INFORMACION y DEBATE

P. Andrés Ibáñez, Estos diez años. J. L. Díez Ripollés,Bien jurídico y derecho penal garantista. J. Giménez Gar-cía, Terrorismo y represión. N. Pérez Cánovas, El derechodegays y lesbianas a la vida familiar. J. M. Bandrés Sán-chez Cruzat, Autodeterminación y Constitución. J. BayoDelgado, Problemas en derecho de familia. B. Clavero, De-rechos (no tan) humanos. M. Graziosi, En los orígenes delmachismo jurídico. J. Muñoz Sánchez-J. C. López Caba-llero-C. Larrañaga Junquera, Administración controladade heroína. C. Salinero Alonso, El sistema de penas en elC. Penal de 1995. L. Ferrajoli, Razón, derecho y democra-cia en Bobbio. J. R. de Prada Solaesa, Nuevo proceso pe-nal de Costa Rica. K. Ambos, Argentina: la superación delpasado por el derecho penal. A. Crennier, Ministerio públi-co en Francia. P. Stangeland, La política criminal china.

30 noviembre/1997

En este número Ambos, Kai, Instituto Max-Planck (Friburgo, Alemania).Andrés Ibáñez, Perfecto, magistrado, Audiencia Provincial (Madrid).Bandrés Sánchez-Cruzat, José Manuel, magistrado, Tribunal Superior de Justiciade Cataluña.Bayo Delgado, Joaquín, juez decano (Barcelona).Clavero, Bartolomé, catedrático de Historia del Derecho (Sevilla).Crenier, Anne, juez en Creteil (Francia).De Prada Solaesa, José Ricardo, magistrado, Audiencia Nacional (Madrid).Díez Ripolles, José Luis, catedrático de Derecho Penal (Málaga).Giménez García, Joaquín, presidente de la Audiencia Provincial de Bilbao.Ferrajoli, Luigi, catedrático de Teoría General y Filosofía del Derecho (Camerino,Italia).Graziosi, Marina, socióloga del Derecho (Roma).Larrañaga Junquera, Carlos, abogado y profesor asociado de Derecho Penal(Málaga).López Caballero, Juán Carlos, fiscal y profesor asociado de Derecho Penal(Málaga).Muñoz Sánchez, Juan, profesor titular de Derecho Penal (Málaga).Pérez Cánovas, profesor titular de Derecho Civil (Granada).Salinero Alonso, Carmen, profesora titular interina (Las Palmas de Gran Canaria).Stangeland, Peter, profesor visitante, Instituto Andaluz de Criminología,Universidad de Málaga.

Jueces para la Democracia. Información y Debatepublicación cuatrimestral de Jueces para la Democracia

Redacción: Perfecto ANDRES IBAÑEZ (coordinador), Manuela CARMENA CASTRILLO, Jesús FER-NANDEZ ENTRALGO, Alberto JORGE BARREIRO, Carlos LOPEZ KELLER, Javier MARTINEZ LAZA-RO, Jesús PECES MORATE, Edmundo RODRIGUEZ ACHUTEGUI. Secretario de Redacción: José Ri-vas Esteban.

Correspondencia: Jueces para la Democracia, calle Núñez de Morgado, 3, 4º B. 28036 MADRID. Sus-cripciones EDISA, apartado 549 F. D. 28080 MADRID.

Precio de este número: 1.000 ptas. (IVA INCLUIDO)

Suscripción anual: 2.500 ptas. (3 números).Extranjero: 3.000 ptas.Depósito legal: M. 15.960 - 1987. ISSN 1133-0627. Unigraf, S. A., Móstoles (Madrid).

INDICE

Pág.

Debate- Estos diez años, Perfecto Andrés Ibáñez 3- El bien jurídico protegido en el derecho penal garantista, José Luis Díez Ripollés 10- Terrorismo y represión. Presos políticos y presos comunes, Joaquín Giménez García 20- El derecho de las parejas gays y lesbianas a la vida familiar, Nicolás Pérez Cánovas 25- Derecho de autodeterminación y ordenamiento constitucional, José-Manuel Bandrés Sánchez

Cruzat 33- Problemas subsistentes en el derecho de familia, Joaquín Bayo Delgado 36

Estudios- Derechos (no tan) humanos, Bartolomé Clavero 41- En los orígenes del machismo jurídico. La idea de inferioridad en la mujer en la obra de Fari-

nacio, Marina G raziosi 49- La administración controlada de heroína a drogodependientes en el marco de un programa

deshabituador, Juan Muñoz Sánchez, Juan Carlos López Caballero y Carlos Larrañaga Jun-quera 57

- El sistema de penas en el Código Penal de 1995, Carmen Salinero Alonso 68

Internacional- Razón, derecho y democracia en el pensamiento de Norberto Bobbio, Luigi Ferrajoli 79- El nuevo proceso penal de Costa Rica, José-Ricardo de Prada Solaesa 84- De la estructura 'Jurídica" de la represión y de la superación del pasado en Argentina por el de-

recho penal. Un comentario desde el punto de vista jurídico, Kai Ambos 90- Francia: el ministerio público en cuestión, Anne Crenier 97- La política criminal china, Per Stangeland 100

Apuntes- Fungairiño: 'el plumero' bajo la toga 103- Control: ¿de qué clase? ¿De quién? 103- Del jacobinismo iluminado al esperpento 104- Quizá no 'el juicio', pero algo importante sí se ha perdido 104- Filibusterismo procesal 105- Un proyecto 'inmejorable' 105- Anguita, sobre De Vega 105- Raimon: de nuevo 'el vent' de cara 106- Ella ya no baila sola 106

DEBATE

Estos diez añosPerfecto ANDRES IBAÑEZ

In memoria mCaria Galante Garrone

Giuseppe Borre*

INTERLUDIO 'SUCESORIO'

El número 30 de Jueces para la democracia. In-formación y debate ve la luz el año en el que la pu-blicación cumple diez de existencia. Así, esta re-vista ha sido testigo de dos lustros de ritmotrepidante en el pulso de la experiencia jurisdiccio-nal, tanto la española como la de los países veci-nos. y ha acompañado con su reflexión interdisci-plinar esas vicisitudes, ocupando un espacio que ennuestra realidad jurídico-política era claramenteperceptible como vacío y que hoy, dicho sea con lamayor modestia, puede que no lo sea tanto.

El vacío no era casual, sino más bien expresiónde una política de la justicia, en la mayor medidaheredada, pero por una curiosa contradictoria diver-sidad de herederos. Entre estos, los directos, ge-nuinos, nacidos del tronco central de la justicia lla-mada franquista (quizá no con toda propiedad); ylos que lo han resultado, claramente a su pesar, enalguna medida, porque aun animados de un propó-sito de ruptura con la situación precedente y postu-lando objetivos alternativos, por un error inicial deestrategia y por la posterior obcecada permanenciaen el error, siguieron, en cierto grado, inmersos enla misma cultura político-instrumental de lo judicialque se trataba de superar.

* Carlo Galante Garrone, nació en 1910. Siendo magistrado,participó en la resistencia contra el fascismo. Después, yasiempre en el ejercicio de la abogacía y como parlamentario,protagonizaría una ejemplar resistencia constitucional en diver-sidad de frentes. La suya fue una presencia fiel y entrañable entodos los congresos de Magistratura Democratica. Falleció lapasada primavera.

