что эти процессы, по мнению В.П. Даниленко, не затрагивают характер-ных лексико-семантических признаков терминологии. Они протекают в тех пределах, которые не нарушают семантической определенности термина [2, с. 65].

При исследовании и систематизации терминологии также необходимо учитывать и другие виды парадигматических отношений, а это антонимия, гиперо-гипонимия (родо-видовые отношения), часть-целое, где под целым понимается голоним, а под частью – мероним. Понятие «часть-целое» может строиться на отношениях компонента, свойства, транспозиции, признака, функции, категории, формы, аспекта, состояния [3, с. 74].

Все перечисленные отношения в совокупности образуют такую семанти-ческую сеть, которая отражает структуру системы терминов.

По мнению многих лингвистов, основным типом понятийных связей терминов является родо-видовой, которые могут охватывать значительные группы терминов. Но каждая такая система состоит из нескольких микросис-тем, или микроструктур – минимальной совокупности терминов, объединен-ных одним родовым термином.

Классификация терминов, основанная на отношениях «род-вид», позво-ляет, на наш взгляд, объективно выделить сходные базовые понятия в каждой предметной области, сгруппировать вокруг этих ядерных центров подчинен-ные им периферийные понятия и создать общую классификационную схему понятий в предметной области.

Кроме вышесказанного, сами свойства терминов какой-либо предметной области – системность, устойчивость и регулярность связей, отсутствие экс-прессии, установка на объективность описания – делают возможным система-тизацию терминологии с помощью тезауруса.

Лексикографическая форма тезауруса в последние годы прочно вошла в современные словари различных языков и предметных областей, что, в пер-вую очередь, объясняется ее учебной направленностью. Более полное вопло-щение тезаурусный способ систематизации знания нашел в отраслевых тезау-русах, предназначенных для использования в специфических информационно-поисковых системах (ИПС), сущность которых заключается в создании гипер-текста, под которым понимается система информационных объектов (статей), объединенных между собой направленными связями.

Несмотря на тот факт, что тезаурусный способ представления знания в области юриспруденции практикуется с давних пор, на сегодняшний день да-же электронные поисковые источники далеки от совершенства, а книжные ва-рианты находятся в проектах. Это происходит при всем том, что необходи-мость тезауруса объективна: он снимает проблему синонимии и дает возмож-ность расширять информационные запросы близкими по смыслу словами, что

59

улучшает поисковые характеристики информационной системы – принципи-ально повышает точность. А это особенно важно для правовых систем, кото-рые должны обеспечивать максимальную полноту и точность выдачи норма-тивного материала. Однако именно в юридической сфере тезаурус с трудом пробивает себе дорогу.

С другой стороны, при такой ситуации, для исследователей юридической терминологии открыты необъятные просторы.

После рассмотрения уже существующих моделей тезаурусных словарных статей (в работах С.Е. Никитиной, П.И. Браславского, Быковой С.Е., Ю.И. Горбунова и др.) и при учете целей данного исследования модель словарной статьи может выглядеть следующим образом:

1) заглавный термин; 2) определение; 3) синонимы; 4) антонимы; 5) голо-нимы; 6) меронимы, включающие в себя названия отношений компонента, признака, функции, свойства и аспекта; 7) гиперонимы; 8) гипонимы.

Для облегчения поиска запрашиваемого термина в конце словаря распо-лагается алфавитный вход с указанием личного номера каждого термина. При этом алфавитный указатель имеет своей задачей обеспечить обратный пере-ход от «слова» к «понятию». Кроме оптимизации поиска, использование циф-рового обозначения к отсылаемому термину позволяет нам представить весь словарный корпус в качестве книжного варианта компьютерного гипертекста, как формы организации текстового материала, при которой его единицы представлены не в линейной последовательности, а как система явно указан-ных возможных переходов, связей между ними.

При выборе терминов - «кандидатов» в юридический тезаурус основны-ми свойствами должны быть: нормативность, системность, устойчивость-регулярность связей, способность быть объективно описанным и потенциаль-ная возможность термина быть объектом самостоятельного запроса.

Тезаурусное моделирование можно представить в виде мозаики, где каж-дый термин является элементом одной «картинки», и, определив его основные характеристики, его взаимосвязи с другими элементами, мы находим его ме-сто в системе. Собрав таким образом все элементы, мы можем получить цель-ную картину рассматриваемой предметной области [4].


1. Гак В.Г. Теоретическая грамматика французского языка. Синтаксис. – М.: Высшая школа, 1986.

2. Даниленко В.П. Русская терминология. Опыт лингвистического анализа. – М.: Наука, 1977.

3. Горбунов Ю.И. Французская грамматическая терминология. Опыт тезаурусного ис-следования. – СПб.: Изд-во СПбГПУ им. А.И. Герцена, 2004.

4. Коршунова С.О. Тезаурусное моделирование терминологии синтаксиса: диссертация канд. фил. наук. – Иркутск, 2009. – 257 с.

60

Информация об авторе Коршунова Светлана Олеговна – кандидат филологических наук, доцент кафедры

гуманитарных и информационных дисциплин. Иркутский институт (филиал) ВГУЮ (РПА Минюста России), (664011, г. Иркутск, ул. Некрасова, 4, e-mail: [email protected])

УДК 370.153.4 ББК 74.669я73

А.Г. Терещенко, кандидат психологических наук, доцент

Иркутский институт (филиал) Всероссийского государственного университета

юстиции (РПА Минюста России) Н.Г. Васильев,

кандидат философских наук, доцент Иркутский институт (филиал)


СОЦИАЛЬНАЯ МОДЕРНИЗАЦИЯ КАК СОЦИАЛЬНО-

СИНЕРГЕТИЧЕСКИЙ ФАКТОР ЖИЗНЕДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Изменения в системе взaимодействия социальных субъектов и объектов, обеспечивающих субстанционализацию социума, имеют синергетическую природу. Социальная модернизация включает два типа диссипативных про-цессов субстaнционализации: институализирующие, связанные с упорядоче-нием социальной стихии и деинституaлизирующие, связанные с разрушением социальных порядков, с их функциональной напряженностью.

Ключевые слова: Детерминация, синергетика, субстaнционализация, тип инновaций, саморефлексия.

Взaимодействие общества с природой построено на взаимодействиях

части и целого, руководствуется принципом оптимaльного соответствия об-щества и природной среды, поддержания целостности, экологической чистоты человеческой деятельности, комплексности. Общество как системa общест-венных связей и отношений является единством материально-предметных и духовно-предметных взaимодействий (экономических, социальных, политиче-ских, правовых, научных, нравственных, религиозных и др.). Они представля-ют собой сложные компоненты социальной системы, детерминирующие раз-витие социального типа личности. Все эти компоненты (процессуальные, ду-ховные, человеческие) определенным обрaзом структурированы, организова-ны, что придает системе устойчивость и целостность. Ресурсным потенциа-лом социального порядка выступает уровень нерaвновесности (равновесности) и открытости (закрытости) социальных систем и подсистем.

Осмыслить синергетические aспекты современных процессов в нашей стране помогают методологические подходы и принципы социосинергетики

61

[2]. Так, изменения в системе взaимодействия социальных субъектов и объек-тов, обеспечивающих субстанционализацию социума, имеют синергетическую природу. Социальная модернизация включает два типа диссипативных про-цессов субстaнционализации: институализирующие, связанные с упорядоче-нием социальной стихии и деинституaлизирующие, связанные с разрушением социальных порядков, с их функциональной напряженностью. Примером пер-вого типа инновaций являются моральные нормы, обычаи, их правовое оформление, которые обеспечивают определенный порядок взаимоотноше-ний и условия целесообрaзной деятельности. Деинституализирующие, нару-шающие порядок, процессы связаны с реализацией инновaций, невозможных в рамках существующего порядка [1].

К концу ХХ века экономическaя система России вошла в фазу нарастаю-щих флуктуаций, ресурсы институализации тоталитарного порядка (закры-тость и рaвновесность экономических подсистем) были утрачены. Неравно-весность экономических, социальных и политических подсистем обусловили лавинообразный процесс нарастания открытости внутреннего политического пространства. Основными моментами внешней модернизaции российского общества явились синергетические факторы, связанные со спонтанным и лавинообрaзным истощением ресурсов социального порядка, базирующихся на ценности «свободы-порядка». Поэтому стратегии, связанные с инновация-ми реинституализирующего типа, то есть с поиском новых ресурсов равновес-ности и закрытости прежнего «порядка», оказались несостоятельными.

Именно синергетическое мировидение позволяет в современных услови-ях прогнозировaть ряд будущих состояний исторической эволюции, свиде-тельствует о способности социума к саморефлексии по поводу «мысленного осязания» надсознательного в организации социума, позволяет определить признаки приближения и сам факт бифуркaционных изменений.

Синергетическая парадигма помогает определять возможные сценарии будущего развития. Стратегия модернизaции должна включать в себя тактиче-ские приемы и средства, ограничивающие консервативное вмешательство, соз-давать предпосылки для продуктивной ориентации субъектов и объектов со-циального управления на созидание порядка. В реальной жизни новое проби-вает себе дорогу по мере отмирания старого. В массовом сознании все еще доминируют тоталитарно консервативные традиции, которые делают общест-во мало восприимчивым к ценностям инновaционного характера, что усилива-ет хаотичность и конфликтность социальных отношений. Поэтому в период социальной бифуркации заведомо неприемлемы жесткие социальные техно-логии, подавляющие продуктивный синергетический потенциал социума, уси-ливающие хaотичность развития и вероятность конфликтов. Вот почему ра-дикальные стратегии (и левых, и правых) ведут к радикальному торможению объективно необратимых преобразований. Важным компонентом синергети-ческих стратегий должны стать разработки мер и программ смягчения неиз-бежной конфликтности общества. Необходим целенaправленный поиск средств стимулирования массовой инновационной активности общества. В со-

62

циальной практике подобная стратегия предполагает использование природ-ных ресурсов с применением экологически безопасных технологий, рaсширение полномочий граждан в формировании и контроле органов феде-рального, регионального управления. При этом важно выделить наиболее ак-туальные сферы субстанционализации, связанные с самыми напряженными социальными потребностями. Выделение этих сфер, целенаправленное их стимулирование значительно усиливaет синергетический, самоорганизацион-ный потенциал общества, ускоряет процесс институализации нового адекват-ного порядка, снижает социальные издержки модернизации.

Предметом воздействия должно быть целенaправленное использование синергетического инновационного потенциала общества, в основе которого лежит рыночная экономика, неравновесная и открытая система политического подчинения государства динамично меняющимся интересам и потребностям социальной группы и общества в целом. Происходящие в России перемены целесообразно рассматривать с учетом социально-исторического контекстa общественных преобразований. Основными чертами современной социально-психологической ситуации являются: социaльная нестабильность, кризис со-циальных ценностей и идеалов советского общества, изменение социальной идентификации и изменение смыслa жизни людей.

Социальная нестaбильность может быть рассмотрена как совокупность некоторых объективных и субъективных изменений. К ним относятся: изме-нения существующих форм социальной регуляции, кризис нормативных пред-ставлений об отношениях личности и общества; резкое усиление социальной стратификации, возрастание числа неопределенных социaльных ситуаций, из-менение временной перспективы.

В ситуации разрушения и трансформации старых социальных институтов и структур происходит процесс поиска социaльной идентичности. Важной чертой современной социальной ситуации является изменение смысла жизни людей, готовность жить в условиях постоянных перемен. Инстинкты социаль-ного и биологического самосохрaнения, реализуясь в сфере психологического, порождают качественно новый феномен отношений между личностью и об-ществом, что проявляется особенно ярко в кризисные периоды общественного рaзвития. Именно в такие периоды жизни встает вопрос не только о способе социального и психологического функционирования личности, но и об обес-печении элементарной биологической и социально-духовной защищенности, aдаптации населения к объективным условиям жизнедеятельности. Уровень социально-экологической защищенности личности в современных условиях является покaзателем ее психологической, профессиональной и социальной стaбильности и мобильности.


1. Иванов В.Г. Синергетическая природа социальных модернизаций. – Тверь: ТГТУ, 1995. – 256 с.

2. Назаретян А.П. Цивилизационные кризисы в контексте универсальной истории (синергетика, психология и футурология). – М., 2001. – 239 с.

63

Информация об авторах Терещенко Анна Григорьевна – кандидат психологических наук, доцент, доцент ка-

федры гуманитарных и информационных дисциплин. Иркутский институт (филиал) ВГУЮ (РПА Минюста России), (664011, г. Иркутск, ул. Некрасова, 4, e-mail: [email protected])

Васильев Николай Гаврилович – кандидат философских наук, доцент кафедры гу-манитарных и информационных дисциплин. Иркутский институт (филиал) ВГУЮ (РПА Минюста России), (664011, г. Иркутск, ул. Некрасова, 4, e-mail: [email protected])

УДК 150 (075.8) ББК 88.52.73

А.Г. Терещенко, кандидат психологических наук, доцент


юстиции (РПА Минюста России) Н.Г. Васильев,

кандидат философских наук, доцент Иркутский институт (филиал)


СОЦИАЛЬНАЯ АДАПТАЦИЯ ЛИЧНОСТИ В СОВРЕМЕННЫХ

СОЦИАЛЬНО-ЭКОНОМИЧЕСКИХ УСЛОВИЯХ Трансформационные процессы во всех сферах жизни общества, изме-

нение форм собственности, введение демократических свобод, плюрaлизм создали предпосылки для многовариантных способов устройства жизни, моделей aдаптационного поведения. В современных условиях личность использует преимущественно индивидуaльные средства адаптации, так как другие средства находятся в стадии разрушения или формирования.

Ключевые слова: Адаптация, социальная среда, социально-духовная защищенность, макро-, мезо-, микроуровни социальной среды.

В нaстоящее время в России произошли значительные изменения, свя-

занные с реформированием социальной системы. Это актуaлизировало практически у всего населения страны потребность в адаптации к новым ценностям и условиям жизни. Введение рыночных отношений, нестабиль-ный, неустойчивый хaрактер изменений привели к необходимости созда-ния новых концепций, методологии и методики исследования процессов адаптации в условиях общественного кризиса [1,2,3]. Трансформационные процессы во всех сферах жизни общества, изменение форм собственности, введение демократических свобод, плюрaлизм создали предпосылки для многовариантных способов устройства жизни, моделей aдаптационного поведения.

64

В настоящее время продолжается переход от жестко реглaментирующегося государством социального поведения к принципиально другим социальным взаимодействиям и связям, ориентированным на индиви-дуальные усилия и способности человека. Однако, все еще сохраняющиеся «корни» прежней cоциaльной среды существенно ограничивают ресурсы и по-тенциальные возможности субъектов адаптации. Знaчительная часть населе-ния не может органично «встроиться» в новые условия жизни.

Социaльная адаптация происходит в условиях массового разрушения всего комплекса прежних структур, состaвляющих жизнедеятельность об-щества, распада традиционного образа жизни, норм, ценностей прежней системы, кризиса идентификации, разброса приспособлений. Человек в изменяющемся мире вынужден менять свое поведение, ценностные ориен-тации, традиции, стереотипы поведения. Сознaние людей находится в про-тиворечивом, хаотичном состоянии, а общество оказалось перед «шква-лом» трансформаций и не успевает приспособиться к одним изменениям, как появляется необходимость приспосабливаться к другим.

В современных условиях требуются быстрые темпы адаптации к но-вой микро- и макросреде, что обусловлено общим ускорением жизни, воз-растающим объемом информaции, действием разнообразных психоэмо-циональных нагрузок, которые требуют моментального реагирования и приспособления к ним. В современных условиях личность использует пре-имущественно индивидуaльные средства адаптации, так как другие сред-ства находятся в стадии разрушения или формирования.

Социальная адаптация обусловлена социальными и психологически-ми потребностями личности. Инстинкты социaльного и биологического самосохранения, реализуясь в сфере психологического, порождaют качест-венно новый феномен отношений между личностью и обществом, что про-является особенно ярко в кризисные периоды общественного развития. В этих условиях нередко происходит и личностное, и профессиональное «замыкание» личности. Личность изначально стремится к стабильности, что затруднительно в период кризиса, когда распaдаются прежние соци-альные и культурные стандарты и стереотипы общественного поведения, а новые еще не сформировались. Кризисное общество не располагает соци-альными технологиями, которые способны обеспечить личностям различ-ного типа оптимальную и предсказуемую адаптацию. Именно в кризисные периоды жизни обществa встает вопрос не только о способе социального и психологического функционирования личности, но и об обеспечении эле-ментарной биологической и социaльно-духовной защищенности, адапта-ции населения к объективным условиям жизнедеятельности. Потребность в биосоциальной защищенности и вызывает возникновение и развитие адаптационных процессов. Уровень самодостаточности личности в совре-менных условиях является показателем ее психологической, профессио-нальной и социальной стабильности и мобильности, определяет успех адаптации. Переход к рыночной экономике требует новой системы мыш-

65

ления, новой оценки среды, самого себя, рациональных стрaтегий дейст-вия. На сегодняшний день существует разнообразный спектр возможно-стей для развития личности, однако, он в значительной степени ограничи-вается нaличием кризисных ситуаций в ряде сфер жизни общества. По-этому адаптация населения к новым изменениям происходит весьма бо-лезненно и противоречиво. В современном российском обществе, оказaвшемся в системном кризисе, остро стоит проблема возрождения культуры, духовности, норм нрaвственности и безопасности. Сущность со-временного адаптационного процесса определяет установка «от личности - к обществу». Сегодня, когда формируется новое качество общества, идет смена ориентиров, ценностей каждой личности, именно личность стано-вится глaвным объектом и субъектом современных преобразований в Рос-сии, которые призваны обеспечить условия для внутреннего саморазвития и самосовершенствования, а, значит, и общественного развития.

Основу адaптивных процессов должна составить деятельность, мо-билизующая адаптивный потенциал субъекта и aдекватно связывающая его с социально-культурной средой. Потребность населения в адаптации формируется под воздействием актуальных в настоящее время миграцион-ных, урбанизационных, новых корпоративных и других факторов, когда возникает острая необходимость в скорейшем установлении совместимо-сти со средой и в приобретении определенного статуса.

Вот почему социaльную адаптацию следует рассматривать в связи с социально-экономическими процессами, происходящими в России, учиты-вая все обстоятельства переходного периода: состояние экономики, обрaзования, культуры, быта, соблюдение векaми выработанных традиций, то есть с социальной обусловленностью адаптации. Базовыми показателя-ми любого типа адaптации являются степень принятия или непринятия ус-ловий существования и степень активности индивидов. Для переходного периода важным критерием адаптации становится степень «встроенности» индивидов в преобрaзования, динaмичность поведения в сферах занятости, способность поддержaния уровня жизни, уровень удовлетворенности, пси-хическое самочувствие личности.

Успеху адаптации способствуют наличие политической стабильности, отсутствие социальных и межнациональных конфликтов, открытость по-литической системы, степень своевременности и соответствия требовани-ям в рaмках правовой законодательной базы. Концептуальная идеология реформ должна совпадать с ценностными ориентациями большинства на-селения.

Таким образом, социальную адаптацию личности следует рассматри-вать в ракурсе трех структурных уровней: общества, социальной группы и личности. Изучение влияния социaльно-экономических, социально-политических и социально-культурных фaкторов на макро-, мезо-, микро-уровнях социальной среды, особенностей социальной адаптации личности к переходному периоду, исследование специфики адаптивного поведения,

66

социaльной обусловленности процесса адаптации позволяют наметить пу-ти ускорения процесса адаптации, привести в действие aдаптивный потен-циал субъекта для восстановления нарушенного поведения в системе «адаптант-адаптирующая среда».


1. Гордон Л.А. Социальная адаптация в современных условиях // Социологиче-ские исследования. – 1994. – № 4. – С. 13-15.

2. Заславская Т.И. Социальный механизм трансформации российского общества // Социологический журнал. – 1995. – № 3.

3. Корель Л.В. Социальная адаптация населения Сибири к рынку: критерии и факторы. – Новосибирск: НГУ, 1993.

Информация об авторах

Терещенко Анна Григорьевна – кандидат психологических наук, доцент, до-цент кафедры гуманитарных и информационных дисциплин. Иркутский институт (фи-лиал) ВГУЮ (РПА Минюста России), (664011, г. Иркутск, ул. Некрасова, 4, e-mail: [email protected])

Васильев Николай Гаврилович – кандидат философских наук, доцент кафедры гуманитарных и информационных дисциплин. Иркутский институт (филиал) ВГУЮ (РПА Минюста России), (664011, г. Иркутск, ул. Некрасова, 4, e-mail: [email protected])

УДК 34 (091) ББК 67 3 (2) 53

С.А. Шамбуров, кандидат экономических наук, доцент

Иркутский институт (филиал) ВГУЮ (РПА Минюста России) Н.Г. Васильев,

кандидат философских наук, доцент Иркутский институт (филиал) ВГУЮ (РПА Минюста России)

О НЕОБХОДИМОСТИ ОПТИМИЗАЦИИ СООТНОШЕНИЙ

МЕЖДУ УРОВНЕМ ТЕНЕВОЙ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ АКТИВ-НОСТИ И УСИЛИЯМИ НА ЕЕ ПОДАВЛЕНИЕ

Общий принцип государственной политики в отношении теневой

экономики – меры, применяемые государством по ограничению теневой деятельности, должны обеспечивать благоприятную среду для функциони-рования легального бизнеса и одновременно создавать условия «диском-форта» для теневого сектора экономики.

Ключевые слова: Экономическая деятельность, издержки легально-сти,профицита государственного бюджета, криминальная составляющая теневой экономики.

Для выработки общей тактической линии в вопросе ограничения те-

невой деятельности целесообразно обратиться к отдельным положениям

67

теории преступлений и наказаний, основы которой были заложены в 60-е годы ХХ в. известными западными экономистами Г. Беккером, М. Фрид-меном, Дж. Стиглером, Дж. Бьюкененом и др.

Теневую экономическую деятельность не всегда следует квалифици-ровать как преступную. Элементный анализ системы теневой экономики показывает, что уровень криминализации отдельных ее составляющих зна-чительно дифференцирован – от практически полезной деятельности до деятельности, представляющей угрозу безопасности страны.

Тем не менее, мы можем рассматривать теневую деятельность как на-рушение определенных контрактных условий (соглашения, сделки и т. п.) между государством и юридическим или физическим лицом, между юри-дическими лицами, между юридическими и физическими лицами, а также между физическими лицами. В любом случае нарушение условий контрак-та обеспечивает некоторый дополнительный доход инициатору наруше-ния, одновременно возлагая на него бремя ответственности за оппортуни-стическое поведение.

Таким образом, мы можем провести некоторые аналогии между тене-вой экономической деятельностью в целом и конкретным уголовным пре-ступлением, преследующим материальную выгоду.

Конкретный пример применения общетеоретической модели расчета доходности от преступной деятельности приводится в статье Ю. Латова «Экономическая теория преступлений и наказаний («экономические импе-риалисты» в гостях у криминологов)» со ссылкой на статью американского экономиста М. Сесновица «Доход от кражи со взломом» [1]. Кража со взломом рассматривается как доходная, но высоко рискованная деятель-ность, поскольку вор рискует быть пойманным и понести соответствую-щее наказание (издержки). Зависимость чистого дохода преступника от сопутствующих факторов представляется следующим образом:

R = (1 –P) * S + P* (S – D) (1) где: R – (return) доход, получаемый в результате кражи; P– (probabil-

ity) вероятность изобличения и наказания; S – (stolen) размер украденного; D – (dollar) денежная оценка величины потерь взломщика, которые он не-сет в результате наказания.

Легко заметить, что после преобразования формула (1) принимает следующий вид:

R = S – P * S + P * S – P * D = S – P * D (2) Поскольку доход, получаемый в результате совершения преступле-

ния, должен составлять положительную величину, то

68

S – P * D> 0 (3) Неравенство (3) имеет универсальное значение и может использовать-

ся для расчета доходности любых видов противоправной деятельности ко-рыстной направленности – искажение отчетности, уклонение от уплаты налогов, производство и сбыт наркотиков, проституция, заказные убийства и т. д.

Из неравенства (3) следует, что любой участник корыстного преступ-ления или теневой экономической деятельности всегда сопоставляет выго-ды и потери от своего противоправного поведения. Соотношение же по-следних зависит от уровня издержек в результате легальной и теневой дея-тельности.

Чем выше издержки легальности (уровень налогов, бюрократические барьеры и т. п.), тем больше экономический агент тяготеет к теневой дея-тельности. Напротив, высокий уровень издержек нелегального ведения бизнеса (жесткие правовые санкции, эффективная работа правоохрани-тельных органов) является сдерживающим фактором.

Исходя из этого, можно сформулировать общий принцип государст-венной политики в отношении теневой экономики – меры, применяемые государством по ограничению теневой деятельности, должны обеспечи-вать благоприятную среду для функционирования легального бизнеса и од-новременно создавать условия «дискомфорта» для теневого сектора эко-номики.

Принимаемые меры должны учитывать интересы всех участников экономической деятельности. Среди комплекса мер, обеспечивающих снижение издержек легальности, можно выделить следующие.

По отношению к бизнесу – снижение общего уровня налогового бре-мени, упрощение процедур регистрации, лицензирования и отчетности, ле-гализация отдельных видов деятельности, обеспечение действенной защи-ты правомочий собственности, создание благоприятного инвестиционного климата.

По отношению к потребителю – повышение общего жизненного уровня, устранение деформаций на рынке труда через создание новых ра-бочих мест, регулирование доходов, позволяющее уменьшить уровень их дифференциации.

По отношению к государству – поддержание профицита государст-венного бюджета, продуманная политика внутренних и внешних заимство-ваний.

Меры, направленные на увеличение издержек нелегальности, также ориентированы на всех субъектов рынка.

По отношению к сфере бизнеса – повышение ответственности за не-уплату налогов, усиление юридических санкций по некоторым видам пре-ступного промысла (в частности – производство и сбыт наркотиков), вве-

69

дение государственной монополии в отдельных отраслях и видах произ-водств, государственное регулирование цен и тарифов на продукцию и ус-луги естественных монополий.

По отношению к потребителю – введение юридических санкций за немедицинское потребление наркотиков, ужесточение миграционной по-литики, активизация деятельности официальных и общественных органи-заций потребителей.

По отношению к государству – обеспечение открытого приватизаци-онного процесса и эффективного управления государственной собственно-стью, корректировка итогов приватизации, совершенствование законода-тельства и структуры правоохранительных органов, занимающихся борь-бой с преступностью в сфере экономики, в том числе – организованной преступностью.

Перечисленные меры способны уменьшить «давление» теневого сек-тора на общество, но не гарантируют исчезновение самого явления, что объясняется способностью системы теневой экономики адаптироваться к изменениям среды функционирования. Однако разрушение отдельных системообразующих связей способно «скорректировать» систему в пози-тивном направлении, а именно – устранить те гипертрофированные при-знаки, присущие российской теневой экономике, которые возникли или развились в ходе рыночных преобразований последнего десятилетия ХХ века.

Борьба с теневой экономикой требует колоссальных средств и усилий со стороны общества и государства. Эти затраты не всегда могут быть оп-равданы. Например, в стремлении увеличить издержки нелегальности го-сударство усиливает репрессивный аппарат, что требует огромных средств, а соответственно ведет к увеличению налогов, тем самым, увели-чивая издержки легальности.

С другой стороны, если общество вообще откажется от расходов на мероприятия, направленные на ограничение теневой экономики, то в ко-нечном итоге мы придем к абсолютно криминализированной экономике и криминальной власти.

В 70-е годы ХХ века американскими криминологами-экономистами Л. Филлипсом, Г. Воти и К. Эскриджем была предложена экономико-математическая модель, позволяющая проследить возможность эффектив-ного решения проблемы оптимизации правоохранительной деятельности.

Опираясь на общие принципы подхода к оценке издержек преступно-сти, постараемся интерпретировать их применительно к составляющим те-невой экономики, имеющим криминальный оттенок.

Чем выше доля теневого сектора в экономике, а соответственно и уро-вень ее криминализации, тем выше потери общества, обусловленные до-минированием теневой экономики. Они выражаются, прежде всего, в со-кращении налоговых поступлений, утрате государством возможности воз-действовать на экономические, социальные и политические процессы, мо-

70

ральной и физической деградации общества. Следовательно, кривая, пока-зывающая зависимость издержек общества (понесенного ущерба) в резуль-тате функционирования теневой экономики от ее масштабов, должна иметь положительный наклон (рис. 1, кривая Х).

Подавление криминальной составляющей теневой экономики, выяв-ление неофициальной (нелегальной и фиктивной) и официальной скрытой деятельности требует значительных затрат на содержание государствен-ных контрольных органов и правоохранительную деятельность. Поэтому кривая, показывающая зависимость масштабов теневой деятельности от уровня общественных затрат на ее подавление, имеет отрицательный на-клон (рис. 1, кривая Y).

Кривая Z характеризует совокупные потери общества в результате функционирования теневой экономики (причиненный ущерб, плюс поне-сенные затраты).

Рис. 1 Издержки общества в результате функционирования тене-вой экономики

Из рис. 1 видно, что совокупные общественные потери минимальны в том случае, когда затраты на подавление теневой экономической деятель-ности равны причиненному ею ущербу. Минимальному уровню потерь общества (Imin) соответствует некоторый оптимальный уровень теневой ак-тивности (Мopt).

Отсюда следует, что общество должно согласиться с существованием теневой экономики. Задача же государства в лице соответствующих орга-нов состоит не в ликвидации явления теневой экономики как такового, а в сдерживании его на приемлемом с точки зрения общества уровне.

Ориентация исключительно на репрессивные меры не может дать ожидаемого положительного результата. По мнению Х. Энторфа, эффек-тивность мер, связанных с устрашением, относительно невысока – рост уровня раскрываемости на 1% приводит к уменьшению количества пре-ступлений, в зависимости от конкретных условий, на 0,11 – 0,36 %.Подавляющее большинство деяний, совершаемых в рамках теневой эко-номики, по сути своей являются преступлениями довольно широкого диа-пазона – от чисто экономических до грабежей, разбоев и убийств. [2,с. 61].

71

Наличие административной преюдикции по отдельным видам правонару-шений экономического плана (например, укрытие доходов от налогообло-жения) не изменяет характера их общественной опасности. Поэтому об-щий вывод о нецелесообразности направления чрезмерных репрессивных усилий на борьбу с преступностью может быть распространен и на явле-ния теневой экономики.

Однако, учитывая различную степень их общественной опасности, в отношении части сугубо криминальной составляющей теневой экономики применение исключительно репрессивных мер в ближайшей перспективе является необходимым.

Альтернативой репрессивным методам ограничения теневой эконо-мики является проведение радикально-либеральной политики, связанной с легализацией теневой экономики и теневых капиталов. Именно этот под-ход, ориентированный на сверхвысокие темпы накопления частного капи-тала, реализован в России на практике в первой половине 90-х гг. ХХ в.

Итогом такой политики был критический рост масштабов теневой экономики и коррупции, формирование крупных промышленно-финансовых групп и кланов, использование экономических и правовых механизмов в направлении, не обеспечивавшим формирование благопри-ятных условий для законопослушных представителей бизнеса.

Однако это не означает, что сам по себе либеральный подход должен быть полностью отвергнут. Опираясь на принципы либерализма, следует использовать пусть небольшие, но все же положительные начала, которые несет в себе теневая экономика. Это, прежде всего, касается развития не-официальной легальной деятельности, а также части неофициальной неле-гальной и даже некоторой малой доли криминальной составляющей тене-вой экономики.

Таким образом, мы приходим к выводу о необходимости комплексно-го подхода к решению проблемы сужения сферы теневой экономики и приближения ее масштабов к оптимальным параметрам (Mopt). В этом слу-чае обеспечивается оптимальное сочетание экономической свободы и пра-вовых ограничений.

Этот подход непосредственно связан с совершенствованием правовых норм и экономических механизмов, препятствующих в настоящее время развитию бизнеса и инвестиционного процесса, с созданием условий для нравственного развития экономических процессов, с одновременным фор-мированием правовой среды, подрывающей экономическую базу органи-зованной преступности.


1. Латов Ю. Экономическая теория преступлений и наказаний («экономические империалисты» в гостях у криминологов) // Вопросы экономики. – 1999. – № 10. – С. 60-75.

2. Энторф Х. Преступность с экономической точки зрения: факты, теория, ста-тистика // Politekonom. – 1997. – № 1.

72

Информация об авторах Шамбуров Сергей Алексеевич – кандидат экономических наук, доцент, доцент

кафедры гуманитарных и информационных дисциплин, Иркутский институт (филиал) ВГУЮ (РПА Минюста России), (664011, г. Иркутск, ул. Некрасова, 4, [email protected])

Васильев Николай Гаврилович – кандидат философских наук, доцент кафедры гуманитарных и информационных дисциплин, Иркутский институт (филиал) ВГУЮ (РПА Минюста России), (664011, г. Иркутск, ул. Некрасова, 4, [email protected])

УДК 1(091) ББК 87.3

С.А. Шамбуров, кандидат экономических наук, доцент


Н.Г. Васильев кандидат философских наук, доцент


ЭВРИСТИЧЕСКИЕ ВОЗМОЖНОСТИ АКСИОЛОГИЧЕСКОГО

ПОДХОДА В ПРАВОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЯХ Предметная область и основная тематика правовой аксиологии - это

проблемы понимания и трактовки права как ценности и соответствующие ценностные суждения (и оценки) о правовом значении позитивного и субъективного права. Правовая аксиология включает в предмет своего ис-следования наряду с правом также и государство в качестве именно право-вого явления - как правовой организации публичной власти свободных членов данного общества.

Ключевые слова: Правовая аксиология, либертарная аксиология, гу-манистический потенциал, правопонимания.

Правовая аксиология, как учение о ценности права и тип правопони-

мания, восходит своими корнями к философии Иммануила Канта. Цен-ность в его понимании - это то, что имеет значение долженствования и свободы. Речь, таким образом, идет о нормативном и регулятивном значе-нии ценностей, которые представляют собой, по Канту, априорные импе-ративы разума- цели, требования, формулы и максимы должного. Именно с этими ценностями связаны и те категорические императивы, которые формулируются Кантом применительно к морали и праву. Иной подход к проблеме ценностей характерен для объективно- идеалистической фило-софии (от Платона до Гегеля), согласно которой бытие есть благо (т. е. ценность).

73

Традиционно, выделяется два основных подхода к пониманию аксио-логии права: естественно-правовой и либертарно-юридический подходы. По нашему мнению, эвристические возможности аксиологического подхо-да значительно шире. Мы предлагаем выделить три подхода – это естест-венно-правовой, гуманистический и позитивистский.

Предметная область и основная тематика правовой аксиологии - это проблемы понимания и трактовки права как ценности и соответствующие ценностные суждения (и оценки) о правовом значении позитивного и субъективного права. Правовая аксиология включает в предмет своего ис-следования наряду с правом также и государство в качестве именно право-вого явления - как правовой организации публичной власти свободных членов данного общества.

Согласно естественно-правовой концепции аксиологии, естественное право (как воплощение объективных свойств и ценностей «настоящего» права), выступает в роли должного образца, цели и критерия для оценки позитивного права и того, кто это право устанавливает (законодатель, на-род).

При этом в понятие права, в силу натуралистской теории, автоматиче-ски включаются другие социальные нормы - регуляторы (мораль, религия, корпоративные нормы). Следовательно, естественное право понимается как уже по своей природе нравственное (религиозное, моральное и т. д.) явление и исходно наделяется соответствующей абсолютной ценностью [1].

В плоскости правовой аксиологии проблематика правовой ценности закона (позитивного права) и государства подменяется их нравственной (моральной, религиозной) оценкой. Это основной недостаток настоящей школы, так как через отрицание позитивного права и превознесение права естественного делает право вообще неполноценным, однобоким.

Несмотря на столь существенный недостаток, естественно-правовая аксиология имеет и ряд достижений в области правовой теории и практики - среди них можно выделить постановку и разработку проблемы свободы и равенства людей, справедливости, господства права, прирожденных и не-отчуждаемых прав и свобод человека и гражданина, правового ограниче-ния публичной власти, правового государства и т. д.

Естественно-правовые догматы оказали заметное влияние на развитие философской и правовой мысли. Так, в кантовском моральном учении о праве речь идет именно о моральной, а не о правовой ценности позитивно-го права и государства.

Несмотря на безусловные достоинства, учение о правовой аксиологии все же нельзя реально применять в условиях господства нормативизма. Большинство правовых семей современности не допускают смешения пра-ва и морали, формального и фактического при трактовке естественного права, абсолютизации относительных и нравственных ценностей.

Последовательное преодоление недостатков естественно-правовой ак-

74

сиологии ведет не к позитивизму, а к теоретически более развитой форме юридического правопонимания и соответствующего толкования ценности права и закона. Появляется так называемая либертарная аксиология - пра-вовая аксиология, основанная на общей теории различения и соотношения права и закона (позитивного права).

Данная концепция права позволяет в русле юридического правопони-мания учесть рациональные моменты и достижения как естественно-правовой, так и позитивистской мысли и в то же время преодолеть прису-щие им недостатки.

Так в отличие от естественно-правового подхода (с его смешением права и морали, правовых и неправовых ценностей), либертарная концеп-ция аксиологии носит строго формальный характер, адекватный праву как форме общественных отношений. Именно это, как мне кажется, и позволя-ет говорить о том, что компоненты данной концепции (равенство, свобода, справедливость) являются чисто правовыми категориями, составными час-тями всеобщей правовой формы. В аксиологическом же плане такая кон-цепция права позволяет обоснованно утверждать, что здесь речь идет именно о правовых, а не о моральных, религиозных и иных неправовых ценностях. Причем правовые ценности носят по определению всеобщий и общезначительный характер.

Право тем самым в своем аксиологическом измерении выступает не просто как носитель моральных ценностей, что характерно для естествен-но-правового подхода, а как строго определенная форма именно правовых ценностей [2].

Позитивизм же, в виду отождествления права и закона и отрицания объективных, независимых от законодателя свойств и характеристик пра-ва, отвергает по существу собственно правовые ценности и признает лишь ценность закона.

В противоположность позитивизму, в либертантизме правовая фор-ма, как форма равенства, свободы и справедливости, качественно опреде-лена и содержательна. Таким образом, в юридической аксиологии речь идет об оценке с позиций права правового смысла и значения закона, его ценности и назначению в механизме общественного регулирования. Сле-довательно, ценность закона (позитивного права) и государства, согласно концепции юридической аксиологии, состоит в их правовом значении и смысле с позиций свободы, справедливости и равенства, и это кажется мне верным. Ценность права следует искать не в морали, не в строгой форме закона, а в самом праве, в его сущностных структурах.

Гуманистический подход акцентирует внимание на гуманистическом начале любой правовой системы, который основан на фундаментальных человеческих ценностях как свобода, равенство и справедливость. При этом право как форму, правовую форму фактических отношений (а вместе с тем и формальные компоненты этой правовой формы — равенство, сво-боду, справедливость) нельзя смешивать с самими фактическими отноше-

75

ниями, с фактическим содержанием общественных отношений, опосре-дуемых и регулируемых правовой формой. Так что равенство, свобода и справедливость, согласно нашей трактовке, — это правовые формально-сти, а не фактичности, это формально-содержательные (а не материально-содержательные, не эмпирические) компоненты, свойства и характеристи-ки права и правовой формы.

В аксиологическом отношении весьма существенно то обстоятельство, что свобода и справедливость только в их формальном (формально-правовом) выражении и значении, т. е. только в качестве особых форм вы-ражения и проявления общего смысла формально-правового равенства, могут вместе с принципом формального равенства (и не противореча ему) войти в единое, внутренне согласованное и непротиворечивое понятие права и быть составными компонентами, свойствами и характеристиками всеобщей правовой формы общественных отношений.


1. Огородников А.Ю. Диалектика взаимодействия интериоризации ценностей и трансформации социальных институтов. – М.: Кругъ, 2013.

2. Розов Н. С. Ценности в проблемном мире: философские основания и соци-альные приложения конструктивной аксиологии. – М.: Директ-Медиа, 2013.


Шамбуров Сергей Алексеевич – кандидат экономических наук, доцент, доцент кафедры гуманитарных и информационных дисциплин. Иркутский институт (филиал) ВГУЮ (РПА Минюста России), (664011, г. Иркутск, ул. Некрасова, 4, e-mail: [email protected])

Васильев Николай Гаврилович – кандидат философских наук, доцент кафедры гуманитарных и информационных дисциплин. Иркутский институт (филиал) ВГУЮ (РПА Минюста России), (664011, г. Иркутск, ул. Некрасова, 4, e-mail: [email protected])

76

СЕКЦИЯ ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВЫХ ДИСЦИПЛИН

______________________________________________________________ УДК 342.97 ББК 67.401

А.Ф. Алгазина, аспирант

Омский государственный университет им. Ф.М. Достоевского

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРО-

ВАНИЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ САМОРЕГУЛИРУЕМЫХ ОРГАНИЗА-ЦИЙ В СФЕРЕ ФИНАНСОВЫХ РЫНКОВ

В странах с развитой рыночной экономикой саморегулируемые орга-

низации функционируют не одно десятилетие. В связи с тем, что прообра-зом саморегулируемой организации в ее современном понимании является Нью-Йоркская фондовая биржа, автор на основе анализа законодательства зарубежных стран, а также зарубежной и отечественной научной литера-туры изучает особенности правового статуса саморегулируемых организа-ций в сфере финансовых рынков на примере США, Великобритании, Ав-стралии, Германии и Японии.

Ключевые слова: саморегулирование, саморегулируемые организации, правовой статус, финансовые рынки.

В целях совершенствования системы саморегулирования на финансо-

вых рынках в Российской Федерации был принят Федеральный закон от 13.07.2015 № 223-ФЗ «О саморегулируемых организациях в сфере финан-сового рынка и о внесении изменений в статьи 2 и 6 Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ»18. Указан-ным Законом вводится обязательное членство в саморегулируемых орга-низациях для финансовых организаций, осуществляющих определенные виды деятельности: брокеров, дилеров, депозитариев, страховых организа-ций, микрофинансовых организаций и др.

В связи с этим вызывает интерес изучение зарубежного опыта в сфе-ре саморегулирования финансовых рынков.

Учитывая, что Нью-Йоркская фондовая биржа является первым «удо-стоверенным» случаем саморегулирования в сфере экономической дея-тельности [1, с. 72], в первую очередь обратимся к опыту Соединенных Штатов Америки. Закрепление легального определения термина «саморе- 18 О саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка и о внесении изменений в статьи 2 и 6 Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ: Федеральный за-кон от 13 июля 2015 г. № 223-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 2015. – № 29 (часть I). – Ст. 4349.

77

гулируемая организация» (self-regulatory organization) обусловлено приня-тием в США Закона о фондовых биржах 1934 г.

В настоящее время нормы Закона о фондовых биржах 1934 г. содер-жатся в главе 2В Титула 15 Свода законов США (United States Code - U.S.C.)19.

В соответствии с параграфом 78c (a) (26) гл. 2B Тит. 15 U.S.C. термин «саморегулируемая организация» означает любую национальную фондо-вую биржу, зарегистрированную ассоциацию по ценным бумагам, зареги-стрированное клиринговое агентство, а также Совет по регулированию рынка муниципальных ценных бумаг, созданный в соответствии с пара-графом 78о-4 Тит. 15 U.S.C.

На рынке ценных бумаг США функционируют СРО двух типов: с обязательным и добровольным членством. Единственная саморегулируе-мая организация с обязательным членством - Управление по регулирова-нию финансовой индустрии (Financial Industry Regulatory Authority - FINRA).

FINRA не является частью правительства. Она представляет собой не-зависимую некоммерческую организацию, уполномоченную Конгрессом защищать инвесторов США. К числу основных направлений деятельности FINRA относятся следующие: создание и соблюдение правил, регулирую-щих деятельность более чем 4 030 фирм, осуществляющих операции с ценными бумагами, около 638 320 индивидуальных брокеров; анализ фирм на соответствие этим правилам; содействие прозрачности рынка и просве-щение инвесторов20.

Кроме того, в число полномочий FINRA входит возбуждение дисцип-линарных производств против фирм и индивидуальных брокеров; наложе-ние штрафов; временная приостановка деятельности и запрет на осуществ-ление деятельности [2]. В 2014 году Управлением было вынесено 1397 дисциплинарных меры в отношении зарегистрированных фирм и брокеров, взыскано 134 миллиона долларов в качестве штрафа21.

Статус саморегулируемых организаций с добровольным членством определяется договорами, заключаемыми между участниками рынка цен-ных бумаг.

В отличие от США Великобритания отказалась от модели регулиро-вания рынка ценных бумаг, основанной на активном участии СРО.

Возникновение саморегулируемых организаций на рынке ценных бу-маг Великобритании было обусловлено принятием Закона о финансовых услугах 1986 г. В результате полномочия по выдаче лицензий на право

19 United States Code // Официальный сайт Службы советника по ревизии законодательства при Палате представителей Конгресса США. URL: http://uscode.house.gov/browse/prelim@title15/chapter2B&edition=prelim (дата обращения: 01.07.2015). 20 About FINRA // Официальный сайт Управления по регулированию финансовой индустрии. URL: http://www.finra.org/about (дата обращения: 03.07.2015). 21 About FINRA // Официальный сайт Управления по регулированию финансовой индустрии. URL: http://www.finra.org/about (дата обращения: 03.07.2015).

78

осуществления инвестиционной деятельности на рынке ценных бумаг бы-ли переданы Советом по ценным бумагам и инвестициям (Securities and Investment Board - SIB) пяти организациям, которые получили статус само-регулируемых [2].

При этом членство в саморегулируемых организациях не являлось обязательным, поскольку компания могла получить лицензию на право осуществения инвестиционной деятельности не только в саморегулируе-мой организации, но и в SIB.

В результате реформы 1997 г. было создано Управление по финансо-вым услугам – Financial Services Authority (FSA), являющееся независимым неправительственным органом, осуществлявшим регулирование финансо-вых услуг. То есть в Великобритании был создан единый регулятор.

В результате FSA были переданы функции по надзору за рынком цен-ным бумаг, включая надзор за банками, а также регулятивные и регистра-ционные функции от СРО.

FSA оставалось центральным органом надзора за рынком ценных бу-маг Великобритании до апреля 2013 г. В результате проведенных реформ организация была переименована в Управление по финансовому регулиро-ванию и контролю - Financial Conduct Authority (FCA), а часть регулятив-ных функций была передана Управлению пруденциального регулирования - Prudential Regulation Authority (PRA), которое было создано как часть Банка Англии на основании Закона о финансовых услугах (2012).

В Австралии в целях содействия решению вопросов в сфере финансо-вых услуг, правительство требует, чтобы все предприятия розничной тор-говли, имеющие лицензию на предоставление финансовых услуг, были членами внешней системы разрешении споров, одобренной австралийской фондовой и инвестиционной биржей. Одной из таких систем является Служба финансового омбудсмена.

Служба финансового омбудсмена разрешает возникающие между по-требителями и поставщиками услуг споры в сфере финансовых услуг, включая банковское дело, инвестиции, страхование жизни и др.22

Неисполнение принятого по результатам рассмотрения жалобы реше-ния рассматривается как нарушения соглашения между Омбудсменом и членом и может повлечь прекращение членства организации. Прекращение членства во внешней системе разрешения споров в свою очередь является нарушением лицензионных требований23.

В Японии на рынке ценных бумаг в качестве саморегулируемой орга-низации действует Japan Securities Dealers Association (JSDA) - Ассоциация дилеров по ценным бумагам Японии. Ее функции охватывают вопросы нормотворчества, правоприменения, надзор, дисциплинарные меры, ак- 22 What we do // Официальный сайт Службы финансового омбудсмена. URL: https://www.fos.org.au/about-us/what-we-do/ (дата обращения: 03.09.2015). 23 Industry self-regulation: role and use in supporting consumer interests. P. 55-56. URL: http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DSTI/CP(2014)4/FINAL&docLanguage=En (дата обращения: 01.09.2015).

79

кредитацию представителей продаж и урегулирования споров24. В Германии институт саморегулирования профессиональных участ-

ников рынка ценных бумаг действующим законодательством не преду-смотрен. В 1994 году Закон «Об операциях с ценными бумагами» учредил Федеральную комиссию по ценным бумагам, которая выполняет функции регулирования [3, с. 241-245].

Анализ опыта некоторых стран с развитой рыночной экономикой в сфере саморегулирования финансовых рынков позволяет сформулировать следующие выводы:

- деятельность саморегулируемых организаций за рубежом регламен-тируется отраслевым законодательством, специальный закон о саморегу-лируемых организациях отсутствует.

- в отдельных странах наблюдается тенденция по передаче функций регулирования от СРО в государственные органы;

- в отличие от российской практики, появление и дальнейшее разви-тие саморегулируемых организаций за рубежом не находится в прямой связи с появлением императивных норм законодательства об обязательном членстве в СРО как условии осуществления предпринимательской дея-тельности;

- в иностранных государствах СРО успешно осуществляют функцию досудебного урегулирования споров между членами саморегулируемых организаций, а также между членами СРО и потребителями. В России же процедура рассмотрения саморегулируемыми организациями жалоб по-требителей, а также процедура досудебного разрешения споров между по-требителя и участниками саморегулирования фактически отсутствует, что не позволяет отечественным СРО успешно реализовывать данную функ-цию.


1. Баймуратова З.М. Саморегулируемые организации в сфере предприниматель-ской деятельности: административно-правовой аспект: Дис. … канд. юрид. наук. – М., 2010.

2. Герасимов А.А. Зарубежный опыт регулирования деятельности саморегулируе-мых организаций // Адвокат. – 2010. – № 6. Доступ из справ.-правовой системы «Кон-сультантПлюс».

3. Приватизация в Великобритании: социально-экономический и политический анализ / Под ред. В.А. Виноградова. – М., 2000. – С. 241-245


Алгазина Анна Федоровна – аспирант. Юридический факультет Омского госу-дарственного университета им. Ф.М. Достоевского (644077, г. Омск, пр-т. Мира, 55-А, e-mail: [email protected]).

24 About JSDA // Официальный сайт Ассоциации дилеров по ценным бумагам Японии. URL: http://www.jsda.or.jp/en/about/index.html (дата обращения: 03.09.2015).

80

УДК 342.55 ББК 67.400

Ю.В. Благов,

соискатель Омский государственный университет

им. Ф.М. Достоевского

ГОСУДАРСТВЕННАЯ ВЛАСТЬ И МЕСТНОЕ САМОУПРАВЛЕНИЕ: НАУЧНЫЕ ТЕОРИИ И МОДЕЛИ

ВЗАИМООТНОШЕНИЙ Статья посвящена анализу сложившихся в науке муниципального

права теорий местного самоуправления и моделей взаимоотношений госу-дарственной власти и местного самоуправления. Автор приходит к выводу о дуалистической природе российского местного самоуправления. Однако последние реформы местного самоуправления привели к серьезной цен-трализации осуществления публичной власти в России.

Ключевые слова: местное самоуправление, теории местного само-управления, муниципальное образование, публичная власть.

Соотношение местного самоуправления и государственной власти яв-

ляется предметом научных дискуссий. Самостоятельность местного само-управления отдельными авторами понимается как фактически полная ав-тономия местной власти. Так А.Н. Костюков пишет: «Местное самоуправ-ление является не просто формой децентрализации власти, самостоятель-ности местных органов, оно выражает идею самоорганизации самих мест-ных жителей, это автономная деятельность самоорганизующегося населе-ния. Основным субъектом местного самоуправления являются не властные органы, а местные сообщества, сами люди, составляющие население само-управляющихся единиц» [5, с. 147]. В. А. Баранчиков отмечает, что мест-ное самоуправление в качестве публичной власти, в отличие от государст-ва, входит в состав гражданского общества, является стержнем его форми-рования и развития [2, с. 8]. Напротив, Н.В. Постовой полагает, что органы местного самоуправления являются в широком смысле слова продолжени-ем государственного управления на местах, государственные начала само-управления заложены в выполняемых им функциях. Местное самоуправ-ление зависимо от государства [7, 109].

Для уяснения места и роли муниципальной власти в системе публич-ной власти необходимо проанализировать существовавшие и существую-щие теории и модели местного самоуправления.

Теория свободной общины была первой теоретической концепцией, обосновывающей сущность местного самоуправления. Она возникла в Германии в первой половине XIX века. Ее создателями считаются Ж.-Г.

81

Турэ, Э. Мейер, О. Лабанд, О. Ресслер. Основные идеи теории свободной общины Л.А. Велихов сформулировал следующим образом: «1) круг об-щинных дел отличен от дел государственных; 2) община является субъек-том специально принадлежащих ей прав, а потому государственное вме-шательство в ее дела недопустимо; 3) должностные лица самоуправления принадлежат к общинным, а не государственным агентам, и представляют не государство, а «общество». Община имеет право на самостоятельное и независимое от центральной власти существование по своей природе» [3, с. 236].

На смену теории свободной общины пришла общественная (хозяй-ственная) теория самоуправления. Ее создателями считаются Р. Моль, А.И. Васильчиков, О. Ресслер, О. Гирке, В.Н. Лешков. Эта теория выдви-гала в качестве признаков самоуправления не государственный, а хозяйст-венный характер деятельности местного самоуправления, видела его сущ-ность в предоставлении местному обществу права самому ведать своими общественными интересами без какого-либо вмешательства со стороны государства. При этом на первый план выдвигались не естественные права общины, а хозяйственная деятельность органов самоуправления.

В середине XIX века формируется новая теория – государственная теория самоуправления. Ее основоположниками стали немецкие ученые Л. Штейн и Р. Гнейст. В России сторонниками данной теории выступали В.П. Безобразов, А.Д. Градовский, Н.М. Коркунов, М.И. Свешников. Как писал Л.А. Велихов «государственная теория видит в местном самоуправлении часть государства. Самоуправление сводится к возложению на местное общество или, точнее, на выборные его органы осуществления задач госу-дарственного управления. С этой точки зрения, всякое управление публич-ного характера есть дело государственное, и, следовательно, тот, кто несет обязанности по местному управлению, исполняет задачи государства [3, 239]. В рамках данной теории традиционно выделяется два направления - политическое, связанное с именем Р. Гнейста, и юридическое, которое свя-зывается с Л. Штейном.

Из государственной теории местного самоуправления берет свое на-чало дуалистическая теория местного самоуправления. Сторонниками данной теории являются Т. Маунц, О. Зеевальд и другие ученые. Данная теория признает двойственный характер местного самоуправления – в нем сочетаются государственные и общественные начала. Органы местного самоуправления самостоятельны в решении вопросов местного значения и, в то же время, составляют единое целое с государством при решении госу-дарственных задач на местном уровне. Б.Н. Чичерин писал: «Два элемента соединяются в организации государственного управления: государствен-ный и общественный… Выделение чисто государственной сферы из об-ласти частных союзов ведет к признанию двоякого начала в местном само-управлении – правительственного и общественного» [8, с. 242].

В науке также выделяют модели взаимоотношений государственной

82

власти и местного самоуправления. Традиционно выделяется три модели. Административная модель. При ней органы местного самоуправле-

ния прямо подчинены органам государственной власти. В этом варианте местная власть, по сути, полностью «встроена» в систему государственной власти и является ее продолжением. Последовательная реализация данной модели приводит к фактической отмене местного самоуправления и замене его системой местного государственного управления.

Децентрализованная модель. Органы местного самоуправления полностью отделены от системы государственной власти, формируются исключительно местными сообществами и решают исключительно вопро-сы местного значения. Местная власть является самостоятельной в тех пределах, в каких это допускает государство, и связано в своей деятельно-сти лишь рядом общих принципов, закрепленных в законодательных актах государства.

Дуалистическая модель. При ней местная власть контролируется го-сударством в той степени, в какой она участвует в решении государствен-ных задач. Вне этой сферы и в рамках компетенции, определенной госу-дарством, местное самоуправление является самостоятельным. С одной стороны, местное самоуправление является «продолжением» государства, а с другой - общественным институтом [1, с. 294].

Статья 12 Конституции РФ закрепляет принцип самостоятельность местного самоуправления и невхождения органов местного самоуправле-ния в систему органов государственной власти. Однако для вывода о пол-ном отделении местного самоуправления от государства нет оснований. Как справедливо отмечает В.И. Васильев, «самостоятельность местного самоуправления не может быть абсолютной, так как оно существует и дей-ствует в рамках единого государства. Местное самоуправление отделено от государственной власти лишь организационно, что не означает функ-циональной отделенности» [4, с. 16].

Муниципальная власть имеет ряд признаков, присущих государствен-ной власти. К ним относятся: четко выраженный институализированный характер; наличие специфического обособленного аппарата, осуществ-ляющего эти властные функции; непрерывность во времени, универсаль-ность, всеобщность; основанность на законах и иных нормативных актах; осуществление власти на определенной территории по отношению ко всем находящимся на ней юридическим и физическим лицам; возможность ис-пользования средств законодательно институализированного насилия; ус-тановление и сбор налогов; самостоятельное формирование бюджета.

В то же время муниципальная власть обладает признаками, качест-венно отличающими ее от государственной власти. К ним относятся: нали-чие особого субъекта – населения муниципального образования, в лице ко-торого имеет место совпадение объекта и субъекта муниципально-правового регулирования; аппарат, реализующий муниципально-властные полномочия, обособлен и опирается на специальное законодательство о

83

местном самоуправлении; самостоятельное осуществление населением принадлежащей ему власти; самостоятельное определение населением структуры органов местного самоуправления и т.д. [9, с. 9].

Таким образом, формально взаимоотношения государственной власти и местного самоуправления в Российской Федерации выстроены по дуали-стической модели. Муниципальные образования имеют вопросы местного значения, в основе местного самоуправления лежат общественные начала (самоорганизация, саморегуляция, самоконтроль), однако, в то же время, допускается серьезное вмешательство органов государственной власти в сферу местного самоуправления. Нельзя не отметить, что за последние 10-15 лет четко сформировалась тенденция централизации осуществления публичной власти в России. Так перечень вопросов местного значения был необоснованно расширен без передачи муниципалитетам адекватного объ-ема финансовых ресурсов; практически во всех крупных городах России был введен институт сити-менеджера, который в теории и на практике по-казал свою неэффективность [6, с. 55]; введен институт удаления главы муниципального образования в отставку. Апофеозом данного процесса стала муниципальная реформа 2014 – 2015 гг., направленная на беспреце-дентную в современной российской истории централизацию и унифика-цию местного самоуправления.


1. Бабичев И.В. Муниципальное право: системно-структурный анализ юридиче-ских конструкций. – М, 2010.

2. Баранчиков В.А. Муниципальное право. – М., 2000. 3. Велихов Л.А. Основы городского хозяйства. – М., 1928. 4. Васильев В.И. Местное самоуправление. – М., 1999. 5. Костюков А.Н. Введение в муниципальное право. – Омск, 2002. 6. Костюков А.Н. Муниципально-правовая политика и ее метаморфозы // Консти-

туционное и муниципальное право. – 2011. – № 6. 7. Постовой Н.В. Местное самоуправление. Проблемы и перспективы. – М., 2002. 8. Чичерин Б.Н. Курс государственной науки. Общее государственное право. Ч. I.

– М., 1894. 9. Шугрина Е.С. Муниципальное право. – М., 2004.

Информация об авторе Благов Юрий Владиславович – соискатель. Юридический факультет Омского

государственного университета им. Ф.М. Достоевского (644077, г. Омск, пр-т. Мира, 55-А, [email protected]).

84

УДК 342.59 ББК 67.401

А.А. Выштыкайлова, кандидат юридических наук,

начальник государственно-правового управления, Министерство юстиции Иркутской области

ГОСУДАРСТВЕННАЯ ПРАВОВАЯ ПОЛИТИКА

ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ Представляется Концепция государственной правовой политики Ир-

кутской области, одобренная распоряжением Губернатора Иркутской об-ласти от 16 июля 2015 года № 87-р. Автор характеризует основные на-правления государственной правовой политики Иркутской области, со-временные условия ее формирования, цели, принципы и механизмы реали-зации. Вносятся предложения по повышению эффективности правотворче-ской деятельности органов государственной власти и органов местного са-моуправления и обеспечению единого правового пространства.

Ключевые слова: единое правовое пространство; правовая грамот-ность населения; мировая юстиция Иркутской области.

Приоритетной задачей органов государственной власти является по-

вышение уровня и качества жизни населения. Система органов государст-венной власти как на федеральном, так и на региональном уровне сформи-рована преимущественно по отраслевому признаку и соответственно каж-дое ведомство реализует указанную стратегическую задачу в соответст-вующей сфере общественных отношений – здравоохранении, образовании, сельском хозяйстве и т.д.

Однако право выступает всеобщим регулятором общественных отно-шений и затрагивает все стороны жизни человека и гражданина. Право-творческая функция государства призвана гармонизировать общественные отношения в интересах человека и гражданина, искать такие правовые ре-шения, которые бы обеспечивали реальное действие прав и свобод граж-дан, нейтрализовали негативные факторы общественной жизни и усилива-ли действие факторов позитивных, способствовали прогрессивному разви-тию общества в целом. От уровня разработанности системы права, эффек-тивности ее функционирования во многом зависит степень демократично-сти, цивилизованности самого государства [1].

Правовая политика государства, реализуемая органами государствен-ной власти, также преследует стратегическую цель – повышение уровня и качества жизни населения: рождаясь, человек приобретает права и обязан-ности, по мере взросления он учится ими пользоваться, защищать права в случае их нарушения и выполнять предписанные законом обязанности, со-блюдать установленные законом ограничения и нести ответственность за

85

их нарушение и т.д. Для позитивного развития общества жизненно необ-ходимо, чтобы правосознание человека формировалось на принципах ува-жения к закону, приоритета человека, его неотчуждаемых прав и свобод, обеспечения надежной защищенности публичных интересов.

В условиях недостаточно развитого гражданского общества роль го-сударства в данном процессе является определяющей. Презюмируя добро-порядочность и сознательность своих граждан, государство в свою очередь гарантирует честные «правила игры» - единое правовое пространство на всей территории страны, гарантию независимого и справедливого право-судия, повышение правовой культуры и грамотности населения, расшире-ние охвата населения бесплатной юридической помощью.

Так в современных условиях зарождается концептуально новая мате-рия – государственная правовая политика. Представляется необходимым отметить неизученность данной темы и недостаточную научную разрабо-танность отдельных ее элементов.

В относительно благоприятном состоянии, пожалуй, находится только категория «единое правовое пространство». В отечественной науке ей уде-лено внимание исследователями И.Н. Барцицем [2], В.К. Самигуллиным [3], С. Н. Быковым [4], В.Б. Исаковым [5] и иными. При этом четкого по-нятия данного термина не предложено ни современной наукой, ни законо-дателем. И.Н. Барциц определяет правовое пространство как «сферу рег-ламентации юридическими нормами моделей правомерного поведения го-сударства, его составных частей и граждан в границах территории данного государства и конкретного исторического времени» и выделяет в его структуре три уровня: единое федеративное государство; регион (как сово-купности субъектов Федерации) и субъект Российской Федерации. Единое правовое пространство Российской Федерации, по мнению Е.С. Третьяко-вой, это сфера формирования и действия системы нормативных актов: фе-деральных законов, указов Президента Российской Федерации, постанов-лений Правительства Российской Федерации, законов субъектов Россий-ской Федерации и других нормативных правовых актов федеральных ор-ганов государственной власти и органов государственной власти субъек-тов Российской Федерации, а также общеобязательных актов органов ме-стного самоуправления [6].

Применительно к уровню субъекта Российской Федерации представ-ляется возможным сформулировать данное понятие следующим образом: единое правовое пространство в Иркутской области – это обусловленное верховенством права состояние согласованности правовых актов Иркут-ской области и муниципальных нормативных правовых актов Иркутской области, действующих на территории Иркутской области, с федеральным и областным законодательством.

Иркутская область – один из субъектов огромного федеративного го-сударства и в процессе формирования единого правового пространства России ее роль, безусловно, весьма скромна. Вместе с тем, Иркутская об-

86

ласть – это первый субъект Российской Федерации, оформивший стратеги-ческие ориентиры своей государственной правовой политики в интересах своих жителей. Министерством юстиции Иркутской области при участии широкого круга экспертов-представителей юридического сообщества раз-работана Концепция государственной правовой политики Иркутской об-ласти. Концепция одобрена распоряжением Губернатора Иркутской облас-ти от 16 июля 2015 года № 87-р25.

Концепция служит основой для организации работы органов государ-ственной власти (государственных органов) Иркутской области при реше-нии вопросов, связанных с реализацией государственной правовой поли-тики Иркутской области. Исполнительные органы государственной власти Иркутской области при осуществлении возложенных задач и функций в соответствующих сферах деятельности руководствуются Концепцией и обеспечивают совершенствование правовых механизмов в экономической, социальной, финансовой, культурной и иных сферах жизни населения Ир-кутской области.

Целями формирования и реализации государственной правовой поли-тики Иркутской области являются:

1) повышение уровня и качества жизни населения Иркутской области, обеспечение равенства возможностей для реализации конституционных прав и свобод человека и гражданина в Иркутской области;

2) повышение качества правотворческой и правоприменительной дея-тельности органов государственной власти (государственных органов) Ир-кутской области и органов местного самоуправления;

3) вовлечение юридического сообщества Иркутской области в процесс обеспечения законности и правопорядка в Иркутской области.

Основными направлениями государственной правовой политики Ир-кутской области являются:

1) обеспечение соответствия нормативных правовых актов Иркутской области и муниципальных нормативных правовых актов федеральному за-конодательству, обеспечение соответствия муниципальных нормативных правовых актов областному законодательству;

2) расширение охвата граждан бесплатной юридической помощью; 3) повышение уровня правовой грамотности населения Иркутской об-

ласти; 4) развитие мировой юстиции Иркутской области, обеспечение дос-

тупности правосудия, осуществляемого мировыми судьями, для населения Иркутской области.

Реализация государственной правовой политики Иркутской области будет осуществляться в 2016-2020 годах на основании утвержденного ко-ординационного плана.

Первым шагом на пути совершенствования областного законодатель- 25 Распоряжение Губернатора Иркутской области от 16.07.2015 № 87-р «О Концепции государственной правовой политики Иркутской области» // Газета «Областная». – 2015. – № 87.

87

ства стал процесс оптимизации собственных правотворческих ресурсов исполнительных органов государственной власти Иркутской области. Это выразилось в учреждении с 1 января 2015 года эффективной региональной структуры – министерства юстиции Иркутской области, органа власти уполномоченного осуществлять единую правовую политику и координи-ровать правовую деятельность иных органов государственной власти. Также активно ведется работа по повышению качества и сокращению сро-ков подготовки проектов правовых актов. Принимая во внимание требова-ния федерального законодательства о необходимости соблюдения трехме-сячного срока приведения правовых актов субъектов Российской Федера-ции в соответствие с федеральными, министерством юстиции Иркутской области разработаны предложения по обеспечению данного требования, в том числе за счет разумного сокращения сроков на отдельные процедуры, например, на проведение оценки регулирующего воздействия.

Безусловно, работа предстоит колоссальная и справиться с ней воз-можно только при непосредственном участии всех членов юридического и гражданского сообщества.


1. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов / А. И. Абрамова, С.А. Боголюбов, А.В. Мицкевич и др.; под ред. А.С. Пиголкина. – М.: Городец, 2003. – 544 с.

2. Барциц И.Н. Правовое пространство России: вопросы конституционной тео-рии и практики. – М., 2000.

3. Самигуллин В.К. Об обеспечении единства и целостности отечественной кон-ституционно-правовой системы // Конституционное законодательство субъектов РФ: проблемы совершенствования и использования в преподавании: Мат. науч. конф. 25 - 27 марта 1999 г. / отв. ред. С.А. Авакьян. – М., 1999.

4. Быков С.Н. Обеспечение соответствия законодательства Республики Бурятия Конституции Российской Федерации и федеральному законодательству: опыт и пер-спективы. Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. – М., 2003.

5. Исаков В.Б. Проблемы обеспечения единства законодательства в Российской Федерации // Законодательство. – 1997. – № 4.

6. Словарь основных понятий, определяющих концепцию мониторинга правового пространства и правоприменительной практики / Программные материалы Второй Всерос. науч. практ. конф. «Мониторинг правового пространства и правоприменитель-ной практики». – М., 2004.


Выштыкайлова Анна Александровна – кандидат юридических наук, начальник государственно-правового управления. Министерство юстиции Иркутской области (664027, г. Иркутск, ул. Ленина, 1а, e-mail: [email protected]).

88

УДК 342.84 ББК Х67.4

И.В. Демешко, Главный советник отдела государственного права

Государственно-правовое управление Министерства юстиции Иркутской области

Н.В. Кешикова, кандидат юридических наук, доцент


СФЕРА ОРГАНИЗАЦИИ И ПРОВЕДЕНИЯ ВЫБОРОВ

В ОРГАНЫ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ВЛАСТИ КАК ПОЛИТИКО-ПРАВОВОЙ ФЕНОМЕН

Раскрываются политические и правовые основания сферы организа-

ции и проведения выборов. Рассматриваются характеристики политико-правовой природы данной сферы, особенности формирования сферы орга-низации и проведения выборов в условиях современного российского об-щества.

Ключевые слова: избирательная право; орган государственной власти; сфера организации и проведения выборов.

Наука конституционного права призвана исследовать современное со-

стояние и движение российского общества, а также закономерности и при-оритетные направления развития сферы организации и проведения выбо-ров в органы государственной власти. В конституционном праве значи-мость заявленной сферы отражена в определении избирательного права как подотрасли конституционного права, которое сводят к системе право-вых норм, регулирующих общественные отношения в сфере организации и проведения выборов в органы государственной власти и органы местного самоуправления. При этом в предмет избирательного права включают об-щественные отношения, возникающие в сфере организации и проведения выборов в органы государственной власти и органы местного самоуправ-ления [5, с. 2–6]. В силу чего избирательные отношения есть не что иное, как неотъемлемая часть той самой сферы организации и проведения выбо-ров.

Как известно конституционные отношения в сфере организации и проведения выборов получили в российской Конституции общее выраже-ние, однако сами отношения не пребывают в статичном состоянии. Кон-ституция должна быть живой, приспособленной к вновь возникающим по-требностям политической практики. Постоянно обновляющееся общество не приемлет политически инертные конституционные механизмы [2]. По-этому Конституция должна изменяться сообразно им в конкретном соци-

89

альном контексте. При этом именно динамика сферы организации и про-ведения выборов играет роль социальной предпосылки, имеющей решаю-щее значение для объяснения генезиса конституционного текста.

Новые процессы в политико-правовой жизни нашего общества обу-славливают необходимость пересмотра ряда привычных классических идей о существующих в сфере организации и проведения выборов отно-шениях, институтах, деятельности, и их значимости в политико-правовой жизни общества в направлении дальнейшего развития с учетом принципов и установок постнеклассической юридической рациональности. Анализ Конституции РФ и ряда других нормативно-правовых актов26 показывает, что сегодня российское государство стремится закрепить идеи политико-правовой системы [2; 8; 13; 14; 18], которые с развитием человеческого общества воплощаются на практике в модели наилучшей политико-правовой системы. А сфера организации и проведения выборов в органы государственной власти эта та среда, где политико-правовая система явля-ет себя наиболее зримо и оказывает ключевое воздействие на все функ-ционирующие здесь процессы и отношения.

Существование политико-правовой сферы общественной жизни [10, с. 55] и политико-правовой организации государства [7, с. 32; 16] признают ведущие ученые-конституционалисты. Социально-экономические, полити-ко-правовые и духовно-нравственные принципы организации такой сферы нашли свое закрепление в действующей Конституции РФ [10, с. 55]. В связи с чем в современной науке конституционного права прижилась идея о том, что многие институты конституционного права и явления конститу-ционно-правовой действительности приобретают политико-правовой ко-лорит. Происходит это под прямым влиянием вживляющей в политико-правовую материю созданных мировым сообществом в начале XXI в. про-грессивных социальных инноваций политической модернизации [12, с. 26–27]. Политико-правовыми свойствами авторы наделяют и конституцию. По мнению В. О. Лучина конституция выступает как высший политико-правовой ориентир развития общества и государства [11, с. 32]. Более того Конституция видится Н. С. Бондарь и А. А. Джагарян политико-правовым явлением [4].

В свою очередь сфера организации и проведения выборов в органы государственной власти, несмотря на всю свою сложную структурную морфологию, предстает как целостное явление, «качественное функциони-рование институтов которого немыслимо без взаимодействия с государст-вом и правом» [1, с. 128–133; 15, с. 135–144]. Складывающиеся в сфере ор-

26 Конституция Российской Федерации (в ред. Закона Российской Федерации о поправке к Конституции Российской Федерации от 21 июля 2014 года № 11-ФКЗ) // Российская газета. – 2014. – 23 июля.; Об ос-новных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федера-ции: Федеральный закон от 12 июня 2002 № 67-ФЗ (в ред. федер. закона от 6 апреля 2015 года № 75-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. – 2015. – № 14. – Ст. 2015.; О выборах Губернатора Иркутской облас-ти: Закон Иркутской области от 25 июня 2012 года № 54-ОЗ (ред. от 09.12.2014) // Областная. – 2014. – 15 декабря.

90

ганизации и проведения выборов в органы государственной власти отно-шения изначально несут в себе определенный политический заряд, причем они прямо выведены на практическую политику, обеспечиваются посред-ством правовой политики на основе доктринальных установок и опреде-ленной нормативно-правовой базы27, благодаря чему как бы охватываются и скрепляются в единое органическое целое. Политико-правовое естество сферы организации и проведения выборов в органы государственной вла-сти состоит в том, что названная сфера предстает как неотъемлемая часть общества нового типа – государственно-организованного и, в качестве та-кового выступает предпосылкой (основанием) права, как социального яв-ления. В силу чего сущностные, предметно характеризующие ее политико-правовые признаки и черты не имеют четких граней и границ между со-бой, с одной стороны и тесно «переплетены» друг с другом.

Взаимосвязь права и политики находит свое предметное выражение ни где-нибудь, а в сфере организации и проведения выборов в органы го-сударственной власти. Взаимоотношения между ними складываются дву-сторонние. С одной стороны, политика в лице основного, ведущего субъ-екта политической системы общества – государства санкционирует и кон-ституирует порядок организации и проведения выборов в органы государ-ственной власти как подинститут избирательной системы, делая его пуб-личным, общеобязательным, всеобщим. С другой стороны, сама политика в сфере организации и проведения выборов, проводимая субъектами и уча-стниками, поддерживается и обеспечивается соответствующими нормами комплексного института – порядок организации и проведения выборов, нарушение которых со стороны субъектов и участников процесса органи-зации и проведения выборов в органы государственной власти влечет за собой меры государственного воздействия. В результате заявленный поря-док становится политико-правовым инструментом гармонизации стабиль-ности и динамизма сферы организации и проведения выборов. А послед-няя обретает форму политико-правового бытия и нормативно-доктринальное обоснование.

Архи важно заметить, что в основе этих процессов «должна лежать конституционализация политики, ее подчинение Конституции» [3] (в том числе с помощью деятельности в сфере организации и проведения выбо-ров), а не политизация конституционного (избирательного) права и подчи-нение соответствующего порядка политике. Конституционно-правовая по-литика [6] в сфере организации и проведения выборов предполагает доми-нирование Конституции и основанных на ней избирательных нормативных

27 Конституция Российской Федерации (в ред. Закона Российской Федерации о поправке к Конституции Российской Федерации от 21 июля 2014 года № 11-ФКЗ) // Российская газета. – 2014. – 23 июля.; Об ос-новных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федера-ции: Федеральный закон от 12 июня 2002 № 67-ФЗ (в ред. федер. закона от 6 апреля 2015 года № 75-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. – 2015. – № 14. – Ст. 2015.; О выборах Губернатора Иркутской облас-ти: Закон Иркутской области от 25 июня 2012 года № 54-ОЗ (ред. от 09.12.2014) // Областная. – 2014. – 15 декабря.

91

актов. А политические решения субъектов и участников порядка организа-ции и проведения выборов должны быть реально подчинены нормам изби-рательного права и, прежде всего, нормам Конституции. В этих целях ос-новы политической организации закрепляются на высшем законодатель-ном уровне и тем самым, политической системе общества придается каче-ство политико-правовой системы. Одновременно стабильное развитие сферы организации и проведения выборов в значительной мере обеспечи-вается сбалансированностью общественной воли, выраженной в содержа-нии правовых предписаний Конституции РФ, избирательного законода-тельства, а также тем, насколько полно в них учитываются общественные, групповые и индивидуальные интересы [9] субъектов и участников про-цесса и механизма организации и проведения выборов в органы государст-венной власти.

В результате сфера организации и проведения выборов интегрирует в некий симбиоз политики и права с ярко выраженным доминированием по-следнего. Хотя в указанном синтезе ведущее место принадлежит консти-туционно-правовой политике, однако сама конституционно-правовая по-литика находится на стыке доктринального анализа конституционного права и правовой политики, так как уровень концентрации политики в конституционно-правовых отношениях в сфере организации и проведения выборов наиболее высок и Конституция являет собой своего рода «согла-шение политических сил» [2]. Закрепляющие особенности национальной политической системы основные конституционные принципы упорядочи-вают политический процесс и социально-политические институты. Кон-ституция конституирует российское государство, закрепляя и регулируя механизм власти, устанавливая принципы поведения субъектов порядка организации и проведения выборов, одновременно определяет пределы различных политических процессов и создает возможности для их разви-тия в сфере организации и проведения выборов. В свою очередь порядок организации и проведения выборов ограничивает государственную власть правом. Его нормативные предписания обязательны для государственных органов, образуют основу и границы деятельности в сфере организации и проведения выборов, предотвращают узурпацию и монополизацию власти. Порядок организации и проведения выборов обеспечивает и гарантирует стабильность воспроизводства государственных органов путем выборов, несмотря на постоянно возникающее в их недрах напряжение. Организо-ванность институтов власти является одним из условий стабильности и равновесия сферы организации и проведения выборов.

Следовательно, в сфере организации и проведения выборов институ-ционализируется и отражается упорядоченный на основе политических принципов и правовых норм способ взаимодействия функционирующих в процессе формирования государственных органов путем выборов полити-ческих и правовых институтов, с которым связывается обретение сферой нового интегрированного качества – политико-правового феномена, не

92

присущего политической и правовой системам, взятым по отдельности. В сфере организации и проведения выборов Конституция носит «общера-мочный характер» [17], а конституционно-правовая политика обретает яр-ко выраженную стратегическую направленность, т. е. «является стратегией государства при осуществлении им правового регулирования обществен-ных отношений и реализации правовой политики» [6, с. 20–21] в сфере ор-ганизации и проведения выборов. В деятельности в сфере организации и проведения выборов отражается моделируемый результат осуществления конституционно-правовой политики. Порядок организации и проведения выборов устанавливает нормативную модель идеального образа действи-тельности в сфере организации и проведения выборов и ориентирует дея-тельность субъектов и участников на ее достижение. Устанавливаемый го-сударством порядок организации и проведения выборов в виде норматив-ных властных предписаний оказывает воздействие на сферу организации и проведения выборов и одновременно важнейшие сферы жизнедеятельно-сти политико-правовой системы общества и прежде всего на политиче-скую сферу. Основы народовластия, организации государства и публичной политической власти, регулирования и защиты политических прав и сво-бод личности, регламентации политических основ конституционного (го-сударственного, общественного) строя закрепляются на высшем законода-тельном уровне, и таким образом политическая система общества обретает статус и форму политико-правовой системы, а сфера организации и прове-дения выборов – качество политико-правового феномена.


1. Аракелян Э.Р. Гражданское общество и институты судебной власти: механиз-мы социального взаимодействия // Вопросы современной юриспруденции. – 2013. – № 29. – С. 128–133.

2. Бойцова В.В., Бойцова Л.В. Конституционное право как главная часть нацио-нальной правовой системы // Конституционное право России и зарубежных стран в сравнительной перспективе: Образовательный и научный проект. – Тверь, 1999. – 86 с.

3. Бондарь Н.С. Конституционное правосудие в соотношении с политикой: тео-рия и практика... без политизации // Конституционное право и политика: Сборник ма-териалов Международной научной конференции: Юридический факультет МГУ имени М. В. Ломоносова, 28–30 марта 2012 года / С.А. Авакьян, Д.С. Агапов и др. – М.: Юрист, 2012. – 800 с.

4. Бондарь Н.С., Джагарян А.А. Самовыдвижение на выборах: конституционная ценность и (или) социально-политическая целесообразность? // Конституционное и му-ниципальное право. – 2014. – № 5. – С. 27 – 40.

5. Дмитриев Ю.А., Исраелян В.Б. Избирательное право. – М.: Юстицинформ, 2008. – 312 с.

6. Захарова Л.Н. Конституционная правовая политика как доминирующая фор-ма правовой политики государства // Юридические записки. – 2013. – № 2. – С. 16 – 22.

7. Кабышев В.Т., Пряхина Т.М. Теоретические проблемы российского конститу-ционализма // Вестник Саратовской государственной академии права. – 1995. – № 2. – С. 31 – 41.

8. Кожевникова Ю. С. Политическая система в России как политико-правовое

93

образование // Вестник Нижегородского университета им. Н. И. Лобачевского. Серия: Право. – 2000. – № 1. – С. 56 – 68.

9. Кулапов В. Л. Российская юридическая доктрина и проблемы правопонимания // Российская юридическая доктрина в XXI веке: проблемы и пути решения: Научно-практическая конференция (3–4 октября 2001 г.) / Под ред. А.И. Демидова. – Саратов: СГАП, – 2001. – С. 8–9.

10. Кутафин О. Е. Российский конституционализм. – М.: Норма, – 2008. – 544 c. 11. Лучин В. О. Конституционные нормы и правоотношения. учебное пособие. –

М.: Закон и право, ЮНИТИ, – 1997. – 159 c. 12. Матейкович М. С. Политическая модернизация в России и право // Государ-

ство и право. – 2011. – № 1. – С. 21 – 30. 13. Морозов Е. С. Политико-правовой идеал: подходы и критерии оценки // Вест-

ник Томского государственного университета. – 2007. – № 301. – С. 115 – 119. 14. Реуф В. М., Удычак Ф. Н. Политико-правовая система общества и националь-

ная безопасность России: современные проблемы государственно-правовой идеологии // Мир политики и социологии. – 2012. – № 2. – С. 89 – 92.

15. Спиркин А. Г. Философия: учебник. – М. : Гардарики, 2006. – 736 с. 16. Степанов И. М. Конституционализм: Ценности культуры и культура ценно-

стей // Современный конституционализм. По материалам советско-британского симпо-зиума. – М.: Изд-во ИГиП АН СССР, 1990. – С. 20–28.

17. Танчев Е. Верховенство конституции в контексте конституционного плюра-лизма // Сравнительное конституционное обозрение. – 2005. – № 4. – С. 104 – 113.

18. Шафеев Д. Р. Современная правовая система Российской Федерации: дисс. … канд. юрид. наук : 12.00.01. – Уфа, 2002. – 183 с.

Информация об авторах Демешко Игорь Владимирович – главный советник отдела государственного

права в государственно-правовом управлении. Министерство юстиции Иркутской об-ласти (664027, г. Иркутск, Ленина, 1А, e-mail: [email protected]);

Кешикова Наталья Владимировна – кандидат юридических наук, доцент ка-федры конституционного права. Иркутский институт (филиал) Всероссийского госу-дарственного университета юстиции (РПА Минюста России), (664011, г. Иркутск, ул. Некрасова, 4, e-mail: [email protected]).

УДК 342 ББК 67.400

О.А. Емельянчик, магистрант

Академия МВД Республики Беларусь

КОНСТИТУЦИОННЫЕ ПРИНЦИПЫ СЛУЖБЫ В ОРГАНАХ ВНУТРЕННИХ ДЕЛ

Раскрывается система конституционных принципов, которые ложатся

в основу службы в органах внутренних дел. Автор предлагает классифика-цию принципов государственной службы. Вносится предложение о зако-нодательном закреплении ряда принципов (открытость государственной службы и ее доступность общественному контролю; защита государствен-ных служащих от неправомерного вмешательства в их профессиональную

94

служебную деятельность). Ключевые слова: конституционные принципы; государственная служ-

ба; служба в органах внутренних дел. Конституция Республики Беларусь является основой стратегии устойчи-

вого, поступательного, прогрессивного развития общества и государства. Го-сударственная служба в Республике Беларусь, в том числе служба в органах внутренних дел, осуществляется на основе конституционных принципов, норм специального законодательства и требований ведомственных докумен-тов.

Эволюционное конституционное развитие базируется на фундамен-тальных конституционных принципах приоритета прав и свобод человека и гарантий их реализации, взаимной ответственности государства и граж-данина, народовластия, разделения государственной власти и взаимодей-ствия ее органов28.

Целью настоящей работы выступает анализ конституционных прин-ципов службы в органах внутренних дел, порядка и особенностей их реа-лизации.

Значение принципов государственной службы, по справедливому вы-ражению Ю.Н. Старилова, заключается в том, что «они определяют «юри-дическую судьбу», жизнеспособность, практическую организацию и ре-альное функционирование государственной службы» [1, с. 199].

Конституция Республики Беларусь закрепляет такие исходные осно-вы, общие руководящие начала, как верховенство конституционных норм (ст. 137), права (ст. 7), равенство всех перед законом и судом (ст. 22), раз-деление и взаимодействие властей (законодательной, исполнительной и судебной) (ст. 6), приоритет прав и свобод человека и гражданина, их не-посредственное действие (ст. 2, 7, 21 и 59), приоритет общепризнанных принципов международного права (ст. 8), недопустимость придания об-ратной силы нормативным актам, ухудшающим положение участников правоотношений (ч. 6 ст. 104), равный доступ граждан к любым должно-стям в государственных органах (ст. 39), некоторые обязанности всех должностных лиц (ч. 2 ст. 34, ст. 40, 59 и др.)29.

При этом важное значение имеет положение ст. 60 Конституции Рес-публики Беларусь о возможности обжаловать в суд решения и действия (или бездействие) должностных лиц. Для отдельных категорий государст-венных служащих Конституция Республики Беларусь устанавливает запрет на членство в политических партиях и других общественных объединени-

28 О состоянии конституционной законности Республики Беларусь в 2014 году: Решение Конституцион-ного Суда Республики Беларусь от 20 января 2015 г. № Р-975/2015// Консультант Плюс: Беларусь. Тех-нология Проф. [Электронный ресурс] / ООО «Юр – спектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Бела-русь. – Минск, 2015. 29 Конституция Республики Беларусь 1994 года (с изменениями и дополнениями, принятыми на респуб-ликанских референдумах 24 ноября 1996 г. и 17 октября 2004 г.). – Минск: Амалфея, 2011. – 48 с.

95

ях, преследующих политические цели (ст. 36)30. В ст. 6 Закона Республики Беларусь «О государственной службе в

Республике Беларусь» определено, что государственная служба основыва-ется на принципах: верховенства Конституции Республики Беларусь; слу-жения народу Республики Беларусь; законности; приоритета прав и свобод человека и гражданина, гарантий их реализации; гуманизма и социальной справедливости; единства системы государственной службы и ее диффе-ренциации исходя из концепции разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную; гласности; профессионализма и компетент-ности государственных служащих; подконтрольности и подотчетности го-сударственных служащих, персональной ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение ими своих служебных обязанностей; доб-ровольности поступления граждан на государственную службу; равного доступа к любым должностям в государственной службе и продвижения по государственной службе в соответствии со своими способностями и профессиональной подготовкой; стабильности государственной службы в целях обеспечения преемственности власти; экономической, социальной и правовой защищенности государственных служащих31. Принципы государ-ственной службы основываются в большинстве своем на конституционных нормах.

Подходы к конституционно-правовому регулированию государствен-ной службы в различных странах отличаются. Вместе с тем можно выде-лить и определенные общие черты: ограничение предмета регулирования базовых законов о государственной службе; реформы в сфере государст-венной службы, как правило, имеют в своей основе долгосрочную концеп-цию развития данного института и становятся частью проводимых адми-нистративных реформ; разделение политических и административных должностей; конкурсный отбор на государственную службу; классифика-ция государственных должностей; создание реестров государственных должностей; формирование системы управления государственной служ-бой; ограничения, устанавливаемые для государственных служащих; за-крепление материальных и социальных гарантий государственных служа-щих и т.д. Целый ряд выделенных направлений представляет несомненный интерес и для Беларуси.

На основе конституционных положений построена система законода-тельных принципов, которые относятся к системе государственной службы в целом и могут в равной степени присутствовать во всех ее видах, а также принципов, которые указывают на особенности государственной правоох-ранительной службы как вида государственной службы.

Государственная служба основывается как на основополагающих,

30 Там же. 31 О государственной службе в Республике Беларусь: Закон Респ. Беларусь, 14 июня 2003 г., № 204-З : с изм. и доп. // Консультант Плюс: Беларусь. Технология Проф. [Электронный ресурс] / ООО «Юр – спектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. – Минск, 2015.

96

общих принципах (руководящих началах) организации и деятельности го-сударственного аппарата, так и на присущих ей специальных принципах.

При этом принципы правоохранительной службы являются основны-ми началами, отражающими закономерности государственного управления в области кадрового обеспечения правоохранительной деятельности. Мно-гоуровневая система принципов государственной правоохранительной службы обусловлена комплексностью и многосторонностью государствен-ного управления в правоохранительной сфере.

Классификация принципов государственной службы по различным основаниям позволяет глубже раскрыть сущность служебных отношений. По нашему мнению, все принципы государственной (в том числе правоох-ранительной) службы могут быть разделены на две основные группы.

К первой можно отнести общесистемные принципы, закрепляющие конституционно-правовые основы системы государственной службы как самостоятельного института государственного управления. Они характери-зуют основы и закономерности государственного управления в целом (верховенства Конституции Республики Беларусь, законности; приоритета прав и свобод человека и гражданина, гарантий их реализации; гласности; гуманизма и социальной справедливости).

Вторую группу составляют принципы, в которых проявляются зако-номерности, возникающие непосредственно в процессе формирования и развития государственно-служебных правоотношений в правоох-ранительной сфере. Эти отношения носят публично-правовой характер и определяют институциональные особенности государственной правоохра-нительной службы (служения народу Республики Беларусь; единства сис-темы государственной службы и ее дифференциации исходя из концепции разделения власти на законодательную, исполнительную и судебную; про-фессионализма и компетентности государственных служащих; подкон-трольности и подотчетности государственных служащих, персональной ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение ими своих служебных обязанностей; добровольности поступления граждан на государственную службу; равного доступа граждан к любым должностям в государственной службе и продвижения по государственной службе в со-ответствии с их способностями, профессиональными знаниями и образо-ванием; стабильности государственной службы в целях обеспечения пре-емственности власти; экономической, социальной и правовой защищенно-сти государственных служащих).

Среди принципов государственной службы центральное место отво-дится конституционным принципам правового демократического социаль-ного государства, которые обусловливают построение всей правоохрани-тельной системы и являются основополагающими для конструирования правовых норм, непосредственно регулирующих государственные служеб-ные отношения.

Все сказанное обусловливает особое внимание к принципу законности

97

при рассмотрении системы принципов государственной правоохранитель-ной службы. Принцип законности выступает как основа для построения всей последующей системы принципов правового регулирования институ-тов правового государства, включая государственную службу.

Заслуживают внимания законодателя и последующего закрепления в специальном законодательстве такие принципы государственной службы (нашедшие отражение в российском законодательстве), как открытость го-сударственной службы и ее доступность общественному контролю, объек-тивное информирование общества о деятельности государственных слу-жащих; защита государственных служащих от неправомерного вмеша-тельства в их профессиональную служебную деятельность как государ-ственных органов и должностных лиц, физических и юридических лиц.


1. Старилов Ю.Н. Служебное право: учебник. – М. : БЕК, 1996. – 378 с.

Информация об авторе Емельянчик Ольга Александровна – магистрант Академии МВД Республики

Беларусь, инспектор учебного отдела. Центр повышения квалификации руководящих работников и специалистов МВД Республики Беларусь (адрес: 220000, Беларусь, Минск, К. Либнехта, 57 (учебный отдел), e-mail: о[email protected])

УДК 342.9 ББК 64.401.041

Е.В. Кирильчик, старший преподаватель



К ВОПРОСУ ОБ ОПРЕДЕЛЕНИИ ОБЪЕКТИВНОЙ СТОРОНЫ МЕЛКОГО ХУЛИГАНСТВА

В статье рассматриваются проблемы определения объективной сторо-

ны мелкого хулиганства. Анализируется действующее узкое понятие мел-кого хулиганства. Вносится предложение вернуться к первоначальной ре-дакции статьи 20.1 КоАП РФ, несколько дополнив ее.

Ключевые слова: мелкое хулиганство, нарушение общественного по-рядка, нецензурная брань, административная ответственность.

Статья 20.1 Кодекса Российской Федерации об административных

правонарушениях (далее - КоАП РФ) определяет мелкое хулиганство как нарушение общественного порядка, выражающее явное неуважение к об-ществу, сопровождающееся нецензурной бранью, оскорбительным приста-

98

ванием к гражданам, а равно уничтожением или повреждением чужого имущества32. Из этого определения следует, что объективная сторона дан-ного правонарушения имеет две обязательных составляющих. С одной стороны – это нарушение общественного порядка, выражающее явное не-уважение к обществу, с другой – это не каждое подобное нарушение, а только то, которое сопровождается нецензурной бранью, оскорбительным приставанием к гражданам либо уничтожением или повреждением чужого имущества. Рассмотрим обе этих составляющих.

Понятие «нарушение общественного порядка, выражающее явное не-уважение к обществу» в законодательстве не раскрывается. Закон Иркут-ской области № 107 от 12 ноября 2007 года определяет общественный по-рядок как систему общественных отношений, которая складывается в ре-зультате соблюдения норм и правил, регулирующих поведение людей в общественных местах и других местах, в которых удовлетворяются раз-личные жизненные потребности граждан33. Согласно разъяснениям Пле-нума Верховного Суда Российской Федерации от 15 ноября 2007 года № 45 «явное неуважение к обществу выражается в умышленном нарушении общепризнанных норм и правил поведения, продиктованном желанием виновного противопоставить себя окружающим, продемонстрировать пре-небрежительное отношение к ним34. Анализ главы 20 КоАП РФ и законов субъектов РФ об административных правонарушениях позволяет сделать вывод о том, что нарушение общественного порядка и общественной безо-пасности, выражающее явное неуважение к обществу – это действия, кото-рые проявляются в появлении в общественных местах в состоянии опьяне-ния, в нарушении тишины и покоя граждан, в выбрасывании во время про-ведения мероприятий на трибуны, спортивные площадки любых предме-тов, препятствующих их проведению, в выбрасывании различных предме-тов с балконов, из окон жилых домов, навязчивом приставании к гражда-нам в общественных местах, нанесении непристойных надписей и изобра-жений в общественных местах, отправление естественных надобностей че-ловека в общественных местах.