Giuseppe Borre, ha muerto este verano, a los 65 años, siendomagistrado de Casación. Miembro de Magistratura Democraticadesde su fundación, dirigía ahora Questione Giusitizia. Nadacomo algunas de sus palabras luminosas, para acercarle aquienes no le conocieron: "[Decir que los jueces] 'están sujetossolamente a la ley' ... antes aún que la fidelidad a la ley, imponela desobediencia a lo que la ley no es. Desobediencia al pasoli-niano 'palacio', desobediencia a los potentados económicos,desobediencia a la propia interpretración de otros jueces y, porconsiguiente, libertad interpretativa. Así, pues, pluralismo, legí-tima presencia de diversas posiciones culturales e ideales en elinterior de la magistratura. Por otra parte, ¿qué es el pluralismode las ideas si no la sal de la independencia, que hace de ellaconfrontación responsable y no subjetivismo y casualidad? Ymás aún, ¿qué sentido tendría el principio del juez natural si losjueces fueran todos iguales en vez de portadores de 'legítimasdiversidades'? Entendida de este modo, la independencia no esseparación, impasibilidad, aislamiento, sino capacidad de optar,voluntad de resistencia, compromiso con valores constituciona-les de fondo como la libertad y la dignidad humana. Y, en estesentido, no puede dejar de tener un significado político".

He querido matizar el alcance del calificativo"franquista" referido al sistema judicial heredado por-que, precisamente, el uso que entre nosotros se hahecho del mismo es también una prueba de la tosque-dad de la óptica aplicada al fenómeno de que ahorame ocupo y explica la pobreza de los resultados de loque se vendió a la opinión como un profundo, inclusodefinitivo, cambio de paradigma. En efecto, franquistafue el marco político general y franquistas los conteni-dos de esa índole que -sin duda- impregnaron enprofundidad el ethos y el pathos de la mayor parte delos jueces de los famosos cuarenta años. Pero no elmarco estructural de su actividad, que, recibido de lasituación precedente, se acreditó como un instrumentoflexible y bien apto para servir también a la política ju-dicial del "nuevo Estado". Es la paradoja del Estadoliberal en materia de justicia, cuyo diseño hizo posibleque en España, como en Alemania, Italia y Francia, losjueces se precipitaran masivamente por la pendientedel autoritarismo más brutal, como si la cosa no fueracon ellos.

La Asamblea constituyente que alumbró la vi-gente Constitución italiana, fue escenario vivo de lapuesta en cuestión más eficaz de semejante poderjudicial, capaz de producir jueces multiuso con laopacidad de conciencia necesaria para protagonizarcomo fisiológica y jurídicamente indiferente una ma-siva inserción en políticas autoritarias e, incluso, pu-ra y simplemente criminales.

El modelo de Consejo fue concebido como un an-tídoto contra ese juez, el napoleónico, dócil funcio-nario del poder, cualquiera que este fuese. Pues, supuesta en escena implicaba la ruptura con unasformas de selección-formación, disciplina, gobiernoy -como resultado- cultura de los actores de lajurisdicción, que habían acreditado la desoladorafuncionalidad a las experiencias dictatoriales a queacaba de aludirse. Por eso, las fuerzas progresistasde nuestro país, aunque de una forma más intuitivaque nutrida de reflexión -como ya se ha visto-defendieron una propuesta de esa misma orienta-ción en las Cortes constituyentes de la transición. Ylograron que prosperase, en medida, desde luego,bien significativa, puesto que la calidad coherente-mente constitucional del nuevo ordenamiento jurídi-co tuvo prolongación en un diseño de jurisdicción yde juez bien distinto del anterior; que, por desgracia,no contó luego con desarrollos legislativos a la altu-ra del nivel de las posibilidades abiertas.

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Las vicisitudes ulteriores a 1978 son conocidas,pero, al menos en algún aspecto, merecen ser re-cordadas como desencadenante inmediato de unproceso que, con lo peor de sus (previsibles) po-tencialidades, ha cubierto -y no de gloria- lahistoria de la justicia de estos diez años. Al discu-rrir sobre tales vicisitudes, no puede prescindirsede una alusión a la posición de partida de la granderecha judicial heredada, expresada en su pactopolítico con la derecha extrajudicial a la sazón go-bernante, que se plasmó en un primer desarrollolegislativo ad hoc, apto para hacer posible a laAsociación Profesional de la Magistratura (APM),esto es, al núcleo duro de la vieja justicia la ocu-pación en exclusiva de todo el recién inauguradoespacio asociativo legal, primero, y del nuevoConsejo General del Poder Judicial, después.(Aunque, sin embargo, el tratamiento de éste porla ley de 1980, al menos en lo que concierne acompetencias, fue bastante más constitucionalque el recibido posteriormente).

Es bien conocido que tales antecedentes ope-raron como detonante de la reacción que siguió,en este campo, a las urnas del 82. A un golpe demano (el de la ley de 1980) otro golpe de mano,ahora in crescendo, que fue el dado mediante laLey Orgánica del Poder Judicial de 1985 (LOPJ).Este texto siempre lamentable y, pronto, univer-salmente lamentado, presentado a la opinión co-mo la palanca de un cambio de época en la ma-teria, expresa con claridad la pobreza teórica deun planteamiento de la jurisdicción y de la orga-nización del poder judicial, supuestamente revo-lucionario, pero preso, como señalé al comienzo,del mismo estrecho horizonte de cultura que sedecía querer superar. En efecto, la LOPJ pro-yectaba la justicia del siglo XXI desde los presu-puestos teórico-ideológicos de la de 1870. Así,reducía la cuestión judicial a problema político, lademocratización a cambio de personas y aporta-ba la solución por la vía de la heteronomía, osea, de la mediatización partitocrática del gobier-no del "poder judicial". Insisto en lo de partitocrá-tica, porque nunca se pensó en dotar de prota-gonismo a la institución parlamentaria como tal,sino en servirse de ella como pantalla para tras-ladar mecánicamente y sin mediaciones la vo-luntad política del partido a la sazón gobernanteal interior del Consejo General del Poder Judicial.

He dicho que se reducía la cuestión judicial a pro-blema (exclusivamente) político no sólo por lo quela nueva ley vino a significar en ese plano; sinotambién, y muy especialmente, porque este textoapresurado implicaba, al mismo tiempo, la renunciaa cualquier planteamiento de fondo decididamenteinnovador o, siquiera, eficazmente renovador delorden jurisdiccional, que pudo seguir -como si-gue- esencialmente inmodificado en sus constan-tes estructurales. La mejor prueba es el clamorosovacío de actividad en que se prolongó ese primerimpulso, cuya estela todavía permanece en la evi-dencia de la ocasión perdida para las reformas(aún) pendientes de la mayor parte de los órdenesjurisdiccionales.

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ASOCIACION E INCOMUNICACION

Cuando Jueces para la democracia. Información ydebate vio la luz, la Ley orgánica no tenía todavíados años de vigencia. Atrás, en el pasado inmedia-to, quedaba la bochornosa experiencia de la forma-ción extraparlamentaria del Consejo de 1985 y ésteconfigurado de facto, en buena parte, casi como elanterior, cual órgano de un único partido; con algu-nas presencias de particular significación, no sólopor la intensidad de la impregnación política, sinopor haberse manifestado decididamente comisaria-les en sus prácticas.

Mientras, en el ámbito asociativo, en su sectormayoritario, hervía la indignación. Indignación quehabría estado justificada en una consideración delegalidad abstracta, por lo que en la LOPJ hubo deindudable manipulación constitucional. Como lodemuestra la declaración de constitucionalidad ligthde la conocida sentencia del Tribunal Constitucio-nal, y, más aún, la mala conciencia que trascendíade su peculiar motivación. Pero, también, indigna-ción que, de haber existido (en la APM) alguna ca-pacidad de autocrítica, habría sido sólo de fachada,es decir, la propia de quien, al fin y al cabo, habíasido cogido en su propia trampa. Por su parte, elconocido como sector progresista de la judicatura,luego de haber apoyado con manifiesta ingenuidadla reforma de 1985 como democrática, esperabaconfiadamente los frutos democratizado res del nue-vo sistema. Mientras, entre uno y otro de ambossegmentos del arco de la magistratura, se consoli-daba un abismo que haría imposible la comunica-ción y el debate interno, hasta la fecha.

En particular, en la asociación mayoritaria, lafrustración colectiva (pero también de significativasexpectativas personales bien concretas) puso enmarcha una dinámica reactiva que llevaría a situarestablemente en su cúpula a un sector duro y muypolitizado. (Tanto que, en 1996, cuando los dospartidos mayoritarios, como medio de recomponerla situación y para sacar al Consejo de la crisis,buscaron las personalidades, a su juicio, adecua-das, no tuvo cabida entre ellas ningún exponente deaquél sector, que ha dado muestras de no sentirserepresentado en el actual Consejo).

Para Jueces para la Democracia, tras el 82, seinició una experiencia nada fácil. No, precisamente,de luna de miel con el partido gobernante, como aveces se ha sugerido, sino de intensa confrontacióninterna, y en ocasiones casi paralizante, entre quie-nes, desde la proximidad a la mayoría gobernante yen franca minoría asociativa, tendían al colateralis-mo, y el resto, que, no obstante la proximidad cultu-ral a la izquierda gobernante, se mostró siempreclaramente partidario de mantener una posición dedistancia crítica. Primero, por razones de principioy, en seguida, por otras poderosas derivadas de losperfiles de la política en acto, la judicial sobre todo,con la que no pocas veces, fue sumamente difícilalgún grado de identificación. (Naturalmente, aquícon "política" quiere aludirse a la única, entonces,realmente percibida como tal).

Por encima de estas vicisitudes específicas y de

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otras que podrían apuntarse dentro del ámbito delasociacionismo, sí interesa señalar que el nuevosistema de elección del CGPJ indujo claramenteuna dinámica de absorción de las posiciones concu-rrentes en el espacio judicial por las propias de losactores directos de la política general, de maneraque no cabe hablar de un ámbito interasociativo dedebate político-judicial en sentido propio, durantelos diez años a que se contrae esta reflexión. Y noes previsible que pueda abrirse en algún momentocercano. Incluso, cabría decir, no está claro que enmuchos casos exista conciencia de la necesidad decrear y potenciar ese espacio, a pesar de lo obviodel asunto en una concepción elemental de la de-mocracia participativa y sus implicaciones y exigen-cias. De manera que el clima asociativo judicial esde franca incomunicación, sólo rota por esa parti-cular forma de contacto por partido interpuesto queimplican las negociaciones que preceden a cadarenovación del Consejo; en el curso de las cualeslos representantes de cada fuerza política operancomo mediadores virtuales de su asociación (e in-cluso de la magistratura no asociada) cuando deci-den el modo de relación entre ellas que quieren lle-var al interior del órgano de gobierno. Difícilencontrar una más clara materialización del riesgode transfusión de "la dinámica del Estado de parti-dos", de la que habló el Tribunal Constitucional, alámbito de la "administración de la jurisdicción", en laconocida expresión de Pizzorusso. Ni un modo másdistorsionador y contaminante de condicionar la de-seable -y constitucional- autonomía político-cultural de aquéllas, sistemáticamente expuestas ala perturbadora incidencia de semejante mecanismode selección informal en régimen de opacidad, quese ha demostrado presidido por intereses político-partidistas, con todo lo que esto supone. Sobre todoen una situación como la actual, cuando, además,los principales partidos son parte procesal en im-portantísimas causas criminales en curso y, en esaatípica calidad, están muy particularmente interesa-dos, por ende, y como se ha demostrado, en la po-lítica de nombramientos del Consejo.

La aludida consecuencia de mediatización parti-dista del fenómeno asociativo, que es una y la mis-ma con la partitocratización del Consejo, es lo queha impedido a éste, durante los dos lustros de refe-rencia, desempeñar con algún brillo su funciónconstitucional de órgano de garantía. Así, no sólojueces en dificultades, en los momentos más com-prometidos, han carecido de un decidido respaldoinstitucional frente a intolerables ofensivas descalifi-cadoras procedentes -sobre todo, aunque no só-lo- de la mayoría política, pronto en justificadosapuros judiciales; sino que, también con frecuencia,la opinión pública, ante aberrantes intervencionesdeslegitimadoras de la misma o parecida proceden-cia, relativas a la jurisdicción, ha debido quedarsesin el contrapunto autorizado y enérgico de la opi-nión del CGPJ, que así ha incumplido también eldeber de contribuir eficazmente a la activación y eldesarrollo de la cultura constitucional, precisamenteen materia tan sensible y tan necesitada de eseesfuerzo clarificador y promocional.

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Lo que todo esto evidencia es la debilidad -pordéficit de legitimación- de una institución truncadaen su origen, que ni siquiera formalmente ha de-sempeñado el papel constitucional que le corres-ponde. En efecto, es lo que explica, y no hay mejorejemplo, el fracaso rotundo, tantas veces con razóndenunciado, en el ejercicio de la acción disciplinaria,que sólo puede activar con el rigor necesario quiengoce la seguridad que confiere la autoridad moral yel reconocimiento de los propios gobernados. Queevidentemente no ha sido el caso.

y no es éste el único factor que ha contribuidodecididamente a la crisis de gobierno y de modelodeontológico de referencia, que la línea de actua-ción del Consejo tendría que haber representado.La institución -sobre todo en el período compren-dido entre 1990 y 1996- dio con sus vicisitudespersonales un buen ejemplo de lo que puede seruna función pública tomada a beneficio de inventa-rio, hasta la trivialización de un cometido institucio-nal del mayor rango. Me refiero al nutrido númerode abandonos, sugestivos a posteriori de la clase yla solidez del compromiso que antes había alentadoel acceso al Consejo y, también, de la debilidad dela presidencia, sin fuerza moral ni política necesariapara, en tales casos, haber enfrentado a cada quiencon el deber asumido. Este género de actitudes tu-vo que verse notablemente favorecido por la natu-raleza c1ientelar del mecanismo de designación,que, al menos en ese período, como se ha demos-trado, colocó a un número nada despreciable de losnominados en la permanente situación de disponi-bles para cualquier otro encargo.

CUENTA DE RESULTADOS

Así las cosas, una de las consecuencias a quedebe llegarse es que, desde luego, en el períodoque aquí es objeto de atención la magistratura es-pañola ha padecido un sensible defecto de cons-tructiva actividad de gobierno, que en algunos mo-mentos del último período, el que lleva hasta 1996,registró situaciones del más puro vacío de autori-dad. La crisis ha sido polidimensional, pues tan evi-dente es su proyección en el plano político (por lapatética dependencia); como en ético-político (dadala condición escasamente modélica cuando no di-rectamente anti-modélica de la política judicial enacto); o en el operativo (del que da cuenta la pobre-za de los resultados en una perspectiva global de lagestión).

Por eso, cuando, como ahora sucede, se habla,tan genéricamente, del deterioro de la imagen de lajusticia, parece conveniente incorporar al análisis laconsideración de estos datos, como indudable an-tecedente genético. Sobre todo, si se repara en queese cuadro lamentable de carencia de buen gobier-no y a veces de franco desgobierno y de falta demodelo de referencia se ha producido, precisa-mente, en los momentos de mayor dificultad para elejercicio de la jurisdicción, es decir, cuando ésta hatenido que enfrentarse a gravísimas formas de de-lincuencia de matriz inequívocamente política y ha-

cer frente -desde la patente situación de debili-dad- a algunas frenéticas campañas a la vez, ge-neralmente, de distorsión y de instrumentalización.