Представляется, что перечисленные действия сами по себе уже со-держат состав мелкого хулиганства, однако из содержания ч.1 ст. 20.1 Ко-АП РФ следует, что эти действия будут являться мелким хулиганством лишь в случаях, когда они сопровождаются нецензурной бранью, оскорби-тельным приставанием к гражданам, либо уничтожением или повреждени-ем чужого имущества, что и является второй обязательной составляющей объективной стороны мелкого хулиганства. При отсутствии этой второй 32 Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001. № 195-ФЗ // СЗ РФ. – 2002. – № 1.(ч. 1), – ст. 1. 33 Закон Иркутской области от 12 ноября 2007 г. № 107-ОЗ «Об административной ответственности за отдельные правонарушения в сфере охраны общественного порядка в Иркутской области» // СПС Кон-сультантПлюс [электронный ресурс]. – Режим доступа: http:// www.consultant.ru/. 34 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 ноября 2007 г. № 45 «О судебной практике по уго-ловным делам о хулиганстве и иных преступлениях, совершённых из хулиганских побуждений» // Бюл-летень Верховного Суда Российской Федерации. – 2008. – №1.

99

составляющей нарушение общественного порядка, выражающее явное не-уважение к обществу, не может быть квалифицировано как мелкое хули-ганство. Таким образом, если некто справляет свои естественные надобно-сти на улице или в подъезде, разрисовывает чёрной краской стены подзем-ного перехода, пишет на фасадах домов, не выражаясь при этом нецензур-ной бранью и не приставая в это время к гражданам, он мелкого хулиган-ства не совершает. Вместе с тем такие признаки мелкого хулиганства как «нецензурная брань в общественных местах», «оскорбительное пристава-ние к гражданам», «уничтожение или повреждение чужого имущества» могут сами выступать в качестве нарушения общественного порядка, вы-ражающего явное неуважение к обществу [2]. Как справедливо отмечают И.П. Долгих и Д.В. Шебанов, законодательное сужение границ примене-ния мелкого хулиганства неминуемо повлекло за собой ограничение защи-ты общественного порядка [1].

Понятие мелкого хулиганства, данное в первоначальной редакции КоАП РФ (которое, кстати, воспроизводило понятие, данное ранее в КоАП РСФСР) представляется более удачным, чем действующее в настоящее время, поскольку позволяет квалифицировать как мелкое хулиганство го-раздо большее количество правонарушений. В первоначальной редакции мелкое хулиганство определялось как нецензурная брань в общественных местах, оскорбительное приставание к гражданам или другие действия, демонстративно нарушающие общественный порядок и спокойствие граж-дан. Как отмечалось в Комментарии к Кодексу РСФСР об административ-ных правонарушениях, хулиганством может быть нарушен общественный порядок в любой сфере жизни и деятельности граждан: на производстве, в быту, в культурно-просветительных учреждениях; в любом месте нахож-дения людей: на улицах, в квартирах, в лесу и т.д. Обычно мелкое хули-ганство совершается при непосредственном участии людей, ибо именно в такой обстановке нарушителю удаётся в наибольшей мере продемонстри-ровать своё неуважение к обществу. Однако для наличия состава указанно-го правонарушения признак публичности не обязателен. Мелкое хулиган-ство будет иметь место и в том случае, когда лицо сделало непристойные надписи на заборе в отсутствие людей или когда ночью демонстративно нарушается покой спящих людей [3, с.441].

Представляется целесообразным квалифицировать как мелкое хули-ганство любые действия, демонстративно нарушающие общественный по-рядок и спокойствие граждан. Однако когда Законодательное собрание Вологодской области внесло в Государственную Думу Федерального Соб-рания Российской Федерации проект закона, устанавливающего админи-стративную ответственность за отправление естественных надобностей в не отведённых для этого общественных местах путём расширения перечня противоправных действий, подпадающих под определение «мелкое хули-

100

ганство»35, постановлением Государственной Думы данный законопроект был отклонён в связи с тем, что указанная проблема не относится к вопро-сам исключительного ведения Российской Федерации. Между тем, возни-кают сомнения в целесообразности неоправданно широких полномочий субъектов РФ в сфере установления административной ответственности.

Представляется вполне достаточным закрепить право субъектов РФ устанавливать административную ответственность только за те деяния, ко-торые являются административными правонарушениями именно на терри-тории конкретного субъекта РФ, а не на всей территории Российской Фе-дерации. Шум в ночное время, отправление естественных надобностей в общественных местах, непристойные надписи на фасадах зданий – это деяния, признаваемые административными правонарушениями в каждом субъекте РФ. Законотворческая деятельность субъектов РФ проявляется лишь в том, что, например, нарушение тишины и покоя граждан в Иркут-ской области запрещено с 23.00 до 7.0036, в Вологодской области – с 23.00 до 6.0037, в Алтайском крае – с 22.00 до 7.0038 и т. д. Какой смысл в таком законотворчестве? Для правоприменителей было бы гораздо удобнее, если бы единые на всей территории РФ временные рамки были установлены КоАП РФ.

В целях оптимизации правоприменительной практики представляется целесообразным вернуть первоначальную редакцию ст. 20.1 КоАП РФ, оп-ределяющую мелкое хулиганство как нецензурную брань в общественных местах, оскорбительное приставание к гражданам или другие действия, демонстративно нарушающие общественный порядок и спокойствие граж-дан, дополнив данную статью примечанием, содержащем перечень «иных действий, нарушающих общественный порядок и спокойствие граждан». При этом следует исходить из того, что указать исчерпывающий перечень таких действий не представляется возможным, поэтому окончательное ре-шение вопроса о том, какие конкретно нарушения общественного порядка выражают явное неуважение к обществу, останется за правоприменителем.


1. Долгих И.П., Шебанов Д.В. К вопросу об эволюции понятия хулиганства в рос-сийском законодательстве // Фундаментальные и прикладные исследования в совре-менном мире: Т. 3. – 2014.– № 5.

35 Проект Федерального закона «О внесении изменения в статью 20.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» [электронный ресурс]. – Режим доступа: www.base.consultant.ru (дата обращения: 15.03.2015). 36 Закон Иркутской области от 12 ноября 2007 г. № 107-ОЗ «Об административной ответственности за отдельные правонарушения в сфере охраны общественного порядка в Иркутской области» // СПС Кон-сультантПлюс [электронный ресурс]. – Режим доступа: http:// www.consultant.ru/. 37 Кодекс Вологодской области об административных правонарушениях от 17.02.2003 г. №868-ОЗ // Официальный интернет-портал правовой информации [электронный ресурс]. – Режим доступа: http://zakon.severinform/ru/vologda/kodeks-adm/htm. 38 Закон Алтайского края от 10 июля 2002 г. № 46-ЗС «Об административной ответственности за совер-шение правонарушений на территории Алтайского края» // Официальный интернет-портал правовой ин-формации [электронный ресурс]. – Режим доступа: http://docs.cntd.ru/document/940002330.

101

2. Каплунов А.И. О признаках мелкого хулиганства как административного право-нарушения // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. – 2014. – № 1 (61).

3. Комментарий к Кодексу РСФСР об административных правонарушениях / под ред. И.И. Веремеенко, Н.Г. Салищевой, М.С. Студеникиной. – М.: Проспект, 1997.


Кирильчик Елена Валерьевна – старший преподаватель кафедры конституци-онного права. Иркутский институт (филиал) ФГБОУ ВО «Всероссийский государст-венный университет юстиции» (РПА Минюста России). (664011, г. Иркутск, ул. Некра-сова, 4. E-mail: [email protected])

УДК 342.553 : 352.075 ББК 67.400.7

А.А. Максимов, кандидат юридических наук,

Северный институт (филиал) Всероссийского государственного университета юстиции

ВГУЮ (РПА Минюста России)

МЕСТНОЕ САМОУПРАВЛЕНИЕ ИЛИ МЕСТНОЕ САМОУПРАВСТВО: К ВОПРОСУ О РАССТАНОВКЕ

ПРИОРИТЕТОВ ДЛЯ МУНИЦИПАЛЬНОГО СООБЩЕСТВА

Исходя из практики избирательного процесса, электоральное поведе-ние население на муниципальных выборах мало активно. В сложившейся ситуации выдвинуто предположение, что подобная пассивность вызвана законодательным ограничением возможностей и полномочий населения по решению вопросов местного значения, особенно в части его участия в ра-боте органов местного самоуправления. Сформулированы системные предложения по расширению доли участия населения в работе органов ме-стного самоуправления.

Ключевые слова: местное самоуправление, местное сообщество, инте-ресы населения, орган местного самоуправления, муниципальные выборы.

Конституция России в части второй статьи 3 устанавливает, что народ

осуществляет свою власть непосредственно, а также через органы государ-ственной власти и органы местного самоуправления. В соответствии с этим, принципы демократии должны лежать в основе функционирования всех публично-правовых институтов, в том числе и местного самоуправле-ния, так как именно местная власть непосредственно взаимодействует с населением.

Исходя из теории, местное самоуправление создается и осуществляет-ся, в первую очередь, для решения населением вопросов местного значе-ния. Российской законодательство развивает данное положение, подчерки-вая самостоятельность населения в решении вопросов местного значения,

102

его ответственность за указанную деятельность, а также устанавливает ключевой базис для реализации местного самоуправления – интерес само-го населения с учетом исторических и иных местных традиций.

Ввиду того, что местное самоуправление является единственным и обязательным институтом местной публичной власти в Российской Феде-рации С.В. Крамаренко предлагает под полномочиями населения (местно-го сообщества) как основного субъекта местного самоуправления пони-мать совокупность правомочий и обязанностей населения по самостоя-тельному решению вопросов местного значения [2, с. 3]. В продолжение, Светлана Викторовна отмечает, что ответственность населения за осуще-ствление местного самоуправления должна рассматриваться как позитив-ная юридическая ответственность, представляющая собой осознанное, инициативное и заинтересованное участие местного сообщества в решении вопросов местного значения в целях обеспечения наиболее благоприятных условий их жизнедеятельности на соответствующей территории.

Как отмечается Президентом Российской Федерации В.В. Путиным, необходимо поддержать гражданскую активность на местах, в муниципа-литетах, чтобы у людей была реальная возможность принимать участие в управлении своим посёлком или городом, в решении повседневных вопро-сов, которые на самом деле определяют качество жизни39.

Однако, что можно наблюдать в реалиях? – Зачастую мы видим пол-ностью пассивное поведение местного сообщества. Специалисты [3, с. 138-209] в области избирательного права отмечают низкий порог явки на му-ниципальных выборах, что во многом свидетельствует об отношении му-ниципального сообщества непосредственного к самому местному само-управлению. Реализация непосредственной демократии на местном уровне связана с серьезными проблемами и препятствиями как юридического, так и социально-психологического порядка,

Причин, послуживших этому можно назвать довольно много, начиная социально-психологическими, заканчивая философскими и экономически-ми, в том числе можно отметить сложившуюся ситуацию безразличия гра-ждан к возникающим общественным проблемам, отстраненности от про-цессов их решения. В рамках настоящего аналитического исследования предлагается сконцентрировать внимание на проблемах правового харак-тера.

Муниципальное сообщество является непосредственным источником власти в пределах муниципального образования, однако, выступая перво-основой для формирования выборных органов местного самоуправления, а также избрания выборных должностных лиц, население муниципального образования довольно стеснено в иных, сопряженных с выборами процес-сами, например Федеральный закон № 131-ФЗ не содержит норм:

во-первых, устанавливающих возможность населения по осуществле- 39 Послание Президента Российской Федерации Федеральному Собранию от 12 декабря 2012 г. // Рос-сийская газета. – 2012. – 13 дек.

103

нию контроля за деятельностью органов местного самоуправления; во-вторых, наделяющих население муниципального образования пра-

вом на выдвижение инициативы об удалении главы муниципального обра-зования в отставку (данная инициатива представлена исключительно депу-татам представительного органа местного самоуправления и высшему должностному лицу субъекта РФ);

в-третьих, устанавливающих обязательность общедоступности про-ектов муниципальных правовых актов исполнительно-распорядительных и представительных органов власти муниципального образования, имеющих общеобязательный характер, и затрагивающих права и свободы человека и гражданина (на данный момент установлена обязанность по обнародова-нию только принятых общеобязательных решений и муниципальных пра-вовых актов);

в-четвертых, определяющих необходимость установления ответствен-ности за нарушение проведения такой формы непосредственной демокра-тии, как публичные слушания (на данный момент некоторые субъекты ус-тановили административную ответственность за нарушение данных прав жителей муниципального образования, однако этиология данного право-нарушения пока однозначно не выработана);

в-пятых, устанавливающих приоритетность реализации таких форм самоорганизации населения муниципального образования, как территори-альное общественное самоуправление;

Отмеченные замечания отнюдь не являются исчерпывающим переч-нем, данный список может быть выстроен много шире и содержательнее, однако ключевым элементом здесь выступает выявленная в замечаниях тенденция по умалению роли местного сообщества в решении вопросов местного значения, что, как полагает автор, постепенно приводит к соци-ально-политической пассивности населения муниципального образования, его дистанцирования от решения собственных проблем.

Бесспорно, наличие представительного органа местного самоуправле-ния, который, исходя из своего названия, выступает элементом системы представительства интересов общества, посредником в реализации его власти, позволяет местному сообществу отойти от данных проблем, однако статья закона № 131-ФЗ говорит о решении населением вопросов местного значения непосредственно и (или) через органы местного самоуправления. В данном случае конструкцию «и (или)» не следует рассматривать в каче-стве двуполярности участия – либо население решает вопросы местного значения совместно с органами местного самоуправления (конструкция «и»), либо вопросы местного значения решают только органы местного самоуправления или только население (конструкция «или»).

Как полагает автор, данная формулировка основывается на двуполяр-ности деятельности, то есть необходимости учитывать ситуации, в кото-рых муниципальное образование не имеет представительного органа мест-ного самоуправления, и вынуждено решать вопросы местного значения

104

непосредственно на сходе граждан (конструкция «и»), а также, наоборот, в случае формирования представительного органа местного самоуправления, сход граждан не может быть юридически правомочен (конструкция «или»).

Большинство исследователей в области муниципального права пола-гают, что сегодня возникла реальная потребность приблизить муници-пальную власть к населению, повысить активность самого местного насе-ления, усилить его ответственность за процессы, происходящие в сфере местного самоуправления. Необходимы разработка и закрепление право-вых механизмов, позволяющих жителям муниципального образования ощущать себя единым коллективным субъектом власти (местным сообще-ством), способным реально влиять на происходящие в сфере местного са-моуправления процессы, объективно оценивать эффективность деятельно-сти муниципальных органов и должностных лиц. Для этого необходимы поддержание оптимального баланса государственных и местных интересов в управлении муниципальными образованиями, а также совершенствова-ние существующих форм участия населения в осуществлении местного самоуправления [1, с. 31-35; 2, с. 4; 4, с. 26]. В итоге, для решения указан-ных, а также многих иных проблем в 2014 году был дан старт широкомас-штабной реформе местного самоуправления. В рамках данного реформи-рования, была предложена трансформация института муниципальных вы-боров. Однако стоит отметить, что подобная трансформация не должна способствовать отдалению депутатов от местного сообщества, а наоборот, должна быть направлена на формирование представительных органов му-ниципальных образований непосредственно из населения соответствую-щего муниципального образования, а также на установление непосредст-венного контакта выборных лиц с членами местного сообщества

В продолжение этого, С.В. Крамаренко отмечает, что применение пропорциональной избирательной системы может быть уместным лишь в наиболее крупных муниципальных образованиях – городских округах и муниципальных районах, в остальных (городских и сельских поселениях), созданных для решения вопросов непосредственного жизнеобеспечения населения, должна применяться мажоритарная избирательная система [2, с. 5].

В завершение статьи необходимо подчеркнуть, что складывающаяся тенденция последних лет в области местного самоуправления позволяет судить о том, что на современном этапе не только население не готово к эффективному взаимодействию с местной властью, но и значительная часть муниципальных чиновников не осознает особенностей работы с на-селением, не может и не хочет относиться к населению как к равноправно-му партнеру и первоисточнику власти. Таким образом, можно констатиро-вать, что сегодня существует явная недооценка ценностей и возможностей местного самоуправления как со стороны государственно-властных инсти-тутов, так и самого общества.

105

Вместе с тем повышение эффективности муниципальной власти и ка-чества жизни населения напрямую связано с развитием демократии в му-ниципальных образованиях. Именно на эти цели и направлена проводимая в последние годы муниципальная реформа, в рамках которой существен-ное значение отводится расширению возможности непосредственного уча-стия населения в решении вопросов местного значения, правовому закреп-лению различных форм осуществления населением права на местное само-управление. Как можно было увидеть из настоящей статьи – еще не все элементы непосредственной демократии нашли свое достойное развитие и продолжение в рамках действующего права, однако, сам факт их норма-тивного развития во многом предопределяет и развитие институтов граж-данского общества.

Основная цель проводимой реформы в этой части – переход от мест-ного самоуправства, состояния свободы органов местного самоуправления, их забюрократизированности, коррупционности и лоббировании частных интересов к местному самоуправлению как формы реализации населением свой власти, реализации коллективных интересов, достижения поставлен-ных совместных целей. Однако ключевым элементом события данного пе-рехода по-прежнему должен выступить источник власти – местное сооб-щество, от расстановки приоритетов которого во многом зависит и резуль-тат проводимых реформ в государстве.


1. Баженова О.И. О назначении понятия «местное сообщество» при реализации гражданами права на местное самоуправление в Российской Федерации // Конституци-онное и муниципальное право. – 2008. – № 7. – С. 31-35.

2. Крамаренко С.В. Развитие институтов непосредственной демократии в местно самоуправлении: теоретико-правовые и прикладные аспекты: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. – Саратов, 2014. – 26 с.

3. Любарев А.Е. Активность избирателей на федеральных, региональных и муни-ципальных выборах в Российской Федерации // NB: Проблемы общества и политики. – 2013. – № 8. – С. 138-209.

4. Шугрина Е.С. Форма и пределы вмешательства органов государственной вла-сти в деятельность органов местного самоуправления // Государственная власть и ме-стное самоуправление. – 2006. – № 7. – С. 26-32.


Максимов Александр Александрович – кандидат юридических наук, заведую-щий кафедрой административного, финансового и информационного права. Северный институт (филиал) Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России) (e-mail: [email protected])

106

УДК 347.243 ББК 67.407.1 (4 Беи)

Н.С. Минько, кандидат юридических наук, доцент,

доцент кафедры адвокатуры Международный университет «МИТСО»

ЗЕМЛЕУСТРОИТЕЛЬНЫЙ ПРОЦЕСС В РЕСПУБЛИКЕ

БЕЛАРУСЬ

Раскрываются вопросы, связанные с определением сущности земле-устроительного процесса. Автор рассматривает его значение, правовые ос-новы, направления. Предложено актуальное определение землеустрои-тельного процесса, а также принятие специального нормативного правово-го акта в данной сфере.

Ключевые слова: земля; землеустроительный процесс; землеустройство. В настоящее время в хозяйственных отношениях земля выступает в

качестве товара и является востребованным объектом различных сделок (купли-продажи, залога, аренды и др.), что вынуждает законодателя заду-маться о дальнейшем создании правового материала в целях развития зе-мельного процессуального законодательства, укрепления законности и усиления государственного контроля в земельных отношениях.

В литературе в качестве критерия определения структуры земельного процесса выступает содержание рассматриваемых дел, и выделяются сле-дующие виды производств: производство по делам о предоставлении зе-мельного участка; производство по делам об изъятии земельного участка; землеустроительное производство (процесс). При этом последний можно рассматривать в качестве составной части производства по делам о пре-доставлении и изъятии земельного участка. Также выделяются производ-ство по разрешению земельных споров и производство по осуществлению государственного контроля за рациональным использованием и охраной земель [1−3].

Земельный процесс в широком смысле рассматривался еще в 1925 го-ду С.П. Кавелиным в исследовании «Земельное право и земельный про-цесс» [4] (под земельным процессом он понимал установление, оформле-ние и защиту земельных прав), а также А.Д. Сахаровым в работах «Земле-устроительный процесс в СССР» [5], «Еще раз о земельном процессе в СССР» [6].

Вопросам землеустройства в отечественной и зарубежной литературе уделено значительное внимание, при этом в белорусской юридической науке исследований по данному вопросу проводилось значительно мень-ше. Данная проблематика и в настоящее время, несомненно, является акту-альной, что обусловлено значимостью итогов землеустроительной дея-

107

тельности для устойчивого социально-экономического развития страны. Землеустроительный процесс в Республике Беларусь представляет со-

бой совокупность процессуальных норм земельного права Республики Бе-ларусь, регламентирующих порядок (стадии) проведения землеустрои-тельной деятельности, права и обязанности участников землеустройства. Как правовое явление он охватывает соответствующую правопримени-тельную деятельность органов государственной власти всех уровней и ор-ганов местного самоуправления, заключающуюся в решении конкретных задач земельно-правового регулирования, и должен сопровождаться опре-деленной процессуальной формой.

Соответствующие статьи Кодекса Республики Беларусь о земле от 23.07.2008 г. (далее − Кодекс о земле) содержат материально-правовые и процессуально-правовые нормы (гл. 8), посвященные землеустроительной деятельности40. Из содержания данных статей видно, что предоставление и изъятие земельных участков совершается в определенном процессуальном порядке. Законом установлен порядок возбуждения дела о предоставлении земельного участка, определены органы и сроки рассмотрения ходатайств, порядок подготовки документации об изъятии и предоставлении участка, форма и содержание принятого решения, права и обязанности сторон при рассмотрении вопроса и др.

Кодекс о земле закрепляет понятие землеустройства. Согласно ст. 1 землеустройство − это комплекс мероприятий по ин-

вентаризации земель, планированию землепользования, установлению (восстановлению) и закреплению границ объектов землеустройства, про-ведению других землеустроительных мероприятий, направленных на по-вышение эффективности использования и охраны земель41.

В данном понятии обозначены основные направления этой деятельно-сти, сформулированные в виде открытого перечня, включающего: 1) ин-вентаризацию земель; 2) планирование землепользования; 3) установление (восстановление) и закрепление границ объектов землеустройства; 4) дру-гие землеустроительные мероприятия [7, c. 535].

Землеустройство − это правовой процесс, в соответствии с которым собственники и другие землепользователи наделяются определенными ма-териальными и процессуальными правами. Задачи, стоящие перед земле-устройством на современном этапе, определяются государственной зе-мельной политикой. Землеустройство является одной из важнейших функ-ций государственного регулирования и управления в области использова-ния и охраны земель и направлено на повышение эффективности исполь-зования и охраны земель, а также обеспечение условий для защиты прав и 40 Кодекс Республики Беларусь о земле от 23 июля 2008 г. : принят Палатой представителей 17 июня 2008 г. : одобр. Советом Респ. 28 июня 2008 г. // Эталон-Беларусь [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой ин-форм. Респ. Беларусь. − Минск, 2012. 41 Кодекс Республики Беларусь о земле от 23 июля 2008 г. : принят Палатой представителей 17 июня 2008 г. : одобр. Советом Респ. 28 июня 2008 г. // Эталон-Беларусь [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой ин-форм. Респ. Беларусь. − Минск, 2012.

108

законных интересов землепользователей, поэтому регулируется совокуп-ностью норм законодательных, подзаконных, технических нормативных правовых актов.

Землеустройство по своему содержанию подразделяется на два вида (направления): 1) межхозяйственное (комплекс мероприятий, направлен-ных на оптимизацию межотраслевого распределения земельных ресурсов, обеспечение земельными участками физических, юридических лиц, инди-видуальных предпринимателей, создание территориальных и других усло-вий (местоположение, площадь, конфигурация, состав земель, целевое на-значение и т.д.)); 2) внутрихозяйственное (система мер по организации ис-пользования земельных участков сельскохозяйственных организаций, обеспечивающих оптимальные экологические и экономические условия ведения сельскохозяйственного производства конкретной сельскохозяйст-венной организации на основе организации оптимальной структуры сель-скохозяйственных земель, их рационального использования и охраны, внутрихозяйственной организации иных земельных участков, улучшения и восстановления природных ландшафтов, окружающей природной среды).

Объектами землеустройства являются земли Республики Беларусь, земельные контуры, а также земельные участки42. Содержание и порядок проведения землеустройства определены в ст. 78 Кодекса о земле. Органи-зациями по землеустройству являются организации, подчиненные Госу-дарственному комитету по имуществу Республики Беларусь, которым уч-редительными документами предоставлено данное право.

С учетом изложенного можно определить землеустроительный про-цесс как совокупность процессуальных норм земельного права, регламен-тирующих последовательную, поэтапную деятельность уполномоченных государственных органов и иных заинтересованных субъектов по поводу инвентаризации земель, планирования землепользования, установления (восстановления) и закрепления границ объектов землеустройства, прове-дения других землеустроительных мероприятий.

В настоящее время вопросы внутрихозяйственного землеустройства регламентированы в Инструкции о порядке разработки проектов внутрихо-зяйственного землеустройства сельскохозяйственных организаций, утвер-жденной постановлением Государственного комитета по земельным ре-сурсам, геодезии и картографии Республики Беларусь от 5.07.2001 г. № 9 в ред. постановления Госкомимущества от 27.07.2006 г. № 1543. Однако важ-ную системообразующую роль могло бы сыграть принятие специального единого нормативного правового акта, регулирующего все направления и 42 Кодекс Республики Беларусь о земле от 23 июля 2008 г. : принят Палатой представителей 17 июня 2008 г. : одобр. Советом Респ. 28 июня 2008 г. // Эталон-Беларусь [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой ин-форм. Респ. Беларусь. − Минск, 2012. 43 Об утверждении Инструкции о порядке разработки проектов внутрихозяйственного землеустройства сель-скохозяйственных организаций: постановление Государственного комитета по земельным ресурсам, геоде-зии и картографии Республики Беларусь, 5 июля 2001 г., № 9 в ред. постановления Госкомимущества от 27.07.2006 г. № 15 // Эталон-Беларусь [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. − Минск, 2015.

109

особенности землеустроительной деятельности.

Список использованной литературы 1. Демичев Д.М. Земельное право: учеб. пособие. − Минск: Адукацыя i выхаванне,

2009. − 368 с. 2. Ерофеев Б.В. Земельное право России: учеб. для юрид. вузов. − М.: Профобразо-

вание, 2001. − 654 с. 3. Земельное право: учеб. для студ. вузов, обуч. по спец. "Юриспруденция"; под

ред. С.А. Боголюбова. − 2-е изд. − М.: Проспект, 2009. − 394 с. 4. Кавелин С.П. Земельное право и земельный процесс. − Воронеж, 1925. – 513 с. 5. Сахаров А.Д. Землеустроительный процесс в СССР. − М.: Юрид. лит., 1968. −

158 с. 6. Сахаров А.Д. Еще раз о земельном процессе в СССР. − Советское государство и

право. − 1971. − № 9. − С. 39 − 46. 7. Комментарий к Кодексу Республики Беларусь о земле; под общ. ред. С.А. Бала-

шенко, Н.А. Шингель. − Минск: Дикта, 2009. − 720 с.

Информация об авторе Минько Наталья Сергеевна – кандидат юридических наук, доцент, доцент ка-

федры адвокатуры. Международный университет «МИТСО» (220099, г. Минск, ул. Ка-зинца, 21, к.3, e-mail: [email protected])

УДК 341.244.8 ББК 67.91

Н.С. Симонова, кандидат юридических наук, доцент

Восточно-Сибирский институт МВД России

К ВОПРОСУ О КРИТЕРИЯХ ДОБРОСОВЕСТНОСТИ ТОЛКОВАНИЯ МЕЖДУНАРОДНЫХ ДОГОВОРОВ

Анализируется основное правило толкования международных догово-

ров, содержащееся в ст. 31 Венской конвенции о праве международных до-говоров 1969 г., из которого экстрагируются два ключевых критерия доб-росовестности толкования международных договорных обязательств.

Ключевые слова: международный договор; толкование; добросовест-ность; обязательство.

Толкование международного договора служит цели наиболее полного

выполнения обязательств, предусмотренных этим договором. По сути, толкование – это уяснение подлинного намерения сторон в договоре и дей-ствительного смысла его условий. М.В. Шугуров отмечает, что «задачей толкования… является установление содержания международных норм, …предусматривающих обязательства государств» [2, с. 36]. По мнению А. Орахелашвили цель толкования состоит в установлении точного значения того, о чем согласились и договорились стороны [6, с. 286]. По верному

110

замечанию И.С. Перетерского, в соответствии с принципом добросовест-ности государства должны не только добросовестно принимать на себя обязательства, добросовестно их выполнять, но и добросовестно их толко-вать [1, с. 154]. С точки зрения К. Фернандэза де Касадеванте Романи, «добросовестность ограничивает свободу усмотрения государств при тол-ковании и сдерживает их произвол» [5, с. 14].

Толкование играет важнейшую роль в процессе принятия решений стороной в договоре или международным судом/трибуналом в отношении выполнения договорных обязательств, и эта роль становится тем более за-метной, чем выше степень абстрактности и обобщенности сформулиро-ванных в международном договоре обязательств. Статья 31 Венской кон-венции о праве международных договоров 1969 г. (далее – Венская кон-венция 1969 г.) предписывает толковать международный договор добросо-вестно и этот принцип толкования прямо вытекает из правила pacta sunt servanda [8, с. 221]. Добросовестность толкования международного дого-вора означает, по мнению Ф. Энгелена, что договор должен толковаться честно, четко и разумно и в соответствии с общим смыслом намерений сторон в договоре, вытекающих из его содержания [4, с. 131]. Добросове-стность требует рассмотрения действительных намерений сторон в дого-воре, а не настаивает на точной буквальной интерпретации положений до-говора (ut res magis valeat quam pereat – чтобы соглашение было действи-тельным, а не ничтожным).

Положения договора, содержащие обязательства сторон и сформули-рованные в общих выражениях или неточно, могут порождать не только непреднамеренную двусмысленность толкования, но и служить условием девиантного, недобросовестного поведения. В этом смысле особое значе-ние приобретают определенные правила толкования международных дого-воров – критерии добросовестности, гарантирующие от злоупотреблений и обеспечивающие добросовестность поведения сторон в договоре при ин-терпретации обязательств, вытекающих из него. Такими критериями, в со-ответствии с ч. 1 ст. 31 Венской конвенции 1969 г., являются 1) соответст-вие обычному значению в контексте договора, 2) соответствие объекту и целям договора. Рассмотрим названные критерии.

1. При заключении международных договоров стороны предполагают, что будут действовать в соответствии с обычной практикой и императив-ными стандартами четкости, честности и разумности, существовавшими в международном общении в момент переговоров. По замечанию Б. Ченга, когда стороны предлагают включить в текст международного договора оп-ределенные условия, они полагают, что последние будут применяться в соответствии с общим смыслом (выделено мною – Н.С.), придаваемым положениям договора самими сторонами в момент заключения междуна-родного договора, а не в соответствии с каким-либо специальным или ог-раниченным значением [3, с. 107]. В решении по делу о статусе Восточной Гренландии в отношении слова «Гренландия» Постоянная палата между-

111

народного правосудия указала, что «название, используемое обычно на картах для обозначения целого острова, должно восприниматься как обыч-ное значение слова» и в случае когда «одна из сторон заявляет, что слову должно быть приписано иное – необычное или исключительное – значе-ние, она должна обосновать это утверждение»44. В Консультативном за-ключении о создании Комиссии по морской безопасности Международный суд ООН отметил, что определенный термин не может быть определен изолированно от его обычного значения. Термин приобретает свое значе-ние в связи с контекстом, в котором используется. Если контекст допуска-ет расширительное толкование термина или, напротив, ограничительное, то формулировки должны быть соответствующими»45. Следует отметить позицию Международного суда ООН, согласно которой принцип толкова-ния в соответствии с обычным значением термина не подразумевает, что слово или фраза должны толковаться исключительно буквально46. Также следует отметить, что в решении по делу об острове Касикили/Седуду Международный суд ООН отметил, что для определения обычного значе-ния положений международного договора суд может учитывать современ-ные научные знания при их отражении в материалах сторон спора, пере-данного на рассмотрение суду47.

2. Принцип добросовестности предполагает, что международный до-говор должен толковаться не только исходя из его контекста, но также в свете его объекта и целей. «Толкование, которое отбрасывает (из любых практических соображений) объект и цель договора, содержащего терми-ны или выражения, подлежащие толкованию, не является толкованием, произведенным в соответствии с существующим общим правилом толко-вания договоров»48.

Очевидно, что толкование, выходящее за рамки значения, выраженно-го или необходимо предполагаемого положениями международного дого-вора с тем, чтобы претворить в жизнь объект и цель договора, не соответ-ствует текстуальном подходу к толкованию, отраженному в ст. 31 Венских конвенций 19690 г. и 1986 г. Объект и цель международного договора не могут быть отделены от контекста при толковании договорных положений. Следует иметь в виду, что объекту и цели договора может быть придано значение в той мере, в какой оно не нарушает реальных положений дого-вора. Следовательно, объект и цель могут действовать настолько, насколь-

44 Решение Международного суда ООН по делу о территориальном споре между Ливией и Чадом 1994 г. // ICJ Reports. – 1994. – С. 49. 45 Консультативное заключение Международного суда ООН о создании Комиссии по морской безопас-ности 1960 г. // ICJ Reports. – 1960. – С. 158. 46 Консультативное заключение Международного суда ООН о толковании мирных договоров (вторая стадия) 1950 г. // ICJ Reports. – 1950. – С. 227; Решение Международного суда ООН по делу Англо-Иранской нефтяной компании 1952 г. // ICJ Reports. – 1952. – С. 105. 47 Решение Международного суда ООН по делу об острове Касикили/Седуду 1999 г. // ICJ Reports. – 1999. – С. 1060. 48 Особое мнение судьи Т. Бернардеза к решению Международного суда ООН по делу о споре относи-тельно сухопутной, островной и морской границы // ICJ Reports. – 1992. – С. 383.

112

ко они конкретизированы в действующих положениях договора. По заме-чанию И. Синклэра, объект и цель договора имеют второстепенное значе-ние при применении общего правила толкования договорных положений. Первостепенную роль играет определение «обычного значения» положе-ний договора исходя из контекста последнего49 [7, с. 130].

Подводя итог вышесказанному, следует отметить, что толкование ме-ждународных договоров служит цели уяснения содержания договорных по-ложений для единообразного понимания сторонами в договоре международ-но-правовых обязательств, вытекающих из него. Толкование договорных по-ложений должно быть подчинено принципу добросовестности, т.е. договор должен толковаться честно, четко и разумно в соответствии с общим смыслом намерений сторон в договоре во избежание злоупотребления правом толкова-ния. Добросовестное толкование положений международного договора не предполагает точной буквальной интерпретации, а основывается на правиле ut res magis valeat quam pereat. Основными критериями добросовестности толко-вания положений международного договора являются требования о соответст-вии обычному значению термина в контексте договора и о соответствии объ-екту и цели международного договора.


1. Перетерский И.С. Толкование международных договоров. – М.: Госюриздат, 1959. – 172 c.

2. Шугуров М.В. Межгосударственные споры о толковании и применении кон-венций по правам человека : ценностно-нормативный аспект // Международное пуб-личное и частное право. – 2010. – № 1. – С. 36 – 46.

3. Cheng B. General Principles of Law as applied by International Courts and Tribu-nals. – Cambridge, 1953. – 379 p.

4. Engelen F. Interpretation of Tax Treaties under International Law / F. Engelen. – Amsterdam: Int. bureau of fiscal documentation, 2004. – 590 p.

5. Fernández de Casadevante Romani C. Sovereignty and Interpretation of Interna-tional Norms. – Berlin: Springer, 2007. – 302 p.

6. Orakhelashvili A. The Interpretation of Acts and Rules in Public International Law. – Oxford: Oxford University Press, 2008. – 594 p.

7. Sinclair I.M. The Vienna Convention on the Law of Treaties. – 2nd ed. – Manches-ter; Dover, N.H.: Manchester University Press, 1984. – 270 p.

8. Yearbook of International Law Commission. – 1966–II.

Информация об авторе Симонова Наталья Сергеевна – кандидат юридических наук, доцент, профессор

кафедры гражданско-правовых дисциплин. Восточно-Сибирский институт МВД России (664074, г. Иркутск, ул. Лермонтова, 110, e-mail: [email protected]).

49 Решение Международного суда ООН по делу о территориальном споре между Ливией и Чадом 1994 г. // ICJ Reports. – 1994. – С. 26; Решение Международного суда ООН по делу об острове Касикили/Седуду 1999 г. // ICJ Reports. – 1999. – С. 1072.

113

УДК 341.1/.8 ББК 67.910.822

В.В. Филатова, кандидат юридических наук

Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ

ПРАВОВАЯ ПОЗИЦИЯ КОНСТИТУЦИОННОГО СУДА

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ОТНОСИТЕЛЬНО ИСПОЛНЕ-НИЯ ПОСТАНОВЛЕНИЙ ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ

ЧЕЛОВЕКА: ПРОБЛЕМЫ И ПЕРСПЕКТИВЫ

Анализируется проблема исполнения постановлений Европейского Суда по правам человека в связи с вынесением Конституционным Судом Российской Федерации Постановления № 21-П. Автор обращает внимание на ряд проблем, которые могут возникнуть в связи с применением данного постановления.

Ключевые слова: Европейский Суд по правам человека, исполнение постановлений, Конституционный Суд Российской Федерации, междуна-родные обязательства.

14 июля 2015 года произошло знаковое событие, которое может суще-

ственным образом повлиять на сложившуюся систему и практику испол-нения постановлений Европейского Суда по правам человека, вынесенных против Российской Федерации: Конституционный Суд Российской Феде-рации вынес Постановление по делу о проверке конституционности поло-жений статьи 1 Федерального закона «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней», пунктов 1 и 2 ста-тьи 32 Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации», частей первой и четвертой статьи 11, пункта 4 части четвер-той статьи 392 Гражданского процессуального кодекса Российской Феде-рации, частей 1 и 4 статьи 13, пункта 4 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частей 1 и 4 статьи 15, пункта 4 части 1 статьи 350 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации и пункта 2 части четвертой статьи 413 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом груп-пы депутатов Государственной Думы, № 21-П50, в котором признал воз-можность неисполнения постановлений Европейского Суда.

Так, Конституционный Суд РФ в резолютивной части Постановления № 21-П, наделяет государственные органы, ответственные за обеспечение выполнения Россией международных договоров, правом обращения в Кон-ституционный Суд РФ с запросом относительно исполнения постановле- 50 Официальный интернет-портал правовой информации [Электронный ресурс] http://www.pravo.gov.ru, 17.07.2015.

114

ния Европейского Суда по правам человека, если такое постановление, по их мнению, основано на противоречащем Конституции РФ толковании Конвенции о защите прав человека и основных свобод. В том случае, если «Конституционный Суд Российской Федерации придет к выводу, что по-становление Европейского Суда по правам человека, поскольку оно осно-вано на Конвенции о защите прав человека и основных свобод в истолко-вании, противоречащем Конституции Российской Федерации, не может быть исполнено, такое постановление в этой части не подлежит исполне-нию».

Проблема исполнения постановлений Европейского Суда по правам человека Российской Федерацией существует с момента вынесения первых постановлений против России.

Многие специалисты отмечают проблему неисполнения либо частич-ного исполнения постановлений Европейского Суда. Россия до сих пор исправно выплачивала присужденные Страсбургским судом суммы ком-пенсаций. В основном, невыполнение постановлений касается так назы-ваемых «требований общего характера», которые призывают Россию сис-темно изменить ситуацию с нарушениями прав человека [3, с.24]. Эта про-блема касается не только России, аналогичные замечания имеются у более чем 30 из 47 государств, входящих в Совет Европы. Прослеживается взаи-мосвязь: чем больше страна, тем больше против нее постановлений и тем более злостным неисполнителем она является [2, с. 137].

Тем не менее, несмотря на существующие проблемы с исполнением постановлений, в целом, Российская Федерация стремилась к диалогу с Европейским Судом по правам человека. Одним из примеров устранения системных нарушений, выявленных Европейским Судом по правам чело-века, а именно длительности исполнения судебных решений, может слу-жить принятие Федерального закона от 30.04.2010 № 68-ФЗ «О компенса-ции за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок»51.

Представляется, что вышеуказанное Постановление Конституционно-го Суда РФ № 21-П может войти в противоречие с международными обя-зательствами Российской Федерации по следующим основаниям.

Во-первых, Россия ратифицировала Конвенцию о защите прав чело-века и основных свобод в 1998 г. В соответствии со ст. 46 Конвенции Рос-сия обязана исполнять окончательные постановления Суда, в которых она является стороной. На основании ст. 1 Федерального закона от 30.03.1998 № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» Российская Федерация в соответствии со статьей 46 Конвенции признает ipso facto и без специального соглашения юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по во- 51 О компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок: Федеральный закон от 30 апреля 2010 г. № 68-ФЗ // Собрание законода-тельства РФ. – 2010. – № 18. – Ст. 2144.

115

просам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих до-говорных актов52.

Кроме того, в соответствии со ст. 27 Венской конвенции «О праве ме-ждународных договоров» от 23.05.1969 г., государство не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невы-полнения им договора53;

Во – вторых, основным принципом в работе Европейского суда по правам человека является принцип субсидиарности, то есть он не отменяет и не изменяет решения национальных судов, а лишь констатирует было или не было допущено государством нарушение Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Причем выбор способа устранения наруше-ний всегда остается за государством. Соответственно, постановления Ев-ропейского Суда по правам человека не могут угрожать государственному суверенитету;

В-третьих, конституционное право на защиту в межгосударственных органах (часть 3 статьи 46 Конституции Российской Федерации), прежде всего, обусловлено необходимостью соблюдения Россией принципа все-общего уважения прав человека и основных свобод. Статья 17 Конститу-ции Российской Федерации гласит: «В Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно обще-признанным принципам и нормам международного права...».

Основные принципы современного международного права не могут быть отменены государствами ни индивидуально, ни коллективно. Следо-вательно, любые попытки не соблюдать принципы международного права недопустимы, так как наносят урон сохранению и поддержанию цивилизо-ванных отношений между государствами [1, с.47]. Исходя из этого подхо-да, по мнению автора, и нужно оценивать исполнение постановлений Ев-ропейского Суда по правам человека;

В-четвертых, также необходимо учитывать то обстоятельство, что выборочное исполнение постановлений Европейского Суда, пусть и про-диктованное благими намерениями, поставит под сомнение эффектив-ность, да и саму возможность надлежащей защиты прав в межгосударст-венных органах, предусмотренную частью 3 ст. 46 Конституции Россий-ской Федерации, что будет являться нарушением конституционных прав заявителей. Подобная ситуация поставит заявителей в неравное положение из-за возможного последующего неисполнения решений.

На основании вышеизложенного можно сделать следующий вывод: как будет применяться Постановление Конституционного Суда РФ № 21-П, видимо, покажет время. Однако, не хотелось бы, чтобы была подорвана основная идея европейского правосудия. Востребованность его для улуч- 52 О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней: Федераль-ный закон от 30 марта 1998 г. // Собрание законодательства РФ. – 1998. – № 14. – Ст. 1514. 53 Сборник международных договоров СССР. – Выпуск XLII. – 1988.

116

шения правовой ситуации во всех 47 государствах, признающих его юрис-дикцию, очевидна [2, с.146].

Ведь, вынося постановление, Европейский Суд по правам человека привлекает внимание властей к наиболее уязвимым положениям норма-тивно-правовых актов и нарушениям в правоприменительной практике, указывает на необходимость приведения национального законодательства и правоприменительной процедуры в соответствие со стандартами Евро-пейской конвенции по правам человека, что особенно актуально для наше-го государства.


1. Матвеева Т.Д. Международное право: Курс лекций. Издание третье, допол-ненное, стереотипное. – М.: Изд-во РАГС, 2009. – 252 с.

2. Россия и Европейский Суд по правам человека: что дальше? // Бюллетень Ев-ропейского Суда по правам человека. Российское издание. – 2015. – № 3. – С. 136-146.

3. Рыкунов А. А. Исполнение решений Европейского суда по правам человека Россией и Францией: сравнительно-правовое исследование // Государство и право: тео-рия и практика: материалы II междунар. науч. конф. (г. Чита, март 2013 г.). – Чита: Из-дательство Молодой ученый, 2013. – С. 23-25.


Филатова Виктория Викторовна – кандидат юридических наук, доцент кафед-ры международного права юридического факультета имени М.М. Сперанского. Рос-сийская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ (119571, г. Москва, пр-т Вернадского, д. 82, e-mail: [email protected]).

УДК 342.9 ББК 67.401

Р.Ю. Хертуев, кандидат юридических наук,

Иркутский институт законодательства и правовой информации им. М.М. Сперанского

ЗАДЕРЖАНИЕ ТРАНСПОРТНЫХ СРЕДСТВ:

ПОИСК ОПТИМАЛЬНОЙ МОДЕЛИ Проводится анализ последних изменений законодательства, регули-

рующего основания и порядок задержания транспортных средств. Выде-ляются основные проблемы, возникающие при применении задержания транспортных средств.

Ключевые слова: задержание транспортного средства, мера админист-ративного пресечения, мера обеспечения производства по делу об админи-стративном правонарушении, устранение допущенного нарушения.

С 1 июля 2012 года вступили в силу изменения в Кодекс Российской

117

Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ)54, в соответствии с которыми полномочиями по регулированию порядка пе-ремещения транспортных средств на специализированную стоянку, а так-же их хранения, оплаты расходов и возврат переданы органам государст-венной власти субъектов Российской Федерации. Именно с данного мо-мента в Российской Федерации активизировалась работа должностных лиц органов ГИБДД по борьбе с нарушителями правил стоянки и остановки транспортных средств (далее – правила парковки) и начали функциониро-вать т.н. «эвакуаторы». Однако возникшие на практике многочисленные проблемы, связанными с задержанием транспортных средств, порою пере-растающие в острые конфликты, заставляют законодателя принимать аде-кватные меры по совершенствованию действующего порядка задержания транспортных средств. Поэтому за последний календарных год положения КоАП РФ, регулирующие основания и порядок задержаний транспортных средств, как минимум, три раза подвергались существенным изменениям55. Таким образом, задачей настоящей статьи является анализ и оценка по-следних изменений в КоАП РФ, связанных с задержанием транспортных средств.

Во-первых, необходимо отметить, что с 15 ноября 2014 года закон больше не предусматривает возможности запрещения эксплуатации транс-портного средства путем снятия государственных регистрационных зна-ков. Не смотря на широкую эффективность данной меры, законодатель счет возможным отказаться от нее в целях обеспечения реализации прав владельцев транспортных средств по изготовлению дубликатов государст-венных регистрационных знаков.

Во-вторых, с 8 августа 2015 года задержание транспортных средств за нарушение правил парковки, которое является самым распространенным основанием задержания транспортных средств, будет осуществляться по новым правилам. Теперь задерживать транспортные средства можно толь-ко в том случае, если одновременно с дорожным знаком, запрещающим остановку или стоянку транспортных средств установлен знак дополни-тельной информации о работе эвакуаторов в зоне действия запрещающих знаков. 54 Федеральный закон от 21 апреля 2011 года № 69-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законода-тельные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. – 2011. – № 17. – Ст. 2310. 55 Федеральный закон от 14 октября 2014 года № 307-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты Российской Фе-дерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации в связи с уточнением полномочий государственных органов и муниципальных органов в час-ти осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» // СЗ РФ. – 2014. – № 42. – Ст. 5615.; Федеральный закон от 24 ноября 2014 года № 362-ФЗ «О внесении изменений в Феде-ральный закон «О государственном контроле за осуществлением международных автомобильных пере-возок и об ответственности за нарушение порядка их выполнения» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с совершенствованием государственного контроля за осу-ществлением международных автомобильных перевозок» // СЗ РФ. – 2014. – № 48. – Ст. 6643.; Феде-ральный закон от 8 июня 2015 года № 143-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и статью 21 Федерального закона «О безопасности дорожного движения» // СЗ РФ. – 2015. – 24. – Ст. 3370.

118

Из этого следует, что не любое нарушение правил парковки влечет за-держание транспортного средства. Так, отсутствие знака дополнительной информации о работе эвакуаторов является основанием для невозможно-сти задержания транспортного средства. Очевидно, что данное изменение направленно на повышение информированности граждан о возможности задержания транспортных средств и, как следствие, повышение превенции совершения правонарушений.

Вместе с тем, из ч. 1 ст. 27.13 КоАП РФ следует, что задержание транспортного средства за несоблюдение требований, предписанных до-рожными знаками или разметкой проезжей части дороги, запрещающими остановку или стоянку транспортных средств (ч. 4 ст. 12.16 КоАП РФ) осуществляется только в части несоблюдения требований, предписанных дорожными знаками, запрещающими остановку или стоянку транспортных средств. Таким образом, буквальное толкование указанного положения КоАП РФ позволяет сделать вывод, что если на проезжей части присутст-вует только дорожная разметка, запрещающая остановку или стоянку транспортных средств, а запрещающий дорожный знак отсутствует, а то даже при наличии знака дополнительной информации о работе эвакуато-ров, правовые основания для задержания транспортных средств отсутст-вуют. Полагаю, что данное законодательное упущение нуждается в соот-ветствующей доработке.

В-третьих, с 19 июня 2015 года начала действовать правовая норма, которая призвана разрешить один из наиболее спорных моментов, связан-ных с задержанием транспортных средств. Это ситуация, когда транспорт-ное средство задержано и погружено на эвакуатор, но объявляется владе-лец транспортного средства. Данная ситуация зачастую способствует воз-никновению конфликтов между участниками процесса задержания транс-портного средства. С одно стороны, выступает специализированная орга-низация, которая заинтересована в получении компенсации за перемеще-ние и хранение задержанных транспортных средств, с другой стороны, владельцы транспортных средств, которые желают устранить допущенное нарушение на месте и избежать задержания транспортного средства.

Следует отметить, что лишь в отдельных субъектах Российской Феде-рации обозначенная проблема разрешалась путем регулирования вопросов прекращения задержания транспортного средства при возможности устра-нения нарушения. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 3 закона Иркутской облас-ти56 транспортное средство не подлежит перемещению на специализиро-ванную стоянку, если причина задержания может быть устранена до нача-ла движения транспортного средства, осуществляющего перемещение за-держанного транспортного средства. Теперь аналогичное правило получи-ло свое закрепление в ч. 1.1 ст. 27.13 КоАП РФ, в соответствии с которой 56 Закон Иркутской области от 12 октября 2012 года № 93-ОЗ «О порядке перемещения транспортных средств на специализированную стоянку, их хранения, оплаты расходов на перемещение и хранение, возврата транспортных средств на территории Иркутской области» // Областная. – 2012. – 24 окт.

119

задержание транспортного средства прекращается непосредственно на месте задержания транспортного средства при наличии двух условий: при-сутствие лица, которое может управлять данным транспортным средством и устранение причины задержания транспортного средства. В добавлении к этому отметим, что ч. 3 ст. 27.13 КоАП РФ была дополнена положением, в соответствии с которым должностные лица, составившие протокол о за-держании транспортного средства присутствуют на месте задержания транспортного средства до начала движения транспортного средства, предназначенного для перемещения задержанного транспортного средства на специализированную стоянку. Данное положение было введено именно для обеспечения возможности прекращения задержания транспортного средства на случай явки владельца транспортного средства.

В заключении необходимо отметить, что обозначенные выше изменения в КоАП РФ, направленные на совершенствование порядка задержания транс-портных средств, носят положительный характер и обусловлены сложившейся правоприменительной практикой. Вместе с тем следует признать, что нераз-решенными остаются многие другие проблемы, возникающие в процессе за-держания транспортных средств, которые также требуют внимания как со сто-роны законодателя, так и со стороны правоприменителя.


Роман Юрьевич Хертуев – кандидат юридических наук, ведущий научный со-трудник. Иркутский институт законодательства и правовой информации им. М.М. Спе-ранского (664003, г. Иркутск, ул. Горького, 31, [email protected])

УДК 342.924 ББК 67.401

Ю.П. Цвиркун, научный сотрудник

Институт законодательства и правовой информации им. М.М. Сперанского

ОСНОВНЫЕ ПОДХОДЫ К ПРАВОВОМУ РЕГУЛИРОВАНИЮ

АДМИНИСТРАТИВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ В СУБЪЕКТАХ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

В статье в целях установления основных подходов к правовому регули-

рованию административной ответственности в субъектах Российской Федера-ции проведен анализ регионального законодательства об административных правонарушениях. Автор делает вывод о наличии в субъектах Российской Фе-дерации различных подходов к формированию законодательства об админи-стративных правонарушениях. Отмечаются некоторые недостатки каждого из подходов и делается вывод о наиболее предпочтительном из них.

Ключевые слова: административная ответственность, правовое регулиро-

120

вание, законодательство субъектов Российской Федерации об административ-ных правонарушениях.

В соответствии с частью 1 статьи 1.1 Кодекса Российской Федерации об

административных правонарушениях57 (далее – КоАП РФ) законодательство об административных правонарушениях состоит из КоАП РФ и принимаемых в соответствии с ним законов субъектов Российской Федерации об админист-ративных правонарушениях.

Как указано в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Фе-дерации от 24 марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»58, применению подлежат только те законы субъектов Рос-сийской Федерации, которые приняты с учетом положений статьи 1.3 КоАП РФ, определяющей предметы ведения и исключительную компетенцию Рос-сийской Федерации. Законом субъекта Российской Федерации не может быть установлена административная ответственность за нарушение правил и норм, предусмотренных законами и другими нормативными актами Российской Фе-дерации.

Как отметил Верховный Суд Российской Федерации в определении от 30 мая 2012 года № 81-АПГ12-159, федеральный законодатель, включая законы субъектов Российской Федерации в систему правовых регуляторов юрисдик-ционных отношений (статья 1.1 КоАП РФ), и в связи с этим наделяя субъект Российской Федерации полномочиями по установлению административной ответственности (статья 1.3.1 КоАП РФ), поставил их в прямую зависимость не только от КоАП РФ, но и в целом от федерального отраслевого законода-тельства, которым установлены объективные критерии, условия и пределы правового регулирования той или иной сферы общественных отношений.

Таким образом, субъекты Российской Федерации вправе устанавливать административную ответственность за нарушение законов и иных норматив-ных правовых актов субъектов Российской Федерации, нормативных право-вых актов органов местного самоуправления по вопросам совместного веде-ния, не урегулированным федеральным законом.

В настоящее время все субъекты Российской Федерации приняли регио-нальные законы об административных правонарушениях (всего принято более 100 законов субъектов Российской Федерации об административных правона-рушениях).

В ходе исследования выявлено, что субъекты Российской Федерации из-бирают следующие подходы к правовому регулированию административной 57 Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ (в ред. от 13 июля 2015 г. № 233-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 2002. – № 1 (ч. 1). – Ст. 1; 2015. – № 24. – Ст. 3370. 58 О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об ад-министративных правонарушениях: постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 г. № 5 (в ред. от 19 декабря 2013 г. № 40) // Российская газета. 2005. 19 апр.; 2013. 31 дек. 59 Определение Верховного Суда Российской Федерации от 30 мая 2012 г. № 81-АПГ12-1. Документ не был опубликован // СПС «КонсультантПлюс».

121

ответственности: 1. Принятие систематизированного законодательного акта (закон или ко-

декс). 2. Принятие отдельных законов, устанавливающих административную

ответственность за нарушения в различных сферах общественных отношений. Большинством субъектов Российской Федерации избран первый подход к

правовому регулированию административной ответственности в законах субъектов Российской Федерации, а именно приняты единые систематизиро-ванные законы об административной ответственности; 18 субъектов Рос-сийской Федерации имеют собственные кодифицированные законодатель-ные акты об административной ответственности.

Кодифицированные законодательные акты об административной от-ветственности (кодексы) приняты в Москве60, Республике Тыва61, Респуб-лике Татарстан62, Республике Дагестан63, Республике Саха (Якутия)64, Рес-публике Башкортостан65, Кабардино-Балкарской Республике66, Костром-ской области67, Липецкой области68, Нижегородской области69, Пензенской области70, Тюменской области71, Калининградской области72, Ульяновской

60 Кодекс города Москвы об административных правонарушениях : Закон города Москвы от 21 ноября 2007 г. № 45 (в ред. от 21 января 2015 г.) // Вестник Мэра и Правительства Москвы. – 2007. – № 69; 2015. – № 8. 61 Кодекс Республики Тыва об административных правонарушениях : Закон Республики Тыва от 30 де-кабря 2008 г. № 905 ВХ-2 (в ред. от 7 апреля 2015 г. № 68-ЗРТ) // Тувинская правда. – 2009. – 30 янв.; Официальный интернет-портал правовой информации http://pravo.gov.ru, 13.04.2015. 62 Кодекс Республики Татарстан об административных правонарушениях от 19 декабря 2006 г. № 80-ЗРТ (в ред. от 25 апреля 2015 г. № 29-ЗРТ) // Республика Татарстан. – 2006. – 26 дек.; 2015. – 30 апр. 63 Кодекс Республики Дагестан об административных правонарушениях от 13 января 2015 г. № 10 (в ред. от 23 марта 2015 г. № 29) // Дагестанская правда. – 2015. – № 36-37; № 137-149. 64 Кодекс Республики Саха (Якутия) об административных правонарушениях от 14 октября 2009 г. № 726-З № 337-IV (в ред. от 26 марта 2015 г. № 1435-З № 425-V) // Якутские ведомости. – 2009. – 11нояб; 2015. – 28 апр. 65 Кодекс Республики Башкортостан об административных правонарушениях от 23 июня 2011 г. № 413-з (в ред. от 29 декабря 2014 г. № 172- з) // Республика Башкортостан. – 2011. – 1 июля; Ведомости Госу-дарственного Собрания – Курултая, Президента и Правительства Республики Башкортостан. – 2015. – № 3(477). – Ст. 106. 66 Кодекс Кабардино-Балкарской Республики об административных правонарушениях от 22 июля 2003 г. № 66-РЗ (в ред. от 13 апреля 2015 г. № 11-РЗ) // Кабардино-Балкарская правда. – 2003. – 25 июля; Офи-циальный сайт Главы Кабардино-Балкарской Республики http://www.glava-kbr.ru, 14.04.2015. 67 Кодекс Костромской области об административных правонарушениях : Закон Костромской области от 21 июля 2008 г. № 352-4-ЗКО (в ред. от 4 февраля 2015 г.) // СП – нормативные документы. – 2008. – № 33; Официальный интернет-портал правовой информации / http://www.pravo.gov.ru, 06.02.2015. 68 Кодекс Липецкой области об административных правонарушениях от 31 августа 2004 г. № 119-ОЗ (в ред. от 26 декабря 2014 г. № 363-ОЗ) // Липецкая газета. – 2004. – 10 сент.; 2015. – 14 янв. 69 Кодекс Нижегородской области об административных правонарушениях от 20 мая 2003 г. № 34-З (в ред. от 3 марта 2015 г.) // Правовая среда. – 2003. – 28 мая; Нижегородские новости. – 2015. – 12 марта. 70 Кодекс Пензенской области об административных правонарушениях : Закон Пензенской области от 2 апреля 2008 г. № 1506-ЗПО (в ред. от 4 марта 2015 г. № 2697-ЗПО) // Пензенские губернские ведомости. – 2008. – № 17. – С. 54; 2015. – № 12. – С. 26. 71 Кодекс Тюменской области об административной ответственности от 27 декабря 2007 г. № 55 (в ред. от 25 февраля 2015 г. № 8) // Вестник Тюменской областной Думы. – 2007. – № 10; 2015. – № 2. 72 Кодекс Калининградской области об административных правонарушениях : Закон Калининградской области от 12 мая 2008 г. № 244 (в ред. от 16 октября 2014 г.) // Калининградская правда. – 2008. – 21 мая; 2014. – 18 окт.

122

области73, Томской области74, Омской области75, Волгоградской области76, Хабаровском крае77.

Согласимся с мнением Андриченко Л. В. и Юртаевой Е. А., которые полагают, что к такой форме нормативного правового акта, как кодекс, на-до относиться достаточно осторожно и бережно, так как это наиболее со-вершенный вид правотворчества, который имеет свою специфику и не должен подменять обычный закон. Кодификация – высшая степень систе-матизации правовых норм. Наличие кодекса предполагает, что он объеди-нил в себе все или, по крайней мере, большую часть норм в соответствую-щей сфере общественных отношений, что практически осуществить на уровне субъектов Российской Федерации вряд ли возможно [1, с. 14].

Второй подход к правовому регулированию административной ответ-ственности в законах субъектов Российской Федерации избран всего в двух субъектах Российской Федерации. Так, в Московской области приня-то 9 отдельных законов, устанавливающих административную ответствен-ность за нарушения в различных сферах общественных отношений, в Ир-кутской области таких законов 16. Полагаем, что указанный подход не обеспечивает удобство в пользовании нормативным материалом и не спо-собствует его целостному восприятию.

По результатам исследования регионального законодательства можно сделать вывод о том, что основными подходами к правовому регулирова-нию административной ответственности в субъектах Российской Федера-ции являются либо принятие систематизированного законодательного акта (закон или кодекс), либо принятие отдельных законов, устанавливающих административную ответственность за нарушения в различных сферах об-щественных отношений. Полагаем, что наиболее предпочтительным явля-ется первый подход. При этом от принятия кодифицированного законода-тельного акта субъекта Российской Федерации об административных пра-вонарушениях представляется целесообразным отказаться.


1. Андриченко Л. В., Юртаева Е. А. Конституционные основы российского фе-дерализма // Журнал российского права. – 2013. – № 6. – С. 5 – 16. 73 Кодекс Ульяновской области об административных правонарушениях от 28 февраля 2011 г. № 16-ЗО (в ред. от 1 апреля 2015 г. № 27-ЗО) // Ульяновская правда. – 2011. – № 23(23.000); 2015. – № 44(23.685). 74 Кодекс Томской области об административных правонарушениях от 26 декабря 2008 г. № 295-ОЗ (в ред. от 11 марта 2015 г. № 8-ОЗ // Собрание законодательства Томской области. – 2009. – № 1(42); 2015. – № 3/2(119). 75 Кодекс Омской области об административных правонарушениях : Закон Омской области от 24 июля 2006 г. № 77-ОЗ (в ред. от 25 декабря 2014 г.) // Ведомости Законодательного Собрания Омской области. – 2006. – № 2(47). – Ст. 2936; Омский вестник. – 2014. – 27 дек. 76 Кодекс Волгоградской области об административной ответственности : Закон Волгоградской области от 11 июня 2008 г. № 1693-ОД (в ред. от 24 марта 2015 г.) // Волгоградская правда. – 2008. – 18 июня; 2015. – 1 апр. 77 Кодекс Хабаровского края об административных правонарушениях от 24 июня 2009 г. № 256 (в ред. от 25 марта 2015 г. № 44) // Приамурские ведомости.– 2009. – 17 июля; Официальный интернет-портал пра-вовой информации http://www.pravo.gov.ru, 31.03.2015.

123

Информация об авторе Цвиркун Юлия Павловна – научный сотрудник. Институт законодательства и

правовой информации имени М.М. Сперанского (664003, г. Иркутск, ул. Горького, 31, e-mail: [email protected] )

УДК 340.1 ББК 67.022.1

В.Н. Шутова, кандидат юридических наук



ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ ЭТНИЧЕСКОГО ТУРИЗМА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

В статье рассматриваются отдельные проблемы правового регулиро-

вания туристской деятельности в Российской Федерации, связанные с от-сутствием в федеральном законодательстве понятия «этнический туризм». Анализируется сущность этнического туризма и его возможности для ре-шения проблем коренных малочисленных народов и других этнических групп. Вносится ряд предложений по совершенствованию российского за-конодательства о туризме.

Ключевые слова: правовое регулирование туристской деятельности, этнический туризм, коренные малочисленные народы, законодательство о туризме.

Федеральный закон от 24 ноября 1996 года № 132-ФЗ «Об основах ту-

ристской деятельности в Российской Федерации»78 в статье 1 содержит в числе основных понятий характеристику некоторых видов туризма (На-пример, социальный, самодеятельный и другие). Но на практике можно го-ворить о значительно большем количестве видов туризма. Так, в рекомен-дациях Парламентских слушаний по туризму говорится о содействии раз-витию федерального законодательства в части регулирования отдельных видов туризма: сельского, этнического, спортивного и экстремального.

В контексте заявленной темы следует затронуть два взаимосвязанных вида туризма, которые не нашли пока отражения в федеральном законе: этнический и экологический.

В литературе даются различные определения этнического (этногра-фического) туризма и описываются его разновидности [2]. При этом, прак-тически во всех источниках отмечается, что этнический туризм преду-сматривает посещение туристами поселений, в которых проживает опре-

78 Об основах туристской деятельности в Российской Федерации: Федеральный закон от 24 ноября 1996 г. № 132-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 1996. – № 49. – Ст. 5491.

124

деленный этнос со своим традиционным укладом быта, специфической культурой, сохранившимися ритуалами и обычаями, элементами нацио-нальной кухни, а также народными праздниками и гуляньями.

Одним из направлений этнического туризма является так называемый «аборигенный туризм» - это этнический туризм с участием (вовлечением) представителей коренного населения [1]. Это направление туризма затра-гивает и коренные малочисленные народы, и этнические группы и общно-сти, не отнесенные к малочисленным, но имеющие свои традиции и осо-бенности.

Аборигенный туризм достаточно широко распространен за рубежом, в частности, в Австралии, Перу, Таиланде и других государствах. При этом необходимо подчеркнуть, что вся прибыль, полученная от таких туров, ос-тается в местном сообществе и расходуется на развитие образования, под-держание этнической самобытности и другие нужды местного населения [2].

В России же элементы этнического туризма присутствуют во многих регионах в составе сформированного комплексного туристского продукта, но как самостоятельный вид туризма он пока не достаточно развит. Это связано, в том числе, с отсутствием нормативно-правовой базы для от-дельных видов туризма в Российской Федерации.

Среди регионов РФ, практикующих этнический туризм и отдельные его элементы, можно назвать Республику Саха (Якутия), Ставропольский и Краснодарский края, Ямало-Ненецкий и Ханты-Мансийский автономные округа.

Представляется, что развитие этнического туризма позволит в боль-шей степени решить проблему обеспечения прав местного населения, а также коренных малочисленных народов, которые являются одной из наи-менее социально, экономически и политически защищенных групп населе-ния современного российского общества. Этнический и этно-экологический туризм в данном случае следует понимать как вид эконо-мической деятельности самих коренных малочисленных народов, осуще-ствляемый ими на территориях их традиционного природопользования.

При этом необходимо обязательное соблюдение ряда принципиаль-ных условий:

1. Вовлечение коренного населения в туристскую деятельность на территории их проживания;

2. Обучение представителей коренных народов основам организации этнического туризма как вида предпринимательской деятельности. Подго-товка квалифицированных специалистов в области этнического туризма, организация обучения гидов-экскурсоводов, проводников из числа местно-го населения;

3. Обеспечение получения финансовых средств от туристской дея-тельности местным населением для сохранения и развития экономики тра-диционного хозяйства, историко-культурного населения, устойчивого раз-

125

вития территорий их проживания; 4. Формирование туристского продукта с учетом охраны культурного

наследия и мест проживания коренных малочисленных народов и иных эт-нических групп;

5. Создание федеральной нормативно-правовой базы, регламенти-рующей основные вопросы этнического туризма, а также развитие регио-нального нормотворчества в этой сфере.

Такие меры позволят, как представляется решить ряд проблем, среди которых: занятость местного населения, развитие экономики региона, со-действие сохранению традиций и другие.

Между тем, говоря о преимуществах этнического туризма нельзя обойти вниманием и возможные риски. В данном случае следует подчерк-нуть уже упоминавшуюся связь этнического и экологического туризма. Эта связь проявляется в том, что коренные народы, как правило, органично связаны с природной средой. Они проживают на определенных территори-ях, ведут традиционные виды хозяйства, зачастую существуют за счет раз-личных промыслов. Непродуманный и неконтролируемый туризм на таких территориях, имеющий исключительной целью получение прибыли, может привести к необратимым последствиям для традиционной среды прожива-ния и разрушить уникальные природные объекты, ухудшив при этом каче-ство жизни коренных народов и снизив привлекательность туристского продукта.

Таким образом, при развитии этнического и экологического туризма в России необходима качественная нормативно-правовая база, взвешенная и научно-обоснованная государственная политика, учитывающая как эконо-мические потребности коренных народов, так и заботу о сохранении при-родного и культурного наследия.

С учетом вышеизложенного, можно сформулировать ряд рекоменда-ций по совершенствованию законодательства:

1. Внести изменения в Федеральный закон от 24 ноября 1996 года № 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации», касающиеся включения в статью 1 этнического и экологического туризма

2. Внести изменения в Федеральный закон от 24 ноября 1996 года № 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации», касающиеся разграничения полномочий между органами государственной власти РФ, органами государственной власти субъектов РФ и органами местного самоуправления. Эта мера позволит развивать региональное за-конодательство, в том числе в области этнического туризма, с учетом ре-гиональных и местных особенностей туристских ресурсов. В настоящее же время законодательство субъектов РФ в сфере туризма характеризуется неполнотой и декларативностью.

3. Внести изменения в Федеральный закон от 30 апреля 1999 года № 82-ФЗ «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской

126

Федерации»79: часть 2 статьи 8 дополнить пунктом 10 «принимать непо-средственное участие в осуществлении туристской деятельности и разви-тии этнического туризма в местах их традиционного проживания и тради-ционной хозяйственной деятельности».

4. Закрепить на законодательном уровне гарантии от нерационального использования уникальных природных и культурных туристских ресурсов. В частности, установить нормативы рекреационной нагрузки, закрепить практику экологических сборов и механизм их распределения. Эти меры позволят обеспечить права коренных малочисленных народов и различных этнических общностей при осуществлении туристской деятельности на территориях их проживания и традиционного природопользования.


1. Курина В. Культурно-познавательные возможности этнического туризма [Электронный ресурс] // Все о туризме – туристическая библиотека. URL http://tourlib.net/statti_tourism/kurina.htm (дата обращения: 02.09.2015 г.)

2. Святоха Н.Ю., Филимонова И.Ю. Подходы к классификации этнического ту-ризма // Вестник ОГУ. – 2014. – № 6 (167). – С. 179-183.


Шутова Валентина Николаевна – кандидат юридических наук, доцент кафедры конституционного права. Иркутский институт (филиал) Всероссийского государствен-ного университета юстиции (664011, Иркутск, ул. Некрасова, 4, e-mail: [email protected])

79 О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации: Федеральный закон от 30 апреля 1999 г. № 82-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 1999. – № 18. – Ст. 2208.

127

СЕКЦИЯ ГРАЖДАНСКОГО И ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО

ПРАВА _______________________________________________________________

УДК 347.422 ББК 67.404

Т.И. Афанасьева, кандидат юридических наук


юстиции (РПА Минюста России)

ПОТРЕБИТЕЛЬСКИЕ СПОРЫ В СФЕРЕ ТУРИЗМА Сфера туризма весьма обширна и очень проблематична. Споров в этой

области возникает немало самых разнообразных. Вместе с тем нам видится здесь два основных направления формирования судебной практики, кото-рые не безынтересны и бизнесу, и власти, и туристам. Одним из таких на-правлений являются дела по спорам с потребителями (туристами), другим – дела по спорам между предпринимателями (турагентом, туроператором, перевозчиком и т.д.), а также с органами власти. В данной статье автор ос-танавливается на первой категории споров, обозначает несколько ключе-вых моментов.

Ключевые слова: споры в сфере туризма; споры с потребителями; от-ветственность туроператоров и турагентов.

Говоря о спорах с потребителями, прежде всего, следует отметить од-

ну из самых значимых позиций высших судов, касающуюся придания су-щественного значения цели выезда туриста. Если указанной цели будет невозможно достичь из-за незаконных действий сотрудников органов вла-сти, то у туриста появляется основание для полного возмещения убытков и компенсации морального вреда. Примером может служить дело, рассмот-ренное Верховным судом РФ.

Гражданин обратился в суд с иском к Министерству финансов РФ о взыскании в его пользу убытков и компенсации морального вреда. В обос-нование заявленных требований истец указал, что с целью совершения свадебного путешествия им был заключен договор на оказание туристиче-ских услуг, однако в аэропорту они с супругой не смогли покинуть терри-торию России, поскольку судебным приставом-исполнителем не было принято своевременных мер по отмене постановления о временном огра-ничении права на выезд из РФ и его направлению в соответствующие ор-ганы. Решением суда первой инстанции бездействие судебного пристава-исполнителя признаны незаконными, исковые требования туриста удовле-

128

творены. Минфин РФ обжаловал данное решение и апелляционным опре-делением решение суда первой инстанции было изменено, снижен размер убытков, подлежащих взысканию и размер компенсации морального вре-да. В кассационной жалобе турист поставил вопрос об отмене апелляцион-ного определения. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ признала, что постановление суда апелляционной инстанции принято с нарушением закона, поскольку у суда апелляционной инстанции не имелось законных оснований для изменения решения суда первой ин-станции и снижения размера подлежащего взысканию ущерба и компенса-ции морального вреда, поскольку целью заключения договора на оказание туристических услуг являлся именно семейный отдых. Тот факт, что суп-руга не была лишена возможности реализовать свое право на отдых и доб-ровольно отказалась от него, не может повлечь изменение решения суда в части снижения размера убытков, подлежащих взысканию в пользу истца, поскольку юридически значимым по делу обстоятельством является факт невозможности совместного выезда молодых супругов, на цели которого истцом и приобреталась путевка на личные денежные средства еще до ре-гистрации брака80.

Безусловно, такой подход абсолютно оправдан, поскольку взыскать убытки с туроператора или турагента в данном случае нет оснований, но в соответствии со ст. 1069 Гражданского кодекса РФ вред, причиненный гражданину в результате незаконных действий (бездействия) государст-венных органов либо должностных лиц этих органов, подлежит возмеще-нию за счет соответствующей казны.

Следует отметить неоднородность судебной практики по спорам о взыскании сумм в пользу туриста в связи с невыездом на отдых по незави-сящим от туриста причинам. Здесь присутствуют разные позиции судов относительно определения надлежащего ответчика: турагент или туропе-ратор. Можно привести несколько примеров однотипных дел и разных по ним мотивировок81. Примеров для иллюстрации противоречивости прак-тики масса. В основном, признавая турагента ненадлежащим ответчиком, суды ориентируются на разъяснения Пленума Верховного суда РФ по спо-рам о защите прав потребителей82, в котором сказано, что ответственность перед туристом за качество исполнения обязательств, независимо от того, как действует турагент, несет туроператор. Так Верховный суд РВ истол-

80 Определение Верховного Суда РФ от 22.04.2014 г. № 16-КГ14-9 [Электронный ресурс] // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс». 81 См., например: Апелляционное определение Ставропольского краевого суда от 09.06.2015 г. по делу № 33-3937/2015; Апелляционное определение Ставропольского краевого суда от 19.05.2015 г. по делу № 33-3077/14; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 31.10.2013 г. по делу № А39-4596/2012; Решение Вельского районного суда Архангельской области от 22.04.2011 г. по делу № 2-222/2011; Апел-ляционное определение Верховного суда Республики Татарстан от 18.05.2015 г. по делу № 33-6326/2015; Апелляционное определение Новосибирского областного суда от 12.05.2015 г. по делу 3 33-4124/2015 [Электронный ресурс] // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс». 82 О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей: Постановление Пле-нума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 г. № 17 // Бюллетень Верховного Суда РФ. – 2012. – № 9.

129

ковал ст. 9 Федерального закона «Об основах туристской деятельности в РФ»83. указанная статья закона, действительно, изложена не самым луч-шим образом. В начале ее говорится о том, что вся полнота ответственно-сти по договору о реализации туристкого продукта лежит на туроператоре. Однако далее уже речь идет о взаимной ответственности туроператора и турагента по заключенному между ними договору, а также ответственно-сти каждого из них за ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристкого продукта. Законодатель, формулируя таким обра-зом данный пункт, исходил, на наш взгляд, в большей степени из интере-сов туристов. Считая их наиболее слабой стороной, законодатель букваль-но записал: кто бы не исполнял перед туристом обязательство, отвечать перед ним будет туроператор, а далее у последнего имеется право регресса к виновному лицу. Аналогично складывается ситуация с другими, назовем их «инфраструктурными» участниками рассматриваемых отношений (пере-возчиками, гостиницами и т.д.).

Однако такой подход к ответственности турагента и туроператора проти-воречит Гражданскому кодексу РФ. В ст. 3 Гражданского кодекса РФ говорит-ся о том, что нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Гражданскому кодексу РФ, а он разделяет варианты ответственности агента на два сценария согласно ст. 1005. Исходя из ее поло-жений, если турагент действует от своего имени, то он самостоятельно отвеча-ет перед клиентом, если же он действует от имени туроператора. То перед клиентом ответственен туроператор.

Более того, эту статью следует толковать в связке со ст. 322 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которой солидарный характер ответственности может быть установлен только законом или договором. Ни в одном из законов туроператор и турагент не называются солидарными должниками. Однако в ч. 2 ст. 322 Гражданского кодекса РФ имеется существенная оговорка, устанав-ливающая обратную презумпцию в отношении предпринимательской дея-тельности. При системном толковании правил о гражданско-правовой ответ-ственности турагента и туроператора приходим к выводу о наличии солидар-ной ответственности этих предпринимателей перед туристом. Кроме того, не-обходимо учитывать и специфику договора о реализации туристкого продукта. В случае его заключения турагентом, следует признать, что не он один фигу-рирует в этом договоре как обязанное перед клиентом лицо, но и туроператор, поскольку только он может сформировать туристкий продукт и во многом именно от него зависит качество исполнения обязательств.

Такой вывод подкрепляется и указаниями ст. 401 Гражданского кодекса РФ, акцентирующими внимание на то, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств контрагентом не освобождает предпринимателя от ответственности. Следует отметить в этой связи положение Правил оказания 83 Об основах туристской деятельности в Российской Федерации: Федеральный закон от 24.11.1996 г. № 132-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 1996. – № 49. – Ст. 5491. (Далее по тексту – Закон о тури-сткой деятельности)

130

услуг по реализации туристского продукта84, называющее исполнителем по договору о реализации туристкого продукта как турагента, так и туроператора, фактически закрепляя их статус солидарных должников. Думается, учитывая противоречивость практики, необходимо четкое указание на солидарный ха-рактер ответственности турагента и туроператора в Законе о туристкой дея-тельности.

Другой важный момент во взаимоотношениях турагента и туроператора с туристом – это надлежащее информирование последнего о туристком продук-те. Судебная практика переполнена спорами о неисполнении этой обязанности предпринимателями. Порой, не придавая этой обязанности должного серьез-ного значения, туроператор умудряется в одностороннем порядке изменить существенные условия тура, не уведомляя об этом, ни турагента, ни тем более туриста, или уведомляя за непозволительно короткий срок до поездки. Как правило, меняют место пребывания, маршрут путешествия, программу пребы-вания, средство и условия размещения. Так, выполняя турагентскую деятель-ность, общество заключило ряд договоров с гражданами, купившими автобус-ный тур «Новогодний пражский экспресс – 3 страны». Исходя из предложений турфирмы, туристами был выбран, оплачен и забронирован отель в Праге с учетом встречи в данном отеле Нового года, то есть гражданами приобретен конкретный туристский продукт с определенной программой пребывания и маршрутом путешествия. За два дня до начала тура турфирма известила тура-гента об изменениях в программе путешествия, а именно: туристы вместо го-рода Праги прибывают в город Мельник (30 километров от столицы Чехии), расселяются в отеле этого города и встречают там Новый год. Окончательно в Прагу с заселением в ранее забронированный отель туристы прибывают толь-ко спустя четыре дня85. В данной ситуации решение суда об удовлетворении требований туристов в полном объеме было абсолютно обоснованным, чего нельзя сказать о другом примере.

Судебной практике известен случай, когда с туроператора в пользу тури-ста была взыскана полная стоимость проживания в отеле в связи с тем, что ту-рист не был проинформирован о ремонте в гостинице, который производился днем. На наш взгляд, взыскание полной стоимости проживания было безосно-вательным, ведь турист не находился целыми днями в гостинице и ночевал-то он в своем номере. Соразмерное снижение стоимости проживания в рассмат-риваемом случае было бы более уместным и обоснованным.

Автором представлена далеко не полная картина судебной практики по спорам с потребителями, но и она свидетельствует о том, что проблема не столько в законодательстве, сколько в правоприменении.


Афанасьева Татьяна Ивановна – кандидат юридических наук, доцент кафедры 84 Об утверждении Правил оказания услуг по реализации туристского продукта: Постановление Прави-тельства РФ от 18.07.2007 г. № 452 // Собрание законодательства РФ. – 2007. – № 30. – Ст. 3942. 85 Постановление Президиума ВАС РФ от 27.05.2008 г. № 2797/08 по делу № А40-53871/06-45-402 // Вестник ВАС РФ. – 2008. – № 8.

131

государственно-муниципального управления и предпринимательского права. Иркут-ский институт (филиал) Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России), (664011, г. Иркутск, ул. Некрасова, 4, e-mail: [email protected])

УДК 347.132.6 ББК 67.304

А.Р. Бадакшанова, преподаватель

Байкальский государственный университет экономики и права

ПРАВОВАЯ ПРИРОДА РЕШЕНИЙ СОБРАНИЙ КАК ЮРИДИЧЕСКИХ ФАКТОВ

Определены правовая природа решений собраний и их место в систе-

ме как юридических фактов. Проанализированы различные теории право-вой природы юридических фактов. Проанализировано соотношение теорий правовой природы юридических фактов и положений, содержащихся в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федера-ции и Гражданском кодексе Российской Федерации.

Ключевые слова: решение собрания; юридический факт; правовая природа; сделочная теория.

Одним из нововведений, которые были внесены в Гражданский ко-

декс РФ (далее – ГК РФ) в рамках реформирования гражданского законо-дательства, является расширение перечня юридических фактов. Так, 1 мар-та 2013 г. вступили в силу изменения, внесенные Федеральным законом от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЗ, согласно которым решения собраний при-знаются основанием возникновения гражданских прав и обязанностей в случаях, предусмотренных законом (подп. 1.1 п. 1 ст. 8 ГК РФ), и появля-ется возможность признания решения собрания недействительным (абз. 5 ст. 12 ГК РФ). Далее, в связи с принятием Федерального закона от 7 мая 2013 г. № 100-ФЗ86 в Гражданском кодексе Российской Федерации появи-лась новая глава 9.1, посвященная проведению коллективных собраний.

Так, в п. 2 нововведенной ст. 181.1 ГК сказано, что решение собрания, с которым закон связывает гражданско-правовые последствия, порождает правовые последствия, на которые решение собрания направлено, для всех лиц, имевших право участвовать в данном собрании (участников юридиче-ского лица, сособственников, кредиторов при банкротстве и других - уча-стников гражданско-правового сообщества), а также для иных лиц, если это установлено законом или вытекает из существа отношений. 86 О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утра-тившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации: Федеральный закон от 29 июня 2015 г. № 210-ФЗ // СЗ РФ. – 2015. – № 27. – Ст. 4001.

132

Исходя из данной формулировки видно, что законодатель условно разделил субъектов, для которых решение собрания порождает правовые последствия, на 2 группы. К первой можно отнести «участников граждан-ско-правового сообщества, имеющие право участвовать в данном собра-нии», а вторую группу составляют «иные» лица (иные, нежели участники гражданско-правового сообщества), но только в случаях прямо предусмот-ренных законом.

В качестве примера реализации положения п. 2 ст. 181.1 о том, что решение собрания порождает правовые последствия для «иных» лиц, если это установлено законом или вытекает из существа отношений, можно привести положение п. 4 ст. 185 части первой ГК РФ, согласно которому правила данного Кодекса о доверенности применяются также в случаях, когда полномочия представителя содержатся в договоре, в том числе в до-говоре между представителем и представляемым, между представляемым и третьим лицом, либо в решении собрания, если иное не установлено за-коном или не противоречит существу отношений.

Решения собраний - конструкция, которая еще не получила своего од-нозначного догматического толкования ни в зарубежной, ни в отечествен-ной цивилистике. Так, до введение в действие законодателем анализируе-мых нововведений было высказано немало предположений об их правовой природе. Прежде всего, неясно по каким критериям законодатель отнес решения собраний к числу юридических фактов.

В российской цивилистике анализ решений собраний осуществляется в большинстве случаев в контексте толкования законодательства о юриди-ческих лицах, а именно в рамках акционерного законодательства. Такой подход обусловлен, прежде всего тем, что нормы о решении собраний не являются исключительно новыми для отечественного законодательства, поскольку они уже существовали в иных специальных федеральных зако-нах (Федеральный закон «Об акционерных обществах»87, Федеральный за-кон «Об обществах с ограниченной ответственностью»88 и другие). Таким образом, исследование осуществлялось в рамках изучения вопроса о пра-вовой природе корпоративных актов и их места в системе юридических фактов.

На сегодняшний день, наука относит корпоративные акты к юридиче-ским актам способным влиять на динамику субъективных частых прав. Выделение корпоративных актов в системе юридических фактов граждан-ского права наша гражданско-правовая наука обязана, конечно, новейшему фазису своего развития, призванному ответить многочисленным потребно-стям взрывного возрождения и кипучей деятельности российского частно-го бизнеса. Так, по мнению Е.А. Суханова, выраженному им в одном из

87Об акционерных обществах: Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ (в ред. ФЗ от 29 июня 2015 г. № 210-ФЗ) // СЗ РФ. – 1996. – № 1. – Ст. 1. 88 Об обществах с ограниченной ответственностью: Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ (в ред. ФЗ от 29 июня 2015 г. № 210-ФЗ) // СЗ РФ. – 1998. – № 7. – Ст. 785.

133

новейших учебников по гражданскому праву, корпоративные акты сегодня занимают «… особое место среди гражданско-правовых актов» и «… яв-ляются необходимыми юридическими фактами в механизме возникнове-ния, изменения или прекращения многих гражданских правоотноше-ний»[1; 8]. К ним он относит в первую очередь решения общего собрания участников хозяйственных обществ и товариществ и иных корпоративных образований, обладающих статусом юридического лица.

Преимущественное использование при ведении предпринимательской деятельности организационно-правовых форм корпоративной направлен-ности (сперва – товарищества, а ныне ООО, а также АО) обнажило вопрос о юридической природе таких действий, как акты коллегиальных и едино-личных органов управления делами корпораций – юридических лиц, в пер-вую очередь решений общих собраний учредителей (в том числе об утвер-ждении устава корпораций), решений участников (акционеров) хозяйст-венных обществ, а также советов директоров. Так, по мнению профессора МГУ Н. В. Козловой «… вопрос о квалификации актов, принимаемых кол-легиальными органами юридического лица…, остается дискуссионным в цивилистической науке»[4, с. 26]. На мой взгляд, с этим замечанием следу-ет не только согласиться, но и распространить его, с одной стороны, на ак-ты юридических лиц-корпораций (в том числе акты единоличных испол-нительных органов), а с другой – на акты участников общей (корпоратив-ной) деятельности, не приуроченной к юридической личности.

На сегодняшний день в отечественной литературе в рамках дискуссий высказываются и анализируются три основные позиции о природе таких решений. Одни ученые считают корпоративный акт разновидностью сде-лок – много- или односторонних (сделочная теория); другие видят в нем локальный нормативный акт (нормативная теория); третьи считают его юридическим фактом особого рода (специально-юридическая теория).

Родоначальниками сделочной теории являются дореволюционные ци-вилисты – сторонники договорной и смешанной теорий уставов акционер-ных компаний – П.А. Писемский, В.А. Удинцев, А.Ф. Федоров, П.П. Цито-вич, Г.Ф. Шершеневич. Еще в 1929 г. И.С. Перетерский придал распро-странение этому взгляду, поставив в пример многосторонних сделок «…соглашения участников товарищества; в этом случае между участника-ми сделки нет того антагонизма интересов, как при обычных двусторонних договорах; в определенных законом случаях постановления собрания како-го-либо коллектива (иногда называемые «корпоративной волей») обяза-тельны для всех участников данного коллектива, хотя бы отдельные его участники не участвовали в вынесении этого постановления или протесто-вали против постановления, но остались в меньшинстве.

В современной литературе эта концепция была выдвинута Н.В. Коз-ловой: «… решение общего собрания…, принятое в соответствии с зако-ном и учредительными документами юридического лица и направленное на установление, изменение или прекращение корпоративного правоотно-

134

шения, является многосторонней гражданско-правовой сделкой, совер-шенной субъектами, образующими коллегиальный орган юридического лица». На сегодняшний день, по ее мнению, выраженному в новейшей ра-боте «…решение собрания, выделенное в качестве самостоятельного осно-вания возникновения гражданских прав и обязанностей, являются лишь элементом субъективной стороны юридического акта. Это есть механизм формирования воли двумя и более лицами при совершении некоторых ви-дов юридических актов» » [4, с. 28]. Данная позиция, в рамках сделочной теории, была поддержана другими учеными.

Позднее, сложилась и получила некоторое развитие особая разновид-ность сделочной теории, рассматривающая корпоративный акт как одно-стороннюю сделку. Данную позицию высказал Б.Н. Архипов, которую впоследствии поддержал С. С. Вилкин [3, с. 134] и М.А. Рожкова, по мне-нию которой «… решение органов юридического лица не может рассмат-риваться в качестве многосторонней сделки – это одностороннее действие, относящееся к группе юридических актов»[6, с. 227].

На мой взгляд, данный подход является не обоснованным, поскольку решениям собраний не присущ такой существенный признак сделки, как общее волеизъявление всех ее участников. Так, если же решение принято большинством, но были и участники, проголосовавшие против принятия такого решения, говорить о единой воле как основании волеизъявления, конечно же, невозможно.

Нормативная теория заключается в определении актов органов управ-ления обществом, как источников права, а именно, как локальные норма-тивные акты.

Так, например, по мнению И.С. Шиткиной «особенностью системы источников корпоративного права является включение в нее локальных нормативных актов или внутренних документов», также с ее точки зрения «…правовая природа и сущность локальных нормативных актов и внут-ренних документов полностью совпадают и отличаются только сферой правового регулирования» [9, с. 275]. В литературе данный подход под-вергся критике. В частности, указывалось на то, что нормативность озна-чает распространение действия акта на неопределенный круг лиц. В отно-шении же решений органов управления хозяйственным обществом подоб-ное утверждение совершенно неверно – сфера действия подобных реше-ний ограничена самим обществом, его участниками и работниками, «во-вне» сила этих решений не распространяется [2, с. 654].

Близка к ней позиция ученых, полагающих, что решения органа управления хозяйственным обществом являются ненормативными право-выми актами. Данной позиции придерживаются Д.В. Ломакин [5, с. 158].

Что касается, специально-юридической теории, то ее зачатки можно обнаружить в трудах дореволюционных ученых, которые относят корпора-тивные акты к отдельной группе. Соглашаясь, с данным подходом, и отка-зывая при этом и сделочной, и нормативной теории можно признать, что

135

решения собраний образуют самостоятельную группу гражданско-правовых актов, наряду с частными актами (сделками), административны-ми и судебными актами.

О необходимости предусмотреть правовое регулирование таких юриди-ческих фактов, как решения собраний, в законодательстве говорилось, в част-ности, в Концепции развития гражданского законодательства. В Концепции было отмечено, что «в ГК следует урегулировать такой вид юридических ак-тов, как решения собраний». В этом пункте Концепции также отмечено, что «существенной особенностью решения собрания как юридического акта по сравнению с другими юридическими фактами (например, сделками) является его обязательность в силу закона для всех участников собрания, в том числе и для тех, кто не принимал участия в собрании или голосовал против принятого решения»89.

По-видимому, специально-юридической теории придерживался и зако-нодатель при введении новых норм. Так, эти рекомендации Концепции разви-тия гражданского законодательства и были воплощены в новых нормах ГК. Тем самым разрешив дискуссию и ставя точку в разграничении сделок и ре-шений собраний.

Относя корпоративные акты к самостоятельной группе юридических фактов, возникает вопрос: каждое ли решение собрания является корпоратив-ным актом, с точки зрения корпоративных отношений? Так, по мнению В.А. Белова: « Ошибочно связывать их наличие (корпоративных отношений) единственно с корпорацией – юридическим лицом (тем более – с одним только хозяйственным обществом». Корпоративные отношения представляют собой общественные отношения, направленные на организацию и осуществление деятельности по совместному достижению общих целей – союзной, коллек-тивной или корпоративной деятельности [1]. С данной точкой зрения нельзя не согласиться, т.к. нецелесообразно сужать круг отношений, возникающих в рамках того или иного коллектива (собрания), определенными целями и зада-чами, присущими только лишь юридическим лицам.

Таким образом, корпоративный акт как частноправовой акт особого рода представляет собой акт общей воли частных лиц, объединенных об-щей целью и идеей, и выраженный в форме решения собрания того или иного гражданско-правового сообщества. При этом решение собрания это форма выражения коллективной воли, волеизъявление большинства по во-просам, поставленным на голосование в рамках собрания и порождающее правовые последствия для всех участников такого собрания, а также иных лиц, в установленных законом случаях.


1. Белов В.А. Гражданское право. Общая часть. Т. 2. Лица, блага, факты. Учебник. – М., 2012. ЭБС «Юрайт».

2. Белов В.А. Практика применения Гражданского кодекса РФ части первой. – М.,

89 Концепция развития гражданского законодательства РФ. – М.: Статут, 2009. – С. 36.

136

2008. – 654 с. 3. Вилкин С.С. Гражданско-правовая природа волевых актов коллегиальных орга-

нов юридического лица. – М., 2009. – 134 с. 4. Козлова Н.В., Филиппова С.Ю. Решение собрания: юридический факт граждан-

ского права? (комментарий изменений, внесенных в статьи 8 и 12 ГК РФ) // Законода-тельство. – 2013. – № 6. – С. 24-30.

5. Ломакин Д.В. Очерки теории акционерного права и практики применения ак-ционерного законодательства. – М., 2005. – 158 с.

6. Рожкова М.А. Юридические факты гражданского и процессуального права: Соглашение о защите прав и процессуальные соглашения. – М., 2009. – 227 c.

7. Степанов Д.И. Устав как форма сделки // Вестник гражданского права. – 2009. – № 1. – С. 9-37.

8. Суханов Е.А. Гражданское право. Т. 1. Общая часть: учебник. – М., 2008. – 896 c. 9. Шиткина И.С. Корпоративное право: учебник. – М., 2007. – 275 с.