En lo que se dice no hay nada de exageración. Ypuede comprobarse fácilmente con un ejercicio dereflexión tan sencillo como detenerse en el análisisdel modelo de legalidad, de juez y de justicia que seexpresan en acciones políticas (muestra de diver-sos momentos del período a examen) como el lin-chamiento de la juez Huerta, el nombramiento deEligio Hernández para Fiscal General del Estado yla ominosa designación consensual de PascualEstevill, por evocar algunos supuestos de variadoperfil, pero todos igualmente expresivos. Ampliandoluego esa reflexión al eco registrado por los mismosen el interior del Consejo. A saber, la patética indife-rencia inicial y la debilidad evasiva de la tardíareacción en el primer caso; la mayoritaria compla-cencia en la ilegalidad, en el segundo; y la obscenaevasión en el formalismo, no obstante la evidenciade los delitos, con el único fin de mantener al prota-gonista del tercer asunto como vocal y con él la co-yuntural mayoría. Los ejemplos -a los que cabríaañadir el reiterado abandono a su suerte de la juezCarmena frente a la prepotencia de la administra-ción penitenciaria; o la construcción del casoO 'Artagnan, o la acuñación de la abracadabrantecategoría disciplinaria del "abandono activo" delcargo- son diversos y, en alguna medida, tambiénlos actores, pero invariable el escenario y papel. Ypermiten comprobar la preocupante equivalencia delas actitudes y la homogeneidad en la distribucióndel pathos político-partidista, a diestro y siniestro.Algo bien evidenciado también en las sistemáticasrupturas del Consejo (generalmente) en dos, por ladel partido de procedencia, como única y recurrentelínea de fractura. Lo que dista de ser cosa del pa-sado, en contra de lo que, con más voluntarismoque realismo, se sostiene a veces en algún medioasociativo y, desde luego, del propio Consejo.

Jueces para la democracia. Información y debate,aun inmersa en estas vicisitudes, ha venido refle-xionando regularmente sobre ellas, creo que con lanecesaria distancia; y ahí radica el sentido de sucontribución a reducir el tamaño del vacío a que merefería al comienzo. Contribución a una política delderecho transformadora y abierta en el plano de loscontenidos, y libre y plural en el modo de enfocar-los, precisamente para romper con el viejo para-digma del cierre y la pobreza cultural que han sidoel humus y el cemento del viejo modelo de juez, deese juez heredado que dio como resultado aquellapolivalencia nefasta a que aludí antes.

Lo que vertebró a ese modelo y le dotó de la biencomprobada funcionalidad práctica al (a cualquiermanera de entender el) poder, fue el sesgo ideoló-gico, falseador del sentido del propio papel y la con-secuente pasividad instrumental inducida en el juezy permanentemente renovada a través del modo dearticulación burocrática. Por eso, el cambio de sis-tema, como claramente percibió el inolvidable Ca-lamandrei de "los peligros de la carrera", nunca ha-bría podido venir por la vía de los cambios en elgobierno. Hacía falta un cambio de la forma de go-

bierno en el más pleno sentido de la palabra, queimplicase otros en el régimen de selección y -muyparticularmente- de la formación inicial y del dise-ño organizativo; y un cambio en las actitudes pre-sentes en el Consejo, tanto en las relaciones conotras instancias como en las mantenidas con lospropios gobernados, para los que la transformacióndebería haberse hecho visible en la forma de im-plantación progresiva y coherente del nuevo siste-ma incorporado en la Constitución de 1978.

Las vicisitudes de estos años a que se ha hechoreferencia y en cuyo curso Jueces para la demo-cracia. Información y debate ha inscrito su reflexión,evidencian que aquel proyecto de transformaciónno se ha desarrollado lo suficiente. Sobre todo enlos aspectos cualitativos. Mejor dicho: que el pro-yecto constitucional implícito no ha llegado, siquie-ra, a hacerse explícito, como plataforma desde laque operar consciente y progresivamente en unadirección bien determinada.

Desde luego, esta valoración, ciertamente negati-va, no se hace por comparación con el statu quojudicial anterior a aquella fecha: sería tramposo. Elpatrón conforme al que debe evaluarse la cuenta deresultados de este período está dado por el hori-zonte de posibilidades abierto por la Constitución de1978, en el que se ha avanzado poco y con titubeo.

La Constitución de 1978 demanda con claridad untipo de juez que es el propio de un orden constitu-cional de derecho al que están sujetos todos losmomentos de ejercicio del poder. Un orden jurídicoefectivamente funcional al ejercicio de los derechos.Un juez, en consecuencia, función de éstos antesque de ninguna otra cosa. Con una colocación dis-tinta en el marco institucional, en el propio y en elgeneral del Estado.

De esa exigencia global se deriva la necesidad deque la administración de la jurisdicción sea de talnaturaleza que quede a salvo tanto de degradacio-nes corporativas como de dependencias políticopartidistas. Precisamente para contribuir a la gene-ración de tipo de juez y de práctica jurisdiccionalnecesario en el nuevo contexto ordinamental.

Pues bien, la realidad a examen demuestra que,en este punto, ni lo uno, ni, sobre todo, lo otro, hantenido lugar.

No lo uno, porque la ausencia de imaginación po-lítica, el déficit de lealtad constitucional que se tra-dujo en el principal instrumento legal y su posteriorproyección en las prácticas institucionales a que diolugar, han propiciado, en vez de la fluidez en la co-municación de los diversos sectores de la magis-tratura, un cierto anclaje en las posiciones de parti-da. Particularmente marcado en el caso de laasociación mayoritaria. La política legislativa inicial,y la ulterior de gobierno judicial, apenas han contri-buido activamente a dinamizar este medio, que erala condición para una apertura del mismo al exte-rior. Tanto es así que los movimientos asociativosque hoy conviven en él operan como comparti-mentas estancos; y la permeabilidad al entorno quehaya podido producirse ha sido debida a la influen-cia de éste, pero se ha visto escasamente favoreci-da por la dialéctica de la opinión interna, como tal

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casi inexistente y muy poco operativa, por la escasacomunicación dialógica, debida a la práctica ausen-cia de un ámbito compartido de discusión e interac-ción.

Ni lo otro, pues, aun con cambios -con todo nodesdeñables- en la forma, se ha producido la reite-ración en la sustancial calidad heterónoma del go-bierno de la justicia, propiciando la dependencia po-lítico-partidista y haciendo objetivamente imposible,así, la existencia de un auténtico espacio de políticajudicial digna de ese nombre; es decir, la orientadaa la realización del modelo constitucional sobre elpapel del juez, a que acabo de aludir y a la creaciónde una opinión bien formada en la materia. Por lodemás, la transferencia al órgano de gobierno delconflicto político general, ha reproducido en su inte-rior la misma irreductibilidad (y con frecuencia elsectarismo) de las posiciones que ha presidido lavida política.

El resultado es, sin duda, una jurisdicción objeti-vamente débil. En particular, cuando se ha tratadode hacer frente a algunos gravísimos fenómenos dedelincuencia de sujetos públicos, que han encontra-do un excelente espacio para su juego procesal, pa-ra sus estrategias de ruptura, que, en algunos mo-mentos, han sido de verdadera intensidad. Así, conla entrevista al imputado San Cristóbal en los tele-diarios de la televisión oficial, medio en este casopara un fin directamente saboteador del proceso; ocuando se produjo la inclusión en las listas electo-rales de un político procesado por hechos gravísi-mas, con un claro intento de banalización de estedato y para deslegitimar la acción judicial, entreotros muchos supuestos.

También la situación de la justicia ordinaria, la deljusticiable de a pie, contribuye a debilitar la posicióninstitucional de la magistratura. Como consecuenciade que la inadecuación de la generalidad de los mar-cos procesales y la pobreza del diseño global, ha he-cho que incluso los esfuerzos presupuestarios quehan podido realizarse hayan visto fuertemente redu-cida su rentabilidad final en términos de eficacia.

Naturalmente, en esto ha influido asimismo eldefecto de proyecto en origen, con la inadecuacióndel marco: siempre la misma LOPJ de 1985; las im-previsiones, y el parcheo. Tanto que, ahora, es de-cir, a la altura de 1997, ha debido hacerse eso quees lo primero que produce la voluntad reformista encualquier cambio de situación: el Libro blanco, ha-bitual kilómetro cero de toda política que aspire atrasformar algo. V, además, ha tenido que hacerlael Consejo General del Poder Judicial. Por cierto,recuperando así, al menos simbólicamente, unaparte de su función escandalosamente desatendidahasta ahora: la de denuncia de los incumplimientosdel ejecutivo. De ahí que ya su sola existencia re-sulte valorable.

En el preocupante statu qua judicial a que he ve-nido haciendo referencia hay -¡qué duda cabe!-un coeficiente de responsabilidad de los propiosjueces [y de los fiscales: ¡por cierto, qué poco sehabla de los fiscales!]. Pero ocurre que, lamenta-blemente, una consecuencia de la situación es elpropio desconocimiento de la magnitud de ese fac-

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toro Primero, porque, ya lo he dicho, el órgano degobierno, no sólo no ha actuado sobre él eficaz-mente, sino que ni siquiera lo ha hecho objeto de unanálisis solvente. De imposible sustitución por eldiagnóstico aproximativo y globalizador de las en-cuestas de opinión. V, segundo, porque cuando lasquiebras tienen dimensiones estructurales generaninevitablemente dinámicas objetivas de desperso-nalización y disolución de las responsabilidades. Loque opera con la lógica del círculo vicioso.

CLIMA DE OPINION

Hablar de la justicia obliga a hablar de la opiniónsobre la justicia, de particular relevancia en estemomento presidido por el dominio de los media.Asunto que no podría quedar al margen de estecomentario, sobre todo cuando algunos procesoshan disparado el interés y la presencia de aquélloshasta límites insospechables y puesto en escenanuevas formas de incidencia.

La administración de justicia española durante latransición, ya desde los primeros momentos, fue unrelevante polo de atención para la opinión política. Vsiguió siéndolo cuando pasó la época de los 400procesamientos de periodistas. El proyecto de laque luego fue la LOPJ de 1985 generó una situa-ción particularmente intensa en ese plano: la opi-nión publicada de derechas (para entendernos) seencastilló en la apología del viejo modelo de juez,hasta hacer de sus vicios virtudes y de cualquierrevindicación profesional una cuestión de principios.Lo malo es que halló correspondencia de estilo y desesgo en una reacción inversa en el sector opuestode opinión, en la mayoría de la izquierda, para laque la justicia, incluso bien entrada la transición, eratodavía una suerte de Numancia del franquismo re-sidual, de la que no valía la pena salvar nada. Ni lamarca, porque -aquí un guiño de complicidad, diri-gido a los pocos jueces con los que se podría con-tar- ya se sabía para qué sirve la independenciajudicial.

Así, mientras la defensa de la justicia propendiógeneralmente a la pura apología de la corporación,la crítica de la justicia se quedó, con idéntica fre-cuencia, en descalificación irresponsable de la ins-tancia jurisdiccional. Con una particularidad, en lasposiciones de la derecha judicial y extrajudicial ha-bía un componente de autenticidad indudable: de-fendían el modelo del juez heredado. En cambio, laizquierda extrajudicial y iay! alguna izquierda judi-cial, afirmando la pretensión de dar vida al Estadoconstitucional en toda su extensión, negaban, almenos de facto, al juez la posibilidad de ocupar to-do el espacio que en él tiene asignado. V propug-naban como legítima, a tenor de la situación, la ins-trumentalización. Sólo que ahora instrumentación,por fin, ex parte populi.

Tal actitud ha tenido una proyección emblemáticaen el tenor de la crítica de las resoluciones judicia-les. Durante los años a que se refiere este comen-tario, han sido, sobre todo, descalificadoras y, conla mayor frecuencia, han estado implícita, cuando

no explícitamente, dirigidas a la línea de flotación dela jurisdicción, que, decididamente, no se soportacomo momento de controlo límite desde el derechode los actos del poder. Ni siquiera -o menos aún-cuando éstos interesan directamente al Código Pe-nal.

Así, en el vergonzoso discurso de esa opinión po-lítica crítica ha habido jueces que practicaron el"terrorismo psicológico" (por enjuiciar torturas); o"salteadores de caminos" (cuando la sentencia nogustó a un político extremeño). Juez hubo tachadode "eyaculador precoz" (por lo que se estimó dema-siada rapidez en dictar una resolución poco grata);otro al que se atribuyó la pretensión de compensarinsuficiencias sexuales con un supuesto exceso depotencia decisional y cuyo estilo judicial fue asimila-do, en sus efectos, al modus operandi de los terro-ristas. Prevaricadores puros y duros (por cierto, aempezar por la juez Huerta) ni se sabe cuántos;"delincuentes", algunos. "Descerebrados", se hatenido constancia de que existen, pero sin que lle-garan a aportarse datos porcentuales. "Injustos",recientes, al menos tres de la Sala Segunda ...

Naturalmente, aquellos a quienes se deben lasaportaciones a semejante florilegio, de crítica ver-dadera y propia de las resoluciones, nada de nada.Cuando es, ciertamente, lo que haría falta paraconstruir una opinión pública informada y viva en elsolar donde reina toda esa miseria político-(infra)cultural.

Me parece fuera de duda que conductas como lasapuntadas tienen un plus de gravedad cuando pro-ceden de medios institucionales y se orientan a elu-dir responsabilidades de esa índole. Diría más: creoque tal género de actuaciones, que guardan plenacoherencia con la pobreza del trato previamentedado a la jurisdicción en la política legislativa de de-sarrollo constitucional y en la política tout court, sonun antecedente objetivo y el principio de legitima-ción de comportamientos del mismo o parecido sig-no, debidos a sujetos y grupos más bien privados,que no tendrían por qué ser más respetuosos conciertas reglas del juego.

El caso Sogecable, en el que todo parece sugerirque se ha dado, antes que nada, una actuación ju-dicial de inquietantes perfiles, me parece un expo-nente de lujo, por sumamente ilustrativo del fenó-meno a que aluden estas consideraciones. Enmedia que por su ajenidad, al menos objetiva, a ta-les vicisitudes procesales, estarían supuestamentedesarrollando la sola función de informar, se ha pa-sado como sobre ascuas por aquel aspecto centraldel asunto, para arremeter de la manera más pro-caz contra el autor de la decisión que -con buenfundamento jurídico- ha terminado por apartar deél al instructor; del mismo modo que -antes, du-rante y después- se ha estado haciendo lo propio

con otros miembros de la magistratura, criticados agolpe de insidia. Va a ser difícil, a partir de aquí,elevar el nivel del insulto y descender en el planodel rigor intelectual.

Mientras, por su lado, algunos de los que hanmediado en el caso desde la política, lo han hecho,curiosamente, para exigir actitudes que nada tienenque ver con las mantenidas por ellos mismos en lassituaciones judiciales que les afectan; tratando, a lavez, de proyectar indiscriminadamente sobre éstas-y, como es usual, sobre la misma función de juz-gar- el caudal de deslegitimación generado por elmodo de instruir ese caso. Por cierto que, en él,también el propio gobierno (curado el "acné" de lostiempos de la oposición) ha dado la talla de su sen-tido real de la independencia judicial, avanzando enla línea iniciada con el nombramiento (otra vez elmejor test) del Fiscal General del Estado, a lo queparece, más receptivo a algún inexistente informede parte gubernamental que al realmente emitidopor su propia Secretaría técnica en el turbulentoasunto.