Информация об авторе Бадакшанова Алина Ринатовна – преподаватель кафедры трудового права и со-

циально-правовых дисциплин. Байкальский государственный университет экономики и права (664003, г. Иркутск, ул. Ленина, 11, e-mail: [email protected])

УДК 347. 440.66(47) ББК 67.404.201я7

А.А. Батурина, старший преподаватель



СМЕШАННЫЕ ДОГОВОРЫ И ДОГОВОРЫ, СОДЕРЖАЩИЕ ЭЛЕМЕНТЫ ДОГОВОРОВ, ПРЯМО УРЕГУЛИРОВАННЫХ В

ЧАСТИ ПЕРВОЙ ГК РФ

В статье рассматриваются вопросы соотнесения смешанных догово-ров и договоров, содержащих элементы договоров, прямо урегулирован-ных в части первой ГК РФ. Выводы автора сделаны на основании анализа литературных источников, нормативных актов и судебной практики.

Ключевые слова: смешанный договор; акцессорные обязательства; от-ступное; цессия; сервитут; новация.

Смешанный договор в силу гибкости своей конструкции нередко

сравнивают или даже отождествляют с иными гражданско-правовыми яв-лениями. Весьма интересной представляется дискуссия о соотношении смешанного договора с договорами, урегулированными в части первой ГК РФ. В первую очередь это касается квалификации договоров с акцессор-ными обязательствами.

137

Классический подход по данному вопросу выражается в отрицании смешанности договоров, содержащих в себе акцессорные обязательства90. Доводами авторов является, в том числе, и отсутствие необходимости вы-явления преобладающих элементов при конкуренции норм, регулирующих основное и зависимое обязательство [7, c.352].

В общей части ГК РФ закреплено, что, во-первых, способы обеспече-ния исполнения обязательства непременно являются дополнительными (акцессорными) к основному, обеспечиваемому обязательству. Во-вторых, согласно ст. 329 ГК РФ акцессорный характер обеспечительных обяза-тельств определяет, что: недействительность основного обязательства по общему правилу влечет недействительность обеспечивающего его обяза-тельства; недействительность соглашения об обеспечении основного обя-зательства не влечет недействительность последнего.

Однако в последнее время как в научной литературе [4, c. 9; 9, c. 97], так и в судебной практике прослеживается тенденция признания договоров с акцессорными обязательствами смешанными. Особенно это заметно в последние годы (с 2009 по 2014 гг.). Так, смешанными договорами судами были признаны: договор аренды, обеспеченный залогом имущества91; до-говор, содержащий элементы кредитного договора и договора залога [4, c. 9]; предварительный договор о заключении в будущем договора аренды с условием о внесении арендатором обеспечительного депозит92; договор, содержащий элементы купли-продажи жилого помещения, возмездного договора займа и ипотеки жилого помещения93, и т.д.

Позволим себе не согласиться с такой тенденцией. Если буквально воспринимать и развивать данную позицию судов и некоторых авторов, то каждый договор, содержащий в себе условия о неустойке или о задатке, в скором времени будет считаться смешанным, что, как нам видится, проти-воречит существу и целям выделения смешанных договоров. Признание таких договоров смешанными лишь приведёт к большей путанице в пра-воприменительной практике.

Считаем, что наличие в договоре акцессорного обязательства не вле-чёт признание его смешанным, и не является основанием применения п. 3 ст. 421 ГК РФ.94

Обратимся к вопросу об отнесении к смешанным договоров, содер-жащих элементы иных договоров, прямо урегулированных (либо подразу-мевающихся) в части первой ГК РФ. Речь идёт о договорах, содержащих в себе условия соглашений: об отступном (ст. 409 ГК РФ); об уступке права 90 Такая позиция выражена в ГК РФ, а также поддерживается многими авторами. См., например: [1, С. 385];.[5]. 91 Постановление Арбитражного апелляционного суда г. Москвы от 23 июля 2010 № 09 Ап-16203/2010-ГК // СПС КонсультантПлюс. 92 Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15 июня 2010 № А56-62815/2009 // СПС Консультан-тПлюс. 93 Определение Ивановского областного суда от 1.10.2014 г. по делу № 33-2108 // СПС КонсультантП-люс. 94 См. подробнее по данному вопросу: [10].

138

требования (цессии) (ст. 382, 384, 389 ГК РФ); об установлении сервитута (ст. 247 ГК РФ); между сособственниками о порядке использования обще-го имущества (ст. 245-248 ГК РФ) и т.д.

Например, судебной практике известны случаи признания смешанны-ми договоров, включающих условия: соглашения об уступке прав требова-ния (цессии) и агентского договора95; соглашений об уступке права (требо-вания) и о переводе долга96; соглашения об уступке прав требования (цес-сии) и договора возмездного оказания услуг97 и т.д. В данных случаях суды для разрешения споров применили нормы с учетом правил ст. 421 ГК РФ.

Предпосылки для заключения подобных договоров закреплены и в некоторых нормативных актах. В частности, в ст. 12 Федерального закона РФ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием по-средника (процедуре медиации)»98 указано, что к медиативному соглаше-нию «…могут применяться правила гражданского законодательства об от-ступном, о новации, о прощении долга, о зачете встречного однородного требования, о возмещении вреда. Защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения такого медиативного со-глашения, осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством».

В юридической литературе встречается предположение о том, что та-кие договоры, прямо урегулированные (либо подразумевающиеся) в части первой ГК РФ, в сочетании с договорами, регламентированными в других частях ГК РФ, возможно, стоит признавать смешанными [6, c. 50].

Проанализируем обоснованность этого подхода. В первую очередь стоит отметить, что правовая природа самих согла-

шений, закрепленных в части первой ГК РФ, является предметом отдель-ных дискуссий в литературе и правоприменительной практике. Часто воз-никает вопрос, можно ли их вообще отнести к гражданско-правовым дого-ворам?!

Помнится, одним из признаков договора как юридического факта яв-ляется направленность на достижение определённых правовых последст-вий. Также в договоре для признания его заключённым должны быть со-гласованы его существенные условия, в частности предмет договора (ст. 432 ГК РФ). Соблюдение указанных критериев является весьма сомни-тельным относительно обсуждаемых гражданско-правовых конструкций.

Тем более, что указанные соглашения не входят в общую систему до-говоров, на основании которой построена особенная часть ГК РФ. Если 95 Постановление ФАС Московского округа от 18 октября 2001 г. № КГ-А40/5855-01 // СПС Консультан-тПлюс. 96 Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 28 марта 2012 г. по делу № А67-3407/2011 // СПС КонсультантПлюс. 97 См., например: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24 сентября 2002 г. № 69 «Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены» // Вестник ВАС РФ. 2003. № 1. 98 См.: Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиа-ции) : федеральный закон РФ от 27.07.2010 № 193-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2010. № 31. Ст. 4162.

139

опираться на традиционные подходы к систематизации гражданско-правовых договоров [3,8], то можно резюмировать, что договоры из общей части ГК РФ не относятся к конкретным договорным типам или видам. А это в значительной степени затрудняет установление правовой цели (пра-вового результата или признака направленности) договора и выявление иных институативных признаков, имеющих значение при квалификации и определении особенностей правового регулирования смешанного догово-ра.

В свою очередь В.А. Белов придерживается иной точки зрения и включает обсуждаемые договоры в общую систему договоров. В частно-сти, он относит соглашение об отступном к договорам, направленным на изменение принадлежности вещных и абсолютных прав на иное имущест-во [2, c.221-222]; договор новации - к договорам, направленным на уста-новление относительных прав самостоятельной имущественной ценности [2, c.308-309]; договоры об уступке требований и переводе долгов выделя-ются в отдельный договорный вид – договоры, направленные на перемену участников существующих относительных гражданских правоотношений [2, c.318-322] и т.д.

Предложенный подход нам кажется перспективным применительно к вопросу об отнесении к смешанным договоров, содержащих элементы до-говоров, прямо урегулированных (либо подразумевающихся) в части пер-вой ГК РФ. Если они будут отнесены к отдельным типам или видам и бу-дут, соответственно, иметь определённую правовую цель (направлен-ность), это позволило бы облегчить квалификацию и правовое регулирова-ние таких договоров.

Таким образом, считаем обоснованным отнесение к смешанным дого-воров, содержащих элементы договоров, прямо урегулированных (либо подразумевающихся) в части первой ГК РФ, кроме договоров с акцессор-ными обязательствами.


1. Алексеев С.С., Аюшеева И.З., Васильев А.С. [и др.] Гражданское право. Учеб-ник : в 3 т. Том 1. / под общ. ред. С.А. Степанова. – М.: «Проспект»; «Институт частно-го права», 2010. – 445 с.

2. Белов В.А. Гражданское право : Общая и Особенная часть : учебник / В.А. Бе-лов. – М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2003. – 960 с.

3. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. Книга 1. – 3-е изд., стер. – М.: Статут, 2001. – 526 с.

4. Бычков А.И. Смешанный договор с акцессорным обязательством // Эж-Юрист. – 2011. – № 42. – С. 9.

5. Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практи-ки. – М.: Феникс, 2005. – 390 с.

6. Огородов Д.В., Челышев М.Ю. Некоторые дискуссионные проблемы учения о смешанных договорах // Правоведение. – С.-Пб.: Изд-во С.-Петербург. ун-та, 2007. – № 6. – С. 41-63.

7. Огородов Д.В., Челышев М.Ю. Конструкция смешанного договора в граждан-

140

ском (частном) праве // Сделки: проблемы теории и практики. Сборник статей. – М.: Статут, 2008. – С. 310-355.

8. Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. – М.: Юристъ, 2006. – 496 с.

9. Танага А.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России: дисс. …канд. юрид. наук: 12.00.03. – Краснодар, 2001. – 226 с.

10. Уралова А.А. Смешанные договоры и договоры с акцессорными обязательст-вами // Современные проблемы правотворчества и правоприменения: сб. науч. трудов. / Отв. ред. И.В. Минникес; РПА Минюста России, Иркутский юридический институт (филиал) - М.: РПА Минюста России, 2012. – Вып. 9. – С. 110-115.


Батурина Алёна Аркадьевна – старший преподаватель кафедры гражданского права и процесса. Иркутский институт (филиал) Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России) (664011, г. Иркутск, ул. Некрасова, д. 4, e-mail: [email protected])

УДК 347.41 ББК 67.3

М. Ю. Безвербная, кандидат экономических наук, доцент



БАНКРОТСТВО ГРАЖДАНИНА: ЕСТЬ ЛИ СВЕТ В КОНЦЕ ТУННЕЛЯ?

В статье уделено внимание основным положениям Федерального за-

кона от 29 декабря 2014 г. № 476-ФЗ «О внесении изменений в Федераль-ный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и отдельные законода-тельные акты Российской Федерации в части регулирования реабилитаци-онных процедур, применяемых в отношении гражданина-должника», всту-пающего в силу 1 октября 2015 года. Приведены условия и сроки подачи заявления о признании гражданина банкротом, обозначена роль финансо-вого управляющего в деле о банкротстве гражданина, указаны процедуры, применяемые в деле о банкротстве гражданина, раскрыты последствия признания гражданина банкротом.

Ключевые слова: несостоятельность, банкротство гражданина, рест-руктуризация долгов гражданина.

С 1 июля 2015 года должен был вступить в силу Федеральный закон

от 29 декабря 2014 г. № 476-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части регулирования реабилитационных

141

процедур, применяемых в отношении гражданина-должника»99. Данным Федеральным законом предусматривается введение в Российской Федера-ции института банкротства граждан.

30 июня 2015 года Президент Российской Федерации подписал по-правки в закон о несостоятельности (банкротстве): Арбитражные суды начнут принимать заявления граждан о признании их банкротами с 1 ок-тября 2015 года100.

Дела о банкротстве физических лиц, как индивидуальных предприни-мателей, так и граждан будут рассматриваться арбитражным судом.

Заявление о признании гражданина банкротом принимается арбит-ражным судом при условии, что требования к гражданину составляют не менее чем пятьсот тысяч рублей и указанные требования не исполнены в течение трех месяцев с даты, когда они должны быть исполнены.

Заявление о признании гражданина банкротом может быть подано в арбитражный суд самим гражданином-должником, кредитором, а также уполномоченным органом.

Правом на подачу заявления о признании гражданина банкротом не обладают: кредиторы по требованиям о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, о выплате компенсации сверх возмещения вреда, о взыскании алиментов, а также кредиторы, требования которых неразрывно связаны с их личностью. Они вправе только предъявить свои требования.

К заявлению гражданина может быть приложен план погашения его долгов, копии которого направляются кредиторам и иным лицам, участ-вующим в деле о банкротстве.

При отсутствии возражений кредиторов арбитражный суд может ут-вердить план погашения долгов, что является основанием для приостанов-ления производства по делу о банкротстве на срок не более чем три меся-ца.

Арбитражный суд вправе по мотивированному ходатайству лиц, уча-ствующих в деле о банкротстве, изменить план погашения долгов, в том числе увеличить или уменьшить срок его осуществления, размеры сумм, ежемесячно оставляемых должнику и членам его семьи для обеспечения их жизнедеятельности.

В случае если в результате выполнения должником плана погашения долгов требования кредиторов погашены в полном объеме, производство по делу о банкротстве подлежит прекращению.

Вопрос о признании обоснованным заявления о признании граждани-

99 О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и отдельные зако-нодательные акты Российской Федерации в части регулирования реабилитационных процедур, приме-няемых в отношении гражданина-должника: Федеральный закон от 29.12.2014 г. № 476-ФЗ // Российская газета. 2014. № 299. 100 Об урегулировании особенностей несостоятельности (банкротства) на территориях Республики Крым и города федерального значения Севастополя и о внесении изменений в отдельные законодательные ак-ты Российской Федерации: Федеральный закон от 29.06.2015 № 154-ФЗ // Российская газета. 2015. № 144.

142

на банкротом и введении реструктуризации его долгов должен быть рас-смотрен на заседании суда не ранее чем по истечении пятнадцати дней и не позднее чем в течение трех месяцев с даты принятия судом заявления о признании гражданина банкротом.

В деле о банкротстве гражданина является обязательным участие фи-нансового управляющего. Финансовый управляющий арбитражный управляющий, утвержденный арбитражным судом для участия в деле о банкротстве гражданина.

Вознаграждение финансовому управляющему выплачивается в разме-ре фиксированной суммы и суммы процентов.

Фиксированная сумма вознаграждения выплачивается финансовому управляющему единовременно по завершении процедуры, применяемой в деле о банкротстве гражданина, независимо от срока, на который была введена каждая процедура. Размер фиксированного вознаграждения – 10 000 руб. Выплата фиксированной суммы вознаграждения финансовому управляющему осуществляется за счет средств гражданина.

Выплата суммы процентов осуществляется за счет денежных средств, полученных в результате:

- исполнения плана реструктуризации долгов гражданина и составляет два процента размера удовлетворенных требований кредиторов.

- введения процедуры реализации имущества гражданина два про-цента размера выручки от реализации имущества гражданина и денежных средств, поступивших в результате взыскания дебиторской задолженности, а также в результате применения последствий недействительности сделок.

Данные проценты уплачиваются финансовому управляющему после завершения расчетов с кредиторами.

При рассмотрении дела о банкротстве гражданина применяются про-цедуры: реструктуризация долгов гражданина, реализация имущества гра-жданина, мировое соглашение.

Реструктуризация долгов гражданина реабилитационная процедура, применяемая в деле о банкротстве к гражданину в целях восстановления его платежеспособности и погашения задолженности перед кредиторами в соответствии с планом реструктуризации долгов.

Реализация имущества гражданина реабилитационная процедура, применяемая в деле о банкротстве к признанному банкротом гражданину в целях соразмерного удовлетворения требований кредиторов.

Необходимо выделить последствия признания гражданина банкротом: - в течение пяти лет он не вправе принимать на себя обязательства по

кредитным договорам и/или договорам займа без указания на факт своего банкротства;

- в течение трех лет он не вправе занимать должности в органах управления юридического лица, иным образом участвовать в управлении юридическим лицом;

- в течение 5 лет нельзя скрывать факт принятия плана реструктуриза-

143

ции долгов, если к должнику применялась процедура по реструктуризации долгов гражданина, при кредитовании и приобретении товаров в рассроч-ку;

- в случае признания гражданина банкротом суд вправе вынести опре-деление о временном ограничении права на выезд гражданина из РФ;

- после признания гражданина банкротом его имущество идет в кон-курсную массу. Перечень имущества гражданина, которое исключается из конкурсной массы, утверждается арбитражным судом, о чем выносится определение, которое может быть обжаловано. Общая стоимость имуще-ства гражданина, которое исключается из конкурсной массы не может пре-вышать ста минимальных размеров оплаты труда (максимум 10 000 руб-лей).

«Прибегать к банкротству гражданам РФ можно только в самых крайних случаях. Тогда, когда исправить свою жизненную ситуацию в сравнительно короткий срок невозможно: вы потеряли работу из-за физи-ческих увечий или у вас сгорел дом, или квартиру уже отсудили, или у вас только что был развод с агрессивным разделом имущества … Иначе гово-ря, вы лишились регулярного дохода и получили дополнительные расхо-ды. Банкротство подразумевает ущемление целого ряда прав: начиная от лишения права на предпринимательство, заканчивая временным ограниче-нием права на выезд из страны. С поиском работы тоже будут проблемы – банкроту нельзя занимать управленческие позиции. Кроме того, банкрот-ство отражается в кредитной истории. В течение пяти лет невозможно бу-дет даже просто обратиться за займом, но и по истечении этого срока ни один банк, скорее всего, кредит не выдаст. А имущество банкрота будет выставлено на торги», говорит председатель Арбитражного третейско-го суда г. Москвы Алексей Кравцов101.

Что дает нам введение института банкротства физических лиц? В ос-новном – это избавление от кредитов, или полное их списание. Большая часть населения сегодня находится в затруднительном положении, имея несколько кредитов и не имея финансовой возможности для их погашения. Вступающий в силу новый закон, возможно, приведет к решению проблем во взаимоотношениях между должниками и кредиторами.


Безвербная Марина Юрьевна – кандидат экономических наук, доцент, доцент кафедры государственно-муниципального управления и предпринимательского права. Иркутский институт (филиал) Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России), (664011, г. Иркутск, ул. Некрасова, 4, e-mail: [email protected])

101 Все, что нужно знать о банкротстве физических лиц Электронный ресурс. Режим доступа: http://www.aif.ru.

144

УДК 347. 77/. 78 ББК 67. 404.

Е.Г. Белькова, кандидат юридических наук, доцент



ПРАВОВЫЕ ТРЕБОВАНИЯ К ПРОИЗВЕДЕНИЮ НАУКИ КАК ОБЪЕКТУ АВТОРСКОГО ПРАВА

Рассматриваются требования гражданского законодательства к произ-

ведению науки как объекту авторского права. Обосновывается вывод о правовой охране авторских прав на произведение науки независимо от на-учного результата.

Ключевые слова: произведение науки, творчество, научный результат, авторские права.

В ГК РФ объектами авторских прав названы произведения науки, ли-

тературы и искусства. В законе не содержатся критерии отнесения того или иного произведения к произведениям науки, или произведениям лите-ратуры, или произведениям искусства. Вместе с тем в ГК РФ закреплены требования, при соблюдении которых произведение будет рассматриваться в качестве объекта авторских прав.

Во-первых, произведение должно быть создано творческим трудом. Очевидно, это требование закона относится не столько к объекту как тако-вому, сколько к процессу его создания и характеризует деятельность субъ-екта. Установление творческого характера труда гражданина дает правовое основание признать его автором результата интеллектуальной деятельно-сти. Согласно ст. 1228 ГК РФ не признаются авторами результата интел-лектуальной деятельности граждане, не внесшие личного творческого вклада в создание результата интеллектуальной деятельности, в том числе оказавшие его автору только техническое, консультационное, организаци-онное или материальное содействие или помощь либо только способство-вавшие оформлению прав на такой результат, а также граждане, осущест-влявшие контроль за выполнением соответствующих работ. Однако пред-ставляется, что организационная, консультационная работа также может носить творческий характер.

Легального определения понятия творчества нет, отсутствуют в зако-не и признаки творческого труда. Следует согласиться с выводом Р. Мерз-ликиной и А. Юмашева о том, что «творчество в целом представляет собой очень неудобный предмет исследования для юридических наук, поскольку полностью находится в сфере психологических исследований, обладает субъективной природой и не имеет устойчивых объективных признаков».

145

[4, c.16]. В большинстве работ, посвященных исследованию творчества, эта дефиниция раскрывается через признак новизны. К примеру, В.Н. Штенников отмечает, что « творческий характер произведения - это но-визна результата деятельности человека» [5, c.27].

Во-вторых, авторские права распространяются на произведения, вы-раженные в какой-либо объективной форме. Это может быть письменная, устная форма (в виде публичного произнесения, публичного исполнения), в форме изображения, в форме звуко - или видеозаписи, в объемно - про-странственной форме. Для возникновения, осуществления и защиты автор-ских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей.

Таким образом, законодательное требование для признания произве-дения в качестве объекта авторских прав, в том числе произведения науки, заключается в необходимости его объективной формы. И эта объективная форма должна быть создана творческим трудом гражданина.

В соответствии с п.1 ст. 1259 ГК РФ произведения науки, литературы и искусства являются объектами авторских прав независимо от достоинств и назначения произведения. В законе не содержится требований к содер-жанию, качеству произведения в отличие от объектов патентных прав. Объектами патентных прав являются результаты интеллектуальной дея-тельности в научно-технической сфере, отвечающие установленным в ГК РФ требованиям. Так изобретению предоставляется правовая охрана, если оно является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно применимо. К качеству, научному уровню результатов интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, подлежащих патентованию, за-конодатель предъявляет высокие требования, к качеству научных резуль-татов в других научных сферах, например, в области гуманитарных наук, никаких требований в законе нет.

Отношения по поводу создания, использования произведения науки, как произведения вообще, регулируются правовыми нормами, относящи-мися ко всем произведениям, в том числе произведениям искусства. Одна-ко в полной мере отождествлять такие объекты авторского права как про-изведение науки и произведение искусства невозможно. Для произведения искусства создание новой оригинальной формы может являться высочай-шим достижением. Создание новой формы для произведения науки может не вносить никакого вклада в развитие научной мысли. Ю.Ф. Дружинина отмечает, что «оригинальность внешней формы не имеет существенного значения, прежде всего, потому, что научное произведение оказывает ра-циональное, а не эмоциональное воздействие, а следовательно, приоритет имеет содержание, а не язык научного произведения» [3, c. 113].

В соответствии с ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике» научная деятельность – это деятельность, направленная на по-лучение и применение новых знаний. Научные исследования подразделя-ются на фундаментальные и прикладные.

146

Фундаментальные научные исследования – это экспериментальная или теоретическая деятельность, направленная на получение новых знаний об основных закономерностях строения, функционирования и развития че-ловека, общества, окружающей среды.

Прикладные научные исследования – это исследования, направлен-ные преимущественно на применение новых знаний для достижения прак-тических целей и решения конкретных задач. Исходя из этого, признаком произведения науки можно считать направленность на получение новых знаний.

Согласно анализируемому закону научный результат – это продукт научной деятельности, содержащий новые знания или решения и зафикси-рованный на любом информационном носителе. Однако не каждый поиск новых знаний и новых решений завершается их получением. Нормы автор-ского права защищают субъективные права на результат творческой дея-тельности, облеченный в объективную форму, независимо от его новизны и достоинства.

Е.А. Данилина и А.Н. Попов пишут, что «научный результат может представлять собой и не оригинальное произведение, выполненное с по-мощью тривиальных умозаключений, в этом случае такой результат будет обладать субъективной новизной и для общества не представлять ценно-сти, а следовательно, такой результат не защищается в рамках авторско-правового подхода» [2, c. 6-7]. Следует учитывать обоснованный вывод Э.П. Гаврилова о необходимости проводить различие между научным про-изведением и научным результатом. Профессор Гаврилов пишет: «…элементы, образующие содержание любого научного произведения, в авторском праве самостоятельного юридического значения не имеют». И далее: « Авторское право охраняет в научных произведениях не содержа-ние, а их форму» [1, c. 78-82].

В соответствии с п.5 ст.1259 ГК РФ авторские права не распростра-няются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, спо-собы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования. Но именно такие, по сути, результаты интеллектуальной деятельности являются значимыми для развития науки. Из сказанного следует, что наиболее значимые научные достижения, ко-нечно речь идет о наличии их объективной формы, не получили в законе охраны и защиты, отличной от охраны и защиты прав на все другие произ-ведения.

Таким образом, произведение науки является объектом авторских прав независимо от научного результата, то есть получения или неполуче-ния новых знаний или новых решений.

Произведение науки как объект авторского права – это выражение в объективной форме творческого поиска новых знаний или решений и ре-зультатов этого творческого поиска конкретного субъекта. Такой подход к решению вопроса об объектах авторского права получил закрепление и в

147

судебной практике. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ № 5/29 от 26 марта 2009 года «О некото-рых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, «что само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата ин-теллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объ-ектом авторского права».

Список использованной литературы:

1. Гаврилов Э.П. Советское авторское право. – М., 1984. – 222 с. 2. Данилина Е.А., Попов А.Н. Научные произведения в российском и европей-

ском законодательстве: монографии, лекции, шахматные композиции. – М., 2009. – 48 с.

3. Дружинина Ю.Ф. Произведение науки гражданского права как объект автор-ского права // Вестник Томского государственного университета. – 2008. – № 313. – С. 112-114.

4. Мерзликина Р., Юмашев А. Еще раз о творчестве как о признаке объектов ав-торского права // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. – 2008. – № 2. – С. 16-23.

5. Штенников В.Н. Понятие «творческий характер произведения» // Биржа ин-теллектуальной собственности. – 2009. – № 12. – С. 25-28.


Белькова Елена Геннадьевна – кандидат юридических наук, доцент, заведую-щая кафедрой гражданского права и процесса. Иркутский институт (филиал) Всерос-сийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России) (664011, г. Иркутск, ул. Некрасова, д. 4, e-mail: [email protected]).

УДК 347.2/.3 ББК 67

Н.Л. Бондаренко, доктор юридических наук, профессор

Международный университет «МИТСО» (г. Минск)

ПРИНЦИП УВАЖЕНИЯ К ЧАСТНОЙ СОБСТВЕННОСТИ КАК УСЛОВИЕ ЭФФЕКТИВНОГО ГРАЖДАНСКОГО ОБОРОТА Важнейшим условием предпринимательской активности и эффектив-

ности гражданского оборота является уважение к частной собственности и реализация принципа ее неприкосновенности. Анализ отдельных положе-ний действующего Гражданского кодекса Республики Беларусь, регули-рующих отношения собственности, позволил автору сделать вывод о том, что перед белорусским законодателем стоит задача приведения их в соот-ветствие с нормами Конституции и требованиями рыночной экономики, что будет способствовать реализации принципа верховенства закона и вос-

148

становлению утраченного белорусским обществом уважения к частной собственности.

Ключевые слова: закон, частная собственность, неприкосновенность собственности, уважение к собственности.

Главным источником неудач в странах третьего мира и бывшего соц-

лагеря М. Тэтчер полагала правовую необеспеченность частной собствен-ности и частного предпринимательства. В настоящее время в Республике Беларусь принцип неприкосновенности собственности закреплен консти-туционно: «Государство гарантирует каждому право собственности и со-действует ее приобретению» (ст. 44 Конституции)102, и положен в основу гражданского законодательства. «Право собственности, приобретенной за-конным способом, охраняется законом и защищается государством, ее не-прикосновенность гарантируется, а принудительное отчуждение допуска-ется лишь по мотивам общественной необходимости при соблюдении ус-ловий и порядка, определенных законом, со своевременным и полным компенсированием стоимости отчужденного имущества либо согласно по-становлению суда» (ст. 2 Гражданского кодекса Республики Беларусь103. Однако более чем за двадцатилетнюю историю постсоветской белорусской государственности законодательно закрепленный принцип неприкосно-венности собственности так и не был реализован в полной мере, а утра-ченное за годы советской власти уважение к частной собственности не восстановлено.

На первый взгляд, уважение – категория морально-этическая и далеко отстоит от гражданского права, но это не так. Принцип уважения к частной собственности является понятием более широким и родовым по отноше-нию к гражданско-правовым принципам неприкосновенности собственно-сти, беспрепятственного осуществления гражданских прав, недопустимо-сти произвольного вмешательства в их частные дела и др. Так, законом могут быть определены основания принудительного изъятия частной соб-ственности, что не противоречит принципу неприкосновенности собствен-ности, но закон может содержать такое их количество, которое будет сви-детельствовать об отсутствии уважения к частной собственности. В каче-стве примера приведем положения ст. 60 Кодекса о земле Республики Бе-ларусь, закрепляющей перечень оснований прекращения права частной собственности на земельные участки, состоящий из 18 оснований, 11 из которых носят принудительный характер. Однако основная опасность со-стоит в том, что данный перечень не является исчерпывающим, поскольку законодательными актами (а не законом, как того требует ст. 44 Конститу-ции) могут быть предусмотрены и иные случаи прекращения права част- 102 Конституция Республики Беларусь 1994 г. // КонсультантПлюс. Беларусь / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. – Минск, 2015. 103 Гражданский кодекс Республики Беларусь: принят Палатой представителей 28 окт. 1998 г. : одобр. Советом Респ. 19 нояб. 1998 г. // КонсультантПлюс. Беларусь / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. – Минск, 2015. (далее – ГК)

149

ной собственности на земельный участок104. Участившиеся случаи замены термина «закон» созвучным, но не си-

нонимичным термином «законодательные акты», к которым наряду с Кон-ституцией, ГК и законами Республики Беларусь, относятся также декреты и указы Президента Республики Беларусь (ст. 3 ГК) стали опасной тенден-цией современного белорусского законодательства. Очевидно, что такое расширительное толкование конституционных норм противоречит прин-ципу неприкосновенности собственности, а подобные «игры» с термино-логией создают в гражданском обороте атмосферу непредсказуемости. Особенно чувствительны для субъектов гражданского оборота подобные правила, когда они содержатся в ГК. Приведем лишь несколько примеров. Так, согласно ст. 17 ГК, «граждане могут в соответствии с законодательст-вом иметь имущество на праве собственности; наследовать и завещать имущество; заниматься предпринимательской и любой иной не запрещен-ной законодательными актами (здесь и далее курсив – авт.) деятельно-стью…». В то время как в ст. 13 Конституции «гарантирует всем равные возможности свободного использования способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической дея-тельности». В соответствии со ст. 31 ГК, «в случаях, предусмотренных за-конодательными актами, предпринимательская деятельность гражданина (индивидуального предпринимателя, учредителя, участника, собственника имущества или руководителя юридического лица и др.) может быть огра-ничена в судебном порядке на срок до трех лет. В то время как ст. 23 Кон-ституции допускает ограничение прав и свобод личности только в случаях, предусмотренных законом. Согласно ст. 244 ГК, «в случаях, предусмот-ренных законодательными актами, имущество может быть безвозмездно изъято у собственника в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (конфискация)», а согласно ст. 44 Конституции, принудительное отчуждение имущества допускается лишь при соблюде-нии условий и порядка, определенных законом.

В то же время обнаруживаются в белорусском законодательстве и та-кие положения, которые на первый взгляд, не выходят за рамки конститу-ционных координат, и не вступают в противоречие с вышеприведенной нормой ст. 2 ГК, но фактически представляют собой «относительно чест-ные способы отъема собственности». Так, в соответствии с Указом Прези-дента Республики Беларусь № 100 от 23 февраля 2012 г. «О мерах по со-вершенствованию учета и сокращению количества пустующих и ветхих домов в сельской местности», если в течение трех лет подряд лица, имею-щие право пользования пустующими домами, проживают в них в совокуп-ности менее одного месяца в календарном году, местные органы обязаны подать в суд иск о признании таких домов бесхозяйными и передачи их в 104 Кодекс о земле Республики Беларусь: принят Палатой представителей 17 июня 2008 г. : одобрен Со-ветом Республики 28 июня 2008 г. // КонсультантПлюс: Беларусь. Технология ПРОФ [Электронный ре-сурс] / ООО «ЮрСпектр». Минск, 2015.

150

собственность административно-территориальной единицы105. В ст. 236 ГК Республики Беларусь закреплен исчерпывающий перечень оснований, по которым в случаях, предусмотренным законом допускается принудитель-ное изъятие у собственника имущества, из которых только два случая без-возмездного изъятия у собственника принадлежащего ему имущества: об-ращение взыскания на имущество по обязательствам и конфискация. С це-лью придания своему решению «законоподобного» характера, непрожива-ние собственника в принадлежащем ему доме законодатель квалифицирует как отказ от права собственности. Однако в соответствии со ст. 237 ГК от-каз от права собственности осуществляется путем объявления об этом ли-бо совершения других действий, определенно свидетельствующих об уст-ранении собственника от владения, пользования и распоряжения имущест-вом без намерения сохранить какие-либо права на это имущество. Неис-пользование жилого дома для проживания не свидетельствует определенно о намерении собственника отказаться от права собственности на недвижи-мое имущество.

Перуанский экономист Эрнандо де Со́то полагает, что в западном ми-ре уважение к собственности и принятым обязательствам является резуль-татом четкости и надежности отношений собственности. «Законы, защи-щающие не только права собственности, но и выполнение договоров, вос-питывают в гражданах западных стран уважение к собственности, к дого-ворам и готовность подчиняться закону» [1]. Действительно, постоянно повторяющиеся в белорусском обществе попытки государственного вме-шательства в отношения собственности и договорные отношения субъек-тов гражданского оборота не вселяют в них уверенности в гарантирован-ности отношений собственности и не вызывают доверия к законодатель-ной власти, реализующей эти попытки. Так что в ближайшее время нам вряд ли стоит ожидать увеличения числа субъектов предпринимательства, активизации инвестиционной деятельности, повышения эффективности гражданского оборота, экономического благополучия.


1. Де Сото Э. Загадка капитала: Почему капитализм торжествует на Западе и тер-пит поражение во всем остальном мире // http://r-e-e-d.com/wp-content/uploads/2014/08/55_deSoto_Mystery_of_Capital.pdf (дата обращения: 31.08.2015).


Бондаренко Наталья Леонидовна – доктор юридических наук, профессор, про-фессор кафедры адвокатуры. Учреждение образования федерации профсоюзов Белару-си «Международный университет «МИТСО»» (220099, Республика Беларусь, г. Минск, ул. Казинца, 21/3, e-mail: [email protected])

105 О мерах по совершенствованию учета и сокращению количества пустующих и ветхих домов в сель-ской местности: Указ Президента Республики Беларусь, 23 февр. 2012 г., № 100 // КонсультантПлюс: Беларусь. Технология ПРОФ [Электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр». Минск, 2015.

151

УДК 347.1 ББК 67.304

С.С. Вабищевич, кандидат юридических наук, доцент

филиал Российского государственного социального университета в г. Минске (Республика Беларусь)

КАТЕГОРИЯ «ПРАВООТНОШЕНИЕ» В СОВРЕМЕННОЙ

НАУКЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА Констатируется ряд проблем, связанных с традиционным воспроизве-

дением сформировавшихся концепций правоотношения. Проводится ана-лиз правоотношения с точки зрения его сущностной и функциональной характеристик. Обосновывается вывод о необходимости восприятия пра-воотношения в качестве особого способа юридического рассмотрения фак-тических данных.

Ключевые слова: правоотношение, юридическая форма, научная абст-ракция, субъективное право.

В результате общетеоретической и цивилистической разработки кате-

гории «правоотношение» в дореволюционный, советский и постсоветский период развития юриспруденции были сформулированы три основные концепции: 1) правоотношение как результат преобразовательного воздей-ствия правовых норм на общественные (фактические) отношения; 2) пра-воотношение как юридическая форма общественного отношения; 3) пра-воотношение как единство правовой формы и экономического содержания.

Для современных работ как научного, так и учебного характера, при-суще либо воспроизведение по инерции одной из концепций правоотно-шения, причина выбора которой, например применительно к концепции «преобразования», – «простота, отсутствие необходимости разделять ре-альные общественные отношения и их модельные конструкции» [3, с. 116], либо смешение в пределах одной работы результатов всех названных выше концепций правоотношения [7, с. 3, 41]. В рамках общетеоретических на-учных исследований чаще всего второй подход объясняется тенденцией к созданию интегральной концепции права, призванной объединить различ-ные школы в правоведении и сформулировать на этой основе обобщаю-щую теорию права [2, с. 4].

Едва ли не единственным исключением являются работы В.А. Белова (в том числе в соавторстве с А.Б. Бабаевым), который не только наиболее точно сконцентрировал понимание правоотношения как особой (юридиче-ской) формы общественного отношения, выражающейся «в системе соци-альных представлений о возможном и должном поведении участников это-го отношения», но и последовательно обосновал идею о том, что правоот-ношение – это «чисто идеальное понятие, научная абстракция, прием на-

152

учного юридического исследования» [1, с. 378, 382]. Точности ради следу-ет отметить, что эта идея не является абсолютно новой для правовой мыс-ли. О том, что цель введения рассматриваемого понятия связана с задачами догматического изучения права, писали на основе имевшихся разработок еще составители Энциклопедического словаря Брокгауза и Ефрона [9, с. 432]. Абстрактный характер правоотношения признавали и советские ав-торы, однако сколько-нибудь логического завершения в этом аспекте их рассуждения, остававшиеся в плоскости реальной действительности, не получали, что впрочем является одной из причин многолетней неудачи в попытках установить сущность правоотношения.

По сути мы имеем дело с профессиональным правилом мышления и деятельности (решения юридических задач), позволяющим организовать фактический материал в сознании юриста посредством представления свя-зи субъективного права и обеспечивающей его юридической обязанности. Расширение содержательной и функциональной характеристик правоот-ношения за счет смешения объективной и правовой сферы усложняет вос-приятие реально существующих явлений, порождает массу рассуждений, в итоге упирающихся в неразрешимые противоречия. Так, авторы, при-знающие реальный характер правоотношения, анализируя одну и ту же си-туацию, в которой гражданин передал своему знакомому значительную сумму денег (применительно к действующим гражданско-правовым нор-мам речь идет о сумме, в десять раз превышающей нормативно установ-ленный минимальный размер оплаты труда), без соблюдения требуемой в таких случаях письменной формы договора, приходят к противоположным выводам. Как полагает Р.О. Халфина, такое заемное отношение, не будучи облеченным в правовую форму, качественно отличается от соответствую-щего правоотношения по причине невозможности использования специ-фических правовых средств защиты [6, с. 32, 36]. По мнению А.П. Дудина, отношения не становятся неправовыми оттого, что участники не оформили их должным образом [4, с. 93]. Представляется, что рассматриваемое в приведенном примере отношение независимо от способа его оформления остается имущественным по своему характеру, а в случае возникновения спора первостепенное значение будет иметь вопрос не о правовом или не-правовом характере данного отношения, а о наличии физических (факти-ческих) свидетельств заключения гражданско-правового договора займа. Не наличие правоотношения влияет на возникновение и динамику субъек-тивного права заимодавца, а доказательство факта заключения договора. Соответственно, использовать ли категорию правоотношения как прием решения конкретной юридической задачи научного или прикладного ха-рактера или же получить это решение, отталкиваясь от категории «субъек-тивное право», – выбор за тем, перед кем стоит данная задача. В этом от-ношении интерес представляет наблюдение дореволюционного русского правоведа Н.М. Коркунова, согласно которому западноевропейские юри-сты, начиная уже с глоссаторов, придают особенное, главное значение ак-

153

тивной стороне отношения, правопритязанию, так что не правопритязание они выводят из правоотношения, а наоборот, и отношение рассматривают как последствия правопритязания» [5, с. 179]. О том, что, например, для немецких исследователей понятие «субъективное право» было своего рода решающей точкой отсчета, свидетельствует и структура их работ, в кото-рых предметом исследования сначала выступает субъективное право, а за-тем – правоотношение. Более того, уже при создании Германского граж-данского уложения (вступившего в силу 1 января 1900 г.) «шел спор о том, следует ли развивать доктрину частного права как систему субъективных прав или же как систему правоотношений» [8, с. 63]. Российская (а вслед за ней и белорусская) наука гражданского права, наибольший период раз-вития которой пока что совпадает с советской эпохой, опираясь на право в объективном смысле (нормы), во-первых, при систематизации в качестве основы использует систему Гражданского кодекса, во-вторых, как и другие отрасли юридической науки, занимается изучением не правоотношений, а законоотношений, складывающихся под воздействием норм права, с чем, собственно, и связана одна из предпосылок столь длительного применения названных выше теорий правоотношения, базирующихся на различных ва-риантах взаимной подмены предметного содержания правового и фактиче-ского (жизненного) отношения.


1. Белов В.А. Гражданское право. Общая часть. Т. 1. Введение в гражданское пра-во: учебник. – М., 2011. – 521 с.

2. Бутакова Н.А. Правоотношения в структуре правовой действительности: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.01. – СПб, 2006. – 233 с.

3. Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 1. / под ред. А.П. Сергеева. – М., 2008. – 1008 с.

4. Дудин А.П. Диалектика правоотношения; под ред. В.О. Тененбаума. – Саратов, 1983. – 120 с.

5. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. – 2-ое изд. Предисловие И.Ю. Козлихина. – СПб., 2004. – 430 с.

6. Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. – М., 1974. – 348 с. 7. Чеговадзе Л.А. Структура и состояние гражданского правоотношения. – М.,

2004. – 542 с. 8. Шапп Я. Система германского гражданского права: учебник; пер. с нем. С.В.

Королева. – М., 2006. – 360 с. 9. Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона / под ред. К.К. Арсеньева,

Е.Е. Петрушевского: в 86 т. Т. 43. – СПб., 1897. – 480 с.

Информация об авторе Вабищевич Светлана Степановна – кандидат юридических наук, доцент, до-

цент кафедры гражданского права и процесса. Российский государственный социаль-ный университет, филиал в г. Минске (Республика Беларусь (220107, г. Минск, ул. На-родная, 21, e-mail: [email protected])

154

УДК 347.1 ББК 67.404

Ю.В. Виниченко, кандидат юридических наук, доцент,


«ОБЫЧНЫЕ УСЛОВИЯ ГРАЖДАНСКОГО ОБОРОТА»:

ВАРИАНТЫ ДОКТРИНАЛЬНОЙ ИНТЕРПРЕТАЦИИ ЛЕГАЛЬНОЙ ФОРМУЛИРОВКИ

Предпринимая анализ законодательно используемого выражения

«обычные условия гражданского оборота», автор приводит возможные ва-рианты доктринальной интерпретации данной формулировки и указывает на необходимость восприятия обычных условий гражданского оборота как постоянных, привычных факторов функционирования не любого, а только нормального гражданского оборота, т. е. такого, который соответствует нормам права.

Ключевые слова: гражданский оборот; нормальный гражданский обо-рот; условия гражданского оборота; обычные условия гражданского обо-рота; функционирование гражданского оборота.

Каждая из отраслей современного российского права характеризуется

наличием своего понятийно-терминологического аппарата, включающего не только отдельные понятия и соответствующие им термины, но и некие устойчивые речевые обороты. При этом содержательно-смысловое напол-нение последних, несмотря на их устоявшийся характер, следует признать, далеко не всегда отличается однозначностью, в связи с чем теоретически и практически востребованным (особенно – в случае законодательного за-крепления подобных выражений) становится их самостоятельный научный анализ.

В гражданском праве одной из таких устоявшихся формулировок яв-ляется выражение «обычные условия гражданского оборота», используе-мое, в частности, в ГК РФ106 в нормах абз. 1 п. 2 ст. 15 (в определении упущенной выгоды как неполученных доходов, которые это лицо получи-ло бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено) и абз. 2 п. 1 ст. 53.1, устанавливающей ответственность лица, уполномоченного выступать от имени юридического лица, в том числе если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполне-нии своих обязанностей его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринима-тельскому риску. 106 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) : федер. закон от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ (ред. от 13.07.2015) // Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

155

Преимущественно в контексте приведенных нормативных положений осуществляется и толкование рассматриваемой формулировки. Причем столь же устоявшейся, как и само выражение «обычные условия граждан-ского оборота», можно считать следующую его интерпретацию, данную Н.И. Клейн [5, с. 68 (автор комментария – Н.И. Клейн)] и буквально («под копирку») воспроизводимую как в правоприменительной практике107, так и в современной юридической литературе [см., например: 2, с. 39; 3, с. 65; 7, с. 267], а также на различных Интернет-сайтах108: «Под обычными усло-виями оборота следует понимать типичные для него условия функциони-рования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятель-ства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы».

Вместе с тем, несмотря на широкое признание указанного пояснения (даже именуемого отдельными авторами «стандартным определением» [7, с. 267]), некоторые вопросы, касающиеся толкования анализируемого вы-ражения, в цивилистической литературе являются дискуссионными.

Одним из них является вопрос о том, следует ли говорить об «обыч-ности» условий гражданского оборота для всех его участников либо при-менительно к конкретным субъектам.

К сторонникам первого из указанных подходов можно отнести, на-пример, А.В. Богданова и А.А. Клячина, которые, проводя параллель меж-ду обычными условиями гражданского оборота и обычными условиями делового оборота, заключают, что под последними необходимо понимать «условия осуществления предпринимательской деятельности в той или иной сфере, которые являются для нее повсеместными и распространен-ными, типичными, общими для всех участников (здесь и далее по тексту курсив наш. – Ю.В.) (например, степень риска, заложенная в каждой пред-принимательской операции)» [3, с. 65].

Напротив, И.М. Липень, предлагая отказаться от критерия обычных условий гражданского оборота в пользу выбора другого критерия опреде-ления размера упущенной выгоды – мер и приготовлений к извлечению выгоды, отмечает, что «рынок предполагает инициативного предпринима-теля, который стремится к получению не обычной, постоянно неизменной (т. е. средней), а максимально возможной прибыли» и что «ограничивая предпринимателя рамками “обычных условий гражданского оборота”, за-кон тем самым сдерживает инициативу предпринимателя и лишает его стимула работать лучше других. В результате мы имеем в законе ситуа-цию, когда принцип полного возмещения убытков не обеспечивается в должной мере» [6]. В отличие от этого приоритет предлагаемого автором 107 См., например, постановления: ФАС Волго-Вятского округа от 07.10.2008 г. по делу № А29-702/2008, ФАС Волго-Вятского округа от 12.10.2011 г. по делу № А79-9077/2010, ФАС Московского округа от 05.04.2012 г. по делу № А41-14337/11. 108 См., например: http://center-yf.ru/data/economy/GK-upushennaya-vygoda.php; http://www.vsemvsud.ru/articles/128-vzyskanie-upushchennoj-vygody; http://vitvet.com/articles/articles17; http://fotovideoforum.ru/topic5247.html; http://pozovsud.com.ua/razjasneniya/vzyskanie-vozmeshhenie-ubytkov-i-upushhennoj-vygody-v-sankt-peterburge.html (дата обращения: 05.09.2015 г.). «Авторство» со-держащихся там, во многом идентичных текстов мы оставим без комментариев.

156

критерия является, по его мнению, реальным показателем возможности получения прибыли; «упущенная выгода рассчитывается в данном случае достаточно конкретно, а не вообще применительно ко всем участникам коммерческого оборота» [Там же].

Аналогичную позицию занимает О.И. Долгополов, делая вывод, что под обычными условиями гражданского оборота следует понимать, в част-ности «ход событий: присущий конкретному хозяйствующему субъекту в условиях, которые определяются в момент причинения ему вреда, на кото-рые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы» [4].

Принимая во внимание норму п. 4 ст. 393 ГК РФ, согласно которой «при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые креди-тором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления»109 (т. е. меры и приготовления конкретного кредитора), вторая из приведен-ных точек зрения представляется более убедительной.

Другим неоднозначно решаемым в доктрине является вопрос о корре-ляции между обычными условиями гражданского оборота и нормами пра-ва.

Так, М.Ф. Лукьяненко указывает на п. 2 ст. 15 ГК РФ, содержащий рассматриваемое нами понятие, «говоря об обычных правилах» [7, с. 267], которые в свою очередь равнозначны, по ее мнению, понятию «обычно предъявляемые требования» и следование которым «по существу означает выбор субъектом того или другого стереотипного образа действий в одно-родных случаях при наступлении однородных условий» [Там же, с. 270]. Исходя из этого, можно сделать вывод, что обычные условия гражданского оборота (1) причисляются данным ученым к обычным правилам (требова-ниям) и (2) представляют собой некий стереотипный образ действий в од-нородных случаях при наступлении однородных условий.

Подобное понимание обычных условий гражданского оборота пред-ставляется не совсем верным, прежде всего потому, что сопровождается смешением собственно условий оборота со «стереотипным образом дейст-вий» субъектов, который, как следует из вышеприведенной цитаты, сам детерминирован наступлением «однородных условий».

Кроме этого, отмеченная позиция вызывает сомнения, учитывая тот 109 Хотя согласно п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 г. № 25 «О примене-нии судами некоторых положений раздела І части первой Гражданского кодекса Российской Федера-ции», разъясняющему, что «упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было», положение п. 4 ст. 393 ГК РФ не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расхо-ды на осуществление таких мер и приготовлений. Следует заметить, что п. 133 названного постановле-ния не подлежащим применению был признан посвященный упущенной выгоде п. 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Граж-данского кодекса Российской Федерации»; несмотря на это, отдельные суды по-прежнему апеллируют не к п. 14 постановления Пленума ВС РФ № 25, а к п. 11 совместного постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 6/8 (см., например, решения: Арбитражного суда г. Москвы от 27.07.2015 г. по делу № А40-62291/15; Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 10.09.2015 г. по делу № А58-658/2015).

157

смысл, который в русском языке может иметь термин «условие». Из ряда существующих значений данного слова М.Ф. Лукьяненко избрала термины «требование» и «правила». Однако помимо них выделяют также: «обстоя-тельство, от которого что-нибудь зависит»; «обстановка, в которой проис-ходит, осуществляется что-нибудь» [8, с. 839], которые, полагаем, в боль-шей мере соответствуют как общему смыслу выражения «обычные усло-вия гражданского оборота», так и тому контексту, в котором оно использу-ется. На наш взгляд, в данном выражении имеются в виду определенные факторы110, объективно определяющие функционирование гражданского оборота, а также в целом «обстановка» или, используя терминологию сис-темного подхода, внешняя среда функционирования гражданского оборо-та. Что касается вопроса о перечне таких факторов, то он заслуживает са-мостоятельного рассмотрения; в любом случае, правилами и требования-ми, о которых пишет М.Ф. Лукьяненко, он не ограничивается.

Наконец, понимание обычных условий гражданского оборота как про-сто «стереотипного образа действий» либо «типичных ситуаций и типичных вариантов реагирования на эти обстоятельства» [2, с. 39] вызывает возраже-ния, поскольку допускает рассмотрение в этом качестве любых постоянных, привычных111, т. е. в том числе неправомерных моделей поведения субъек-тов. С сожалением следует признать, что в настоящее время в России ука-занные стереотипные действия участников оборота нередко таковы, что об-разуют состав преступления либо могут быть квалифицированы как обход закона (это и коррупционные схемы, включая так называемые «откаты», и «серые» схемы обналичивания денег и ухода от налогов112). Подобные со-циальные связи, убеждены, также входят в гражданский оборот, однако очевидно, что при определении размера упущенной выгоды, равно как и при оценке действий участников гражданских отношений, данные связи и ситуации, сколь бы типичны они ни были, в качестве ориентира и масштаба (критерия) оценки выступать не должны.

Исходя из этого, представляется необходимым трактовать «обычные условия гражданского оборота» как постоянные, привычные (типичные) факторы функционирования не любого, а только нормального гражданского оборота, т. е. такого, который соответствует нормам права. При этом отме-чаемое в литературе разграничение обычных условий гражданского оборота на общепринятые (ординарные) условия, «обусловленные в решающей сте-пени статутными нормами (нормами собственно законодательства)» и усло-вия гражданского (коммерческого или торгового) оборота, определяемые нормами обычного права [1], на наш взгляд, существенного значения не имеет.

110 В данной связи можно указать на семантическую близость терминов «обстоятельство» и «фактор»: последний трактуется как «момент, существенное обстоятельство в каком-нибудь процессе, явлении» [8, с. 847]. 111 «Обычный – постоянный, привычный» [8, с. 442]. 112 См., например: http://www.acg.ru/14_tipovyh_shem_po_uhodu_ot_nalogov.

158

Список использованной литературы 1. Алимжан К.А. Обычай как источник права в правовой системе Республики Ка-

захстан [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://www.yurclub.ru/docs/civil/article73.html (дата обращения: 05.09.2015).

2. Алтухова С.М. «Обычные условия гражданского оборота» и «обычный пред-принимательский риск» как критерии оценки поведения лиц, входящих в состав органа юридического лица // Вестник Волгоградской академии МВД России. – 2013. – № 3(26). – С. 38 – 43.

3. Богданов А.В., Клячин А.А. Условия и основания гражданско-правовой ответст-венности лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа ак-ционерного общества // Вестник Пермского Университета. Юридические науки. – 2012. – № 3. – С. 62 – 72.

4. Долгополов О.И. Возмещение убытков, причиненных налоговыми органами // Налоговый вестник. – 2010. – № 2. – С. 89 – 98.

5. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой (постатейный) / рук. авт. кол. и отв. ред. О. Н. Садиков. – М.: Контракт; Инфра-М, 2003. – 940 с.

6. Липень И.М. Взыскание упущенной выгоды как реализация принципа полного возмещения убытков: актуальные вопросы теории и практики [Электронный ресурс] // Право Беларуси. 2005. – № 4. – Режим доступа: http://www.kaznachey.com/doc/75OHW2RCNdy/ (дата обращения: 03.09.2015).

7. Лукьяненко М.Ф. Оценочные понятия гражданского права: разумность, добро-совестность, существенность. – М.: Статут, 2010. – 423 с.

8. Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. – М.: Азбуков-ник, 1999. – 944 с.


Виниченко Юлия Вараздатовна – кандидат юридических наук, доцент, заве-дующий кафедрой гражданского права и процесса. Байкальский государственный уни-верситет экономики и права (664003, г. Иркутск, ул. Ленина, 11, e-mail: [email protected]).

УДК 343 ББК 67

Е.Н. Гладкая, преподаватель

Международный университет «МИТСО»

ОТДЕЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ВЫЯВЛЕНИЯ ПРИЗНАКОВ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ (БАНКРОТСТВА)

В условиях перехода к рыночной экономике субъекты хозяйствования

получают абсолютную самостоятельность в организации и управлении своей деятельностью. Вместе с тем возрастает степень хозяйственных рисков и фи-нансовой ответственности организаций и их собственников за результаты ра-боты, а ошибки, допущенные в ходе некомпетентного управления субъектом хозяйствования, могут привести к его неплатежеспособности.

159

Ключевые слова: экономическая несостоятельность, банкротство, оценка неплатежеспособности, коэффициенты платежеспособности.

Согласно ст. 1 Закона Республики Беларусь от 13 июля 2012 г. № 415–

З в ред. от 4 января 2014 «Об экономической несостоятельности (банкрот-стве)»113 экономическая несостоятельность – это неплатежеспособность, имеющая или приобретающая устойчивый характер, признанная решением экономического суда об экономической несостоятельности с санацией должника.

Банкротство – это неплатежеспособность, имеющая или приобре-тающая устойчивый характер, признанная решением экономического суда о банкротстве с ликвидацией должника – юридического лица, прекращени-ем деятельности должника – индивидуального предпринимателя.

Действующее законодательство распространяется на имущественные отношения юридических и физических лиц, занимающихся на территории Республики Беларусь финансово-хозяйственной деятельностью, независи-мо от форм собственности, включая субъектов хозяйствования других рес-публик и иностранных государств.

Все субъекты хозяйствования несут полную имущественную ответст-венность по своим обязательствам.

Финансово–имущественная ответственность распространяется на имущество на правах собственности либо на правах владения, пользова-ния, распоряжения в пределах установленных собственником или законо-дательством Республики Беларусь [1, с. 98].

Внешним признаком несостоятельности организации является приос-тановление ее текущих платежей и неспособность обеспечить выполнение требований кредиторов в течение шести месяцев со дня наступления сро-ков их исполнения.

Основным документом, определяющим методы управления платеже-способностью, является Постановление Совета Министров Республики Бе-ларусь от 12 декабря 2011 № 1672 (в ред. от 7 августа 2014 г.) «Об опреде-лении критериев оценки платежеспособности субъектов хозяйствова-ния»114. В целях обеспечения единого методического подхода к оценке платежеспособности субъектов хозяйствования в качестве показателей для оценки их платежеспособности принято использовать следующие коэффици-енты (далее – коэффициенты платежеспособности):

– коэффициент текущей ликвидности; – коэффициент обеспеченности собственными оборотными средствами; – коэффициент обеспеченности финансовых обязательств активами. Коэффициент текущей ликвидности характеризует общую обеспечен-

113 Об экономической несостоятельности (банкротстве) : Закон Респ. Беларусь от 13 июля 2012 г. № 415-З, в ред. от 04.01.2014 // Эталон-Беларусь / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2015. 114 Об определении критериев оценки неплатежеспособности субъектов хозяйствования: Постановление Совета Министров Респ. Беларусь от 12 декабря 2011 г. № 1672, ред. от 07.08.2014 // Эталон-Беларусь / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. Минск, 2015.

160

ность организации собственными оборотными средствами для ведения хо-зяйственной деятельности и своевременного погашения срочных обяза-тельств организации.

Коэффициент текущей ликвидности определяется как отношение фак-тической стоимости находящихся в наличии у организации оборотных ак-тивов в виде запасов и затрат, налогов по приобретенным товарам, рабо-там, услугам, дебиторской задолженности, расчетов с учредителями, де-нежных средств, финансовых вложений и прочих оборотных активов к краткосрочным обязательствам организации за исключением резервов предстоящих расходов.

Коэффициент текущей ликвидности (К1) рассчитывается как отноше-ние итога раздела II бухгалтерского баланса к итогу раздела V бухгалтер-ского баланса по следующей формуле:

КА К1 = --, КО где КА – краткосрочные активы (строка 290 бухгалтерского баланса); КО – краткосрочные обязательства (строка 690 бухгалтерского баланса). Коэффициент обеспеченности собственными оборотными средствами

характеризует наличие у организации собственных оборотных средств, не-обходимых для ее финансовой устойчивости.

Коэффициент обеспеченности собственными оборотными средствами определяется как отношение разности капитала и резервов, включая резер-вы предстоящих расходов, и фактической стоимости внеоборотных акти-вов к фактической стоимости находящихся в наличии у организации обо-ротных активов в виде запасов и затрат, налогов по приобретенным това-рам, работам, услугам, дебиторской задолженности, расчетов с учредите-лями, денежных средств, финансовых вложений и прочих оборотных акти-вов.

В соответствии с п. 7 Закона об экономической несостоятельности ко-эффициент обеспеченности собственными оборотными средствами (К2) рассчитывается как отношение суммы итога раздела III бухгалтерского ба-ланса и итога IV бухгалтерского баланса за вычетом итога раздела I бух-галтерского баланса к итогу раздела II бухгалтерского баланса по следую-щей формуле:

СК + ДО - ДА К2 = ------------, КА где СК – собственный капитал (строка 490 бухгалтерского баланса); ДО – долгосрочные обязательства (строка 590 бухгалтерского балан-

161

са); ДА – долгосрочные активы (строка 190 бухгалтерского баланса); КА – краткосрочные активы (строка 290 бухгалтерского баланса). Если коэффициенты текущей ликвидности и обеспеченности собст-

венными оборотными средствами или один из них на конец отчетного пе-риода имеют значение ниже установленного норматива, это является осно-ванием для признания организации неплатежеспособной.

Основанием для отнесения неплатежеспособности организации к не-платежеспособности, приобретающей устойчивый характер, служит не-платежеспособность организации в течение четырех кварталов, предшест-вующих составлению последнего бухгалтерского баланса.

Организация считается устойчиво неплатежеспособной в том случае, когда имеется неудовлетворительная структура бухгалтерского баланса в течение четырех кварталов, предшествующих составлению последнего бухгалтерского баланса, а также наличие на дату составления последнего бухгалтерского баланса значения коэффициента обеспеченности финансо-вых обязательств активами (К3), превышающего 0,85.

Коэффициент обеспеченности финансовых обязательств активами ха-рактеризует способность организации рассчитаться по своим финансовым обязательствам после реализации активов.

Коэффициент обеспеченности финансовых обязательств активами оп-ределяется как отношение всех (долгосрочных и краткосрочных) обяза-тельств организации, за исключением резервов предстоящих расходов, к общей стоимости активов.

В соответствии с п. 8 Закона об экономической несостоятельности Коэффициент обеспеченности финансовых обязательств активами (К3) рассчитывается как отношение суммы итогов разделов IV и V бухгалтер-ского баланса к итогу бухгалтерского баланса по следующей формуле:

КО + ДО К3 = -------, ИБ где КО – краткосрочные обязательства (строка 690 бухгалтерского балан-

са); ДО – долгосрочные обязательства (строка 590 бухгалтерского баланса); ИБ – итог бухгалтерского баланса (строка 300). Если неплатежеспособность приобрела устойчивый характер, исполь-

зуются дополнительные показатели: коэффициент обеспеченности финан-совых обязательств активами; коэффициент обеспеченности просроченных финансовых обязательств активами.

Превышение нормативных значений данных коэффициентов свиде-тельствует о критической ситуации и создает угрозу ликвидации организа-

162

ции посредством процедур банкротства. Оказавшись в столь тяжелой си-туации, организация проводит работу по изысканию внутренних резервов, сокращению затрат, принимает иные меры по улучшению финансового со-стояния. Обычно составляется бизнес–план, обосновывающий возможные пути выхода из кризиса и требуемый объем инвестиций [1, с. 103].

Таким образом, на основании изложенного можно сделать вывод о том, что законодательством Республики Беларусь установлены объектив-ные признаки экономической несостоятельности субъектов хозяйствова-ния, наличие которых является основанием для признания таковых непла-тежеспособными.


1. Витун С.Е. Финансы организаций: пособие по одноименной дисциплине для студентов специальности 1–25 01 04 – Финансы и кредит. Часть 2 / С.Е. Витун, А.И. Чигрина. – Гродно: ГрГУ им. Я. Купалы, 2012. – 148 с.


Гладкая Екатерина Николаевна – преподаватель кафедры адвокатуры. Учреж-дение образования Федерации профсоюзов Беларуси «Международный университет «МИТСО» (220099, г. Минск, ул. Казинца, 21, к.3, e-mail: [email protected])

УДК 347.72 ББК 67.404.013.11

М.А. Гребенюк, научный сотрудник

Институт законодательства и правовой информации им. М. М. Сперанского

СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА И СОГЛАШЕНИЯ

ОБ УПРАВЛЕНИИ ХОЗЯЙСТВЕННЫМ ПАРТНЕРСТВОМ

В настоящей статье сделана попытка провести сравнительный анализ правовых конструкций корпоративного договора и соглашения об управ-лении хозяйственным партнерством, исследуется вопрос о соотношении корпоративного договора и договора об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью, акционерного соглашения.

Ключевые слова: корпоративный договор, акционерное соглашение, договор об осуществлении прав участников общества с ограниченной от-ветственностью, соглашение об управлении хозяйственным партнерством.

Как до, так и после появления в отечественном законодательстве норм

о корпоративном договоре в юридической литературе [1; 6; 4; 5] проводи-лись сравнительно-правовые исследования на предмет того, как соотносят-ся между собой корпоративный договор, договор об осуществлении прав

163

участников общества с ограниченной ответственностью (далее – ООО), акционерное соглашение и соглашение об управлении хозяйственным партнерством.

Относительно акционерных соглашений и договоров об осуществле-нии прав участников ООО анализ научных работ показал, что большинст-во ученых [1, с. 166; 4, с. 9; 7, с. 77] пришло к выводу об общей концепции названных соглашений и корпоративного договора, отмечая однако неко-торые различия между ними. Долгое время этот вопрос не мог быть решен однозначно, поскольку понятие корпоративного договора было выработа-но только в доктрине.

Закрепление норм о корпоративном договоре в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее – ГК РФ)115 также не привело к окончатель-ному решению проблемы. Несмотря на то, что предмет корпоративного договора и соглашений был определен одинаково, возникли коллизии ме-жду ГК РФ и специальным законодательством (ст. 32.1 Федерального за-кона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»116 (далее – Закон об АО); п.3 ст.8 Федерального закона от 8 февраля 1998 го-да № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»117 (далее – Закон об ООО)).

Так, например, абзацем вторым п. 4 ст. 32.1 Закона об АО предусмат-ривалось, что нарушение акционерного соглашения не может являться ос-нованием для признания недействительными решений органов общества. Однако, абзацем первым п. 6 ст. 67.2 ГК РФ было установлено, что нару-шение корпоративного договора может являться основанием для призна-ния недействительным решения органа хозяйственного общества по иску стороны этого договора при условии, что на момент принятия органом общества соответствующего решения сторонами корпоративного договора являлись все участники общества. Также п. 4 ст. 67.2 ГК РФ устанавлива-лось, что участники, заключившие корпоративный договор, обязаны уве-домить общество о факте его заключения без раскрытия содержания, то-гда как в соответствующих статьях Законов об АО и об ООО такая обязан-ность предусмотрена не была.

Указанные, а также ряд других противоречий становились главной причиной проведения сравнительных исследований учеными. Решение во-проса о соотношении изучаемых правовых конструкций являлось принци-пиально важным, поскольку влияло на возможность применения на прак-тике норм о корпоративном договоре к акционерным соглашениям и дого-ворам об осуществлении прав участников ООО.

В настоящее время в связи с изменениями, внесенными Федеральным 115 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть 1): Федеральный закон от 30 ноября 1994г. № 51-ФЗ (в ред. ФЗ от 13 июля 2015 г. № 216-ФЗ и № 268-ФЗ) // СЗ РФ. – 1994. – № 32. – Ст. 3301. 116 Об акционерных обществах: Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ (в ред. ФЗ от 29 ию-ня 2015 г. № 210-ФЗ) // СЗ РФ. – 1996. – № 1. – Ст. 1. 117 Об обществах с ограниченной ответственностью: Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ (в ред. ФЗ от 29 июня 2015 г. № 210-ФЗ) // СЗ РФ. – 1998. – № 7. – Ст. 785.

164

законом от 29 июня 2015 года № 210-ФЗ118, вопрос может считаться ре-шенным. В п. 1 ст. 67.2 ГК РФ законодатель, определяя понятие корпора-тивного договора, использовал формулировку: «Корпоративный договор об осуществлении корпоративных прав (договор об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью, акционерное со-глашение)…», из которой следует, что корпоративный договор может быть заключен только в обществах с ограниченной ответственностью и акцио-нерных обществах, а договор об осуществлении прав участников ООО и акционерное соглашение – это корпоративный договор. Кроме того, вне-сенными изменениями устранены коллизии, связанные с обязанностью уведомления общества о факте заключения корпоративного договора со-ответствующие положения появились в специальном законодательстве.

Изучив вопрос о том, какие соглашения действующее законодательст-во относит к корпоративным, перейдем к основной проблеме: сравнитель-ному анализу корпоративного договора и соглашения об управлении хо-зяйственным партнерством. Изменения, внесенные в ГК РФ, однозначно свидетельствуют о том, что это неравнозначные понятия. Говорить об идентичности сравниваемых договоров было некорректно и до принятия изменений. Еще в пояснительной записке к законопроекту о хозяйствен-ных партнерствах отмечалось, что основной принцип нового правового ре-гулирования реализуется в хозяйственных партнерствах посредством уста-новления особенностей договорного управления. При этом авторами отме-чалась негативная роль невозможности заключения всеобъемлющих гиб-ких соглашений в акционерных обществах или обществах с ограниченной ответственностью.

Большинство ученых [5, с. 51; 6, с. 227; 7, с. 75] также придержива-лось мнения о коренных различиях между исследуемыми конструкциями. Так, О. В. Осипенко [5, с. 51-57], проводя сравнительный анализ акцио-нерного соглашения и договора об управлении хозяйственным партнерст-вом, пришел к выводу о совершенно различной природе этих правовых яв-лений, обосновав это следующим. Во-первых, объект регулирования, за-ложенный в основу договора об управлении партнерством существенно шире, чем в акционерных соглашениях. Во-вторых, если особые права уча-стников могут устанавливаться соглашением об управлении партнерством, то права акционеров устанавливаются законом или уставом, тем самым ак-ционерным соглашением можно установить лишь порядок осуществления этих прав. В-третьих, сторонами соглашения об управлении хозяйствен-ным партнерством должны быть все участники партнерства в отличие от акционерных соглашений, сторонами которых могут быть и как это чаще всего и бывает, лишь несколько акционеров. В-четвертых, права и обязан-ности, приобретенные определенным участником хозяйственного партнер- 118 О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утра-тившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации: Федеральный закон от 29июня2015 г. № 210-ФЗ // СЗ РФ. – 2015. – № 27. – Ст. 4001.

165

ства, в случае перехода его доли в складочном капитале партнерства пере-ходят к приобретателю доли, для акционерных соглашений возможность перехода прав и обязанностей не предусмотрена.

Таким образом, О. В. Осипенко, приходит к выводу, что «…статус со-глашения об управлении хозяйственным партнерством существенно вы-ше…это с изрядной долей условности «почти учредительный» документ» [5, с. 58]. Отмеченные автором особенности могут быть отнесены не только к акционерным соглашениям, а к корпоративным договорам вцелом. Анало-гичного мнения придерживается С. И. Федоров, говоря о том, что «соглашение об управлении партнерством не может рассматриваться как корпоративный договор: оно не носит обязательственно-правовой характер, а является корпо-ративным актом» [7, с. 75].

На основании изложенного трудно согласиться с мнением И. С. Шиткиной, которая дает следующее определение корпоративного до-говора: «корпоративный договор (соглашение акционеров, договор об осуществлении прав участников, соглашение об управлении партнерством) – договор об осуществлении корпоративных прав, в соответствии с кото-рым участники хозяйственного общества обязуются осуществлять корпо-ративные права определенным образом или воздерживаться от их осуще-ствления» [8, с. 2]. Соглашение об управлении партнерством предоставля-ет его участникам гораздо больше возможностей нежели корпоративный договор, что не позволяет говорить об эквивалентности данных правовых конструкций. Это представляется закономерным и ввиду особенностей хо-зяйственного партнерства, как «нетипичной» [3, с. 9] для отечественного гражданского законодательства организационно-правовой формы юриди-ческих лиц.

Соглашаясь с большинством ученых, полагаем, что соглашение об управлении хозяйственным партнерством не является разновидностью корпоративного договора, фактически это особый корпоративный акт.


1. Бородкин В.Г. Корпоративный договор в период реформирования Гражданско-го кодекса РФ // Закон. – 2014. – № 3. – С. 160-174.

2. Гришаев С.П. Эволюция законодательства о юридических лицах // СПС Кон-сультантПлюс; дата обращения: 29.08.2015.

3. Интервью с Е. Сухановым // Законодательство. – 2012. – № 1. – С. 5-10. 4. Кондратьева Е.А. Корпоративный договор, договор об осуществлении прав

участников и акционерное соглашение: сравнительный аспект // Безопасность бизнеса. – 2015. – № 1. – С. 8-10.

5. Осипенко О.В. Соглашение об управлении хозяйственным партнерством vs АС: попытка сравнительного анализа // Акционерное общество. – 2012. – № 5. – С. 50-58.

6. Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право / Е.А. Суханов. − М. : Статут, 2014. − 456 с.

7. Федоров С.И. Правовое регулирование корпоративных договоров и модерниза-ция гражданского права России // Вестник гражданского права. – 2013. – № 1. – С. 52-96.

166

8. Шиткина И.С. Реформа российского корпоративного законодательства: анализ новелл, внесенных в главу 4 ГК РФ «О юридических лицах» (лекция в рамках учебного курса «Предпринимательское право») // Предпринимательское право. Приложение «Право и Бизнес». − 2014. − № 4. − С. 2-20.

Информация об авторе Гребенюк Мария Андреевна – научный сотрудник. Институт законодательства и

правовой информации им. М. М. Сперанского (664003, г. Иркутск, ул. Горького, 31, e-mail: [email protected]).

УДК 347.1, 347.19, 347.191.11, 347.471.01, 347.721, 347.9, 346.21 ББК 67 Х

В.В.Долинская, доктор юридических наук, профессор

Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина

ПРОБЛЕМЫ

МАТЕРИАЛЬНОГО И ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ЗАКОНОДТЕЛЬСТВА О КОРПОРАТИВНЫХ ОТНОШЕНИЯХ

Выявлены связанные с корпоративными отношениями проблемы,

общие для материального и процессуального законодательства. Раскрыты понятия «участие» и «членство». Исследуются проблемы лиц, осуществ-ляющих управление, значимые для легального определения корпоратив-ных отношений.

Ключевые слова: корпоративные отношения; корпоративные споры; корпорации; управление; участие; членство; юридические лица.

С 01.03.2013 г. в предмет гражданского права включены отношения,

связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими (корпоративные отношения). С 01.09.2014 г. легализовано понятие и состав корпоративных юридических лиц (далее – ЮЛ) (корпораций). При этом с 2009 г. – легализации корпоративных споров - до 2013 г. категория споров, обособленная в процессуальном законодательстве, не имела анало-га в праве материальном [2]. Выделим в этих новеллах несколько момен-тов, носящих комплексный, межотраслевой характер.

В п.1 ст.65.1. Гражданского кодекса РФ (далее – ГК) дан закрытый перечень организационно-правовых форм ЮЛ, относящихся к корпораци-ям. Его можно конкретизировать за счет некоммерческих партнерств и са-морегулируемых организаций, которые, согласно п.3 ст.50 ГК, являются разновидностью ассоциаций. При сопоставлении с составом организаций, названных в ст.225.1 АПК РФ (далее – АПК) приходим к выводу, что за пределами действия гл.28.1. АПК оказались такие корпорации как потре-

167

бительские кооперативы, товарищества собственников недвижимости, ка-зачьи общества и общины коренных малочисленных народов РФ.

Сама формулировка абз.1 ст.225.1 АПК, содержащая характеристику корпоративных споров, а также некоторые их виды приводят к тому, что арбитражные суды рассматривают иски о возмещении убытков, причинен-ных руководителем государственного унитарного предприятия данному ЮЛ, по правилам Гл.28.1 АПК РФ «Рассмотрение дел по корпоративным спорам» (например, Определение ВАС РФ от 22.07.2010 г. №ВАС-9075/10 по делу №А40-157511/09-125-788).

Представляется, что состав ЮЛ, споры, связанные с деятельностью которых, подпадают под квалификацию корпоративных, должен быть унифицирован для материального и процессуального законодательства.

Из содержания ст.225.1 АПК выделяем группы корпоративных спо-ров: 1) связанные с созданием ЮЛ, т.е. независимо от отнесения его к кор-порациям; 2) связанные с управлением ЮЛ или участием в ЮЛ, являю-щемся коммерческой организацией, т.е. независимо от отнесения его к корпорациям (например, управлением в государственном унитарном пред-приятии?); 3) связанные с управлением или участием в ряде некоммерче-ских ЮЛ.

1-я группа пересекается с п.3) ч.1 ст.33 АПК (споры об отказе в госу-дарственной регистрации, уклонении от государственной регистрации ЮЛ) и с договорными спорами, делами по признанию сделок недействи-тельными. 2-ая и 3-я группы вроде бы соответствуют новому определению корпоративных отношений в п.1 ст.2 ГК, но, а) сомнителен перечень субъ-ектов, б) в ГК некорректно использованы понятия «участие» и «управле-ние».

В ГК корпоративные организации определяются как ЮЛ, в отноше-нии которых их участники имеют корпоративные права (п.3 ст.48). В опре-делении корпораций в п.1 ст.65.1 ГК ставится знак равенства между уча-стием и членством. В ряде норм эти понятия и производные от них исполь-зуются порознь (п.1 ст.49, п.1 ст.50, ст.69, п.1 ст.86.1, ст.106.1 ГК и др.). В ГК и специальных законах понятие «членство» используется как входящее в понятие «участие», но никогда не наоборот.

Традиционно к корпорациям применяется понятие «членство», кото-рое в справочной литературе общего характера раскрывается как опреде-ленное состояние, «пребывание членом где-нибудь» [3, с.814]. Легальная характеристика термина «членство» содержится в ст.6 Федерального зако-на от 19.05.1995 г. №82-ФЗ «Об общественных объединениях», норма ко-торой, на наш взгляд, может быть применена по аналогии и к корпораци-ям. Там же дана характеристика участников, но нечеткая («если иное...») и, следовательно, неэффективная для применения к другим ЮЛ.

На основе исторического и сравнительного анализа автором предло-жены следующие дефиниции: Участие – это документально зафиксиро-ванная в особом процедурном порядке правовая связь между ЮЛ и его уч-

168

редителями, а также вошедшими впоследствии в состав организации ли-цами, выражающаяся в наличии взаимных прав и обязанностей, в т.ч. обя-занностей учредителей и вошедших впоследствии в состав организации лиц по формированию базы деятельности ЮЛ и/или обеспечении его дея-тельности, а также прав учредителей и вошедших впоследствии в состав организации лиц на осуществление своих законных интересов, удовлетво-рение своих потребностей через деятельность ЮЛ (в т.ч. за счет использо-вания его имущества).

По характеру обязанностей учредителей и вошедших впоследствии в состав организации лиц участие может быть: а) имущественным (форми-рование имущественной базы деятельности ЮЛ путем внесения вкладов, имеющих стоимостную, денежную оценку); б) личным (обеспечение дея-тельности ЮЛ личным трудовым участием) и в) смешанным (имущест-венным и личным).

Членство - личное и имущественное участие в ЮЛ его учредителей, а также вошедших впоследствии в состав организации лиц, обязательно носящее личный характер и, при необходимости (например, уплата член-ских взносов), дополнительно имущественный.

Корпорации, на наш взгляд, основаны на участии, в котором прева-лирует имущественный элемент [4, с.238-304, авт. гл. В.В.Долинская], упу-щенный при характеристике этих ЮЛ в ГК.

Существующая внутри ЮЛ устойчивая правовая связь между самой корпорацией и ее участниками определяет особенности управления [5, с.169].

В ГК не совпадает содержание понятий использованных в п.1 ст.2 («отношения, связанные с … управлением» корпорациями), подп.7 п.2 ст.1202 («внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками»), п.3 ст.53.1 («лицо, имеющее фактическую воз-можность определять действия юридического лица»; Ранее использовалось собирательное понятие лиц, выступающих в качестве уполномоченной стороны в субординационных отношениях с участием ЮЛ, - «лица, имею-щие возможность определять действия юридического лица» (п.3 ст.56 ГК, ред. утрат. силу)).

В одной из книг я приводила пример из собственной практики: в обеспечение исполнения другого обязательства был заключен договор, по условиям которого (обеспечивающего) среди прочего не только ограничи-вались имущественные права должника-акционера (распоряжение акция-ми, пользование и распоряжение дивидендами), но и кредитору на опреде-ленный срок фактически передавались права в сфере управления (явка на общее собрание акционеров только с представителем кредиторов, голосо-вание только по указанию кредитора и т.п.).

Не нуждаются в доказательствах управленческие функции государ-ственных органов в отношении ЮЛ.

С учетом того, что в п.1 ст.2 ГК использовано понятие «управление

169

корпорациями», а не «в корпорации», представляется наиболее удачным рассматривать в сфере отношений по управлению как субъектов лиц, имеющих фактическую (в т.ч. и оформленную правом) возможность опре-делять действия ЮЛ (п.3 ст.53.1 ГК). Среди них как минимум можно вы-делить следующих лиц: I Имеющие право определять действия ЮЛ в силу своего правового положения (статуса): 1) учредители, 2) участники (чле-ны), 3) члены представительных органов управления; II Имеющие право определять действия ЮЛ на основе договора: 1) контрагенты в рамках обычной хозяйственной деятельности, 2) доверительный управляющий, 3) руководитель организации; III Имеющие право определять действия ЮЛ по основаниям смешанного характера: 1) публично-правовые образования, 2) правосубъектные образования, осуществляющие функции органов управления (ликвидационная комиссия, арбитражный управляющий), 3) инсайдеры как лица, обладающие служебной информацией, 4) управляю-щая организация (управляющий). С позиций организационно-структурного блока корпоративного управления [1] мы выделяем: I субъекты, внешние по отношению к ЮЛ; II субъекты, осуществляющие управленческое воз-действие изнутри ЮЛ. Осуществляя функции управления, далеко не все из перечисленных субъектов являются участниками корпоративных отноше-ний.

Все эти противоречия и пробелы в законодательстве требуют их уст-ранения.


1. Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции: [монография]. – М., 2006.

2. Долинская В.В. Понятие корпоративных конфликтов // Законы России: опыт, анализ, практика. – 2010. – №6.

3. Ожегов С.И. Словарь русского языка. Изд. 10-е, стереотип. / Под ред. Н.Ю.Шведовой. – М., 1973.

4. Очерки конституционной экономики. 10 декабря 2010 года: госкорпора-ции и юридические лица публичного права / отв. ред. Г.А.Гаджиев. – М., 2011.

5. Суворов Н.С. Об юридических лицах по римскому праву. – М., 2000.

Информация об авторе Долинская Владимира Владимировна – доктор юридических наук, профессор,

профессор кафедры гражданского права. Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина, член Научно-консультативного совета при Верхов-ном Суде РФ (123995, Москва, ул. Садовая-Кудринская, д.9; [email protected]).

170

УДК 347.1, 614.2 ББК 67 Х

Л.М. Долинская, Федеральный научно-клинический центр

спортивной медицины и реабилитации ФМБА России, Научно-практический журнал

«Законы России: опыт, анализ, практика»

ПРОБЛЕМЫ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ФИЗИЧЕСКОЙ КУЛЬТУРЕ, СПОРТЕ

И СПОРТИВНОЙ МЕДИЦИНЕ Статья посвящена законодательству о спортивной медицине, обеспе-

чивающей охрану и укрепление здоровья населения средствами физиче-ской культуры и спорта. Выявлены проблемы ведомственной разобщенно-сти, узости требований к лицензированию медицинской деятельности, причин недобросовестной конкуренции между различными видами меди-цинских организаций, договорных отношений с ними и др.

Ключевые слова: врачебная тайна; лицензирование; спорт; спортивная медицина; учреждения; физическая культура.

В XXI в. большое внимание уделяется развитию физической культуры

и спорта в РФ. В сфере правового регулирования об этом свидетельствуют Федеральный закон от 04.12.2007 г. №329-ФЗ «О физической культуре и спорте в Российской Федерации» (далее – Закон о спорте), Федеральная целевая программа «Развитие физической культуры и спорта в Российской Федерации на 2006-2015 годы», утв. Постановлением Правительства РФ от 11.01.2006 г. №7, Стратегия развития физической культуры и спорта в Рос-сийской Федерации на период до 2020 года, утв. Распоряжением Прави-тельства РФ от 07.08.2009 г. №1101-р и др. акты.

Согласно ч. 2 ст. 41 Конституции РФ, в Российской Федерации фи-нансируются федеральные программы охраны и укрепления здоровья на-селения, поощряется деятельность, способствующая укреплению здоровья человека, развитию физической культуры и спорта. В Классификаторе правовых актов, одобренном Указом Президента РФ от 15.03.2000 г. №511, выделена единая рубрика 140.000.000 Здравоохранение. Физическая куль-тура и спорт. Туризм.

Несмотря на прямое указание на комплексный, межотраслевой харак-тер правового регулирования отношений в сфере физической культуры и спорта, спортивной медицины сохраняются проблемы ведомственной ра-зобщенности.

Яркий пример, свидетельствующий не просто об отсутствии ком-плексного обеспечения физической культуры и спорта, но и о спровоциро-ванных неправильным регулированием фактических нарушениях и угрозе

171

причинения вреда жизни и здоровью занимающихся физической культу-рой и спортом: Закон о спорте возлагает обязанность осуществлять обес-печение медицинской помощью участников физкультурных и (или) спор-тивных мероприятий на их организаторов (п.2 ст.39), а Федеральный закон от 21.11.2011 г. №323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Россий-ской Федерации», содержащий всего 4 упоминания о спорте, организацию медико-биологического и медицинского обеспечения спортсменов спор-тивных сборных команд относит к полномочиям федеральных органов го-сударственной власти в сфере охраны здоровья (подп.13 п.1 ст.14).

Министерство спорта РФ в Приказе от 24.10.2012 г. №325 «О методи-ческих рекомендациях по организации спортивной подготовки в Россий-ской Федерации» вводит для организаций, осуществляющих спортивную подготовку, ограничительное условие на осуществление медицинского обеспечения - наличие лицензии на право осуществления медицинской деятельности (п.9), - и делает ссылку на обязательный для штатных меди-цинских работников и/или врачебно-физкультурных диспансеров (отделе-ний) Порядок оказания медицинской помощи при проведении физкуль-турных и спортивных мероприятий, утв. приказом Минздравсоцразвития России от 09.08.2010 г. №613н.

Но в Приложении к Положению о лицензировании медицинской дея-тельности (за исключением указанной деятельности, осуществляемой ме-дицинскими организациями и другими организациями, входящими в част-ную систему здравоохранения, на территории инновационного центра "Сколково"), утв. Постановлением Правительства РФ от 16.04.2012 г. №291, содержится обширный перечень работ (услуг), составляющих ме-дицинскую деятельность и подлежащих лицензированию. Наличие лицен-зии на одни из них еще не означает права на осуществление всего меди-цинского обеспечения спортсменов. Но это не препятствует наделению в том же Приказе №325 организаций, осуществляющих спортивную подго-товку, правом устанавливать порядок, условия, нормы обеспечения лиц, проходящих спортивную подготовку, медицинскими, фармакологически-ми и восстановительными средствами (п.9). И никого не смущает, что, на-пример, мануальный терапевт вряд ли разбирается в фармацевтике, допин-гах и психотропных веществах.

Следующая проблема. Номенклатура медицинских организаций, утв. Приказом Минздрава РФ от 6 августа 2013 г. №529н, по виду медицин-ской деятельности (Раздел I) выделяет врачебно-физкультурные диспан-серы (п.1.11) и Центры лечебной физкультуры и спортивной медицины (п.1.17). Их функции на уровне правовых актов четко не разграничены.

С учетом специфики финансирования бюджетных учреждений (ст.ст.9.2, 24 Федерального закона от 12.01.1996 г. №7-ФЗ "О некоммерче-ских организациях", приказ Минфина РФ от 28.07.2010 г. №81н «О требо-ваниях к плану финансово-хозяйственной деятельности государственного (муниципального) учреждения»), в организационно-правовой форме кото-

172

рых обычно создаются государственные и муниципальные медицинские организации, возникает нездоровая конкуренция при получении государ-ственных заданий. Тем более, что предмет задания (сопровождение под-готовки спортсменов [выделено мной – Л.Д.]) относится к компетенции другого федерального органа исполнительной власти, нужды которого не входят в сферу интересов Минздрава РФ [см. подробнее 1].

Смежная с этим проблема – оформление оказания медицинских ус-луг в сфере спортивной медицины. Публичные договоры (на одинаковых при оказании одних и тех же услуг условиях, без права отказа от их заклю-чения) организации заключают с гражданами-потребителями. Самостоя-тельный выбор спортсменом медицинской организации может быть не-профессиональным, иногда даже продиктованным субъективными проти-воправными интересами (уклонение от полноценного обследования, воз-можного ограничения физических нагрузок и т.д.) и при современной ор-ганизации информационных отношений будет создавать проблемы в опе-ративном получении объективной информации о состоянии его здоровья спортивными федерациями и т.п. заинтересованными лицами.

При заключении договора работодателем спортсмена плата за услуги устанавливается уже не органом, осуществляющим функции и полномочия учредителя, а медицинской организацией самостоятельно. При этом опре-делить соответствие цены и качества услуг будет весьма проблематично.

Одной из серьезных проблем законодательства о спортивной медици-не остается проблема низкого уровня нормативно-правового обеспечения процедуры медицинского допуска людей к занятиям физкультурой и мас-совым спортом.

Близка к ней проблема отсутствия медицинских критериев допуска спортсменов к соревнованиям по ряду видов спорта (например, есть кри-терии для допуска спортсменов к соревнованиям по альпинизму, но не к скалолазанию, а это разные виды спорта).

На уровне закона не решен однозначно вопрос о круге лиц, на кото-рых не распространяется врачебная тайна в отношении результатов меди-цинского обследования спортсмена (Федеральный закон от 21.11.2011 г. №323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федера-ции», Закон о спорте, Федеральный закон от 27.07.2006 г. №152-ФЗ «О персональных данных»).

Этот краткий обзор некоторых проблем законодательства о физиче-ской культуре, спорте и спортивной медицине свидетельствует, на взгляд автора, о необходимости комплексного правового регулирования и приве-дения в соответствие друг с другом правовых актов, относящихся к разным отраслям законодательства, но направленных на решение единой задачи – обеспечение здоровья населения средствами физической культуры и спор-та под медицинским контролем.

173

Список использованной литературы 1. Долинская В.В., Долинская Л.М. Правовые основы комплексного сопровожде-

ния подготовки спортсменов // Итоговый сборник Всероссийской научно-практической конференции с международным участием «Комплексное сопровождение подготовки высококвалифицированных спортсменов» / Минспорта РФ, Фед. науч. Центр физиче-ской культуры и спорта. – М.: ФНЦ ВНИИФК, 2013.


Долинская Людмила Михайловна – Федеральный научно-клинический центр спортивной медицины и реабилитации ФМБА России, эксперт научно-практического журнала «Законы России: опыт, анализ, практика» (105043, г. Москва, а/я 31; 129085, Москва, а/я 131, [email protected])

УДК 347.67 ББК 67.404.5

Я.А. Другов, аспирант



СОВМЕСТНОЕ ЗАВЕЩАНИЕ И НАСЛЕДСТВЕННЫЙ ДОГОВОР: ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЕ ТЕНДЕНЦИИ

В статье автор описывает инновационные институты гражданского

права в области наследования, предложенные в законопроекте № 801269-6. Совместное завещание супругов и наследственный договор рассматрива-ются как новые институты российского права. Автор приходит к выводу, что данные институты необходимы, но предлагаемый механизм их дейст-вия в законопроекте недостаточно проработан. Автор предлагает возмож-ные решения возникших вопросов.

Ключевые слова: совместное завещание, супруги, наследственный до-говор, кодификация, наследство.

В настоящее время активно реформируется гражданское право путем

внесения соответствующих изменений в Гражданский кодекс РФ и другие законы. Несмотря на то, что наследственное право является одной из наи-более стабильных отраслей российского права, законодатель нацелен на внесение изменений в регулирование отношений наследования.

26 мая 2015 года был внесен в Государственную Думу РФ законопро-ект № 801269-6 «О внесении изменений в части первую, вторую и третью Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные зако-нодательные акты Российской Федерации».

Данный законопроект содержит в себе принципиально новые инсти-туты для российского наследственного права, такие как «совместное заве-

174

щание супругов» и «наследственный договор». Указанные институты на-следственного права не были характерны ни для дореволюционного, ни для советского периодов развития российского права. Однако, данные ка-тегории характерны для источников права в зарубежных странах, напри-мер, в Англии, Германии, Франции, США, Китае, Украине.

Инновации в наследственном праве вызывают большой интерес и об-суждение в юридическом сообществе. Активно обсуждается данный зако-нопроект в Правительстве РФ, Ассоциации юристов России, нотариальном сообществе, Совете при Президенте РФ по кодификации и совершенство-ванию гражданского законодательства и в других органах и учреждениях.

Согласно тексту законопроекта «Завещание может быть совершено одним гражданином, а также гражданами, состоящими между собой в мо-мент его совершения в зарегистрированном браке (совместное завещание супругов). Совместное завещание супругов определяет порядок перехода прав на общее имущество супругов или имущество каждого из них в слу-чае смерти». В законопроекте предлагается, что совместное завещание супругов утрачивает свою силу с прекращением брака до смерти одного из супругов, а также в случае последующего совершения завещания одним из супругов.

Совместное завещание супругов является новой теоретической кате-горией для российского правоприменителя. На сегодняшний день ст. 1118 ГК РФ предусматривает, что в завещании могут содержаться распоряже-ния только одного гражданина, а совершение завещания двумя или более гражданами не допускается. Однако, например, в Германии данная право-вая категория существует достаточно давно. Ст. 2265 Германского граж-данского уложения (далее по тексту – «ГГУ») предусматривает право гра-ждан составить совместное завещание. Граждане могут воспользоваться данной возможностью только в том случае, если они состоят в браке (яв-ляются супругами).

Технически ГГУ предусматривает составление совместного завеща-ния как в форме одного, так и двух документов. В представленном законо-проекте предусматривается составление совместного завещания в форме одного единого документа, или супруги по-прежнему могут составить и два самостоятельных завещания, содержание которых будет известно только каждому из них.

Несомненно, у данного правового института есть плюсы, например, в ситуации, когда у супругов отсутствуют совместные дети, однако и у му-жа, и у жены есть по ребенку от предыдущих браков. Супруги могут со-ставить завещание таким образом, чтобы в случае смерти одного из них всё имущество перешло ко второму супругу, а случае смерти второго – к их детям в равных долях. На сегодняшний день ни подназначение наслед-ника, ни составление двух отдельных завещаний не может решить данную задачу. В случае составления двух отдельных завещаний супругами друг на друга, даже и с подназначением детей в качестве наследников, при при-

175

нятии наследства вторым супругом, у него возникнет право собственности на все имущество, а как он распорядится этим имуществом зависит только от него. Подобная сложная ситуация возникает и в случае, когда половина имущества завещана супругу, а другая половина – ребенку. В данном слу-чае у ребенка при принятии наследства возникнет право собственности на четверть совместной собственности супругов, что затрагивает интересы второго супруга. При составлении совместного завещания супруги могут быть уверены, что после смерти одного из них переживший супруг не сможет изменить завещание и оставить кого-либо из детей без имущества.

К минусам совместного завещания супругов стоит отнести возможные сложности с отменой данного завещания путем составления нового завещания одним из супругов, как предусмотрено в законопроекте. Возникают вопросы относительно распоряжения не общим имуществом супругов, а личным иму-ществом. Например, если составлено совместное завещание супругов относи-тельно общей совместной собственности, а затем один из супругов составляет завещание уже относительно личной собственности, не упоминая при этом про совместную собственность, будет ли первое завещание недействительно? Формально по тексту законопроекта – да, оно будет недействительно.

В данном случае необходимо подойти более детально к регулированию такого института права как «совместное завещание супругов», а также согла-совать внедрение данного института в Гражданский кодекс с учетом положе-ний об односторонних сделках и общих положениях о завещании.