El resultado de toda esa conjunción de elementosy otros que podrían entrar en la consideración, noes estimulante. Y del futuro inmediato, mientras sigasiendo escenario de las dinámicas en curso, no ca-be esperar nada mucho mejor. Porque aquí no hayengaño posible: el modelo representado por el Es-tado constitucional de derecho, con todo lo que im-plica, pone a la política unos límites de derecho queson condición de democracia. Pero es bien claroque la, es decir esta política -hoy por hoy- noparece dispuesta a soportarlos. Por eso, y desdeese punto de vista, una jurisdicción de bajo perfil yescaso rendimiento, es lo más funcional a la pobreconstitución material en acto.

Es claro que para salir del círculo vicioso en quenos encontramos, esta última tendría necesaria-mente que dejar de ser la que es, para dar vida alos contenidos de principio del vigente ordena-miento constitucional. Para ello, el derecho (comoley más Constitución) habría de recuperar el papelque le corresponde, absolutamente esencial en laperspectiva de la política democrática; irrealizable,como dramáticamente se ha demostrado, si no esen la rigurosa observancia de las reglas de ese or-den jurídico.

Siendo así, la experiencia, por tantos motivosdesgraciada, de estos diez años, debería servir,cuando menos, para alimentar una profunda refle-xión (re)constructiva en materia de jurisdicción y dederecho, en una línea de principios cuya falta de vi-gencia efectiva entre nosotros es fácilmente identifi-cable como uno de los antecedentes causales del-por muchos conceptos- lamentable estado decosas que ha sido y es buena parte de nuestra ex-periencia inmediata en la materia.

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El bien jurídico protegido en un Derecho penalgarantista*

José Luis DIEZ RIPOLLES

1. EL ORDEN SOCIAL

Tras las modernas aportaciones de Rawls y Ha-bermas se ha producido una profunda revitalizaciónde la idea contractualista como criterio legitimadordel orden social. Con ellos, sin embargo, este tradi-cional y fecundo criterio fundamentador de las so-ciedades modernas ha terminado asumiendo en ungrado hasta ahora desconocido el carácter contin-gente de sus contenidos, alejándose en alguna me-dida de los planteamientos kantianos que a partir decierto momento consolidaron la teoría clásica delcontrato social.

Aunque desde un análisis sociológico pudiera parecersorprendente ese afán relativizador de los contenidosdel contrato social en una época de profunda integraciónde culturas diversas en sociedades cada vez más ho-mogéneas, el énfasis colocado en la pluralidad de alter-nativas morales y políticas pretendidamente existente ennuestras sociedades, o en su escasa toma en conside-ración, ha permitido situar en primer plano el análisis delprocedimiento a través del cual se puede llegar a obte-ner un legítimo consenso sobre las cuestiones políticasy sociales centrales'.

Ahora bien, los avances registrados en la iden-tificación y superación de las barreras comunica-cionales que obstaculizan la obtención de eseconsenso básico>, han sentado simultáneamentelas bases para una extensión del consenso sociala ámbitos sociales hasta hace poco sustraídosen buena parte a la discusión pública interciuda-dana y que, sin constituir el núcleo primario delorden político, se ocupan de aspectos funda-mentales de la convivencia social. Este sería elcaso de la Política criminal.

2. EL ORDEN SOCIAL CONSTITUCIONAL

En cualquier caso, no debe olvidarse que en unasociedad que se ha dotado democráticamente deuna Constitución es esa norma legal la que recogeel contenido básico del acuerdo social, condiciona-do históricamente y desde luego susceptible de

• Este trabajo ha sido realizado con motivo de una ponenciapresentada al Congreso internacional en conmemoración del 75aniversario del código penal argentino, celebrado en BuenosAires en agosto de 1997.

1 Cfr. Vallespín Ona, "Nuevas teorías del contrato social:Rawls, Nozick, Buchanan". Alianza universidad. 1985. Págs.15-29,33-39,50-134; del mismo, "Diálogo entre gigantes. Rawlsy Habermas". En "Claves de razón práctica". nº 55. 1995.

2 Véase sintéticamente Habermas, "Vorbereitende Be-merkungen zu einer Theorie der komunikativen Kompetenz". En"Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie". Suhrkamp.1974. Págs, 101-140; Díez Ripollés, "Los elementos subjetivosdel delito". Tiran!. 1990. Págs. 198-204.

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modificación, al que se ha llegado para el ejerciciodel poder.

En las más recientes constituciones se tiendea especificar no sólo, como venía siendo habi-tual, los procedimientos formales de ejerciciodel poder, esto es, la estructura política del co-rrespondiente Estado, sino igualmente los obje-tivos que deben perseguirse con ella. Esto hadotado a las citadas normas fundamentales deun pequeño grupo de principios o valores supe-riores que deben inspirar en todo momento laactuación de los poderes públicos; por lo de-más, ellos suelen ir referidos a un extenso ca-tálogo de derechos fundamentales, libertadespúblicas o garantías individuales, que superacon creces la tradicionalmente breve enumera-ción existente en constituciones precedentes'.

La profunda imbricación entre Poder y Dere-cho a que da lugar ese acertado condiciona-miento, constitucionalmente prescrito, del ejer-cicio de los poderes públicos a la consecuciónde determinados objetivos, origina un notableenriquecimiento de los contenidos del contratosocial, ya no limitado sustancialmente a descri-bir el procedimiento acordado que va a legitimarel ejercicio de la fuerza, sino interesado en ase-gurar que ésta persiga determinados fines, quesin duda trascienden holgadamente al meromantenimiento del orden o la paz públicos.

De este modo se logra introducir dentro del siste-ma político-jurídico unas pautas valorativas, cuyorango normativo les otorga una capacidad limitado-ra o promotora de actuaciones de los poderes pú-blicos de tal naturaleza que les convierte en refe-rencias imprecindibles de toda crítica a la vigenterealidad social y de todo afán de modificación so-cial'.

En conclusión, si las nuevas elaboraciones filosó-ficas contractualistas están posibilitando, aun qui-zás sin pretenderlo, una extensión de la discusión ylos acuerdos sociales a ámbitos hasta ahora nosiempre insertos suficientemente en el contrato so-cial, las nuevas constituciones están forzando órde-nes de convivencia social en los que el monopoliode la fuerza está más condicionado que nunca a lapersecución de unos objetivos cuya legitimidad de-riva en último término del consenso social que lossoporta.

3 Ese es el caso de la Constitución española de 1978, espe-cialmente en el articulo 1.1 y en el Título 1, Y de la Constituciónargentina de 1994, especialmente en su primera parte a partirdel artículo 14 y en diversos lugares del artículo 75.

, Véase Peces Barba, "Los valores superiores". Tecnos.1986. Págs. 11 y ss.

3. EL CONTROL SOCIAL COMO FACTORCONFIGURADOR DEL ORDEN SOCIAL

Pero un orden social, cualquiera que éste sea, nose logra a través de un simple acuerdo sobre suscontenidos. Exige una profunda involucración demuy diferentes instituciones sociales, sean de natu-raleza primaria como la familia, la escuela, la comu-nidad local. .., sean de naturaleza secundaria comola opinión pública, los tribunales, la policía .... Todasellas aportan su colaboración para asegurar que loscomportamientos de los ciudadanos sean social-mente correctos, esto es, respetuosos con los con-tenidos del orden social acordados.