Еще одним нововведением законопроекта является предложение о введе-нии института «наследственного договора». По тексту законопроекта «Насле-додатель вправе заключить с любым из лиц, которые могут призываться к на-следованию договор, условия которого определяют порядок перехода прав на имущество наследодателя после его смерти к указанным лицам или к третьим лицам (наследственный договор). Наследственный договор может также воз-лагать на участвующих в таком договоре лиц, которые могут призываться к наследованию, обязанность совершить после смерти наследодателя какие-либо действия имущественного или неимущественного характера. Последст-вия, предусмотренные наследственным договором, могут быть поставлены в зависимость от обстоятельств, относительно которых неизвестно, наступят они или нет, в том числе от обстоятельств, полностью зависящих от воли од-ной из сторон».

Стоит отметить, что в 2013 году в Государственную Думу уже вносился подобный законопроект № 295719-6, по которому предлагалось, что «по на-следственному договору одна сторона (приобретатель) обязуется выполнять по распоряжению другой стороны (отчуждателя) определенное действие (дей-ствия) имущественного или неимущественного характера и в случае его смер-ти (объявления его умершим) приобретает право собственности на определен-ное в данном договоре имущество отчуждателя».

Главной инновацией в правовом регулировании является возникновение, наравне с односторонней сделкой – завещанием, новой двусторонней сделки –

176

наследственного договора. При этом стороны договора будут обладать права-ми, обязанностями и нести ответственность за неисполнение условий догово-ра. Также стоит отметить, что ст. 1119 ГК, говоря о свободе завещания, прямо не предусматривает возможность составления завещания под условием, одним из решений данной проблемы мог бы стать наследственный договор.

В законопроекте от 2015 года предлагается, что «изменение или растор-жение наследственного договора допускается только по соглашению сторон или на основании судебного решения в связи с существенным изменением об-стоятельств». Как нам кажется, данное условие является его существенным недостатком. Так как отношения наследования берут свое начало из личных отношений, не редки случаи, когда ситуация может измениться и наследода-тель захочет изменить решение о судьбе своего имущества. Однако в данном случае он столкнется с необходимостью обращения в судебные органы, при нежелании наследников изменять или расторгать заключенный договор. На наш взгляд необходимо предусмотреть механизм одностороннего отказа от исполнения договора, возможно с компенсацией для другой стороны. Также наследственный договор в рамках законопроекта критикуется по вопросу со-ответствия положениям ГК РФ об общих положениях об обязательствах и до-говорах. Возможно ли прекратить обязательство по данному договору, напри-мер, отступным или зачетом? Также сказать на сегодняшний момент сложно. Не понятна и возможность защиты прав и интересов обязательных наследни-ков согласно ст. 1149 ГК РФ. Вопросы возникают и относительно необходи-мости обременений на завещанное по данному договору имущество.

Эти и другие недостатки законопроекта, наверное, стали ключевыми для вынесения отрицательного отзыва Правительством РФ и не поддержки Сове-том при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. Однако, стоит учесть, что основная критика возникает по поводу предложенной новой процедуры оформления наследства в указанном законопроекте, а не относительно таких институтов, как «совместное заве-щание супругов» и «наследственный договор». Ассоциация юристов Рос-сии, наоборот, поддержала инновационные для российского права инсти-туты. Указанные институты функционируют в различных государствах достаточно долгое время. В Германии около 50 % завещаний приходится на совместные завещания супругов, а наследственный договор заключают около 5 % наследодателей. Стоит отметить, что при рецепции институтов права, действующих в иностранных государствах, необходимо обращать внимание на общие положения законодательства и правоприменительную практику РФ, чтобы создать условия для удобного и понятного правопри-менения новых норм.


1. Лоренц Д.В. Договор об отчуждении имущества на случай смерти // Нотари-альный вестник. – 2015. – № 5. – С. 40-53.

2. Матвеев И.В. Наследственный договор: зарубежный опыт и перспективы появле-ния в гражданском праве Российской Федерации // Российская юстиция. – 2015. – № 1. – С.

177

6-9. 3. Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о

наследовании» от 29.05.2012 г. № 9 // Российская газета. – 2012. – 6 июня. 4. Путинцева Е.П. Способы выражения последней воли наследодателя по законода-

тельству РФ и ФРГ // Нотариальный вестник. – 2008. - № 1. - С. 31-35. 5. О внесении изменений в раздел V части третьей Гражданского кодекса Россий-

ской Федерации (о заключении наследственного договора) [Электронный ресурс]: законо-проект от 13 июня 2013 г. № 295719-6. – http://asozd2c.duma.gov.ru. (04 сент. 2015 г.).

6. О внесении изменений в части первую, вторую и третью Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации (в части совершенствования наследственного права) [Электронный ресурс]: законопроект от 16 мая 2015 г. № 801269-6. – http://asozd2c.duma.gov.ru. (04 сент. 2015 г.).


Другов Ян Александрович — аспирант кафедры теории и истории государства и права. Иркутский институт (филиал) Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России), (664011, г. Иркутск, ул. Некрасова, 4, e-mail: [email protected])

УДК 347 ББК 67.404

А.Н. Дудина, преподаватель



ПРОБЛЕМЫ ПУБЛИЦИЗАЦИИ ОТРАСЛЕЙ ЧАСТНОГО ПРАВА Автором исследуется проблема взаимного влияния и смешения сфер

частного права и публичного права, а также анализируются аспекты по-добного воздействия с выявлением особенностей и правового значения механизма осуществления взаимного вкрапления публичного права в об-ласть права частного через призму императивных норм права.

Ключевые слова: публичное право; частное право; императивная нор-ма права.

В условиях современной действительности граница между сферами

публичного и частного является подвижной, и может быть определена только законодателем с целью обеспечения сочетания баланса публичных и частных интересов.

Действительно в настоящее время проблема взаимного смешения публичной и частной областей представляется актуальной для научного исследования, особенно когда происходит обоснованная, а порой и не-обоснованная публицизация некоторых областей частного права.

Как отмечает Т.Т. Алиев, несмотря на то что в законодательстве за-

178

креплен частноправовой подход в регулировании гражданско-правовой деятельности, фактически доминирует публичное право. Основное значе-ние, как указывает ученый, имеет наметившееся в последнее время изме-нение в принципах построения действующей системы права. В частности, реализация принципа сочетания частных и публичных интересов в граж-данском законодательстве имеет ряд существенных недостатков. Так, на-пример, принцип сочетания частных и публичных интересов и иные обще-социальные принципы, закрепленные в иных положениях Гражданского кодекса Российской Федерации и находящиеся в тесной структурно-функциональной связи с данным принципом, не нашли прямого тексту-ального закрепления в статье 1 Гражданского кодекса Российской Федера-ции, посвященной основным началам гражданского законодательства. В том числе, по мнению Т.Т. Алиева, принцип свободы договора и принцип неприкосновенности собственности являются весьма условными, в связи с существующими изъятиями из этого принципа [2, с. 9].

В поддержку позиции Т.Т. Алиева выступает и Ю.С. Харитонова, подчеркивающая патерналистский и ограничительный подход в регулиро-вании гражданского-правовых отношений, что негативно сказывается на экономических отношениях [6, с. 57].

Следует отметить, что в процессе постоянного преобразования обще-ственных отношений, возникновения новых интересов и явлений, тре-бующие публичного или частного регулирования, происходит трансфор-мация областей частного в публичное, и наоборот. Словом, подвижность сфер правового регулирования является постоянно действующим факто-ром. Она выражается в изменении и объектов, и методов правового воз-действия, и уровней принятия правовых решений, когда договорные сред-ства и локальные акты выступают на передний план в регулировании фе-деративных, управленческих и хозяйственных отношений. Но всегда должно быть сохранено главное - официальное признание верховенства закона и легальной допустимости юридических актов и действий [5, с. 7].

По мнению С.С. Алексеева, правовые сферы во многих случаях ока-зываются «перемешенными», поскольку в жизненных отношениях доволь-но часто наличествуют разнопрофильные элементы, одни из которых от-носятся к частному праву, другие – к публичному (например, так называе-мые публичные договоры в гражданском праве – договоры розничной тор-говли, общественного транспорта, связи и другие, где есть публично-правовые элементы), в связи с чем, отмечает ученый, наметилась явная тенденция образования правовых подразделений, комплексных образова-ний, в которых в разных пропорциях присутствует и публичное и частное (например, морское право, банковское право, хозяйственное право, пред-принимательское право, корпоративное право) [1, с. 343].

Некоторые ученые выделяют области взаимного единения публичного и частного права, например, А.Р. Дарвина в научной работе «Частное пра-во в системе российского права» предлагает объективные основания гар-

179

моничного сочетания публичного и частного права и те сферы, в которых оно в действительности существует. Во-первых, в сфере отношений между экономически неравными субъектами, когда только с помощью государст-венного воздействия и регулирования возможно обеспечить баланс инте-ресов и выровнять положение экономически неравных сторон. Во-вторых, в сфере рыночной экономики с целью обеспечения равных возможностей и свободной конкуренции. В-третьих, в сфере внешнеэкономических отно-шений, с учетом их повышенной значимости для национальных интересов. В-четвертых, в сфере отношений собственности и владения, пользования и распоряжения землей и другими природными ресурсами, с целью обеспе-чения сохранения природных ресурсов и их надлежащего использования [8, с. 28].

Таким образом, изучение проблемы постоянного обмена сферами публичного и частного является перспективным и важным, особенно инте-ресным представляется исследование влияния публичного права, выра-жающегося в наличие императивных норм, на основополагающую частно-правовую отрасль – гражданское право.

Анализ императивных гражданско-правовых норм позволяет заклю-чить, что в их основе заложена публичность, а именно: направленность на защиту и охрану как публичного интереса, но также и личного интереса, опосредованного интересом общественным (публичным); в то же время императивность нужна государственной воле для принудительной реали-зации в определенных случаях своего интереса в ущерб иным интересам [3, с. 66].

Следовательно, публичное право активно воздействует на развитие частного права, оно определяет пределы частноправовой деятельности, обеспечивая реализацию прав и свобод личности своими методами. Сво-бода личности в сфере экономических отношений не может быть гаранти-рована одними лишь частноправовыми средствами. Поэтому многие тра-диционные институты частного права (в том числе такие, как собствен-ность) подкрепляются нормами публичного права [7, с. 8].

Как верно указывает С.С. Алексеев, в любом государстве неизбежны какие-то формы государственного участия, контроля, необходимые для нормального гражданского оборота, например, при регистрации имущест-ва, сделок, удостоверения правосубъектности лиц и т.д. Такие государст-венные формы становятся еще более значительными в современных усло-виях, когда усиливаются социальная деятельность государства, социальная защита людей принципы социальной солидарности. В связи с этим и появ-ляются такие своеобразные правовые институты, как «публичные догово-ры», в которых публично-правовые элементы входят в само содержание гражданских правоотношений, и происходит публично-правовое усиление статуса некоторых субъектов гражданского права [1, с. 372].

Российский законодатель в отраслях частного права в императивной форме охраняет общегосударственные интересы (нормы о недействитель-

180

ности неправомерных сделок и их последствиях), устанавливает стандар-ты, защищающие права и интересы наиболее слабой стороны в правоот-ношении (потребитель, сторона в публичном договоре; несовершеннолет-них, недееспособных).

Таким образом, присутствие публичного права в отраслях частного права через категорию императивности является обоснованным и пред-ставляет собой сложное явление, обеспечивающее стабильное функциони-рование отраслей права, придавая им устойчивость и социальную ориента-цию, баланс охраны и защиты частных и публичных интересов, а значит равновесие всей системы права, в связи с чем наличие императивных норм в отраслях частного права имеет важное практическое значение, выра-жающееся в конструктивном закреплении правил поведения строго обяза-тельных к соблюдению, с помощью которых достигается реализация прав и свобод личности.


1. Алексеев С.С. Философия права и теория права. Собрание сочинений. В 10 т. + Справочный том. Т. 7 / Алексеев С.С. – М., 2010. – 520 c.

2. Алиев Т.Т. Соотношение частных и публичных интересов в законодательстве Российской Федерации // Теория государства и права. – 2011. – № 1. – С. 6 –10.

3. Императивность в договорном праве: Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Ко-валева Ю.В. – Краснодар, 2011. – 231 с.

4. Императивность в российском гражданском праве. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03 / Грушевская Е.В. - Краснодар, 2010. – 25 c.

5. Тихомиров Ю.А. Публично-правовое регулирование: динамика сфер и мето-дов // Журнал российского права. – 2001. – № 5. – С. 3 –12.

6. Харитонова Ю.С. Основы разделения системы права России на частное и публичное // Образование и право. – 2012. – № 12 (40). – С. 45 – 62.

7. Частное и публичное право в России: историко-теоретический анализ: авто-реф. дис. ... докт. юрид. наук: 12.00.01 / Васильев С.В. – С.-Пб., 2002. – 34 c.

8. Частное право в системе российского права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук / Дарвина А.Р. – Саратов, 2003. – 30 c.


Дудина Анна Николаевна – преподаватель. Иркутский институт (филиал) Все-российского государственного университета юстиции (РПА Минюста России) (664011, г. Иркутск, ул. Некрасова, 4, e-mail: [email protected]).

181

УДК 347.122 ББК 67. 404. 06

А.А. Капитанова, адъюнкт

Академия Министерства внутренних дел Республики Беларусь

К ВОПРОСУ О ЗАЩИТЕ ПРЕИМУЩЕСТВЕННЫХ ПРАВ В

ГРАЖДАНСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ

Обозначаются некоторые проблемы защиты преимущественных прав

в гражданском законодательстве Республики Беларусь. Автор акцентриру-ет внимание на необходимости усовершенствования законодательства в сфере защиты преимущественных прав.

Ключевые слова: преимущественное право; защита преимущественного права; перевод прав и обязанностей; возмещение убытков; исковая давность.

Современное гражданское законодательство Республики Беларусь широ-

ко использует правовую категорию «преимущественные права». Под преиму-щественным правом следует понимать предусмотренную законом возмож-ность управомоченного лица осуществлять свое право в преимущественном порядке перед третьими лицами. В настоящее время такие права обладают признаками, позволяющими выделять их в самостоятельную группу граждан-ских правоотношений. Одним из таких признаков является специфический и нигде более не встречающийся способ их правовой защиты, представляющий собой возможность заинтересованного лица требовать судебного перевода на себя прав и обязанностей покупателя, возникших у него при нарушении пре-имущественного права. Названный способ защиты относится, по нашему мне-нию, с позиций статьи 11 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее – ГК Республики Беларусь), к «иным способам защиты, предусмотренным зако-нодательством»119. Наиболее ярким примером его установления является ста-тья 253 ГК Республики Беларусь, где указано, что «при продаже доли с нару-шением преимущественного права покупки любой другой участник долевой собственности имеет право в течение трех месяцев требовать в судебном по-рядке перевода на него прав и обязанностей покупателя».

Следует отметить, что в настоящее время этот способ защиты преимуще-ственных прав вызывает много споров среди ученых-цивилистов. Так, дискус-сионным является вопрос по поводу того, целесообразно ли вообще его уста-новление и существуют ли иные способы защиты преимущественных прав? На наш взгляд, возможность установления такого специфического способа 119 Гражданский кодекс Республики Беларусь: Национальный Интернет-портал Республики Беларусь [Электронный ресурс] / Нац. Центр правовой информ. Респ. Беларусь. – Минск, 2014. – Режим доступа: http://www.pravo.by. – Дата доступа: 04.09.2015.

182

защиты в виде права заинтересованного лица в судебном порядке требовать перевода прав и обязанностей по договору на себя, продиктована «особым ха-рактером, привилегированностью» тех прав, которым он присущ. Ценность преимущественных прав заключается, прежде всего, в их осуществлении, в получении по ним исполнения в натуре, причем в том виде и состоянии, в ко-тором они изначально существовали. Поэтому, на наш взгляд, установление рассматриваемого нами способа защиты вполне целесообразно, так как позво-ляет восстановить права и законные интересы лица, которое заинтересовано в защите своего нарушенного права. Такая заинтересованность основана, преж-де всего, на непосредственном, личном участии таких субъектов в тех право-отношениях, в которых возникают преимущественные права. По мнению В.А. Белова, «возможность судебного перевода прав и обязанностей, возникших из нарушения преимущественного права, должна рассматриваться в качестве способа реализации охраняемых законом интересов, возникающих при нару-шении любых преимущественных прав» [1, с. 842]. Вместе с тем, Л.Ю. Леоно-ва отмечает, что «предъявление требования о судебном переводе прав и обя-занностей, возникших из нарушенного преимущественного права, не всегда возможно» [3, с. 135]. В подтверждение этому, в арендных правоотношениях белорусский законодатель закрепляет вместе с исследуемым нами способом защиты нарушенного преимущественного права, и иной, такой как возмеще-ние убытков, тем самым оставив выбор способа защиты самому управомочен-ному лицу. Думается, возможность предоставления такого альтернативного способа защиты обусловлена тем, что у лица, обладающего преимуществен-ным правом на заключение договора аренды на новый срок и чье право было нарушено, в силу каких-либо обстоятельств может отпасть заинтересован-ность в заключение такого договора, и поэтому единственным возможным способом защиты его нарушенного права является возмещение убытков.

Спорным является вопрос по поводу нормативно установленного трехме-сячного срока для предъявления требований о переводе прав и обязанностей по договору, заключенному в нарушение преимущественного права. В частно-сти, среди ученых-цивилистов нет единого мнения по поводу правовой приро-ды такого срока. Это, в свою очередь порождает проблемы, связанные с опре-делением момента начала течения такого срока, с возможностью его приоста-новления и восстановления по уважительным причинам. Зубарева Н.В. счита-ет, что «такой срок следует признать сроком исковой давности» [2, с. 46]. На наш взгляд, следует согласиться с названным автором, так как этот срок пре-доставлен управомоченному лицу для обращения к компетентным органам за защитой своего нарушенного права. Поэтому, мы полагаем, установленный законом срок для судебной защиты нарушенного преимущественного права необходимо оценивать как сокращенный срок исковой давности и применять к нему нормы главы 12 ГК Республики Беларусь. Как справедливо отмечает А.П.Черных: «если мы признаем указанный срок пресекательным и соответст-венно отсчет его ведем с момента нарушения права без возможности его при-остановления и восстановления по уважительным причинам, то тем самым мы

183

существенно ограничим возможности субъекта преимущественного права на защиту, открывая простые пути для обхода преимущественного права» [5]. Следовательно, такой срок начинает течь с момента, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. Так, в статье 73 Закона Рес-публики Беларусь «О хозяйственных обществах» четко определен момент на-чала течения данного срока: «…любой акционер общества и (или) само обще-ство вправе в течение трех месяцев с момента, когда акционер или общество узнали либо должны были узнать о таком нарушении, потребовать в судебном порядке перевода на них прав и обязанностей покупателя». Безусловно, уста-новление момента начала течения такого срока принципиально важно, так как от этого зависит эффективность и своевременность правовой защиты добросо-вестного лица, чье преимущественное право нарушено. Поэтому, не совсем понятно, почему законодатель незаслуженно обошел стороной преимущест-венное право участника общей долевой собственности, не закрепив момент начала течения срока для защиты его нарушенного преимущественного права, как это сделано, например, для участников корпоративных правоотношений. По нашему мнению, необходимо внести изменения в статью 253 ГК Респуб-лики Беларусь и изложить ее в следующей редакции: «при продаже доли с на-рушением преимущественного права покупки любой другой участник долевой собственности имеет право в течение трех месяцев с момента, когда он узнал или должен был узнать о таком нарушении, требовать в судебном порядке пе-ревода на него прав и обязанностей покупателя».

Перевод прав и обязанностей покупателя на управомоченное лицо реали-зуется путем подачи таким лицом иска в суд. В цивилистической литературе нет единого мнения по поводу направленности такого иска. По нашему мне-нию, иск о переводе прав и обязанностей по договору направляется против третьего лица, а не против лица, которое допустило нарушение преимущест-венного права. В то же время последний также должен привлекаться к уча-стию в деле. На наш взгляд, предъявленный иск основывается на действи-тельной сделке, а значит, не затрагивает интересов продавца, поскольку на момент принятия судом такого иска продавец произвел отчуждение доли и получил за нее соответствующую плату. Поэтому, так как принятый по де-лу судебный акт не влияет на права и обязанности продавца, с процессу-альной точки зрения его вполне можно считать третьим лицом, не заяв-ляющим самостоятельного требования относительно предмета спора. Схожей точки зрения придерживается Л.А. Новоселова: «в силу характера требования ответчиком по делу о переводе прав и обязанностей покупате-ля на истца является покупатель. Акционер-продавец может быть привле-чен к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоя-тельных требований на предмет спора» [4, с. 10].

Таким образом, подводя итог вышеизложенному, мы можем отметить, что практика применения такого способа защиты нарушенного преимуще-ственного права, как возможность управомоченного лица требовать судеб-ного перевода на себя прав и обязанностей покупателя, сопряжена с рядом

184

трудностей и неопределенностей, что указывает на несовершенство дейст-вующего законодательства. Такое положение приводит к тому, что бело-русский законодатель, к сожалению, не в состоянии обеспечить обладате-лей преимущественных прав надежным механизмом правовой защиты, что, в свою очередь, свидетельствует о необходимости более глубокого, детального и системного исследования защиты преимущественных прав в законодательстве и правовой доктрине Республики Беларусь.


1. Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: Учебник. – М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2003. – 960 с.

2. Зубарева Н.В. Правовая природа срок для защиты нарушенного преимущест-венного права покупки // Закон и право. – 2005. – № 12. – С. 45–46.

3. Леонова Л.Ю. Преимущественное право покупки: история возникновения, осуществление и защита // Законодательство. – 2002. – № 9. – С. 18–26.

4. Новоселова Л.А. Преимущественное право приобретения акций в закрытом ак-ционерном обществе // Арбитражная практика. – 2004. – № 4 – С. 3–11.

5. Черных А.П. Защита преимущественного права покупки доли в праве общей собственности [Электронный ресурс] // Консультант-Плюс. Россия / ООО «ЮрСпектр». Минск, 2015.


Капитанова Анастасия Александровна – магистр юридических наук, адъюнкт научно-педагогического факультета. Академия Министерства внутренних дел Респуб-лики Беларусь (г. Минск, пр-т Машерова, 6, e-mail: [email protected])

УДК 347.66 ББК 67.404.5

Е.В. Катрич научный сотрудник


НАСЛЕДОВАНИЕ КОРПОРАТИВНЫХ ПРАВ

В АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ

При реализации прав наследников акций возникает много вопросов и трудностей, некоторые из них исследованы в данной работе. Дается оценка действующего законодательства и предлагаются способы устранения про-белов и противоречий, возникающих на практике.

Ключевые слова: акции; акционерные общества; корпоративные пра-ва; наследование.

Несмотря на реформирование корпоративного законодательства, нор-

мы, регулирующие наследование прав, связанных с участием в хозяйст-

185

венных товариществах и обществах, производственных кооперативах, не претерпели никаких изменений. Пункт третий статьи 1176 Гражданского кодекса Российской Федерации120 (далее – ГК РФ) устанавливает, что в со-став наследства участника акционерного общества (далее – общество) вхо-дят принадлежавшие ему акции. Наследники, к которым перешли эти ак-ции, становятся участниками общества. При этом законодатель не уста-навливает различий в порядке наследования акций публичного и непуб-личного акционерного общества. Связано это с тем, что отношения между акционерами здесь не имеют существенного значения, поскольку общество создается с целью объединения имущественных вкладов.

Не стоит забывать, что указанные правила о наследовании распро-страняются на все виды и категории акций. Исключением являются лишь акции акционерных обществ работников (народных предприятий). Соглас-но п.п. 4, 5 и 10 ст. 6 Федерального закона «Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)»121 народное предприятие обязано выкупить у наследника работника-акционера, а тот обязан продать народному предприятию принадлежащие ему акции этого предприятия по их выкупной стоимости в течение трех месяцев с момента приобретения наследства. А по решению наблюдатель-ного совета народного предприятия или в соответствии с уставом такого предприятия наследник работника-акционера вправе продать по договор-ной цене принадлежащие ему акции народного предприятия работникам этого предприятия, за исключением генерального директора народного предприятия, его заместителей и помощников, членов наблюдательного совета и контрольной комиссии.

Для получения свидетельства о праве на наследство необходимо представить документы, подтверждающие факт существования наследст-венной массы и права на него наследодателя. Подтвердить документально принадлежность акций наследодателю для наследника порой становится непростой задачей, так как большинство акций имеет бездокументарную форму. Нотариус не входит в число лиц, имеющих право затребовать ин-формацию у регистратора (п. 7.9 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденного Постановлением ФКЦБ РФ122 (да-лее – Положение о ведении реестра)). Таким образом, потенциальный на-следник должен обратиться к нотариусу с просьбой направить соответст-вующий запрос эмитенту, а тот, в свою очередь, предоставляет регистра-тору распоряжение с указанием объема требуемой информации (п. 7.9.2 Положения о ведении реестра), что приводит к затягиванию срока получе-

120 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья: федер. закон от 26 нояб. 2001 г. № 146-ФЗ (в ред. от 5 мая 2014 г.) // СЗ РФ. – 2001. – № 49. – Ст. 4552. 121 Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий): федер. закон от 19 июля 1998 г. № 115-ФЗ (в ред. от 21 марта 2002 г.) // СЗ РФ. – 1998. – № 30. – Ст. 3611. 122 Об утверждении Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг: Постановление ФКЦБ РФ от 02 окт. 1997 г. № 27 (в ред. Постановления ФКЦБ РФ от 20 апр. 1998 г. № 8) // Вестник ФКЦБ России. – 1997. – № 7.

186

ния наследства и, соответственно, препятствует активному участию на-следника в деятельности акционерного общества.

Переход права на акции подчиняется требованиям Федерального за-кона «О рынке ценных бумаг»123(далее – Закон о РЦБ), поэтому до внесе-ния соответствующей записи в реестр акционеров общества наследник не считается акционером и, следовательно, не может осуществлять принад-лежащие ему корпоративные права. Здесь вновь стоит обратить внимание на противоречивость законодателя – согласно п. 4 ст. 1152 ГК РФ принятое наследство считается принадлежащим наследнику со дня открытия на-следства независимо от времени фактического принятия и государствен-ной регистрации права наследника на наследуемое имущество. Но, как мы видим, из норм Закона о РЦБ вытекает иное. Судебная практика зачастую определяет момент, с которого наследники считаются акционерами, как момент принятия наследства [1, с. 28-29]. В связи с этим считаем обосно-ванной и правильной позицию Е. И. Никологорской, что свидетельство о праве на наследство по своей правовой природе является документом, на-правленным на подтверждение имеющегося права, поэтому приходная за-пись по лицевому счету (счету депо) наследника должна носить не право-устанавливающий, а правоподтверждающий характер [3, с. 37].

Весьма затруднен переход корпоративных прав, когда у умершего ак-ционера несколько наследников, поскольку акции в таком случае поступа-ют в общую долевую собственность. В силу п. 1 ст. 252 ГК РФ124 имуще-ство, находящееся в общей долевой собственности, может быть разделено между ее участниками по соглашению между ними. При недостижении та-кого согласия участник долевой собственности вправе в судебном порядке требовать выдела в натуре своей доли из общего имущества. Данное пра-вило действует также в отношении раздела ценных бумаг. Кроме того, п. 7.3 Положения о ведении реестра предусмотрено, что внесение записи в реестр о переходе прав собственности на ценные бумаги осуществляется при предоставлении передаточного распоряжения. Если ценные бумаги принадлежат на праве общей долевой собственности, передаточное распо-ряжение должно быть подписано всеми участниками общей долевой соб-ственности. Таким образом, если хотя бы один наследник окажется недоб-росовестным и откажется подписывать передаточное распоряжение, то ос-тальные наследники не смогут осуществлять перешедшие к ним в порядке наследования корпоративные права, следовательно, не смогут защитить себя при возникновении корпоративного конфликта. ВАС РФ, к сожале-нию, придерживается позиции, что передаточное распоряжение должно быть подписано всеми наследниками125.Очевидно, что необходимо вносить 123 О рынке ценных бумаг: федер. закон от 22 апр. 1996 г. № 39-ФЗ (в ред. от 13 июля 2015 г.) // СЗ РФ. – 1996. – № 17. – Ст. 1918. 124 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: федер. закон от 30 нояб. 1994 г. № 51-ФЗ (в ред. от 13июля 2015 г.) // СЗ РФ. – 1994. – № 32. – Ст. 3301. 125 См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 13 нояб. 2008 г. № 4668/08 по делу № А40-27703/07-125-210 // Вестник ВАС РФ. – 2009. – № 3.

187

изменения в законодательство, защищающие каждого отдельно взятого на-следника акций. В этой связи полностью поддерживаем И. И. Хузина, предлагающего не применять правило подписания передаточного распо-ряжения всеми участниками долевой собственности к случаям совместного наследования акций [5, с. 78].

Трудности в переходе корпоративных прав возникают и в том случае, если наследодатель не полностью оплатил акции. Поскольку законода-тельно установлено, могут быть отчуждены только оплаченные акции, то юристы предлагают предоставить возможность наследникам погасить долг наследодателя и претендовать на весь пакет акций [см., например, 2, с.6].

Наконец, весьма затруднен переход корпоративных прав, когда акции становятся выморочным имуществом. В данной ситуации больше всего страдает само общество, поскольку является основным участником корпо-ративных правоотношений. Для защиты интересов акционерного общества Ю. Н. Стражевич предлагает изменить нормы наследственного права пу-тем закрепления правила о переходе прав умершего на акции в случае от-сутствия у него наследников к обществу. При этом на корпорацию должна быть возложена обязанность реализовать акции по цене не ниже их рыноч-ной стоимости не позднее одного года после их приобретения, а выручен-ные деньги должны быть переданы государству [4, с. 12].


1. Буряков В.Н. Приобретение наследства в виде акций (обзор судебной практики) // Наследственное право. – 2008. – № 3. – С. 31-37.

2. Кириллова Е.А. Проблемы правового регулирования наследования акций в но-тариальной практике // Российская юстиция. – 2015. – № 4. – С 5-7.

3. Никологорская Е.И. Наследование акций (есть мнение) // Наследственное пра-во. – 2007. – № 1. – С. 36-38.

4. Стражевич Ю.Н, Босык О.И. Корпоративные отношения и вопросы наследо-вания выморочных акций и долей // Юрист. – 2015. – № 9. – С. 7-12.

5. Хузин И.И. Проблемы совместного наследования акций // Современное право. – 2011. – № 3. – С. 76-78.


Катрич Елена Викторовна – магистр юриспруденции, научный сотрудник отде-ла конституционного права. Институт законодательства и правовой информации им. М.М. Сперанского (664003, г. Иркутск, ул. Горького, д. 31)

188

УДК 347.774 ББК 67.404.3

Е.В. Катрич, научный сотрудник


О СООТНОШЕНИИ ФИРМЕННОГО НАИМЕНОВАНИЯ И

КОММЕРЧЕСКОГО ОБОЗНАЧЕНИЯ В статье раскрывается правовая природа фирменного наименования и

коммерческого обозначения с точки зрения российского законодательства и концепций отечественной юридической науки. Высказываются некото-рые предложения по совершенствованию законодательства.

Ключевые слова: фирменное наименование; коммерческое обозначе-ние; средства индивидуализации; интеллектуальная собственность.

С принятием части четвертой Гражданского кодекса Российской Фе-

дерации (далее – ГК РФ)126 законодатель в числе средств индивидуализа-ции закрепил, в том числе, фирменное наименование и коммерческое обо-значение. По своей правовой природе они совершенно различны, но, тем не менее, на практике возникает большое количество проблем, связанных с их использованием.

Связано это, прежде всего, с неправильным переводом международ-ных правовых актов, касающихся интеллектуальной собственности. Как известно, в этой области существует два основных документа – Парижская конвенция об охране промышленной собственности127 и Стокгольмская конвенция об учреждении ВОИС128. Так, например, Е. Кондратьева отме-чает, что в этих двух документах речь идет всего лишь о коммерческом обозначении [3, c. 19]. Д. А. Шишкин пишет, что в этих конвенциях «… не упоминаются понимаемые во французском, английском и американском праве как аналог нашего фирменного наименования термины «denomina-tion sociale», «company’s name» или «corporate name». То есть нормы кон-венций имеют предметом своего внимания только коммерческие обозна-чения, что опять же ставит вопрос о правильности употребления в россий-ском тексте конвенций понятия «фирменное наименование…» [9, c. 6-7].

Не было единообразного подхода к рассматриваемым понятиям как в дореволюционное время, так и в советский период. Ярким примером слу-

126 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая: федер. закон от 18 дек. 2006 г. № 230-ФЗ (в ред. от 13 июля 2015 г.) // СЗ РФ. – 2006. – № 52. – Ст. 5496. 127 Конвенция об охране промышленной собственности: заключена в Париже 20 марта 1883 г. // Закон. – 1999. –№ 7. 128 Конвенция, учреждающая Всемирную организацию интеллектуальной собственности: подписана в Стокгольме 14 июля 1967 г. [Документ опубликован не был]. Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс. Версия Проф.» (дата обращения 17.09.2015 г.).

189

жат труды Г. Ф. Шершеневича [см., например, 7, с.188] и И. А. Каминки [2, с. 183-191], а также Гражданский кодекс РСФСР129 и принятое в 1927 году Положение о фирме130.

Современное гражданское законодательство, как уже отмечалось, раз-граничивает фирменное наименование и коммерческое обозначение, а также сферу их действия и применения по ряду критериев.

Во-первых: ГК РФ дает право использовать фирменное наименование только коммерческим организациям, при этом оно может индивидуализи-ровать только одно юридическое лицо как субъект права. Перечень субъ-ектов, имеющих право на использование коммерческого обозначения, на-много шире – это юридические лица, осуществляющие предприниматель-скую деятельность (в том числе некоммерческие организации, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами), а также индивидуальные предприниматели. В отличие от фирменного наименования, коммерческое обозначение индивидуализирует исключительно предприятие как имуще-ственный комплекс.

Во-вторых: фирменное наименование обязательно должно быть ука-зано в учредительных документах юридического лица и включено в ЕГ-РЮЛ при государственной регистрации организации. Коммерческие обо-значения же не подлежат обязательному включению в учредительные до-кументы и ЕГРЮЛ.

В-третьих: ГК РФ содержит требования, которым должно отвечать фирменное наименование. Если эти требования нарушены, орган, осуще-ствляющий государственную регистрацию юридических лиц, вправе предъявить такому юридическому лицу иск о понуждении к изменению фирменного наименования. Для коммерческих обозначений таких требо-ваний не существует, следовательно, возникает вопрос – а должен ли пра-вообладатель соблюдать указанные ограничения? Если да, то какой орган должен контролировать это? К сожалению, на этот вопрос законодатель не дает ответа.

В-четвертых: исключительное право на фирменное наименование возникает с момента государственной регистрации юридического лица. Момент возникновения исключительного права на коммерческое обозна-чение законодательно не определен. В науке относительно этого высказы-вается мнение, что таковым следует считать момент использования впер-вые коммерческого обозначения правообладателем для индивидуализации принадлежащих ему предприятий путем использования на вывесках, блан-ках, в счетах, иной документации, с момента объявления в рекламе, или помещения на товарах и их упаковках [6, с. 14]. При этом нужно учиты-

129 Гражданский кодекс РСФСР от 11 нояб. 1922 г. // СУ РСФСР. – 1922. – № 71. – Ст. 904. (утратил си-лу). 130 О введении в действие положения о фирме: постановление ЦИК СССР и СНК СССР от 22 июня 1927 г. // СЗ СССР. – 1927. – № 40. – Ст. 395. (утратило силу).

190

вать, что при продаже предприятия право на коммерческое обозначение (если иное не предусмотрено договором) возникает у покупателя с момента перехода к нему права собственности на предприятие, то есть с момента госу-дарственной регистрации перехода права собственности на предприятие как объект недвижимости (п. 1 ст. 564 ГК РФ).

Тем не менее, не ясно как будет определяться момент первого использо-вания коммерческого обозначения – кто будет за этим следить и как доказать, что именно это лицо первым использовало обозначение? Учитывая россий-ский менталитет, надеяться на добросовестность субъектов предприниматель-ской деятельности не приходится. Поэтому этот вопрос также остается пока без ответа.

В-пятых: исключительное право на фирменное наименование прекраща-ется в момент исключения фирменного наименования из ЕГРЮЛ в связи с прекращением юридического лица либо изменением его фирменного наиме-нования. В отношении прекращения исключительного права на коммерческое обозначение п. 2 ст. 1540 ГК РФ установил, что оно прекращается, если право-обладатель не использует его непрерывно в течение года. Представляется ес-тественным (не смотря на отсутствие закрепления в законе), что исключитель-ное право на коммерческое обозначение также прекращается в случае переда-чи его вместе с предприятием при продаже последнего.

В-шестых: распоряжение исключительным правом на фирменное наиме-нование не допускается. Исключительное право на коммерческое обозначение может перейти к другому лицу (в том числе в порядке универсального право-преемства) только в составе предприятия, для индивидуализации которого та-кое обозначение используется. Чаще всего оно передается по договору прода-жи предприятия, договору коммерческой концессии или договору аренды предприятия. Если коммерческое обозначение используется правообладателем для индивидуализации нескольких предприятий, переход к другому лицу ис-ключительного права на коммерческое обозначение в составе одного из пред-приятий лишает правообладателя права использования этого коммерческого обозначения для индивидуализации остальных его предприятий.

Исходя из вышеизложенного можно сделать вывод, что существует дос-таточно много пробелов в законодательстве, касающихся коммерческого обо-значения. Законодатель то ли не захотел, то ли не смог урегулировать обозна-ченные выше вопросы и проблемы. В связи с этим, думается, что будет целе-сообразным вообще исключить коммерческое обозначение из действующего законодательства. Чтобы не ущемлять права других субъектов предпринима-тельской деятельности необходимо расширить круг субъектов, имеющих пра-во на использование фирменного наименования. Здесь стоит согласиться с по-зицией А. Б. Иванова, который предлагает наделить индивидуальных пред-принимателей правом использовать фирменное наименование [1, с. 7, 20]. Та-ким образом, право на фирменное наименование будут иметь коммерческие организации и индивидуальные предприниматели. В отношении некоммерче-ских организаций же следует применять только п. 1 ст. 4. Федерального закона

191

«О некоммерческих организациях»131 ─ некоммерческая организация имеет наименование, содержащее указание на ее организационно-правовую форму и характер деятельности. Представляется, что наименования некоммерческой организации вполне достаточно для ее индивидуализации, тем более, что они создаются для достижения социальных, благотворительных, культурных и иных целей, направленных на достижение общественных благ.


1. Иванов А.Б. Фирменное наименование как средство индивидуализа-ции субъектов предпринимательской деятельности: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2010. – 33 с.

2. Каминка А.И. Очерки торгового права. – М., 2002. – 547 с. 3. Кондратьева Е. Правовая природа фирменного наименования и коммерче-

ского обозначения // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. – 2009. – № 4. – С. 16-23.

4. Уруков В.Н., Урукова О.В. Соотношение права на фирменное наименование и права на коммерческое обозначение // Право и экономика. – 2007. – № 11. – С. 13-16.

5. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права: Т. 1. – М., 2003. – 480 с. 6. Шишкин Д.А. Соотношение фирменного наименования и коммерческого обо-

значения // Российская юстиция. – 2008. – № 6. – С. 5-8.

Информация об авторе Катрич Елена Викторовна – магистр юриспруденции, научный сотрудник отде-

ла конституционного права. Институт законодательства и правовой информации им. М.М. Сперанского (664003, г. Иркутск, ул. Горького, д. 31)

УДК 341. 9 ББК 67. 930. 13

Р. Ю. Колобов, кандидат юридических наук, доцент



ЮРИСДИКЦИОННЫЙ ИММУНИТЕТ ГОСУДАРСТВА В НОВЫХ ГЕОПОЛИТИЧЕСКИХ УСЛОВИЯХ

Рассматривается вопрос о юрисдикционном иммунитете государства,

одноименном законопроекте, внесенном Правительством РФ в Государст-венную Думу РФ, затрагивается резонансная судебная практика

Ключевые слова: иностранное государство, иммунитет, суд. Столкновение геополитических интересов различных государств име-

131 О некоммерческих организациях: федер. закон от 12 янв. 1996 г. № 7-ФЗ (в ред. от 13 июля 2015 г.) // СЗ РФ. – 1996. – № 3. – Ст. 145.

192

ет различное проявление в жизни. Конечно, любые экономические послед-ствия разнонаправленных суверенных интересов отступают на второй план, когда речь заходит о человеческой жизни. Гражданские войны, на-родные восстания, террористические акты и многие другие страшные яв-ления современной цивилизации порой поражают своей жестокостью. Од-нако и в сфере имущественных отношений появляется напряженность, оп-ределяемая не в последнюю очередь политическими причинами.

С развитием кризисных тенденций в отношениях России и Запада особое значение принимает вопрос об имущественной ответственности го-сударства. Арест российского имущества в Бельгии и туманные перспек-тивы исполнения решения Постоянной палаты третейского суда (г. Гаага) по искам Hulley Enterprises Limited, Yukos Universal Limited, Veteran Petro-leum Limited к России вновь поставили вопрос о категории «иммунитет иностранного государства».

Мы говорим «вновь», т. к. еще в 2005 году в Государственную Думу РФ вносился законопроект «О юрисдикционном иммунитете иностранного госу-дарства и его собственности» (№ 127618-4). Он был принят в первом чтении 11 марта 2005 г., а в заключении Комитета Государственной Думы по собст-венности от 10.02.2005 № 3.9-29/1 указывалось, что законопроект представля-ется в достаточной степени подготовленным и юридически завершенным нормативным актом, высказанные замечания не носят концептуального харак-тера и могут быть устранены при подготовке законопроекта ко второму чте-нию. В 2011 году Государственной Думой принято постановление 5106-5 ГД, которым законопроект отклонен и снят с рассмотрения, чему, очевидно, весь-ма способствовало заключение того же Комитета, в котором на этот раз ука-зывалось, что законопроект содержит концептуальные недостатки, которые невозможно устранить в процессе подготовки ко второму чтению. Так закон-чилась первая попытка создать отдельный нормативный акт по вопросам им-мунитета иностранных государств.

В действующей системе правового регулирования вопрос об иммуни-тете иностранного государства регламентирован процессуальными кодек-сами, международными договорами и рядом важных судебных прецеден-тов. Статьи 401 ГПК РФ и 251 АПК РФ определяют особенности процес-суального положения иностранного государства. ГПК РФ содержит клас-сическое решение: государство обладает абсолютным иммунитетом и по-этому предъявление исков к иностранным государствам, применение мер предварительного обеспечения и принудительное исполнение решения су-да возможно только с согласия такого государства. АПК РФ ставит нали-чие иммунитета в отношении предъявления иска, привлечения к участию в деле в качестве третьего лица, применения мер обеспечения от качества в котором выступает такое государство (властное или иное). Обращение взыскания на имущество допускается только с согласия такого государст-ва, иное может быть предусмотрено международным договором или зако-ном.

193

Категоричность положений ГПК РФ (как и ранее действовавших ана-логичных положений ГПК РСФСР), а также неоднозначные термины, ис-пользованные в тексте ст. 251 АПК РФ обусловили появление актов су-дебного толкования этих норм. К их числу относятся, во-первых, Опреде-ление Конституционного Суда РФ от 02.11.2000 № 255-О, разрешавшее вопрос об иммунитете иностранного государства в трудовых спорах. Во-вторых, Постановление ЕСПЧ от 14.03.2013 г. по делу «Олейников против Российской Федерации (Жалоба № 36703/04), в котором критическому анализу подверглись все те же положения ст. 401 ГПК РФ, взятые в систе-ме с другими нормативными и политическими нормами. В этом же акте ЕСПЧ нашла очередное подтверждение позиция о возможности примене-ния Конвенции «О юрисдикционных иммунитетах государств и их собст-венности» 2004 г. даже в том случае, если государства не выражали согла-сия на ее обязательность. Наконец, весьма смелые суждения мы увидели в Решении Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу № А56-48129/2014. Суд признал, что сделка по аренде до-мовладения, в котором размещалось консульство является коммерческой, и решил взыскать с Генерального консульства Польши в Санкт-Петербурге более семидесяти миллионов рублей.

Отмеченные обстоятельства, очевидно, обусловили возврат к идее принятия отдельного нормативного акта об иммунитетах иностранного государств. 05 августа 2015 года Правительством в Государственную Ду-му внесен законопроект «О юрисдикционном иммунитете иностранного государства и имущества иностранного государства в Российской Федера-ции» (№ 855485-6).

Несмотря на появление законопроекта в напряженной международной обстановке, стоит признать, что сам по себе проект нормативного акта ос-нован на разумных началах. Общим правилом признается наличие юрис-дикционного иммунитета иностранного государства. Наряду с этим все виды юрисдикционного иммунитета не распространяются на случаи, когда государство выступает вне рамок своих суверенных функций. В свою оче-редь, оценка действий как реализации суверенных властных полномочий производится судом (когда речь идет о сделках — с учетом характера и цели сделки).

Отдельная черта закона — признание принципа взаимности в вопросе об иммунитете государства. Проект закона вводит отдельную норму (ст.5), закрепляющую возможность российского суда ограничивать иммунитет иностранного государства и его имущества, если будет установлено нали-чие ограничений в отношении предоставления Российской Федерации юрисдикционного иммунитета в соответствующем государстве. Эта норма пришлась бы весьма кстати в упомянутом решении Арбитражного суда. После выводов о коммерческом характере аренды суд указывает на нали-чие судебного решения польского Окружного суда по иску об освобожде-нии имущества российской дипломатической миссией. Этот иск был удов-

194

летворен, что свидетельствует, по мнению российского суда, о нарушении принципа суверенного равенства польским судом и влечет за особой отказ в юрисдикционном иммунитете.

Ряд положений законопроекта посвящен специальным вопросам им-мунитета. Так, в отдельную статью выделены правила об иммунитете ино-странного государства в трудовых спорах. Следует поддержать предла-гаемое общее правило о неприменении судебного иммунитета в такой ка-тегории дел, если спор возник относительно работы, которая была или должна быть выполнена полностью или частично на территории Россий-ской Федерации. Именно такое, по сути, решение и было предложено в упомянутом определении Конституционного Суда РФ.

Весьма интересное правило содержится в ст. 11 законопроекта и каса-ется неприменения судебного иммунитета по спорам, касающимся прав на имущество: «иностранное государство не пользуется в Российской Феде-рации судебным иммунитетом в отношении споров, касающихся прав ино-странного государства на недвижимое и иное имущество, находящееся на территории Российской Федерации и обязательств иностранного государ-ства, связанных с этим имуществом». В части недвижимого имущества мы сталкиваемся с коллизией принципов суверенного равенства государств и права на судебную защиту. Если признать, что иностранное государство может пользоваться судебным иммунитетом в отношении этой категории споров, то для защиты своих прав лицо должно обратиться в иностранный суд и разрешить спор там. Однако дела в отношении прав на недвижимое имущество, расположенное в России, отнесены к исключительной подсуд-ности российских судов. Соответственно, исполнение такого иностранного судебного решения в России будет невозможно.

Суды и ранее вставали на позицию отсутствия иммунитета иностран-ных государств в подобного рода спорах. Например, в широко освещав-шемся в юридической прессе деле по иску депутата И. В. Лебедева к рес-публике Ирак. Судья, передававший кассационную жалобу для рассмотре-ния судом кассационной инстанции, был вынужден апеллировать к колли-зионным нормам для решения процессуального вопроса и расширительно толковать положения договора, чтобы обосновать отсутствие иммунитета. Положения законопроекта позволят решать и этот вопрос.

На момент настоящего сообщения законопроект еще не рассмотрен в первом чтении, остается наблюдать за тем, как сложится его судьба при прохождении через законотворческие процедуры.


Колобов Роман Юрьевич — кандидат юридических наук, доцент кафедры граж-данского права и процесса. Иркутский институт (филиал) Всероссийского государст-венного университета юстиции (РПА Минюста России) (664011, г. Иркутск, ул. Некра-сова, д. 4, e-mail: [email protected].)

195

УДК 347.4/5 ББК 67.404.211.1.1

Ю.М. Константинова, заместитель начальника отдела правового обеспечения

Управление Росреестра по Иркутской области

ПРОБЛЕМА РЕАЛИЗАЦИИ ПРАВ ПОКУПАТЕЛЯ ПО ДОГОВОРУ КУПЛИ-ПРОДАЖИ НЕДВИЖИМОСТИ

ПРИ ЛИКВИДАЦИИ ПРОДАВЦА – ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА Описывается проблема, связанная с отсутствием законодательно уре-

гулированного механизма государственной регистрации перехода права собственности на недвижимость к покупателю в Едином государственном реестре прав в случае ликвидации юридического лица – продавца по дого-вору купли-продажи недвижимости. Автор приходит к выводу о необхо-димости изменения установленной процедуры государственной регистра-ции прав и вносит предложения, которые, по мнению автора, могут спо-собствовать разрешению рассматриваемой проблемы.

Ключевые слова: недвижимость, государственная регистрация прав, договор купли-продажи, продавец, ликвидация юридического лица.

Без договора купли-продажи недвижимости, который прочно вошел в

современную жизнь, уже невозможно представить активную хозяйствен-ную деятельность юридических лиц или реализацию личных потребностей обычных граждан.

Вместе с тем, несмотря на свою широкую распространенность, непо-средственно для сторон сделки договор купли-продажи недвижимости со-пряжен с определенными рисками, связанными с возможным неполучени-ем от совершаемой сделки желаемого результата.

Для снижения риска наступления неблагоприятных последствий зако-нодателем была установлена особая процедура подтверждения от имени государства факта возникновения права собственности у покупателя и прекращения данного права у продавца. Подтверждение возникновения и прекращения прав осуществляется посредством проведения государствен-ной регистрации прав и внесения соответствующих записей в Единый го-сударственный реестр прав, который ведется на всей территории Россий-ской Федерации.

Обязательность государственной регистрации прав на недвижимость установлена Гражданским кодексом Российской Федерации, а непосредст-венно процедура государственной регистрации прав урегулирована специ-альным нормативным актом федерального уровня.

В настоящее время для государственной регистрации перехода права собственности на недвижимость на основании совершенного договора ку-пли-продажи сторонам сделки достаточно совместного обращения в реги-

196

стрирующий орган с заявлением и приложением к нему необходимых до-кументов.

Временной период, в течение которого стороны сделки должны обра-титься в регистрирующий орган за совершением юридически значимого действия, законодателем не ограничен. В результате стороны сделки по своему усмотрению определяют момент обращения в регистрирующий ор-ган для завершения установленных законом формальностей.

Практика показывает, что сторонами сделки не учитывается возмож-ность изменения фактических обстоятельств, при которых совершалась сделка (правоспособность, уровень платежеспособности одной из сторон и т.д.)

Именно этот фактор несет в себе высокую степень риска и является причиной возникновения проблемы, связанной с невозможностью для по-купателя в полной мере реализовать свои права на приобретенную недви-жимость. Отсутствие у покупателя зарегистрированного права на недви-жимость влечет за собой ограничение во владении, пользовании и распо-ряжении приобретенным объектом.

Значительный масштаб приобретает данная проблема в случае, если к моменту обращения в регистрирующий орган юридическое лицо, являю-щееся продавцом недвижимости, ликвидировано.

При таких обстоятельствах осуществление государственной регистра-ции перехода права собственности к покупателю становится невозмож-ным.

С одной стороны, у регистрирующего органа возникают препятствия для государственной регистрации перехода права собственности к покупа-телю в связи с отсутствием в установленной форме волеизъявления про-давца недвижимости на совершение данных действий.

С другой стороны, покупатель, надлежащим образом исполнивший свои обязательства по сделке, лишается возможности реализовать свое право на приобретенную недвижимость и зарегистрировать свои права в Едином государственном реестре прав.

Для выявления механизма разрешения обозначенной проблемы и наи-более результативного способа защиты нарушенных прав покупателя был проведен анализ судебной практики методом выбора результативных ре-шений, связанных с обжалованием решений регистрирующего органа об отказе в государственной регистрации перехода прав к покупателю в слу-чае ликвидации юридического лица - продавца по договору.

Для формирования объективных выводов по результатам проведенно-го анализа полагаем возможным отразить основные моменты, на которых сформирована позиция каждого из участников судебного разбирательства и суда, установленная по результатам проведенного анализа.

Позиция инициатора судебного разбирательства (покупателя по дого-вору купли-продажи недвижимости) сводится к отсутствию правопреем-ников у ликвидированного продавца объекта недвижимости, к отсутствию

197

в связи с этим спора о праве на приобретенную недвижимость и, как след-ствие, к отсутствию иного способа защиты своего права, которым регист-рирующий орган в судебном порядке обязывается судом к внесению необ-ходимых записей в Единый государственный реестр прав.

Противоположная позиция регистрирующего органа аргументируется тем, что орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, яв-ляется органом бесспорной юрисдикции, уполномочен осуществлять госу-дарственную регистрацию прав основываясь исключительно на нормах материального права, которые не могут быть нарушены путем применения субъективного подхода к осуществлению регистрационных действий. По-скольку законодателем не установлена возможность государственной ре-гистрации перехода права собственности на основании заявления только одной стороны договора, основания для признания незаконным решения об отказе покупателю в государственной регистрации прав отсутствуют.

Основные результаты проведенного анализа итогов рассмотрения су-дами данной категории дел свидетельствуют о том, что суды в большинст-ве случаев принимают решения о признании отказов регистрирующего ор-гана незаконными, мотивируя свою позицию следующим.

В рамках судебных заседаний суды выясняют исполнение продавцом обязанности по передаче имущества и исполнение покупателем обязанно-сти по оплате указанного имущества. Принимая во внимание позицию по-купателя по договору и при оценке положений действующего законода-тельства судами делается вывод об отсутствии урегулированного порядка регистрации перехода права собственности и регистрации права на осно-вании заявления одной стороны сделки в случае ликвидации второй сторо-ны на момент подачи заявления о регистрации. Указанные обстоятельства позволяют судам делать вывод о незаконности решений регистрирующего органа и принимать по отношению к нему обязывающие к государствен-ной регистрации решения.

Интерпретируя результаты проведенного анализа можно сделать сле-дующие выводы.

Законодательно урегулированный механизм регистрации перехода права собственности по договору купли-продажи недвижимости в случае ликвидации юридического лица – продавца по договору, отсутствует. От-сутствие указанного механизма вызывает усложнение процесса подтвер-ждения возникновения в установленном порядке прав у покупателя не-движимости, вынужденного обращаться за защитой своих нарушенных прав в суд.

При рассмотрении изученной категории дел судами при удовлетворе-нии требований заявителя учитываются конкретные обстоятельства дела, которые, в силу установленной компетенции, не могут быть приняты во внимание регистрирующим органом при принятии оспариваемого решения (отсутствие иного способа защиты права и отсутствие спора о праве на не-движимость).

198

Четкий и однозначный подход к указанию норм материального права, нарушенных регистрирующим органом при принятии решений об отказе в государственной регистрации перехода прав по данной категории дел, у судов отсутствует.

Для разрешения рассмотренной проблемы требуется комплексный подход.

Со стороны заинтересованных лиц для исключения нарушения прав и законных интересов сторон сделки должна быть обеспечена своевремен-ность по совершению юридически значимых действий по государственной регистрации перехода права собственности.

Со стороны законодателя требуется детальная проработка и установ-ление процедуры государственной регистрации перехода права собствен-ности к покупателю в случае ликвидации юридического лица – продавца по договору купли-продажи.

Устранение основной причины возникновения рассмотренной про-блемы – неурегулированности срока обращения заинтересованных лиц за государственной регистрацией прав, позволит минимизировать риски, свя-занные с совершением сделок с недвижимостью и обеспечит надлежащий подход сторон сделки к исполнению условий договора.


Константинова Юлия Михайловна – заместитель начальника отдела правового обеспечения. Управление Росреестра по Иркутской области (664011,г. Иркутск, ул. Желябова, д. 6, е-mail: [email protected])

УДК 349.2 ББК 67. 405.1 - 32

Е.В. Красноярова, Иркутский институт (филиал)


ПОВЫШЕНИЕ ЭФФЕКТИВНОСТИ ОБЕСПЕЧЕНИЯ СОБЛЮДЕНИЯ ТРУДОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Проблемы повышения эффективности обеспечения соблюдения тру-

дового законодательства являются актуальными в свете принятых в по-следнее время документов. В данной работе предпринята попытка анализа отдельных положений Концепции повышения эффективности обеспечения соблюдения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права (2015-2020 годы) на основе по-ложений трудового права и правоприменительной практики, в частности, использованы материалы работы государственной инспекции труда Ир-кутской области, а также рассмотрены проблемы регулирования отноше-ний в сфере охраны труда.

199

Ключевые слова: соблюдение трудового законодательства, государст-венная инспекция труда, инспектирование, «модель санкций».

«Законодательство об охране труда, как и всё трудовое законодатель-

ство становится собранием благих пожеланий в случае отсутствия контро-ля и надзора за их соблюдением» 1, с. 877

Распоряжением Правительства Российской Федерации утверждена Концепция повышения эффективности обеспечения соблюдения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нор-мы трудового права (2015-2020 годы) (далее - концепция)132. В концепции отмечается необходимость комплексного решения проблем в сфере обес-печения соблюдения трудового законодательства, а также значимость и важность на современном этапе регулирования вопросов трудовых и иных непосредственно с ними связанных отношений, которые охватывают зна-чительную часть населения страны и являются приоритетными, включа-ются в программные и стратегические документы.

Среди основных задач концепцией определены следующие: обеспе-чение определенности, прозрачности и открытости федерального надзора в сфере труда;

формирование и пропаганда системы внутреннего контроля соблюде-ния работодателями требований трудового законодательства; создание ус-ловий для развития мотивации работодателей к соблюдению требований трудового законодательства, к улучшению условий труда работников; вне-дрение риск-ориентированных подходов к организации федерального над-зора в сфере труда;

развитие потенциала федеральной инспекции труда при осуществле-нии федерального надзора в сфере труда; оптимизация процессов взаимо-действия федеральной инспекции труда с работниками и работодателями.

Особая роль в решении вопросов в концепции отводится государст-венным органам, и в частности, деятельности федеральной инспекции тру-да. В Конвенции N 81 Международной организации труда" Об инспекции труда в промышленности и торговле" (принята в г. Женеве 11.07.1947 на 30-ой сессии Генеральной конференции МОТ) отмечается, что «число ин-спекторов труда должно быть достаточным для обеспечения эффективного осуществления функций инспекционной службы». Но, к сожалению, сле-дует отметить, незначительное количество лиц, задействованных в реше-нии приоритетных задач. Так, например, штатная численность должност-ных лиц государственной инспекции труда в Иркутской области, уполно-моченных на осуществление государственного надзора и контроля в 2014 году составляла всего 54 человека, из них 26 государственных правовых инспекторов труда и 28 государственных инспекторов по охране труда. На 132 Распоряжение Правительства Российской Федерации от 5 июня 2015 г. № 1028-р «Концепция повы-шения эффективности обеспечения соблюдения трудового законодательства и иных нормативных право-вых актов, содержащих нормы трудового права (2015-2020 годы)»

200

территории области работают 7 территориальных отделов в п. Усть-Ордынский, г. Братске, г. Усть-Куте, г. Тайшете, г. Зима, г. Черемхово, г. Бодайбо. Большая доля инспекторского состава размещена в городе Ир-кутске, где имеется 3 отдела по охране труда, 2 отдела госинспекторов труда по правовым вопросам.

Следующая практически значимая проблема – малый охват проверяе-мых инспекциями труда организаций. В соответствии с международными нормами необходимый охват проверками инспекции труда подконтроль-ных субъектов должен быть обеспечен на уровне 15-20 %. Так, В Иркут-ской области доля обследованных юридических лиц, индивидуальных предпринимателей в 2014 году составляет 3,5% (а в среднем по России 1,6%). Всего в регионе действует 127485 работодателей, в том числе: 61336 индивидуальных предпринимателей и 66149 юридических лиц133.

Одним из видов деятельности инспекции труда является работа с об-ратившимися к ним работниками. Контроль по жалобам, направлен на уже совершённое правонарушение. В статье 16 Конвенции N 81 Международ-ной организации труда «Об инспекции труда в промышленности и торгов-ле» отмечается, что «предприятия инспектируются так часто и так тща-тельно, как это необходимо для обеспечения эффективного применения соответствующих законодательных положений». Но если нет обращений работников, следовательно, инспектирование и не осуществляется. Это и понятно, при таком соотношении количества организаций и работающих инспекторов труда нереально осуществлять какие-либо дополнительные тематические, адресные, комплексные и иные проверки, и тем более ин-тенсивно работать по профилактике и предупреждению правонарушений.

В концепции предполагается, что результативное решение сущест-вующих проблем возможно только в условиях смещения акцента с дейст-вующей «модели санкций» на «модель соответствия», в основе которой лежат действия, ориентированные на предупреждение нарушений и про-исшествий.

По сути никакой «модели санкций» не существует. Государственные инспекторы чаще всего руководствуются двумя самыми работающими статьями 5.27 КоАП РФ и 5.27.1 КоАП РФ, содержащими общие формули-ровки, в соответствии с которыми за нарушение трудового законодатель-ства виновные лица могут быть привлечены к ответственности. Нет кон-кретизации видов нарушений и соответствующих санкций за них. Хотя определённые небольшие шаги в этом направлении уже сделаны: частями 2, 3 статьи 5.27 КоАП РФ урегулированы вопросы фактического допуще-ния к работе ненадлежащим лицом; уклонения от оформления или ненад-лежащего оформления трудового договора либо заключения гражданско-

133 Материалы о деятельности Государственной инспекции труда в Иркутской области /годуhttp://git38.rostrud.ru/informatsiya_o_gosudarstvennoy_inspektsii_truda/

201

правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения ме-жду работником и работодателем. На наш взгляд, определённость, про-зрачность и понятность в вопросе требований трудового права и последст-вий их несоблюдения должна быть отражена в КоАП РФ виде санкций за определённые правонарушения.

В концепции предусмотрено формирование общедоступного исчер-пывающего перечня обязательных требований трудового законодательст-ва, соблюдение которых проверяется в ходе надзорных мероприятий.

При инспектировании в каждом конкретном случае инспекторы по труду сами определяют степень вины работодателя. При этом следует помнить и о субъективном факторе. Многое зависит от уровня образования и профессионализма инспекторов труда, от их нравственных установок и отношения к службе. Отсутствие достойной заработной платы, текучка кадров влияет на качество инспектирования и на отношение граждан к системе государственных органов.

Зачастую работодатели не воспринимают правильно и грамотно со-держание трудоправовых норм или вообще игнорируют необходимость соблюдения норм трудового права. Причинами нарушений трудового за-конодательства является правовой нигилизм, безграмотность, злоупотреб-ление правом, а также пробелы, нестыковки в законодательстве, несоот-ветствие норм подзаконных актов закону и другие.

Реализация цели обеспечения соблюдения трудового законодательст-ва требует глубинных, коренных изменений в сознании людей, уважения человека труда вне зависимости от его пола, возраста, образования, соци-ального статуса, должностного положения и других обстоятельств.

Большее внимание должно уделяться правовому образованию и вос-питанию. Но, к сожалению, в последнее время прослеживается тенденция сокращения часов, отводимых на дисциплину «Трудовое право России».

Внедрение инновационных принципов, форм и методов надзора воз-можно при наличии квалифицированных кадров, их готовности решать сложнейшие задачи, обозначенные в концепции.


1. Лушников А.М. Курс трудового права. Том 2 / А.М. Лушников, М.В. Лушни-кова. – М.: Проспект. 2004. – 877 с.


Красноярова Елена Викторовна – кандидат педагогических наук, доцент ка-федры гражданского права и процесса. Иркутский институт (филиал) Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России) (664011, г. Иркутск, ул. Некрасова, 4, e-mail: [email protected]).

202

УДК 347.4/.5 ББК 67.404.2

Д.В. Лубягина, кандидат юридических наук, доцент

Всероссийский государственный университет юстиции (РПА Минюста России)

ОБЩЕЕ ПРЕДСТАВЛЕНИЕ О «РИСКЕ»

В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИИ

В гражданском праве категория «риск», несмотря на достаточно дли-тельную историю существования, является малоизученной. Вместе с тем, проблемы, касающиеся понимания сущности, содержания и практического применения понятия «риск» в современном гражданском праве продолжа-ют оставаться чрезвычайно актуальными. Автором статьи на основе иссле-дования большого количества научных воззрений и многообразных подхо-дов к сущности риска выявлены его основные особенности.

Ключевые слова: риск, рискованная деятельность, вероятность, рас-пределение рисков, гражданско-правовая ответственность.

В дореволюционной российской юридической литературе достаточно

часто встречалось употребление понятия «риск», как необходимого эле-мента «договоров о неверном и случайном» (т.е. договоров страхования), а также как неотъемлемой части биржевой торговли [22, с. 640, 20]. Но чаще имело место употребление в значении «риск» понятия «страх». Так, в ст. 1648 Гражданского уложения Российской Империи устанавливалось, что если имущество, сданное должником на хранение, вполне соответству-ет предмету обязательства, то должник считается исполнившим обязатель-ство и страх за случайную гибель (уничтожение, похищение или потерю) или случайное повреждение имущества и издержки по хранению обязан нести веритель134. Употребляется термин «риск» и в нормативно-правовых актах советской России135. Однако, с течением времени употребление дан-ного термина в праве встречается все реже, и уже в Гражданском кодексе РСФСР 1964 г. можно встретить упоминание о риске лишь в трех статьях. Ни в одном из указанных нормативно-правовых актах не содержалось чет-кого определения того, что следует понимать под понятием «риск».

В настоящее время термин «риск» получил достаточно широкое рас-пространение как в научной литературе. В научных работах многих авто-ров приводятся различные определения данному понятию, однако в дан-ные определения вкладывается специфика изучения конкретных проблем. 134 Гражданское уложение Российской Империи. 135 См.: Положение о государственных подрядах и поставках, утвержденное Постановлением ЦИК СССР, СНК СССР от 11 мая 1927 г.; Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. (ст.ст. 186, 220, 232, 233, 370, 380, 382- 386).

203

Таким образом, нет какой-либо однозначной трактовки понятия «риск», используемого в научной литературе. Как справедливо отмечается А. А. Арямовым: «Противоречия в определении риска наблюдаются не толь-ко на уровне “юриспруденция — экономика”, но даже на внутриюридиче-ском уровне: разные отрасли права определяют его по разному» [4, с. 237].

В научной литературе риск определяют то как деятельность, или дей-ствие по «снятию неопределенности», то как «ущерб, возможные потери». Однако, по нашему мнению, определять риск через понятие «деятель-ность» не вполне корректно, более верным в таких случаях является вве-дение термина «рисковая деятельность». Неверно также, на наш взгляд, отождествлять понятие риска и ущерба, так как риск не всегда влечет на-ступление ущерба. В случае изначальной определенности в наступлении ущерба не имелось бы заинтересованности в том, чтобы идти на риск. Особенность же риска состоит в том, что он тесно связан с вероятностью и неопределенностью, и участники правоотношений идут на риск в надежде на получение какой-либо выгоды. При осуществлении рискованной дея-тельности существует как вероятность возникновения убытков, так и по-лучения дополнительной прибыли.

Как представляется, можно выделить следующие особенности, свя-занные с риском:

- основанием возникновения риска может служить случайное непред-виденное наступление какого-либо события;

- вероятность в случае возникновения рискового случая — как убыт-ков, так и получения дополнительной прибыли.

Однако признак вероятности в определении категории «риск», в част-ности, в гражданском праве некоторыми учеными отрицается. Например, критикуя приведенное Д. А. Архиповым определение риска [2, с. 57], Ф. А. Вячеславов пишет: «Гражданское право как система норм не регулирует вероятности тех или иных обстоятельств, а как наука, в отличие от естест-венных наук, не исследует вероятности возникновения тех или иных об-стоятельств» [5, с. 12]. Вместе с тем, столь категоричное отрицание приме-нения категории вероятности не находит своего подтверждения как в прак-тике рассмотрения судебных дел, так и не поддерживается в теории права. К примеру, принимая решение, Федеральный антимонопольный суд За-падно-Сибирского округа, оценивая договор страхования финансового риска, связанного с неполучением страхователем по месту основной рабо-ты прибыли (доходов), предусмотренной уставом и отдельными положе-ниями о выплатах дивидендов, премий, индексаций к заработной плате, обратил внимание на то, что событие, рассматриваемое в качестве страхо-вого риска, должно обладать признаками вероятности и случайности его наступления136. Событие, рассматриваемое в деле в качестве страхового, лишено признаков вероятности и случайности его наступления, в силу чего 136 См.: Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25.05.1998 по делу № Ф04/724-173/А45-98.

204

суд признал это событие наступившим. В теории гражданского права ве-роятность также исследуется как необходимая категория. К примеру, рас-сматривая феномен вероятности в гражданском праве, А. Г. Диденко отно-сит его к оценочному понятию, когда правоприменитель на основе оценки фактов делает вывод о степени вероятности наступления результата от действия этих фактов137. С.В.Третьяков также придавая правовое значение категории вероятности, к примеру, в страховых правоотношениях пишет: «Феномен страхования обязан своим появлением разработке методик ак-туарных расчетов, которые основаны на определении вероятностей на-ступления тех или иных случайных событий» [27, с. 82].

Через понятие вероятности определяет риск и Ю.А. Тихомиров: «Риск – вероятное наступление события и совершение действий, влекущих нега-тивные последствия для реализации правового решения и могущих причи-нить ущерб регулируемой им сфере» [26, с. 13]. Особенностью риска явля-ется то, что стороны, вступая в гражданские правоотношения, не могут быть изначально готовы только к отрицательным результатам или допус-кать только получение прибыли. В любой ситуации сознательно предпола-гается наступление как доли положительного, так и доли отрицательного. Только в этом случае можно говорить о том, что лица рискуют. Как спра-ведливо отмечает М.Ф. Лукьяненко: «При наличии риска у субъекта есть реальные шансы получения прибыли, но одновременно имеется вероят-ность наступления неблагоприятных имущественных или иных последст-вий, если намеченное мероприятие … не осуществится, а также если были допущены просчеты или ошибки» [14, с. 220].

Когда же объективно существует полная уверенность в наступлении только положительного результата, вряд ли, на наш взгляд, может возник-нуть необходимость правового регулирования. Ведь необходимость в пра-вовом регулировании появляется в связи с необходимостью защиты инте-ресов субъектов в случае ущемления этих интересов. Как пишет А.Г. Мар-тиросян, «Риск представляет интерес для субъектов гражданского права, потому что его последствия чреваты убытками» [18, с. 60-64].

Надо отметить, что в большинстве своем подходы к пониманию риска строятся на обязательной связи риска с негативными последствиями. Так, И. Т. Балабанов дает определение риска как «возможной опасности по-терь», вытекающей из специфики различных явлений природы и деятель-ности человека. О. А. Грунин и С. О. Грунин понимают «под фактором риска в бизнесе» силу, способную «породить опасность или привести к ущербу, убытку» [9, с. 51]. Л. Н. Тэпман отмечал, что риск представляет собой возможность возникновения неблагоприятных ситуаций. В. Рассудовский обозначает термином «риск» определенные явления, на-ступление которых приводит к материальным потерям. Кузнецова М.В. определяет риск как «вероятность наступления нежелательных событий» [13, с. 9]. В гражданском праве риск иногда трактуется как основанная на 137 http://www.zakon.kz/4458622-fenomen-verojatnosti-v-grazhdanskom.html (дата обращения: 11.07.2014).

205

договоре вероятность возникновения у одной из сторон убытков и (или) иных отрицательных имущественных последствий, которые не могут быть предот-вращены при проявлении той обязательной заботливости и осмотрительности, какая требуется от обеих сторон по характеру договора и условиям оборота. Справедливости ради надо сказать, что, действительно, значение термина «риск» чаще всего относят к ситуациям, которые не исключают вероятности наступления определенного нежелательного эффекта. К примеру, В.П. Гриба-нов вообще считал, что термин «риск» можно было бы заменить выражением «невыгодные последствия» [8, с. 33]. Я.М. Магазинер предлагал определять риск через общую категорию «возможного зла» [15, с. 289]. Из понятия риска как вероятности неполучения запланированного или ожидаемого результата, равно как и возможности получения отрицательных последствий тех или иных действий, в чем бы они не состояли, исходят авторы учебника «Предпринима-тельское право» [23, с. 23] и многие другие авторы. Не случайно, хотя и не-сколько категорично Ф.А. Вячеславов, указывает, что «все без исключения подходы к пониманию риска в гражданском праве выделяют связь риска с не-выгодным результатом, негативными последствиями…несение риска всегда характеризуется именно возможностью негативных, невыгодных последствий, которые могут как наступить, так и не наступить» [6, с.31]. Аналогичного мне-ния придерживается Д.А. Архипов, который пишет, что случайные обстоя-тельства, именуемые термином «риск» для одной стороны могут повлечь ре-альный ущерб, составляющий стоимость утраченной вещи, для другой - непо-лучение того, на что она была вправе рассчитывать при заключении договора [3, с. 5].

На наш взгляд, следует согласиться с теми авторами [25; 24; 12], кото-рые видят целесообразность гражданско-правового регулирования риска в том случае, когда существует вероятность ухудшения имущественного по-ложения сторон договора, а не в связи с возможностью получения прибы-ли. Недопустимо, на наш взгляд, рассматривать риск как правовое явление в тех случаях, когда речь идет только об ожидании какой-либо прибыли. Для права безразлично, создает ли сделка прибыль для лиц, участвующих в ней, или нет. Как пишет В. Е. Шуплецова: «Предположение стороны о по-лучении прибыли в результате сделки является ее внутренним психологи-ческим стимулом, мотивом, вызывающим изъявление воли, и в этом каче-стве не может быть урегулировано правом в позитивном смысле» [29, с. 43]. Действительно можно заметить, что ни один закон не содержит требо-вания прибыльности сделок или какого-либо учета этого явления в граж-данско-правовых отношениях. В качестве единственного исключения, ко-гда праву небезразличен вопрос о прибыльности, является институт воз-мещения убытков лицу, чье право нарушено в части упущенной выгоды. Но это исключение связано со спецификой гражданско-правовой ответст-венности имеющей компенсационную направленность. Как считает И. И. Степанов, риск в гражданском праве не может охватывать группу явле-ний, связанную с вероятностью неполучения лицом прибыли от сделки ли-

206

бо того, на что оно рассчитывало, вступая в правоотношение [25, с. 90]. Кроме того, термин «шанс», на наш взгляд, неприменим к негативным по-следствиям. Считаем, что необходимо проводить разграничение, встре-чающееся в доктрине между понятиями «риск» и «шанс» как возможно-стью положительного исхода.

В свое время советское гражданское законодательство исходило из посыла, что категория «риск» приобретает юридическое значение, когда возникает необходимость негативных имущественных последствий. На-пример, в связи со случайным (невиновным) повреждением или уничтоже-нием имущества упоминал о риске Гражданский кодекс РСФСР 1922 г.138 и Гражданский кодекс РСФСР 1964 г 139.

Такая же тенденция прослеживается и в сфере современного правово-го регулирования отношений. К примеру, в письме Банка России от 29.06.2011 № 96-Т «О Методических рекомендациях по организации кре-дитными организациями внутренних процедур оценки достаточности ка-питала»140 под правовым риском понимается риск несения убытков в ре-зультате различного применения норм законодательства судебными орга-нами либо в результате невозможности исполнения контрактов вследствие нарушения законодательства или нормативных актов.

Следует отметить, что из этого же понимания риска (если проанали-зировать статьи ГК) исходит современное гражданское законодательство России. К примеру, риск убытков (п. 1 ст. 82, п. 1 ст. 87, п. 1 ст. 96 ГК), риск случайной гибели или повреждения имущества (ст. 211, 344, 459, 595, 600, 669, 696, 705, 741 и 742, п. 2 ст. 929 ГК), риск изменения обстоя-тельств (п. 2 ст. 451 ГК), риск случайной невозможности исполнения дого-воров (п. 3 ст. 769 ГК), риск гражданско-правовой ответственности (дого-ворной и деликтной) (п. 2 ст. 929 ГК), страховой риск (ст. 945 ГК).

Федеральный закон от 27.12.2002 N 184-ФЗ (ред. от 23.06.2014) "О техническом регулировании" определяет риск как вероятность причинения вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридиче-ских лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружаю-щей среде, жизни или здоровью животных и растений с учетом тяжести этого вреда (ст. 2).

Вместе с тем законодатель, надо отметить, не выработал еще четко определенной позиции в применении термина «риск». К примеру, в неко-торых статьях Гражданского кодекса прослеживается понимание риска как влекущего только имущественные потери (ст. 82, 87 и 96 ГК), в других же случаях, применяя понятие «риск последствий», законодатель как бы ос-тавляет возможность и для положительного (в смысле имущественном) исхода риска (ст. 19, 312, 382, 939 и 1055 ГК). 138 Гражданский кодекс РСФСР от 31 октября 1922 г.// СУ РСФСР 1922, № 71 (договор подряда – ст.ст. 220, 232, 233; договор купли-продажи – ст. 186; страхование – ст. 370, 380, 382 - 386). 139 Гражданский кодекс РСФСР. Утвержден Верховным Советом РСФСР 11.06.1964.//Ведомости ВС РСФСР. – 1964. – № 24. (Ст. ст. 138, 357, 407). 140 См.: Вестник Банка России. – 2011. – № 37.

207

Понимание риска как случайности (неопределенности), которая мо-жет иметь самый различный характер, принося как блага, так и несчастья [11, с. 145] встречается и в научной литературе.

В теории гражданского права некоторые авторы также определяют риск через понятие опасности. Например, применительно к трактовке рис-ка случайной гибели и повреждения вещи риск определяют как опасность наступления гибели или ухудшения качества вещи и возникновения свя-занного с этим материального ущерба не в результате каких-либо недос-татков вещи, а вследствие влияния на нее внешних сил или, хотя и прису-щих ей внутренних свойств, но не относящихся к недостаткам в граждан-ско-правовом смысле.

Н. С. Малеин понимает риск как возможную опасность, правомерное сознание опасности [17, с. 27]. На наш взгляд, не следует смешивать два понятия — объективно существующую категорию «опасность» и субъек-тивное «осознание опасности». Только когда субъект, сознавая объективно существующую опасность, тем не менее, берется за осуществление какого-либо дела, можно говорить о том, что появляется риск. До тех пор пока опасность существует, но в этих условиях не предпринимается никаких действий, о риске речь идти не может.

Другие авторы, наоборот, считают, что риск — возможность получе-ния прибыли, а отказ от риска рассматривают как отказ от возможной при-были. Как пишет Д. С. Гончаров: «Получение прибыли всегда сопряжено с определенным уровнем риска. Прибыль — своего рода награда за риск, и чем выше риск, тем выше ожидаемая прибыль» [7, с. 25].

Практически на аналогичной позиции стоит и И. Н. Хмелевской, счи-тающий, что в условиях рыночной экономики субъекту гражданских пра-воотношений часто приходится принимать решения, которые не гаранти-руют успеха, а лишь дают надежду на него, а посему принимаемые реше-ния носят рисковый характер. Практически любые решения субъекту гра-жданских правоотношений приходится принимать в условиях недостаточ-ной информации, когда нет необходимой ясности в отношении факторов, влияющих на их деятельность и исходов принимаемого решения. Чем сложнее задача и чем быстрее приходится принимать решение, тем выше потребность в учете риска141.

В силу своей природы право не может устранить или уменьшить воз-никающие в гражданском обороте риски, но способно дать инструмента-рий для ограничения объема рисков, возлагаемых, например, на одну из сторон договора, либо предложить правила по оптимальному распределе-нию рисков.

Как справедливо отмечал Я. М. Магазинер: «право есть не что иное,

141 lawtheses.com›problemy-riska-v-grazhdanskom…

208

как система распределения рисков, которая изменяет и исправляет стихий-но складывающееся их распределение на основе естественных законов экономики» [16, с. 136].

Признавая регулирующую роль права, вместе с тем можно заметить, что в некоторых случаях право само является источником рисков. Как пи-шет А.А. Шахбазян: «Право, с одной стороны является регулятором риска направлено на его наиболее справедливое распределение между сторонами либо на его минимизацию и устранение, с другой – право само порождает риск» [28, с. 128]. Аналогичной точки зрения придерживаются и некото-рые другие авторы [21, с. 226; 19, с. 266; 10]. Однако, бесспорно, что право должно качественно регулировать возникающие отношения и не создавать дополнительных рисков. Задача законодателя должна состоять не в том, чтобы создавать дополнительные риски, а в том, чтобы анализи-ровать потенциальную возможность их возникновения в процессе приня-тия нормативного акта и устранять их возможное появление, либо сни-жать степень возможных негативных последствий.

Считаем очевидным, что, к примеру, в сфере регулирования граждан-ских правоотношений с помощью права может так распределить риски между их участниками, что бремя их несения будет максимально справед-ливым и менее обременительным для субъектов. В этом случае можно бы-ло бы признать, что гражданское право выполняет важную дистрибутив-ную (распределительную) функцию, поскольку, в зависимости от распре-деления риска неисполнения, одна сторона будет нести только издержки без какой-либо справедливой компенсации, в то же время противополож-ная сторона - будет освобождена от подобных издержек. Таким образом, на наш взгляд, гражданское право помимо общепризнанных функций – ре-гулятивной и охранительной – призвано осуществлять функцию распреде-ления рисков. Ведь абсолютно справедливым является высказывание М. М. Агаркова, что идея риска постоянно присутствует в гражданском праве. В большинстве случаев эта идея, лежащая в основании гражданских пра-воотношений, внешне не выражается, но в ряде норм достаточно легко об-наруживается [1, с. 52]. Соответственно необходимость определения того, кто должен нести бремя риска является также существенным в регулиро-вании гражданско-правовых отношений, если не сказать одной из главен-ствующих. В пользу главенства данной функции, на наш взгляд, можно привести и такой аргумент. Предметом гражданского права являются в ка-честве важнейших базовых общественных отношений – имущественные отношения. Вместе с тем всем имущественным отношениям потенциально присущи риски потери имущества и т.п. То есть можно сказать, что потен-циально все имущественные отношения предполагают возможность убыт-ков как составной части данных отношений. Исходя из того, что граждан-ское право регулирует имущественные отношения как наиболее объемную часть общественных отношений, оно не может не регулировать потенци-альную возможность и имущественных потерь.

209


1. Агарков М. М. Ценные бумаги на предъявителя // Очерки кредитного права / под ред. А. Э. Вормс. – М., 1926.

2. Архипов Д.А. Возложение на предпринимателя неблагоприятных последст-вий случая в обязательствах из договора (теоретическое осмысление новеллы п. 3 ст. 401 Гражданского кодекса РФ) // Хозяйство и право. – 2002. – № 2.

3. Архипов Д.А. Распределение договорных рисков в гражданском праве. Эко-номико-правовое исследование. – М.: Статут. 2012.

4. Арямов А. А. Общая теория риска: юридический, экономический и психоло-гический анализ : монография. 2-е изд., перераб. и доп. – М. : Волтерс Клувер, 2010.

5. Вячеславов Ф.А. Распределение рисков в договорных обязательствах: авто-реф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2008.

6. Вячеславов Ф.А. Распределение рисков в договорных обязательствах: дисс. на соиск. уч. степни канд. юр. наук. – М. 2008.

7. Гончаров Д. С. Комплексный подход к управлению рисками для российских компаний. – М.: Вершина, 2008.

8. Грибанов В.П. Договор купли-продажи по советскому гражданскому праву. – М.: Издательство МГУ, 1956.

9. Грунин О. А., Грунин С. О. Экономическая безопасность организации. – СПб.: Питер, 2002.

10. Кичигин Н.В. Правовая неопределенность и юридические риски в экологи-ческом праве: постановка проблемы // Правовые риски в системе публичного управле-ния. Коллективная монография / Под науч. ред. В.И. Авдийского, М.А. Лапиной. –М.: Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации. 2014.

11. Ковалевский М.А. Правовое значение экономических рисков и их связь с имуществом // Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. Вып. 5: сб. науч. ст. СПб гос. ун-т. юрид. фак-т. / под общ. ред. В.Ф. Попондопуло и О.Ю. Скворцова. – М.: Волтерс Клувер, 2005.

12. Копылов В.А. Риск в предпринимательской деятельности: автореф. дис. ... к.ю.н. – Волгоград, 2003.

13. Кузнецова М.Н. Профессиональный риск и управление его уровнем: авто-реф. дисс. … к.э.н. – Воронеж: Воронежский государственный университет, 2008.

14. Лукьяненко М.Ф. Оценочные понятия гражданского права: разумность, доб-росовестность, существенность. – М., 2010.

15. Магазинер Я.М. Советское хозяйственное право. – Л.: Издание Кассы Взаи-мопомощи студентов Лгр. Инст. Нар Хозяйства. им. Ф. Энгельса. 1918.

16. Магазинер Я. М. Общая теория права на основе советского законодательства // Правоведение. – 1999. – № 1.

17. Малеин Н. С. Гражданско-правовое положение личности. – М.: Наука, 1975. 18. Мартиросян А.Г. К вопросу о риске в гражданском праве Российской Феде-

рации // Современное право. – 2009. – № 9. – С. 60 – 64. 19. Машкова Е.В. Риск неопределенности права и конфликт юрисдикций орга-

нов международного правосудия // Риск в сфере публичного и частного права: коллек-тивная монография / под науч. ред. Ю.А. Тихомирова, М.А. Лапиной; Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации. – М.: ОТ и ДО, 2014.

20. Нисселович Л.Н. О биржах и биржевых установлениях и мерах ограничения биржевой игры. СПб., 1879.

21. Плахин А.А. Риски в имущественном обороте и предпринимательской дея-тельности // Риск в сфере публичного и частного права: коллективная монография / под науч. ред. Ю.А. Тихомирова, М.А. Лапиной; Финансовый университет при Правитель-

210

стве Российской Федерации. – М.: ОТ и ДО, 2014. 22. Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 3: Договоры и обязательст-

ва. – СПб: Синодальная типография. 1890. 23. Предпринимательское (хозяйственное) право: учебник в 2 Т. Т.1 / отв. ред.

О.М. Олейник. – М. 2000. 24. Севрук В.Т. Банковские риски. – М.: Дело ЛТД, 1994. 25. Степанов И.И. Опыт теории страхового договора. – Казань: Университет-

ская типография, 1875. 26. Тихомиров Ю.А. Прогнозы и риски в правовой сфере // Журнал российского

права. – 2014. – № 3. 27. Третьяков С.В. Критические заметки к тезису «Право распределяет риски» //

Риск в сфере публичного и частного права: коллективная монография / Под науч. ред. Ю.А. Тихомирова, М.А. Лапиной; Финансовый университет при Правительстве Рос-сийской Федерации. – М.: ОТ и ДО, 2014.

28. Шахбазян А.А. Понятие и значение правовых рисков в гражданском праве и способы их минимизации// Российский юридический журнал. – 2011. – № 5.

29. Шуплецова В.Е. Риск в экономической теории и в гражданском пра-ве//Вестник Челябинского государственного университета. – 2009. – № 2 (140). Эконо-мика. Вып. 18.


Лубягина Дина Владимировна – кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского права. Всероссийский государственный университет юстиции (РПА Минюста России) (117638, г. Москва, ул. Азовская, д. 2, кор. 1, e-mail: [email protected])

УДК 347(476) ББК 67.404(4Беи)

И.А. Маньковский, кандидат юридических наук, доцент

Международный университет «МИТСО»

ПОНЯТИЕ, КЛАССИФИКАЦИЯ И ПРОЦЕДУРА ПРИМЕНЕНИЯ ИМПЕРАТИВНЫХ НОРМ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

Рассматриваются актуальные вопросы места и предназначения импе-

ративных правовых норм в системе гражданского права. Делается вывод о том, что императивные нормы гражданского права, в отличие от импера-тивных нормы публично-правовых отраслей, выполняют гарантийную функцию, стоят на защите слабой стороны гражданско-правовых отноше-ний и могут правомерно игнорироваться субъектами гражданского права.

Ключевые слова: Гражданский кодекс, система гражданского права, императивная норма, гарантийная функция

В состав гражданского права, как отрасли, использующей диспози-

тивный метод правового регулирования, включено большое количество императивных норм, предназначение и процедура применения которых су-щественно отличается от предназначения и процедуры применения норм

211

диспозитивных, что послужило основанием проведения исследования мес-та и предназначения императивных норм в системе гражданского права. Гражданское право используется государством в процессе регулятивного воздействия на участников экономической деятельности, которое может быть прямым, квазирегулированием, сорегулированием [3, с. 8]. Осуществ-ление экономической деятельности сопряжено с возможностью причинения вреда государству, обществу, чем предопределена необходимость государ-ственного вмешательства в частные дела посредством включения в состав гражданского права императивных норм. Причем интерес государства в надлежащем развитии общественных отношений, регулируемых нормами гражданского права, занимает не меньшую долю, чем интерес частный, ин-терес отдельных субъектов, которые, в свою очередь, заинтересованы в эф-фективной деятельности государства по защите их прав и законных интере-сов.

Гарантированная реализация государственного интереса в процессе участия частных лиц в экономической деятельности, по нашему мнению, возможна только посредством использования в процессе гражданско-правового регулирования, наряду с диспозитивными, обязательных для исполнения императивных норм, не предполагающих самостоятельной деятельности субъектов по установлению своих прав и обязанностей. Им-перативные нормы гражданского права отличаются от диспозитивных ис-пользуемыми в них формулировками и предоставляемыми субъектам воз-можностями. Содержательно императивная норма представляет собой не-обходимый государству вариант поведения субъектов и не содержит каких-либо дополнительных указаний по ее применению, свойственных диспози-тивным нормам.

Отличительной особенностью императивных норм является то, что субъекты, вступившие в гражданско-правовое отношение, либо, когда это необходимо, принявшие решение о применении императивной нормы, обязаны в точности соблюдать ее предписания. Таким образом, императив-ные гражданско-правовые нормы используются в том случае, когда необхо-димо направить поведение субъектов в нужном государству русле, создать правовые условия участия в экономической деятельности, гарантирующие желаемый правовой и фактический (экономический) результат [2, с. 74]. В состав гражданского права включено несколько типов императивных норм, которые отличаются друг от друга, в первую очередь, направленностью ре-гулятивного воздействия, на что, в частности, указывает М.И. Брагинский, согласно утверждению которого императивные правовые нормы использу-ются в гражданском праве для защиты слабой стороны договорных право-отношений, для защиты интересов третьих лиц, для защиты действующего правопорядка и иных ценностей, имеющих особую общественную значи-мость [1, с. 92].

Императивные нормы гражданского права также отличатся друг от друга обязательностью и процедурой их применения: независимо от воли

212

субъектов во всех случаях участия в гражданско-правовых отношениях; независимо от воли субъектов, в отношении которых применяются, но в определенных случаях и определенными субъектами; могут не применять-ся субъектами посредством добровольного отказа от реализации предостав-ленных такими нормами субъективных гражданских прав.

Общей целью включения императивных норм в систему гражданского права можно считать создание правовой основы необходимого государству гражданского правопорядка.

Императивные правовые нормы гражданского права, объединенные в самостоятельную группу в рамках группы, дифференцируются на три ти-па.

Первый тип составляют императивные нормы, применение которых является обязательным для всех субъектов вне зависимости от их воли. Отличительной чертой императивных норм первого типа является необхо-димость их применения и неукоснительного соблюдения всеми субъекта-ми во всех случаях участия в гражданско-правовых отношениях.

Второй тип императивных норм составляют нормы, устанавливаю-щие различного рода запреты и ограничения, возлагающие определенные обязанности, вытекающие из противоправного поведения. К указанным относятся, например, нормы п. 1 ст. 9 ГК Республики Беларусь (п. 1 ст. 10 ГК РФ), устанавливающие общий запрет злоупотребления правом под ко-торым в том числе понимаются действия, совершаемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу [4, с. 37]. Нормы второго типа подлежат применению не во всех случаях и не всеми субъектами, а только в случае нарушения непосредственно указанных норм или иных норм, но в случаях, предусмотренных указанными нормами.

К третьему типу императивных норм следует отнести нормы, на-правленные на защиту прав и законных интересов слабой стороны граж-данского, как правило, договорного правоотношения.

Примером таких норм может служить правило, закрепленное в п. 2 ст. 8 ГК Республики Беларусь, предоставляющее субъектам возможность реа-лизации принадлежащих им субъективных прав, в том числе и права на защиту, даже в случае первоначального отказа от их реализации, в том числе и посредством указания на это в заключенном договоре. Императив-ные нормы третьего типа отличаются от императивных норм двух других типов целью регулятивного воздействия, которая, по нашему мнению, со-стоит в том, что бы предоставить участникам гражданско-правовых отно-шений, особенно их слабой стороне, максимальные возможности защиты своих нарушенных прав и законных интересов, что указывает на необходи-мость квалификации анализируемых норм как охранительные. Императив-ные нормы третьего типа отличаются от норм первого типа необязательно-стью применения, а от норм второго типа – порядком и субъектами приме-нения.

Так, сторона договора, первоначально отказавшаяся от своих прав на

213

защиту посредством фиксации такого отказа в соглашении сторон, юриди-чески такого права не лишается, что следует из содержания императивной нормы, закрепленной в п. 2 ст. 8 ГК, и, следовательно, в случае нарушения ее прав контрагентом по договору имеет юридически обеспеченную воз-можность в любое время обратиться в органы судебной власти за защитой. Однако юридически обеспеченную возможность удовлетворения своих ис-ковых требований обратившаяся сторона имеет только в пределах срока, установленного для защиты нарушенного права.

По сути, анализируемая императивная норма сохраняет за субъектом помимо его воли легитимную возможность осуществления предоставлен-ных ему субъективных гражданских прав, в том числе право на обращение за защитой к государству, выполняя таким образом охранительную функ-цию гражданского права. Однако, сохраняя за лицом предоставленные ему субъективные гражданские права даже в случае первоначального отказа от них, указанная норма не возлагает на такое лицо обязанность по их реали-зации и, следовательно, предоставляет заинтересованному лицу право са-мостоятельно решать вопрос о ее применении или об отказе от ее приме-нения.

Таким образом, как в случае с нормами второго типа, включенное в договор условие об отказе от своих прав может быть исполнено сторонами договора на уровне «джентльменского соглашения».

Аналогичная процедура применения свойственна и иным нормам ана-лизируемого типа, которые применяются непосредственно заинтересован-ным лицом на основании его добровольно сформированной воли, что от-личает императивные нормы третьего типа от норм первого типа, подле-жащих неукоснительному применению всеми субъектами и органами су-дебной власти в процессе разрешения спора о праве гражданском, а также от норм второго типа, применяемых судом, но по заявлению заинтересо-ванной стороны правоотношения.

Из изложенного следует, что императивные нормы анализируемого типа являются гарантом реализации предоставленных ими правовых воз-можностей, но только в том случае, субъект добровольно не отказался от их реализации.

На основании изложенного можно сделать вывод о том, что исполь-зуемые в гражданском праве императивные нормы, в совокупности со-ставляющие самостоятельную группу, в зависимости от целей регулятив-ного воздействия, порядка и субъектов применения внутри группы можно дифференцировать на три типа применения которых позволяет учесть ин-тересы всех субъектов, включая государство.


1. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: В 5-ти кн. 2-е изд., испр. ‒ М.: Статут, 1999. ‒ Кн. 1: Общие положения. ‒ 848 с.

2. Маньковский И.А. Нормы и источники гражданского права: теоретические ос-новы формирования и применения: монография. ‒ Минск: Междунар. ун-т «МИТСО»,

214

2013. ‒ 288 с. 3. Петров Д.А. Саморегулирование в системе государственного регулирующего

воздействия на общественно-экономические отношения // Юрист. ‒ 2013. ‒ № 11. ‒ С. 8-12.

4. Суботина Е.В. Характеристика шиканы как формы злоупотребления правом // Юрист. ‒ 2013. ‒ № 5. ‒ С. 37-40.


Маньковский Игорь Александрович ‒ кандидат юридических наук, доцент, за-ведующий кафедрой адвокатуры. Учреждение образования Федерации профсоюзов Бе-ларуси «Международный университет «МИТСО» (220099, г.Минск, ул. Казинца, 21, к.3 [email protected])

УДК 347. 9 ББК 67. 410

В. Г. Нестолий, кандидат юридических наук



ТЕЗИСЫ О ВОССТАНОВЛЕНИИ НАРУШЕННОГО ПРАВА (В КОНТЕКСТЕ ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО ПРОИЗВОДСТВА)

Доклад о разграничении защиты субъективного права, восстановления

права как способа его защиты от восстановления нарушенного права как действий, направленных на приведение фактического (материального) поло-жения в соответствии с юридическим положением.

Ключевые слова: реституция; виндикация; секвестр; иск; исполнитель-ный лист.

1. Защиту субъективного права следует отличать от восстановления

нарушенного права. Согласно п. 1 ст. 1 Гражданского кодекса РФ в систему основных начал гражданского законодательства входят принципы обеспече-ния восстановления нарушенных прав, их судебной защиты. «Государство гарантирует судебную защиту нарушенных прав, но не может гарантировать их восстановления» [4, c. 11]. Защита субъективного права относится к сфере правовой действительности, а восстановление нарушенного права – к сфере действительности материальной. Судебное решение, которым подтверждает-ся право собственности на вещь и постановляется об отобрании искомой ве-щи у ответчика, есть явление правовой действительности. Действия судебно-го пристава-исполнителя по изъятию вещи у должника и с последующей пе-редачей взыскателю относятся не только к явлениям действительности пра-вовой, но и материальной, поскольку благодаря действиям происходит ове-ществление судебного решения в материальном мире.

Правонарушение часто сопровождается вторжением или угрозу втор-

215

жения в сферу личного пространства потерпевшего либо неблагоприятное изменение его имущественного положения. Восстановление нарушенного права есть действия должника (правонарушителя), органа публичной власти, должностного лица, граждан и организаций, которые приводят непосредст-венно к получению потерпевшим денежной или иной компенсации, возвра-щению потерпевшему утраченного имущества или его стоимости.

Суд не может только своими действиями восстановить нарушенное право, но весьма часто, для того чтобы восстановить нарушенное право, необходимо получить судебную защиту (подтверждение) права.

Восстановление нарушенного права происходит или добровольно, или в административном или в уголовно-процессуальном порядке. Добровольно должник самостоятельно передает взыскателю все, что ему причитается по судебному решению, в административном порядке предмет взыскания пере-дается взыскателю приставом-исполнителем или иным должностным лицом, восстановить нарушенное право может и следователь (см., например: Приказ Следственного комитета РФ от 30 сентября 2011 № 142, ст. 82 Уголовно-процессуального кодекса РФ, Постановление Правительства РФ от 8 мая 2015 г. № 449).

2. Восстановление нарушенного субъективного права следует от-граничивать от восстановления права как способа защиты гражданских прав. За первым понятием скрываются действия, результатом которых явля-ются изменения в материальной действительности, сопровождаемые всякого рода юридическими актами (например, постановлениями судебного приста-ва-исполнителя). Второе понятие есть явление чисто юридическое. Суд по иску потерпевшего принимает решение о признании сделки недействитель-ной, между тем ранее по данной сделке потерпевший утратил какое-то субъ-ективное право. Судебное решение уничтожает незаконную сделку, аннули-рует ее последствия, что влечет за собой восстановление субъективного пра-ва, но весьма часто, само по себе не влечет восстановления имущественного положения потерпевшего.

Восстановление права происходит либо в результате признания оспори-мой сделки недействительной, признания ничтожной сделки недействитель-ной, либо в результате отмены в установленном порядке юридического акта, в том числе и судебного решения. Юридический акт уничтожается (аннули-руется), утраченное право восстанавливается.

3. Восстановление права не влечет за собой автоматического вос-становления нарушенного права. Если имела место отмена судебного акта, то необходим поворот исполнения (ст. 443 ГПК РФ). Если имело место пол-ное или частичное исполнение ничтожной сделки, может потребоваться воз-вращение сторон в первоначальное положение (п. 2 ст. 167 ГК РФ). Возвра-щение сторон или стороны в первоначальное положение именуют реститу-цией. Между тем, реституция это возвращение в первоначальное правовое положение, а не реставрация; реституция восстанавливает право, но не возвращает утраченного. Решение о возвращении утраченного не означает,

216

что утраченное будет действительно возвращено, требуется получить испол-нительный лист, а затем возбудить исполнительное производство, которое может увенчаться исполнением, то есть действительным возвращением утра-ченного.

Допускаем, что озвучиваемый тезис является поверхностным, базирует-ся тезис на следующих словах: «Восстановление (реституция) в прежнем правовом положении (restitutio in integrum) – это волевое решение претора об аннулировании некоторых вредных последствий применения цивильного права так, как если бы они вообще не наступали … Он делал это в том слу-чае, когда соображения справедливости казались ему достаточно весомыми, чтобы признать значимые с правовой точки зрения обстоятельства или юри-дически действительные сделки не возникшими (не состоявшимися), а пото-му лишить их тех последствий, которые нанесли (или способны нанести) за-интересованному лицу серьезный имущественный вред» [2, c. 136-137]. Допускаем, что «restitution in integrum» есть восстановление прежнего со-стояния, правоотношения, а фактическое восстановление (возвращение) ут-раченного следует именовать «restituere» или «restaurare», «restauratio» [3, c. 395; 1, с. 395].

4. Восстановление нарушенного права есть возвращение утраченно-го или его компенсация в реальной (материальной) действительности, восстановление права – решение юрисдикционного органа об аннулиро-вании акта, которым потерпевший был признан утратившим право. Ес-ли суд признает сделку ничтожной, то ее ничтожность означает, что право не перешло к приобретателю, а осталось у прежнего субъекта. Решение о при-знании сделки недействительной, таким образом, восстанавливает право.

Сторона может добиваться восстановления права, не преследуя цели возвращения утраченного, с расчетом на заключение выгодного договора под угрозой поворота исполнения или иска по обязательству вернуть полученное по недействительной сделке (общие положения об обязательствах применя-ются к требованиям, связанным с применением последствий недействитель-ности сделки (п. 3 ст. 307. 1 ГК РФ).

Восстановление права является частным случаем его защиты, которая, как было сказано выше, может заключаться не только в подтверждении, но и в отрицании права; решение суда об отрицании субъективного права может приводить к подтверждению другого права, противостоящего первому.

Потерпевший, если он получил защиту, но не имеет надежды получить удовлетворение в добровольном порядке, должен просить от суда приказ, ад-ресованный исполнительному органу о применении мер государственного принуждения к должнику. Получив приказ, исполнительный орган воздейст-вует на личность должника, желая добиться добровольного исполнения, ли-бо в совершает действия по исполнению решения вместо должника и за его счет.

Иногда восстановление нарушенного права во времени почти совпадает с его защитой - подтверждением. Виндикационный процесс по восстановле-

217

нию владения, то есть реального господства собственника над вещью, дол-жен начинаться с заявления потенциального истца о предварительной обес-печительной мере (ст. 99 АПК РФ), заключающейся в аресте спорной вещи с передачей ее в секвестр (п. 2 ст. 926 ГК РФ, ч. 2 ст. 86 Закона об исполни-тельном производстве). Когда вещь подвергнута секвестру, необходимо предъявить иск в суде об истребовании имущества и доказать право собст-венности на него. Положение истца по виндикационному иску осложняется тем, что всякий может предъявить самостоятельное требование на вещь [к вещи], которая является предметом спора. Собственником будет признан тот, чьи доказательства будут признаны наиболее достоверными. Хранитель вы-дает вещь победителю, нарушенное право которого нашло в суде подтвер-ждение, сразу после вступления решения в законную силу. Возвращение ве-щи, то есть восстановление нарушенного права, идет в рамках исполнитель-ного производства, возбужденного по определению суда о принятии предва-рительной обеспечительной меры. Таким образом, виндикационный процесс, в ходе которого право собственности должно найти подтверждение, сопро-вождается исполнительным производством, в котором вещь отбирается у владельца, передается хранителю, а затем хранитель передает вещь собст-веннику. Функция восстановления владения здесь может быть и техническая по отношению к защите права собственности, тем не менее, вполне само-стоятельная. Аргументы истца могут быть сочтены недостаточно весомыми, что влечет отказ в иске и вещь перейдет вновь в обладание ее фактического владельца.

Использованная литература

1. Дыдынский Ф. М. Латинско-русский словарь к источникам римского права / Федор Дыдынский. 2-е изд., испр. и доп. – Варшава: Тип. К. Ковалевского, 1896. [2]. IV. – 466 с.

2. Зайков А. В. Римское частное право в систематическом изложении: Учебник / А. В. Зайков. – М.: Русский Фонд Содействия Образованию и Науке, 2012. – 480 с.

3. Зарубин А. В. Restitutio in integrum: общие положения и ее действие по устране-нию последствий недействительности сделок // Власть закона. – 2013. – № 1 (13). – С. 86-89

4. Чегоряева П. А. Модели исполнительного производства в соотношении с законами о несостоятельности физических лиц (паулианов иск, футурология и другие сюжеты) : на-уч. докл. для Федер. службы судеб. приставов. – Иркутск: Изд-во ИГУ, 2015. – 55 с.


Нестолий Вячеслав Геннадьевич – кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса. Иркутский институт (филиал) Всероссийского государст-венного университета юстиции (РПА Минюста России) (664011, г. Иркутск, ул. Некрасова, д. 4, e-mail: [email protected])

218

УДК 349.2 ББК 67.405.10

Е.В. Нижечек, Иркутский институт (филиал)


К ВОПРОСУ О ФАКТИЧЕСКОМ ДОПУЩЕНИИ К РАБОТЕ КАК ОСНОВАНИЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯ ТРУДОВЫХ

ОТНОШЕНИЙ

Рассматривается отдельные проблемы, связанные с признанием фак-тического допущения к работе основанием возникновения трудового пра-воотношения. Автор приходит к выводу о нарушениях работодателями норм ТК РФ и прав лиц, выполняющих работу. Высказывается предложе-ние о необходимости конкретизации отдельных норм Трудового кодекса РФ.

Ключевые слова: фактическое допущение к работе; трудовой договор; трудовые отношения, уполномоченное лицо.

28 декабря 2013 г. в отдельные нормы Трудового кодекса РФ (ТК РФ) и иные нормативно правовые акты, содержащие нормы трудового права, внесены изменения, которые затронули и положения об основаниях воз-никновения трудовых отношений. Это касается и норм о понятии трудо-вых отношений и признании таковыми в случае возникновения их на ос-новании фактического допущения к работе.

Трудовые споры об обязывании работодателя признать договор тру-довым и заключённым, оформления его в письменной форме достаточно часто рассматриваются в судах и лица, выполняющие работу у данного работодателя, не всегда имеют возможность доказать этот факт и в на-стоящее время. Это вновь предопределило интерес к этому вопросу.

Фактическое допущение работника к работе с ведома или по поруче-нию работодателя или его уполномоченного на это представителя, в слу-чае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен, ч. 3 ст. 16 ТК РФ относит к самостоятельным основаниям возникновения тру-довых отношений между работником и работодателем. Как указывалось ранее автором [7, С. 175], несмотря на признание данного основания воз-никновения трудового правоотношения трудовым законодательством, оно получило закрепление в самостоятельной норме ТК РФ только с 06.10.2006 г. дополнительным включением ч. 3 ст. 16 ТК РФ, устанавливающей, что трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается за-ключенным с момента фактического допущения работника.

Надлежащее оформление договоров означает соблюдение письменной формы договоров подписанной сторонами. Необходимость оформления в письменной форме заключённых трудовых договоров регламентируется

219

нормами национального законодательства с учётом требований междуна-родных норм. Так, не ратифицированная Россией Конвенция МОТ № 64 «О регламентации письменных трудовых договоров трудящихся коренного населения» определяет необходимость заключения и оформления трудо-вых договоров в письменной форме142. Ст. 67 ТК РФ предусматривает без-условную обязанность работодателя при фактическом допущении к работе оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе. ТК РФ не предусматривает исключений относительно срока оформления трудово-го договора с работником. Эта норма направлена на обеспечение прав сто-рон трудового договора, поскольку придаёт необходимую стабильность и определённость трудовым отношениям. Оформление трудового договора в письменной форме во всех случаях, в том числе и после допущении к ра-боте, обязанность работодателя. В связи с этим, обращая внимание на роль юридических фактов в трудовом праве, А.З. Долова подразделяет их по признаку документирования на оформленные и неоформленные [3, С. 37]. При фактическом допущении к работе идёт речь о неоформленных юриди-ческих фактах, фактических обстоятельствах, о существовании их в неза-фиксированном виде, но которые влияют на правовые последствия. М.В. Молодцов высказывает мнение, что в отдельных случаях заключению тру-дового договора могут предшествовать юридические неправомерные дей-ствия… К числу таких неправомерных действий относит случаи фактиче-ского допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя [5, С. 88]. Э.Н. Бондаренко исследуя проблемы функ-ционирования юридических фактов, отмечает, что это спорное утвержде-ние, согласиться с которым можно только в случае, если допущение про-изошло неполномочным лицом [2, С. 57].

Нормы ТК РФ в ред. 28.12.2013 г. по иному, чем ранее установили обязанности работодателя при привлечении лиц к работе. Законодатель в ч. 3 ст. 16 ТК РФ уточнил, что фактическое допущение работника к работе возможно с ведома или по поручению работодателя или его «уполномо-ченного на это» представителя. Новая редакция ч. 3 ст. 16 ТК РФ позво-ляет сделать вывод, что уточняется возможный субъект, имеющий право на решение вопроса о фактическом допущении к работе. Кроме этого, ст. 16 ТК РФ дополнена 4 частью, установившей запрет на фактическое до-пущение работника к работе без ведома или поручения работодателя либо его уполномоченного на это представителя.

Данная статья подтверждает, что законодателем учтены отдельные предложения, ранее высказываемые в юридической литературе учёными и правоприменителями о необходимости определения в законе лиц, имею-щих права допускать к работе. Эта конкретизация лица выразилась лишь в указании в норме на «уполномоченного на это» представителя, что предо- 142 Конвенции и Рекомендации, принятые Международной конференцией труда. 1919-1956. Т. 1. – Жене-ва. Международное бюро труда. 1991. С.539-551.

220

пределило возникновение вопросов, проблем. В ст. 20 ТК РФ определяются стороны трудового договора, права,

обязанности работодателя и уполномоченных им лиц, иных лиц, уполно-моченных в установленном законом порядке. Думается, есть необходи-мость в кодексе определить, о каком должностном лице представителе ра-ботодателя, идёт речь.

В юридической литературе учёные, как и ранее, высказывают, раз-личные мнения относительно документального подтверждения представи-теля работодателя, уполномоченного на фактическое допущение к работе, и момента приступления к работе работника для признания возникших от-ношений между работодателем и допущенным к работе лицом, трудовыми. Действующее трудовое законодательство позволяет сделать вывод о том, что руководитель организации, являясь органом управления, обладает пра-вом приёма на работу, поскольку он уполномочен представлять работода-теля. Подтверждение его полномочий определяется содержанием трудово-го договора, заключённого с ним на основании учредительных документов организации. Вопрос о подтверждении прав других лиц, «уполномоченных на это», т.е. на заключение трудового договора, в т.ч. решение вопроса о фактическом допущении к работе остаётся открытым. Исходя из содержа-ния ч. ч. 3, 4 ст. 16, ст. ст. 61, 67 ТК РФ нет чёткого представления о том, какие доказательства будут исследоваться в суде и подтверждать полномо-чия этого лица в том случае, если его должность не указана в уставе данно-го юридического лица. До включения этих положений в указанную статью кодекса, можно было признать лицо, выполняющее работу с момента до-пущения к работе, вступает в трудовые отношения и приобретает статус работника. Правовые последствия для него как для работника должны бы-ли наступать независимо от того, являлось ли лицо, допустившее к работе, полномочным представителем работодателя или нет, но, если об этом фак-те известно работодателю.

Анализируя постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2143 многие учёные отмечают, что Пленум в ч. 2 п. 12 связывает признание отношений, возникших при фактическом допущении к работе трудовыми, с правом представителя работодателя на основании своей тру-довой функции нанимать работников. Только в этом случае на работодате-ля возлагается обязанность оформления трудового договора надлежащим образом. Э.Н. Бондаренко отметила, что это «более жёсткие формулиров-ки» фактического допущения полномочным лицом по сравнению с ранее закреплёнными … и, которые позволяют сделать вывод о том, что «от пре-зумпции трудовых отношений не осталось и следа» [2. С. 58]. Э.Н. Бонда-ренко отметила их как более «жёсткие формулировки» фактического до-пущения полномочным лицом по сравнению с ранее закреплёнными … и, которые позволяют сделать вывод о том, что «от презумпции трудовых от- 143 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Россий-ской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» // Бюллетень ВС РФ. 2004 .- № 4

221

ношений не осталось и следа» [2. С. 58]. М.В. Филиппова верно подчёр-кивает, что если эти «лица, осуществляя фактический допуск к работе, вы-полняют свою трудовую функцию, значит, они действуют всегда по пору-чению работодателя» и становится неясно, зачем законодатель упоминает ещё действие «с ведома работодателя». [5, С.432-433]. Установление в ч. 6 ст.20 ТК РФ обязанностей работодателей указывать данных должност-ных лиц (уполномоченных) в локальных актах может решить эту пробле-му, но, думается, это следует закрепить в ст. ст. 16, 67ТК РФ. Следует со-гласиться с мнением В.В. Архипова, что отсутствие в ТК РФ норм, обязы-вающих уполномоченных представителей работодателя при ведении пере-говоров о приёме на работу, подтверждения полномочий по осуществле-нию найма работников или допуска к работе, и на основании которых гра-жданин вправе потребовать у представителя работодателя документ о его полномочиях в части допуска к работе [1, С. 63]. Существует и иная точка зрения, с которой сложно было согласиться. Так, по мнению А.С. Феофи-лактова, трудовые отношения не возникают, если допуск к работе произ-ведён лицом, «не имеющим права осуществлять приём работников на предприятие». По утверждению автора, работник не остаётся бесправным, допустимо применение норм гражданского законодательства и он вправе требовать от работодателя взыскания неосновательного обогащения, а не признания отношений трудовыми и понуждения работодателя заключить трудовой договор [7, С. 67].

Вступившая в действие с 01.01.2015 г. ст. 67.1 ТК РФ, установила правовые последствия фактического допущения лица к работе не уполно-моченным на это лицом. В случае отказа работодателя или его уполномо-ченного на это представителя признать отношения, возникшие между фак-тически допущенным к работе лицом и работодателем трудовыми отно-шениями, последствия сводятся к решению вопросов об оплате труда фи-зического лица за фактически отработанное время (выполненную им рабо-ту) и привлечению к ответственности того работника, который не будучи уполномоченным на это, допустил к работе.

В связи с этим, думается, есть необходимость уточнить редакцию ст.ст. 16, 67 ТК РФ указанием «уполномоченных на это» лиц и их должно-сти в конкретных локальных актах. В этом случае будет решение пробле-мы о защите лиц, устраивающихся на работу без надлежащего оформления трудового договора, поскольку сегодня остаётся непонятным, кто может быть признан «уполномоченным на это» представителем работодателя и в каких документах это необходимо закрепить. Правоприменительная прак-тика пока не подтверждает возможность однозначного решения вопроса о признании возникших трудовых отношений. Нечёткость формулировки нормы об «уполномоченном на это» лице не обеспечивает сегодня реаль-ную защиту прав лиц при заключении трудового договора.

Полагаем, что есть необходимость внести изменения в ТК РФ и до-полнить ст. ст. 16, 61, 67 следующим положением: "Фактическим допуще-

222

нием к работе, влекущим возникновение трудовых правоотношений, при-знается также допуск к работе должностным лицом, указанным в локаль-ном акте работодателя, которое в связи с необходимостью вправе решать вопрос о найме на работу на определенную должность". Включение этого дополнения позволить признать вопрос завершённым и обяжет всех рабо-тодателей соблюдать порядок заключения трудового договора.

С учётом значимости вопроса и важности данного основания возник-новения трудового отношения, необходимости защиты лиц, чьи права ущемлены законодатель установил административную ответственность по ст. 5.27 КоАП РФ, включив в число правонарушений отказ работодателя оформлять в письменной форме договор, за неоформление трудового до-говора в срок три рабочих дня со дня фактического допущения. Ранее в КоАП РФ такое правонарушение как уклонение от оформления или ненад-лежащее оформление трудового договора, как основание для привлечения к административной ответственности отсутствовало. Всё это свидетельст-вует о признании законодателем значимости данного вопроса.


1. Архипов В.В. Место и значение трудового договора в регулировании и орга-низации трудовых отношений: теория и практика // Законодательство и экономика. – 2009. – № 7. – С. 59 – 73.

2. Бондаренко Э.Н. Динамика трудового правоотношения: монография. – М.: Норма: ИНФРА-М, 2015. – 192 с.

3. Долова А.З. Юридические факты в трудовом праве: монография. – М., 2009. – 280 с.

4. Курс российского трудового права Т. 3. Трудовой договор / науч. ред. тома д.ю.н. проф. Е.Б.Хохлов. – СПб., 2007. – 656 с.

5. Молодцов М.В., Головина С.Ю. Трудовое право России: учебник для вузов. – М.,2003. – С. 88.

6. Нижечек Е.В. Фактическое допущение к работе: сложности признания осно-вания возникновения трудовых отношений // Проблемы современного российского за-конодательства. Материалы I Всероссийской научно-практической конференции (18 октября 2012 г.). – Иркутск-Москва: РПА Минюста России, 2012 – С. 173 – 178.

7. Феофилактов А.С. «Вас здесь не стояло…» Проблемы доказывания факта трудовой деятельности // Кадровик. Трудовое право для кадровика. – 2010. – № 7. – С. 64 – 73.


Нижечек Елена Владимировна – старший преподаватель кафедры гражданского права и процесса. Иркутский институт (филиал) всероссийского государственного уни-верситета юстиции ВГУЮ (РПА Минюста России), e-mail: [email protected]

223

УДК 347.1 ББК 67.404.06

Е.Ф. Оглио, аспирантка

Российский государственный университет правосудия

ОСНОВАНИЯ ПРЕКРАЩЕНИЯ ПРАВА ПОЛЬЗОВАНИЯ СЛУЖЕБНЫМ ЖИЛЫМ ПОМЕЩЕНИЕМ

Проанализированы нормы действующего жилищного законодательст-

ва, регулирующие основания и порядок прекращения права пользования служебным жилым помещением специализированного жилищного фонда Российской Федерации, а также проблемы их применения судами при рас-смотрении гражданских дел о прекращении права пользования служебным помещением и выселении из него.

Ключевые слова: служебные жилые помещения; прекращение права пользования; выселение из служебного жилого помещения.

Право пользования служебным жилым помещением является элемен-

том содержания договора найма служебного жилого помещения, который, в свою очередь, в соответствии со статьями 101 и 102 ЖК РФ, может быть как прекращен, так и расторгнут.

В соответствии с действующим жилищным законодательством, дого-вор найма служебного жилого помещения может быть расторгнут в любое время по соглашению сторон данного договора или по инициативе нани-мателя служебного жилого помещения. Между тем, расторжение договора по инициативе наймодателя возможно лишь в случаях, прямо предусмот-ренных законом. Так, по требованию наймодателя договор найма жилого помещения может быть расторгнут при неисполнении нанимателем и про-живающими совместно с ним членами его семьи обязательств по договору, при разрушении или повреждении жилого помещения нанимателем или другими гражданами, за действия которых он отвечает, за систематическое нарушение прав и законных интересов соседей, а также за использование жилого помещения не по назначению.

При исследовании вопроса расторжения договора найма служебного жилого помещения со стороны гражданско-правовых отношений, можно прийти к выводу о том, что под расторжением следует понимать волевые действия одной или двух сторон, направленные на прекращение жилищ-ных прав и обязанностей участников договора [1. с. 12]. Таким образом, данные действия представляют собой односторонние или двусторонние гражданско-правовые сделки.

Кроме расторжения договора найма служебного жилого помещения, данный договор может быть также прекращен. При этом, в отличие от рас-торжения, основаниями прекращения договора будут являться обстоятель-

224

ства, которые не связаны с волей участников договора. Так, согласно п. 1 ст. 102 ЖК РФ, договор найма прекращается в слу-

чае утраты (разрушения) служебного жилого помещения, а также по иным основаниям, предусмотренным ЖК РФ. Можно предположить, что законо-датель имеет в виду положение, содержащееся в п. 5 ст. 83 ЖК РФ, соглас-но которого договор прекращается в связи со смертью одиноко прожи-вающего нанимателя. Однако, учитывая, что данная норма применима к отношениям по договору социального найма, в отличие от которого, в слу-чае смерти нанимателя служебного жилого помещения, дееспособные чле-ны его семьи не обладают правом признания себя нанимателем по догово-ру вместо умершего с согласия остальных членов своей семьи и наймода-теля, договор найма служебного жилого помещения следует считать пре-кращенным в случае смерти нанимателя, без учета того обстоятельства, является ли он одиноким или нет.

В том числе одним из оснований прекращения договора найма слу-жебного жилого помещения, в соответствии с п. 2 ст. 102 ЖК РФ, является переход права собственности на служебное жилое помещение, а также пе-редача такого жилого помещения в хозяйственное ведение или оператив-ное управление другому юридическому лицу, за исключением случаев, ес-ли новый собственник такого жилого помещения или юридическое лицо, которому передано жилое помещение, является стороной трудового дого-вора с работником - нанимателем служебного жилого помещения.

Одновременно, согласно п. 4 ст. 103 ЖК РФ, прежний собственник служебного жилого помещения или юридическое лицо, передающее это жилище, обязаны осуществить выселение граждан из служебных жилых помещений с предоставлением другого жилого помещения. Таким обра-зом, гражданин может быть выселен лишь по требованию той организа-ции, с которой он состоял в трудовых отношениях. Данная правовая пози-ция все чаще находит свое отражение в судебной практике.

Рассматривая анализируемые нормы в совокупности, можно прийти к выводу, что одним из оснований прекращения права пользования служеб-ным жилым помещением, влекущим выселение с предоставлением иного жилого помещения, является переход права собственности или указанного в п. 2. ст. 102 ЖК РФ иного вещного права к лицу, не состоящему с нани-мателем в трудовых правоотношениях.

Дискуссионным остается вопрос о последствиях прекращения нани-мателем трудовых (служебных и т.д.) отношений, в связи которыми ему было предоставлено служебное жилье.

Действующее жилищное законодательство относит прекращение тру-довых (служебных и т.д.) отношений к основаниям прекращения договора найма служебного жилого помещения (п. 3 ст. 104 ЖК РФ). Вместе с тем, п. 3 ст. 101 ЖК РФ не содержит в качестве основания расторжения догово-ра найма служебного жилого помещения прекращение трудовых, служеб-ных и т. д. отношений. Однако, поскольку наличие трудовых отношений с

225

работодателем - наймодателем является неотъемлемым условием предос-тавления служебного жилого помещения, то прекращение трудовых отно-шений, может быть только основанием расторжения договора найма слу-жебного жилого помещения. В силу чего, представляется необходимым внести изменения в п. 3 ст. 104 ЖК РФ, где указать, что прекращение тру-довых, служебных и т. д. отношений является основанием расторжения до-говора найма служебного жилого помещения.

Также необходимо отметить, что п. 3 ст. 104 ЖК РФ не предусматри-вает взаимосвязи между конкретными основаниями увольнения и прекра-щением договора найма служебного жилого помещения. Однако согласно п. 2 ст. 103 ЖК РФ, ряд категорий лиц, уволенных по определенным осно-ваниям, не подлежат выселению из служебного жилого помещения без предоставления иного жилого помещения, в частности, к ним относятся пенсионеры по старости; лица, уволенные в связи с утратой трудоспособ-ности и получившие инвалидность I и II группы, наступившей при испол-нении трудовых обязанностей и др. Жилищный кодекс РСФСР (п. 8 ст. 108), в отличие от действующего Жилищного кодекса РФ, также преду-сматривал, что не могут быть выселены без предоставления другого жило-го помещения граждане, уволенные в связи с сокращением численности или штата работников. Отсутствие указанной нормы в действующем жи-лищном законодательстве существенно ограничивает защиту жилищных прав данной категории лиц.

Вышеизложенный анализ свидетельствует о том, что действующее жилищное законодательство нуждается в разрешении правовой неопреде-ленности, возникающей при рассмотрении споров, касающихся прекраще-ния права пользования и выселения граждан из служебного жилого поме-щения, поскольку данные правоотношения носят особый социально-значимый характер, путем совершенствования существующих материаль-ных норм жилищного права.


1. Сомянков С.А. Расторжение договора в гражданском обороте. Теория и практи-ка. – М., 2002. – 228 с.


Оглио Екатерина Федоровна – аспирантка. Российский государственный уни-верситет правосудия. Старший помощник прокурора. Прокуратура г. Москвы (127273, г. Москва, ул. Декабристов, д. 22, кв. 216, [email protected])

226

УДК 347.736 ББК 67.404

А.А. Пахаруков, кандидат юридических наук, доцент


ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ БАНКРОТСТВА ГРАЖДАН

В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ Рассмотрена история развития российского законодательства о бан-

кротстве граждан. Поставлены отдельные научные проблемы конкурсного права: преждевременность введения «потребительского банкротства» в России, наличие правотворческих ошибок в механизме правового регули-рования банкротства граждан. Акцентировано внимание на необходимости его совершенствования.

Ключевые слова: конкурсное право; банкротство граждан; реструкту-ризация долгов гражданина; реализация имущества гражданина.

1. Институт банкротства действует в Российской Федерации с 1 марта

1993 г. В соответствии с Законом РФ от 19 ноября 1992 г. № 3929-1 «О не-состоятельности (банкротстве) предприятий»144 возможными субъектами банкротства призвались «занимающееся предпринимательской деятельно-стью юридическое лицо, или не образующие юридического лица предпри-ниматели, или гражданин-предприниматель», но не иные физические лица. Хотя исторически банкротство рассматривается именно как банкротство физических лиц, тем не менее практическая возможность признания бан-кротом данной категории лиц пока исключается в России до сих пор.

Вопрос об источниках правового регулирования банкротства граждан, не являющихся индивидуальными предпринимателями, имеет в Россий-ской Федерации свою многолетнюю историю, несмотря на то обстоятель-ство, что признание физических лиц банкротами (так называемое «потре-бительское банкротство») впервые станет возможным в современной Рос-сии только с 1 октября 2015 г.

Впервые развернутая система норм о банкротстве граждан была за-креплена в Федеральном законе от 8 января 1998 г. № 6-ФЗ «О несостоя-тельности (банкротстве)»145 в главе IX «Банкротство гражданина». Пред-полагалось, что нормы главы IX будут действовать в отношении граждан, не являющихся индивидуальными предпринимателями, только после вне-сения изменений в ГК РФ (п. 2 ст. 185 Закона о банкротстве 1998 г.). Соот- 144 О несостоятельности (банкротстве) предприятий: Закон РФ от 19 ноября 1992 г. № 3929-1 // Ведомо-сти СНД и ВС РФ. – 1993. – № 1. – Ст. 6. 145 О несостоятельности (банкротстве): Федеральный закон от 8 января 1998 г. № 6-ФЗ // СЗ РФ. – 1998. – № 2. – Ст. 222 (утратил силу).

227

ветствующих изменений внесено не было, поэтому нормы главы IX в от-ношении граждан утратили силу вместе с Законом о банкротстве 1998 г., так и не вступив в действие.

Действующий в настоящее время Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» содержит отдель-ную главу, посвященную банкротству гражданина (глава X), которая по-добно закону 1998 г. не вступила в силу вместе со вступлением в действие самого закона. Начало применения главы X в отношении граждан, не яв-ляющихся индивидуальными предпринимателями, было отложено до вступления в силу федерального закона о внесении соответствующих из-менений и дополнений в федеральные законы (п. 2 ст. 231). В последую-щем предпринимались отдельные попытки принятия соответствующего специального закона. Так, в частности были подготовлены в разное время несколько законопроектов в части регулирования реабилитационных про-цедур, применяемых в отношении гражданина-должника. И только через 12 лет после принятия Федерального закона «О несостоятельности (бан-кротстве)» в закон были внесены соответствующие изменения146, выра-зившиеся в появлении новой редакции параграфа 1 и 2 главы X. Установ-ленный порядок банкротства граждан существенно отличается от ранее предусмотренного варианта правового регулирования. Примечательно, что соответствующие нормы главы X в первоначальной редакции должны ут-ратить силу так и не вступив в действие в отношении граждан.

2. Новая модель правового регулирования банкротства граждан пред-полагает введение иных признаков и критериев банкротства гражданина (замена критерия неоплатности критерием неплатежеспособности), приме-нение специальных процедур, рассчитанных исключительно для граждан, а не юридических лиц (реструктуризация долгов гражданина, реализация имущества гражданина), создание специального порядка банкротства ин-дивидуального предпринимателя и гражданина в случае его смерти.

Первоначально планировалось, что новые правила о банкротстве гра-ждан должны были вступить в силу с 1 июля 2015 г., но в последующем срок был изменен. Предполагается, что институт банкротства граждан в России начнет действовать с 1 октября 2015 г.

В юридической доктрине необходимость возрождения института не-состоятельности физических лиц в России рассматривается как одно из ос-новных направлений совершенствования законодательства о несостоя-тельности [1, с. 7]. Думается, что по данному вопросу обоснована менее категоричная позиция. Следует принять во внимание такие обстоятельства, как низкий уровень доходов большого числа населения России, высокий уровень расслоения российского общества, развитие экономического кри-

146 О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и отдельные зако-нодательные акты Российской Федерации в части регулирования реабилитационных процедур, приме-няемых в отношении гражданина-должника: Федеральный закон от 29 декабря 2014 г. № 476-ФЗ // СЗ РФ. 2015. № 1 (ч. 1). Ст. 29.

228

зиса, низкий уровень правосознания, высокая безработица и др. Поэтому многолетняя «нерешительность» российского законодателя в данном во-просе вполне закономерна.

3. Анализ норм российского законодательства позволяет выделить от-дельные проблемные вопросы механизма правового регулирования бан-кротства граждан.

Прежде всего, вызывает сомнения обоснованность перехода от крите-рия неоплатности к критерию неплатежеспособности в вопросе определе-ния признаков банкротства гражданина. Представляется, что банкротство должно рассматриваться как крайняя мера защиты субъективного права. И критерий неоплатности, как раз, обусловливает исключительный характер применения процедур банкротства. Напротив, критерий неплатежеспособ-ности может спровоцировать массовый характер «потребительского бан-кротства».

Неудачным является решение вопроса о порядке применения отдель-ных норм. Так, положения о банкротстве граждан (глава X) будут приме-няться ко всем физическим лицам – как являющимися индивидуальными предпринимателями, так и не имеющими такого статуса. Но предусмотре-на также возможность применения специальных правил в отношении от-дельных категорий граждан. Так, имущество индивидуальных предприни-мателей – должников, предназначенное для осуществления ими предпри-нимательской деятельности, подлежит продаже в порядке, установленном Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)» в отношении продажи имущества юридических лиц, а не граждан. При банкротстве ин-дивидуального предпринимателя, являющегося застройщиком, субсидиар-но должны применяться соответствующие нормы параграфа 7 главы IX. Исключительный порядок предусмотрен в отношении глав крестьянских (фермерских) хозяйств, имеющих статус индивидуального предпринима-теля. В отношении последних действуют специальные правила, преду-смотренные в параграфе 3 главы X.

Непоследовательность механизма правового регулирования отдель-ных категорий граждан очевидна. Во-первых, модель правового регулиро-вания главы крестьянского (фермерского) хозяйства строится по модели банкротства юридических лиц, а не граждан. Нормы о банкротстве кресть-янского (фермерского) хозяйства таким образом являются «инородными» по отношению к нормам о банкротстве граждан. Во-вторых, законодатель предусмотрел возможность субсидиарного применения норм при банкрот-стве застройщиков – индивидуальных предпринимателей, но оставляет во-прос о возможности субсидиарного применения норм о банкротстве граж-дан к отсутствующему должнику-гражданину (параграф 2 гл. XI) нере-шенным. В-третьих, не до конца выясненным является вопрос о том, каки-ми правилами необходимо будет руководствоваться, если имущество ин-дивидуального предпринимателя используется им не только в предприни-мательской деятельности. В-четвертых, актуальными остаются вопросы

229

субсидиарного применения норм при банкротстве индивидуальных пред-принимателей, о которых указывалось в юридической литературе [1, с. 40–41].

Анализ норм закона дает основания говорить о «слабой» правовой защищенности отдельных категорий граждан. Допуская возможность бан-кротства недееспособных, ограниченно дееспособных, инвалидов, бере-менных женщин, лиц, имеющих несовершеннолетних детей, а также лиц, находящихся под стражей или отбывающих наказание, законодатель прак-тически не предусматривает каких-либо дополнительных гарантий соблю-дения прав и законных интересов указанных лиц. Как будут, например, взаимодействовать опекун (попечитель) гражданина с финансовым управ-ляющим? Допустимо ли лишить беременную женщину, имеющую не-сколько несовершеннолетних детей, жилого помещения в рамках дела о банкротстве в условиях декларируемых семейных ценностей в российском государстве?

Неудачным, с нашей точки зрения, является подход законодателя по вопросу о фактическом переименовании процедуры конкурсного произ-водства в «реализацию имущества гражданина». Телеологически указан-ные процедуры полностью соотносимы друг с другом, поскольку целью той и другой процедуры является «соразмерное удовлетворение требова-ний кредиторов» (ст. 2). Но почему согласно Федеральному закону «О не-состоятельности (банкротстве)» реализация имущества гражданина про-возглашена в качестве реабилитационной процедуры в отличие от кон-курсного производства? Неужели реабилитационная направленность про-цедуры выражается в освобождении гражданина от обязательств после за-вершения расчетов с кредиторами (ст. 21328)? Но ведь освобождение граж-данина от обязательств в отдельных случаях не допускается (п. 4 ст. 21328). Сохраняется ли при этом реабилитационная направленность? Кроме того, в случае банкротства главы крестьянского (фермерского) хозяйства при-менение реабилитационной процедуры (реализации имущества граждани-на) вообще заменено конкурсным производством.

В законе имеются и другие «слабые» места. В частности, отсутствуют положения, определяющих порядок выделения в натуре доли из общего имущества, принадлежащего гражданину-должнику, что неизбежно вызо-вет затруднения при формировании конкурсной массы и при продаже имущества [3, с. 7]. Кроме того, в законе не предусматриваются особенно-сти правового режима таких специфичных имущественных прав, как целе-вые субсидии, «материнский капитал», средства в рамках добровольного софинансирования пенсии. Низким является размер денежного вознаграж-дения финансового управляющего, назначаемого в деле о банкротстве гражданина (всего 10 000 рублей единовременно за проведение одной про-цедуры банкротства).

4. Таким образом, источники правового регулирования банкротства граждан, не являющихся индивидуальными предпринимателями, имеют в

230

Российской Федерации свою многолетнюю историю. Введение института банкротства физических лиц в России является преждевременным. Право-вое качество конкурсного законодательства о банкротстве гражданина яв-ляется невысоким, имеют место отдельные правотворческие ошибки, что обусловливает необходимость его совершенствования.


1. Михневич Т.Н. Развитие правового регулирования процедур несостоятельности (банкротства) физических лиц (граждан) в России и за рубежом (сравнительно-правовой анализ): автореф. дис…. канд. юрид. наук. – М., 2011. – 28 с.

2. Пахаруков А.А., Тюкавкин-Плотников А.А. Проблемы правового регулирования несостоятельности (банкротства) индивидуальных предпринимателей // Сибирский юридический вестник. – 2012. – № 4. – С. 39-50.

3. Новокрещенов Д.Н., Пахаруков А.А. О концепции правового положения финан-сового управляющего в деле о банкротстве граждан // Известия Иркутской государст-венной экономической академии (Байкальский государственный университет экономи-ки и права) (Baikal Research Journal). Электронный научный журнал. – 2014. – № 5.


Пахаруков Александр Анатольевич – кандидат юридических наук, доцент ка-федры предпринимательского и финансового права. Байкальский государственный университет экономики и права (664003, г. Иркутск, ул. Ленина, 11, e-mail: [email protected])

УДК 347.254 ББК Х67.404.2

Т.М. Пация, аспирант

Московский государственный юридический университет им. О.Е. Кутафина (МГЮА)

ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА И

СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ НА ПРИМЕРЕ ПОСТАНОВЛЕНИЯ КОНСТИТУЦИОННОГО СУДА РФ № 5-П ОТ 25 МАРТА 2015 г. Предметом рассмотрения является Постановление Конституционного

Суда РФ № 5-П от 25 марта 2015г. по делу о проверке конституционности статьи 19 Федерального закона «О введении в действие Жилищного кодек-са Российской Федерации» в связи с жалобой гражданина А.М. Богатыре-ва». Дается анализ выводов, содержащихся в судебном акте.

Ключевые слова: гражданское право; жилищное право; жилищное за-конодательство; Конституционный Суд РФ.

Проблемы жилищного права всегда являлись одними из наиболее

сложных для разрешения. Долгое время одной из причин этого являлась, в

231

частности, разрозненность и несогласованность действовавшего законода-тельства. Принятие нового Жилищного Кодекса РФ147, безусловно, поло-жительным образом повлияло на развитие жилищных отношений в России. Однако в законе невозможно учесть все потенциально спорные случаи. В связи с этим анализ норм в указанной сфере, осуществляемый высшими судебного органами, имеет чрезвычайно важное значение. Огромная роль в этом процессе принадлежит Конституционному Суду РФ.

Предметом рассмотрения анализируемого в настоящей статье Поста-новления148 была проверка конституционности ст. 19 Федерального закона от 29.12.2004 № 189-ФЗ «О введении в действие Жилищного кодекса Рос-сийской Федерации»149.

В соответствии с ней действие положений части 4 ст. 31 Жилищного Кодекса РФ не распространяется на бывших членов семьи собственника приватизированного жилого помещения при условии, что в момент прива-тизации данного жилого помещения указанные лица имели равные права пользования этим помещением с лицом, его приватизировавшим, если иное не установлено законом или договором.

Заявитель приобрел спорную квартиру на основании договора купли-продажи, заключенного по результатам торгов по продаже арестованного имущества. Указанная квартира, являвшаяся совместно нажитым имуще-ством предыдущих собственников-супругов, была заложена ими для обес-печения договора займа. Право собственности у супругов возникло на ос-новании полного внесения паевого взноса в жилищно-строительный коо-ператив. Существенным обстоятельством дела является факт проживания в квартире помимо собственников-супругов также их дочери и ее супруга с двумя несовершеннолетними детьми.

Заявитель указал, что положение ст. 19 Федерального закона «О вве-дении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации» допускает возможность сохранения права пользования жилым помещением в доме жилищно-строительного кооператива, на которое как на предмет залога было обращено взыскание, за лицами, получившими это право на основа-нии ордера на предоставление данного жилого помещения.

Конституционный Суд РФ обратил внимание на следующее. Статья 558 Гражданского кодекса РФ150 (далее – ГК РФ) устанавливает требова-ние о включении в договор купли-продажи жилого помещения в качестве его существенного условия перечень лиц, которые сохраняют в соответст- 147 Жилищный Кодекс Российской Федерации от 29.12.2004 № 18-ФЗ // Собрание законодательства РФ». – 2005. – № 1. – Ст14. 148 По делу о проверке конституционности статьи 19 Федерального закона «О введении в действие Жи-лищного кодекса Российской Федерации» в связи с жалобой гражданина А.М. Богатырева: Постановле-ние Конституционного Суда РФ от 24.03.2015 № 5-П // Собрание законодательства РФ. – 2015. – № 14. – Ст. 2197. 149 О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации: Федеральный закон от 29.12.2004 № 189-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 2005. – № 1(часть 1). – Ст. 15. 150 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ // Собрание законо-дательства РФ. – 1996. – № 5. – Ст. 410.

232

вии с законом право пользования этим жилым помещением после его при-обретения покупателем, с указанием их прав на пользование продаваемым жилым помещением. Из этого следует необходимость согласования этого положения сторонами, т.к. по общему правилу ст. 460 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар свободным от любых прав третьих лиц, кроме случаев, когда покупатель согласился принять с такими обремене-ниями. В противном случае покупатель вправе, среди прочего, требовать расторжения договора. Отношения, которые возникают между приобрета-телем жилого помещения и членами семьи прежнего собственника, регу-лируются ст. 292 ГК РФ151. При этом, в соответствии с ранее действовав-шей редакцией пункта 2 данной статьи переход права собственности на жилой дом или квартиру к другому лицу не являлся основанием для пре-кращения права пользования жилым помещением членов семьи прежнего собственника.

Также обращено внимание на иное основание возникновения права собственности у предыдущих собственников, нежели указанное в оспари-ваемой норме – полная оплата паевого взноса в жилищно-строительном кооперативе, а не приватизация. Указано, что в соответствии с п.4 ст. 218 ГК РФ право собственности в этом случае, в отличие от приватизации, возникает в силу прямого указания закона. Более того, также не установ-лена обязательная государственная регистрация права собственности, воз-никшего в результате полного внесения паевого взноса. Последующая же государственная регистрация уже существующего у лица права собствен-ности имеет лишь правоподтверждающее значение. Между тем, именно государственная регистрация является гарантией прозрачности и стабиль-ности в сфере оборота недвижимости.

В отношении содержания прав членов семьи собственника жилого помещения в доме жилищного или жилищно-строительного кооператива Конституционный Суд сослался на Определение Верховного Суда РФ от 29 мая 2012 года № 11-КГ12-2152, где указано, что члены семьи собствен-ника жилого помещения в доме жилищного или жилищно-строительного кооператива в случае его отчуждения защищаются наравне с правами чле-нов семьи собственника жилого помещения, отказавшихся от приватиза-ции. Кроме того, право пользования жилым помещением также не подле-жало государственной регистрации, вследствие чего новый собственник оказывался не осведомленным о существующем обременении имущества. Такого рода обременение права собственности на жилое помещение суще-ственно ограничивает правомочия его нового собственника, тем более если он не был своевременно проинформирован о наличии прав третьих лиц на данное жилое помещение и это существенное условие не было включено в

151 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ // Собрание зако-нодательства РФ. – 1994. – № 32. – Ст. 3301. 152 Определение Верховного Суда РФ от 29 мая 2012 года № 11-КГ12-2 // Бюллетень Верховного Суда РФ. – 2012. – № 12.

233

договор купли-продажи, заключенный по итогам публичных торгов. Конституционный Суд РФ указал, что применение статьи 19 Феде-

рального закона «О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации» по аналогии закона (статья 7 Жилищного кодекса Российской Федерации), ввиду отсутствия прямого регулирования возможности со-хранения за членами семьи бывшего собственника жилого помещения право пользования им, существенно ограничивает право собственности приобретателя жилого помещения, допуская не сбалансированное с его интересами удовлетворение интересов членов семьи прежнего собствен-ника и не обеспечивает адекватный механизм судебной защиты данного права, а также создает неопределенность в правовом положении членов семьи прежнего собственника отчуждаемого жилого помещения.

Рассматриваемое Постановление актуально в свете реформы граждан-ского законодательства. В нем затрагиваются вопросы государственной регистрации прав на недвижимость, выявлены существующие пробелы в указанной сфере. Конституционный Суд РФ постановил федеральному за-конодателю создать механизм, обеспечивающий соблюдение баланса прав и законных интересов приобретателя жилого помещения с одной стороны, и членов семьи прежнего собственника, что требует дальнейшего научного исследования.


Пация Тенгизи Мерабович – аспирант кафедры гражданского права. Москов-ский государственный юридический университет им. О.Е. Кутафина (МГЮА) (125993, Москва, ул. Садово-Кудринская, 9, е-mail: [email protected])

УДК 347.4/5 ББК 67.404.2

Е.Л. Полетаева, Иркутский институт (филиал)


О СОГЛАСИИ В ОБЯЗАТЕЛЬСТВАХ

Настоящая статья посвящена изучению проблем согласия при перемене лиц в обязательстве. Заявленная проблема рассматривается в исторической ретроспективе. На основе анализа законодательных и доктринальных положе-ний указываются возможные сложности применения норм, содержащих тре-бования о согласии.

Ключевые слова: обязательства, перемена лиц в обязательстве, согласие. В связи с внесениями изменений в главу 24 Гражданского Кодекса

234

Российской федерации (далее – ГК РФ)153, посвященную перемене лиц в обязательствах, оценим роль согласия в обязательственных правоотноше-ниях в исторической ретроспективе.

В дореволюционном праве России до 19 века, обязательства, как и в римском праве, носили личный характер, и передача долга не допускалась. Только в наследственных отношениях долг переходил на наследника, ни о каком согласии на принятие таких долгов не требовалось. Со временем из-менились взгляды на само обязательство, а с ростом хозяйственных связей в дореволюционной России обязательство перестало быть строго личным.

С появлением проекта Гражданского уложения (далее – ГУ) начинает развиваться институт перевода долга. Так в книге 5 Проекта ст. 1679 пре-дусматривалось, что веритель имеет право, без согласия должника, усту-пить принадлежащее ему требование другому лицу, хотя бы требование не подлежало еще исполнению или было поставлено в зависимость от усло-вия. [2, с.72], при этом отдельно было закреплено, что не подлежат уступке требования, неразрывно связанные с личностью верителя (ст.1680 ГУ).

Статьей 1689 Проекта ГУ предусматривалось, что должник освобож-дался от обязательства лишь с согласия верителя, если долг принят другим лицом. А лицо, принявшее на себя обязательство должника, несет в отно-шении его обязанность своевременно удовлетворить верителя, хотя бы по-следний отказал в согласии на перевод обязательства.

Обеспечение обязательств (поручительство, залог или заклад) пре-кращались, если поручитель или собственник имущества не изъявляли со-гласия на перевод долга на нового должника (ст.1692 ГУ). Залог или за-клад, установленные на имуществе прежнего должника, прекращались, если веритель при изъявлении согласия на перевод обязательства не со-хранил за собою залогового или закладного права на имущество прежнего должника.

Таким образом, именно дача согласия на замену должника являлась защитой интересов кредитора (верителя).

С развитием общества появлялись отдельные институты, в которых допускалась замена субъекта обязательства. Так. В. И. Синайский отме-чал, что общее правило допускает «замену одного кредитора другим кре-дитором (даже без согласия должника, цессия) и одного должника другим с согласия кредитора (делегация)» [5, с.72].

В работах дореволюционных юристов различался переход обязанно-стей должника на основании закона (прежде всего при наследовании) и пе-реход обязанностей, основанный на соглашении сторон.

Переход обязанностей, а по своей сути, замена должника в первом случае происходила независимо от волеизъявления участников обязатель-ства. Так, Г.Ф. Шершеневич указывал, что «перемена пассивного субъек-та», без согласия кредитора, возможна в случае смерти должника, а все его 153 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): федеральный закон от 30.11.1994 г. № 51 – ФЗ (в ред. от 13.07.2015г.) // СЗ РФ. – 1994. – № 32. – Ст. 3301.

235

обязательства, если они не связаны непосредственно с его личностью, пе-реходят на его преемника [7, с.289]. Ученый отдельно отмечал, что если ценность залога остается неприкосновенной, то обеспеченность верителя не уменьшается от перемены должника в реальном кредите. На основании этого Шершеневич Г.Ф. сделал вывод, что «замена одного должника дру-гим без согласия верителя могла бы быть допущена законодателем, на-сколько это обстоятельство не лишается и не ослабляет основания веры кредитора в осуществимость его права требования» [7, с.290].

Таким образом, согласия на замену должника в силу закона не требо-валось постольку, поскольку это не нарушало имущественных интересов кредитора.

Все цивилисты придерживались единого мнения, что перевод долга, основанный на соглашении, допускался лишь с согласия кредитора. Это правило подтверждалось как судебными решениями, так и актами Прави-тельствующего Сената.

Возможность совершения перевода долга допускалась в двух дого-ворных формах: соглашение кредитора с третьим лицом, которое прини-мает на себя обязанность первоначального должника, при условии осво-бождения первоначального должника, чтобы не произошла кумуляция, ли-бо соглашение должника с третьим лицом по тому же предмету, при этом необходимо обязательное согласие кредитора, так как перемена в лице должника может весьма существенно отразиться на его интересах [3].

Суммированный перевод долга не требовал согласия кредитора, по-скольку не был связан с переменой лица в обязательстве. При таком пере-воде, как отмечал И. Н. Трепицын, создается множественность на пассив-ной стороне и в этом случае, новый должник становится рядом с первона-чальным должником, который не выходит из обязательства, таким обра-зом, число должников увеличивается, а потому и обеспеченность требова-ния возрастает [3, 6].

В Советский период о согласии в обязательствах не упоминалось. В Гражданском кодексе Р.С.Ф.С.Р. 1922 года154 устанавливались только об-щие положения по уступке права требования, при этом уступка требования кредитором другому лицу допускалась, поскольку она не противоречила закону или договору или поскольку требование не связано с личностью кредитора (ст. 124). Должник должен быть только уведомлен об уступке требования и до уведомления вправе чинить исполнение прежнему креди-тору. Аналогичные положения содержались в нормах Гражданского кодек-са РСФСР 1964 года155. Как справедливо указывал И.Б. Новицкий, что над-лежащее выполнение народнохозяйственного плана во многих случаях не является безразличным, кто кредитор и должник по данному обязательст-

154 Гражданский кодекс РСФСР 1922 года: постановление ВЦИК от 11.11.1922 г. «О введении в действие Гражданского кодекса Р.С.Ф.С.Р.» // СУ РСФСР. – 1922. – № 71. – Ст. 904 (утратил силу). 155 Гражданский кодекс РСФСР: закон от 11.06.1964 г. (в ред. от 26.11.2001) //Ведомости ВС РСФСР. –1964. – № 24. – Ст. 407 (Документ утратил силу ).

236

ву. [4, 220-221]. Соответственно о согласии кредитора в Советский период на замену должника не могло быть речи.

Новеллы гражданского законодательства, введенные федеральным за-коном от 7 мая 2013 г. № 100-ФЗ «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодек-са Российской Федерации»156 , вступившие в действие с 1 сентября 2013 г, ввели в законодательство новые статьи, посвященные согласию. В разви-тие нововведений отдельные главы Гражданского кодекса стали допол-няться нормами, связанными с применением согласия в тех или иных от-ношениях.

Федеральным законом от 21.12.2013 № 367-ФЗ «О внесении измене-ний в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и при-знании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов Российской Федерации)»157 изменены параграфы 1 и 2 ГК РФ, регулирующие уступку требования и перевод долга, вступив-шие в силу с 1 июля 2014 г.

Так для перехода прав кредитора, как и в дореволюционном законода-тельстве России не требуется согласие должника кроме случаев, когда личность кредитора имеет существенное значение для должника (ч.2 ст.388 ГК РФ). Законом предусмотрены и иные случаи получения согласия должника на переход прав кредитора: уставом ООО может быть преду-смотрено получение согласия других участников общества на отчуждение доли в уставном капитале общества одному или нескольким участникам данного общества (ст.21 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственно-стью»158), Кодексом торгового мореплавания Российской Федерации (да-лее – КТМ РФ)159 предусмотрено, что при перевозке груза по чартеру фрахтователь вправе с согласия перевозчика уступать свои права по дого-вору морской перевозки груза третьим лицам (ст.121 КТМ РФ).

В случае, когда уступка была совершена без согласия должника, пер-воначальный кредитор и новый кредитор обязаны солидарно возместить должнику - физическому лицу - расходы, вызванные переходом права (ст.382 ГК РФ). Таким образом, отсутствие согласия защищает интересы должника в предусмотренных законом случаях.

Безусловно, что без согласия кредитора перевести долг невозможно, такой перевод долга является ничтожным. Согласие кредитора по новой редакции Гражданского кодекса, не требуется в случае перехода долга в 156 О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Граж-данского кодекса Российской Федерации: федеральный закон от 07.05.2013 г. № 100-ФЗ // Российская газета. 2013. –№ 99. 157 О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов Российской Федерации): федеральный закон от 21.12.2013 г. № 367-ФЗ // СПС «Консультант Плюс». – 2014. 158 Об обществах с ограниченной ответственностью: федеральный закон от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ (ред. от 29.06.2015) // СЗ РФ. – 1998. –№ 7–. Ст. 785. 159 Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации: федеральный закон от 30.04.1999 г. № 81-ФЗ (ред. от 13.07.2015) // СЗ РФ. – 1999. – № 18. – Ст. 2207.

237

силу закона (ст. 392.2 ГК РФ). Нововведения предусматривают получение предварительного согласия кредитора на перевод долга. Вызывают сомне-ния в части применения положений данной нормы в связи с тем, что не ус-танавливаются ни форма предварительного согласия, ни требования к со-держанию данного согласия, поскольку перевод долга считается состояв-шимся в момент получения кредитором уведомления о переводе долга. Для кредитора особое значение имеет новый должник, его платежеспособ-ность, причем предварительное согласие может быть дано лишь в отноше-нии конкретного лица и не может быть дано в отношении любого.

При определении правовой природы согласия кредитора на перевод долга следует учесть, что для кредитора в обязательстве важен только субъект обязательства – новый должник. Кредитор выражает согласие на замену лица в обязательстве, постольку, поскольку все те обязанности по сделке, которые были возложены на первоначального должника переходят на нового.

Не урегулирован вопрос об отзыве согласия кредитора. Представляет-ся, что отзыв согласия допустим только в том случае, если сделка еще не совершена. Отзыв согласия должен быть совершен в той же форме, что и согласие.

Изменения коснулись и уступки неденежного обязательства: кредитор может уступить такое право без согласия должника, только если уступка не делает исполнение обязательства значительно более обременительным для должника (п. 4 ст. 388 ГК РФ). Следовательно, если должник докажет, что в результате уступки неденежного требования исполнение этого требования стало для него значительно более обременительным и при этом у него не ис-требовали согласия, то он может оспорить уступку на основании статьи 173.1 Гражданского кодекса (недействительность сделки, совершенной без необхо-димого в силу закона согласия третьего лица). [1, с. 2-3].

Таким образом, согласие кредитора в обязательстве на замену должника требуется во всех случаях, кроме универсального правопреемства, согласие должника на замену кредитора требуется только в прямо предусмотренных случаях, поскольку для должника, в большинстве случаев, безразлично кто яв-ляется кредитором, ведь обязанность сохраняется в полном объеме. Отсутст-вие согласия должника может вызвать необходимость отстаивать правомер-ность совершенной уступки права требования в суде.

Из вышесказанного видно, что согласие выполняет охранительную роль как для кредитора, так и для должника при изменении лиц в обяза-тельстве.


1. Базюк М. Пять новых правил о перемене лиц в обязательствах // Юрист ком-пании. – 2014. – № 7.

2. Гражданское уложение. Книга 5. Проект. Высочайше учрежденной редакци-онной комиссии по составлению проекта гражданского уложения. Санкт-Петербург, 1905 год /[Электронный ресурс] constitutions.ru/?p=4930

238

3. Елисеев С. В Институт перевода долга в российском дореволюционном граж-данском праве // Журнал российского права. – 2005. – № 1. http://base.garant.ru/5134668/#ixzz3m8DiaEO8

4. Новицкий И. Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. – М.: Госюриздат, 1950. – 416 с. http://www.lawlibrary.ru/izdanie11442.html

5. Синайский В. И. Русское гражданское право. Вып. 2. Обязательственное, се-мейное и наследственное право. – Киев, 1917. – 567 с. http://www.lawlibrary.ru/ izdanie6421.html

6. Тютрюмов И. М. Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов. Составил И. М. Тютрюмов. Книга четвер-тая. // www.sud09.ru/bibliot/Elib/1730.html /[Электронный ресурс]

7. Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). – М., 1995. – С. 287.


Полетаева Екатерина Леонидовна – старший преподаватель кафедры гражданско-го права и процесса Иркутского института (филиала) ВГУЮ (РПА Минюста России) (664011, г. Иркутск, ул. Некрасова, 4, e-mail: [email protected]).

УДК 347. 91/. 95 ББК 67. 410. 104

О.В. Попова, старший преподаватель



К ВОПРОСУ О ДОКАЗЫВАНИИ ОБЫЧАЯ В ГРАЖДАНСКОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Рассматриваются проблемы, связанные со сложившейся судебной

практикой, возлагающей на сторону бремя доказывания обычая. Автор указывает на недопустимость нарушения презумпции «суд знает право», а также на неправомерность приравнивания обычая к фактическим обстоя-тельствам.

Ключевые слова: обычай, презумпция, источник права, фактическое обстоятельство.

Общепризнано, что обычай исторически предшествует писаному пра-

ву, так как первые нормативные акты лишь формализовали уже сложив-шиеся обычаи.

При этом отношение к обычаю как к источнику права в отдельных национальных правовых системах различное. Начиная от полного отрица-ния обычая как источника права (ст. 7 Французского Гражданского кодек-са), заканчивая признанием за обычаем силы, равной, либо превосходящей закон (ФРГ, Япония, Англия, США) [4, с. 211].

Понимание обычая в России, где он законодательно закреплен в каче-

239

стве источника права, занимает промежуточное положение между этими крайними подходами. При этом применение обычая как источника права в гражданском судопроизводстве вызывает значительные сложности.

В ст. 5 ГК РФ дано определение обычая как сложившегося и широко применяемого в какой-либо области предпринимательской или иной дея-тельности, не предусмотренное законодательством правила поведения, не-зависимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Законо-датель решил не ограничивать сферу применения обычая деловой (пред-принимательской сферой), заменив в новой редакции ст. 5 ГК РФ термин «обычай делового оборота» на термин «обычай».

Место обычая в иерархии правовых норм обозначено в ст. 6 ГК РФ и ст. 421 ГК РФ, как правило, применяемое в отсутствие законодательства или соглашения сторон, но, в то же время, имеющее приоритет перед ана-логией закона и аналогией права.

Подобное расположение в иерархии правовых норм позволяет док-тринальному признанию обычая в качестве субсидиарного [4, с. 211], вспомогательного [1, с. 82], восполнительного [2, с. 66] источника права. Несмотря на подобное широкое и практически безусловное признание обычая в качестве источника права, в науке и судебной практике господ-ствует столь же единодушное мнение о необходимости возложения бреме-ни доказывания на сторону, которая на него ссылается.

Апофеозом подобного отождествления обычая с фактическим об-стоятельством, подлежащим доказыванию, явилось разъяснение, данное в п.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 года № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», согласно которому дока-зать существование обычая должна сторона, которая на него ссылается (статья 56 ГПК РФ, статья 65 АПК РФ) 160.

Полагаем, что подобный подход является в корне ошибочным, не со-ответствует нормам действующего законодательства, выработанным юри-дической наукой подходом к пониманию права и факта.

По существу предполагается, что суд не знает обычай, и стороны в вопросах права более компетентны, чем суд. Это противоречит берущей начало в римском праве общеправовой презумпции «суд знает право» (jura novit curia), означающей независимость суда при выборе нормы права, квалифицирующей спорное правоотношение. Названная презумпция нико-гда не подвергалась сомнению и всегда являлась неотъемлемой чертой отечественного гражданского судопроизводства. Еще дореволюционные юристы отмечали: «...истец не обязан указывать суду юридические нормы, подтверждающие его требование. Суд сам обязан знать их... и применять

160 О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Россий-ской Федерации: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 года № 25 // Бюллетень Верховного Суда РФ. – 2015. – № 8.

240

те, которые подходят к данному случаю, хотя бы истец вовсе на них не со-слался или указал не относящиеся к данному случаю нормы» [3, с. 172].

Действующее процессуальное законодательство не возлагает на сто-роны спора обязанности по доказыванию существования и действия на момент рассмотрения спора конкретной нормы права. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 196 ГПК РФ, п. 3 ч. 4 ст. 170 АПК РФ, ч. 1 ст. 196 ГПК РФ или ч. 1 ст. 168 АПК РФ суд как субъект правоприменения, самостоятельно опре-деляет нормы, подлежащие применению к спорным правоотношениям.

Таким образом, ни нормативный правовой акт, ни аналогия закона (права) не подлежат доказыванию сторонами, которые при этом могут (но не обязаны) на них указать. Особенно странно выглядит позиция Пленума в свете п.6 ст.2 АПК РФ, согласно которому одной из задач судопроизвод-ства в арбитражных судах является формирование обычая и этики делово-го оборота.

Кроме того, в статьях 56 ГПК РФ и 65 АПК РФ, на которые ссылается Пленум Верховного Суда РФ, речь идет о распределении бремени доказы-вания фактов. Таким образом, высшая судебная инстанция de facto лишает обычай статуса источника права, полностью и окончательно приравняв его к фактическим обстоятельствам, не являющимся общеизвестными.

Безусловно, обычаю свойственна неформализованность, что неизбеж-но порождает проблемы, связанные с установлением его существования и содержания. Но одно дело, когда неформализованность обычая заставляет стороны доказывать суду его содержание, другое дело, когда на сторону возлагается обязанность по доказыванию наличия (или содержания) обы-чая как фактического обстоятельства.

В первом случае речь идет об обычном опровержении презумпции «суд знает право», во втором же случае имеет место отождествление права и факта.

Допуская такое отождествление, мы неизбежно придем к выводу о невозможности применения судом по своей инициативе обычая, который не доказан заинтересованной стороной.

Кроме того, рассматриваемое разъяснение Пленума не разрешает про-блему применения обычая, поскольку сторона обязана доказать только су-ществование обычая, однако это еще не означает доказанность того, что стороны руководствовались этим обычаем.

Как и любая презумпция, презумпция «суд знает право» опровержима, и суд может не знать обычая в силу его неформализованности. Представ-ляется, что высшей судебной инстанции следовало бы предусмотреть дифференцированный подход к установлению обычая, включающий в себя применение судом обычая по своей инициативе, а также возложение на за-интересованную сторону обязанности доказывания наличия обычая и (или) его содержания по аналогии (выделено мною – О.П.) с положениями ста-тей 56 ГПК РФ и 65 АПК РФ только в случае, если суд его не знает.

Подобный подход позволяет избежать нарушения презумпции «суд

241

знает право», смешения права и факта, а также дает возможность разре-шить проблемы, связанные с неформализованностью обычая как регулято-ра общественных отношений.


1. Богуславский М.М. Международное частное право: учеб. для вузов / М.М. Богу-славский. – 6-е изд., перераб. и доп. – М.: Норма-Инфра-М, 2010.

2. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский.- 3-е изд., стер. – М.: Статут, 2011. – 847 с.

3. Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса / Е.В. Васьковский. – М.: из-дание Бр. Башмаковых, 1917. – 572 с.

4. Проблемы общей теории права и государства: учеб. для вузов / Под ред. В.С. Нерсесянца. 2-е изд., пересмотр. – М.: Норма-Инфра - М, 2010. – 832 с.

Информация об авторе:

Попова Ольга Владиславовна – старший преподаватель кафедры гражданского права и процесса. Иркутский институт (филиал) Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России) (664003 Иркутск, ул. Некрасова, 4.; e-mail: [email protected]).

УДК 347.736 ББК 67.404

Д. А. Рыков, аспирант


ПРОБЛЕМНЫЕ АСПЕКТЫ ОСПАРИВАНИЯ СДЕЛОК

ДОЛЖНИКА В ДЕЛЕ О БАНКРОТСТВЕ

Рассмотрены проблемные вопросы квалификации требований к несо-стоятельному должнику в качестве реестровой или текущей задолженно-сти. Акцентировано внимание на отсутствие детальной регламентации со-ответствующего вопроса в российском конкурсном законодательстве, что приводит к возникновению ряда проблемных аспектов при оспаривании сделок должника с предпочтением. Обоснована необходимость издания соответствующих разъяснений Верховным Судом Российской Федерации.

Ключевые слова: конкурсное право; банкротство; текущие платежи; реестровые платежи; оспаривание сделок; недобросовестные кредиторы.

1. Процедуры банкротства – результат неудовлетворительной хозяй-

ственной деятельности должника. Введение таких процедур чаще всего бывает прогнозируемо. Данное обстоятельство обусловливает естествен-ное желание должника и его кредиторов избежать соответствующих нега-тивных для них последствий. Однако способы достижения указанной цели могут быть не всегда правомерными. Так, должник может использовать

242

процедуры банкротства в целях уклонения от уплаты имеющейся задол-женности, а недобросовестные кредиторы – как инструмент передела соб-ственности. Правовым «прикрытием» подобного рода недобросовестных действий, как правило, является заключение сделок, которые при иных об-стоятельствах никогда бы заключены не были. В этих условиях институт несостоятельности перестает соответствовать своей цели – «справедливо-му удовлетворению требований кредиторов несостоятельного должника путем применения организационно-имущественных ограничений как крайней меры защиты субъективного права» [1, с. 34]. Необходим дейст-венный правовой механизм, который позволяет привести имущественное состояние должника в первоначальное положение, существовавшее до за-ключения недействительных сделок.

2. Действующее российское законодательство, как известно, преду-сматривает возможность оспаривания сделок несостоятельного должника как по общим, так и по специальным основаниям. Практика применения данных норм свидетельствует об относительной эффективности института оспаривания сделок должника. Порой возможность восстановления плате-жеспособности потенциального банкрота зависит только от способности арбитражного управляющего вернуть активы должника, которых послед-ний был лишен в результате недобросовестных действий органов управле-ния. Тем не менее, в Федеральном законе «О несостоятельности (банкрот-стве)»161 имеются пробелы, позволяющие исполнительному органу долж-ника в предвидении банкротства совершать неправомерные действия от-нюдь не в интересах кредиторов [2, с. 4]. Тогда как «достижение высокого правового качества конкурсного законодательства напрямую связана с за-дачей обеспечения надежной правовой защищенности субъектов конкурс-ных отношений» [3, с. 3].

В частности, в правоприменительной практике возник ряд проблем-ных вопросов толкования отдельных норм конкурсного законодательства. Одним из таких вопросов является проблема квалификации требований к несостоятельному должнику в качестве реестровой или текущей задол-женности.

3. В соответствии с абз. 1 и 2 п. 1 ст. 5 Федерального закона «О несо-стоятельности (банкротстве)» под текущими платежами понимаются де-нежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после даты принятия заявления о признании должника банкротом, если иное не уста-новлено законом. Возникшие после возбуждения производства по делу о банкротстве требования кредиторов об оплате поставленных товаров, ока-занных услуг и выполненных работ являются текущими.

Правовой режим текущих платежей характеризуется следующими особенностями. Требования кредиторов по текущим платежам не подлежат включению в реестр требований кредиторов. Кредиторы по текущим пла- 161 О несостоятельности (банкротстве): Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ // СЗ РФ. – 2002. – № 43. – Ст. 4190.

243

тежам при проведении соответствующих процедур банкротства не при-знаются лицами, участвующими в деле о банкротстве (п. 2 и 3 ст. 5 Феде-рального закона «О несостоятельности (банкротстве)»). Текущие платежи погашаются вне очереди за счет конкурсной массы преимущественно пе-ред кредиторами, требования которых возникли до принятия заявления о признании должника банкротом (абз. 1 п. 1 ст. 139 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»).

Таким образом, исходя из системного толкования закона о банкротст-ве, можно прийти к выводу о том, что преимущественным правом на удов-летворение пользуются те требования, обязанность погашения которых на-ступила после принятия заявления о признании должника банкротом, при этом дата заключения самого договора значения не имеет.

4. В этой связи значительный интерес представляет собой дело из практики Судебной коллегии по гражданским делам Свердловского обла-стного суда162. В рамках указанного дела гражданин обратился в суд с ис-ком к ООО о взыскании задолженности по договору подряда, в обоснова-ние которого указал, что между ним и ООО был заключен договор строи-тельного подряда. По договору истец обязался произвести отделочные ра-боты в здании, а ответчик должен был принять выполненные работы и уп-латить денежные средства. Гражданин надлежащим образом выполнил ра-боты по договору, которые ООО приняло, но оплатить отказалось. Между тем, в отношении ООО подано заявление о признании его банкротом, вве-дена процедура наблюдения. Определением суда первой инстанции произ-водство по делу было прекращено по мотиву неподведомственности спора. По мнению судей первой инстанции, иск должен быть рассмотрен в рам-ках дела о банкротстве ООО. Не согласившись с определением, гражданин подал частную жалобу, в которой указал, что законодательство о банкрот-стве относит обязательства, срок оплаты по которым наступил после вве-дения процедуры банкротства, к текущим платежам, которые не подлежат рассмотрению в рамках дела о банкротстве, соответственно, суд необосно-ванно прекратил производство по делу. По итогам рассмотрения частной жалобы суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости отмены определения суда первой инстанции с направлением дела в суд первой инстанции для рассмотрения по существу. Суд исходил из сле-дующих правовых позиций.

По смыслу норм закона о банкротстве текущими являются любые требования об оплате товаров, работ, услуг, поставленных, выполненных и оказанных после возбуждения дела о банкротстве, в том числе во исполне-ние договоров, заключенных до даты принятия заявления о признании должника банкротом. Из материалов дела следует, что договор строитель-ного подряда был заключен сторонами до возбуждения в отношении от- 162 Определение Судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда от 6 августа 2013 г. по делу № 33-9117/2013 [Электронный ресурс]. Документ опубликован не был. Доступ из справ.-прав. системы «Консультант Плюс».

244

ветчика дела о банкротстве, однако в соответствии с договором установле-но, что оплата производится заказчиком после подписания акта выполнен-ных работ. Акт о выполненных работах стороны подписали после приня-тия заявления о банкротстве. Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что требование истца не является требованием о взыскании текущих платежей, поскольку денежные обязательства ответчика перед истцом воз-никли в момент заключения договора, является ошибочным, что привело к неправильному применению норм процессуального права.

На первый взгляд указанный вывод суда апелляционной инстанции является вполне обоснованным и соответствует нормам закона о банкрот-стве. Однако если представить ситуацию, когда стороны (должник и кре-дитор), понимая все преимущества текущей задолженности, пытаются пе-ревести реестровый долг в режим текущих платежей (выводя тем самым денежные средства на подрядчика), то ситуация уже не выглядит так одно-значно.

Иными словами, если стороны в договоре подряда предусмотрели, что обязанность по оплате выполненных работ возникает после подписания актов приемки выполненных работ по форме КС-2, КС-3, то любое «пере-подписание» указанных актов более свежей датой формально приводит к преобразованию реестровой задолженности в текущую.

При таком подходе порядок погашения требований кредиторов опре-деляется не самой датой выполнения работ, а датой подписания докумен-тов о приемке этих работ. Таким образом, правовой режим долга (реестро-вый или текущий) может быть самостоятельно изменен сторонами догово-ра в ходе процедуры банкротства путем изменения даты приёмки выпол-ненной работы. Указанные обстоятельства существенно нарушают права иных кредиторов и лиц, участвующих в деле о банкротстве.

5. Полагаю, что для предотвращения указанных злоупотреблений со стороны должника и недобросовестных кредиторов судам необходимо при определении режима погашения требований кредиторов учитывать не только дату возникновения обязанности по оплате, но и момент фактиче-ского выполнения работ. Так, если обстоятельства дела напрямую свиде-тельствуют о значительном временном разрыве между фактическим окон-чанием работ и подписанием актов сдачи работ либо срок оплаты по дого-вору значительно отличается от «обычных сроков», предусмотренных в иных договорах должника, то в таком случае необходимо квалифициро-вать такое требование как реестровое, вне зависимости от даты подписания актов КС-2, КС-3. Полагаю, что наиболее правильным будет рассмотреть указанный вопрос в рамках постановления Пленума Верховного Суда Рос-сийской Федерации. Выработка единого подхода к классификации такого рода требований поможет поставить точку в дискуссии по данному вопро-су в правоприменительной практике.

245

Список использованной литературы 1. Пахаруков А.А. Телеологические аспекты института несостоятельности (бан-

кротства) // Академический юридический журнал. – 2006. – № 2. – С. 32-37. 2. Соколова Н.В. Недействительные сделки в процедурах несостоятельности (бан-

кротства): автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03. – Волгоград, 2006. – 26 с. 3. Семеусов В.А., Пахаруков А.А. Правовое регулирование конкурсного производ-

ства юридических лиц (вопросы теории и практики). – Иркутск, 2006. – 252 с.

Информация об авторе Рыков Дмитрий Александрович – аспирант кафедры предпринимательского и

финансового права. Байкальский государственный университет экономики и права (664003, г. Иркутск, ул. Ленина, 11, e-mail: [email protected])

ББК 67. 404. 2 УДК 347. 2/. 3

С.И. Суслова, кандидат юридических наук, доцент



ОТДЕЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОТНОШЕНИЙ ПО ПРЕДОСТАВЛЕНИЮ УСЛУГ РАЗМЕЩЕНИЯ

В ХОСТЕЛАХ Несмотря на значимость и востребованность правового регулирования

отношений, связанных с размещением в хостелах, указанные вопросы практически не исследуются специалистами в области юриспруденции. В данной работе автор обозначат проблему недостаточности правового регу-лирования в указанной области, анализирует складывающуюся судебную практику по вопросам размещения хостелов в многоквартирных жилых домах.

Ключевые слова: хостелы; гостиничные услуги; услуги по размеще-нию; правила пользования жилыми помещениями; многоквартирный дом.

До недавнего времени можно было констатировать, что правовое ре-

гулирование отношений по предоставлению услуг размещения в хостелах отсутствовало. По крайнем мере, на федеральном уровне не было принято ни одного документа, в котором бы было зафиксировано определение хос-тела и даны основные параметры деятельности участников указанных от-ношений. С 1.01.2015 года на вопрос о наличии такого регулирования следует давать положительный ответ, поскольку принятый 23 октября 2014 года Национальный стандарт РФ «Услуги средств размещения. Общие требования к хостелам» ГОСТ Р 56184-2014 был утвержден Приказом Фе-дерального агентства по техническому регулированию и метрологии и

246

введен в действие именно с этой даты. В рамках этого документа дано оп-ределение хостелу, установлены общие к нему требования, перечислены в рекомендательном порядке услуги, которые должны предоставляться в хостелах, прописаны требования безопасности.

Насколько положения этого документа корреспондируют действую-щему законодательству и сложившейся судебной практике, будет проде-монстрировано чуть позже. Хотя, безусловно, стоит поприветствовать принятие такого документа, поскольку отношение к хостелам в научных работах носит примерно следующую окраску: они существуют «не столько по теории (нормативная база не проработана), сколько по факту (в реалиях предложений на рынке временного размещения и проживания)» 2. Для выведения их из тени и создание надлежащей правовой базы их работы первый шаг сделан.

Вместе с тем принятие данного документа не только не ответило на многие вопросы, связанные с хостелами, но и не изменило и судебной практики по вопросам, связанным с размещением хостелов в многоквар-тирных домах.

Для начала следует отметить, как представляется, одну из базовых проблем, без разрешения которой невозможно выстроить адекватную сис-тему законодательства и сформировать единообразное правоприменения по данным вопросам. Речь идет об установлении четких разграничений между такими понятиями как средство размещения, гостиница, хостел и, как следствие, четкого понимания термина «гостиничные услуги». При оз-накомлении с юридической и иной литературой, посвященной хостелам, практически ни у кого нет никаких сомнений в том, что хостел – вид объ-ектов, в которых оказываются гостиничные услуги. Вместе с тем, как из-вестно, ни понятия «гостиничные услуги», ни внятного определения «гос-тиницы» в действующем законодательстве нет. Вряд ли к таковым стоит относить определение гостиницы, содержащееся в Постановление Прави-тельства РФ от 25.04.1997 № 490 (ред. от 13.03.2013) «Об утверждении Правил предоставления гостиничных услуг в Российской Федерации». На-помним, что там содержится следующее определение: «гостиница» – это имущественный комплекс (здание, часть здания, оборудование и иное иму-щество), предназначенный для предоставления услуг. Абсолютно очевид-но, что под данное определение попадает огромное количество сущест-вующих средств размещения, перечень которых в настоящее время не яв-ляется исчерпывающим, а признаки каждого из существующих средств размещения законодательно не определены. Только установление в зако-нодательстве четкого перечня средств размещения с указанием их отличи-тельных признаков позволит стать основой для дальнейшего развития за-конодательства в данной области.

Следующий немаловажный аспект связан с соотношением понятий услуги по проживанию и размещению. Довольно часто ученые, давая оп-ределение гостиничной услуги, указывают на то, что это услуги, обеспечи-

247

вающие, в первую очередь, проживание лиц. Так, например, М.Б. Цалико-ва отмечает, что «гостиничная услуга как объект гражданского права пред-ставляет собой результат деятельности исполнителя, который носит ком-плексный характер и обеспечивает временное проживание в гостинице за-казчика 3, с. 17; следовательно, отмечает Д.А. Жмулина можно сказать, что сущностью гостиничной услуги является удовлетворение потребности граждан в размещении, т. е. во временном проживании в жилом помеще-нии, а также в сопутствующих проживанию услугах 1, с. 62-66. В законо-дательстве гостиница названа помещением, в котором гражданин прожи-вает временно и выступающая в качестве места его пребывания (Закон РФ от 25.06.1993 № 5242-1 «О праве граждан Российской Федерации на сво-боду передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации»163.

Указание на факт проживания является основой для существование одной из злободневных на сегодняшних дней проблем, связанных с хосте-лами – проблеме их размещения в многоквартирных домах. Данный во-прос, кажущийся на первый взгляд, простым, на самом деле представляет собой квинтэссенцию всех наиболее серьезных практических и доктри-нальных вопросов, связанных с правовым регулированием указанных от-ношений.

Самая очевидная оценка данной ситуации такова: хостел – есть гости-ница; согласно Национальному стандарту РФ ГОСТ 51185-2008, ут. При-казом Ростехрегулирования от 108 № 518-ст, деятельность по оказанию гостиничных услуг может осуществляться лишь после перевода жилого помещения в нежилое. Таким образом, организация хостелов в многоквар-тирных домах невозможна. Не спасает при этом и ссылка на ст. 17 ЖК РФ, в которой установлена возможность использования собственником жилого помещения для осуществления профессиональной деятельности или инди-видуальной предпринимательской деятельности.

Позиция, которую занимают судебные органы при рассмотрении спо-ров, связанных с размещением хостелов в многоквартирных домах, не вы-зывает сомнений в ее однозначности и безаппеляционности. Требования о прекращении деятельности незаконно организованной гостиницы, о запре-те эксплуатации квартиры для оказания гостиничных услуг, удовлетворя-ются практически безоговорочно. При этом суды аргументируют свою по-зицию уже упомянутыми правовыми нормами, усиливая аргументацию лишь тем, что «организация по сдаче внаем меблированных комнат неог-

163 место пребывания - гостиница, санаторий, дом отдыха, пансионат, кемпинг, туристская база, меди-цинская организация или другое подобное учреждение, учреждение уголовно-исполнительной системы, исполняющее наказания в виде лишения свободы или принудительных работ, либо не являющееся ме-стом жительства гражданина Российской Федерации жилое помещение, в которых он проживает вре-менно (Закон РФ от 25.06.1993 № 5242-1 (ред. от 29.06.2015) «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации» // Российская газета. 1993. № 152.

248

раниченному кругу лиц является самостоятельным видом деятельности»164 и не подпадает под ст. 17 ЖК РФ, поскольку текст этой статьи допускает лишь совмещение своего собственного проживания в жилом помещении и осуществления какой-либо профессиональной или предпринимательской деятельности.

Не изменил позицию судов и упоминавшийся в самом начале единст-венный на данный момент нормативно-правовой документ, регулирующий деятельность хостелов, в котором прямо зафиксировано следующее: «хос-телы могут располагаться в отдельно строящемся здании или занимать часть здания (этаж, подъезд), квартиру или несколько квартир в одном здании (на одном или нескольких разных этажах). И если в судебных ре-шениях, выносимых до 1.01. 2015 года подобное игнорирование установ-ленного ГОСТа объясняется еще не вступлением его в силу165, то в более поздних решениях, по сути, утверждается, что положения указанного ГОСТа противоречат положениям гражданского и жилищного законода-тельства. Именно так, думается, можно оценить следующий вывод судеб-ного органа: «…использование квартиры, имеющей статус жилого поме-щения, собственником, а также иными лицами в качестве меблированных комнат или для организации хостела, то есть для временного заселения по-сторонних лиц на возмездной основе, противоречит пункту 3 статьи 288 ГК РФ, так и пункту 2 статьи 17 ЖК РФ».

Обнаружить иной подход судебной практики к разрешению данного во-проса нам не удалось. Более того, год назад (летом 2014 года) в Государствен-ную Думу был внесен законопроект, который предлагал прямо закрепить в Жилищном кодексе РФ невозможность для юридических лиц использовать жилое помещение для предоставления гостиничных услуг. Не обсуждая сей-час неудачность такого подхода с позиции возможности использования жило-го помещения в качестве хостелов индивидуальными предпринимателями, от-метим, что данный законопроект не нашел поддержки в большинстве про-фильных комитетов, однако, интересна аргументация, например, Комитета Го-сударственной Думы по жилищной политике и жилищно-коммунальному хо-зяйству: «….безусловно, поддерживая идею запрета осуществления гостинич-ных услуг в многоквартирных домах, (комитет) считает, что действующие нормы гражданского, жилищного и административного законодательства по-зволяют органам исполнительной власти, местного самоуправления, государ-ственного жилищного надзора и правоохранительным органам контролиро-вать использование жилых помещений по назначению в установленных пре-делах».

Резюмируя сказанное можно констатировать, что в настоящее время су-ществование и размещение хостелов в многоквартирных домах – есть сущест-

164 Апелляционное определение Верховного суда Республики Татарстан от 13 апреля 2015 года по делу № 33-5376/2015 // СПС «Консультант Плюс. Версия проф. 165 Апелляционное определение Московского городского суда от 16.04.2105 года по делу №33-12940 // СПС «Консультант Плюс. Версия Проф.

249

вующая данность, вызванная дороговизной и сложностью процесса перевода жилых помещений в нежилые, многие такие средства размещения существуют лишь благодаря лояльному отношению региональных властей. Тем не менее при возникновении малейшего возражения со стороны правоохранительных органов или соседей, правопорядок признает незаконным осуществление та-кой деятельности.


1. Жмулина Д.А. Понятие и виды гостиничных услуг // Современное право. – 2009. – № 2. – С. 62-66.

2. Козырева Л.А. Гостиничные услуги и наем жилого помещения // Туристические и гостиничные услуги: бухгалтерский учет и налогообложение. – 2014. – № 4.

3. Цаликова М.Б. Правовое регулирование деятельности по оказанию гостиничных услуг: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Краснодар, 2007. – 21 с.


Суслова Светлана Игоревна – кандидат юридических наук, доцент кафедры граж-данского права и процесса, заместитель директора по научной работе. Иркутский институт (филиал) Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России)» (664011, г. Иркутск, ул. Некрасова, 4, e-mail: [email protected]).

УДК 347.132.6 ББК 67.404

К.П. Татаркина, кандидат юридических наук, доцент

Томский государственный университет

МАССОВАЯ СДЕЛКА И МАССОВЫЙ ДОГОВОР: СООТНОШЕНИЕ ПОНЯТИЙ166

В статье анализируется обоснованность выделения таких понятий

как «массовая сделка» и «массовый договор», устанавливается соотно-шение этих понятий, обосновывается необходимость расширения спе-циального правового регулирования односторонних массовых сделок.

Ключевые слова: массовая сделка, массовый договор, договор присоединения, односторонняя сделка, юридический факт.

Для раскрытия темы исследования необходимо уточнить содержа-

ние таких основных гражданско-правовых категорий, как сделка и до-говор, которые в последнее время неоднократно подвергались критиче-скому осмыслению.

Классическое понимание категории сделка сложилось еще в рабо-тах дореволюционных авторов. Так, Д.И. Мейер писал, что под юриди- 166 Статья подготовлена в рамках проведения научного исследования по гранту Президента Российской Федерации для государственной поддержки молодых российских ученых – кандидатов наук (МК-4242.2014.6).

250

ческой сделкой следует понимать «всякое юридическое действие, на-правленное к изменению существующих юридических отношений». Автор признает сделку юридическим фактом, действием, дополняя, что «под наше понятие о сделке подходит не только договор, соглашение: но, например и духовное завещание» [1, § 23]. А значит, классическое соотношение понятий сделка и договор, широко поддержанное в отече-ственной цивилистической литературе, состоит в том, что термин сдел-ка, как более широкое, объединяет в себе как односторонние сделки, так и двух-, многосторонние, т.е. договоры. А договор, соответственно является разновидностью сделок. Аналогичную позицию разделяет Г.Ф. Шершенервич [2, § 15.1, § 40.1], а также многие советские и со-временные отечественные авторы. Такое же понимание сделки, как юридического факта, а также соотношения сделки и договора закрепля-ется в Гражданском кодексе РФ (ст. 153, ст. 420), и судебной практике [4, п. 50].

В современных цивилистических исследованиях неоднократно от-мечалось, что термин договор имеет несколько значений: договор-юридический факт, договор-правоотношение, договор-документ [5, Гл. III, IV; 6, Гл. 31§ 1.2]. Необходимость выделения двух дополнительных значений термина договор (договор-правоотношение, договор-документ) является сомнительной. Ведь для каждого из указанных пра-вовых явлений в теории гражданского права выработаны собственные обозначения: договорное правоотношение и письменная форма догово-ра, соответственно.

Некоторые авторы, предлагая авторское понимание категорий сделка и договор, еще дальше идут в своих рассуждениях. Так, напри-мер, по мнению Л.А. Чеговадзе «договор порождает договорное обяза-тельство и обязывает стороны действовать, а действия, совершенные на условиях договора, признаются сделками». Она также полагает, что «обходятся без совершения сделок организационные договоры, предва-рительные договоры» [7]. Подобные утверждения автора видятся дос-таточно противоречивыми. С одной стороны, автор не принимает клас-сического соотношения понятий сделка и договор, с другой – все же именует сделку действием, не уточняя его правовую природу.

В настоящей работе сделка и договор будут пониматься в их клас-сическом толковании: в качестве юридических фактов, соотносящихся между собой как более широкое (сделка) и узкое (договор) понятия.

Не вызывает сомнения, что термин «массовый договор» имеет пра-во на существование. Многие договоры, заключаемые в современном гражданском обороте, отвечают признакам массовости: их условия предварительно сформулированы, они разработаны только одной сто-роной и рассчитаны на неоднократное применение. В отечественном гражданском праве для специального регулирования массовых догово-ров используется конструкция договора присоединения (ст. 428 ГК

251

РФ). В зарубежных правопорядках для данной цели применяются иные правовые конструкции, например, в Германии – общие условия сделок (Allgemeinegeschäftsbedingungnen, § 305 и след. Германского граждан-ского уложения).

Сомнения способно вызвать понятие «массовая сделка». Может возникнуть вопрос, существуют ли такие сделки, которые, с одной сто-роны, обладают признаками массовых, а, с другой, не являются догово-рами. Существуют ли односторонние массовые сделки?

Односторонней сделкой согласно п. 2 ст. 154 ГК РФ является такая сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными пра-вовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно вы-ражения воли одной стороны. Примером односторонней сделки, кото-рая может обладать признаками массовости, является предложение за-ключить массовый договор: оферта. Опуская подробности дискуссии о правовой природе оферты, следует отметить, что не все авторы согла-шаются с подобным пониманием правовой природы оферты [5, гл. III.5]. Однако следует поддержать мнение тех цивилистов, которые по-лагают, что предложение заключить договор (оферта) обладает всеми признаками односторонней сделки: является волевым действием, вызы-вающим к жизни правовые последствия, которые выражаются в насту-пления для оферента состояния связанности, а также в появлении у ак-цептанта определенных прав: принять предложение, заключив тем са-мым договор [8].

В настоящее время специальное правовое регулирование массовых сделок в России перенесено в сферу договорного права, так как для этого используется конструкция договора присоединения (ст. 428 ГК РФ), что не всегда позволяет слабой стороне эффективно отстаивать свои пра-ва. В соответствии со ст. 156 ГК РФ к односторонним сделкам применяются общие положения об обязательствах и о договорах, поскольку это не противо-речит закону, одностороннему характеру и существу сделки. Однако лицо, же-лающее заключить массовый договор, лишено возможности до момента его заключения оградить себя от возможных злоупотреблений со стороны контр-агента, разработавшего его условия. Согласно ст. 428 ГК РФ сторона, несо-гласная с условиями договора присоединения, вправе потребовать в судебном порядке изменения или расторжения договора. До момента заключения дого-вора присоединения законом не предусмотрено возможности повлиять на со-держание предлагаемых условий массового договор. Напротив, действует принцип свободы договора, в соответствии с которым стороны свободно оп-ределяют договорные условия (п. 4 ст. 421 ГК РФ), а при не достижении со-глашения не обязаны его заключать (п.1 ст. 421 ГК РФ).

Если принять возможность признания оферты массового договора в каче-стве односторонней массовой сделки, очевидным станет пробел в их специ-альном правовом регулировании. Думается, что наличие возможности влиять на условия односторонних массовых сделок, в том числе на содержание дого-

252

вора присоединения до момента его заключения, будет способствовать повы-шению эффективности защиты прав и интересов слабой стороны в массовых сделках и массовых договорах, а также будет побуждать субъектов, предла-гающих условия массовых сделок, более ответственно относиться к их разра-ботке.