Un análisis coherente del funcionamiento de talesinstituciones se logra a través de su inserción en elsistema de control social irrenunciable en toda so-ciedad: este tiene la misión de garantizar el ordensocial, sea socializando a los ciudadanos por mediodel fomento de la interiorización en ellos de loscomportamientos sociales adecuados, sea estable-ciendo las expectativas de conducta tanto de losciudadanos como de los órganos encargados deincidir sobre la conducta desviada. Elementos fun-damentales del sistema de control social en suconjunto, al igual que de los diferentes subsistemasen que aquel se descompone según el ámbito so-cial en el que se actúe, son tres: la norma, la san-ción y el procedimiento de verificación de la infrac-ción de la norma, de determinación de la sanción aimponer y de cumplimiento de ésta5

•

El Derecho penal viene a ser un subsistema másdentro del sistema de control social, que, como to-dos los restantes, persigue sus mismos fines deaseguramiento del orden social y se sirve de idénti-cos intrumentos fundamentales, esto es, normas,sanciones y proceso. Ahora nos interesa, sin em-bargo, destacar una serie de aspectos del subsis-tema penal de control social:

Ante todo, la virtualidad limitada de sus objetivos,de tal forma que desligado el Derecho penal de losotros subsistemas de control social carece de efica-cia para asegurar la vigencia de sus normas. Estaconstatación, válida para todos los subsistemas yque pone de manifiesto su necesaria interacción re-cíproca, impide que el Derecho penal se atribuyatareas irrealistas como agente de transformaciónsocial y le fuerza a marcarse ámbitos de protección,prever sanciones y regular procedimientos de unmodo sustancial mente coincidente al de los otrossubsistemas de control social.

En segundo lugar su reducido campo de actua-ción, derivado de su consideración, por motivos queahora no vienen al caso, como último recurso delque dispone el control social, que limita su interven-ción a los comportamientos que cuestionan los pre-supuestos inequívocamente imprescindibles para el

5 Véanse, dentro de la abundante bibliografía sobre el controlsocial, Pitts-Etzioni, Voz "Control social" en "Enciclopedia inter-nacional de las ciencias sociales". Aguilar. Págs. 160-171;Clark-Gibbs, "Soziale Kontrolle: Eine Neuformulierung". En"Seminar: Abweichendes Verhalten.1. Die selektiven Normen derGesellschaft". Hrg. LOderssen-Sack. Suhrkamp. 1974. Págs.153-171; HASSEMER. "EinfOhrung in die Grundlagen des Stra-frechts". C.H.Beck. 1981. Págs. 293-294 (Hay traducción espa-ñola de Muñoz Conde-Arroyo Zapatero en Bosch casa editorial).

mantenimiento del orden social y siempre que laausencia de una enérgica reacción frente a ellosvaya a dar lugar a una intensa o rápida desorgani-zación social.

Por último, su alto grado de formalización, nota-blemente superior al de los otros subsiste mas, querefleja su estrecha vinculación a postulados propiosdel liberalismo político, y que en este caso se pue-den resumir en el temor de que la intervención delEstado sobre los derechos de los ciudadanos ter-mine siendo arbitraria, algo que se presenta al al-cance de la mano de los poderes públicos dadoslos conflictos especialmente graves a resolver y laconsecuente trascendencia de las sanciones a im-poner en este ámbito del control social6•

4. MODELOS DE INTERVENCION PENALEN EL MARCO DEL CONTROL SOCIAL

La caracterización acabada de realizar de los ras-gos más sobresalientes del Derecho penal en suscorrespondientes tareas de control social guardaestrecha relación con uno de los modelos de inter-vención penal defendidos en las últimas décadas, elque propugna un Derecho penal garantista. Sin em-bargo, antes de seguir adelante, debemos pronun-ciarnos sobre los otros dos modelos de intervenciónpenal objeto de discusión en tiempos recientes7

•

Las tesis abolicionistas, con su consideración deldelito como un conflicto entre intereses contra-puestos de las partes que el Derecho penal actualno sólo es incapaz de evitar, sino igualmente deatender a las necesidades de la víctima o de ayudaral delincuente, ni se postulan para la resolución delos conflictos ligados a la criminalidad grave, ni su-ponen abandonar el ámbito del control social sinosimplemente trasladar la problemática a otro sub-sistema de éste en el que se pierden las importan-tes ventajas del control social formalizado propio delDerecho penal, singularmente el distanciamientoentre autor y víctima evitador de la venganza priva-da y la igualdad de armas entre las partes neutrali-zadora de sus diferencias sociales y económicas.

La ideología del tratamiento, con su absolutiza-ción de la resocialización del delincuente en detri-mento, si es preciso, de la seguridad jurídica, hatropezado ante todo con su ineficacia, por la insufi-ciencia de las técnicas disponibles, pero tambiéncon su injustificada focalización en la desviación in-

• Sobre los rasgos del Derecho penal como subsistema decontrol social, véanse Hassemer, Op. cit. Págs 295-297; Has-semer-Muñoz Conde, "Introducción a la Criminología y al Dere-cho penal". Tirant. 1989. Págs. 116-117; Muñoz Conde,"Derecho penal y control social". Fundac. Univ. de Jerez. 1985.Págs. 36-41.

En cualquier caso, todo análisis teórico sobre el controlsocial en la sociedad moderna, así como sobre el papel de lasinstituciones penales al respecto, no puede prescindir del enfo-que fuertemente crítico aportado por Foucault. Cfr. en ese senti-do Foucault, "Vigilar y castigar". Siglo XXI. 1978. Págs. 11 Y ss;del mismo, "La verdad y las formas jurídicas". Gedisa. 1983.Págs. 91-96, 117-137; sintéticamente, Sauquillo, "El discursocrítico de la modernidad: M. Foucault". En "Historia de la teoríapolítica.6". Vallespín ed. Alianza editorial. 1995. Págs. 259-305.

7 Véase una intersante exposición de los tres modelos en Sil-va Sánchez, "Aproximación al Derecho penal contemporáneo".Bosch editor. 1992. Págs. 18-41.

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dividual desconsiderando los aspectos sociales, yno en último término con la injerencia injustificableen la personalidad del individuo que conlleva.

Por el contrario, el auge actual del Derecho penalgarantista quizás sea explicable, no tanto por tratar-se de un modelo de intervención penal que asumeplanteamientos eclécticos sobre la legitimación delDerecho penal, con el efecto aunador de voluntadesque tales posturas suelen suscitar, cuanto porquese muestra escéptico respecto a las posibilidadesdel Derecho penal como instrumento de control so-cial. Esta actitud es la que permite entender la auto-limitación tan característica del garantismo, expresi-va menos de las interrelaciones recíprocas entre lasdiversas fuentes de legitimación que del deseo deno agotar las potencialidades de cada una de ellas".

En efecto, estamos ante un Derecho penal auto-limitado en virtud de tres ideas fundamentales: Suhumanización, basada en la tajante consideraciónde la pena como un mal, y que consecuentementeobliga a restablecer la seguridad jurídica respecto aella, a valorar el tratamiento como un derecho dis-ponible del delincuente, y a perfeccionar el sistemade penas. Su configuración como un Derecho penalmínimo, que aspira fundamentalmente a frenar laspretensiones ampliatorias de los mecanismos pre-ventivo-generales, por la vía de identificar el límitesuperior, que no debe ser superado, de su contribu-ción al control social. Y su desconexión de las exi-gencias éticas, que lleva a que sus contenidos seprovean en función de las necesidades socialeshistóricamente condicionadas de mantenimiento delorden social y de las vigentes concepciones socia-les sobre los bienes a proteger y el sistema de re-ponsabilidad a respetar.