1. Мейер Д. И. Русское гражданское право. [Текст]; Петроград, 1914 // КонсультантП-люс: справ. правовая система. – Версия Проф. – Электрон. дан. – М., 2015. – Доступ из ло-кальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та.

2. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. [Текст]; М., 1911 г. // КонсультантПлюс: справ. правовая система. – Версия Проф. – Электрон. дан. – М., 2015. – Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та.

3. Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть 1 [Электронный ресурс]: федер. закон от 30 нояб. 1994 г. № 51-ФЗ : (в ред. от 13.07.2015) // КонсультантПлюс : справ. право-вая система. – Версия Проф. – Электрон. дан. – М., 2015. – Доступ из локальной сети На-уч. б-ки Том. гос. ун-та.

4. О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 КонсультантПлюс: справ. правовая система. – Версия Проф. – Электрон. дан. – М., 2015. – Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та.

5. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. 3-е изд., стереотипное. М.: Статут, 2001. Кн. 1. 848 с. Гл. III, IV // КонсультантПлюс: справ. правовая система. – Версия Проф. – Электрон. дан. – М., 2015. – Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та.

6. Российское гражданское право: учебник: в 2 т. / Под ред. Е.А. Суханов М.: Статут, 2011. Т. 2: Обязательственное право. 1208 с. // КонсультантПлюс : справ. правовая систе-ма. – Версия Проф. – Электрон. дан. – М., 2015. – Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та.

7. Чеговадзе Л.А. О договорах и сделках как юридических фактах // Законы России: опыт, анализ, практика. 2013. № 6. С. 13 – 18 // КонсультантПлюс : справ. правовая систе-ма. – Версия Проф. – Электрон. дан. – М., 2015. – Доступ из локальной сети Науч. б-ки Том. гос. ун-та.

8. Яковлев С.П., Ананьев А.Г. К вопросу о понятии предложения заключить договор (оферты) и его правовой природе по действующему законодательству // Вопросы современ-ной юриспруденции. – 2013. – № 31. – С. 64 – 72. – URL: http://elibrary.ru/item.asp?id=20744626


Татаркина Ксения Павловна – кандидат юридических наук, доцент, доцент ка-федры гражданского права. Юридический институт Национального исследовательского Томского государственного университета. (г. Томск, проспект Ленина 36, 634050, [email protected].)

253

УДК 347.72.04 ББК 67.404

А.А. Тюкавкин-Плотников, кандидат юридических наук, доцент


ПРАВО УЧАСТНИКОВ ХОЗЯЙСТВЕННЫХ ОБЩЕСТВ

НА ЛИКВИДАЦИОННУЮ КВОТУ: ПРОБЛЕМЫ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ

В настоящей статье рассматривается право на ликвидационную квоту

как одно из основных имущественных прав участника хозяйственного об-щества. В процессе анализа норм корпоративного законодательства иссле-дуются вопросы правовой природы и содержания указанного права. Осо-бое внимание уделено осуществления права на ликвидационную квоту.

Ключевые слова: корпорации, ликвидация юридического лица, корпо-ративные права, право на ликвидационную квоту.

Право на ликвидационную квоту, наряду с правом на дивиденд (право

на участие в распределении прибыли общества), относится к числу класси-ческих субъективных прав участников хозяйственных обществ, причем прав, имеющих ярко выраженный имущественный характер.

Многими учеными выделяется близость указанных имущественных прав, которая, в числе прочего, выражается в их двойственности (двух формах существования). А именно: и право на дивиденд, и право на лик-видационную квоту в любом хозяйственном обществе существуют в фор-ме корпоративного и обязательственного права [1, с. 172-173; 5, с. 101-102].

В то же время в качестве различия указанных прав обычно указывают на (1) разный объект и (2) разный механизм их реализации. Так, объектом права на дивиденд является чистая прибыль общества, а объектом права на ликвидационную квоту – имущество общества, оставшееся после удовле-творения требований кредиторов. Обязательственное право на дивиденд может возникать у участника хозяйственного общества неоднократно в связи с принятием соответствующих решений на общем собрании; его осуществление не прекращает существование корпоративного права на ди-виденд. Обязательственное право на ликвидационную квоту возникает у участника общества лишь однократно, в связи с ликвидацией хозяйствен-ного общества; его осуществление прекращает не только существование корпоративного права на ликвидационную квоту, но и, по сути, самого общества [5, с. 102].

Корпоративное право на ликвидационную квоту по своей природе яв-ляется секундарным правом, обладателю которого не корреспондирует

254

встречная обязанность другого лица. Классическое определение секундар-ного права формулируется как предоставляемая лицу юридическая воз-можность своим односторонним волеизъявлением привести к возникнове-нию, изменению или прекращению гражданского правоотношения [4, с. 211].

Принято считать, что корпоративное право на ликвидационную квоту слагается из следующих субправомочий: (а) требования созыва и проведе-ния общего собрания участников хозяйственного общества с включением в его повестку заседания вопроса о ликвидации общества; (б) требования включения в повестку заседания общего собрания участников вопроса о ликвидации общества; (в) участия в обсуждении вопроса о ликвидации хо-зяйственного общества на общем собрании участников; (г) требования распределения ликвидационного остатка в соответствии с едиными для всех участниками принципами [1, с. 173-174; 5, с. 102]. Следует признать указанное мнение необоснованным по той причине, что все перечисленные субправомочия относятся к содержанию и реализации права на управление обществом. Полагаем, содержание корпоративного права на ликвидацион-ную квоту раскрывается через возможность определять размеры ликвида-ционной квоты для разных групп участников (что характерно, прежде все-го, для акционерных обществ) и порядок ее распределения между участни-ками в части, не противоречащей требованиям закона.

Как и любое другое корпоративное право, корпоративное право на ли-квидационную квоту возникает у участника с момента возникновения кор-поративных правоотношений между ним и хозяйственным обществом.

Обязательственное право на ликвидационную квоту выражается в праве требования выдачи имущества, соответствующего размеру ликвида-ционной квоты, либо выплаты стоимости этого имущества. Строго говоря, и п. 8 ст. 63 ГК РФ167, и ст. 58 Закона об ООО168, и ст. 23 Закона об АО169 предусматривают лишь возможность распределения имущества ликвиди-руемого общества между его участниками. Однако согласно п. 1 ст. 67 ГК РФ участник вправе получать в случае ликвидации хозяйственного обще-ства оставшуюся часть имущества ликвидируемого общества не только в натуральной форме, но и в стоимостной форме. Аналогичная норма со-держится в п. 1 ст. 8 Закона об ООО.

Обязательственное право на ликвидационную квоту возникает у уча-стника с момента принятия решения о ликвидации общества, независимо от того, кто принял соответствующее решение: общее собрание участников общества или суд. Однако реализуется оно после удовлетворения требова-ний кредиторов общества. Причем, как это не покажется странным, требо- 167 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 1994. – № 32. – Ст. 3301. 168 Об обществах с ограниченной ответственностью: Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 1998. – № 7. – Ст. 785. 169 Об акционерных обществах: Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ // Собрание законо-дательства РФ. – 1996. – № 1. – Ст. 1.

255

ваний не всех кредиторов общества, а только тех из них, кто заявил соот-ветствующие требования в процессе ликвидации общества.

По мнению В. П. Мозолина и А. П. Юденкова, оставшееся после удовлетворения требований кредиторов имущество хозяйственных об-ществ передается их участникам и распределяется между ними в соответ-ствии с законом и учредительными документами соответствующего юри-дического лица [3, с. 126]. Позволим себе не согласиться с таким вольным толкованием норм п. 8 ст. 63 ГК РФ170. Согласно комментируемой норме оставшееся после удовлетворения требований кредиторов имущество кор-порации передается ее участникам, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или учредительным документом юридического лица. Причем под «иным», на наш взгляд, Гражданский кодекс понимает ситуацию запрета на реализацию права на ликвидационную квоту либо от-каза от него.

Так, в соответствии с ч. 5 ст. 9 Закона «О противодействии экстреми-стской деятельности»171 и п. 3 ст. 24 Закона «О противодействии терро-ризму»172 оставшееся после удовлетворения требований кредиторов иму-щество организации (в том числе и хозяйственного общества), ликвиди-руемой по основаниям, предусмотренным соответствующими законами, не распределяется между участниками этой организации, а подлежит обра-щению в собственность Российской Федерации на основании решения су-да, которое выносится одновременно с решением о ликвидации организа-ции.

Очевидно, что уставом хозяйственного общества также может быть предусмотрен отказ от реализации права на ликвидационную квоту в пол-ном объеме или в части имущества путем указания на необходимость пе-редачи оставшегося после удовлетворения требований кредиторов имуще-ства общества другим организациям, публичным образованиям, гражда-нам, в том числе на цели, для достижения которых было создано хозяйст-венное общество, и (или) на благотворительные цели. Аналогичное реше-ние могут принять все или часть участников общества на стадии осущест-вления обязательственного права на ликвидационную квоту, распорядив-шись получаемым в процессе распределения имуществом ликвидируемого общества или его стоимостью.

В то же время нельзя отрицать возможность установления специаль-ного порядка распределения имущества (его стоимости) в процессе ликви-дации отдельных видов (форм) корпораций. Примером тому являются ст. 23 и п. 2 ст. 32 Закона об АО, согласно которым выплаты ликвидацион-ной стоимости по привилегированным акциям осуществляются в перво- 170 Если быть точным – п. 7 ст. 63 ГК РФ в первоначальной редакции, действовавшей на момент издания комментария. 171 О противодействии экстремистской деятельности: Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 114-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 2002. – № 30. – Ст. 3031. 172 О противодействии терроризму: Федеральный закон от 6 марта 2006 г. № 35-ФЗ // Собрание законо-дательства РФ. – 2006. – № 11. – Ст. 1146.

256

очередном порядке по отношению к обыкновенным акциям, причем при нали-чии в акционерном обществе привилегированных акций разных типов уставом общества должна быть предусмотрена очередность выплаты ликвидационной стоимости по каждому типу.

Что касается обществ с ограниченной ответственностью, то для них закон не допускает возможности создания преимущества отдельным участникам ООО либо какой-либо группе участников. Однако с помощью института до-полнительных прав, предусмотренных п. 2 ст. 8 Закона об ООО, можно закре-пить право участника на получение определенного имущества общества в про-цессе реализации его права на ликвидационную квоту [2, с. 16].


1. Белов В. А., Пестерева Е. В. Хозяйственные общества. – М., 2002. – 333 с. 2. Булгаков И. Дополнительные права участников общества с ограниченной ответ-

ственностью // Корпоративный юрист. – 2010. – № 9. – С. 16-19. 3. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-

практический комментарий / отв. ред. Т. Е. Абова, А. Ю. Кабалкин, В. П. Мозолин. – М., 1996. – 714 с.

4. Зеккель Э. Секундарные права в гражданском праве // Вестник гражданского права. – 2007. – № 2. – С. 205-252.

5. Могилевский С. Д. Общество с ограниченной ответственностью: законодатель-ство и практика его применения. – М., 2010. – 421 с.


Тюкавкин-Плотников Алексей Александрович – кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры предпринимательского и финансового права. Байкальский го-сударственный университет экономики и права (664003, Иркутская область, г. Иркутск, ул. Ленина, д. 11, e-mail: [email protected])

ББК 349. 6 УДК 67. 407. 02

А.П. Ушакова, младший научный сотрудник



ПРАВОВОЙ РЕЖИМ БЕРЕГОВОЙ ПОЛОСЫ: ПРОБЛЕМЫ ХОЗЯЙСТВЕННОГО ИСПОЛЬЗОВАНИЯ

Проводится анализ положений водного законодательства об исполь-

зовании береговой полосы. Аргументируется, что функции береговой по-лосы невозможно ограничить только ее использованием гражданами в личных целях. Автор приходит к выводу о допустимости возведения на береговой полосе сооружений, необходимых для осуществления специаль-ного водопользования, при условии, что их размещение в ином месте тех-

257

нологически невозможно. Ключевые слова: береговая полоса, водохозяйственные сооружения,

специальное водопользование. Действующее законодательство регулирует использование земель и

земельных участков путем установления общего запрета и единичных доз-волений – «запрещено все, что прямо не разрешено» (разрешительный тип правового регулирования) [3, с. 90]. Это проявляется в обязанности ис-пользования земель строго по назначению. Данное требование распростра-няется и на береговую полосу как один из видов земель. Особенность лишь в том, что ее назначение сформулировано в Водном кодексе (далее – ВК РФ), а не Земельном кодексе или Правилах землепользования и застройки.

Береговая полоса представляет собой полосу земли шириной 5-20 метров вдоль береговой линии водных объектов, режим которой предпола-гает жесткие ограничения ее использования. В ее пределах действуют как те предписания, которые предусмотрены для прибрежной защитной поло-сы и водоохраной зоны, так и те, что составляют режим собственно бере-говой полосы. Последние вытекают из содержания ч. 6-8 статьи 6 ВК РФ. Согласно ч. 6 ст. 6 ВК РФ, береговая полоса предназначается для общего пользования. Это предполагает запрет осуществления деятельности, вле-кущей прекращение доступа неопределенного круга лиц к водному объек-ту и его береговой полосе. В первую очередь, такой деятельностью следует считать застройку и огораживание земель.

Принципиально важно определить, любая ли застройка запрещается правовым режимом береговой полосы. Сравнительно просто этот вопрос решается, когда речь идет о жилищном и дачном строительстве либо воз-ведении хозяйственных зданий и сооружений, не связанных с водопользо-ванием. Такая застройка береговой полосы – грубое нарушение ее право-вого режима. Трудности при толковании законодательства возникают по поводу допустимости размещения на берегу сооружений, связанных с осуществлением специального водопользования. Это, например, лодочные станции, ГЭС, водозаборы, гидротехнические сооружения (каналы, плоти-ны и др.).

Буквальное толкование статьи 6 ВК РФ приводит к следующему вы-воду. Если береговая полоса предназначена для общего пользования, то занимать ее водохозяйственными сооружениями недопустимо, так как это ограничивает доступ к ней. Такой подход достаточно распространен в пра-воприменительной практике. Однако фактически он означает запрет на размещение сооружений, использование которых требует непосредствен-ного выхода к воде. Между тем, как справедливо отмечает Д.О. Сиваков, «было бы ошибочным полагать, что водохозяйственная деятельность не должна выходить за пределы водных объектов [7, с. 214]». На наш взгляд, анализируемый подход к толкованию статьи 6 ВК РФ не учитывает ее сис-темных взаимосвязей с иными нормами водного законодательства и по-

258

этому не может считаться правильным. Исторически береговая полоса имела именно хозяйственное назначе-

ние. Так, в дореволюционный период развития российского законодатель-ства возможность неопределенного круга лиц свободно использовать бере-говую полосу (бечевник) была предусмотрена для хозяйственных нужд. Так, Г.Ф. Шершеневич указывал, что «ограничения права собственности на полосу прибрежной земли, известную под названием бечевника, уста-навливаются в интересах лесной и судовой промышленности» [8, с. 178-179]. Разумеется, осуществлялось и использование бечевника местными жителями, однако оно не ставилось законодателем на первое место (ст. 359-364, 437, 438, 441 Устава путей сообщения (Т. XII Свода законов Рос-сийской Империи)).

В ХХ в. хозяйственное назначение береговой полосы не только не бы-ло отодвинуто на второй план, а расширилось и усложнилось. Отделение права водопользования от права землепользования, распространение и признание в качестве общего правила именно совместного, а не обособ-ленного водопользования, повлекло необходимость обеспечения доступа к водному объекту всех водопользователей (как общих, так и специальных). «Береговая полоса вдоль внутренних водных путей не распределена между землепользователями и не закреплена за каждым из них в отдельности, а предоставлена в общее, совместное пользование нефиксируемого и посто-янно изменяющегося числа заинтересованных предприятий, организаций, учреждений и граждан» (выделено нами) [5, с. 143]. Водный кодекс РСФСР 1972 г. предусматривал разный механизм реализации общего и специального водопользования, но доступ к водному объекту включали оба вида водопользования.

В наше время, как в Водном кодексе РФ, так и в юридической литера-туре больше внимания уделяется использованию береговой полосы имен-но физическими лицами, а не хозяйствующими субъектами [1, с. 52-55; 2; 4]. Такое внимание к праву доступа граждан связано не только с практиче-скими проблемами его реализации, но и с признанием в Конституции РФ приоритета обеспечения прав человека и гражданина. Тем не менее, это не означает, что береговая полоса утратила свои хозяйственные функции и больше не служит для обеспечения доступа к водному объекту всех водо-пользователей.

О важности использования береговой полосы для хозяйственной дея-тельности свидетельствует наличие исков предпринимателей, в которых предъявляются требования об устранении препятствий для доступа к вод-ному объекту. Например, при решении одного из дел суд обязал ответчика устранить препятствия доступа к водному объекту (заключавшиеся в на-личии забора) по иску рыболовной организации, ссылаясь на ст. 6 ВК РФ [6]

Представляется, что доступ к водному объекту для осуществления своего права является неотъемлемой частью права водопользования, как

259

общего, так и специального. Поэтому на некоторых участках береговой полосы возможно ограничение доступа одних водопользователей для обеспечения потребностей других. Не случайно ч. 1 ст. 6 ВК РФ относит водные объекты к водным объектам общего пользования, только если его нормами не предусмотрено иное. Анализируя эту норму, проф. М.И. Ва-сильева отмечает, что предоставление водного объекта в пользование мо-жет повлиять на статус водного объекта и наличие береговой полосы [2, с. 41].

Таким образом, специальные водопользователи вправе возводить со-оружения на берегу в целях осуществления водопользования. Однако это право ограничивается лишь теми случаями, когда иное расположение со-оружений технологически невозможно. Иначе будет допускаться необос-нованное ущемление права доступа к водному объекту иных водопользо-вателей.


1. Боголюбов С.А., Сиваков Д.О. Водное право в вопросах и ответах: научно-практическое пособие. – М.: Юридическая фирма «КОНТРАКТ», 2009. – 320 с.

2. Васильева М.И. Право граждан на доступ к природным ресурсам (проблемы реализации) // Журнал российского права. – 2012. – № 8. – С. 40-49.

3. Волков Г.А. Принципы земельного права России. – М.: Городец, 2005. – 336 с. 4. Калиниченко Т.Г. Принцип равного доступа к водным объектам и их природ-

ным ресурсам (правовой аспект) // Аграрное и земельное право. – 2010. – № 7. – С. 102-109.

5. Колбасов О.С. Теоретические основы права пользования водами в СССР. – М.: Изд-во Наука, 1972. – 225 с.

6. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2013 г. № 09АП-534/2013-ГК.

7. Сиваков Д.О. Тенденции правового регулирования водохозяйственной дея-тельности: монография. – М., Издательский дом «Юриспруденция», 2012. – 352 с.

8. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. – М.: Фирма «Спарк», 1995. – 556 с.


Ушакова Александра Павловна – младший научный сотрудник. Иркутский ин-ститут (филиал) Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Мин-юста России) (664003, г. Иркутск, ул. Некрасова, 4, e-mail: [email protected])

260

УДК 347 ББК 67.404 + 65. 264. 2

С.А. Хабаров, кандидат юридических наук

Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ

ЭВОЛЮЦИЯ ПОНЯТИЯ «КВАЛИФИЦИРОВАННЫЙ ИНВЕСТОР»

Рассматриваются вопросы, связанные с развитием понятия «квалифи-

цированный инвестор». Вносится ряд предложений по унификации и ди-версификации этого понятия.

Ключевые слова: квалифицированный инвестор, Банк России, ценные бумаги, производные финансовые инструменты

Понятие квалифицированного инвестора в российском законодатель-

стве появилось относительно недавно. 6 декабря 2007 г. Закон «О рынке ценных бумаг» был дополнен специальной статьей 51.2, которой был оп-ределен перечень лиц, являющихся квалифицированными инвесторами (п. 2 ст. 51.2) и критерии лиц, которые могут быть признаны квалифициро-ванными инвесторами по решению брокера или управляющего (пп. 3-5 ст. 51.2).

При этом к квалифицированным инвесторам в силу прямого указания закона относятся все профессиональные участники рынка ценных бумаг, Банк России, некоторые государственные корпорации, международные финансовые организации, а также некоторые иные институциональные участники рынка. В отношении лиц, которые могут быть признаны квали-фицированными инвесторами по решению брокера или управляющего За-коном «О рынке ценных бумаг» и нормативными актами Банка России, ус-танавливается ряд критериев, несколько различающихся в зависимости от того, является ли соискатель статуса физическим или юридическим лицом. Среди этих критериев: объем активов в виде финансовых инструментов, опыт работы с финансовыми инструментами, количество, объем и срок со-вершенных лицом финансовых сделок, требования к образованию и ква-лификационному аттестату физического лица; размер собственного капи-тала юридического лица, размер и период исчисления оборота (выручки) от реализации товаров (работ, услуг) юридического лица и др.

Важно отметить, что в Законе отсутствует какое-либо общее опре-деление понятия «квалифицированного инвестора». В специальной лите-ратуре указывается, что «именно качество риска, а вернее, определенный позитивным правом, повышенный уровень риска (или просто повышенный риск) и есть тот критерий, который отличает квалифицированных инвесто-ров от всех остальных» [1, c. 533]. Нормативные акты Банка России, в ча-стности, Указание Банка России от 29 апреля 2015 г. № 3629-У «О призна-

261

нии лиц квалифицированными инвесторами и порядке ведения реестра лиц, признанных квалифицированными инвесторами», где детализируются критерии Закона «О рынке ценных бумаг» в отношении квалифицирован-ных инвесторов также не содержат официальных определений этого поня-тия.

При этом в российском законодательстве и актах финансового регуля-тора находят закрепление другие понятия «инвестора с повышенным уровнем риска». В частности, согласно п. 1 (7) ст. 22 Закона «О рынке цен-ных бумаг» эмитенты вообще освобождаются от государственной регист-рации проспекта ценных бумаг, размещаемых среди инвесторов, если сум-ма денежных средств, вносимая в оплату ценных бумаг каждым из потен-циальных приобретателей, составляет не менее 4 млн руб. То есть в отно-шении состоятельных инвесторов законодатель использует ту же презумп-цию, что и в отношении квалифицированных – они могут позаботиться о себе сами, готовы к повышенному уровню риска и не нуждаются в стан-дартных формах раскрытия информации об эмитенте.

Инвесторов, совершающих сделки через брокера на рынках финансо-вых инструментов, имеющих возможность пользоваться услугами маржи-нального кредитования с большим плечом (уровнем маржи) и, соответст-венно, с повышенным уровнем риска, Банк России своим Указанием от 18 апреля 2014 г. № 3234-У «О единых требованиях к правилам осуществле-ния брокерской деятельности при совершении отдельных сделок за счет клиентов» делит на несколько категорий: клиент со стандартным уровнем риска; клиент с повышенным уровнем риска; клиент с особым уровнем риска (п. 29 Указания). В зависимости от категории, к которой относится тот или иной клиент брокера могут различаться требования к расчету стоимости портфеля клиента, размера начальной маржи и размера мини-мальной маржи (п. 28). При этом требования в отношении объема активов в виде финансовых инструментов для инвесторов с повышенным уровнем риска подобны требованиям, устанавливаемым для квалифицированных инвесторов (например, для физических лиц не менее 3 млн. рублей (п. 31 Указания)).

Имеющаяся судебная практика также выявила существенный недос-таток в «квалификации» крупных российских инвесторов, которые номи-нально могут отвечать всем критериям квалифицированного инвестора. Речь идет о ряде судебных решений173 по искам компаний ООО «Эрмитаж Девелопмент» и ООО «Агротерминал» к ЗАО «ЮниКредит», связанным с односторонним расторжением сделок процентного свопа. Эти организа-ции, взявшие у банка кредиты на общую сумму более $100 млн, через суд 173 См. решение Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-92297/11-46-801 от 26.12.2011, по-становление Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40-92297/11-46-801 от 20.03.2012 постановление ФАС Московского округа от 30 июля 2012 г. по делу № А40-92297/11-46-801; решение Арбитражного суда города Москвы от 27.07.2012 по делу № А40-55358/12-100-391, постановление Девя-того арбитражного апелляционного суда от 10.10.2012, постановление ФАС Московского округа от 30 января 2013 г. по делу № А40-55358/12-100-391// СПС «Гарант».

262

добились расторжения договоров процентного свопа. Судебные слушания показали, что клиенты российских банков (судя по характеру и объёму этих сделок это весьма крупные компании), заключающие срочные сделки процентного свопа, не до конца отдавали себе отчет в правовой природе этих производных финансовых инструментов, в частности, в их длящемся характере. В данном случае, поскольку принятые судебные решения были способны парализовать весь внебиржевой рынок производных инструмен-тов, Президиум ВАС РФ подготовил проект информационного письма. П. 4 этого документа разъясняет взаимоотношения участников на срочном рынке. В частности, сторона являющаяся в отличие от другой стороны до-говора профессионалом в сфере финансового рынка, до заключения дого-вора обязана раскрыть контрагенту известную ей информацию, касаю-щуюся экономического и юридического существа и возможных последст-вий использования соответствующего вида производного финансового ин-струмента на предлагаемых контрагенту условиях, объяснить, какие имен-но финансовые риски связаны с использованием производного инструмен-та, уведомить о возможных последствиях различных вариантов изменения показателя (показателей) базисного актива этого финансового инструмен-та, в особенности о наихудшем для клиента сценарии развития событий. В свою очередь клиент вправе в судебном порядке потребовать расторжения договора и возмещения причиненных ему убытков, если будет доказано, что другая сторона, являющаяся профессионалом в сфере финансового рынка, обладала информацией о том, что предлагаемые ей клиенту условия заведомо являются крайне рискованными для клиента и не соответствуют его объективной готовности к такому риску исходя из его разумных ожи-даний, но не раскрыла указанную информацию, и недобросовестно вос-пользовалась этим в целях получения выгоды. )174.

Таким образом, количество категорий инвесторов с повышенным уровнем риска закономерно нарастает по мере диверсификации финансо-вых рынков и экономики в целом. Разумно этот процесс инвестиционной «диверсификации» нормативно оформить в рамках единой категории «квалифицированный инвестор», т.е. унифицировать содержание этих по-нятий, тем более, что ряд общих и специальных критериев для них весьма схож (повышенный уровень риска, количественные требования по объему активов и т.п.). Параллельно понятие квалифицированного инвестора не-обходимо диверсифицировать в зависимости от качества повышенного риска на том или ином сегменте финансового рынка, включая, например, маржинальную торговлю ценными бумагами, сделки с производными фи-нансовыми инструментами или иными сложно структурированными фи-нансовыми продуктами. В качестве примера здесь можно использовать де-ление квалифицированных инвесторов на две группы в ЕС: квалифициро- 174 Официальный сайт Высшего арбитражного суда РФ [Электронный ресурс]. – URL: http://www.arbitr.ru/_upimg/957CCFD549A7380EE23DEA9807CA97B9_%D0%9F%D1%80%D0%BE%D0%B5%D0%BA%D1%82_%D0%98%D0%9F_%D1%81%D0%B2%D0%BE%D0%BF.pdf.

263

ванные инвесторы (профессиональные клиенты) по умолчанию (de jure) и квалифицированные инвесторы (профессиональные клиенты) по призна-нию (ad hoc).


1. Габов А.В. Ценные бумаги: Вопросы теории и правового регулирования рынка. – М., 2011. – 1104 с.


Хабаров Сергей Александрович – кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права. Юридический факультет им. М.М. Сперанского Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ (119571 г. Москва, пр-т Вернадского, 84, стр. 2 (6 корп. РАНХиГС), Юридический факультет, офис 1116, e-mail: [email protected])

УДК 347.73 ББК 67.402.0

Ю.А. Хватик, кандидат юридических наук, доцент

Белорусский государственный экономический университет

ПРАВОВОЙ СТАТУС ПОТРЕБИТЕЛЯ ФИНАНСОВЫХ УСЛУГ В РЕСПУБЛИКЕ БЕЛАРУСЬ

В статье анализируются положения законодательства Республики Бе-

ларусь регламентирующие отношения с участием физических лиц – потре-бителей финансовых услуг. Обосновывается положение о целесообразно-сти распространения норм законодательства о защите прав потребителей на сферу финансовых (банковских) услуг.

Ключевые слова: потребитель финансовой услуги, банк, финансовая услуга, потребительские нужды, потребительский кредит.

Введение. В мировом масштабе наблюдается тенденция ускоренного

развития сфер предоставления финансовых услуг, роста их объемов. Дан-ная тенденция особенно характерна для стран бывшего Советского Союза, в частности для Республики Беларусь. В настоящее время осуществляет рост количества финансовых учреждений (банков, страховых организаций, микрофинансовых организаций), а значит количества предоставляемых ими финансовых услуг и количество потребителей финансовых услуг, осо-бенно за счет количества физических лиц.

В силу того, что набольшее количество потребителей финансовых ус-луг Республики Беларусь сконцентрировано в банковской сфере в статье автор уделит внимание защите прав потребителей в сфере кредитования. Защита прав и интересов физических лиц как клиентов банков, содействие урегулированию споров, возникающих между кредитными организациями

264

и их клиентами, а также организация их взаимодействия должны являться приоритетной задачей банковской системы. Однако интересы физического лица как «слабой» стороны договорных отношений с банком часто оказы-ваются недостаточно защищенными.

Основная часть. Согласно ст. 12 БК Республики Беларусь175 банков-ская деятельность представляет собой совокупность осуществляемых бан-ками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями банковских операций, направленных на извлечение прибыли. По сути, банковская дея-тельность – это вид предпринимательской деятельности, осуществляемой на свой риск и направленной на систематическое получение прибыли. Под банковским кредитованием законодатель понимает размещение привле-ченных денежных средств от своего имени и за свой счет на условиях воз-вратности, платности и срочности (п. 2 ст. 15).

Понятие потребительского кредита фактически отсутствует в законо-дательстве Республики Беларусь. С учетом особенностей практики потре-бительского кредитования можно сделать вывод о том, что потребитель-ское кредитование – это банковская операция, целью которой является предоставление банками физическим лицам под проценты денежных средств на потребительские цели, осуществляемая на основании договора потребительского кредита.

В приведенном определении содержится такой признак потребитель-ского кредитования, выделенный в научной литературе, как потребитель-ские цели кредита, предоставленного физическому лицу. По нашему мне-нию, содержание термина «потребительские цели (нужды)» применитель-но к потребительскому кредитованию должно быть закреплено в законода-тельстве, например в законодательстве о защите прав потребителей, либо в специальном законе, регулирующем отношения в сфере потребительского кредитования.

Действующее законодательство Республики Беларусь не содержит определения термина «потребительские цели (нужды)». Применительно к договорам на оказание банковских услуг в разъяснениях Пленума Верхов-ного Суда Республики Беларусь176 потребительские цели (нужды) опреде-лены как «личные, семейные, домашние и иные нужды потребителя-гражданина» (п. 3). Исходя из предложенного определения термина «по-требительские цели», нуждается в конкретизации содержание такого видо-образующего признака потребительского кредита, как его целевое назна-чение. Это позволит избежать проблемных вопросов при квалификации кредитного договора в качестве договора потребительского кредита, от-граничении от схожих договорных конструкций. 175 Банковский кодекс Республики Беларусь : Кодекс Респ. Беларусь, 25 окт. 2000 г., № 441-З : в ред. За-кона Респ. Беларусь от 04.06.2015 г. // Консультант Плюс : Беларусь. Технология Проф [Электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр». – Минск, 2015. 176 О практике применения судами законодательства при рассмотрении дел о защите прав потребителей : постановление Пленума Верхов. Суда Респ. Беларусь, 24 июня 2010 г., № 4 // Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь. – 2010. – № 172. – 6/906.

265

Под потребительскими целями целесообразно понимать приобретение товаров (работ, услуг) для личных, семейных, бытовых и иных нужд, не связанных с предпринимательской деятельностью или иной социально значимой деятельностью. По нашему мнению, кроме предприниматель-ской деятельности следует обратить внимание на иную социально значи-мую деятельность. К последней М.В. Кратенко приравнивает, например, случаи, когда гражданин, не зарегистрированный в установленном порядке в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляет на профес-сиональной основе какую-либо деятельность, приносящую доход: занима-ется фотосъемкой церемоний бракосочетания, репетиторством по ино-странному языку и др. [1, c. 89].

Особый субъектный состав кредитных правоотношений в сфере по-требительского кредитования служит одним из наиболее важных призна-ков, свидетельствующих о необходимости специального правового регу-лирования потребительского кредита. Так, контрагентом банка в договор-ных отношениях по потребительскому кредитованию выступает физиче-ское лицо – потребитель банковской услуги.

Физические лица, или, согласно банковской терминологии, «рознич-ные клиенты», «частные клиенты», представляют значительную и влия-тельную группу клиентов, от действий которой зависит стабильность и до-ходность как конкретного банка, так и банковской системы в целом. По-ложение физических лиц как розничных клиентов банков в правоотноше-нии по поводу кредита существенно отличается от положения их контр-агентов – банков как профессиональных участников рынка финансовых (банковских) услуг. Данная особенность обусловливает необходимость специального подхода к правовой регламентации отношений по предос-тавлению финансовых (банковских) услуг физическим лицам, а также дея-тельности организаций, их предоставляющих [2, с. 14]. По этой причине в других государствах правоотношения, возникающие по поводу потреби-тельского кредита, регулируются специальным законодательством о защи-те прав потребителей финансовых услуг.

С учетом изложенного в серьезном осмыслении нуждается вопрос об отнесении физических лиц к участникам договоров потребительского кре-дита и признании их потребителями финансовых (банковских) услуг в Бе-ларуси. При этом возникают и другие вопросы, связанные с уяснением сущности и признаков финансовой (банковской) услуги; лица как потреби-теля финансовой (банковской) услуги.

В рассматриваемом аспекте представляется обоснованной позиция Н.Г. Семилютиной, согласно которой «регулирование отношений, возни-кающих на рынке финансовых услуг находится, прежде всего, в области гражданского права, отношения между всеми участниками рынка (продав-цами, покупателями, посредниками, лицами, оказывающими услуги, и ли-цами, пользующимися услугами) основаны на принципе равенства сторон» [3, с. III]. Предоставление финансовых услуг, как и сам рынок финансовых

266

услуг, обладают определенной спецификой, но при его более глубоком ис-следовании становится очевидным, что «отношения между участниками рынка финансовых услуг укладываются в рамки гражданско-правового ре-гулирования» [3, с. III]. Рынок финансовых услуг состоит из значительного количества достаточно разрозненных сегментов, которые могут быть клас-сифицированы как секторы деятельности финансовых организаций (по-средников): банковский, страховой, рынок ценных бумаг, иные виды фи-нансовых услуг.

Несмотря на распространенность терминов «финансовые услуги», «рынок финансовых услуг», в гражданском законодательстве автор не на-шел определений их дефиниций. В Законе Республики Беларусь от 10 де-кабря 1992 г. № 2034-XII «О противодействии монополистической дея-тельности и развитии конкуренции» (в ред. Закона от 4 января 2010 г.) употребляется термин «финансовые услуги», однако его содержание не раскрывается. Легальное определение финансовых услуг общего характера закреплено в Соглашении о торговле услугами и инвестициях в государст-вах – участниках Единого экономического пространства (заключено в г. Москве 9 декабря 2010 г.)177, ратифицированном Законом Республики Бе-ларусь от 28 декабря 2010 г. Согласно п. 4 раздела «Определения данного Соглашения» финансовая услуга означает любую услугу финансового ха-рактера, предлагаемую поставщиком финансовой услуги государства Сто-роны. В Соглашении предусмотрено, что финансовые услуги включают все страховые и относящиеся к страховым услугам, а также банковские ус-луги и услуги на рынке ценных бумаг. При этом к банковским услугам от-несены: прием от населения депозитов и других подлежащих выплате де-нежных средств; выдача ссуд всех видов, включая потребительский кре-дит, залоговый кредит, факторинг и финансирование коммерческих орга-низаций; финансовый лизинг; все виды услуг по платежам и денежным пе-реводам, включая кредитование, платежные и дебетовые карточки, дорож-ные чеки и банковские векселя; торговля за свой счет и за счет клиентов, на валютной бирже и вне биржи, либо иным образом (п. 4).

Таким образом, в качестве финансовых услуг законодателем рассмат-ривается в том числе осуществление банковских операций, а потребитель-ское кредитование как вид банковского кредитования отнесено к финансо-вым (банковским) услугам.

В литературе некоторыми авторами, в частности, А. Майфат, выска-зано мнение о том, что при оказании финансовых услуг потребитель вы-ступает в качестве частного инвестора, который рискует, передавая денеж-ные средства финансовой организации, не обменивая их при этом на рав-ноценные экономические блага (товары, работы, услуги). В силу того, что частный инвестор не рискует получить некачественные товары, услуги или 177 Соглашение о торговле услугами и инвестициях в государствах-участниках Единого экономического пространства: [заключено в г. Москве 09.12.2010 г.] // Консультант Плюс : Беларусь. Технология Проф [Электронный ресурс] / ООО «Юрспектр». – Минск, 2015.

267

результаты работы, он и не должен наделяться статусом потребителя [4, с. 7]. Подобный подход действительно логичен в контексте понимания поня-тия «потребитель», закрепленного в ст. 1 Закона Республики Беларусь «О защите прав потребителей»178. Однако если считать, что потребителем вы-ступает обычный гражданин, не являющийся специалистом в сфере фи-нансовых правоотношений, а потребительские отношения многообразны и могут быть охарактеризованы рисками различной правовой природы, пре-дусмотренными указанным Законом, то потребитель финансовой (банков-ской) услуги может и должен быть защищен путем наделения особым пра-вовым статусом.

Заключение. Таким образом, финансовые услуги выступают как осо-бая группа потребительских правоотношений (отличных от возмездного оказания услуг, выполнения работ и купли-продажи товаров). На этом ос-новании можно сделать вывод о целесообразности распространения норм законодательства о защите прав потребителей на сферу финансовых (бан-ковских) услуг. Исходя из того, что потребительский кредит как вид бан-ковского кредита может быть охарактеризован как финансовая (банков-ская) услуга, непрофессиональная сторона кредитного правоотношения – физическое лицо является потребителем финансовой (банковской) услуги и может претендовать на особые средства правовой защиты, как более «слабая» сторона кредитного правоотношения, а именно: право на отказ от использования предоставленного потребительского кредита в течение де-сяти календарных дней («период охлаждения»); безусловное право на дос-рочный возврат (погашение) кредита, предоставленного по договору по-требительского кредита; право на предоставление информации по кредит-ному договору кредитополучателю – физическому лицу в течение срока действия договора потребительского кредита и др.


1. Кратенко М.В. Злоупотребление свободой договора: частнопра-вовые и публично-правовые аспекты / М.В. Кратенко. – М., 2010. – 196 с.

2. Защита прав потребителей финансовых услуг / Ю.Б. Фогельсон [и др.]; отв. ред. Ю.Б. Фогельсон. – М., 2010. – 368 с.

3. Семилютина Н.Г. Российский рынок финансовых услуг: формиро-вание правовой модели. – М., 2005. – 333 с.

4. Майфат А.В. Инвестор, понятие, статус, деятельность // Соврем. право. – 2005. – № 10. – С. 6–10.


Хватик Юлия Александровна – кандидат юридических наук, до-цент кафедры гражданско-правовых дисциплин факультета права. Бело- 178 О защите прав потребителей : Закон Респ. Беларусь, 9 янв. 2002 г., № 90-З : в ред. Закона Респ. Бела-русь от 04.01.2014 г. // Консультант Плюс : Беларусь. Технология Проф [Электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр». – Минск, 2015.

268

русский государственный экономический университет (220111, Минск, пр. Рокоссовского 65, Беларусь, e-mail: [email protected])

УДК 347. 965 ББК 67. 75

Е.В. Януш, аспирант

Юридический институт Иркутского Государственного Университета

НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ ОПРЕДЕЛЕНИЯ

ПРАВОВОГО СТАТУСА СУБЪЕКТА, ОКАЗЫВАЮЩЕГО КВАЛИФИЦИРОВАННУЮ ЮРИДИЧЕСКУЮ ПОМОЩЬ

Описывается ряд проблем, вызванных отсутствием четких требований

к лицам, осуществляющим представительство в гражданском судопроиз-водстве. Автор приходит к выводу о недостаточной научной и практиче-ской обоснованности введения адвокатской монополии, внося предложе-ния по достижению квалифицированной помощи иным путем.

Ключевые слова: адвокатура, адвокатская монополия, квалифициро-ванная юридическая помощь, представитель, требования к представителю.

В нашей стране уже сложилась определенная система по оказанию

юридической помощи, сложилось юридическое сообщество, юридическая практика. Но вместе с тем, необходимо признать, что это направление не достаточно хорошо изучено, нет четкой правовой регламентации юридиче-ской деятельности. На сегодняшний день законодательно урегулирована деятельность лишь некоторых субъектов юридической деятельности, таких как адвокаты (Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»), нотариусов («Осно-вы законодательства Российской Федерации о нотариате» (утв. ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1)). Актуальным является вопрос о том, каким требова-ниям должно отвечать лицо, обладающее правом оказывать юридическую помощь, во всех ли случаях это должен быть профессиональный юрист, нужна ли в современных условиях монополия на ведение дел в судах для адвокатов. Эти вопросы являются дискуссионными.

В соответствии со ст.ст. 49,51 ГПК РФ, выступать в качестве предста-вителя по гражданскому делу могут любые дееспособные лица, имеющие надлежащим образом оформленные полномочия на ведение дела, за ис-ключением судей, следователей, прокуроров. При этом п. 1 ст. 48 Основ-ного закона нашей страны гласит: «Каждому гарантируется право на полу-чение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмот-ренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно».

Могут ли требования, предусмотренные ГПК РФ обеспечить оказание

269

квалифицированной юридической помощи? Прежде чем перейти к поставленному вопросу, хотелось бы отметить,

что «Квалифицированный» означает: имеющий высокую квалификацию, опытный, требующий специальных знаний, «имеющий определенную ква-лификацию, опытный». Под квалификацией в широком смысле этого слова понимается: степень годности к какому-либо виду труда, уровень подго-товленности, профессия, специальность, степень и уровень профессио-нальной подготовленности к какому-либо виду труда, профессия, специ-альность.

Квалифицированная юридическая помощь – это не просто помощь, оказанная квалифицированным специалистом в области права, это качест-венная помощь («квалифицированная» как характеристика фактически оказанной помощи, до оказания помощи нельзя сказать квалифицирован-ная она или нет).

Однако, проверять способности к оказанию квалифицированной юри-дической помощи стоит до начала ее оказания, а не постфактум.

Сегодня в России платные юридические услуги могут оказывать лица: 1) не имеющие высшего или среднего специального образования,

причем речь не идет о юридическом образовании; 2) не имеющие опыта работы в сфере права; 3) не сдававшие какие-либо экзамены на право ока-зывать платные юридические услуги; 4) имеющие непогашенную или не-снятую судимость за совершение умышленного преступления; 5) одновре-менно занимающиеся оказанием иных видов услуг, работ или торговлей различными товарами.

Таким образом, единственное требование к представителю – дееспо-собность. Но не всякое дееспособное лицо, является квалифицированным специалистом в области права и способно оказать квалифицированную юридическую помощь.

Дискуссии о необходимости изменений в институте представительст-ва ведутся уже долгие годы, существует подготовленный Федеральной па-латой адвокатов РФ Проект Федерального закона «Об оказании квалифи-цированной юридической помощи в РФ», Постановлением Правительства Российской Федерации от 15 апреля 2014 г. № 312 была утверждена госу-дарственная программа «Юстиция», положения которой вызвали резонанс в юридическом сообществе. Министерство юстиции России опубликова-ло проект поправок в государственную программу «Юстиция», согласно которому, предполагается дать дополнительное время на разработку про-екта реформы сферы юридических услуг и решить вводить или нет так на-зываемую адвокатскую монополию.

Сторонники введения адвокатской монополии, совершенно забывают, что предпосылки и надежды на то, что статус адвоката, его независимость и защищенность будут укрепляться, новое организационное структуриро-вание адвокатского сообщества будет способствовать корпоративному объединению и развитию института адвокатуры, не оправдались; большая

270

часть положений специального Закона о расширении процессуальных прав адвоката, обеспечении его правовой и социальной защищенности остались декларативными. Более того, следует констатировать, что наличие специ-альных правил вступления в профессию, подчинение деятельности адвока-тов законодательным ограничениям и требованиям, а также нормам про-фессиональной этики, наличие системы контроля за деятельностью адво-катов, системы ответственности - все это в целом создает лишь предпо-сылки высокого качества деятельности адвокатов, но не гарантирует дос-тижения высокого качества на практике.

При введении адвокатской монополии должен быть отработан меха-низм плавного и безболезненного перехода в нее всех «свободных» юри-стов, включая прозрачный и адекватный механизм сдачи квалификацион-ного экзамена.

Но стоит ли вводить адвокатскую монополию, присваивать всем юри-стам статус адвоката, пытаясь достичь квалифицированной юридической помощи, прежде всего с позиции качества?

По мнению автора, вопрос квалифицированности следует решать не путем создания единого перечня субъектов оказания квалифицированной помощи, не введением адвокатской монополии, в условиях неготовности самой адвокатуры принять на себя такую роль, а путем внесения измене-ний в ст. 49 ГПК РФ.

С учетом вышеизложенного, в ГПК РФ следует внести изменения, предусматривающие такие требования к представителям как: 1. Граждан-ство Российской федерации; 2) отсутствие непогашенных судимостей; 3) наличие диплома по специальности «юриспруденция»; 4)стаж по юриди-ческой профессии не менее 2х лет; 5) успешная сдача квалификационного экзамена (лица, обладающие учеными степенями, освобождаются от сдачи экзамена).

Если с первыми 4 требованиями не возникает особых затруднений, то вопрос на кого возложить бремя принятия квалификационного экзамена на допуск к судебному представительству также является дискуссионным.

По мнению автора, высшие учебные заведения вполне могли бы взять на себя функцию по созданию и обеспечению деятельности квалификаци-онных советов представителей. Квалификационный экзамен следовало бы проводить также как выпускной квалификационный экзамен с приглаше-нием в качестве председателя квалификационной комиссии членов судей-ского сообщества.

Соблюдение всех вышеуказанных требований поможет сформировать сильный, действительно работающий на благо граждан институт судебно-го представительства. А квалифицированная юридическая помощь, гаран-тированная Конституцией России, должна и будет оказываться истцам, от-ветчикам, потерпевшим, подсудимым, и способствовать правосудию.


271

1. Ботнев В.К. Квалифицированная юридическая помощь личности в системе конституционных гарантий (сравнительно-сопоставительный ана-лиз понятия в российской и зарубежной литературе) // Омбудсмен. – 2013. – № 2. – С. 4-9.

2. Игонин В.С. Информация о состоянии дел в адвокатуре по истече-нии десятилетия действия Федерального закона «Об адвокатской деятель-ности и адвокатуре в Российской Федерации» // Адвокатские вести. – 2012. – № 5/6. – С. 12.

3. Ожегов С.И. Словарь русского языка / под ред. Н. Ю. Шведовой. – 21-е изд., перераб. и доп. – М., 1989. – 1080 с.

4. Словарь иностранных слов. – 18-е изд. – М., 1989. – 987 с.

Информация об авторе Януш Екатерина Вячеславовна – аспирант кафедры гражданского

права. Юридический институт Иркутского государственного университета (г. Иркутск, ул. Улан-Баторская, 10, e-mail:[email protected])

272

СТУДЕНЧЕСКАЯ СЕКЦИЯ ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО

ПРОИЗВОДСТВА, ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА И ПРОЦЕССА ________________________________________________________________

УДК 347.1 ББК 67.4040

А.В. Бобрович, Иркутский институт (филиал)


СУЖДЕНИЯ ПРОФЕССОРА АДОЛЬФА ХРИСТИАНОВИЧА

ГОЛЬМСТЕНА О ПРЕДМЕТЕ НАУКИ ГРАЖДАНСКОГО ПРА-ВА

Излагаются взгляды А.Х. Гольмстена на предмет науки гражданского

права в соотношении с позициями О.А. Красавчикова и В.А. Белова, подчер-кивается их актуальность и методологическое значение применительно к со-временности.

Ключевые слова: субъективное право; иск; судопроизводство; процессу-альная форма; правосудие.

«Предметом учения об исковом праве, – говорил профессор Адольф Хри-

стианович Гольмстен, – является право в судебном его осуществлении; пред-метом гражданского судопроизводства – судебное осуществление права». Наука гражданского права, по представлениям А.Х. Гольмстена, подразделя-ется на материальное гражданское право (гражданское право в собственном смысле этого термина) и формальное или судебное или процессуальное граж-данское право[3, с. 241, 242]. Субъективные гражданские права без судебного осуществления есть «пустая абстракция», изучение материального граждан-ского права без знания правил, по которым разрешаются споры о правах не приведет к полезному результату[3, с. 234]. Таким образом, согласно профес-сору А.Х. Гольмстену в состав предмета гражданского права включаются субъективные гражданские права, взятые в их судебной защите. Процессуаль-ная наука изучает процедуру защиты гражданских прав, наука материального права занимается гражданскими правами в данных процедурах. Отсюда по-нятно, почему всякий учебник гражданского права включает в себя раздел (параграф, главу), который посвящен защите гражданских прав и формам за-щиты.

С другой стороны, в доктрине может высказываться и учебной литерату-рой транслироваться убеждение в том, что «иск есть формальный момент ча-стного права, нечто дополнительное к последнему». Профессор Семен Абра-мович Беляцкин писал: «Включение судебной защиты в состав самого права,

273

как интегральной части его, представляется недостаточно обоснованным, зву-чит даже как анахронизм. … Судебная защита исключается из области мате-риального частного права и подчиняется всецело нормам процесса, построен-ного на основах не только частно-правовых, но и публично-правовых» [2, с. 819]. Поэтому вопрос о защите гражданских прав учебная литература матери-ального гражданского права излагает весьма кратко, соответствующий раздел учебника может уделять внимание только формам и способам защиты граж-данских прав.

Иногда учебник по гражданскому праву может включать в себя и страни-цы, посвященные судоустройству [см., например: 1, с. 589-591], поскольку предписания Гражданского кодекса могут интерпретироваться в общих и спе-циализированных судах по-разному. Строго говоря, общая судебная система и ее специализированная подсистема арбитражных судов создают, применяя гражданские законы, собственное общее и специализированное гражданское право.

Октябрь Алексеевич Красавчиков видел в предмете гражданско-правовой науки две стороны: «фактическую» и «юридическую». К первой, то есть «фак-тической» стороне предмета цивилистики, профессор относил имущественные (а) и личные неимущественные отношения (б), регулируемые гражданским правом. Во вторую, то есть «юридическую», сторону предмета науки граждан-ского права, О.А. Красавчиков, включал: а) нормы и институты гражданского права; б) источники (формы выражения) гражданского права; в) юридическую технику; г) опыт применения гражданских законов; д) гражданские правоот-ношения и юридические факты [4, с. 300].

Чтобы правильно применять предписания, содержащиеся в гражданских законах, необходимо познавать не только содержание предписаний и строение законов, содержащих гражданско-правовые установления (институты, предпи-сания), но общественные отношения, к которым применяются гражданские за-коны. В противном случае, постановленное без каких либо нарушений, то есть законное и обоснованное с формальной точки зрения, решение суда может быть отменено вышестоящей инстанцией. Напротив, в ГПК РФ зафиксирова-но, что не может быть отменено правильное по существу решение суда по од-ним лишь формальным соображениям (ч. 6 ст. 329). Согласно ст. 2 ГПК зада-чей гражданского судопроизводства является правильное рассмотрение и раз-решение гражданских дел с целью защиты нарушенных или оспоренных прав, свобод и законных интересов. Рассмотрение дела будет правильным, во-первых, если не нарушается порядок (процессуальная форма) защиты права. Решение суда, постановленное по существу дела, будет правильным, во-вторых, если оно адекватно как спорному общественному отношению, так и всей совокупности общественных отношений, охраняемых государством на день объявления решения и проверки решения судом вышестоящей инстан-ции. Осуществление судебной власти только тогда может именоваться право-судием, когда оно является правильным и, кроме того, соответствует праву (закону), обосновано с фактической и юридической стороны.

274

Понятно, почему суд в текущем десятилетии может применять граждан-ский закон иначе, чем тот же суд применял закон в прошлом десятилетии. Со-держание закона не изменялось, претерпели изменения общественные отно-шения, к которым применяется закон, изменился контекст, в котором закон применяется.

Трудно принимать к исполнению поручения представительных и испол-нительных органов государственной власти о подготовке проектов норматив-ных правовых актов, не имея представления об общественных отношениях, которые должны выступать предметом регулирования.

Необходимость изучения общественных отношений, к которым применя-ется гражданский закон, обнаруживает себя в закономерности изложения юридического силлогизма в судебном решении (ином правоприменительном акте), первоначально излагаются обстоятельства юридического дела (меньшая посылка силлогизма), а затем содержание юридической нормы, подлежащей применению (большая посылка юридического силлогизма).

Изучение общественных отношений наукой гражданского права необхо-димо для того, чтобы уяснить какие обстоятельства могут вызывать к жизни юридические последствия, а какие безразличны для данного случая. При этом необходимо принимать во внимание, что не всегда юридически значимые об-стоятельства законодатель называет среди юридических фактов, подлежащих установлению по делу.

Разумеется, правильна позиция Вадима Анатольевича Белова, утвер-ждающего, что изучение разнообразных конкретных жизненных отношений не может быть задачей юриспруденции. «Вряд ли правильно, - пишет В. А. Белов, - требовать от юриста изучения экономических, или, скажем, финансо-вых отношений, с участием определенной организации – это задача, соответ-ственно, экономистов и финансистов. А юристу для изучения остаются юри-дические нормы и результаты воздействия юридических норм на конкретные жизненные отношения» [1, с. 531]. Но юрист вынужден изучать экономиче-ские и иные общественные (трудовые, семейные, бытовые, производственные) отношения, поскольку именно к ним суд или иной юрисдикционный орган применяет гражданский (в широком смысле) закон.

В отличие от представителей других наук юрист изучает названные от-ношения в перспективе их потенциальной защиты в суде либо непосредствен-но в судебном исковом производстве или иной юрисдикционной форме защи-ты. Понятие судебного искового производства является ключевым для пред-мета гражданского права, именно в суде конкретному отношению определяют окончательно форму правоотношения. Поэтому изучать гражданское право и регулируемые им общественные отношения необходимо с позиции судьи.

Таким образом, позицию профессора А.Х. Гольмстена, указавшего, что субъективные гражданские права необходимо изучать в их судебной защите, следует признать обоснованной. Для юриста весьма часто судебная защита есть единственная форма, в которой он может изучать общественные отно-шения регулируемые правом. Иначе юрист рискует тем, что ему инкрими-

275

нируют вторжение в личную сферу гражданина, произвольное вмешатель-ство в чужие частные дела, что запрещено п. 1 ст. 1 Гражданского кодекса РФ, покушение на охраняемые законом тайны (нотариальную, семейную, коммерческую, банковскую и др.).

Взгляды А.Х. Гольмстена вполне соответствуют современным тен-денциям к перенесению центра тяжести изучения с законодательных норм (нормативных правовых предписаний) гражданского права на субъектив-ные частные права, их осуществление и защиту, и движения от изучения права в объективном смысле к изучению субъективных частных прав, о которых говорит профессор В.А. Белов [1, с. 25].


1. Белов В.А. Гражданское право: Общая часть : Учебник. – М., 2002. – 637 с. 2. Беляцкин С.А. Частное право в его основных принципах. (Курс гражданского

права). – Каунас, 1928. – 900 c. 3. Гольмстен А.Х. Об отношении гражданского судопроизводства к граждан-

скому праву // Гольмстен А. Х. Юридические исследования и статьи. –СПб., 1894. Вып. 1. – С. 232-242.

4. Красавчиков О.А. Советская наука гражданского права (понятие, предмет, со-став и система) // Красавчиков О. А. Категории науки гражданского права. Избранные труды : в 2-х т. – М., 2005. Т. 1. – С. 115-489.


Бобрович Анна Владимировна – студентка 4-го курса дневного отделения. Иркут-ский институт (филиал) Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России)» (664011, г. Иркутск, ул. Некрасова, д. 4, e-mail: [email protected]).Научный руководитель – Нестолий Вячеслав Геннадьевич, кан-дидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса. Иркутский институт (филиал) Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России)».

УДК 347.91/95 ББК 67.410

А.И. Быргазова, Иркутский институт (филиал)


ОСПАРИВАНИЕ РЕЗУЛЬТАТОВ ОЦЕНКИ ИМУЩЕСТВА

ДОЛЖНИКА В РАМКАХ ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО ПРОИЗВОДСТВА (ДОКЛАД В СВЯЗИ С КОДЕКСОМ АДМИНИСТРАТИВНОГО

СУДОПРОИЗВОДСТВА)

В зеркале реформы российского судопроизводства разбирается вопрос о том, следует ли оспаривать результат оценки в самостоятельном исковом производстве или в административном судопроизводстве об оспаривании индивидуального правового акта судебного пристава-исполнителя.

276

Ключевые слова: взыскатель, должник, оценщик; судебный пристав-исполнитель; исковое судопроизводство; административное судопроизвод-ство.

1. Нормативное регулирование. Процедура оценки имущества

должника установлена Федеральным законом от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (ред. 29. 06. 2015 г.), Федеральным законом от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Россий-ской Федерации» (в ред. 13. 07. 2015 г.), федеральными стандартами оцен-ки и другими актами уполномоченного федерального органа, осуществ-ляющего функции по нормативно-правовому регулированию оценочной деятельности. Кроме того, необходимо принимать во внимание руководя-щее разъяснения пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражно-го Суда РФ от 16 мая 2014 г. № 27 «О некоторых вопросах применения за-конодательства об исполнительном производстве», рекомендательные разъяснения Информационного письма Президиума Высшего Арбитраж-ного Суда РФ от 30 мая 2005 г. № 92 «О рассмотрении арбитражными су-дами дел об оспаривании оценки имущества, произведенной независимым оценщиком», прецедентную практику, обобщенную в пункте 7 Информа-ционного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 де-кабря 2005 г. № 101 «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с признанием недействительными публичных торгов, про-водимых в рамках исполнительного производства», пункте 19 Информа-ционного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 ян-варя 2005 г. № 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке».

2. Реформа судопроизводства и оспаривание оценки. Кодекс адми-нистративного судопроизводства РФ от 8 марта 2015 г. № 21-ФЗ вступает в силу, согласно Федеральному закону от 8 марта 2015 г. № 22-ФЗ, 15 сен-тября 2015 г.

Новую актуальность приобретает вопрос о форме рассмотрения дела об оспаривании оценки имущества должника: следует ли суду общей юрисдикции разбирать спор о достоверности стоимости объекта, установ-ленной в отчете оценщика и постановлении судебного пристава-исполнителя по правилам Гражданского процессуального кодекса РФ или по правилам Кодекса административного судопроизводства РФ?

Если руководствоваться ГПК РФ от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ (ред. 06. 04. 2015 г.), то следует оспаривать стоимость объекта оценки, которую указывают в отчете оценщика по общим правилам искового производства. Если руководствоваться Кодексом административного судопроизводства РФ, то необходимо оспаривать постановление судебного пристава-исполнителя об оценке имущества должника, примерная форма которого утверждена приказом Федеральной службы судебных приставов от 11 ию-ля 2007 г. № 318 (ред. 8 мая 2015 г.). Постановление судебного пристава-

277

исполнителя следует оспаривать посредством административного искового заявления.

В поисках формы оспаривания обратимся к судопроизводству в ар-битражном суде.

3. Оспаривание оценки в арбитражном суде. Из п. 3 ч. 4 ст. 85 За-кона об исполнительном производстве следует, что возможна подача иско-вого заявления об оспаривании непосредственно результатов оценки. Кро-ме того, в ст. 13 Закона об оценочной деятельности содержится положе-ние: «В случае наличия спора о достоверности величины рыночной или иной стоимости объекта оценки, установленной в отчете, в том числе и в связи с имеющимся иным отчетом об оценке этого же объекта, указанный спор подлежит рассмотрению судом, арбитражным судом в соответствии с установленной подведомственностью, третейским судом по соглашению сторон спора или договора или в порядке, установленном законодательст-вом Российской Федерации, регулирующим оценочную деятельность».

Действующий Закон об исполнительном производстве до 2014 года не содержал правила о том, что величина стоимости объекта оценки, указан-ная оценщиком в отчете, является обязательной для судебного пристава-исполнителя. Поэтому арбитражные суды, руководствовались п. 1 Ин-формационного письма Президиума ВАС РФ от 30 мая 2005 г. № 92, где сказано: «Если законом или иным нормативным актом для сторон сделки, государственного органа, должностного лица, органов управления юриди-ческого лица предусмотрена обязательность привлечения независимого оценщика (обязательное проведение оценки) без установления обязатель-ности определенной им величины стоимости объекта оценки, то судам следует иметь в виду, что оценка, данная имуществу оценщиком, носит лишь рекомендательный характер и не является обязательной и, следова-тельно, самостоятельное ее оспаривание посредством предъявления от-дельного иска не допускается...».

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 23 октября 2012 г. № 6083/12 по делу № А40-114306/11-93-1021 указал: «Не-смотря, что Закон об исполнительном производстве не содержит положе-ний о том, что величина стоимости объекта оценки, указанная оценщиком в отчете, является обязательной для судебного пристава-исполнителя, он не наделяет судебного пристава-исполнителя полномочиями по изменению стоимости величины этой оценки, а также не предусматривает порядок внесения подобных изменений. Таким образом, вывод судов о рекоменда-тельном характере проведенной оценки не согласуется с нормами законо-дательства об исполнительном производстве». Изложенная правовая пози-ция предвосхитила изменения от 12 марта 2014 г. № 34-ФЗ в Законе об ис-полнительном производстве.

Действующая редакция Закона об исполнительном производстве го-ворит, что оспаривается не постановление судебного пристава-исполнителя, а стоимость объекта оценки, указанная оценщиком в отчете.

278

Исходя из вышеизложенного, Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 5 Постановления от 16 мая 2014 г. № 27 указал: «Оспаривание ре-зультатов оценки, приведенной оценщиком в отчете, посредством предъ-явления отдельного иска допускается законом и направлено на защиту прав и законных интересов сторон исполнительного производства», одна-ко, здесь же Пленум сделал оговорку: «Не исключается и оспаривание по-становления судебного пристава-исполнителя об оценке имущества».

4. Предварительный вывод. На основании изложенного, полагаем, что суды общей юрисдикции должны взять за основу позицию Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и разбирать вопрос о достоверности ры-ночной стоимости имущества, установленной в отчете независимого оценщика по общим правилам искового производства в соответствии с процессуальной формой Гражданского процессуального кодекса РФ 2002 г. Если же стоимость имущества определена постановлением судебного пристава-исполнителя, недовольная сторона может оспаривать постанов-ление в административном судопроизводстве.

Представляется, что наиболее целесообразно в случаях обязательного привлечения оценщика, оспаривать именно результаты оценки, нежели по-становление пристава-исполнителя, поскольку судебный пристав-исполнитель, не обладающий необходимыми специальными знаниями для оценки рыночной стоимости отдельной вещи или имущественного права, и привлекающий для таких целей специалиста - оценщика, не может само-стоятельно и обоснованно установить достоверность произведенной спе-циалистом оценки, а значит и не должен нести отвечать за несоответствие данной оценки требованиям законодательства Российской Федерации об оценочной деятельности, стандартам, правилам оценочной деятельности и т.д.

5. Теория. Вместе с тем, как представляется, арбитражные суды, должники и взыскатели, а также оценщики неправильно прочли п. 5 По-становления Пленума ВАС от 16 мая 2014 г. № 27, где сказано о том, что допускается оспаривание результатов оценки посредством предъявления отдельного иска. Стороны исполнительного производства и суды исходят из того, что иск об оспаривании результата оценки (о признании недосто-верной стоимости имущества, определенной в отчете оценщика) предъяв-ляется к оценщику. Так, например, Арбитражный суд Республики Хакасия отказал в удовлетворении иска ОАО «Абаканский опытно-механический завод» к ООО «Независимая профессиональная оценка» об оспаривании отчета об определении рыночной стоимости арестованного имущества. За-тем Арбитражный суд Восточно - Сибирского округа постановлением от 24 июня 2015 г. № Ф02-2677/2015 по делу № А74-5842/2014 принятые су-дебные акты отменил, дело отправил на новое рассмотрение. Вместе с тем, иск об оспаривании результата оценки следует адресовать не тому, кто со-ставил отчет об оценке рыночной стоимости арестованного имущества, а тому, в чьих интересах составлен данный отчет. Такой отчет составляется

279

для стороны исполнительного производства, чьи интересы противополож-ны интересам истца. Следовательно, если истцом является должник, он предъявляет иск взыскателю, а если истцом выступает взыскатель, то взы-скатель должника привлекает к ответу. К числу лиц, участвующих в деле, следует отнести судебного пристава-исполнителя и оценщиков, кроме то-го, к участию в деле привлекаются иные лица, выступающие на стороне взыскателя и должника.

По аналогии постановление судебного пристава оспаривается в иско-вом производстве посредством предъявления иска одной стороной испол-нительного производства к другой стороне.


Быргазова Алена Игоревна – студентка 4 -го курса дневного отделения. Иркут-ский институт (филиал) Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России)» (664011, г. Иркутск, ул. Некрасова, д. 4, e-mail: [email protected]). Научный руководитель – Нестолий Вячеслав Геннадьевич, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса. Иркут-ский институт (филиал) Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России).

УДК 340.111.5 ББК 67.404

И.А. Ефимов, Иркутский институт (филиал)


ТРУД ДЖЕЙМСА БРЭДЛИ ТАЙЕРА

«ПРЕЗУМПЦИЯ И ДОКАЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО» Настоящий доклад представляет совой краткое изложение опублико-

ванной в журнале «Гарвардский обозреватель права» cтатьи правового пи-сателя и преподавателя Джеймса Брэдли Тайера (1831-1902). Доклад со-держит результаты попытки исследования работы, проделанной Джеймсом Брэдли Тайером, касательно презумпции и доказательственного права. Не-возможно представить себе судебный процесс, будь он уголовным или гражданским или административным, без доказывания чьей-либо правоты или вины. Однако в случае недостаточности доказательств суду не остает-ся ничего иного, как гипотетически считать те или иные обстоятельства произошедшими или же считать ответчика виновным, пока не будет дока-зано обратное – и эти проблемы показывают актуальность труда Джеймса Боэдли Тайера в наши дни.

Ключевые слова: презумпция; доказательственное право; доказатель-ства; английское право; зарубежная практика.

280

Джеймс Брэдли Тайер приступает к работе и делает заявление о том, что если природа и место так называемой «презумпции» существуют в праве, то это явление (презумпция) вносит значительный вклад в ясность правовой мысли и особенно помогает восприятии доказательственного права.

Далее Дж. Б. Тайер определяет отношения к презумпциям, которые обычно называют «доказательственным правом». Тайер выясняет, что в данном случае злую шутку играет неправильное понимание слов – в Евро-пе схожи понятия «рассуждения» и «доказательства», в отличии от Анг-лии, где это две различные вещи и презумпции к последнему не относят; а также ввиду того, что в Англии до сих пор распространено жюри (суд при-сяжных), в то время как на континенте от этой практики отказались лет семьсот-восемьсот назад.

Что представляет собой доказательственное право Англии? Это набор правил, с которыми имеют дело в судебных расследованиях по вопросам наличия фактов, и, по большей части, с исследованиями, где есть спор. Эти правила относятся к способу установления неизвестного, и как правило, оспариваются, по сути, в судах справедливости. Но они не регулируют процесс рассуждения и аргументации, которые иногда могут сойти за «до-казательство», если логично обосновывают появление новых фактов с опорой на уже имеющиеся; подобное «доказательство» не меняет уже ус-тановленный базис судебного разбирательства. Доказательство есть лю-бой факт, который обоснован с судебной точки зрения иначе, чем рас-суждения.

Далее, рассуждая, Дж. Б. Тайер приводит два фундаментальных кон-цепта о доказательствах своего времени. Первый говорит о существовании одного предписания о том, что есть не так уж много правил доказывания в роли предпосылок, задействованных в концепции рациональной системы доказательств, которая отличается от старых формальных и механических систем; ничто не может быть уместным, пока не будет логически доказан-ным. Второй концепт – все, что не является исключением из правил или принципов права, то будучи логически доказанным оно допустимо. Будучи исторически верными, основные положения, о которых Тайер уже говорил, должны быть в порядке, глубоко сидеть в уме. Если из-за этого приходится пересматривать некоторые сырые части доказательственного права, то так и должно быть.

В то же время, руководствуясь приведенными выше двумя концеп-циями, Тайер предупреждает, что не нужно впадать в заблуждение, пола-гая, что актуальность, логическая связь, реальность или предположение являются единственными критериями приемлемости доказательства, и не терять из виду главную роль доказательственного права. Некоторые вещи отклоняются как имеющие небольшое значение или же слишком предска-зуемы, отчего теряется связь; другие же могут быть опасны и скорее всего оцениваются судом присяжных (жюри) не так, как положено, или же пере-

281

оцениваются; ещё одни же вовсе являются опасны по своей значимости для государства; четвертые базируются на голом прецеденте. Как отмечает автор, таким вещам отказывают в роли доказательств, ввиду того что в доказательст-венном праве они отмечены влиянием коллегии присяжных, которые и поро-дили их.

Право доказывания больше есть существо опыта, чем логики, и мы не можем избежать необходимости отслеживать этот самый опыт. Осно-ванное как рациональная система, по законам, которыми управляют человече-ские мысли, и предполагающее отвечать их требованиям, оно не может при-знавать какое-нибудь другое влияние; это правило распространяется как на порядок древних стран, так и современных. Как автор отмечает, главная обя-занность доказательственного права есть определение не сколько того, что яв-ляется допустимым, а то, что нельзя допускать; и считает, что исходя из прин-ципа работы, в основном доказательства являются задолженностью, которая исключает огромный массив информации. Допустимость определяется, во-первых, по релевантности - дело логики, а не права; во-вторых, но только кос-венно, по доказательственному праву, которое, строго говоря, только деклари-рует вопрос, который логически доказать нельзя.

Уяснив все это, теперь нужно обратить внимание на вещи, которые легко ускользают от внимания; а именно, что большая часть норм материального права выражается, предположительно, в виде prima facia – правила серьезных доказательств. Эта доказательная форма заявления часто приводит к мнению, что вещество предложения также доказательная, а затем к дальнейшему поня-тию, что, поскольку это доказательство, то оно относится к доказательствен-ному праву. Это ошибка. В мотивированном своде законов, как на родине ав-тора, многое из этого исходит от «intendments» – интерпретации закона. При применении статутного права это также происходит, но гораздо меньше за-метно, чем в общем праве.

В большинстве случаях, то, что доказать просто, - то есть имеется основа из логического вывода о существовании одного из конечных фактов, к кото-рым приходят отдельно, - то в первую очередь материальное право прилагает свои последствия, которые сами по себе становятся предметом нормы матери-ального права, и приходится иметь дело с этими самыми определенными по-следствиями и непосредственными приложениями к нему.

Они прилагаются к нему изначально, потому что это в какой-то степени конечное доказательство на самом деле; в то время как имеющиеся правила обо всем этом покоятся на почве политики. Суды стараются держаться по-дальше от законодательства, и стараться придерживаться простого управления с действующим законодательством, обращаясь к правилу prima facia. К слову, иногда в некоторых случаях приводится высказывание «верховенство закона исходит из того, что суды и судьи должны иметь свое особое мнение»; но это заблуждение, поскольку это особое мнение может быть ошибочным и доказа-тельственное правило должно иметь какие-нибудь правила для регулирования логического процесса. Было бы правильнее сказать, что верховенство закона

282

требует, чтобы судья останавливаются в процессе для того, чтобы сделать ка-кие-нибудь выводы, или же нет; учесть один факт как законный, как и некото-рые другие. Правило фиксирует юридическую силу факта, его правовую экви-валентности с другими. И это не имеет никакого значения в сущности, есть ли распространение этого правила, устранена ли абсолютно или же применяется prima facie: это дает юридическое определение. Такова природа всех правил, чтобы определить юридическую силу фактов, в отличие от логического эф-фекта. Назначить определенную правовую эквивалентность фактов, есть ли смысл уделять им внимание. Норма презумпции не просто говорит такое-то и такое, что это допустимо и обычно выводится из других фактов, но продолжа-ет говорить, что это значимость должна иметь место всегда, в отсутствие иных обстоятельств, которые должны быть преодолены и презумпция, наконец-то, вменена.

В течение всей своей работы Тайер приходит к следующим выводам: юридические правила часто конфликтуют, и из этих конфликтов нужно извле-кать логические выводы; что касаемо правил презумпции, то все они являются правовыми нормами и нет каких-либо важных особенностей касательно пред-мета доказывания или юридического обоснования, ибо эффект схожий, не-смотря на то, что будет использоваться, факты или же законы, в случае с предметом доказывания целесообразно избегать использования всех этих терминов, презумпцию права и презумпцию факта, и их применение не просто бесполезно, это самый худший вариант ввиду создаваемой ими двусмысленности. Проще будет называть судебное признание вероятно-стей или логических выводов презумпцией, что и делается чаще всего; но это не утверждается как обязательное правило.

В своем сочинении Джеймс Брэдли Тайер показал, и это важно для нас, это необходимо знать при совершении попыток познать зарубежное право, что в их понятии доказательственное право регулирует понятие и систему доказательств, содержание процесса доказывания, компетенцию органов, осуществляющих доказывание, права и обязанности лиц, в нем участвующих, для установления обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения уголовных и гражданских дел; в то время как презумпция используются для разрешения тех случаев, когда при всех имеющихся доказательствах затруднительно либо нецелесообразно уста-новить какой-либо факт, и следует вывод, что презумпция исключает пра-вовые неопределенности, приводящие к приостановлению либо затягива-нию судебного процесса.


1. Presumption and Law Of Evidence by James B. Thayer // Harvard Law Review, Vol. 3, № 4 (Nov. 1889), pp. 141-166.


Ефимов Иван Алексеевич – студент 4-го курса очной дневной формы обучения. Иркутский институт (филиал) Всероссийского государственного университета юстиции

283

(РПА Минюста России)» (664011, г. Иркутск, ул. Некрасова, д. 4; e-mail: [email protected]). Научный руководитель – Нестолий Вячеслав Геннадьевич, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса. Иркут-ский институт (филиал) Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России).

УДК 347.952(476)(043.3) ББК Х629.217.7

П.А. Чегоряева, Иркутский институт (филиал)


ТРЕБОВАНИЕ ПО АЛИМЕНТАМ ТРЕБОВАНИЮ О ВЗЫСКАНИИ

ЗАДОЛЖЕННОСТИ ПО АЛИМЕНТАМ НЕ ТОЖДЕСТВЕННО (ВОПРОСЫ ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО ПРОИЗВОДСТВА)

Разбирается вопрос о том, можно ли прекратить исполнительное произ-

водство по алиментам в случае смерти должника, если имеется задолжен-ность по алиментам. Автор доказывает, что если должник умер, то исполни-тельное производство прекращается, но взыскатель вправе обратиться к на-следникам умершего должника с самостоятельным иском о взыскании за-долженности по алиментам.

Ключевые слова: алименты; наследник; задолженность по алиментам; должник.

Задача. Когда умирает должник по алиментному обязательству, судеб-

ный пристав-исполнитель обращается в суд с заявлением о прекращении ис-полнительного производства, если имеется задолженность по алиментам, то суд может оставить заявление без удовлетворения. Такое решение мотиви-руют тем, что судебный пристав должен взыскать с наследников задолжен-ность. Кемеровский областной суд в Апелляционном определении от 31 мая 2015 г. по делу № 33-3757/2015 определил: «Имеющийся долг должника [по алиментному обязательствам. – П. Ч.] не относится к обязанностям, нераз-рывно связанным с личностью наследодателя, а также к обязанностям, пере-ход которых в порядке наследования не допускается нормами ГК РФ и дру-гими законами, так как со времени ее образования является денежным обя-зательством должника [курсив мой. – П. Ч.] А потому сумма долга по али-ментам входит в состав наследственного имущества. Смерть или объявление умершим одной из сторон в алиментном обязательстве прекращает выплату алиментов на будущее время. Задолженность по алиментам в случае смерти плательщика алиментов может быть взыскана с наследников как долг насле-дователя, по которому наследники отвечают в пределах наследственного имущества». Далее судебная коллегия указала: «При обращении в суд с заяв-лением о прекращении исполнительного производства в связи со смертью

284

должника, судебный пристав-исполнитель…не представила безусловных до-казательств отсутствия правопреемников после смерти должника, что ис-ключает процессуальную возможность принять решение о прекращении ис-полнительного производства». В связи с этим решение суда первой инстан-ции об отказе в удовлетворении заявления о прекращении исполнительного производства признано обоснованным.

Противоположная позиция изложена в Апелляционном определении Краснодарского краевого суда от 28 августа 2012 г. по делу № 33-16999 /12, где сказано: «Суд первой инстанции верно указал, что обязанности умершего должника … по выплате задолженности по алиментам в пользу … не могут перейти к его правопреемнику. Судебная коллегия считает необходимым разъяснить, что смерть или объявление умершим одной из сторон в алимент-ном обязательстве прекращает выплату алиментов на будущее время. Задол-женность по алиментам в случае смерти плательщика алиментов может быть взыскана с наследников как долг наследодателя, по которому наследники от-вечают в пределах наследственного имущества. Получатель алиментов или его законный представитель вправе заявить соответствующее требование в течение общего срока исковой давности, однако приостановление, перерыв и восстановление этого срока не допускается (ст. 1175 ГК)».

Решение. Полагаем, что в компетенцию судебного пристава-исполнителя не входит полномочие по установлению наследников должника (плательщика алиментов), определению стоимости переданного имущества и обстоятельств принятия наследства наследниками. Данные обстоятельства могут быть установлены судом по иску о взыскании задолженности по али-ментам с предполагаемых наследников должника. Задолженность по алимен-там устанавливается и рассчитывается постановлением судебного пристава-исполнителя (исходя из размера алиментов, установленного судебным актом или соглашением об уплате алиментов). Названное постановление говорит, что в случае предъявления иска о взыскании задолженности взыскатель вправе не доказывать размер задолженности, который определен в постанов-лении.

Обоснование. Требование о взыскании алиментов на содержание несо-вершеннолетнего ребенка следует отличать от требования о взыскании за-долженности по алиментным обязательствам должника. В профессиональном и обыденном сознании эти требования могут отождествляться. Разумеется, при первом приближении это правильно. В одном из судебных определений встретилось утверждение, что «задолженность по алиментам есть те же са-мые алименты», поэтому исполнительное производство следует прекратить. В п. 1 ст. 43 Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об испол-нительном производстве» говорится, что исполнительное производство пре-кращается судом в случае смерти должника - гражданина, согласно п. 2 ст. 120 Семейного кодекса РФ выплата алиментов, взыскиваемых в судебном порядке, прекращается смертью лица, обязанного платить алименты. Задол-женность по алиментам взыскивается в одном исполнительном производстве

285

с алиментными платежами, отсюда стремление отождествлять обязанность платить алименты и обязанность погасить задолженность по алиментам. Вместе с тем, невзирая на то, что сознание отождествляет названные фено-мены, у них разный правовой режим. У наследника возникает обязанность погасить задолженность наследодателя по алиментам, то не возникает обя-занности платить алименты, то есть совершать периодические платежи для содержания управомоченного лица. Алименты есть периодические платежи, которые плательщик совершает добровольно или принудительно, а задол-женность по алиментам есть деньги, которые при их наличии у должника, взыскиваются единовременно.

Предложение. Полагаем возможным прекращать исполнительное про-изводство о взыскании алиментов судебным определением по заявлению су-дебного пристава исполнителя, если должник умер, объявлен умершим или безвестно отсутствующим по заявлению судебного пристава-исполнителя, если на стороне умершего должника имеется непогашенная задолженность по алиментам. Если задолженности нет, это означает, что исполнительное производство должно быть окончено судебным приставом-исполнителем по-средством издания специального постановления. Взыскателю следует разъ-яснить, что он имеет право требовать от наследников должника уплаты за-долженности по алиментам в пределах стоимости наследственного имущест-ва посредством предъявления самостоятельного иска.

Заключение. Отметим, что неверными являются требования к судеб-ным приставам-исполнителям отыскивать наследников должника и устанав-ливать стоимость имущества, которое перешло к ним в порядке наследова-ния. Таких полномочий у судебного пристава нет. Нельзя и наделять приста-ва такими полномочиями при совершенствовании законодательства об ис-полнительном производстве. Решать о том, кто наследник, а кто не является наследником, есть компетенция суда. Отметим, что гипотетически, если на стороне должника имеется задолженность по алиментам, то на имущество должника следует обратить взыскание для погашения этой задолженности, после чего оставшееся имущество передается для раздела между правопре-емниками.

Постскриптум. Издавая определения о прекращении исполнительного производства при наличии задолженности по алиментам нельзя говорить, что постановление пристава о расчете задолженности является исполнительном документом, по которому пристав может возбудить новое исполнительное производство против наследников. Такое умозаключение является неверным хотя бы потому, что в постановлении пристава о расчете задолженности нельзя указать будущих наследников должника, с которых станут взыскивать задолженность в последующем, после смерти должника.


Чегоряева Полина Алексеевна – студентка 4-го курса очной дневной формы обу-чения. Иркутский институт (филиал) Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России) (664011, г. Иркутск, ул. Некрасова, д. 4; e-mail:

286

[email protected]). Научный руководитель – Нестолий Вячеслав Геннадьевич, канди-дат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса. Иркутский ин-ститут (филиал) Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Мин-юста России).

УДК 347.91/95 ББК 67.410

Ю.Н. Шеметова, Иркутский институт (филиал)


ГОСУДАРСТВЕННАЯ РЕГИСТРАЦИЯ ПРАВ НА

НЕДВИЖИМОСТЬ ПО РЕШЕНИЮ ТРЕТЕЙСКОГО СУДА (К ПРОЕКТУ ЗАКОНА ОБ АРБИТРАЖЕ = ТРЕТЕЙСКОМ

РАЗБИРАТЕЛЬСТВЕ)

Разбирается вопрос о полномочии третейского суда (коммерческого арбитража) выносить решения о внесении записи в единый государствен-ный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним в зеркале про-екта Федерального закона «Об арбитраже (третейском разбирательстве»).

Ключевые слова: исполнительный лист; недвижимость; третейский суд; коммерческий арбитраж.

1. Стилистические разногласия. Согласно ст. 43 Проекта Федераль-

ного закона «Об арбитраже (третейском разбирательстве)» никакое арбит-ражное решение, в том числе арбитражное решение, не требующее прину-дительного приведения в исполнение, не может являться основанием для внесения записи в единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним в отсутствие исполнительного листа, выданного на основании судебного акта компетентного суда (в том числе в отноше-нии решения, не требующего принудительного приведения в исполнение). Пункт ст. 43 неудачно изложен, поскольку избыточно употреблять термин «арбитражное решение, не требующее принудительного исполнения» без особой надобности и дважды.

Нормативное правовое предписание ст. 43 Проекта Закона об арбит-раже затруднительно к восприятию, поскольку построено по закону мате-матической логики «двойное отрицание тождественно утверждению», иначе говоря, суждение «неправда, что Сократ не человек» тождественно суждению «Сократ – человек». Таким образом, можно прийти к выводу о том, что ст. 43 Проекта необходимо изложить не методом двойного отри-цания, а методом прямого утверждения. Статья 43 Проекта Закона об ар-битраже могла бы звучать так: «Арбитражное решение, в том числе реше-ние, не требующее принудительного исполнения, может являться основа-нием для внесения записи в единый государственный реестр прав на не-

287

движимое имущество и сделок с ним, если сопровождается исполнитель-ным листом, выданным по определению компетентного суда».

2. Объяснения. Закон «двойное отрицание тождественно утвержде-нию» является законом математической логики. В математической логике суждения излагаются на языке символов. Этот язык говорит нам, что закон двойного отрицания позволяет отбрасывать (снимать) отрицание. Действи-тельно, если взять суждение: «Неправда, что Сократ не человек» и поста-вить вместо имени Сократа имя любого конкретного человека, то смысл не изменится, всегда двойное отрицание будет тождественно утверждению: «Сократ – человек», «Цицерон – человек», «Овидий – человек» и т. д.

Вместе с тем, в естественном языке не все так однозначно как в языке символическом. Например, суждение «Неправда, что курица не птица» по смыслу не тождественно суждению «Курица – птица». Объем первого су-ждения больше, первое суждение говорит нам о том, что есть мнения о том, что курица не вполне птица, что курицу допустимо не считать за пти-цу, что могут быть авторы, которые сомневаются в том, что курица есть птица. Кроме того, двойное отрицание подчеркивает преодоление сомне-ний в том, что курица есть птица.

Следовательно, во-первых, прямое утверждение, что «курица есть птица» не дает той информации, которую получаем из высказывания «Не-правда, что курица не птица». Во-вторых, из ст. 43 проекта следует, что есть сомнения в том, что арбитражное решение, то есть решение третей-ского суда, может быть основанием для внесения записи в реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Статья 43 проекта призвана это сомнения, с одной стороны, преодолеть, а с другой стороны, подчеркнуть, сделать их очевидными, рельефными для каждого юриста. Когда говорят: «Неправда, что арбитражное решение, сопровождаемое исполнительным листом, не может быть основанием для государственной регистрации прав на недвижимость», то приглашают подумать: 1) следует ли просить тре-тейский суд о таком решении; 2) следует ли третейскому суду выносить такое решение; 3) следует ли компетентному суду издавать определение о выдаче исполнительного листа на решение третейского суда.

3. Иллюстрация. Итак, ст. 43 Проекта Закона об арбитраже преодо-левает сомнения в том, что третейский суд, то есть арбитраж, может выно-сить решения о правах на недвижимость. Вместе с тем, весьма часто суды отрицают такую возможность за третейскими судами (арбитражами). И правильность позиции судов общей юрисдикции по данному вопросу не вызывает сомнений. Так, например, решением третейского суда признано право собственности акционерного общества на нежилое строение – огра-ждение железобетонное и нежилое здание. Росреестром зарегистрировано право собственности на акционерного общества на указанные объекты. Администрация города обратилась в суд с заявлением об отмене решения третейского суда. Кировский районный суд г. Иркутска издал определение об удовлетворении заявления (в порядке ст. 418-ст. 422). В частной жалобе

288

акционерное общество просило отменить определение Кировского район-ного суда, утверждая, что стороны третейского разбирательства не изве-щались о том, что состоится рассмотрение заявления администрации горо-да. Акционерное общество указывало на то, что Кировский районный суд исходил, что спор между сторонами третейского разбирательства о правах на объекты недвижимости «имеет публично-правовой характер и по смыс-лу действующего законодательства не мог быть передан на рассмотрение третейского суда, поскольку вопрос о признании права собственности на недвижимое имущество относится к исключительной компетенции госу-дарственных судов и не может быть отнесен к предмету третейского раз-бирательства».

Иркутский областной суд, рассмотрев частную жалобу, пришел к вы-воду о том, что решение третейского суда нарушает основополагающие принципы гражданского права, поскольку «признание права собственности на вновь созданную вещь невозможно путем вынесения решения суда вне установленной процедуры. Правоотношения, связанные с созданием вновь созданных объектов недвижимого имущества, являются публично-правовыми отношениями, поскольку обязательным их участником высту-пает орган государственной власти и орган местного самоуправления, уполномоченные на выдачу разрешения на строительство и предоставле-ния земельного участка для возведения на них строений» (Апелляционное определение Иркутского областного суда от 25 декабря 2014 г. по делу № 33-10655/2014).

4. Диссертация. Приведенный пример примечателен не только тем, что показывает стремление использовать институт арбитража (третейского разбирательства) для обхода законов о регистрации прав на недвижимость, но и тем, что наглядно опровергает взгляд, который защищал Г. В. Сева-стьянов в диссертации о правовой природе третейского разбирательства и компетенции третейского суда в сфере недвижимости. Согласно Г. В. Се-вастьянову «третейские суды могут рассматривать любые виды исков (о признании, присуждении и преобразовании), требования из которых связа-ны как с вещными (абсолютными), так и обязательственными правоотно-шениями в сфере недвижимости, но не вправе рассматривать дела о при-знании права собственности на бесхозяйную недвижимую вещь и в отно-шении недвижимого имущества, на которую лицо имеет право вследствие приобретательной давности, поскольку в данных случаях заявляемые тре-бования не связаны со спором, вытекающим из конкретных правоотноше-ний, по которым стороны вправе осуществлять распорядительные дейст-вия» [2, 10]. Автор диссертации желает сказать, что третейские суды впра-ве разбирать любые гражданские дела о правах на недвижимость, за ис-ключением дел о признания недвижимой вещи бесхозяйной (ст. 225 ГК РФ) и дел о приобретении права на недвижимость по давности владения (ст. 234 ГК РФ). Однако из содержания Апелляционного определения Ир-кутского областного суда от 25 декабря 2014 г. по делу № 33-10655/2014

289

следует, что нельзя разбирать в третейском суде спор о праве собственно-сти на созданное недвижимое имущество, поскольку таковое право должно быть признано за тем лицом, которому предоставлен земельный участок для строительства и выдано разрешение на строительство.

5. Разъяснения Росреестра. Федеральная служба государственной регистрации, кадастра и картографии сообщила письмом от 21 мая 2012 г. № 14-3648-ГЕ «О некоторых вопросах государственной регистрации прав на основании решений третейских судов», что субъекты права требуют ре-гистрации прав на основании решений арбитражей о признании прав на реконструированные объекты при отсутствии полученной в установленном порядке разрешительной документации. Если решение третейского суда исполняется добровольно, заявление о государственной регистрации права обращаются обе стороны третейского разбирательства. В таком случае, мы полагаем, что заявления о государственной регистрации права по арбит-ражному решению, следует считать заявлениями о регистрации права на основании договора. Если с заявлением о регистрации обращается только одна сторона третейского разбирательства, необходимо, чтобы арбитраж-ное решение сопровождалось исполнительным листом, который выдает компетентный суд. Конституционный Суд РФ полагает, что процедура вы-дачи исполнительного листа предполагает проверку формирования третей-ского суда, соблюдения гарантий прав сторон, соответствия решения принципам российского права (постановление от 26 мая 2011 г. № 11-П). Наша позиция иная, вслед за иными авторами [1, с. 34-38] мы считаем, что третейские суды не могут рассматривать дела о правах на недвижимость.

Список использованной литературы 1. Нестолий В. Г. Изъять из-под юрисдикции третейских судов (коммерческих

арбитражей) споры о правах на недвижимое имущество // Арбитражный и гражданский процесс. – 2015. – № 2. – С. 34-38.

2. Севастьянов Г. В. Правовая природа третейского разбирательства и компетен-ция третейского суда в сфере недвижимости : автореф. дис. … канд. юрид. наук : 12. 00. 15. – М., 2013. – 30 с.


Шеметова Юлия Николаевна – студентка 4 -го курса дневного отделения. Ир-кутский институт (филиал) Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России) (664011, г. Иркутск, ул. Некрасова, д. 4, e-mail: [email protected]). Научный руководитель – Нестолий Вячеслав Геннадьевич, кан-дидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса. Иркутский институт (филиал) Всероссийского государственного университетф юстиции (РПА Минюста России).

290

СЕКЦИЯ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА, КРИМИНАЛИСТИКИ И

СУДЕБНЫХ ЭКСПЕРТИЗ ________________________________________________________________

УДК 343.98 ББК 67.523

В.А. Бельков старший преподаватель


В.К. Брылёв студент


О НЕКОТОРЫХ АСПЕКТАХ РАССЛЕДОВАНИЯ

ЭЛЕКТРОННЫХ МОШЕННИЧЕСТВ Статья посвящена описанию актуальных проблем расследования мо-

шенничеств, совершаемых посредством использования электронно-вычислительной техники. Указываются преступные деяния, способы их совершения и расследования с учетом последних изменений, сложившихся в правоприменительной практике.

Ключевые слова: электронные мошенничества; способы совершения; расследование преступлений

Преступления в сфере экономики в нынешний сложный период миро-

вого финансового кризиса, падения цены на нефть и внешний санкций в отношении РФ наносят урон благополучию отдельных граждан, частных организаций, а также государства в целом. В связи с развитием различной электронно-вычислительной техники, её доступностью и активным вне-дрением в практику, в том числе применения в банковской сфере, посто-янно возрастает число так называемых электронных мошенничеств [1, с. 213].

Согласно некоторым оценкам Российская Федерация занимает лиди-рующие позиции в Европе по темпам роста числа таких преступлений. Так, по данным компании FICO, в 2012 г. размер нанесённого ущерба в ре-зультате мошеннических действий с платёжными картами (которые в на-стоящий период активно внедрены в практику по всему миру) в России вырос на 35%. По сведениям на 2014 г. зарегистрированное число мошен-ничеств на территории РФ составляет 21 тыс. преступлений, что соответ-ствует порядка 20% от всех совершенных экономических преступлений. Исследователями также отмечается, что среди киберпреступности быстрее

291

всего растёт количество криминальных деяний с использованием платёж-ных карт.

В 2014 году органами внутренних дел во взаимодействии с Прави-тельством Иркутской области, иными правоохранительными органами реализован комплекс мер, направленных на снижение криминальной на-пряженности и сокращение преступности в регионе. В результате чего воз-буждены уголовные дела по 1 083 преступлениям экономической направ-ленности(+1%), в том числе по 398 – причинившим крупный и особо крупный ущерб (+2%), 536 – тяжкой и особо тяжкой категории (+6%). Раскрыто 33 преступления совершенных в составе ОПГ. Пресечена дея-тельность двух групп, осуществляющих через расчетные счета фиктивных организаций услуги по обналичиванию денежных средств. Общий оборот преступной деятельности превысил 2 миллиарда рублей. Для того чтобы в очередной раз предупредить граждан об уловках, используемых телефон-ными мошенниками, пресс-служба ГУ МВД России по Иркутской области продолжает публиковать воспоминания потерпевших от противоправных действий подобного рода, а также рекомендует гражданам исключить пе-редачу данных банковской карты (ее номер, пин-код, код безопасности) посторонним лицам.

За последние несколько месяцев на территории региона количество мошенничеств с использованием мобильной связи и сети интернет возрос-ло в полтора раза, достигнув отметки в 600 случаев. При этом почти каж-дое третье деяние совершено под условным предлогом «Ваша карта забло-кирована». Не меньшую активность проявляют аферисты, использующие ложную информацию о ДТП, в котором замешан родственник гражданина, а также всевозможные розыгрыши и лотереи, сулящие их обладателю крупные суммы либо дорогостоящие автомобили 179.

На примере мошеннических действий сотрудников банка можно разо-брать отдельные этапы деяния. Подготовительный этап (создание пре-ступной группы из числа сотрудников банка, которую обычно возглавляет программист, выбор будущих жертв мошеннических действий, открытие счета накопления похищенных средств клиентов в стороннем коммерче-ском банке). Этап непосредственного хищения (разделение денежных средств, перечисленных на счета клиентов, на основную часть, которая за-числяется на банковский счет клиента, и весьма незначительную часть, ко-торая подлежит хищению и зачисляется на счет накопления похищенных средств клиентов; снятие денежных средств, аккумулированных на счете накопления и их присвоение мошенниками), Этап укрытия (восстановле-ния прежней (легальной) компьютерной программы; запуска вируса, сти-рающего разоблачающую мошенников компьютерную информацию; лик-видации мошеннического счета накопления похищенных денежных средств). 179 Отчеты руководителей территориальных подразделений МВД перед органами исполнительной власти за 2014 г. URL: https://38.mvd.ru/document/3192720 (дата обращения - 02.09.2015)

292

Тысячи людей ежедневно подвергаются «обстрелу» преступников: те-лефонных аферистов, представляющихся банковскими сотрудниками, или левых продавцов из Интернета. С начала 2015 года в Иркутской области зарегистрировано больше тысячи случаев хищений имущества граждан путем обмана или злоупотребления доверием, что на треть больше, чем в 2014 году. Судебная статистика не разделяет категории 159-й статьи на обычные способы развода и кибермошенничество, однако полицейские ут-верждают, что львиная доля таких преступлений относится к продвинутым пользователям новых технологий. Эту сферу также можно разделить на сегменты: телефонные аферы, фальшивые интернет-покупки, манипуляции с кредитными картами и банкоматами.

Так преступления с «Мобильным банком» стали более повторяющи-мися. Например, у жительницы Куйбышевского района Иркутска неиз-вестные похитили с банковской карты около 40 тысяч рублей. Женщина обнаружила пропажу только спустя неделю, не сумев расплатиться за про-дукты в магазине, где ей сообщили об отсутствии на счету денежных средств. Сотрудниками МВД РФ было установлено, что накануне 49-летняя иркутянка приобрела новую сим-карту и не отключила мобильный сервис на старой, чем и воспользовались новые хозяева номера, переведя более 8 тысяч рублей на пластиковую карту жителя Ново-Ленино.

Также весьма популярны мошенничества при покупке в сети «интер-нет». В конце мая житель города Братска обнаружил в Интернете объявле-ние о продаже квадроцикла. Условия сделки, несмотря на предоставление полной предварительной оплаты за товар, его устроили. В течение двух недель мужчина перевел «продавцу» требуемую сумму, однако поставки транспортного средства так и не дождался. Сумма ущерба составила более 250 тысяч рублей. Немного ранее семья Правдиных из пригорода Иркут-ска, списавшись с продавцом с сайта «Авито», заказала квадроцикл, пере-числив стопроцентную предоплату — более 100 тысяч рублей. Но вместо техники на склад пришли 10 мешков с цементом, продавец на телефонные звонки обманутого заказчика отвечать не стал. И пока этих преступников разыскивают, другого, воспользовавшегося той же уловкой, скоро привле-кут к ответственности 180.

Современные кибермошенники не гнушаются и дедовскими способа-ми — используют ловкость рук: в прошлом году мужчина специально уст-роился работать в кафе в центре города официантом, чтобы снимать день-ги со счетов тех, кого он обслуживал. Когда приходила пора расплачивать-ся, клиенты давали ему свою банковскую карту, он уходил за терминалом, но, перед тем как вернуться, незаметно проводил картой в своем портатив-ном терминале — такие продаются в свободном доступе. Машина считы-вала данные, а официанту только оставалось запомнить PIN-код клиента, пока он его набирал при расчете. Затем преступник изготавливал подделку. 180 Информация из пресс-службы ГУ МВД России по Иркутской области. URL: https://38.mvd.ru/folder/2052538 (дата обращения – 02.09.2015)

293

Впрочем, не только магнитная лента и PIN-код могут раскрыть мошенни-кам важную информацию, но также персональные данные, зафиксированные на самой банковской карте, — номер карты владельца, срок действия, иденти-фикационный код. Расследование таких преступлений очень сложный про-цесс, связанный даже с отставанием техники в мощности у сотрудников внут-ренних дел. Однако эффективной борьбе с подобными деяниями позволяет деятельность подразделения К, путем создания хакерских ловушек, отслежи-вания преступников через IP адрес (который тщательно) засекречен, а также применяя все свои знания в целом и накопленный опыт.


1. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный): в 2 т. / А.В. Бриллиантов, Г.Д. Долженкова, Э.Н. Жевлаков [и др.]; под. ред. А.В. Брилли-антовава, - Москва: Проспект, 2015. – 701 с.

Информация об авторах:

1. Бельков Владислав Александрович – старший преподаватель кафедры уго-ловного процесса и криминалистики. Иркутский институт (филиал) Всероссийского государственного университета юстиции (664011, г. Иркутск, ул. Некрасова, 4)

2. Брылёв Владислав Константинович – студент 4 курса. Иркутский институт (филиал) Всероссийского государственного университета юстиции (664011, г. Иркутск, ул. Некрасова, 4)

УДК 343.13 ББК 67.410.212.2

А.А. Козулева, Эксперт-профайлер, преподаватель

Иркутское представительство Международной академии исследования лжи

ВОЗМОЖНОСТИ ПРИМЕНЕНИЯ ПРОФАЙЛИНГА

В ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПРАВООХРАНИТЕЛЬНЫХ ОРГАНОВ

В статье раскрывается понятие «Профайлинг» и рассматриваются во-просы применения методик профайлинга в разных сферах деятельности правоохранительных органов.

Ключевые слова: технология профайлинга, кадровый профайлинг, криминальный профайлинг, управленческий профайлинг, профессиональ-но-психологическая подготовка сотрудников правоохранительных орга-нов, поисковый и психологический портрет неизвестного преступника.

Перед сотрудниками правоохранительных органов регулярно возни-

кает множество вопросов, решение которых требует хорошего знания практической психологии. В условиях нестабильной политической и эко-номической ситуации, сложной криминальной обстановки в нашем регио-не и стране от сотрудников требуется не просто знание основ психологии,

294

но владение современными практическими экспресс-психотехнологиями. На наш взгляд, одной из самых эффективных экспресс-технологий от-

носится Профайлинг (англ. «profile» - профиль) –понятие, обозначающее совокупность психологических методов и методик оценки и прогнозиро-вания поведения человека на основе анализа наиболее информативных ча-стных признаков, характеристик внешности, невербального и вербального поведения [2].

В общем виде, профайлинг - это способность видеть человека «на-сквозь» понимать всю его суть. Профайлинг в современной трактовке вы-полняет три основные цели: во- первых, - это оценивать, прогнозировать, влиять, управлять и предвидеть поступки собеседника, во-вторых, – распо-знавать ложь на основе безынструментальной детекции лжи, в-третьих, – использовать модели профайлинга для получения признательных показа-ний у причастных лиц.

Мы обобщили наш опыт применения профайлинга в разных сферах деятельности правоохранительных органов, на основании чего пришли к следующим выводам.

В правоохранительных органах профайлинг целесообразно применять в следующих направлениях:

Таблица 1

Криминальный профайлинг Кадровый профайлинг Оперативно-служебная

деятельность

Судебно-психологические

экспертизы

Психодиагностиче-ская работа

Профессионально-психологическая

подготовка сотруд-ников

1. Поисковый порт-рет неизвестного пре-ступника 2. Профайлинг в следственных действи-ях 3. Профайлинг при проведении проверок 4. Профайлинг в обеспечении безопас-ности граждан и обще-ственного порядка

1. Психолингви-стические экспер-тиза 2. Психоэмо-циональная экс-пертиза 3. Психолого-почерковедческая экспертиза 4. Определение причастности лица по косвенным признакам 5. Проективная методика установ-ления истинности 6. «Оценка ва-лидности утвер-ждения показа-ний» 7. Профайлин-говая экспертиза

1. Профессиональ-но-психологический отбор кандидатов на службу 2. Психодиагности-ка сотрудников пе-ред проведением ат-тестации на соответ-ствие занимаемой должности и при по-вышении квалифи-кации 3. Профайлинг как инструмент диагно-стики антикорруп-ционной устойчиво-сти

1. Обучение руко-водящего звена 2. Обучение опера-тивных сотрудников 3. Обучение следо-вателей

295

Рассмотрим подробнее каждое направление. При решении служебных задач, сотрудники правоохранительных ор-

ганов могут эффективно использовать криминальный профайлинг в сле-дующих случаях:

1. На этапе проведения оперативно-розыскных мероприятий по поиску неизвестного преступника. Поисковый портрет предполагает предоставление конкретных рекомендаций для оперативных сотрудников на этапе оперативно-розыскных мероприятий, которые основаны на анали-зе следовой картины преступления: личность какого психотипа, его внешность и особенности в одежде, особенности поведения и речи, как организовано его пространство, его увлечения, где и кем может работать или работал, где искать территориально, мотивы совершенного преступления и др.

Применение поискового портрета неизвестного преступника крайне необходимо при расследовании сексуальных серийных преступлений, в том числе в отношении несовершеннолетних, но может применяться и по одиночным преступлениям.

2. При проведении следственных действий. Сотрудники при приме-нении методик профайлинга способны оперативно оценить личность оп-рашиваемого лица, понять, как установить с ним в кратчайшие сроки пси-хологический контакт, как вывести на дачу правдивых показаний, как рас-познать ложь в показаниях и, наконец, получить признательные показания у причастного лица.

Следователи, поставленные в жесткие процессуальные рамки, часто сталкиваются с невозможностью выполнения задач в установленные сро-ки. Применение таких методик как индивидуальная профайлинговая бесе-да с применением опросника Натана Гордона, метод когнитивного ин-тервью и метод группового профайлинга показывают свою эффективность при расследовании многих преступлений. Данные инструменты уже сего-дня активно применяется при проведении следственных действий, таких как очная ставка, обыск, проверка показаний на месте преступления, до-прос, и на практике показали свою эффективность.

3. Профайлинг при проведении проверок. При получении объясне-ний от граждан и должностных лиц в рамках рассмотрения сообщения о нарушении законодательства, сотрудники, применяют технологию про-файлинга для оценки поведения опрашиваемых лиц и выявления призна-ков наличия скрываемой информации.

4. Профайлинг при выполнении оперативно-служебных задач, связанных с обеспечением безопасности граждан и общественного по-рядка. В соответствии с п.5 ст.12 Федерального закона РФ от 07.02.2011г. №3 ФЗ «О полиции» в обязанности полиции входит «обеспечение безо-пасности граждан и общественного порядка… на транспортных магистра-лях, вокзалах, в аэропортах, в морских и речных портах и других общест-

296

венных местах»181 . В рамках данного направления профайлинг применяется для выявле-

ния лиц с признаками криминальных намерений и для опроса пассажи-ров[5].

Следующим направлением, где эффективно применяется методики профайлинга – это экспертная деятельность.

На сегодняшний день с разработаны и успешно проводятся судебно-психологических экспертиз с применением технологии профайлинга (психолингвистическая (нейролингвистическая) экспертиза, психоэмоцио-нальная экспертиза, в том числе экспертиза по видео и аудио- материалам и др.). Данные экспертизы позволяют определить степень надежности или достоверности показаний свидетелей, потерпевших или обвиняемых и дос-таточно точно определять причастность или непричастность человека к тому или иному правонарушению [1].

В рамках кадрового профайлинга проводятся следующие психодиаг-ностические мероприятия:

1. При приеме кандидата на службу при использовании техник про-файлинга можно оценить истинную мотивацию кандидата, степень его ис-кренности и открытости, готовность к службе, а также сделать прогноз служебной деятельности.

2. Перед проведением аттестации на соответствие занимаемой должности и при повышении по должности сотрудники также в обяза-тельном порядке проходят психодиагностическое обследование с целью определения психологической готовности работать в новой должности. Структурированная опросная беседа гармонично встраивается в ком-плексное исследование и позволяет получить дополнительно информацию о признаках наличия скрываемой информации и т.д.

3. Профайлинг как инструмент диагностики антикоррупционной устойчивости сотрудников. В последнее время вышел ряд федераль-ных законов и актов Президента Российской Федерации, связанных с принятием активных мер по противодействию коррупции, что свиде-тельствует об особой актуальности данной проблемы в государствен-ных органах.

На сегодняшний день нет ни одной проверенной психодиагностической методики, которая бы с точностью могла показывать уровень антикоррупци-онной устойчивости. Недавно созданная методика «АКорД» О.В. Вачковской (Санкт-Петербург)[4], безусловно, представляет интерес, но и требует провер-ки временем.

Для диагностики и прогнозирования коррупционного поведения среди сотрудников методика специальным образом организованная профайлинговая беседа поможет выявить лиц, склонных к коррупционному поведению. 181 Федеральный закон РФ от 09 февраля 2007г. №16-ФЗ «О транспортной безопасности» // Российская газета – №4294. - 14.02.2007

297

Профессионально-психологическая подготовка сотрудников правоох-ранительных органов является одним из приоритетных направлений рабо-ты с кадрами. Мы можем выделить области, где профайлинг уже показал свою эффективность:

1. Обучение руководящего звена (управленческий профайлинг). В рамках развития управленческих навыков психологи подразделений про-водят лекции и тренинги по повышению управленческой компетентности на основе оперативной психодиагностики личности, которая является од-ним из разделов профайлинга [6].

С помощью оперативной психодиагностики происходит анализ внеш-них характеристик для определения типа его личности; происходит пони-мание, какие задачи он сможет выполнять, в чем слабые и сильные сторо-ны его характера, как им эффективно управлять, как правильно подбирать команду, как эффективно управлять подчиненными для решения постав-ленных перед ними служебных задач.

2. Обучение профайлингу оперативных сотрудников. В рамках обучения профайлингу оперативные сотрудники изучают следующие те-мы: 1) психотипология личностей и оперативная психодиагностика; 2) психология лжи, безынструментальная детекция лжи; 3) индивидуальная профайлинговая беседа и групповой профайлинг в расследовании преступ-лений, тактика получения признательных показаний и др.; 4) определение лиц с признаками намерений совершить противоправные действия, в том числе террористические акты [3].

3. Обучение профайлингу следователей. Обучение следователей технологии профайлинга имеет свою особенность. Основная задача следо-вателя - закрепление в процессуальной форме доказательств, ведение рас-следования уголовных дел и организация работы всей следственно-оперативной группой. В связи с этим обучение выстраивается с учетом специфики работы следователя.

Таким образом, технология профайлинга является универсальным

комплексным и современным инструментом, который целесообразно ис-пользовать в правоохранительных органах в следственной, оперативной, кадровой и управленческой деятельности.

Перечень аспектов применения профайлинга, представленный нами, безусловно, не является исчерпывающим и будет расширяться по мере то-го, как методики профайлинга будут внедряться в практическую деятель-ность сотрудников правоохранительных органов.


1. http://iarl.ru/центр-судебных -экспертиз/ 2. http://ru.wikipedia.org/wiki/Профайлинг. 3. Анисимова Н.Н. Особенности визуальной психодиагностики личности терро-

риста. Обнаружение криминального искажения информации. Учебно-методическое по-собие. МВД России, Всероссийский институт повышения квалификации сотрудников

298

МВД России. Домодедово, 2007. – 78 с. 4. Вачковская О.В. Психология коррупционного поведения госслужащих: моно-

графия. – СПб.: ООО «Книжный Дом», 2013. – 264 с. 5. Волынский-Басманов Ю.М., Эриашвили Н.Д. Профайлинг. Технологии пре-

дотвращения противоправных действий: Учебное пособие - М.: ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2010. – 223 с.

6. Спирица Е.С. Реальная психология лжи. М.: Международная Академия Ис-следования Лжи, 2015. – 256 с.


Козулева Анна Алексеевна – эксперт-профайлер, психолог, преподаватель Ир-кутского Представительства Международной Академии Исследования лжи (г. Иркутск, ул. Гоголя, 53/2, [email protected])

УДК 343.98 : 630 ББК 67.629.4

Е.П. Кудревич, адъюнкт


ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ СЛЕДОВАТЕЛЯ И ОПЕРУПОЛНОМОЧЕННОГО ПРИ РАССЛЕДОВАНИИ

ПРЕСТУПЛЕНИЙ, СОВЕРШАЕМЫХ ДОЛЖНОСТНЫМИ ЛИЦАМИ В СФЕРЕ ЛЕСНОГО ХОЗЯЙСТВА

Статья посвящена наболевшему вопросу следственной практики, т.к.

взаимодействие следователя с оперуполномоченным находятся не на должном уровне. В статье автор раскрывает понятие, основные стадии и направления взаимодействия участников раскрытия и расследования пре-ступлений. Кроме того, даны рекомендации для успешного взаимодейст-вия следователя с оперуполномоченным.

Ключевые слова: следователь, оперуполномоченный, стадии, направ-ление, взаимодействие, рекомендации, должностные лица, лесное хозяйст-во.

В связи с тем, что на сегодняшний день происходит рост преступле-

ний, совершаемых должностными лицами в сфере лесного хозяйства и низким процентом раскрываемости таких уголовных дел, существует не-обходимость реорганизации процедуры предварительного расследования. То есть необходимо изменить или создать модель организации взаимодей-ствия следователя с оперативно-розыскными подразделениями.

Почему мы сейчас ставим такую острую значимость взаимодействия следователя с оперативно-розыскными подразделениями? Так как проис-ходит реорганизация правоохранительных органов. На сегодняшний день, существует множество служб с узким кругом обязанностей, связанных с правовым, организационным, информационным и научно-техническим

299

обеспечением этого взаимодействия. Непосредственным образом это кос-нулось следователей Следственного комитета Российской Федерации с ор-ганами дознания.

В научной литературе вопросами «взаимодействия» занимались мно-гие ученые криминалисты, такие как: Р.С. Белкин, А.Н. Балашов, И.Ф. Ге-расимов, А.И. Кривенко, Н.Г. Шурухнов, Н.П. Яблоков и другие. Однако, точного определения «взаимодействие» в научной литературе нет.

Так, Р.С. Белкин вопросы взаимодействия рассматривает как одну из форм организации расследования преступлений, которая заключается в за-коне сотрудничества следователя с оперуполномоченным по согласован-ному плану, по цели, месту и времени. Сотрудничество осуществляется в пределах компетенции каждого процессуального лица и преследует глав-ную цель взаимодействия − раскрытие преступлений, эффективного рас-следования, установление и розыска лиц и иное имеющие значение для де-ла [1, с. 31].

Н.Г. Шурухнов отмечает, что взаимодействие следователя с опер-уполномоченным − это совместная, согласованная деятельность, основана на законе и нормативно-правовых актах для успешного раскрытия, рассле-дования и предупреждения преступлений [2, с. 437].

Н.П. Яблоков утверждает, что взаимодействие следователя с опер-уполномоченным является совместная деятельность на основе Закона. То есть, первостепенной задачей указанные лица ставят для себя раскрытие преступлений, а второстепенной − решение всех остальных задач: рассле-дование и предупреждение преступлений [3, с. 363].

Из вышеизложенного можно сформулировать вывод, о том, что взаи-модействие органа предварительного следствия и органа дознания осуще-ствляется всегда по единому согласованному плану, общей цели, в соот-ветствии с действующим законодательством, для того, чтобы предотвра-тить, эффективно раскрыть и расследовать преступления.

Рассмотрим основные стадии взаимодействия следователя с опер-уполномоченным:

1. Следователю, которому поручено расследовать уголовное дело, вы-являет задачи, которые он не может решить сам. Затем, определяется с ор-ганом дознания, устанавливает контакт и нацеливает направление даль-нейшей совместной деятельности.

2. На второй стадии, когда стороны переходят ко взаимодействию, осуществляется сбор и обработка полученной информации. Каждый из участников действует в рамках закона.

3. На третьей стадии, полученная информация анализируется и дается оценка. Хочется отметить, что та информация, которую стороны получили при совместной деятельности необходимо решить вопрос о способе и форме её использования в деле.

В рамках проведенного исследования при расследовании преступле-ний, совершаемых должностными лицами в сфере лесного хозяйства, чаще

300

всего следователи обращались за помощью к: управлению экономической безопасности и противодействия коррупции (ЭБиПК) − 27%; уголовному розыску − 9%; управлению собственной безопасности − 13,5%; ФСБ − 9%. Однако имеются уголовные дела, когда оперативное сопровождение, в хо-де проведения предварительного расследования, не осуществлялось вооб-ще − 5,6%.

Как показывает практика, наибольшая активность при осуществлении взаимодействия происходит на первой стадии. В этот момент необходима правильная организация следственных действий, а также и оперативно-розыскных мероприятий. Также продуктивно происходит сбор информа-ции, однако через небольшое количество времени происходит спад взаи-модействия сторон, несогласованность действий и как следствие недове-рие.

Почему так происходит? На этот вопрос можно ответить следующим образом: отсутствие служебной мотивации, наличие узковедомственных интересов, нежелание со стороны оперативных сотрудников вникать вновь в дело, так как ранее ими уже был собран материал (до возбуждения уго-ловного дела) и они как правило считают, что ими выполнено всевозмож-ное и невозможное и другие обстоятельства.

Основные направления взаимодействия следователя и оперуполномо-ченного при расследовании преступлений:

1. создание следственно-оперативной группы; 2. планирование совместных и согласованных мероприятий; 3.проведение оперативно-розыскных мероприятий в рамках процессу-

альной проверки согласно поручениям следователя; 4. по поручению следователя, выполнение оперативными подразделе-

ниями поручений о производстве отдельных следственных действий (до-прос свидетелей, выемка, обыск, личный обыск и др.) ;

5. по поручению следователя, выполнение оперативными подразделе-ниями заданий (получение образцов для сравнительного исследования, по-становка лиц на фото-, видео-, дакто- учеты и др.);

6. оказание содействия следователю в отдельных проёцессуальных действиях (проведение обысков, когда необходимо произвести обыски од-новременно в разных местах, установление технических средств, например для производства записи допроса подозреваемого (обвиняемого), проведе-ние осмотра места происшествия и др.).

Перечисленные направления взаимодействия следователя с оперупол-номоченным являются процессуальными, т.к. они основываются и регули-руются уголовно-процессуальным законом.

Возбуждение уголовного дела в отношении должностных лиц, требу-ет от следователя таких фактов (т.е. установление всех признаков состава преступления), чтобы они не подлежали сомнению и не смогли быть оспо-рены компетентными органами. Следственная практика показывает, для того что чтобы установить событие преступления необходимо задейство-

301

вать весь комплекс сил и средств оперативно-розыскной деятельности. На сегодняшний день существует множество причин, которые делают

борьбу с преступлениями, совершаемых должностными лицами в сфере лесного хозяйства, затруднительной. В ходе исследования установлено, что если в процессе расследования преступлений имея только процессу-альные средства и методы расследования, успешного результата расследо-вания добиться практически нельзя. Следовательно, попытки которые производят следователи для успешного раскрытия и расследования пре-ступлений без квалифицированной поддержки оперативно-розыскных ме-роприятий оперативными подразделениями являются недостаточными.

Анализируя проведенные исследования, хотелось бы дать рекоменда-ции для успешного взаимодействия следователя с оперуполномоченным при расследовании преступлений, совершаемых должностными лицами в сфере лесного хозяйства: во-первых, необходимо по каждому уголовному делу создавать следственно-оперативную группу и совместно трудиться до направления уголовного дела в суд; во-вторых, создать условия для тесно-го взаимодействия между подразделениями; в-третьих, соблюдать тайну следствия и руководствоваться законом. Соблюдая эти рекомендации можно добиться эффективного раскрытия и расследования преступлений данного вида.

Подводя итог вышеизложенному, хочется сказать о том, что следова-телю и оперуполномоченному необходимо найти психологический кон-такт. Нельзя ждать и думать о том, что то взаимодействие, которое регла-ментировано ведомственными приказами, осуществляется само по себе. Взаимодействие возможно только тогда, когда между следователем и оперуполномоченным «господствует» обстановка равенства и взаимное доверие.


1. Белкин, Р.С. Криминалистическая энциклопедия. − М., «Бек», 1997. – 31 с. 2. Шурухнов, Н.Г. Криминалистика: учеб. пособие . − М., 2006. − 437 с. 3. Яблоков, Н.П. Криминалистика: учеб. пособие . − М., 1999. − 363 с.

Информация об авторе Кудревич Елена Павловна – адъюнкт. Восточно-Сибирский институт МВД Рос-

сии (г. Иркутск, ул. Лермонтова, д. 110; email: [email protected]).

302

УДК 343.156.6. ББК 67.411

Б.А. Ринчинов, кандидат юридических наук, судья

Иркутский областной суд

СУБЪЕКТЫ АПЕЛЛЯЦИОННОГО ОБЖАЛОВАНИЯ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ РОССИИ

В статье рассматриваются теоретические и практические проблемы, свя-

занные с определением субъектов апелляционного обжалования в уголовном процессе. Приведен анализ имеющихся в науке уголовного процесса точек зрения по этому вопросу, современной судебной практики. Обращено внима-ние на наличие в уголовно-процессуальном законе такой оценочной катего-рии, как «иные лица, чьи права и законные интересы затрагиваются судебны-ми решениями». Выдвинуты предложения по внесению дополнений в уголов-но-процессуальный закон.

Ключевые слова: субъекты апелляционного обжалования; суд апелляци-онной инстанции; иные лица.

Под субъектом права в юридической науке понимаются лица (физические

и юридические), государство, государственные или муниципальные образова-ния, обладающие по закону способностью иметь и осуществлять непосредст-венно или через представителя права и юридические обязанности [1, с. 594].

Основным назначением субъективного права на подачу жалобы является гарантированная государством возможность человека удовлетворить свой ин-терес (потребность) установленным в законе способом или способом, не про-тиворечащим закону.

Субъектами апелляционного обжалования в уголовном производстве яв-ляются физические лица, представители физических и юридических лиц, яв-ляющиеся участниками уголовного судопроизводства или нуждающиеся в обеспечении соответствующего права.

Возможность подачи апелляционной жалобы или представления широ-ким кругом лиц является одним из признаков свободы обжалования судебных решений.

В соответствии со ст. 389.1 УПК РФ право обжалования судебных реше-ний, не вступивших в законную силу, принадлежит осужденному, оправдан-ному, их защитникам и законным представителям, государственному обвини-телю и (или) вышестоящему прокурору, потерпевшему, частному обвинителю, их законным представителям и представителям, а также иным лицам в той части, в которой обжалуемое судебное решение затрагивает их права и закон-ные интересы.

В действующем уголовно-процессуальный законе наблюдается отход о прежних положений, согласно которым в нем указывался определенный пере-

303

чень лиц, имеющих право обжалования не вступивших в законную силу су-дебных решений.

Изменялись взгляды на круг субъектов обжалования и в науке уголовного процесса – от признания, что указанный в соответствующей статье УПК РФ, перечень субъектов является исчерпывающим и расширительному толкова-нию не подлежит [2, с. 615], до дополнения этого перечня другими лицами (реабилитированным, лицом, в отношении которого прекращено уголовное дело [3, с. 788], в том числе его близким родственником, если это лицо сконча-лось [4, с. 68].

Восполняя пробелы уголовно-процессуального закона, Пленум Верхов-ного Суда Российской Федерации в п.п. 2, 3 Постановления от 27 ноября 2012 года № 26 привел расширенный перечень субъектов апелляционного обжало-вания.

Указание на некоторых субъектов обжалования судебных решений со-держится и в иных постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации (например: п. 5 Постановления от 10 февраля 2009 года № 1: по-ручитель; лицо, которому несовершеннолетний отдан под присмотр; залогода-тель; заявитель, получивший отказ в возбуждении уголовного дела; лицо, чье имущество изъято или повреждено во время обыска).

Такая оценочная категория как «иные лица, чьи права и законные интере-сы затрагиваются судебным решением» ставит множество вопросов перед правоприменителями. Основной из них – кого и при каких обстоятельствах, на какой стации процесса нужно признавать такими лицами.

По нашему мнению, к иным лицам, указанным в ст. 389.1 УПК РФ, кроме перечисленных в указанных Постановлениях Пленума Верховного Суда Рос-сийской Федерации могут быть отнесены: представители заявителей, которым отказано в возбуждении уголовного дела; лица, у которых произведен обыск в жилище либо в занимаемых ими помещениях, а также их представители; лица, на почтово-телеграфные отправления которых наложен арест; лица, не яв-ляющиеся подозреваемыми и обвиняемыми, телефонные и иные переговоры которых контролируются в порядке ст. 186 УПК РФ; лица, осмотр жилища ко-торых произведен без их согласия; лица, имущество которых арестовано в по-рядке ч. 3 ст. 115 УПК РФ; лица, чье имущество признано вещественным до-казательством и изъято; родственники лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, на имущество которых наложен арест в целях обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска; родствен-ники покойного при необходимости следственных действий, связанных с эксгумацией; лица, в отношении которых действуют решения о мерах по-печения по детям, иждивенцам подозреваемого или обвиняемого и мерах по обеспечению сохранности их имущества; родственники или иждивенцы умершего реабилитированного; лица, в отношении которых определением областного и приравненного к нему суда принято решение о выдаче (отка-зе в выдаче) по запросу иностранного государства.

Вместе с тем, представляется, что лицо, присутствовавшее в суде пер-

304

вой инстанции в силу принципа гласности судебного разбирательства, не является субъектом апелляционного обжалования, как это предлагают некото-рые авторы [5, с. 9], так как неясно, какие права и законные интересы этого лица могут нарушаться судебным решением. Излишним будет и причисление к субъектам апелляционного обжалования свидетелей и их адвокатов, экспер-тов, специалистов, переводчиков, только исходя из их статуса [5, с. 8-9]. Весь-ма дискуссионным является предоставление права на апелляционное обжало-вание следователю [6, с. 28-30], за исключением обжалования им, как и судь-ей, вынесенных в отношении них частных постановлений, если это влечет дисциплинарную или иную ответственность (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 16 октября 2007 г. № 710-О-О). Должна быть представлена возможность обжалования приговора суда и свидетелю, экспер-ту, специалисту, переводчику, если затронуты его интересы конкретным при-говором, например, установлена ложность показаний или заключения, непра-вильный перевод (Определение Конституционного Суда Российской Федера-ции от 23 декабря 2014 г. №2979-О).

Таким образом, наблюдается явная тенденция к расширению круга лиц, имеющих право апелляционного обжалования судебных решений, не всту-пивших в законную силу.

Изменение уголовно-процессуального закона в этой части являлось неиз-бежным в силу необходимости обеспечения прав и законных интересов участ-ников уголовного судопроизводства.

Представляется, что затруднения при определении круга «иных лиц, чьи права и законные интересы затрагиваются судебным решением» могут быть преодолены путем дачи разъяснений Пленумом Верховного Суда Российской Федерации по различным вопросам и стадиям уголовного процесса. Неоцени-мую помощь может оказать и судебная практика Конституционного Суда Рос-сийской Федерации по исследуемому вопросу.

В то же время, недостатки перечневой системы субъектов апелляционно-го обжалования – невозможность перечислить в законе всех лиц, являющихся субъектами апелляционного обжалования, все же не должны приводить к вы-воду об отсутствии необходимости указания в законе перечня основных субъ-ектов апелляционного обжалования.

Полагаем, что в связи с правом обжалования ряда судебных решений, в том числе принятых в ходе досудебного производства по делу и при исполне-нии судебных решений, ч. 1 ст. 389.1 УПК РФ должна быть дополнена указа-нием на прокурора, который участвовал в заседании суда первой инстанции.

Кроме этого, право обжалования судебных решений должно быть пре-доставлено также подозреваемому, обвиняемому и подсудимому.

В пользу данной точки зрения говорит то, что это право предоставлялось ранее подозреваемому и обвиняемому при обжаловании даже в надзорном порядке (ст. 402 УПК РФ).

Новеллы, закрепленные в ст. 444 УПК РФ в редакции Федерального закона от 29 декабря 2010 года № 433-ФЗ, не предусматривают права на

305

обжалование судебного решения законным представителем потерпевшего, что также требует внесения соответствующих изменений.


1. Большой юридический словарь / под ред. А.Я. Сухарева., В.Е. Крутских. – 2-е изд., перераб. и доп. – М..: ИНФА-М, 2001. – 704 с.

2. Паничева А.И. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: учеб-ник / под ред. П.А. Лупинской. – М.: Юристъ, 2005. – С. 615.

3. Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Рос-сийской Федерации / отв. ред. В.М. Лебедев; [рук. авт.кол. В.А. Давыдов]. – М.: Нор-ма: ИНФВ-М, 2014. – 1056 с.

4. Чурилов Ю.Ю. Проблемы реализации принципа презумпции невиновности в случае смерти обвиняемого // Законодательство и экономика. – 2008. – № 10. – С. 68-69.

5. Шмелева Е.С. Правовое регулирование апелляционного производства в совре-менном уголовном судопроизводстве: автореф. дисс…. канд. юрид. наук. –Челябинск, 2010. – 31 с.

6. Цветков Ю.А. Следователь в апелляции // Уголовное судопроизводство. – 2014. – № 4. – С. 29-32.


Ринчинов Баир Александрович – кандидат юридических наук, судья. Иркут-ский областной суд (664046, г. Иркутск, ул. Байкальская, 121, е-mail: [email protected])

УДК 343.14 ББК 67.411

В.А. Родивилина, Восточно-Сибирский институт МВД России

И.П. Родивилин, Главное управление МВД России по Иркутской области

ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ЭЛЕКТРОННОЙ ИНФОРМАЦИИ ПРИ

РАСКРЫТИИ И РАССЛЕДОВАНИИ ПРЕСТУПЛЕНИЙ В статье рассматривается получение электронной информации в ходе

расследования уголовных дел (раскрытия и расследования преступлений) и возможность ее использования в качестве доказательств. Анализируется зна-чение электронных документов при расследовании преступлений. Авторы приходят к выводу о необходимости дополнения ст. 74 УПК РФ новым видом доказательств – электронный документ.

Ключевые слова: электронный документ, электронная информация, элек-тронные доказательства.

Известно, что произошедшая в конце 20 века массовая информатизация

общества, превратила электронную информацию в повседневную среду для общения между людьми, получения знаний, а с развитием информационно-телекоммуникационной сети Интернет, электронная информация проникает во

306

все сферы жизнедеятельности человека. Электронная информация может вы-ражаться в виде электронного документа, который заменят традиционный бу-мажный документ. На сегодняшний день во многих организациях всех форм собственности отказались от бумажной версии документов и используют электронные документы, подписанные аналогом собственноручной подписи, предусмотренным Федеральным законом Российской Федерации от 6 апреля 2011 г. № 63-ФЗ «Об электронной подписи»182, то есть электронной подписью. Между тем, электронная информация, представленная в виде электронного документа, может использоваться в качестве доказательств по уголовным де-лам. Однако в УПК РФ не закреплено понятие электронного документа и по-рядок его получения, изъятия и хранения. В настоящий момент при расследо-вании большинства категорий уголовных дел, правоохранительными органа-ми, ведущими расследование, изымаются не электронные документы, а элек-тронные носители компьютерной информации. Ст. 82 УПК РФ относит элек-тронные носители компьютерной информации к вещественным доказательст-вам.

Важно подчеркнуть, что электронный документ может существовать без носителя компьютерной информации. Например, если все электронные доку-менты хранятся на специально выделенном сервере (так называемое «Облач-ное хранилище»). Другими словами, электронная информация хранится не на компьютерной техники организации, а на сервере организации, предостав-ляющей услугу по хранению данных. Сервер такой организации, зачастую, находится за пределами Российской Федерации и изъятие электронных носи-телей информации физически не возможно. В этом случает, во время обыска, электронные документы записываются на носитель информации, предостав-ленный следователем или дознавателем и приобщаются к протоколу обыска. При подобных обстоятельствах, доказательствами служат электронные носи-тели информации, а не электронные документы.

Электронный документ в соответствии со ст. 2 Федерального закона Рос-сийской Федерации от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информа-ционных технологиях и о защите информации»183 – документированная ин-формация, представленная в электронной форме, то есть в виде, пригодном для восприятия человеком с использованием электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационно-телекоммуникационным се-тям или обработки в информационных системах. Иное определение содер-жится во внесенном по инициативе депутатов Государственной Думы Л.С. Маевского, П.В. Анохина, К.В. Ветрова, В.И. Волковского, В.С. Катренко, О.А. Финько, А.В. Шубина 27 июня 2001 г. на рассмотрение Государст-венной Думы проекте Федерального закона под номером 107599-3 «Об 182 Федеральный закон «Об электронной подписи» №63-ФЗ от 6.04.11// Собрание законодательства Рос-сийской Федерации – 2011. – № 15 – Ст. 2036. 183 Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ// Собрание законодательства Российской Федерации – 2006. – № 31 (часть I). – Ст. 3448.

307

электронном документе», где под электронным документом понимался до-кумент, в котором информация представлена в электронно-цифровой форме.

Так или иначе, электронный документ – это не бумажный носитель ин-формации, восприятие которого человеком возможно через электронные сред-ства обработки информации (компьютер).

Системный анализ существующей судебно-следственной практики пока-зывает неготовность правоохранительных органов и судебной системы в на-стоящее время воспринимать новые веяния современного информационного общества. До сих пор законодательно не закреплен порядок приобщения элек-тронных документов к материалам уголовного дела. Электронный документ всегда преобразовывается в печатный вид на бумажный носитель.

На проблему законодательного закрепления электронного документа как вида доказательства указывает А.А. Шаевич в своей диссертационной работе, посвященной проблеме особенностей использования специальных знаний в сфере компьютерных технологий при расследовании преступлений. По его мнению, несмотря на очевидность значимости компьютерной информации для расследования уголовного дела, существенным препятствием, на пути её ис-пользования, является неопределённость процессуального статуса информа-ции, хранящейся на электронных носителях, так как она не может быть одно-значно отнесена ни к одному из видов доказательств, определенных в ст. 74 УПК РФ. В качестве вещественного доказательства может выступать машин-ный носитель информации, но не сами электронные данные, содержащиеся на нём [3, с. 53].

В литературе встречаются предложения о законодательном закреплении приобщения к материалам уголовного дела компьютерных файлов, содержа-щих протокол следственного действия и предоставления участникам следст-венного действия по их просьбе копии протокола и электронного файла, со-держащего протокол следственного действия [2, с. 2–3].

Более детально проблему использования современных цифровых техно-логий изложил П.П. Ищенко, который высказался о том, что повышение эф-фективности следственной деятельности не сводится лишь к необходимости оптимизации уголовно-процессуальных правил. Развитие компьютерной тех-ники, внедрение IT-технологий, безбумажного производства плохо «вписыва-ются» в допотопные процессуальные формы «современного» российского су-допроизводства. Новые технологии расследования, поиска и анализа данных, документооборота и делопроизводства необходимы, чтобы остановить бурно эволюционирующую преступность. А потому совершенствование уголовного процесса не только необходимо: оно неизбежно, ибо всякая целесообразная деятельность обязана быть эффективной [1, с. 31].

Обобщая вышеизложенное можно сделать вывод, что уголовно-процессуальное законодательство отстает от технического прогресса и на-зрела необходимость включения электронного документа в перечень дока-зательств по уголовным делам.

308

Список использованной литературы 1. Ищенко П.П. Уголовно-процессуальные аспекты эффективности предвари-

тельного следствия // Российский следователь. – 2013. – № 21. – С. 29–31. 2. Хаметов Р.Б., Финогенов Н.А. Проблемы использования средств компьютер-

ной техники и звукозаписи при протоколировании следственных действий // Россий-ский следователь. – 2012. – № 6. – С. 2–5.

3. Шаевич А.А. Особенности использования специальных знаний в сфере ком-пьютерных технологий при расследовании преступлений: дисс…. канд. юрид. наук. – Иркутск, 2007. – 195 с.


Родивилина Виктория Александровна – адъюнкт кафедры уголовного процес-са. Восточно-Сибирский институт МВД России (664047, г. Иркутск, ул. Лермонтова, 110, e-mail: [email protected]).

Родивилин Иван Петрович – старший оперуполномоченный отдела «К» (по борьбе с правонарушениями в сфере информационных технологий). Главное вправле-ние МВД России по Иркутской области (664047, г. Иркутск, ул. Лермонтова, 110, e-mail: 377а@bk.ru).

УДК 343.98 ББК 67.521.5

Е.И. Фойгель, Кандидат юридических наук, доцент. заведующая кафедрой,


юстиции (РПА Минюста России) И.А. Спиридонов,

эксперт-профайлер, психолог, преподаватель Иркутское Представительство

Международной Академии Исследования лжи

ВОПРОСЫ ДИАГНОСТИКИ ЛОЖНЫХ ПОКАЗАНИЙ ПО ПОЧЕРКУ

В статье рассмотрен метод диагностики ложных показаний и скры-

ваемой причастности к расследуемому событию по почерку. Обозначены проблемы осуществления исследования с использованием специального программного комплекса.

Ключевые слова: детекция лжи, почерковедение, криминалистическая диагностика

Диагностика ложных показаний по почерку – новый, не достаточно

изученный, но, безусловно, перспективный взгляд на проблему детекции лжи в ходе предварительного следствия. Возможность диагностировать ложь по почерку строится на основе констатации изменений психоэмоцио-нального состояния, нашедшего отражение в почерке. Как известно, на формирование почерка и степень выраженности его общих и частных при-

309

знаков влияют физиологические и психологические факторы. Именно их учет позволяет решить ряд диагностических вопросов при судебно-почерковедческой экспертизе (например, установление внутреннего со-стояния писавшего). Рассматривая почерк как внешнее проявление пси-хоэмоционального состояния человека, становится возможным исследова-ние с целью фиксации скрываемой или особо значимой эмоциональной информации. В данном случае информативными будут признаки почерка, не зависящие от постоянных психических мотивов, манеры письма или индивидуальных особенностей автора, а обусловленные влиянием сиюми-нутного настроения или переживания, а также возникновением внезапной спонтанной эмоциональной реакции на заданный вопрос, описываемое и вновь переживаемое событие.

Объектом исследования диагностического исследования почерка с це-лью выявления ложных или скрываемых обстоятельств является рукопис-ный текст, выполненный собственноручно проверяемым лицом. При этом в качестве объектов могут выступать:

- «свободный текст» - свободно изложенный или структурированный текст авторского содержания (автобиография, объяснения, расписка, слу-жебная записка, и т.д.) без информирования проверяемого о цели исследо-вания;

- «резюме» - заранее подготовленный шаблон с изложенной в нем ин-формацией, имеющей значение для расследуемого события. При согласии с данным утверждением, испытуемый собственноручно переписывает ут-верждение в специально предназначенные для этого части документа. При несогласии с изложенными фактами, проверяемый аргументирует свою позицию в специально отведенном месте.

В целях полноты и методологической обеспеченности к объектам предъявляются следующие требования: информация должна быть изложе-на на чистом белом листе формата А4 (не линованной, без фоновой сетки или иных элементов), который располагается на подложке из двух-трех бумажных листов. Необходимо использовать шариковую ручку с толстым шариком, перьевая ручка или карандаш – менее предпочтительны. Вопро-сы необходимо формулировать таким образом, чтобы ответ состоял из двух-трех предложений минимум. Объект исследования должен быть вы-полнен испытуемым единовременно, то есть не допускаются перерывы во времени при ответе на следующий вопрос либо при описании следующего события.

Исследование рукописного текста с целью диагностики ложности по-казаний или скрываемой причастности (информированности) можно раз-делить на следующие этапы:

1. Подготовительная стадия. Этап подготовки «резюме» (опросника). На данном этапе специалист изучает материалы уголовного дела, а также личность испытуемого и по результатам изучения формирует опросник («резюме») либо формулирует вопросы, ответы на которые должны со-

310

держать «свободный текст». Для получения «свободного текста» можно предложить испытуемому пройти проверку с использованием полиграфа, и при получении отказа получить от него мотивированную расписку об от-казе от опроса с использованием полиграфа (с кратким изложением инте-ресуемого события), которая и будет необходимым объектом.

2. Экспериментальная стадия. Этап выполнения объекта исследова-ния. Осуществление данного этапа возможно и в отсутствие специалиста, в присутствии следователя, оперативного сотрудника, дежурного инспекто-ра. Вышеназванные должностные лица должны проследить за соблюдени-ем организационных правил выполнения текста (бумага, пишущий пред-мет, время).

3. Аналитическая стадия. Происходит выявление и анализ информа-тивных признаков почерка в различных областях объекта исследования.

Инструментарием аналитической стадии может служить специальная автоматизированная система «Конкорд» с блоком детекции лжи по почер-ку. В данном случае объект исследования сканируется и вводится в систе-му для последующей обработки. Однако в силу автоматизации и унифика-ции автоматического подхода для повышения точности исследования ре-комендуется осуществление данной стадии лично специалистом, либо комбинированным способом.

4. Сравнительная стадия. Происходит сравнение информативных при-знаков почерка и письменной речи конкретного текста по аналогии с ин-формативными признаками, свидетельствующими об изменении эмоцио-нального состояния. В общем виде, о ложности показаний или скрываемой принадлежности (информированности) лица к расследуемому событию могут свидетельствовать следующие информативные признаки: замедлен-ный темп (скорость) почерка, изменчивость и непостоянность наклона, разгона, размера и читаемость, нечитаемость, либо недвусмысленность букв, выделение первых букв в словах (чуть больше нажим или размер), замена или пропуск букв, или одинаковое написание разных букв, наличие исправлений (буква подправлена, но лучше читаться не стала), "поломан-ность" или "дрожание" линии ("поломанность" обычно в штрихах, "дрожа-ние" чаще в овалах), сильная нитеобразность в форме букв (тонкий на-жим), кресты и перекрещивание линий, не обусловленная естественной формой буквы, висящие в воздухе буквы, т.е. оторваны от линии письма, сложные петли и завитки, открытые снизу овалы, залитые, исправленные, обведенные буквы, чрезмерно усиленная правонаклонность почерка, два или несколько стилей в одном почерке, внезапные перемены в нажиме, неровная линия строки письма, хаотическая линия полей (преимущест-венно - левого).

5. Оценочная стадия. На данной стадии происходит оценка всей сово-купности признаков, их интерпретация и формулирование выводов спе-циалиста. Оценивая результаты, специалист воспринимает всю совокуп-ность выявленных признаков комплексно, руководствуется степенью

311

встречаемости данного признака, своим практическим опытом и внутрен-ним убеждением.

Следует отметить, что метод диагностики ложных показаний по по-черку имеет ряд преимуществ по сравнению с традиционным полиграфо-логическим исследованием.

Во-первых, это существенная экономия времени. Производство опро-са с использованием полиграфа занимает от 1 до 3 часов в среднем, напи-сание же текста, являющегося объектом исследования методом детекции лжи по почерку, занимает от 5 до 15 минут.

Во-вторых, при производстве опроса с использованием полиграфа не-обходимо личное присутствие специалиста-полиграфолога, при исследо-вании почерка специалист нужен только на стадии составления резюме и стадии обработки результатов.

В-третьих, возможно производство исследования почерка с целью ди-агностики ложных показаний без предварительного информирования ис-пытуемого о факте и цели такого исследования. В случае опроса с исполь-зованием полиграфа испытуемый имеет очевидное представление о цели исследования.

В-четвертых, традиционное полиграфологическое исследование не-возможно без специального оборудования – полиграфа, исследование же почерка с целью детекции лжи возможно и «в ручную», без применения специальных автоматизированных комплексов.

В-пятых, выполнение текста для исследования в целях выявления ложности и (или) причастности к расследуемому событию возможно одно-временно для нескольких проверяемых, что очень удобно и эффективно в ходе расследования преступлений с большим числом подозреваемых и свидетелей (например, кражи, мошенничества и т.д.).

Результаты диагностического исследования почерка на предмет лож-ности (истинности) показаний либо скрываемой причастности (информи-рованности) к расследуемому событию, в силу отсутствия единой методи-ки, имеют ориентирующее значение и могут быть использованы для вы-движения и проверки криминалистических версий, а также в тактических целях при подготовке и производстве следственных, процессуальных дей-ствий, оперативно-розыскных мероприятий и тактических комбинаций.

Информация об авторах:

Фойгель Елена Игоревна – кандидат юридических наук, доцент, заведующая кафедрой уголовного процесса и криминалистики. Иркутский институт (филиал) Все-российского государственного университета юстиции (РПА Минюста России), (664011, г. Иркутск, ул. Некрасова, 4; e-mail: [email protected])

Спиридонов Игорь Александрович – эксперт-профайлер, психолог, преподава-тель. Иркутское Представительство Международной Академии Исследования лжи (г. Иркутск, ул. Гоголя, 53/2. E-mail: [email protected])

312

УДК 343.342.3 ББК 67.522

А.А. Шаевич кандидат юридических наук, доцент

Восточно-Сибирский институт МВД России; В.А. Грушихина


ЭКСТРЕМИЗМ: СУЩНОСТЬ И СПОСОБЫ ПРОТИВОДЕЙСТВИЯ

В работе рассматриваются различные подходы к определению поня-тия экстремизма, делаются выводы по данному вопросу. Предложен автор-ский перечень основных способов противодействия рассмотренной группе преступлений.

Ключевые слова: экстремизм, профилактика преступлений, противо-действие экстремистской деятельности.

На сегодняшний день проблема экстремизма в различных его прояв-

лениях, привлекает к себе все большее внимание, вызывая нарастающую озабоченность. Это связано с тем, что проблемы его порождающие, не только не решаются, но зачастую продолжают усугубляться, а кроме того, возникают новые. Таким образом, изучение рассматриваемого явления в целом, его сущности, особенностей проявления, а также способов проти-водействия, остается актуальным вопросом, как в Российской Федерации, так и на территории иных государств.

Представляется, что одним из значимых направлений современных исследований является анализ понятия экстремизма с различных позиций. Так, термин «экстремизм» (от лат. extremus - крайний) обозначает при-верженность к крайним взглядам и мерам (преимущественно в политике) [5, с. 936; 6, с. 1321]. В современном понимании к “экстремизму” относят целый ряд явлений, что обуславливает отсутствие в юридической литера-туре единого представления о рассматриваемом понятии. И.В. Сарычева объясняет это тем, что «экстремизм» отличается особой сложностью, в ре-зультате чего ученые используют различные методические подходы в трактовке правовой и социальной природы данного термина. По ее мне-нию, экстремизм выражается осознанной деятельностью и направлен на приближение результата крайними средствами, отличающимися от уста-новленных норм и правил [1, с. 236-240].

Е.О. Кубякин и А.Н. Сафронов раскрывают экстремизм, как сложное и многофакторное явление современной российской действительности, которое приводит к разрушительным последствиям для социума [4, с. 100-104].

В соответствии с Федеральным законом от 25 июля 2002 года № 114-ФЗ «О противодействии экстремистской деятельности», к экстремизму от-

313

носится: насильственное изменение основ конституционного строя и на-рушение целостности Российской Федерации; публичное оправдание тер-роризма и иная террористическая деятельность; возбуждение социальной, расовой, национальной или религиозной розни; пропаганда исключитель-ности, превосходства либо неполноценности человека по признаку его со-циальной, расовой, национальной, религиозной или языковой принадлеж-ности или отношения к религии и др.184. Представляется, что в законода-тельстве Российской Федерации закреплен лишь перечень однородно-обособленных противоправных деяний, характеризующих явление экстре-мизма, а само понятие, отражающее природу рассматриваемого явления не раскрыто.

В.Г. Кокорев, очевидно, руководствуясь вышеприведенным законом, под экстремизмом понимает деятельность, направленную против основ конституционного строя, общественной безопасности, а также против лич-ности, связанную с применением насилия и возбуждением социальной, ра-совой, национальной или религиозной розни [3, с. 243]. В качестве призна-ков автор выделяет: применение насилия, возбуждение социальной, расо-вой, национальной или религиозной розни.

В свою очередь Н.В. Голубых и М.П. Леготина отмечают, что экстре-мизмом является многоаспектное, противоправное, общественно опасное явление, носящее асоциальный характер, охватывающее все сферы обще-ственной жизни, имеющее целью подрыв государственных и общественных устоев посредством крайних насильственных методов, выраженное в неприня-тии иных суждений, безаппеляционности и категоричности, а равно в силовом навязывании собственных догм обществу и государству [2, с. 62].

Авторы в некоторой степени отразили основные признаки экстремиз-ма, однако, стоит заметить, что в предложенном определении отмечается, что целью указанного общественно опасного явления выступает подрыв государственных и общественных устоев. С позиции философии под явле-нием принято понимать: выражение, наличие чего-либо. Исходя из сказан-ного, у явления нет и не может быть никакой цели. Таким образом, в пред-ставленном понятии экстремизма стоит указать, что целью совершения экстремистских преступлений является подрыв государственных и обще-ственных устоев посредством крайних насильственных методов, выражен-ное в непринятии иных суждений, безаппеляционности и категоричности, а равно в силовом навязывании собственных догм обществу и государству.

Приведенные формулировки отражают ключевую составляющую, ха-рактеризующую «крайность» рассматриваемого явления. Однако это не позволяет выразить в полной мере специфические составляющие экстре-мистской деятельности. С позиции юридической науки сущность экстре-мизма с целью его правовой оценки, а также определения способов борьбы с ним, следует разрабатывать с учетом отраслевого подхода, иными слова- 184 О противодействии экстремистской деятельности от 25 июля 2002 г. № 114-ФЗ (с изменениями и до-полнениями) // Собрание законодательства РФ. – 2002. – № 30. – Ст. 3031.

314

ми природа экстремизма в каждом случае может выражаться по-разному, и для эффективного противодействия, ему требуется разносторонний юри-дический инструментарий.

В связи с этим, на базе Федерального закона от 25 июля 2002 г. № 114-ФЗ «О противодействии экстремистской деятельности» на официаль-ном сайте Министерства юстиции РФ размещена следующая информация:

1) федеральный список экстремистских материалов; 2) перечень некоммерческих организаций, в отношении которых су-

дом принято вступившее в законную силу решение о ликвидации или за-прете деятельности по основаниям, предусмотренным ФЗ «О противодей-ствии экстремистской деятельности»;

3) перечень общественных и религиозных объединений, деятель-ность которых приостановлена в связи с осуществлением ими экстремист-ской деятельности.

В свою очередь, для противодействия экстремистской деятельности могут применяться самые разнообразные способы, которые можно подраз-делить на три основные группы: политические, экономические, информа-ционные.

К политическим способам противодействия относятся: взаимодействие органов власти с религиозными организациями в

целях отслеживания публикации материалов религиозной направленности; взаимодействие государственных органов власти РФ с органами

власти иных субъектов в целях получения доступа к информации о судеб-ных решениях при расследовании экстремистских преступлений;

совершенствование законодательства в сфере противодействия экстремизму;

мониторинг сети «Интернет» на предмет проявления экстремизма; наблюдение и анализ деятельности общественных и религиозных

организаций с целью своевременного выявления в ней составляющих экс-тремисткого характера.

Экономические способы противодействия включают: принятие мер к устранению безработицы населения; разработка программ экономической поддержки молодых иссле-

дователей (стипендии, гранты и т.д.); принятие мер по предотвращению финансирования экстремист-

ских организаций как из местных так и из зарубежных источников; арест банковских счетов юридических лиц, осуществляющих экс-

тремистскую деятельность; прекращение предпринимательской деятельности, доходы от ко-

торой используются для финансирования деятельности террористических организаций.

Информационные методы противодействия экстремизму: просвещение населения о том, что распространение материалов

315

экстремистской направленности является уголовно-наказуемым преступ-лением;

организация и проведение круглых столов, научных конференций по обсуждению проблем противодействия экстремизму;

подготовка и выпуск печатной, -аудио и -видео продукции, ин-формирующей население о негативном влиянии деструктивных, религиоз-ных течений, сект и т.д.;

организация просветительской работы в различных учебных заве-дениях в целях формирования представлений о религиозных конфессиях, об ответственности за совершение экстремистских преступлений и т.п.;

организация и проведение мероприятий в молодежной среде (в об-разовательных учреждениях всех уровней) по своевременному выявлению лиц, имеющих экстремистские взгляды и дальнейшей профилактической работы с ними.

В заключение стоит отметить, что приведенный комплекс мероприя-тий не является исчерпывающим и требует дополнительных исследований и разработок в целях успешной борьбы с рассматриваемыми противоправ-ными деяниями.


1. Сарычева И.В. Междисциплинарный подход к определению понятия «экс-тремизм» // Библиотека криминалиста. – 2013. – № 4. – С. 236-240.

2. Голубых Н.В. О сущности понятия «экстремизм» / Н.В. Голубых, М.П. Лего-тина // Адвокат. – 2013. – № 6. – С. 60-63.

3. Кокорев В.Г. Соотношение понятий: «Терроризм» и «Экстремизм» // Соци-ально-экономические явления и процессы. – 2013. – № 1. – С. 239-244.

4. Кубякин Е.О., Сафронов А.Н. Информационный экстремизм в среде молодежи как деструктивный феномен современного российского общества // Вестник Красно-дарского университета МВД России. – 2013. – № 4. – C. 100-104.

5. Новейший словарь иностранных слов и выражений. – Мн.: Современный ли-тератор, 2006. – 976 с.

6. Ожегов С.И. Словарь русского языка: Ок. 60 000 слов и фразеологических выражений / С.И. Ожегов; под общ. ред. Проф. Л.И. Скворцова. – 25-е изд., испр. и доп. – М.: ООО «Издательство Оникс»: ООО «Издательство «Мир и образование»», 2007. – 1328 с.


Шаевич Антон Александрович – кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры криминалистики. Восточно-Сибирский институт МВД России (664074, г. Ир-кутск, ул. Лермонтова, 110, e-mail: [email protected]);

Грушихина Вероника Александровна – адъюнкт кафедры криминалистики. Восточно-Сибирский институт МВД России (664074, г. Иркутск, ул. Лермонтова, 110, e-mail: [email protected]).

316

УДК 343.85 ББК 67.311

А.А. Шаевич Восточно-Сибирский институт МВД России;

И.П. Родивилин, Главное управление МВД России по Иркутской области

УЧАСТИЕ СПЕЦИАЛИСТА В РАСКРЫТИИ И РАССЛЕДОВАНИИ

КИБЕРПРЕСТУПЛЕНИЙ

В статье рассматриваются некоторые аспекты привлечения специали-стов в области информационных технологий к участию в раскрытии и рас-следовании преступлений, связанных с использованием компьютерно-технических средств.

Ключевые слова: киберпрступления, специалист, информационные технологии, электронная информация.

Число преступлений совершенных с использованием электронной

информации и информационно-телекоммуникационной сети Интернет продолжает возрастать. Данную категорию преступлений, для совершения которых используют компьютер, информационные технологии и глобаль-ные компьютерные сети, становится принятым именовать «киберпреступ-ления» [1].

В процессе раскрытия и расследования киберпреступлений необходи-мо привлечение специалистов, обладающих соответствующими знаниями в области информационных технологий и компьютерной техники, для чего следователь должен иметь представление о складывающейся следственной ситуации, знать на каком этапе расследования, при проведении какого следственного действия возникнет потребность в соответствующих знани-ях. Наиболее очевидно, такие ситуации складываются при расследовании преступлений в сфере компьютерной информации, мошенничестве и кра-же, совершенном при помощи сети Интернет и вредоносных компьютер-ных программ, распространение порнографических материалов, в том чис-ле с участием несовершеннолетних лиц через сеть Интернет, Интернет-экстремизм.

При расследовании указанных категорий дел, возникает необходи-мость осмотра, исследования или назначения судебной экспертизы средств компьютерной техники и электронных носителей информации, являющих-ся объектом или средством преступного посягательства. Также, без ис-пользования специальных знаний, в той или иной форме, нельзя обойтись и при расследовании нарушений авторских прав или если имеются основа-ния полагать, что подозреваемый использует компьютер как хранилище и инструмент обработки информации о преступной деятельности, например данных о действительном состоянии учета и движения материальных цен-

317

ностей, о партнерах по противоправным сделкам и их содержании, другой информации, представляющей интерес для следствия.

Основными условиями привлечения специалиста, кроме его незаинте-ресованности в исходе дела, является наличие у него соответствующих знаний. Поэтому, прежде чем допустить участие лица в качестве специали-ста для обеспечения рассматриваемых требований, необходимо убедиться в отсутствии оснований для отвода (регламентированных ст. 71 УПК РФ), а также проверить его компетентность в соответствующей сфере. Однако, четких критериев, предъявляемых к оценке и подтверждению его компе-тенции, закон не устанавливает.

В качестве такого подтверждения может использоваться диплом о со-ответствующем профессиональном образовании. В то же время, только на-личие диплома о необходимом образовании представляется недостаточ-ным. С практической точки зрения – опыт работы с подобными объектами имеет не меньшее значение. Однако следует обратить внимание на то, что сотрудников субъекта хозяйствования, в котором произошло расследуемое событие, нельзя привлекать в качестве специалистов, т.к. они могут иметь отношение к случившемуся и подлежат отводу как заинтересованные лица.

Таким образом, в качестве таких специалистов в области информаци-онных технологий, которые могут привлекаться к участию при производ-стве обыска выемки, осмотра места происшествия, осмотра предметов, в первую очередь, следует отнести экспертов экспертно-криминалистических центров МВД России, проводящих компьютерно-техническую экспертизу, сотрудников различных организаций, в профес-сиональные обязанности которых входит работа с компьютерной техникой и информационными технологиями, при наличии у них соответствующего образования, подтвержденного дипломом. По складывающейся практике, в качестве специалистов участвующих в осмотре объектов, чаще всего при-влекаются сотрудники отдела «К» и эксперты ЭКЦ МВД России соответ-ствующего профиля.

С одной стороны, следователь, обладающий навыками опытного пользователя может самостоятельно, без привлечения специалистов, про-извести осмотр персонального компьютера, но высока вероятность того, что подозреваемый пользуется программными средствами защиты инфор-мации при попытке просмотра, важная информация будет уничтожена, ли-бо для получения доступа потребуется привлечение знаний в области криптографии и шифрования, использование навыков снятия парольной защиты. Наиболее популярной у злоумышленников является программное обеспечение TrueCrypt, при помощи которого можно создать криптован-ный раздел или зашифровать системный диск. Без специальных познаний не только не возможно дешифровать информацию, но даже обнаружить само нахождение на компьютере зашифрованного файла.

Неукоснительное соблюдение правового элемента организации явля-ется необходимым условием привлечения и использования специальных

318

знаний, т.к. нарушение установленного законодательством порядка может свести на нет всю проделанную работу и привести не к положительным, а к отрицательным для расследования результатам. Организуя взаимодейст-вие со специалистами и экспертами, следователь должен руководствовать-ся принципами, соблюдение которых обеспечивает результативность со-вместной с ними работы. Среди них выделяется принцип соблюдения за-конности. Законными должны быть не только результаты использования специальных знаний специалистов в сфере компьютерных технологий, но и пути и способы достижения поставленных целей.

С точки зрения процессуального законодательства участие специали-стов в сфере компьютерных технологий и назначение экспертизы компью-терной техники и информации ничем не отличается от привлечения спе-циалистов в других областях знания и назначения иных родов судебных экспертиз. Но, тем не менее, следует обратить внимание на то, что привле-каемые сведущие лица (если это не сотрудники ведомственных эксперт-ных подразделений, обладающие необходимым опытом) обычно не обла-дают правовыми знаниями и нередко выступают источником процессуаль-ных нарушений. В связи с этим, следователю необходимо заострить вни-мание на подробном разъяснении прав и обязанностей эксперта и специа-листа.

Стоит обратить внимание на то обстоятельство, что при производстве обыска и выемки также требуется участие специалиста для изъятия носи-телей компьютерной информации, в целях сохранения следов и иной ин-формации, а также для ее исследования. Изменения, устанавливающие ряд правил, связанных с изъятием электронных носителей информации в ходе следственных действий были внесены законодателем в уголовно-процессуальный кодекс в июле, а затем дополнены в ноябре 2012 года.

Необходимым условием использования специальных знаний в сфере компьютерных технологий при расследовании преступления, является на-личие у следователя правильных представлений о целесообразности и ре-альных возможностях использования знаний привлекаемых специалистов, а также информации о данных специалистах и возможности установления контакта с ними. Для этого следователь должен располагать информацией о подобных специалистах, иметь их контактные данные. Из-за сложности, нередко даже объективной невозможности, когда это необходимо, найти сведущих лиц, у которых можно было бы получить консультации и (или) поручить им производство экспертизы, соответствующие экспертизы не назначаются, исследование компьютерной техники и информации не про-водится или проводится безграмотно и не приносит положительных ре-зультатов.

По нашему мнению, для исследования средств компьютерной техники подозреваемого, предпочтение следует отдавать специалистам, имеющим знания и навыки в области защиты информации. Такой специалист с наи-большей долей вероятности сумеет выявить и преодолеть способы и сред-

319

ства, используемые для сокрытия информации, которая может оказаться полезной при расследовании преступления.


1. Номоконов В.А., Тропнна Т.Л. Киберпреступность как новая криминальная угроза // Криминология: вчера, сегодня, завтра. – 2012. – № 24. – С. 45-55.


Шаевич Антон Александрович – доцент кафедры криминалистики. Восточно-Сибирский институт МВД России (664047, г. Иркутск, ул. Лермонтова, 110, e-mail: [email protected]).

Родивилин Иван Петрович – старший оперуполномоченный отдела «К» (по борьбе с правонарушениями в сфере информационных технологий). Главное управле-ние МВД России по Иркутской области (664047, г. Иркутск, ул. Лермонтова, 110, e-mail: 377а@bk.ru).

УДК 343.98 ББК 67.521

Е.Л. Шестеперова, Генеральный директор

Байкальский центр судебных экспертиз и графоанализа Р.К. Орловская,

Эксперт Байкальский центр судебных экспертиз и графоанализа

ПРОБЛЕМЫ УСТАНОВЛЕНИЯ СРОКОВ ДАВНОСТИ

ДОКУМЕНТОВ В СОВРЕМЕННЫХ УСЛОВИЯХ При установлении времени выполнения документов необходим ком-

плексный подход при их исследовании. По методике установления давно-сти документа необходимо установить все возможные факторы воздейст-вия на него. Для этих целей экспертом используются современные методы каковыми являются цифровая и оптическая микроскопия. При исследова-нии документов эффективно использование сканирующего электронного микроскопа. Метод сканирующей электронной микроскопии (СЭМ) нахо-дит широкое применение в технической экспертизе документов (ТЭД).

Ключевые слова: документ, давность документа, агрессивное воздей-ствие, современные методы исследования, сканирующая электронная мик-роскопия.

В переводе с латинского слово «документ» (documentum) означает

«свидетельство», «способ доказательства». Документ возник, прежде все-го, чтобы зафиксировать информацию и придать ей юридическую силу. В толковом словаре В.И. Даля документ в общеупотребительном смысле – это "всякая важная деловая бумага, также диплом, свидетельство и пр."

320

В ГОСТе Р ИСО 15489-1-2007185 Документ определяется как зафик-сированная на материальном носителе идентифицируемая информация, созданная, полученная и сохраняемая организацией или физическим лицом в качестве доказательства при подтверждении правовых обязательств или деловой деятельности.

Объектами технической экспертизы документов являются рукописные и нерукописные реквизиты документов (тексты, подписи, оттиски печатей и пр.), технические устройства, используемые для изготовления докумен-тов (знакопечатающие устройства, полиграфическое оборудование, орудия письма), удостоверительные печатные формы (печати, штампы и пр.).

Необходимость установления факта агрессивного воздействия на до-кументы в первую очередь связана с задачами установления абсолютной и относительной давности их изготовления. С целью исключения возможно-сти определения времени выполнения документов, участники судебного процесса все чаще прибегают к различным ухищрениям, одним из которых является «агрессивное воздействие», т.е. «искусственное старение».

Старение – это необратимые изменения свойств материалов и изделий при их хранении и использовании и как фактор используется с целью фальсификации документа в целом. В связи с этим, эксперту необходимо не только установить сам факт агрессивного воздействия, учитывая, что первоначальное состояние документа неизвестно, но и определить степень влияния этого воздействия на материалы реквизитов, т.к. от этого зависит правильность их оценки и, в конечном итоге, правильность сделанных вы-водов.

На предварительной стадии каждого экспертного исследования необ-ходимо установить: 1) имело ли место агрессивное воздействие, каков его характер; 2) как изменились свойства материалов документа и реквизитов в результате воздействия; 3) возможно ли дальнейшее экспертное исследо-вание реквизитов и документа в целом при выявленном характере воздей-ствия.

Факторами агрессивного воздействия на документы являются: световое – действие лучами света различного диапазона волн, лучом

лазера; термическое – воздействие температурой выше 120оС на документ в

целом, на отдельные его части в местах выполнения реквизитов как кон-тактное, так и бесконтактное;

волновое – разновидность термического воздействия с использовани-ем СВЧ-волн, и др.;

химическое – воздействие химическими веществами и реагентами. Световое воздействие может быть оказано прямым солнечным светом,

светом через оконное стекло, отраженным светом от белых стен и потол-ка, от люминисцентных ламп, либо ультрафиолетовых облучателей. 185 ГОСТ Р ИСО 15489-1-2007. Национальный стандарт Российской Федерации. Утв. Приказом Ростехре-гулирования от 12.03.2007 №28-ст.

321

Температурное воздействие может оказываться с использованием приборов и устройств, обеспечивающих высокую температуру (свыше 120 градусов), таковыми могут быть нагревательные столики, микроволновые печи, духовые шкафы, утюги и т.д.

При химическом воздействии на документ может использоваться го-рячая вода, пергидроль, хлорсодержащие реагенты и др.

Признаками агрессивного воздействия на документ являются: - изменение внешнего вида бумаги – неравномерное пожелтение (как

правило, на той стороне листа документа, где расположены исследуемые реквизиты), наличие пятен желтовато-коричневого цвета (по всему листу или в месте расположения исследуемого реквизита), локальная деформа-ция бумаги, локальное изменение УФ-люминесценции;

- изменение цвета или цветового оттенка бумаги, штрихов паст шари-ковых ручек, штемпельных красок, гелевых чернил, потеря блеска, появ-ление серовато-зеленоватого или желтоватого оттенка, резкого перехода между сильно и слабо окрашенными участками, проявление штрихов с оборотной стороны листа;

- изменения в микроструктуре штрихов, выполненных штемпельной краской, пастой для шариковых ручек, красящим веществом для лазерных принтеров, повышенная оплавленность частиц тонера, глянцевый до зер-кального блеск, трещиноватость поверхности штрихов, волнистый край штрихов, «заусеницы», валики тонера на поверхности штрихов, отслаива-ние частиц тонера с поверхности бумаги.

Выявляя признаки агрессивного воздействия, эксперт должен пра-вильно и понятно их описать. Следует отметить, что при выявлении ука-занных выше признаков эксперт должен изготовить экспериментальные образцы с различного рода вариантами агрессивного воздействия на доку-менты-образцы для подтверждения факта воздействия, что чаще всего не делается. Также необходимо предоставление в заключении качественного иллюстрационного материала, подтверждающего выводы эксперта.

Следует отметить, что экспертами редко используются новые методи-ческие разработки, с использованием современных оптических, электрон-ных, ИК-приборов.

В последнее десятилетие возможности оптической микроскопии су-щественно расширились, чему способствовали переход на новые мощные источники света – светодиодные и лазерные, а также внедрение систем ви-зуализации и цифровой регистрации наблюдаемой под микроскопом кар-тины. Так, используя современные возможности прямых микроскопов от-раженного света, создана методика определения последовательности вы-полнения реквизитов без мест пересечения. Метод основан на наблюдении оптических волновых эффектов (интерференции и дифракции света) в тон-кой окрашенной пленке на поверхности штриха, возникающих под воздей-ствием светового излучения. К достоинствам метода следует отнести про-стоту в применении, наглядность, а также то, что он является неразру-

322

шающим. Также следует отметить метод сканирующей электронной микроско-

пии (СЭМ), который является важным направлением научно–исследовательской работы экспертов по установлению последовательно-сти выполнения штрихов на участках их пересечения и без таковых. Дан-ный метод также позволяет однозначно определять вид агрессивного воз-действия на реквизиты документа. Однако он значительно более трудоем-кий и дорогостоящий.

Средством повышения достоверности заключения эксперта является проведение исследования параллельно несколькими методами, что резко уменьшает вероятность ошибочного решения поставленной перед экспер-том задачи.


1. Борисова Е.А. Современные возможности установления давности выполне-ния документов / Е.А. Борисова, Э.А. Тросман, Т.Б. Черткова // Материалы всероссий-ской межведомственной научно-практической конференции «Проблемы установления давности выполнения реквизитов документов» (г. Саратов, 29-30 октября 2008 г.). - Са-ратов: СЮИ МВД России, 2008.

2. Торопова М.В. Установление последовательности выполнения в документах реквизитов при отсутствии участков их пересечения// Теория и практика судебной экс-пертизы. – 2006. - № 1 (1) апреля – С. 223- 229.


Шестеперова Елена Лукинична – генеральный директор (эксперт по совмести-тельству). Байкальский центр судебных экспертиз и графоанализа (664050, г. Иркутск, ул. Байкальская, 291, офис 808, e-mail: [email protected])

Орловская Рита Константиновна – эксперт. Байкальский центр судебных экс-пертиз и графоанализа (664050, г. Иркутск, ул. Байкальская, 291, офис 808, e-mail: [email protected])

323

СЕКЦИЯ УГОЛОВНОГО ПРАВА И КРИМИНОЛОГИИ

________________________________________________________________

УДК 343.2/.7 ББК 67.408-32

К.Е. Батурин, аспирант


ГУМАНИЗАЦИЯ УГОЛОВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

В КОНТЕКСТЕ ОБЩЕГО РАЗВИТИЯ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА НЕЗАКОННЫЙ ОБОРОТ ДРАГОЦЕННЫХ МЕТАЛЛОВ, ПРИРОДНЫХ ДРАГОЦЕННЫХ КАМНЕЙ ИЛИ ЖЕМЧУГА

Вследствие гуманизации и либерализации уголовно-правовой полити-

ки Российской Федерации был сначала депенализирован, а затем декрими-нализирован незаконный оборот драгоценных металлов, природных драго-ценных камней или жемчуга, стоимость которых в сумме не достигает крупного размера. Определению значения осуществленных депенализации и декреминализации для общего исторического развития ответственности за незаконный оборот драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга посвящена настоящая статья.

Ключевые слова: декриминализация; депенализация; гуманизация; не-законный оборот драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга.

Результатом одного из относительно последних изменений, внесен-

ных в УК РФ, стала декриминализация Федеральным законом от 07 декаб-ря 2011 года № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Рос-сийской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Феде-рации»186 незаконного оборота драгоценных металлов, природных драго-ценных камней или жемчуга, стоимость которых в сумме не достигает крупного размера. Декриминализация, также как и, собственно, кримина-лизация, вместе с депенализацией и пенализацией, являются основными формами осуществления уголовно-правовой политики. И проведенные за последнее время процедуры декриминализации (в частности, деяний, по-мимо ч.1 ст.191 предусмотренных ст.129, ст.130, ч.1 ст.136, ч.1 ст.165, ст.173, ч.1 ст.188, ст.298 УК РФ) и депенализации отдельных деяний, осо-бенно в сфере экономической преступности (в частности, Федеральным законом от 08 декабря 2003 года № 162-ФЗ «О внесении изменений и до-

186 Собрание законодательства РФ. – 2011. – № 50. – Ст. 7362.

324

полнений в Уголовный кодекс Российской Федерации»187 из санкции ч.1 ст.191 УК РФ как вид наказания было исключено лишение свободы на оп-ределенный срок), несмотря на всю неоднозначность и противоречивость современных тенденций уголовно-правовой политики [2 ,с. 78], уже давно не позволяют говорить научному сообществу о них как о хаотичной сово-купности, суммативной системе отдельных фактов или исключений. Это превратилось в полноценный комплекс мер, который профессором И.Н. Соловьевым абсолютно заслуженно и метко называется явлением гумани-зации уголовно-правовой политики [3, с. 35].

На предмет обоснования этой гуманизации можно рассуждать о про-цессе реформирования нового политического и социально-экономического уклада жизни общества в предыдущие два десятилетия, о «диком рынке», то есть об этапе зарождения рыночных отношений, о необходимости ис-пользования мер уголовно-правового воздействия на фоне изначально сла-бого и неразвитого механизма контроля и надзора, масштабной кримина-лизации экономики, а также о том, что сегодня в сознании значительного числа субъектов произошел поворот в сторону законопослушности.

То есть можно обоснованно допустить, что позиция законодателя на сегодняшний день сводится к следующему – благоприятные условия, в ча-стности, в виде отсутствия уголовной ответственности за те или иные дей-ствия (бездействия) и наступившие последствия, для регулирования обще-ственных отношений в сфере экономической деятельности гораздо эффек-тивнее уголовно-правового механизма. И тем не менее, все же отмечаем, что этот порыв гуманизации и либерализации уголовного закона нуждает-ся в более тщательной оценке, ревизии, обсуждении, требует постоянного мониторинга изменений в сфере экономики.

Резюмируя вышеизложенное отмечаем, что осуществленные в совре-менный период депенализация и декриминализация незаконного оборота драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга, стоимость которых в сумме не достигает крупного размера, позволяют за-кономерно говорить о выделении в общем развитии ответственности за со-вершение незаконного оборота указанных ценностей полноценных этапов.

На страницах диссертационных исследований неизменно обращается внимание на тенденцию постоянного ужесточения уголовного наказания за незаконный оборот таких ценностей в процессе своего (наказания) истори-ческого развития [1, с. 24], благодаря чему допускается возможность выде-лить первый этап в общем развитии ответственности, который характери-зуется ее ужесточением. В современный период, до декриминализации деяния в 2011 году, уголовная ответственность за незаконный оборот дра-гоценных металлов и драгоценных камней характеризовалась ослаблени-ем, что позволяет обособить второй этап развития ответственности, харак-теризующийся ее ослаблением. Определение места и значения периода

187 Собрание законодательства РФ. – 2003. – № 50. – Ст. 4848.

325

развития ответственности после осуществленной декриминализация сво-дится к тому, что несмотря на то, что деяние было исключено из числа об-щественно опасных и выведено из уголовного закона, ответственность за незаконный оборот драгоценных металлов и драгоценных камней не была отменена законодателем, а лишь переведена в разряд административной (ст. 19.14 КоАП РФ). То есть в контексте общего исторического анализа это делает возможным считать указанный период третьим этапом в разви-тии ответственности, характеризующийся устранением уголовной ответст-венности.


1. Иванов А.Г. Преступления в сфере оборота драгоценных металлов и драго-ценных камней: дис. ... канд. юр. наук / А.Г. Иванов. – Владивосток, 2010. – 215 с.

2. Сергевнин В.А., Авдеев В.А., Авдеева О.А. Гармонизация уголовно-правовой политики России в сфере назначения и исполнения наказания // Криминологический журнал Байкальского государственного университета экономики и права. – 2015. – № 1. – С. 78-93.

3. Соловьев И.Н. Гуманизация законодательства, предусматривающего ответст-венность за совершение экономических преступлений, как «мягкая» амнистия в сфере экономики // Российский следователь. – 2014. – №13. – С. 35-41.


Батурин Кирилл Евгеньевич – аспирант кафедры уголовного права и кримино-логии судебно-следственного факультета. Байкальский государственный университет экономики и права (664003, г. Иркутск, ул. Ленина, 11, e-mail: [email protected])

УДК 343.9 ББК 67.51

С.С. Босхолов, доктор юридических наук, профессор,



КРИМИНОЛОГИЧЕСКИЙ ВЗГЛЯД НА СОБЫТИЯ В УКРАИНЕ Представленное научное исследование содержит критический крими-

нологический современный взгляд на те общественные отношения, кото-рые складываются в настоящее время на территории Украины. Дается оценка современным политическим действиям зарубежных стран, участ-вующих в украинском конфликте.

Ключевые слова: политический кризис, преступность, криминологи-ческие угрозы, внешние угрозы, национальная безопасность.

Начало 2014 года ознаменовалось на Украине очередным глубоким

политическим кризисом. Запад в лице США и стран Североатлантического

326

альянса не простил президенту Украины Виктору Януковичу неожиданно-го срыва их геополитических интересов и планов окончательно оторвать Украину от России и превратить ее в очередной плацдарм продвижения НАТО на Восток. Еще канцлер Германии Бисмарк сказал о том, что Рос-сия сильна будет только с Украиной. Сказано давно, а руководством к действию Запада против России является и поныне.

Отказ Януковича подписать в ноябре 2013 года Соглашение с Евро-пейским союзом и его восточный поворот к России и Таможенному союзу заставил США и Западную Европу пойти на крайние шаги. Вначале они обманным и силовым путем принудили его 21 февраля подписать согла-шение с оппозицией, а затем руками праворадикальных экстремистских сил Евромайдана в лице Правого сектора и вовсе отстранили его от власти, организовав в стране антиконституционный государственный переворот. По уголовному законодательству действия, направленные на смену или свержение конституционного строя или на захват государственной власти, квалифицируются по ч.2 статьи 109 УК Украины.

Действующий президент Украины Янукович не был отстранен от вла-сти законным способом. В свое время он был всенародно избран и при этом никто не оспаривал законности его избрания. Сам он от власти не от-рекался. Не страдал тяжелейшими заболеваниями. Не погиб и не умер на-зло его врагам. Ему даже не объявляли импичмент. Формулировка в по-становлении Верховной Рады Украины от 22 февраля 2014 г. о том, что Янукович «неконституционным образом самоустранился от выполнения конституционных полномочий президента Украины» не выдерживает ни-какой критики, ибо не имеет под собой правовых оснований. В этот день, как известно, президент Янукович выехал в Харьков для участия в полити-ческих мероприятиях партии регионов, лидером которой он являлся.

Для более ясного понимания политической ситуации необходимо дать правовую оценку действиям праворадикальной оппозиции накануне государственного переворота. Резкое обострение ситуации произошло 18 февраля после возобновления столкновений между радикальными активи-стами Евромайдана и правоохранительными органами. Агрессивно настро-енные боевики Правого сектора начали атаку на милицию, разбили и по-дожгли несколько грузовиков и легковых автомобилей, врывались в зда-ния, жгли автомобильные покрышки, забрасывали камнями и бутылками с зажигательной смесью («коктейлями Молотова») милиционеров. К вечеру подразделения «Беркута» и внутренних войск оттеснили радикалов от зда-ний Верховной Рады на Майдан Незалежности и в течении ночи пытались организовать его зачистку. В результате этих активных столкновений по-гибло 25 человек, более 350 получили ранения, свыше 250 были госпита-лизированы. По официальным данным на 22 февраля в центральной части Киева погибло (умерло) 82 человека. За медицинской помощью в учреж-дения здравоохранения обратилось 638 пострадавших, 415 из них были госпитализированы. В ходе столкновений погибло (умерло) 22 сотрудника

327

правоохранительных органов, выполнявших служебный долг по защите конституционного строя Украины. Эти противоправные действия боеви-ков Евромайдана следует квалифицировать по ст. 115 (умышленное убий-ство), ст. 121 (умышленное тяжкое телесное повреждение), ст. 345 (угроза или насилие относительно работника правоохранительного органа), ст. 348 ()посягательство на жизнь сотрудника правоохранительного органа) УК Украины.

Широкую огласку и большой общественный резонанс вызвали дейст-вия неизвестных снайперов в центре Киева на улице Грушевского, от пуль которых погибли как сотрудники правоохранительных органов, так и ак-тивисты оппозиции. По данным фактам был возбужден ряд уголовных дел. Однако каких-либо значимых правовых оценок следствием до сих пор не сделано. Необходимо обратить внимание, что никакое уважающее себя го-сударство не потерпит того, чтобы озверевшая толпа бесчинствующих вооруженных молодчиков безнаказанно нападала на сотрудников правоох-ранительных органов. Разве можно представить себе такую ситуацию, что-бы на улицах Лондона, Парижа или Нью-Йорка полицейские безропотно сносили удары толп, захватывающих столичные административные зда-ния, забрасывающих их бутылками с зажигательной смесью, стреляющих их в упор? Эти преступные действия подпадают под действие ст.ст. 115 (умышленное убийство) и 348 (посягательство на жизнь сотрудника пра-воохранительного органа ) УК Украины.

К власти в Киеве пришла преступная клика, состоящая из продажных украинских прозападных политиков и олигархов, а также из неофашист-ских организованных преступных сообществ. Эту новую и абсолютно не-легитимную власть можно, как мне представляется, назвать украинской национал-олигархической властью (УНОВ). УНО (УНСА), УНОВ - как это схоже?!...

Над Украиной нависла угроза неонацизма и неофашизма. И если в ее западной части на Галичине эту идеологию, автором которой являлся при-служник фашистской Германии, враг и палач советского народа Степан Бандера, разделяло, к сожалению, немало людей, то в Крыму и на Юго-востоке Украины к ней относились всегда крайне негативно. Для русскоя-зычной части населения этих крупнейших регионов появилась серьезная угроза потери русской самоидентификации, угроза утраты своего родного языка, культуры и обычаев, православного вероисповедания. Новая киев-ская власть взяла курс на тотальную украинизацию всей страны и с первых же дней своего правления начала жесточайшими методами претворять его в жизнь, не считаясь с реалиями политического, экономического, социаль-ного и культурного характера.

Первыми эту угрозу поняли и осознали в Крыму. Отсюда вполне за-кономерным стало обращение крымчан за помощью к России, к Президен-ту Владимиру Путину. Итог известен. Россия, наконец-то, вернула по пра-ву Крым в свою юрисдикцию. И сделано это было поистине гениально, без

328

единого выстрела и без единой капли крови. Россия впервые в современ-ной истории полностью переиграла Запад в давнем геополитическом про-тивостоянии, прежде всего, в политическом и идеологическом плане, а также в военно-стратегическом. На высоте оказались и наша внешняя и внутренняя разведки. Таких активных, слаженных и высокопрофессио-нальных действий мы не видели давно, пожалуй, с времен Великой Отече-ственной войны.

Столь крупного и обидного для них поражения США и страны Севе-роатлантического альянса, естественно, просто так перенести не могли. Отсюда угрозы политических и экономических санкций с их стороны в ад-рес России. К числу политических угроз можно отнести политическую изоляцию России, превращение ее в главного виновника глобального кри-зиса на Украине, политического и военного агрессора. Воссоединение Крыма с Россией они рассматривают как аннексию. Однако ожидаемых для них результатов, несмотря на активную и широкую антироссийскую пропаганду на дипломатическом поле, Запад не достиг. Более того, автори-тет России на международной арене еще более возрос. Про антиамерикан-ские настроения во многих странах мира хорошо известно. Каким образом США и НАТО насаждают западную демократию, в особенности. Еще све-жи в памяти бомбардировки в Югославии, вторжение в Афганистан, орга-низация цветных революций и насильственное вооруженное свержение законных институтов власти в Ираке и Ливии, провокация гражданской войны в Сирии. И везде море крови, многочисленные человеческие жерт-вы, полное разрушение государственности, экономический крах и гумани-тарные катастрофы в названных странах. Из этого следует, что проводимая США и другими странами НАТО политика в сути своей является преступ-ной и требует осуждения со стороны мировой общественности.

В связи с этим в зарубежной криминологической науке появились но-вые взгляды и подходы к определению мирового преступления как «пре-ступной власти отнимать у других возможность что-либо изменить» (Ген-ри и Милованович). В российской криминологической науке под эгидой Санкт-Петербургского криминологического клуба активно проводятся ис-следования преступности западной политики. Так, его руководитель про-фессор Д.А.Шестаков в работе «Преступность политики. Размышления криминолога» делает вывод о том, что миром правит глобальная олигархи-ческая власть (ГОВ) — неформальная власть численно ограниченной группы наиболее финансово богатых олигархов над зависимыми от них властями государств, контролирующая в планетарном масштабе финансо-вые потоки и наиболее доходные отрасли промышленности, средства мас-совой информации в целях получения сверхприбыли, укрепления и расши-рения своего экономического и политического господства, координирую-щая вою деятельность с помощью полузакрытых и скрытых организаций, опирающаяся на транснациональные, прежде чего финансовые корпора-ции, на государства «золотого треугольника», их вооруженные силы и во-

329

енные блоки». Являясь по сути дела преступной, эта ГОВ порождает «глобальную

олигархическую преступность» (ГОП) - «свойство ГОВ воспроизводить массу опаснейших для человечества преступлений, связанных с недопуще-нием к равноправному участию в экономике особо эксплуатируемых, так называемых развивающихся стран, с насыщением мировой финансовой системы товарно не обеспеченной лжевалютой (долларами США), органи-зацией гигантских мошеннических «финансовых» пирамид и банковских кризисов, а также с военным и иным вмешательством в государственной суверенитет независимых стран, способствующим установлению тоталь-ного господства ГОВ над человечеством».

Теперь эта преступная политика проводится ими на Украине. США И Североатлантическому альянсу наплевать на суверенитет Украины, ибо они видят эту страну как очередной плацдарм для расширения НАТО на восток, давления на Россию с целью вытеснения ее из Европы и усиления своего политического и экономического господства. США в своей внеш-ней политике ведет себя как «мировой жандарм», не считаясь с нормами международного права, присваивая себе власть единолично решать судьбы суверенных государств и народов. Такая политика крайне опасна и пагубна для мирового сообщества. Именно поэтому оно начало понимать, что только Россия способна противостоять гегемонии США. Неожиданно для них открылась другая Россиия — гордая и независимая, обновленная и сильная, которая начала проводить самостоятельную политику, четко от-стаивать свои национальные интересы, не поступаться государственным суверенитетом и эффективно обеспечивать свою национальную безопас-ность. И в первую очередь, обеспечивать безопасность своих граждан и российских соотечественников на Украине.

Крымская весна и последующие события на Юго-Востоке Украины показали, что дремлющий многие десятилетия Большой Русский Мир, на-конец-то, проснулся, стряхнул со своих глаз пелену обманчивых и губи-тельных западных миражей, начал избавляться от тяжелых оков навязан-ного России после распада Советского Союза политического либерализма и пораженческих настроений, и не желает более скатываться на обочину мировой цивилизации. После 16 марта 2014 г. мы практически стали жить в новой России, которая вновь вернулась на мировую политическую арену в качестве одного из ведущих ее игроков.

Политические и экономические санкции, которые ввели США И Ев-росоюз по отношению к некоторым институтам государственной власти (Госдуме и Совету Федерации), ряду высокопоставленных представителей российских политических, общественных и экономических элит, а также отдельным бизнес-структурам (банкам, корпорациям, фирмам и др.) пока не нанесли сколько-нибудь существенного вреда национальным интересам нашей страны. Известно, что введение любых санкций чревато серьезными последствиями для тех, кто их вводит. Последующие события показали,

330

что именно так и произошло, В особенности они негативно отразились на ряде стран Евросоюза: Германии, Греции, Италии, Польше, Франции, так как именно они глубоко и тесно связаны экономическими отношениями с Росси-ей. Европейский бизнес, связанный с Россией, понес серьезные убытки. Для США введение экономических санкций к России особых отрицательных по-следствий не будет иметь, поэтому они и подталкивают Евросоюз к санкциям. Более того, для США это даже выгодно, так как в результате введения эконо-мических санкций к России, по их расчетам, ослабнут и Россия и Евросоюз. Как тут не вспомнить слова Гарри Трумэна, который еще будучи сенатором, после начала Второй мировой войны говорил следующее: «если мы увидим, что начинает побеждать Германия, надо помогать Советскому Союзу. Если же мы увидим, что начинает побеждать Советский Союз, то надо помогать Гер-мании». Как это цинично звучало тогда. Не менее циничной является позиция США и в настоящее время. И тогда, и сегодня у США та же цель удерживать свое мировое господство любым путем, в том числе путем постоянного ос-лабления своих потенциальных и реальных политических и экономических конкурентов. США не нужна сильная Россия, но ей ровно так же не нужен и сильный Евросоюз.

Гораздо серьезные опасения вызывает острейшая эскалация напря-женности на Юго-Востоке Украины: в Донецкой, Луганской, Харьковской областях и в Одессе. Здесь по сути дела по вине Запада и преступных дей-ствий УНОВ летом 2014 года началась гражданская война. Тысячи убитых и раненных, около миллиона беженцев. Гуманитарная катастрофа. УНОВ давно уже перешла красную черту, бросив против своих граждан армию, совершив тем самым чудовищное преступление против собственного на-рода. В этих регионах практически начался геноцид не только против рус-ских, но и против этнических украинцев, которые не признают легитим-ность УНОВ.

Статья 442 УК Украины квалифицирует геноцид как «деяние, умыш-ленно совершенное в целях полного или частичного уничтожения какой-либо национальной, этнической, расовой или религиозной группы путем лишения жизни членов такой группы либо нанесения им тяжких телесных повреждений, создание для группы жизненных условий, рассчитанных на полное или частичное ее физическое уничтожение, сокращение деторож-дения либо предупреждение его в такой группе или путем насильствен-ной передачи детей из одной группы в другую».

Нынешней власти Украины не нужно мятежное население Юго-Востока Украины, и поэтому они делают все для его полного вытеснения оттуда. Потоки беженцев из этого региона в Россию, видимо, их только радуют. Если бы не помощь России, то там давно бы наступила гумани-тарная катастрофа. Осознавая, что вернуть эти территории ни военным пу-тем, «приручить» политическими посулами, киевская хунта идет на со-вершение тяжких международных преступлений.

Из раздела ХХ УК Украины «Преступления против мира, безопасно-

331

сти человечества и международного правопорядка» преступные действия должностных лиц Украины, командиров и военнослужащих украинских вооруженных сил подпадают практически под все его статьи, в частности: статьи 436 «Пропаганда войны», статьи 438 «Нарушение законов и обыча-ев войны», статьи 439 «Применение оружия массового уничтожения», ста-тьи 447 «Наемничество». К примеру за пропаганду войны подлежит при-влечению к уголовной ответственности министр внутренних дел Украины Арсен Аваков, который в своих выступлениях в средствах массовой ин-формации и в социальных сетях неоднократно высказывался за решение проблемы Крыма, Донбаса и Луганска исключительно военным путем. Он договорился даже до того, что пожалел, что в свое время не взорвали ад-министрацию Донбасской области и не уничтожили разом ее руководство.

О каком-либо соблюдении законов и обычаев войны этой преступной властью не приходится говорить. Они постоянно нарушаются. Прежде всего тем, что военные действия ведутся не столько против ополченцев, сколько против мирного населения. При этом применяются запрещенные средства, в частности тяжелое артиллерийское вооружение, фосфорные снаряды и др. Не является секретом участие в вооруженных действиях Украины на ее ЮГО-Восточной части иностранных наемников. НАТО в открытую ведет на Украине обучение сил национальной гвардии, снабжает их различными видами вооружений, в том числе летального назначения.

Следственным комитетом РФ проводится расследование по 54 уго-ловным делам о военных преступлениях украинских вооруженных сил и нет никаких сомнений в том, что они будут доведены до конца и виновные лица понесут заслуженное наказание.

Сложившаяся на настоящий период времени ситуация на Украине по-влекла за собой появление крайне опасных для национальной безопасно-сти Российской Федерации угроз и вызовов.

Политические и военные. США путем дальнейшей эскалации на-пряженности на Украине, в том числе в ее юго-восточной части имеют своей целью втянуть Россию в вооруженный конфликт с Украиной. Они рассчитывают, что Президент Путин использует мандат Совета Федерации и введет вооруженные силы России на Юго-Восток Украины с целью за-щиты русскоязычной части населения этого региона от геноцида. Тогда Россия получает в дополнение к Северному Кавказу еще один длительный очаг напряженности на западных своих границах, причем еще более силь-ный и опасный. НАТО вряд ли ввяжется в прямой вооруженный конфликт с Россией. Во-первых, это не входит в их настоящие цели, во-вторых, на-товские вооруженные силы, находящиеся в Европе, не готовы воевать с российской армией, уж слишком незначителен здесь их сухопутный кон-тингент. К тому же только немецкий бундесвер в состоянии вести совре-менные боевые действия. Нельзя же принимать серьезно в расчет войска Прибалтийских стран и Польши. Переброска по воздуху необходимого числа вооруженных сил США теоретически возможна, практически же -

332

трудно осуществима. Свободных военных бригад у США нет, они везде заняты: в Афганистане, Ближнем Востоке, Юго-Восточной Азии и т.д. Кто за них будет там осуществлять жандармские функции?...Да и денежных средств на срочную мобилизации своих вооруженных сил у Североатлан-тического альянса тоже нет.

Но и России вооруженный конфликт с Украиной также не нужен. Не-смотря на то, что у УНОВ боеспособной армии практически нет и нашим войскам вполне под силу быстро и без больших потерь сломить ее сопро-тивление и принудить к отказу от дальнейшего проведения на Юго-Востоке Украины так называемой «контртеррористической операции», та-кое развитие событий чревато серьезными негативными последствиями для России. На этот раз политические и экономические санкции уже будут настоящими и жесткими. Поэтому Президент России Владимир Путин проявляет редкую для него выдержку и хладнокровие.

В связи с рассматриваемыми событиями на Украине есть все основа-ния предполагать, что США и НАТО, еще более усилят политику на дос-тижение военного превосходства над Россией. Они также попытаются ввергнуть нашу страну в новый виток гонки вооружений. Могут быть от-ложены в долгий ящик международные договоренности между Россией и США в области ограничения и сокращения вооружений. Разумеется, со стороны США и НАТО будет активизирована разведывательная и иная деятельность их специальных служб и организаций. Об этом уже говорит пример с недавним задержанием в Славянске Донецкой области группы офицеров немецкого бундесвера, которые под прикрытием ОБСЕ прово-дили там разведывательные мероприятия.

Пользуясь случаем НАТО, наверняка, начнет развертывать и перебра-сывать свои вооруженные силы поближе к границам России, в частности в государствах Балтии и Польши.

Информационные. К числу уже реализованных новых угроз в данной сфере следует отнести блокирование деятельности российских государст-венных средств массовой информации на Украине и на Западе в целом. Вследствие этого, население Украины и зарубежная аудитория Европы и США не получают правдивой информации о событиях, происходящих на Украине. Более того, им внушается мысль о том, что во всем происходя-щем там виновата Россия. Ею выставляют агрессором и подстрекателем. Осуществляется массовое манипулирование информацией, в том числе прямая дезинформация, наглое искажение фактов, выгодная интересам США, Евросоюза и курируемой ими УНОВ интерпретация одних и тех же событий. Черное выдается за белое, а белое – за черное. Так, например, чудовищное злодеяние украинских националистов и экстремистов, совер-шенное ими в отношении сторонников федерализации Украины 2 мая в Доме профсоюзов в Одессе, в результате которого по официальным дан-ным погибло 46 ни в чем не повинных людей (а по неофициальным - в два раза больше), выдается за правомерные действия сил национальной оборо-

333

ны. Это преступление УНОВ вполне сравнимо по своей жестокости со злодеянием бандеровцев во время Великой Отечественной войны в ма-ленькой белорусской деревне Хатынь. Тогда в сарае были заживо сожжены более ста мирных граждан, в том числе старики и дети.


Босхолов Сергей Семенович – доктор юридических наук, профессор, заслужен-ный юрист РФ, профессор кафедры уголовного права и криминологии. Иркутский ин-ститут (филиал) Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Мин-юста России), (664011, г. Иркутск, ул. Некрасова, 4, e-mail: [email protected])

УДК 343.988 ББК 67.51

Е.З. Гиниятуллина, аспирант



ВИКТИМОЛОГИЧЕСКИЙ АСПЕКТ ПРЕСТУПНОГО ПОВЕ-ДЕНИЯ ЛИЦ, ПОЛУЧАЮЩИХ ОБЩЕЕ ИЛИ СРЕДНЕЕ

ПРОФЕССИОНАЛЬНОЕ ОБРАЗОВАНИЕ В представленной научной работе содержатся общие положения о

виктимологическом аспекте преступности обучающихся, исследуются во-просы о том, какие категории граждан подвержены тому, чтобы стать жертвами преступлений обучающихся, а также особенности виктимизации самих обучающихся.

Ключевые слова: виктимность, обучающиеся, преступление, образо-вание, преступность, профилактика преступности.

Говоря о виктимологическом аспекте преступности обучающихся

(лиц, получающих общее или среднее профессиональное образование), не-обходимо напомнить, что под термином «виктимность» понимается склонность субъекта к такому поведению, которое значительно повышает шансы на совершение преступления в отношении него, т.е. склонность стать жертвой преступления. [2, с. 15]. Иными словами, в данном на-учном исследовании раскрываются вопросы о том, какие категории граж-дан подвержены тому, чтобы стать жертвами преступлений обучающихся, а также особенности виктимизации самих обучающихся.

В ходе научного исследования был проведен опрос 310 лиц, полу-чающих общее и среднее профессиональное образование в Иркутской об-ласти. По мнению опрошенных, чаще всего жертвами преступлений, со-вершаемых обучающимися, становятся: «малолетние» (38% ответов); «престарелые» (38% ответов); «инвалиды» (15% ответов); «сверстники»

334

(9% ответов). Иными словами, опрошенные считают, что обучающиеся могут совершать преступления в отношении любой категории граждан. И с этим нельзя не согласиться. Такую категорию населения, как обучающие-ся, совершившие преступление, составляют лица, достигшие возраста уго-ловной ответственности, т.е. достигшие 14 лет. Как правило, у подростков (в первую очередь у мальчиков) к этому возрасту начинают отчетливо кон-струироваться мышцы туловища, уменьшается количество подкожно-жировой клетчатки, проистекает стремительный рост скелета и мышечной системы. Соответственно, обучающиеся в этом возрасте с физиологиче-ской точки зрения уже вполне могут совершить противоправное деяние не только в отношении ребят младшего возраста или сверстников, но и в от-ношении лиц старшего возраста. Соответственно, жертвами преступных посягательств со стороны обучающихся лиц могут стать все категории граждан.

Говоря о возможных жертвах преступлений, совершаемых обучаю-щимися, необходимо отметить, что в настоящее время в России очень мало статистических данных, отражающих социальную действительность о жертвах преступных посягательств.188 В этой связи выводы о категориях пострадавших от преступлений обучающихся и, соответственно, конкрет-ные предложения, ориентированные на снижение виктимности, могут быть в настоящее время только примерными.

Согласно статистике ежегодно от 100 до 200 тысяч детей становится жертвами преступлений, в результате которых около четырех тысяч детей погибают либо получают тяжкий вред здоровью.189 В свою очередь со-гласно неофициальным данным около двух миллионов детей в возрасте до 14 лет ежегодно подвергаются насилию со стороны родителей, и нередко исходом такого домашнего насилия является смерть. [3] Разумеется, мно-гие преступления, совершаемые в отношении малолетних, совершаются не только обучающимися. В то же время лица, получающие общее или сред-нее образование, вполне способны совершить преступление в отношении детей. Такая возможность обосновывается следующим.

Во-первых, физиологические и психологические особенности взрос-лых обучающихся (т.е. уже достигших возраста уголовной ответственно-сти) дают им определенные преимущества перед малолетними (детьми до 10 лет). Такие обучающиеся, как правило, уже обладают более большим жизненным опытом, более крепкими физическими данными, более широ-кими навыками общения, наиболее интеллектуально развиты, вследствие чего они вполне могут совершить противоправное деяние (насильственно-го, корыстного, сексуального или иного характера) в отношении детей.

Во-вторых, дети возрастной категории до 10 лет, помимо всех иных 188 Число лиц, потерпевших от преступных посягательств [Электронный ресурс] : по состоянию на 6 мар-та 2014 г. // Федеральная службы государственной статистики : офиц. сайт. – Режим доступа: http://www.gks.ru/free_doc/new_site/population/pravo/10-05.htm (дата обращения: 10.07.2015) 189 Российский статистический ежегодник. 2007 : стат. сб. / Гос. ком. Рос. Федерации по статистике (Гос-комстат России) . – Офиц. изд. – М., 2007. С. 308.

335

возрастных особенностей, отличаются излишней доверчивостью. Уровень доверия ребенка к взрослым людям (например, к старшеклассникам) игра-ет большую роль при формировании чувства безопасности. В определен-ной мере старшие школьники являются примером для младших. Однако излишняя доверчивость ребенка к обучающимся более старшего возраста может привести его к тому, что в отношении него будет совершено пре-ступление (насилие, хищение, вымогательство и т.д.). В большинстве слу-чаев дети, которые стали жертвами преступников, самостоятельно и доб-ровольно следовали за ними, поддавшись на уговоры или приятные обе-щания, не зная их истинных целей. Поэтому преступления в отношении детей до 10 лет часто совершаются не в результате заранее спланирован-ных и организованных действий, а в результате излишней доверчивости взрослым. [1, с. 57-61]

Продолжая научное исследование вопроса о жертвах преступности, обучающимся был задан вопрос: куда следует обратиться школьнику или студенту, пострадавшему в результате преступной деятельности? Получен следующий результат: «в полицию» – 54% ответов; «к друзьям» – 18% от-ветов; «к психологу» – 14% ответов; «к родителям» – 8% ответов; «на те-лефон доверия» – 6% ответов.

Исходя из полученных результатов, можно сделать определенные вы-воды.

Во-первых, в большинстве случае пострадавшие обучающиеся обра-щаются (или обратятся) за помощью в полицию. Такой ответ опрошенных школьников является вполне предсказуемым. Предназначение правоохра-нительных органов заключается в том, чтобы оберегать граждан от право-нарушений, разыскивать преступников и наказывать виновных. В целях достижения социальной справедливости и привлечения правонарушителей к ответственности обучающиеся-потерпевшие обращаются в полицию, суд, прокуратуру и иные государственные органы.

Во-вторых, другая значительная часть опрошенных в случае соверше-ния в отношении них преступления обратились бы за помощью к друзьям, т.е. постарались бы разрешить сложившуюся ситуацию самостоятельно, без вмешательства посторонних лиц. Желание самостоятельно урегулиро-вать конфликт подтверждается также незначительной долей лиц, которые обратились бы за помощью к родителям или другим взрослым членам се-мьи, несмотря на то, что именно от родителей следовало бы ожидать под-держки и понимания, рассчитывать на их опыт и на то, что родитель решит их проблему.

С одной стороны, самостоятельность в разрешении собственных про-блем приветствуется и должна поддерживаться взрослыми. Ребенок учится справляться с жизненными трудностями, применять на практике свои на-выки и умения при разрешении конфликтов. Однако с другой стороны, преступление – это не рядовой конфликт, это опасное противоправное деяние, и помочь в данном случае могут только взрослые. Только компе-

336

тентные правоохранительные органы могут привлечь лицо, виновное в со-вершении преступления, к ответственности, а значит, только они способны восстановить нарушенную социальную справедливость.

В то же время подобные ответы опрошенных обучающихся свиде-тельствуют о недоверии к работе сотрудников полиции, об уверенности в неэффективности деятельности правоохранительных органов и надежде только на собственные силы. Отчасти респонденты правы. Не всегда пра-воохранительные органы способны раскрыть совершенное преступление и привлечь виновного к ответственности. Данное положение подтверждается официальной статистикой, свидетельствующей о том, что, например, в 2013 году из всех зарегистрированных преступлений лишь 57% было рас-крыто, оставшиеся 43% - это нераскрытые преступления.190 При столь пу-гающих цифрах трудно требовать от школьников проявлять доверие к ор-ганам полиции и суда. Соответственно, для того чтобы оказать профилак-тический эффект на преступность среди обучающихся, необходимо повы-шать качество и уровень работы сотрудников правоохранительных орга-нов, борющихся с такой преступностью, стимулировать их к качественно-му выполнению своих профессиональных обязанностей.

В-третьих, немногие школьники и студенты обратились бы за помо-щью к психологу или сотрудникам службы «Телефон доверия», однако профессиональная психологическая помощь часто не только желательна, но и просто необходима пострадавшему. Нередко преступление, помимо причинения материального ущерба, может нанести жертве тяжелую пси-хологическую травму, справиться с которой помогут психологи и врачи. В этой связи особо важную роль начинают играть школьные психологи и другие школьные работники, призванные помогать обучающимся разре-шать возникающие между ними конфликты и оказывать им психологиче-скую помощь.

Таким образом, в результате данного научного исследования были сделаны определенные выводы о виктимологической составляющей пре-ступности обучающихся, которые дополняют и расширяют систему знаний о мерах обеспечения криминологической безопасности системы общего и среднего профессионального образования. В дальнейшем при формирова-нии необходимой научной базы полученные результаты могут быть ис-пользованы при профилактике преступности школьников и студентов.


1. Бабич Н. И. Психологические особенности первого впечатления о другом чело-веке у младших школьников / Н. И. Бабич // Вопросы психологии. – 1990. – № 2. – С. 57-61.

2. Иванова Л. М. Криминологическая характеристика корыстно-насильственных преступлений, совершаемых в отношении несовершеннолетних, и их предупреждение :

190 Состояние преступности – январь-декабрь 2013 года (по состоянию на 9 января 2014 года) [Электрон-ный ресурс] // Официальный сайт Министерства внутренних дел Российской Федерации. http://mvd.ru/Deljatelnost/statistics/reports/item/1609734/ (дата обращения: 10.07. 2015)

337

автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08 / Иванова Людмила Михайловна. – Иркутск, 2007. – 26 с.

3. Коновалова И. А. Виктимологическая стойкость как способ предупреждения преступлений несовершеннолетних [Электронный ресурс] / И. А. Коновалова // Вест-ник Московского государственного областного университета: электрон. научн. журн. – Режим доступа: http://www.evestnik-mgou.ru/Articles/Doc/180 (дата обращения: 01.07.2015)


Гиниятуллина Екатерина Закариевна – аспирант кафедры уголовного права и криминологии. Иркутский институт (филиал) Всероссийского государственного уни-верситета юстиции (РПА Минюста России), (664011, г. Иркутск, ул. Некрасова, 4, e-mail: [email protected])

УДК 343.24/29 ББК 67.408.023.

А.Л. Иванов, кандидат юридических наук

прокуратура Республики Саха (Якутия)

НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ИЗ ПРАКТИКИ НАЗНАЧЕНИЯ НАКАЗАНИЯ ЗА ПРЕСТУПЛЕНИЯ НЕБОЛЬШОЙ И СРЕДНЕЙ

ТЯЖЕСТИ На основе анализа правоприменения и данных судебной статистики

рассматриваются вопросы учета категорий преступлений небольшой и средней тяжести при избрании меры уголовно-правового характера в су-дебном порядке. Высказываются предложения по совершенствованию правоприменения в этом направлении.

Ключевые слова: преступления небольшой и средней тяжести, назна-чение наказания, меры уголовно-правового характера, осужденные.

В научной литературе мы не встретили ни одного источника, в кото-

ром бы вопросы назначения наказания освещались применительно к ли-цам, совершившим преступление (или – преступления) определенной кате-гории. Говорить об отсутствии практической полезности такого рассмот-рения, по нашему мнению, нельзя, поскольку уголовно-правовая специфи-ка отдельных категорий преступлений четко выражена и применительно к стадии назначения наказания. Как показывает практика, обладает своеоб-разием и социально-правовая характеристика лиц, осужденных за преступ-ления небольшой или средней тяжести. А как свидетельствует официаль-ная статистика, на долю названных категорий преступлений в общем ко-личестве преступлений, регистрируемых в стране, в последние 3-4 года приходится около 75 %.

Прежде всего следует подчеркнуть, что при назначении наказания за

338

преступление любой категории тяжести нельзя игнорировать тот общезна-чимый факт, что учет характера и степени общественной опасности пре-ступления выступает одним из общих требований (общих начал) назначе-ния наказания (ч.3 ст.60 УК РФ). Между тем, как показывает практика в описательной части приговоров суды обычно ограничиваются лишь фор-мальными ссылками на то, что «суд учел характер и степень общественной опасности содеянного», «общественную опасность содеянного» либо ука-заниями на категорию совершенного преступления (что значительно ре-же). Поэтому было бы более правильным принятие Верховным Судом РФ рекомендации о необходимости обоснования назначаемого судами наказа-ния в виде лишения свободы за преступление определенной категории ссылками на конкретные обстоятельства, подтверждающие невысокую, среднюю или высокую степень его общественной опасности и соответст-вующий ему (преступлению) размер данного вида наказания в рамках пре-дусмотренной в ст.15 УК РФ наказуемости конкретной категории преступ-ления. Такое решение, на наш взгляд, во-первых, более определенно свя-зывало бы категоризацию преступлений со стадией назначения наказания, а, во-вторых, существенно ограничивало возможную перспективу, в част-ности, признания приговора несправедливым в силу обстоятельств, ука-занных в п.3 ч.1, ч.2 ст.389.18 УПК РФ. Возможно, принятие такой реко-мендации судам наконец-то позволило бы и проследить ожидаемую зави-симость срока назначенного наказания в виде лишения свободы от наличия или отсутствия смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств.

Из сводных статистических сведений о состоянии судимости в России (Ф. № 11) следует, что из числа лиц, осужденных в 2013 и 2014 гг. за пре-ступления небольшой и средней тяжести, всего лишь 19124 и 15053 лица, соответственно, (около 4-4,5 %) осуждены за неосторожные преступления, рассредоточенные в настоящее время только по этим двум категориям пре-ступлений. По результатам рассмотрения уголовных дел с учетом сложе-ния наказаний от общего числа осужденных в 2013, 2014 гг. за преступле-ния небольшой тяжести к наказанию в виде лишения свободы осуждены 10,5 и 10,9 %, соответственно, что составляет около 16 % от общего числа осужденных к данному виду наказания (включая лишение свободы на оп-ределенный срок и пожизненное лишение свободы). Из числа осужденных к наказанию в виде лишения свободы за преступления небольшой тяжести чуть более половине (52,2 и 55 %) наказание назначено на срок до одного года, 25 и 24 % – на срок от одного года до двух лет, около 12 и 11 % – от двух до трех лет. К остальным осужденным применены такие меры как ус-ловное осуждение – около 20 % (из этого числа почти 71 % – условное осуждение к лишению свободы) в 2013 г. и 14 % в 2014 г., наказание в ви-де ограничения свободы – 8 и 7 %, соответственно, в виде исправитель-ных работ – около 20 %, в виде обязательных работ – 15 %, в виде штрафа – около 27 %.

От общего числа осужденных за преступления средней тяжести к на-

339

казанию в виде лишения свободы в 2013 г. осуждены 55851 человек (око-ло 31 %), в 2014 г. – 55317 человек (32 %), что составляет около 27 % от общего числа осужденных к данному виду наказания (включая лишение свободы на определенный срок и пожизненное лишение свободы). Из чис-ла осужденных к наказанию в виде лишения свободы за преступления средней тяжести 19 % осужденным наказание назначено на срок до одного года, 40-41 % – на срок до двух, 24,5 % – до трех лет включительно; свыше трех до пяти – около 13 %, остальным – более длительные сроки лишения свободы. Условное осуждение (в большинстве своем к лишению свободы) применено к 39,5 % осужденным за совершение преступлений средней тяжести. Удельный вес остальных мер, примененных к этой категории осужденных, составил: около 12 % в 2013 г. и 10,6 % в 2014 г. – обяза-тельные работы, 10 и 9,3 % – штраф, 5 % – исправительные работы, 2,5 % – ограничение свободы.

Приведенные данные дополним другими. Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление (ст.64 УК РФ), состоялось в 2013 г. всего лишь в отношении около 0,6 %, а в 2014 г. – 1 % осужденных за преступления небольшой тяжести. По преступлениям средней тяжести этот показатель не превысил 0,1 %. Гораздо более актив-но ст.64 УК РФ применяется к лицам, осужденным за тяжкие (2,6 % в 2013 г. и 2,8 в 2014 г.) и особо тяжкие (12,6 % в 2013 г. и 13 % в 2014 г.) преступления. Принимая во внимание характер санкций, предусмотренных за совершение преступления определенной категории с точки зрения пре-делов наказания в виде лишения свободы, обозначенных в ст.15 УК РФ, названные показатели в целом можно считать нормальными. Показатели достаточно активного применения ст.64 УК РФ к лицам, совершившим тяжкие и особо тяжкие преступления, объяснимы, на наш взгляд, еще и не-возможностью в ряде случаев применения к таким лицам условного осуж-дения (ст.73 УК РФ). Интересно, однако то, что в качестве более мягкого наказания за тяжкие и особо тяжкие преступления на практике нередко выступает не лишение свободы, а другие более мягкие меры. Так, в 2013 г. их доля при осуждении за тяжкие преступления с применением ст.64 УК РФ составила 35 %, а в 2014 г. – 39 %.

Определенный интерес представляет практика назначения наказания за преступления интересующих нас категорий по совокупности преступ-лений и совокупности приговоров. Назначение наказания по правилам ст.69 УК РФ с количественной точки зрения примерно равнозначно назна-чению наказания по правилам ст.70 УК РФ. Так, в 2013 г. с применением ст.69 УК РФ было назначено наказание в отношении 2267 осужденных (с учетом видов наказаний, исполняемых самостоятельно), а с применением ст.70 УК РФ – в отношении 2348 осужденных. В 2014 г. эти показатели со-ставили 1901 и 1717, соответственно. Вместе с тем следует отметить, что такой баланс кардинально нарушается при сравнении случаев применения ст.69 и ст.70 УК РФ при осуждении за преступления небольшой тяжести. В

340

этом случае ст.70 УК РФ применяется «в разы» чаще, чем ст. 69 УК РФ: в 2013 г. наказание по совокупности приговоров было назначено в отноше-нии 2099 осужденных, а по совокупности преступлений – всего лишь в от-ношении 518 осужденных. В 2014 г. эти показатели составили 1532 и 396, соответственно. По всем другим категориям преступлений практика на-значения наказания по совокупности преступлений безусловно доминиру-ет над практикой назначения наказания по совокупности приговоров. Это объясняется значительным удельным весом в совокупном наказании видов наказаний, исполняемых самостоятельно (штраф, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью). Отсюда можно сделать вывод о том, что лицо, осужденное за совершение нескольких преступлений небольшой тяжести, после этого гораздо чаще, чем при осуждении за несколько преступлений иной категории тяжести (или, наряду с небольшой тяжести преступление тяжкое или особо тяж-кое), вновь совершает преступление, причем, опять – небольшой тяжести. В этой связи возникает вопрос об эффективности уголовно-правового реа-гирования на первичную совокупность преступлений небольшой тяжести.


Иванов Айдар Лазаревич – кандидат юридических наук, первый заместитель прокурора Республики Саха (Якутия) ([email protected])

УДК 343.22/23 ББК 67.408.013

М.А. Костюченко, старший преподаватель



ОБ ОБЪЕКТЕ ПРЕСТУПЛЕНИЯ, ПРЕДУСМОТРЕННОГО СТ. 176 УК РФ (НЕЗАКОННОЕ ПОЛУЧЕНИЕ КРЕДИТА)

В статье описываются вопросы, связанные с определением непосред-

ственного объекта такого преступления, как незаконное получение креди-та. Автор приходит к выводу, что указанное преступление может быть оп-ределено как деяние, посягающее на общественные отношения, склады-вающиеся в процессе кредитной деятельности государства, банков, иных кредитных организаций, предприятий, граждан по предоставлению, ис-пользованию и возврату кредитных средств.

Ключевые слова: преступления в сфере экономической деятельности; кредитные преступления; незаконное получение кредита.

В теории уголовного права объект преступления, наряду с фактиче-

скими общественными отношениями между людьми, материальными

341

формами, условиями и предпосылками их существования охватывает и их правовую форму, или «оболочку». Именно она и позволяет обеспечивать определенное поведение участников общественных отношений, а также охрану этих отношений. Определив эту правовую форму, мы можем по-нять и содержание общественных отношений, являющихся непосредст-венным объектом преступлений в сфере кредитования [8, с. 151].

Кредитные правоотношения в научной литературе, к сожалению, еще не получили своего конкретного определения, так как они рассматривают-ся лишь с точки зрения деятельности различных субъектов экономики.

Исходя из этого, можно заключить, что общественные отношения, возникающие в сфере кредитования как объект уголовно-правовой защи-ты, обладают определенной спецификой и определяются как экономиче-ские отношения, складывающиеся в процессе кредитования хозяйствую-щих субъектов государством, банками, иными кредитными организация-ми, предприятиями, гражданами.

Изучение соответствующих научных источников позволяет утвер-ждать, что единый подход к определению непосредственного объекта рас-сматриваемого преступления отсутствует.

Справедливо утверждение, что непосредственным объектом могут выступать конкретные общественные отношения, связанные с определен-ной сферой экономики, конкретными экономическими отношениями [9, с. 253]. Имеющиеся же в научной литературе определения непосредственных объектов преступных нарушений в сфере кредитования, на наш взгляд, не-достаточно конкретны.

Б. В. Волженкин считал, что незаконное получение кредита относится к преступлениям, которые направлены против интересов кредиторов191. В общем виде такое определение можно принять, однако наряду с незакон-ным получением кредита к данному виду преступлений Б.В. Волженкин относит и норму ст. 177 УК РФ, и преступления, связанные с банкротством (ст. 195-197 УК РФ) [2, с. 247], т.е., думается, что здесь имеет место опре-деление видового объекта, определенной группы преступлений, а не выде-ление непосредственного объекта конкретного преступления, предусмот-ренного конкретной уголовно-правовой нормой. Хотя, если исходить из того, что у группы преступлений может быть единый непосредственный объект, то высказанное предложение вполне обоснованно.

По мнению Т.О. Кошаевой и В.М. Мельниковой, преступление, пре-дусмотренное ст. 176 УК РФ, посягает на отношения в сфере банковской деятельности192 и регулирующие кредитную деятельность банков и других

191 Ранее он относил данное преступление к категории деяний, которые посягают на общественные от-ношения, основанные на установленном порядке осуществления предпринимательской и иной экономи-ческой деятельности. 192 Позднее Т.О. Кошаева пришла к выводу, что объектом данного преступления является финансовая система государства (См.: [5, с. 250]).

342

кредитных организаций193. Это определение сужает сферу применения данной статьи только деятельностью банков и кредитных организаций, что в силу толкования самого закона неправильно [13, с. 430-431].

Л.Д. Гаухман и С.В. Максимов относят преступления, предусмотрен-ные ст. 176 УК РФ, к посягательствам на сферу финансов в части кредито-вания (преступления в сфере кредитования, т.е. деяния, посягающие на общественные отношения, обеспечивающие функционирование сферы кредитования). С. В. Максимов указывает, что непосредственный объект анализируемого преступления сложный: это общественные отношения, обеспечивающие основанное на гражданском законодательстве и граждан-ско-правовых договорах кредитование, а также право собственности кре-дитора на имущество, переданное в кредит на основании ничтожного (мнимого) кредитного договора.

И.В. Шишко высказалась лишь по поводу ч. 1 ст. 176 УК РФ, где ос-новным непосредственным объектом она считает отношения по поводу обеспечения возвратности кредитов, а дополнительным объектом – отно-шения собственности [4, с. 47].

А.Э. Жалинский, указывая, что сферой применения статьи является деятельность банков и иных кредиторов по предоставлению и использова-нию кредитов различных видов, т.е. практически весь экономический обо-рот, объектом уголовно-правовой охраны данной статьи считает интересы финансовой системы и законные интересы отдельных участников эконо-мического оборота [6, с. 402]194. Не вызывает принципиальных возражений утверждение о посягательстве данного преступления на финансовую сис-тему государства. Однако за основу определения непосредственного объ-екта рассматриваемого преступления нельзя брать всю совокупность об-щественных отношений, возникающих в финансовой системе. Под госу-дарственными финансами как одной из важнейших юридических катего-рий понимают денежные отношения по поводу распределения и перерас-пределения стоимости общественного продукта и части национального бо-гатства, связанные с формированием финансовых ресурсов государства и его предприятий и использованием государственных средств на расшире-ние производства, удовлетворение социально-культурных потребностей общества, нужды обороны страны и управление [15, с. 15]. В состав фи-нансовой системы в настоящее время входят: бюджетная система; вне-бюджетные фонды; финансы хозяйствующих субъектов и отраслей; иму-щественное и личное страхование; кредит (государственный и банковский) [10, с. 8]. Кредитование, как и финансы в целом, обслуживает кругооборот производственных фондов, обеспечивает финансовые потребности процес-са расширенного воспроизводства. Вместе с тем кредит выступает как от- 193 Н. Афанасьев также, относя данное преступление к преступлениям, посягающим на общественные отношения, регулирующие кредитно-финансовую деятельность хозяйствующих субъектов, под непо-средственным объектом данного преступления понимает общественные отношения, складывающиеся в сфере банковской деятельности (См.: [5, с. 327]. 194 Практически аналогичное решение предлагается М.В. Феоктистовым [16, с. 62-63].

343

носительно самостоятельное звено в финансовой системе, имеет особые специфические методы перераспределения временно свободных денежных средств с целью восполнить разрыв в производственном процессе. Кре-дитные правоотношения можно рассматривать как часть, подсистему фи-нансовых правоотношений.

П.Н. Панченко делает вывод, согласно которому объект преступления, предусмотренного ст. 176 УК РФ, – это установленный законом порядок в сфере кредитных отношений [10, с. 488].

Анализируя объект данного преступления, П.С. Яни пришел к выводу, что статья о незаконном получении кредита находится даже не в той главе Особенной части и ее необходимо поместить в главу о преступлениях про-тив собственности. С данной позицией можно было бы согласиться, но рассматриваемая норма была бы в главе о преступлениях против собствен-ности инородной, так как эта глава является собранием не специальных, а унифицированных составов преступлений, ограждающих отношения соб-ственности, как основного непосредственного объекта. Норма же ст. 176 УК РФ выделена специально для охраны отношений в сфере кредитования, и отношения собственности лишь дополнительный непосредственный объ-ект для нее [17, с. 42-43]195.

Как видно из приведенных определений, единой точки зрения на не-посредственный объект преступления, предусмотренного ст. 176 УК РФ, у ученых-юристов нет.

Кроме того, абсолютное большинство специалистов не выделяет непо-средственный объект преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 176 УК РФ.

И только Л.Д. Гаухман и А.Н. Гуев определили непосредственный объект преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 176 УК РФ, первый – со-ответственно как общественные отношения, обеспечивающие интересы государственного бюджета в сфере государственного целевого кредитова-ния [13, с. 461], второй же – под объектом данного преступления понимает порядок получения государственных кредитов, равно как и характер ис-пользования последнего [5, с. 110-111].

Приводя сказанное к общему знаменателю, можно заключить, что не-посредственный объект посягательства преступления, предусмотренного ст. 176 УК РФ, – сложный. Основным непосредственным объектом данно-го преступного деяния выступают общественные отношения, обеспечи-вающие правильное функционирование финансово-кредитной системы, в состав которой входят: непосредственно сами кредиты, кредитные органи-зации, предприятия, государственные и иные органы, распределяющие кредитные ресурсы, заемщики (организации и индивидуальные предпри-ниматели, граждане); дополнительным объектом выступают отношения собственности.

В связи с этим преступление, предусмотренное ст. 176 УК РФ как собственно кредитное, может быть определено как деяние, посягающее на 195 Такой же позиции придерживаются А.Аслаханов, Л.В. Григорьева. [1, с. 28].

344

общественные отношения, складывающиеся в процессе кредитной дея-тельности государства, банков, иных кредитных организаций, предпри-ятий, граждан по предоставлению, использованию и возврату кредитных средств.


1. Аслаханов А.А. Проблемы борьбы с преступностью в сфере экономики (криминологический и уголовно-правовой аспекты Автореф. дне. ... докт. юрид. наук. – М., 1997. – С. 28.

2. Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности (Экономические преступления). – СПб.: Юрид. центр Пресс, 2002. – 641 с.

3. Григорьева Л.В. Уголовная ответственность за мошенничество. – Сара-тов, 1999. – С. 109).

4. Горелик А.С., Шишко И.В., Хлупина Г.Н. Преступления в сфере экономи-ческой Деятельности и против интересов службы в коммерческих и иных организаци-ях. – Красноярск, 1998. – 259 с.

5. Гуев А.Н. Комментарий к УК РФ (для предпринимателей). – М.: Экзамен, 2006. – 368 с.

6. Комментарий к УК РФ / под общей ред. Ю.И. Скуратова, В. М. Лебедева. – М.: ИНФРА-М-Норма, 1996. – 592 с.

7. Коржанский Н.И. Предмет преступления: Учебное пособие. – Волгоград, 1976. – 118 с.

8. Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. – М.: Юриди-ческая литература, 1972. – 352 с.

9. Миньковский Г.М., Магомедов А.А., Ревин В.П. Уголовное право России: Учебник. Общая и Особенная части / под ред. В.П. Ревина. – М.: Брандес; Альянс, 1998. – 526 с.

10. Научно-практический комментарий к УК РФ. Т. 1 / под ред. П.Н. Панчен-ко. – Н. Новгород: НОМОС, 1996. – 608 с.

11. Савин А.Ю. Финансовое право. – М.: Финстатинформ,1997. – 221 с. 12. Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть: Учебник / под

ред. Б.В. Здравомыслова. – М.: Юристъ, 2000. – 552 с. 13. Уголовное право. Часть общая. Часть особенная: Учебник / Под общ. ред.

Л.Д. Гаухмана, Л.М. Колодкина, С.В. Максимова. – М.: Юриспруденция, 1999. – 784 с. 14. Уголовное право. Общая часть / под ред. Н.Ф. Кузнецовой, Ю.М. Ткачев-

ского, Г.Н. Борзенкова. – М.: МГУ, 1993. – 368 с. 15. Финансовое право / под ред. О.Н. Горбуновой. – М.: Юристъ, 1996. –

393 с. 16. Феоктистов М.В. Ответственность за незаконное получение кредита /

Уголовно-правовые и криминологические проблемы борьбы с преступностью в сфере экономики. Материалы расширенного заседания Ученого совета НИИ проблем укреп-ления законности и правопорядка при Генпрокуратуре РФ. – М., 2001. – С. 62-63.

17. Яни П.С. Экономические и служебные преступления. – М.: ЗАО «Бизнес-школа «Интел-Синтез», 1997. – 201 с.


Костюченко Мария Андреевна – старший преподаватель кафедры уголовного процесса и криминалистики. Иркутский институт (филиал) Всероссийского государст-венного университета юстиции (РПА Минюста России) (664011, г. Иркутск, ул. Некра-сова, 4, e-mail: [email protected]).

345

УДК 343.61 ББК 67.408.11

Я.А. Кружкова, старший преподаватель



АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРИМЕНЕНИЯ ПРИНЦИПА ВИНЫ ПРИ ИНДИВИДУАЛИЗАЦИИ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

ЗА ПРИЧИНЕНИЕ ТЯЖКОГО ВРЕДА ЗДОРОВЬЮ, ПОВЛЕКШЕГО СМЕРТЬ ПОТЕРПЕВШЕГО (Ч. 4 СТ. 111 УК РФ)

Данная статья посвящена изучению проблем связанных с индивидуа-

лизацией ответственности за причинение тяжкого вреда здоровью, по-влекшего смерть потерпевшего (ч. 4 ст. 111 УК РФ). Автором затрагива-ются и рассматриваются такие понятия, как принцип вины, тяжкий вред здоровью, а также смерть потерпевшего.

Ключевые слова: тяжкий вред здоровью, смерть потерпевшего, прин-цип вины.

Среди насильственных преступлений против здоровья наиболее опас-

ным является умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, повлек-шее по неосторожности смерть потерпевшего (ч.4 ст. 111 Уголовного Ко-декса РФ (далее – УК РФ)196). Ежегодно потерпевшими от криминального насилия выступают сотни тысяч людей.

Принцип вины является одним из принципов УК РФ наряду с прин-ципами законности, равенства граждан перед законом, справедливости и гуманизма, а виновность лица в совершении преступления – обязательное условие субъективного вменения. Кроме того, вина – основной признак субъективной стороны преступления, установление которого по каждому уголовному делу обязательно.

Вопросы вины постоянно разрабатываются учеными, но, тем не ме-нее, говорить об их окончательном решении не приходится. Они являются весьма важными и для правоприменителя. Данные проблемы в полной ме-ре относятся и к институту ответственности за преступления, совершенные с двумя формами вины (далее – исследуемые преступления, исследуемые деяния), который сравнительно недавно закреплен в российском уголов-ном законе. В теории уголовного права не выработано однозначного по-нимания данного правового института, имеются разноречия в определении его сущности, значения, места в содержании субъективной стороны пре- 196 Уголовный кодекс РФ от 13 июня 1996 № 63-ФЗ (в ред. ФЗ от 13 июля 2015 г. № 260-ФЗ) // Собрание законодательства РФ. – 1996. – № 25. – Ст. 2954.

346

ступления. Высказываются даже предложения о необходимости исключе-ния ст. 27 «Ответственность за преступление, совершенное с двумя фор-мами вины» из УК РФ [2, с. 31].

Преступление, предусмотренное ч. 4 ст. 111 УК РФ влечет два по-следствия – непосредственное и более отдаленное. Тяжкий вред здоро-вью в этом преступлении влечет, причинно обусловливая, смерть по-терпевшего [6, с. 111].

В доктрине уголовного права случаи неосторожного отношения к квалифицирующим обстоятельствам в умышленном преступлении име-нуют двойной формой вины [7, с. 112].

Вина – это психологическое отношение лица к его действиям, и на-ступившим от них последствиям, поэтому, говоря о наступлении двух общественно опасных последствий при совершении рассматриваемых пре-ступлений, нужно отметить, что имеются и две вины – по одной примени-тельно к каждому последствию – непосредственному (первичному) и отда-ленному (вторичному), которые взаимосвязаны и взаимообусловлены. Чтобы не было недоразумений при определении вины, законодатель в опи-сании таких сложных составов уточняет ее вид: умысел в случае первого последствия, неосторожность в случае второго.

В соответствии со ст. 5 УК РФ обоснованным привлечение к уголов-ной ответственности, возможно, признать лишь при условии, что виной субъекта охватываются все обстоятельства, свойственные данному соста-ву преступления. Это и конструктивные признаки преступления, и квали-фицирующие.

Вину в рассматриваемом преступлении можно определить как каче-ственно определенное сочетание в рамках единого психологического про-цесса умышленного отношения лица к причинению тяжкого вреда здоро-вью и неосторожного – к производному от него последствию – смерти по-терпевшего, за наступление которых предусмотрена повышенная уголов-ная ответственность по сравнению с преступлениями, предусмотренными в частях первой, второй и третьей ст. 111 УК РФ. Преступления с двой-ной формой вины предполагают причинную связь между выполнением виновным действий, содержащих признаки основного преступления, на-ступлением дополнительных, производных последствий [5, с. 9]. По-следствия могут быть вменены в вину лицу лишь в случае, если они обу-словлены совершением основного преступления. Основное преступление материальное (ч. 1 ст. 111 УК РФ), то причиной производного последст-вия является не само действие, а именно наступление от него последст-вия. Если эти последствия не укладываются в единую линию развития причинной связи, необходимо содеянное квалифицировать по совокуп-ности статей, а не по ч. 4 ст. 111 УК РФ. Умышленное причинение тяж-кого вреда здоровью может рассматриваться в качестве оконченного пре-ступления (при наличии признаков, описанных в части первой, второй и третьей ст. 111 УК РФ) при причинении реальных вредных последствий.

347

Однако в ряде случаев развитие причинной связи в этих преступлениях не ограничивается наступлением тяжкого вреда здоровью и тогда наступает производное последствие – смерть потерпевшего, не входящая в содер-жательную сферу умысла виновного. Здесь первое последствие и при-чинная связь между ними и противоправным деянием субъекта находят-ся в рамках основного умышленного преступления, а дополнительные последствия и причинная связь его с основным преступлением – за пре-делами умысла, а, следовательно, и за пределами основного преступле-ния, они охватываются неосторожной формой вины. Эта и есть харак-терная особенность сложного составного преступления, предусмотрен-ного ч. 4 ст. 111 УК РФ, отличает его от идеальной совокупности пре-ступлений, которая предусматривает совершение одним действием не-сколько разнородных преступлений [4, c. 289].

Небрежность, согласно закону, – это не предвидение лицом воз-можности наступления общественно опасных последствий своих дея-ний, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности оно должно было и могло их предвидеть. Небрежность отличает то, что лицо не предвидит общественно-опасных последствий своих действий (в рассматриваемом преступлении смерти потерпевшего). Неосторожная вина в виде небрежности характеризуется двумя признаками: негатив-ным и позитивным.

Первый признак представляет собой непредвидение лицом воз-можности наступления смерти потерпевшего, Это единственная разно-видность вины, которая исключает предвидение последствий и в форме неизбежности, и в форме возможности их наступления. Второй признак (позитивный) состоит в том, что лицо должно было и могло предвидеть наступление смерти (в нашем случае). Долженствование означает, что ли-цо, причиняя тяжкий вред здоровью, обязано было предвидеть возмож-ность наступления смерти. Субъективный критерий в рассматриваемом преступлении означает способность лица в конкретной ситуации, с уче-том его индивидуальных качеств, предвидеть возможность наступления смерти в результате причинения тяжкого вреда здоровью. Под индиви-дуальными качествами виновного понимаются его интеллектуальные возможности, его физическое и психическое состояние, жизненный опыт, степень восприимчивости и тому подобное.

О преступном легкомыслии, как разновидности неосторожной фор-мы вины, можно говорить, если лицо, причиняя умышленно тяжкий вред здоровью, предвидело возможность наступления смерти потерпевшего, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение смерти в этом случае лицо предвидит возможность на-ступления смерти, что отличает легкомыслие от небрежности. При лег-комыслии предвидение наступления смерти отличается тем, что лицо не осознает действительного развития причинной связи между причинением тяжкого вреда здоровью и смертью потерпевшего, хотя при надлежащем

348

напряжении психических сил могло осознать это. Виновный, не исполь-зуя полностью свои интеллектуальные возможности, переоценивает значение тех обстоятельств, которые, по его мнению, должны были без достаточных к тому оснований предотвратить наступление смерти. Нали-чие этого признака обусловливает специфику волевого элемента пре-ступного легкомыслия. Виновный рассчитывает без достаточных к тому оснований на предотвращение смерти потерпевшего, а не просто надеется избежать смерти. Но этот расчет оказывается легкомысленным, избран-ные виновным обстоятельства, якобы способные противостоять развитию причинной связи между причинением тяжкого вреда здоровью и смер-тью потерпевшего, оказываются не способными к такому противо-стоянию [1, с. 4].

Урегулирование ответственности за причинение тяжкого вреда здоро-вью, повлекшего смерть потерпевшего (ч. 4 ст. 111 УК РФ) в уголовном законе совершенствуется, так имеются неточности в формулировании оп-ределений понятий, пробелы и противоречия нормативно-правового регу-лирования, неудачные решения в описании отдельных составов преступ-лений. В то же время и правоприменительная практика нуждается в со-держательных и однозначных разъяснениях положений закона о преступ-лениях, совершенных с двумя формами вины, позволяющих решать про-блемы, возникающие при квалификации исследуемого деяния. Все выше сказанное говорит о необходимости комплексного изучения теоретических и практических аспектов ответственности за преступление, предусмотрен-ное ч. 4 ст. 111 УК РФ, поскольку от этого зависит реализация такого от-раслевого принципа уголовного права, как индивидуализация ответствен-ности уголовного наказания.


1. Адельханян Р.А. Субъективна сторона особо тяжкого преступления против здоровья (ч. 4 ст. 111 УК РФ) / Р.А. Адельханян // Уголовное право. – 2000. – № 1. – С. 4-7.

2. Каплин М.Н. Дифференциация уголовной ответственности за преступления против жизни и здоровья / М.Н. Каплин. – Екатеринбург, 2003. – 132 с.

3. Кружкова Я.А. Особенности вины при причинении тяжкого вреда здоровью. Повлекшего смерть потерпевшего (ч. 4 ст. 111 УК РФ) / Я.А. Кружкова // Российский следователь. – 2011. – № 9. – С. 24-27.

4. Кудрявцев В.Н. Уголовное право России. Общая часть: учебник / В.Н. Кудрявцев, В.В. Лунеев, А.В. Наумов. – М.: Юристъ, 2005. – 778 с.

5. Латыпова Э.Ю. Ответственность за преступления совершенные с двумя формами вины, по уголовному праву России и зарубежных стран / Э.Ю. Латыпова: ав-тореферат. – Самара, 2009. – 24 с.

6. Скуратов Ю.И., Лебедев В.М. Комментарий к Уголовному кодексу Россий-ской Федерации / Ю.И. Скуратов, В.М. Лебедев. – М.: Изд. группа ИНФРА-М, НОР-МА, 2003. – 1140 с.

7. Трайнин А.И. Общее учение о составе преступления / А.И. Трайнин. – М.: Го-сюриздат, 1957. – 220 с.

349

Информация об авторе: Кружкова Яна Алексеевна – старший преподаватель кафедры уголовного права

и криминологии Иркутского института (филиала) Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России). (664011, г. Иркутск, ул. Некрасова, д. 4, e-mail: [email protected].)

УДК 343.24/29 ББК 67.408.023

Д.А. Пархоменко, старший преподаватель



СООТВЕТСТВУЮТ ЛИ ПРЕДЕЛЫ УСМОТРЕНИЯ ПРИ НА-ЗНАЧЕНИИ НАКАЗАНИЯ КРИТЕРИЮ ЗАКОННОСТИ?

На основе анализа результатов анкетирования практических работ-

ников рассматриваются вопросы, связанные с необходимостью выработки общих подходов к использованию дискреционных норм о назначении на-казания.

Ключевые слова: усмотрение, назначение наказания, дискреционные полномочия, пределы усмотрения, принцип законности.

Проблема усмотрения при назначении наказания лицу, совершившему

преступление, достаточно традиционна для отечественного уголовного права. Ей посвящены многочисленные исследования, в том числе моно-графического порядка, причем касающиеся не только собственно вопросов усмотрения, но и общих вопросов назначения наказания. Эта проблема не-однократно выступала предметом исследования как при изучении уголов-но-правовой материи, так и в уголовно-процессуальной науке [1; с. 87].

Примечательно также и то, что независимо от уровня и характера ис-следований, в той или иной степени затрагивающих рассматриваемую проблему, в них практически повсеместно содержится критика и сущест-вующей практики назначения наказания, и законодательства, на котором она базируется. Отмеченные обстоятельства диктуют необходимость в проведении анализа нормативной основы назначения наказания в интере-сующем нас аспекте с позиции, в первую очередь, оценки рамок дискреци-онных полномочий. Во-вторых, данный пример как нельзя остро иллюст-рирует проблему отношения к материи уголовно-правового усмотрения в целом как со стороны законодателя, так и с позиции правоприменителя.

Широта пределов усмотрения при назначении наказания, в чем обыч-но упрекают суды, в известной степени предопределяется тем, что в отли-чие от других стадий уголовного правоотношения именно здесь возможно

350

осуществление полноценной и всесторонней индивидуализации уголовной ответственности в форме наказания. Как отмечает С. И. Никулин, дискрет-ность лежит в основе судебных решений, связанных с индивидуализацией уголовной ответственности и наказания, поскольку в законе не всегда можно предельно четко и исчерпывающе определить критерии, которыми должен руководствоваться суд, обеспечивая справедливость уголовно-правового принуждения [3; с. 100].

Несомненно, это так. Более того, попытки отрицать в том числе и по-зитивный характер дискреционности законодательства, как это делают, например, сторонники введения в Российской Федерации бальной системы назначения наказания, заимствуя этот опыт из Соединенных Штатов Аме-рики, в данном случае вряд ли можно считать прогрессивными, особенно с учетом существующих в нашей стране принципов и правил назначения на-казания. По образному высказыванию С. С. Алексеева, «право напомина-ет… не матрицу, на которой запрограммированы все возможные варианты человеческих поступков, по которым “печатается” поведение людей, а скорее обширную “раму”, состоящую из такого рода программ и ячеек, различных объемов и форм, всегда четко очерченных, но всегда остав-ляющих пространство для собственного поведения участников обществен-ных отношений [4, с. 190-214; 2].

Другой вопрос, что дискреционность норм не должна превышать оп-ределённых пределов, иначе мы рискуем получить ситуацию, при которой существующие нормы не будут соответствовать принципу законности. Так, например, по мнению большинства специалистов, в вопросах теории и практики наказания существующий в УК РФ 1996 г. разрыв между ниж-ним и верхним пределами санкций статей Особенной части УК РФ едва ли не запредельный. При наказании в виде лишении свободы он достигает и шести (например, ч. 3 ст. 146 УК РФ), и семи (например, ч. 2 ст. 166 УК РФ), и десяти (например, ч. 3 ст. 285 УК РФ) и даже 12 лет (например, ч. 2 ст. 105 УК РФ). К чему это может приводить на практике? Учитывая ми-нимальный срок лишения свободы (два месяца), например, за такое эконо-мическое преступление, как незаконные получение и разглашение сведе-ний, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну при особо отягчающих обстоятельствах (ч. 4 ст. 183 УК РФ), суд может назна-чить наказание в пределах от двух месяцев до десяти лет, а, допустим, при контрабанде без отягчающих обстоятельств (ч. 1 ст. 188 УК РФ) - от двух месяцев до пяти лет. И это при том, что указанные разрывы характеризуют преступления, относящиеся к одной и той же категории тяжести, что неха-рактерно даже в рамках их градации в ст. 15 УК РФ. При этом, по мнению большинства специалистов, максимально допустимый разрыв между ниж-ним и верхним пределами уголовно-правовых санкций не должен превы-шать трех-четырех лет.

Обозначенную проблему дополняет другая - отсутствие в значитель-ном числе санкций статей Особенной части УК РФ указания на конкрет-

351

ный минимальный размер наказания. Например, в ст. 122 «Заражение ВИЧ-инфекцией» УК РФ такое указание отсутствует в санкциях всех че-тырех частей этой статьи. На практике это ведет к тому, что во всех этих случаях осужденным, в частности по ч. 1, 2 и 3 ст. 122 УК РФ, может быть назначено наказание в виде двух месяцев лишения свободы. Между тем опять же в силу ст. 15 УК РФ эти преступления относятся к принципиаль-но различным категориям преступлений, с которыми законодатель связы-вает различные уголовно-правовые последствия (ст. ст.79, 83, 86, 93 УК РФ).

В последние годы рассматриваемая проблема приобрела еще более острые формы, когда в октябре 2010 г. в УК РФ была реализована идея Минюста России об исключении нижних пределов санкций в 184 составах преступлений.

Хотелось бы привести результаты анкетирования практических ра-ботников по данному вопросу. На вопрос: «Разделяете ли вы мнение о су-ществовании неограниченных пределов для судебного усмотрения в УК РФ?» — около 75 % опрошенных ответили «нет», 22 и 16 % соответствен-но — «не совсем», и только около 5 % — «да».

Подводя итог, хочется в первую очередь сказать, что проблема усмот-рения в праве вообще и усмотрения при назначении наказания в частности, очевидно, останется дискуссионной долгие годы. Неоднозначное отноше-ние к дискреции проявляется и будет проявляться на самом высоком уров-не. Однако не следует забывать и то, что усмотрение является явлением, перманентно сопровождающим право. Это означает, что правильная оцен-ка, а также выработка общих принципов и правил работы с дискрецион-ным потенциалом как при законотворчестве, так и при применении норма-тивного материала может служить для преодоления указанных проблем и, несомненно, приведения уголовного законодательства в соответствие с требованиями законности.


1. Алексеев С.С. Теория права. – М., 1993. 2. Вепрев В.С. Основания уголовно-процессуальной ответственности: дисс. …

канд. юрид. наук. Челябинск, 2006. – С. 190 – 214. 3. Никулин С.И. Вопросы применения ч. 6 ст. 15 УК РФ // Уголовное право. –

2012. – № 5. 4. Хайдаров А.А. Судейское усмотрение и его пределы в судебных стадиях уго-

ловного процесса: дис. … канд. юрид. наук. М., 2011.

Информация об авторе Пархоменко Дмитрий Александрович – старший преподаватель кафедры уго-

ловного права и криминологии. Иркутский институт (филиал) ВГУЮ (РПА Минюста России) (664050, г. Иркутск, просп. Маршала Жукова, д. 72 «Д», кв. 8, [email protected])

352

УДК 343.9 ББК 67.51

С.В. Пархоменко

доктор юридических наук, профессор Иркутский юридический институт (филиал)

Академии Генеральной прокуратуры РФ

ОБ АКТУАЛИЗАЦИИ УГОЛОВНО-ПРАВОВЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ ДЕЯНИЙ, ПРЕСТУПНОСТЬ КОТОРЫХ ИСКЛЮЧАЕТСЯ

В статье рассматриваются вопросы, связанные с необходимостью и

своевременностью проведения уголовно-правовых исследований об-стоятельств, исключающих преступность деяния. Актуализируются не-которые направления таких исследований.

Ключевые слова: обстоятельства, исключающие преступность дея-ния; деяния, преступность которых исключается.

Проблема отграничения преступного поведения от непреступного

является фундаментальной проблемой уголовно-правового регулирова-ния, решение которой предопределяет формирование содержания всего нормативного материала уголовного законодательства. Традиционно основным способом ее решения принято считать установление уголов-но-правовых запретов на совершение тех или иных общественно опас-ных деяний. Между тем таким же традиционным является и другой способ – исключение преступности содеянного, наказуемого при про-чих равных условиях в силу его специфических социально-правовых характеристик. Неприступность такого рода формально уголовно-противоправных деяний, именуемых обычно «обстоятельствами, ис-ключающими преступность деяний», объявляется дополнительными к уже существующим и сохраняющим силу запретам нормативными ус-тановлениями. И, как свидетельствует опыт отечественного и зарубеж-ного уголовного законодательства, государство и общество всегда воз-лагают определенные надежды на то, что с помощью таких установле-ний будут решаться задачи уголовной политики в целом.

В Уголовном кодексе 1996 года число статей российского уголов-ного закона, регламентирующих обстоятельства, исключающие пре-ступность деяния, возросло в три раза. Наряду с известными с давних времен необходимой обороной и крайней необходимостью в настоящее время законодательное признание получили причинение вреда при за-держании лица, совершившего преступление, физическое или психиче-ское принуждение, обоснованный риск, исполнение приказа или распо-ряжения. Однако качественная характеристика и самих норм об этих обстоятельствах, и особенно практики их применения вызывает у спе-

353

циалистов озабоченность. Последняя объясняется не только общепри-знанной невысокой степенью реализации нормативного материала гл. 8 УК РФ, но и нередко имеющим место прямо противоположным эффек-том его применения. Призывая граждан к защите правоохраняемых благ и законных интересов, к достижению тех или иных общественно полезных результатов путем провозглашения неприступности установ-ленных законом способов, нормы гл. 8 УК РФ не предусматривают при этом надежных гарантий однозначной уголовно-правовой оценки соде-янного. Надо отметить, что появившееся 27 сентября 2012г. постанов-ление Пленума Верховного Суда РФ N 19 "О применении судами зако-нодательства о необходимой обороне и причинении вреда при задержа-нии лица, совершившего преступление" хоть и стало значительным со-бытием, однако не разрешило проблем, возникающих в правопримени-тельной деятельности. Это, в свою очередь, порой приводит к тому, что либо преступниками признаются те, кто на самом деле действуют во благо интересов общества и государства, либо при этом необоснованно причиняется вред охраняемым уголовным законом интересам.

Проблема деяний, преступность которых исключается в силу соци-альной полезности и необходимости, обычно рассматриваемая через призму обстоятельств, исключающих преступность деяния, достаточно широко освещается в научной литературе по уголовному праву. Начи-ная с фундаментальных трудов, посвященных этой проблематике, из-данных в 50–70 гг. прошлого столетия (М.С. Гринберг, С.А. Домахин, В.Ф. Кириченко, В.Н. Козак, А.Н. Красиков, Н.Н. Паше-Озерский, И.И. Слуцкий, И.С. Тишкевич, Т.Г. Шавгулидзе), она и в части исследования отдельных обстоятельств, и в части исследования их совокупности на-шла свое яркое отражение на страницах специальной литературы в по-следующие годы (Ю.В. Баулин, Г.В. Бушуев, С.Г. Келина, И.Э. Звечаровский, Э.Ф. Побегайло, Б.В. Сидоров, В.И. Ткаченко, Ю.Н. Юшков, М.И. Якубович). При этом примечательно, что практиче-ски всегда в указанные периоды времени в поле зрения специалистов попадали как законодательно признанные необходимая оборона и крайняя необходимость, так и те, которым подобное качество присваи-валось собственно теорией уголовного права и судебной практикой (за-держание лица, совершившего преступление, профессиональный риск, согласие потерпевшего и т.д.). Весьма достойное внимание деяниям, преступность которых исключается, уделено в науке уголовного права после принятия и вступления в силу УК РФ 1996 г. (В.В.Бабурин, В.А. Блинников, Т.Ш. Зиястова, В.Л. Зуев, Н.Г. Кадников, М.А. Кауфман, Н.Ш. Козаев, В.В. Орехов, Т.Ю. Орешкина, А.Н. Попов, И.Г. Соломо-ненко, Р.Д. Шарапов). Усилиями названных и многих других авторов теория уголовного права в этой сфере в настоящее время приобрела в достаточной степени зрелое состояние, результаты которого востребо-ваны и законодателем, и правоприменителем.

354

Однако жизнь не стоит на месте, а практика применения норм гл. 8 УК РФ ставит перед наукой уголовного права новые проблемы. Неко-торые же из них, образно говоря, «перешли» из прежнего уголовного законодательства, приобретя более контрастные формы выражения с учетом расширения законодательного перечня обстоятельств, исклю-чающих преступность деяния, и их структурного обособления в рамках УК. К сожалению, за редким исключением анализ нормативно-правовой основы таких деяний ограничивается рамками только уголов-ного закона, и при этом недооценивается роль других отраслей в созда-нии надлежащих гарантий обеспечения их правомерности. По-прежнему малоисследованными в теории уголовного права остаются вопросы юридической природы и социально-правового назначения норм, закрепляющих данную группу обстоятельств, соотношения этих норм с другими, юридически также исключающими преступность дея-ния (предусмотренными, в частности, в ч. 2 ст. 14, в ст.ст. 20, 21, 28 УК). По сей день недооценивается то принципиальное обстоятельство, что уголовно-правовые предписания в этой области предоставляют право не на совершение самих по себе актов необходимой обороны, за-держания лица, совершившего преступление, обоснованного риска и т.д., а на причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам, и только в этой связи данные акты интересуют уголовный закон. Нема-ловажно и то, что нормы об обстоятельствах, исключающих преступ-ность деяния, будучи в большинстве своем управомочивающими, то есть рассчитанными на их активную реализацию, с точки зрения зако-нодательной техники оформлены настолько небезупречно, что без до-полнительных комментариев и разъяснений малодоступны для право-применителя, не говоря уже о тех субъектах, которым они адресованы непосредственно.

Все приведенные тезисы свидетельствуют о том, что большая часть из поставленных вопросов осталась не решенной или недостаточ-но аргументированной, что в свою очередь говорит о необходимости дальнейшей разработки института обстоятельств, исключающих пре-ступность деяния (деяний, преступность которых исключается в силу социальной полезности или необходимости).


Пархоменко Светлана Валерьевна – доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры уголовно-правовых дисциплин. Иркутский юридический ин-ститут (филиал) Академии Генеральной прокуратуры РФ, (664035, г. Иркутск, ул. Шевцова,1, [email protected])

355

УДК 67.408.122 ББК 343.7

И.М. Середа, доктор юридических наук, профессор



ИЗГОТОВЛЕНИЕ, ХРАНЕНИЕ, ПЕРЕВОЗКА ИЛИ СБЫТ ПОДДЕЛЬНЫХ ДЕНЕГ ИЛИ ЦЕННЫХ БУМАГ, ПРОБЛЕМЫ

КВАЛИФИКАЦИИ ПО ОБЪЕКТУ ПРЕСТУПЛЕНИЙ В статье рассматриваются особенности объекта преступления, преду-

смотренного ст. 186 УК РФ «Изготовление, хранение перевозка или сбыт поддельных денег или ценных бумаг». Также отличается, что при совер-шении анализируемого преступления в качестве дополнительного непо-средственного объекта выступают отношения собственности физических и юридических лиц. Рассматриваются вопросы квалификации данного пре-ступления.

Ключевые слова: объект преступления, изготовление, хранение, сбыт, поддельные деньги, ценные бумаги, сфера обмена, эмиссия, обращение, деньги, квалификация, сфера обмена

Ключевым в понимании сущности преступления является понятие

объекта преступления. Российские ученые-юристы в большинстве своем придерживаются точки зрения, что объектом преступления признаются общественные отношения, охраняемые уголовным законом, которым пре-ступлением причиняется вред либо создается реальная угроза причинения вреда [5, с. 105].

Значение объекта как элемента состава преступления состоит в том, что он определяет характер общественной опасности преступления, явля-ется критерием отграничения преступлений от иных правонарушений, от-дельных преступлений между собой, является одним из элементов состава преступления, то есть входит в основание уголовной ответственности.

В отношении непосредственного объекта преступления, предусмот-ренного ст. 186 УК РФ «Изготовление, хранение, перевозка или сбыт под-дельных денег или ценных бумаг» высказывается несколько отличающих-ся друг от друга точек зрения. Во многих учебных пособиях и коммента-риях к уголовному законодательству авторы упускают вопрос о непосред-ственном объекте данного преступления и сразу переходят к рассмотре-нию предмета, что является неверным.

Некоторые авторы рассматривают изготовление или сбыт поддельных денег или ценных бумаг в качестве одного из деяний, совершаемых в сфе-ре обмена. По мнению других, изготовление или сбыт поддельных денег

356

или ценных бумаг посягают на отношения, складывающиеся в сфере эмис-сии и обращения денег, ценных бумаг и платежных документов. Некото-рые исследователи объектом фальшивомонетничества считают установ-ленный порядок обращения денег или ценных бумаг [7, с. 61].

Достаточно часто в отечественной теории уголовного права встреча-ются определения, согласно которым непосредственным объектом изго-товления или сбыта поддельных денег, ценных бумаг, являются общест-венные отношения, обеспечивающие нормальное функционирование де-нежно- кредитной системы Российской Федерации. Так, Г.А. Есаков опре-деляет непосредственным объектом рассматриваемого деяния «общест-венные отношения, возникающие в сфере денежного обращения и кредит-ного регулирования»[3, с. 339].

Остановимся на определении, предложенном Н.В. Образцовой. По ее мнению, характеризуя непосредственный объект, следует учитывать ряд принципиальных положений. Во-первых, в результате производства и вы-пуска фальшивых денег создается дисбаланс между наличной денежной массой и ее обеспечением, нарушается масштаб цен. Во-вторых, вред при-чиняется не денежному обращению как таковому, а именно кредитно- де-нежной системе, представляющей собой совокупность общественных от-ношений. В-третьих, денежная система включает, кроме указанных, и дру-гие элементы: удельный вес денежных знаков различного достоинства, по-рядок их выпуска и изъятия из обращения, метод планирования денежного обращения и т.д. Таким образом, именно кредитно-денежная система как сложное социально-экономическое образование, складывающееся из сово-купности элементов, взаимодействующих между собой и другими систе-мами, является непосредственным объектом уголовно-правовой охраны [4, с. 6-7].

Достаточно спорным является вопрос о наличии дополнительного не-посредственного объекта в рассматриваемом преступлении.

Так, О.Ю. Ясинов в своей работе пишет, что «анализируя обществен-ную опасность фальшивомонетничества, следует отметить, что не все группы общественных отношений, которые затрагивает это преступление, равноценны по своему значению для российского общества, а вред, причи-няемый им фальшивомонетничеством, с точки зрения беспрепятственного функционирования денег или ценных бумаг, также далеко не равнозначен.

Поэтому нельзя рассматривать изготовление или сбыт поддельных денег или ценных бумаг в качестве так называемого составного преступ-ления (двуобъектного или многообъектного), наподобие, например, разбоя, который в равной мере посягает и на личность, и на отношения собствен-ности. Для изготовления и сбыта поддельных денежных знаков либо цен-ных бумаг необходимо определить один непосредственный объект, кото-рый отражал бы специфический характер этого преступного деяния в свете современных экономических и правовых реалий» [7, с. 59].

Данное мнение представляется не совсем верным. Под дополнитель-

357

ным непосредственным объектом преступного посягательства в теории уголовного права традиционно понимают те общественные отношения, ко-торым причиняется вред (или создается угроза причинения вреда) в ре-зультате посягательства на основной непосредственный объект. Нельзя от-рицать существование дополнительного непосредственного объекта пре-ступления только на том основании, что он менее значим для общества по сравнению с основным.

Суть изготовления или сбыта поддельных денег, ценных бумаг, кре-дитных либо расчетных карт и иных платежных документов состоит в том, что виновный сбывает (или намеревается сбыть) подделку под видом под-линного средства платежа, пуская ее в обращение, тем самым желая неза-конно изъять чужое имущество. Использование поддельных денег, ценных бумаг и иных средств платежа в денежном обороте неизбежно причинит вред (создаст угрозу причинения вреда) не только кредитно-денежной сис-теме, но и отношениям собственности, при этом форма собственности зна-чения не имеет.

Как справедливо отмечает С. Скляров, «при анализе субъективной стороны сбыта поддельных денежных знаков или ценных бумаг можно сделать вывод, что в основе действий лица, совершающего преступление, предусмотренное ст. 186 УК РФ, в большинстве случаев лежит стремление материально обогатиться за счет имущества юридического или физическо-го лица, которому он сбывает поддельные денежные знаки или ценные бу-маги, что свидетельствует о корыстной направленности его умысла.

Таким образом, лицо, сбывая поддельные денежные знаки или ценные бумаги, нарушает и охраняемые уголовным законом отношения собствен-ности, что выражается:

1. в противоправном безвозмездном изъятии и обращении в свою пользу чужого имущества с использованием обмана или злоупотребления доверием;

2. в причинении имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества;

3. в совершении указанных действий с корыстной целью. При этом умыслом виновного охватывается как факт сбыта поддель-

ных денег или ценных бумаг, так и факт противоправного завладения им чужим имуществом» [6, с. 12].

Вышесказанное находит свое подтверждение и в судебной практике. Так, Ш., работающая продавщицей в магазине г. Баксан, получила от

владельца указанного магазина Л. в качестве заработной платы денежную купюру достоинством в 5000 рублей. Решив проверить данную купюру на подлинность на специальном аппарате, Ш. зашла в магазин «Хозтовары», где по ее просьбе продавщица Р. проверила денежную купюру, в результа-те чего выяснилось, что представленная банкнота поддельная. Р., преду-предив Ш. об этом, вернула денежную купюру. В тот же день Ш. умыш-ленно, заведомо зная, что находящаяся денежная купюра достоинством в

358

5000 рублей фальшивая, зашла в продуктовый магазин, принадлежащий Т., где сбыла данную поддельную денежную купюру продавщице М., то есть приобрела товары на сумму 400 рублей и, забрав сдачу в сумме 4600 руб-лей, скрылась с места преступления, причинив тем самым Т. ущерб на ука-занную сумму [1].

13 сентября 2009 года в дневное время Л., находясь около одного из домов Александровского района Владимирской области, зная, что у него имеется поддельный банковский билет Центрального банка Российской Федерации достоинством 1000 рублей, решил его сбыть. С указанной це-лью JI. подошел к торгующему у проезжей части молочными продуктами В., попросив продать ему 1,5 литра молока, передал В. поддельный бан-ковский билет, совершив, таким образом, незаконный сбыт. Взяв молоко на сумму 75 рублей и сдачу в сумме 925 рублей и тем самым причинив ма-териальный ущерб, Л. скрылся с места происшествия [2].

Кроме того, в постановлении Верховного Суда РФ от 28 апреля 1994 г. №2 «О судебной практике по делам об изготовлении или сбыте поддель-ных денег и ценных бумаг» указано, что незаконное приобретение чужого имущества лицом в результате совершенных им операций с фальшивыми деньгами или ценными бумагами охватывается составом ст. 186 УК РФ и дополнительной квалификации по соответствующим статьям, предусмат-ривающим ответственность за хищение, не требуется. Данное разъяснение подтверждает точку зрения о существовании дополнительного непосред-ственного объекта рассматриваемого преступления. Неоспоримо, что сбыт поддельных денег, наносит имущественный вред их добросовестным при-обретателям, однако, совокупность преступлений в данном случае отсут-ствует.

Таким образом, представляется, что основным непосредственным объектом преступления, предусмотренного ст. 186 УК РФ, являются обще-ственные отношения, складывающиеся в кредитно-денежной системе Рос-сийской Федерации и обеспечивающие ее нормальное функционирование в условиях рыночной экономики. Дополнительным непосредственным объектом изготовления или сбыта поддельных денег и ценных бумаг вы-ступают отношения собственности в различных ее формах. Незаконное приобретение чужого имущества лицом в результате совершенных им опе-раций с фальшивыми деньгами и ценными бумагами, охватывается соста-вом преступления, предусмотренного ст. 186 УК РФ и дополнительной квалификации по совокупности с хищениями не требуется.


1. Актоскоп [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://actoscope.com/skfo/kabardinores/baksansky-kbr/ug/l/prigovor-po-st-186-uk-rf02072010-207809 (дата обращения 19.10.2011).

2. Александровский городской суд Владимирской области. [Электронный ре-сурс]. - Режим доступа: http://aleksandrovsky.wld.sudrf.ru/modules.php? name=docum_sud&id=412 (дата обращения 19.10.2011).

359

3. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Ю.В. Грачева, Л.Д. Ермакова [и др.]; Отв. ред. А.И. Рарог. – 4-е изд., перераб. и доп. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2006. – 664 с.

4. Образцова Н.В. Уголовная ответственность за изготовление или сбыт под-дельных денег или ценных бумаг: Монография. – М.: ВНИИ МВД России, 2007. – С. 6-7.

5. Российское уголовное право. В двух томах. Т1. Общая часть. / Под. ред. проф. А.И. Рарога. – М.: Профобразование, 2003. – 495 с.

6. Скляров С. Как квалифицировать последствия сбыта поддельных денег и ценных бумаг// Российская юстиция. – 2002. – №10. – С. 47-48.

7. Ясинов О.Ю. Уголовная ответственность за изготовление или сбыт поддель-ных денег или ценных бумаг (фальшивомонетничество). Дис. …канд. юрид. наук. – М., 2006. – 160 с.

Информация об авторе Середа Ирина Михайловна – доктор юридических наук, профессор, заведую-

щий кафедрой уголовного права и криминологии. Иркутский институт (филиал) ВГУЮ (РПА Минюста России) (664003, г. Иркутск, ул. Ленина, 25-42, [email protected])

УДК 343.22/23 ББК 67.408.011

Ю.В. Сидоренко, кандидат юридических наук



ПОНЯТИЕ СПЕЦИАЛЬНОГО СУБЪЕКТА В УГОЛОВНОМ ПРАВЕ

В статье рассматривается понятие специального субъекта, приведены

мнения ученых по поводу этого понятия. Дана характеристика некоторых признаков специального субъекта.

Ключевые слова: субъект преступления, специальный субъект, при-сутствие и отсутствие признаков специального субъекта.

Практически большинство преступлений, предусмотренных уголов-

ным законом, совершаются любым лицом, обладающим признаками обще-го субъекта.

Однако существует ряд отдельных преступлений, которые могут быть совершены только лицом, обладающим наряду с общими признаками спе-циальными свойствами, отличающими его от общего субъекта [3]. Напри-мер, побег из мест лишения свободы может быть совершен лицом, отбы-вающим наказание в виде лишения свободы на определенный срок или пожизненное лишение свободы, убийство новорожденного, по смыслу ст.106 УК РФ, может совершить только его мать, в ст. 170-2 УК РФ «Вне-

360

сение заведомо ложных сведений в межевой план, технический план, акт обследования, проект межевания земельного участка или земельных уча-стков либо карту-план территории»- кадастровый инженер.

Вследствие этого в теории уголовного права существует понятие не только общего субъекта преступления, но и так называемого специального субъекта.

Следует отметить, что понятие специального субъекта уже понятия общего субъекта и различные ученые-юристы трактуют его по-разному. Устименко В.В. под ним понимает «лицо, обладающее наряду с вменяемо-стью и возрастом уголовной ответственности, иными дополнительными признаками, указанными в законе или прямо вытекающими из него, огра-ничивающими круг лиц, которые могут нести ответственность за данное общественно опасное деяние» [7, с. 10].

Профессор А.И. Рарог указывает, что это вид субъекта преступления кроме признаков, характеризующих его как физическое вменяемое и дос-тигшее определенного возраста лицо, характеризующейся еще и дополни-тельными признаками, предусмотренными нормами Особенной части УК [5, с. 105]. В свою очередь доктор юридических наук, профессор Б.В. Здра-вомыслов понимал под специальным субъектом «лицо, которое кроме об-щих признаков субъекта, обладает еще и дополнительными признаками, указанными в диспозиции уголовно-правовой нормы, отражающими спе-цифические свойства преступника» [6, с. 214].

В свое время ученые Н.А. Беляев и М.Д. Шаргородский писали, что «специальными субъектами называются субъекты, обладающие конкрет-ными особенностями, указанными в диспозиции статьи» [2, с. 389].

Все приведенные понятия относительно схожи между собой, во всех этих понятиях речь идет об обязательном наличии общих признаков, а также о наличии дополнительных признаков, которые непременно должны быть закреплены в уголовном законе.

Следует заметить, что в действующем Уголовном кодексе РФ содер-жится примерно 40% составов со специальным субъектом. Вследствие это-го вполне закономерно будет выделение тех самых признаков, которые выделяют специальный субъект из общего. Уяснение этих признаков обя-зательно для правоприменителя, поскольку для признания общественно опасного деяния преступлением, согласно ст. 8 УК РФ, необходимо уста-новить все признаки состава преступления.

Признаки специального субъекта - это конкретные особенности субъ-екта данного преступления, выходящие за рамки общих требований к субъектам других преступлений. Они могут относиться к различным ха-рактеристикам личности, например, к занимаемому положению по службе, к должности, к профессии, к военной обязанности, к семейному положе-нию, родственным связям, и т.д.

Составы преступлений, в которых предусмотрена ответственность та-ких лиц, называются составами со специальным субъектом [3].

361

В Особенной части УК РФ 1996 года существуют главы, в которые объединены нормы со специальным субъектом, например глава 33 – «Пре-ступления против военной службы». Субъектами данной группы преступ-лений могут быть военнослужащие, проходящие военную службу по при-зыву, по контракту, военнообязанные, пребывающие в запасе, во время прохождения военных сборов, а также военные строители военно-строительных отрядов или частей.

Кроме этого, в УК РФ имеют место быть нормы, в которых, хотя, и не указаны признаки специального субъекта, но их можно выделить путем синтетического и логического толкования. В этом случае в качестве при-мера можно привести ст.124 УК РФ «Неоказание помощи больному». Здесь в норме есть указание на то, что лицо обязано оказывать помощь больному в соответствии с законом и в соответствии со специальными Правилами, таким образом, субъектом данного преступления может быть медицинский работник который обязан оказывать первую неотложную ме-дицинскую помощь гражданам в дороге, на улице и т.д.

Правовое значение общих и специальных признаков субъекта престу-пления не одинаково. Как справедливо полагал Б.В. Куринов-отсутствие хотя бы одного из общих признаков субъекта означает отсутствие состава преступления, в то время как отсутствие специальных признаков меняет лишь квалификацию преступления, хотя в отдельных случаях отсутствие этих признаков полностью исключает уголовную ответственность [1, с. 105].

Законодатель посредством введения признаков специального субъекта преступления сужает сферу распространения нормы, соотнося ее с опреде-ленным кругом ответственных лиц, признаки которых указаны в диспози-ции закона. Таким образом, специальный субъект преступления кроме вменяемости и возраста уголовной ответственности, обладает и иными до-полнительными признаками, при этом он наделен одним или несколькими такими признаками. Эти признаки указаны в уголовном законе или прямо вытекают из него, и, наконец, наличие таких признаков ограничивает круг лиц, которые могут нести уголовную ответственность за данное преступ-ление.

Установление всех признаков специального субъекта обеспечивает правильную квалификацию преступления и, следовательно, правильное применение закона [3].

По своему содержанию признаки специального субъекта очень разно-образны. Они могут касаться различных свойств личности. В действую-щем законодательстве весьма много норм со специальным субъектом, что говорит об ограничении круга ответственности лиц, т.е. сужении уголов-ной репрессии [3].

Для полного уяснения дополнительных признаков субъекта преступ-ления важное значение имеют положения, содержащиеся в ведомственных нормативных актах (инструкциях, положениях, уставах и т.д.), которые

362

определяют служебные полномочия тех или иных работников предпри-ятий и учреждений.

Следует отметить, что особенностью специального субъекта является его служебное, общественное положение или профессиональные, демо-графические данные. При этом признание определенных категорий лиц специальными субъектами обусловлено не их положением, а тем, что эти лица вследствие занимаемого положения могут совершать такие преступ-ные деяния, которые не могут быть совершены другими лицами.

Отсутствие признаков специального субъекта, предусмотренных кон-кретным составом преступления, исключают уголовную ответственность за это преступление. В одних случаях это означает отсутствие преступле-ния вообще (например, получение взятки не должностным лицом), в дру-гих ответственность наступает по другим уголовно-правовым нормам [3].

Суд, при квалификации общественно опасного деяния, обязан рас-смотреть по существу и обсудить характер тех специальных обязанностей, полномочий, которые возложены на соответствующего работника. При этом «не исключена возможность, что суд, оценив по существу те дейст-вия, которые совершил виновный, в какой-то части не согласится с ведом-ственной классификацией работников предприятия или учреждения и, ис-ходя из оценки совершенных лицом действий, признает или напротив, не признает его специальным субъектом преступления»[1, с. 103-104].

Подводя итог, следует отметить, что признаки специального субъекта в теории уголовного права получили название факультативных признаков в общем понятии состава преступления, поскольку они не являются обяза-тельными для всех конкретных составов преступлений.


1. Куринов Б.А. Научные основы квалификации преступлений. – М., 1984. – 160 с. 2. Курс советского уголовного права. Общая часть. Том 1. / Беляев Н.А., Шарго-

родский М.Д. – Ленинград, 1968. 3. Максимов С.В. Классификация субъектов должностных преступлений // Рос-

сийский следователь. – 2010. – № 11. 4. Уголовное право. Общая и Особенная части: Учебник для вузов [Текст] / Под

ред. Н.Г. Кадникова. – М.: ОАО «Издательский ДОМ «Городец», 2006. – 360 с. 5. Уголовное право. Общая часть / под ред. Рарога А.И. – М., 2009. 6. Уголовное право. Общая часть / под. ред. Здравомыслова Б.В. – М., 1998. 7. Устименко В.В. Специальный субъект преступления. – Харьков, 1989.

Информация об авторе Сидоренко Юлия Васильевна – кандидат юридических наук, доцент кафедры

уголовного права и криминологии. Иркутский институт (филиал) Всероссийского госу-дарственного университета юстиции (РПА Минюста России), (664011 г. Иркутск, Не-красова, 4, Email: [email protected])

363

УДК 343.01 ББК 67.4

С.С. Тихонова, кандидат юридических наук, доцент

Нижегородский государственный университет им. Н. И. Лобачевского

КВАЛИФИЦИРУЮЩИЕ ПРИЗНАКИ В ОТЕЧЕСТВЕННОМ

УГОЛОВНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ: ПРАВИЛА ОФОРМЛЕНИЯ И УНИФИКАЦИИ ПОРЯДКА ИЗЛОЖЕНИЯ

В настоящей статье представлены выводы автора о необходимости

введения единого правила оформления перечней квалифицирующих при-знаков в частях статей Особенной части кодифицированного уголовного закона, а также изложен авторский подход к определению оптимальной последовательности квалифицирующих признаков в соответствующих пе-речнях. Вносятся предложения по формулировке предлагаемых для ис-пользования в законотворческой практике правил построения системы квалифицирующих признаков.

Ключевые слова: дифференциация уголовной ответственности, квали-фицирующие признаки, состав преступления.

Квалифицирующие признаки (от лат. qualificatie – определять, уста-

навливать качество) выступают важным средством дифференциации уго-ловной ответственности, отражая изменение типовой степени обществен-ной опасности содеянного.

Под дифференциацией чего-либо (от лат. differentia – различие) пони-мается разделение, расчленение, расслоение целого на различные части, формы и ступени. Дифференциация уголовной ответственности пред-ставляет собой установленную уголовным законом градацию уголовной ответственности в зависимости от характера и степени общественной опасности преступления и личности виновного [1, с.70-71]. «Функция дифференциации ответственности служит основным системообразующим фактором института квалифицирующих признаков, формируя его структу-ру» [2, с. 23].

Однако до настоящего времени система квалифицирующих признаков в отечественном уголовном законодательстве не является совершенной, что свидетельствует о необходимости выведения ряда правил построения соответствующей системы, которые могли бы использоваться в отечест-венной законотворческой практике [6, с. 263-272].

Так, квалифицирующие признаки в частях статьи Особенной части УК РФ, как правило, образуют перечни. В этой связи возникает вопрос оп-тимизации их изложения. Известно, что по порядку оформления [3, с.167] любые перечни бывают: (1) оформленными в виде сплошного текста, когда

364

составные части перечней отделяются друг от друга запятыми; (2) оформ-ленными с использованием абзацного отступа и знаковых символов (для действующего кодифицированного уголовного закона речь идет о таком знаке, как буква, использующемся для обозначения пункта части статьи). В Уголовном кодексе Российской Федерации (далее - УК РФ) законодатель применяет оба варианта оформления. Однако известно, что «сверхфразо-вые единства, в которых отсутствуют цифровые и буквенные обозначения, затрудняют осмысление алгоритма действий, заданного нормативными предписаниями» [4, с.110]. В этой связи в целях повышения коммуника-тивной эффективности перечней квалифицирующих признаков следует прибегать ко второму варианту их оформления, используя в качестве пра-вила: квалифицирующие признаки, представляющие собой различные при-знаки состава преступления, должны быть оформлены самостоятель-ными пунктами с использованием абзацного отступа. Данный вариант оформления, помимо повышения коммуникативной эффективности текста уголовного закона, позволит также получить четкое представление о вме-няемых лицу квалифицирующих признаках при ознакомлении с «буквен-но-цифровым кодом» преступления, отражаемом в процессуальных доку-ментах, не обращаясь к описанию самих обстоятельств содеянного. Одна-ко, как уже отмечалось в предлагаемой формулировке правила, квалифи-цирующие признаки, характеризующие один и тот же признак состава пре-ступления, не стоит разделять, чтобы искусственно не увеличивать текст уголовного закона.

Вторым важным правилом изложения квалифицирующих признаков в частях статьи Особенной части кодифицированного уголовного закона следует считать правило изложения их в определенной последовательно-сти. В настоящее время анализ уголовно-правовых предписаний Особен-ной части УК РФ приводит к выводу о том, что последовательность изло-жения квалифицирующих признаков не обладает какой-либо логикой, что создает для правоприменителя трудности, как в части поиска, так и в части запоминаемости квалифицирующих признаков. Для упразднения данных трудностей законодателю следует перечислять квалифицирующие призна-ки в каждой части статьи Особенной части УК РФ в одной и той же раз и навсегда избранной последовательности. Оптимальной представляется вы-работанная в отечественной уголовно-правовой науке классическая док-тринальная последовательность рассмотрения элементов и признаков со-става преступления [7, с.549] в научной и учебной уголовно-правовой ли-тературе.

С учетом того, какие признаки состава преступления могут выступать в качестве квалифицирующих, данная последовательность может выгля-деть следующим образом:

элемент «объект состава преступления» - качественная характеристи-ка предмета преступления, количественная характеристика предмета пре-ступления, качественная характеристика потерпевших, количественная ха-

365

рактеристика потерпевших; элемент «объективная сторона состава преступления» - общественно

опасное деяние, общественно опасное последствие, время совершения пре-ступления, место совершения преступления, способ совершения преступ-ления, обстановка совершения преступления, орудие совершения преступ-ления, средство совершения преступления;

элемент «субъективная сторона состава преступления» - вина (в соче-тании с другими признаками состава преступления), мотив преступления, цель преступления;

элемент «субъект состава преступления» - возраст субъекта преступ-ления, качественная характеристика субъекта преступления (специальные признаки), количественная характеристика субъекта преступления (груп-повые формы соучастия).

Унификация последовательности изложения квалифицирующих при-знаков во всех частях всех статей Особенной части кодифицированного уголовного закона представляется серьезным перспективным направлени-ем деятельности законодателя, которое необходимо реализовать при оче-редной замене первичного (базового) уголовного закона [5, с. 50-51].


1. Гальперин И.М. Дифференциация уголовной ответственности и эффектив-ность наказания // Советское государство и право. – 1983. – № 3.

2. Костарева Т.А. Квалифицирующие обстоятельства в уголовном праве (поня-тие, законодательная регламентация, влияние на дифференциацию ответственности): Монография. – Ярославль: Изд-во ЯрГУ, 1993.

3. Пиголкин А.С. Подготовка проектов нормативно-правовых актов. – М.: Юрид. лит., 1968.

4. Ситникова А.И. Текстообразующие признаки уголовного закона // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке: Матер. Межд. научно-практ. конф., г. Москва, 28-29 января 2010 г. – М.: Изд.-во МГЮА, 2010.

5. Тихонова С.С. К вопросу о новейших изменениях Уголовного кодекса Рос-сийской Федерации, затрагивающих систему квалифицирующих признаков// Вестник Коми Республиканской Академии государственной службы и управления. Сер. «Госу-дарство и право». – 2009. – № 12.

6. Тихонова С.С. К вопросу о юридико-технических правилах конструирования системы квалифицирующих признаков в статьях Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации// Юридическая наука, образование и практика: актуальные про-блемы: Сб. науч. ст. Вып.3. – Н. Новгород: Изд-во ННГУ, 2009.

7. Тихонова С.С. Юридическая техника в уголовном праве как учебная дисцип-лина: к вопросу о системе учебного курса и методике преподавания// Юридическая техника. – 2009. – № 3.


Тихонова Светлана Сергеевна - кандидат юридических наук, доцент, замести-тель декана юридического факультета по научной работе, доцент кафедры уголовного права и процесса. Нижегородский государственный университет им. Н.И. Лобачевского (603000, г. Нижний Новгород, пр-т Гагарина-23, [email protected])

366

УДК 343.24/29 ББК 67.408.023

К.Н. Шумкова,

Иркутский институт (филиал) Всероссийский государственный университет юстиции


НЕКОТОРЫЕ ТЕНДЕНЦИИ НАЗНАЧЕНИЯ НАКАЗАНИЙ, СВЯЗАННЫХ С ИЗОЛЯЦИЕЙ ОТ ОБЩЕСТВА,

В ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ На основе изучения практики назначения наказаний, связанных с

изоляцией от общества в Иркутской области, проводится анализ эффек-тивности применения отдельных видов наказаний, выявляются пробле-мы в применении некоторых видов наказаний.

Ключевые слова: уголовное право, наказание, Иркутская область, наказания, связанные с изоляцией от общества.

Одной из немаловажных задач уголовного права и криминологии

является изучение эффективности применения мер уголовно-правового характера, используемых в борьбе с преступностью. Среди мер уголов-но-правового характера особое место занимает наказание. Однако изу-чение практики назначения наказания показывает, что даже правильно назначенное и надлежащим образом исполненное наказание не всегда достигает целей, определенных законодателем в уголовном законе, а значит является неэффективным. [1, c.13]

На сегодняшний день в юридической науке нет единого подхода к определению критериев эффективности применения наказаний. Пред-ставляется целесообразным начать изучение эффективности уголовного наказания с практики его применения судами. Анализ такой практики в отдельных регионах Российской Федерации позволит получить наибо-лее полную и объективную картину, сложившуюся в стране в целом. Среди видов наказаний, предусмотренных Уголовным кодексом Рос-сийской Федерации, особое место по своей значимости занимают нака-зания, связанные с изоляцией от общества.

367

Таблица1. Практика назначения наказаний, связанных с изоляцией от общества

(данные по Иркутской области)1

Год Вид наказания

2008 2009 2010 2011 2012

Всего осуждено лиц 16927 17523 17319 16215 16157 Темп прироста (цеп-ной), % - +3,5 -1,1 -6,3 -0,3

Темп прироста (ба-зисный), % - +3,5 +2,3 -4,2 -4,5

Назначено ограни-чение свободы 0 0 102 162 491

Темп прироста (цеп-ной), % - - - +58,8 +203,0

Темп прироста (ба-зисный), % - - - +58,8 +381,3

Удельный вес в об-щем числе осужден-ных, %

- - 0,58 0,99 3,03

Назначен арест 0 0 0 0 0 Назначено содержа-ние в дисциплинар-ной воинской части

0 0 0 0 0

Назначено лишение свободы на опреде-ленный срок

13744 13949 12959 11673 10822

Темп прироста (цеп-ной), % - 1,5 -7,1 -9,9 -7,2

Темп прироста (ба-зисный), % - 1,5 -5,7 -15,0 -21,2


81,2 79,6 74,8 71,9 66,9

Условное осуждение к лишению свободы 8825 8705 8163 7990 6990

Темп прироста (цеп-ной), % - -1,3 -6,2 -2,1 -12,5

Темп прироста (ба-зисный), % - -1,3 -7,5 -9,4 -20,7


52,1 49,6 47,1 49,2 43,2

Удельный вес в ли-шении свободы, % 64,2 62,4 62,9 68,4 64,5

Назначено пожиз-ненное лишение свободы

1 0 4 1 3

368

Анализ представленных данных свидетельствует о том, что в 2008 году удельный вес наказаний, связанных с изоляцией от общества, со-ставил более 3/4 от общего количества назначенных наказаний. На про-тяжении исследуемого периода он остается стабильно высоким, однако имеет устойчивую тенденцию к снижению и к 2012 году составляет уже около 66 %. Тем не менее снижение показателей назначенных на-казаний, связанных с изоляцией от общества, на наш взгляд, обуслов-лено снижением общего количества лиц, осужденных за совершение преступлений.

Среди изучаемых видов наказаний наибольшую распространен-ность имеет лишение свободы на определенный срок. Именно это нака-зание назначается в 9 из 10 случаев. Тем не менее за исследуемый пе-риод наблюдается значительное снижение назначения этого вида нака-зания. И в 2012 году лишение свободы стало назначаться в 2 раза реже. Стоит отметить, что, несмотря на такое снижение в назначении лише-ния свободы, удельный вес условного осуждения к этому виду наказа-ния остается на стабильно высоком уровне. Так, каждое второе лише-ние свободы отбывается условно.

Остальные виды наказаний, связанные с изоляцией от общества, предусмотренные законодателем в системе наказаний, имеют единич-ные случаи назначения и не влияют на общую ситуацию, складываю-щуюся в практике назначения наказаний, либо вообще не назначаются. Что касается пожизненного лишения свободы, то из абсолютных пока-зателей видно, что данное наказание из года в год назначается за наи-более тяжкие деяния и в связи с невозможностью исправления осуж-денного за определенный срок.

Практика назначения наказания в виде ограничения свободы до 2010 года сводилась к минимуму в связи со сложностью исполнения данного вида наказания. С 10 января 2010 года вступили в силу изме-нения, согласно которым была изменена суть ограничения свободы и его исполнение стало возможным. К 2012 году, по сравнению с 2010 годом, количество осужденных, которым было назначено ограничение свободы, увеличилось почти в 5 раз. В связи с краткосрочностью его применения, затруднительно спрогнозировать тенденцию развития практики назначения. На сегодняшний день – это, безусловно, стреми-тельный рост.

Анализ некоторых тенденций назначения наказаний, связанных с изоляцией от общества, в Иркутской области свидетельствует о суще-ствовании проблем в применении отдельных видов наказаний, а также о неэффективности назначаемых наказаний. Этот вопрос требует тща-тельного изучения в совокупности с исследованием практики назначе-ния наказаний в Российской Федерации.

369

Список использованной литературы: 1. Карпов В.С. Меры уголовно-правового характера: проблемы законодательной

регламентации и практика применения: учеб. пособие / В. С. Карпов; РПА Минюста России, Иркутский юридический институт (филиал). – Иркутск: РПА Минюста России, 2013. – 50 с.


Шумкова Ксения Николаевна – преподаватель кафедры уголовного права и криминологии. Иркутский институт (филиал) Всероссийского государственного уни-верситета юстиции (РПА Минюста России) (664011, г. Иркутск, Некрасова д. 4, e-mail: [email protected])

Научное издание

ПРОБЛЕМЫ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Материалы IV Всероссийской научно-практической конференции г. Иркутск, 11 сентября 2015 г.

Сдано в набор Подписано в печать

Формат 90х64 Усл. печ. л. 22 Тираж 150 экз.

Заказ №

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Всероссийский государственный университет

юстиции (РПА Минюста России)» 117638, г. Москва, ул. Азовская, д. 2, корп. 1.


664011, г. Иркутск, ул. Некрасова, д. 4.

Documents

irk.rpa-mu.ruаучные издания института/НИИ... · ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