5. LOS PRINCIPIOS ESTRUCTURALESDE LA INTERVENCION PENALGARANTISTA. LOS PRINCIPIOSESTRUCTURALES DE PROTECCION

En el marco conceptual sentado en las páginasprecedentes podemos identificar tres grandes blo-ques de principios en torno a los cuales se ha deestructurar la intervención penal garantista, y quepueden denominarse, respectivamente, los princi-pios de la protección, de la responsabilidad, y de lasanción:

El primero de ellos atiende a las pautas que de-ben regir la delimitación de los contenidos a prote-ger por el Derecho penal. El segundo se ocupa delos requisitos que deben concurrir en un determina-do comportamiento para que se pueda exigir res-ponsabilidad criminal por él. El tercero atiende a losfundamentos en virtud de los cuales se puede reac-

• Resulta al respecto muy sugestiva, aunque a mi juicio exagera-da, la tesis de zaffaroni, expuesta en "AboIicionismo y garantías".Jueces para la democracia. Información y debate nQ 24.1995. Págs.23 y ss., por la que se produciría un acercamiento entre el abolicio-nismo y el Derecho penal garantista en cuanto que éste renunciaríaen todo momento a legitimar la intervención penal, contentándosecon reducirla o interrumpirla a través de sus límites garantistas. Conello en la práctica trabajaría en la misma línea del abolicionismo perodesde el interior del sistema.

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cionar con sanciones frente a una conducta respon-sable criminalmente.

Sin perjuicio de las profundas interrelaciones quese producen entre estos tres grandes bloques, elobjeto de nuestro trabajo nos encamina al análisisdel primero de ellos. Dentro de él muestran inequí-vocamente su relevancia los siguientes principios:

El principio de lesividad, que ha marcado históri-camente el paso de una antijuricidad meramenteformal a otra material y que se suele plasmar en laidea de la dañosidad social. Plantea dos exigenciasfundamentales a la hora de incriminar una conduc-ta: debe tratarse de un comportamiento que afectea las necesidades del sistema social en su conjun-to, superando por tanto el mero conflicto entre autory víctima; y sus consecuencias deben poder serconstatadas en la realidad social, lo que implica laaccesibilidad a su valoración por las ciencias empí-rico-sociales. Será a través de este principio comose logrará una adecuada distinción entre Derechopenal y moral", y en él encontrarán un importantecampo de aplicación las aportaciones de las cien-cias sociales.

El principio de intervención mínima, basado enúltimo término en el reconocimiento de un cierto dé-ficit de legitimación del Derecho penal, que llegaríade la mano de la recíproca interacción entre la gra-vedad de las sanciones susceptibles de imponersea los ciudadanos a través de este subsistema decontrol social y la limitada eficacia social a él atri-buida. En su virtud surgen dos subprincipios, el delcarácter fragmentario del Derecho penal, que cons-triñe éste a la salvaguarda de los ataques más in-tolerables a los presupuestos inequívocamente im-prescindibles para el mantenimiento del ordensocial, y el de subsidiariedad, que entiende el Dere-cho penal como último recurso frente a la desorga-nización social, una vez que han fracasado o noestán disponibles otras medidas de política social,el control social no jurídico, u otros subsistemas decontrol social jurídicos.

Sin embargo, el principio de intervención mínimaprecisa de una renovación y profundización con-ceptuales, en la medida en que no cabe ignorar quepadece en la actualidad un implícito cuestiona-miento. Este deriva, por un lado, de la potenciaciónque están experimentando los efectos simbólicosdel derecho penal y, por otro, de la perplejidad quesuscita la creencia de que cuando los demás sub-sistemas de control social no funcionan, o lo haceninsuficientemente, es precisamente cuando funcio-na el subsistema penal de control.

En directa relación con el subprincipio de subsi-diariedad debe atenderse a la relación entre el De-recho penal y el Derecho administrativo sanciona-dor, dos subsistemas de control social que nocesan de aumentar sus semejanzas. Por el mo-mento, los intentos de encontrar una distinción cua-litativa entre los intereses sociales a defender poruna u otra rama del ordenamiento jurídico han fra-casado'o, lo que se hace especialmente evidente

• Véase al respecto Díez Ripollés, "El Derecho penal ante elsexo". Bosch casa editorial. 1981. Págs. 34-36, 77-83.

10 Véase un análisis detenido sobre los diferentes intentos en

tras la inclusión en los códigos penales más re-cientes de bienes jurídicos directamente conecta-dos a las necesidades organizativas de la sociedaddel bienestar". A su vez, la diferenciación cualitativaentre las sanciones ha quedado prácticamente li-mitada a la imposibilidad de la Administración públi-ca de imponer sanciones privativas de libertad", loque no le impide hacer uso de sanciones pecunia-rias que hace tiempo que han superado en cargaaflictiva a las procedentes del orden jurisidiccionalpenal. Por si fuera poco, en las últimas décadashemos podido percibir la relación en extremo diná-mica existente entre ambos órdenes normativos: Sien los años 60 y 70 se produjo un poderoso movi-miento despenalizador en Europa occidental, queen parte conllevó el enriquecimiento del Derechoadministrativo sancionador, en los años 80 se estáproduciendo un fenómeno inverso de desadminis-trativización que traslada al Derecho penal conteni-dos antes en él no incluidos.

Las actitudes resignadas a ver sólo entre ambosórdenes normativos una distinción meramentecuantitativa suponen sin duda un nuevo frente dedebilitamiento de la vigencia del principio de inter-vención mínima en Derecho penal. La indudable-mente acertada exigencia de que un Derecho admi-nistrativo sancionador tan cercano al Derecho penaldebe asumir en buena medida los principios garan-tistas penales'3 no debe eximirnos de la tarea de lo-grar diferencias sustanciales entre ambas ramas delDerecho: En caso contrario no será la menor de lasconsecuencias negativas el nuevo avance en la di-fuminación de la división de poderes.

Por lo demás, todo modelo de intervención penalque se ajuste a los principios de lesividad e inter-vención mínima debe respetar los límites que soninherentes a la Política criminal, sin pretender desa-rrollar tareas que sólo competen a una Política so-cial en toda su extensión": Mientras ésta puedeasumir legítimamente labores de transformaciónsocial, que tenderán a aproximar la estructura yrealidad sociales a aquellos fines superiores, even-tualmente constitucionalizados, que inspiran el con-senso social alcanzado, la Política criminal debe li-mitarse a contribuir al control social, que no es másque un aspecto a desarrollar por la Política social.En este sentido, carece de legitimación para ir másallá del control de la desviación. Resultan preocu-

Cerezo Mir, "Curso de Derecho penal español. Parte general.l".52edic. Tecnos. 1996. Págs. 43-53.

" Piénsese, dentro del nuevo código penal español, entreotros en los delitos contra la Hacienda pública, contra la Seguri-dad Social, contra la ordenación del territorio, o en las nuevasfiguras de los delitos contra la Administración pública.

12 El artículo 25.3 de la Constitución española prohíbe a laadministración civil imponer sanciones que, directa o subsidia-riamente, impliquen privación de libertad.

13 Lo que en España se ha plasmado, tanto en la constitucio-nalización del principio de legalidad formal y material, y del prin-cipio de irretroactividad de las disposiciones sancionadorasdesfavorables (Arts. 25.1 y 9.3 CE) para el Derecho administra-tivo sancionador, como en el desarrollo de tales principios y adi-ción de otros nuevos también procedentes del garantismo penala través de la ley 30/92 de Régimen jurídico de las Administra-ciones públicas y de Procedimiento administrativo común. Véa-se un análisis de ello en Cerezo Mir, Op. cit. Págs. 53-55.

14 Sobre las relaciones entre Politica social y Política criminalvéase ZIPF. "Introducción a la Política criminal". Edersa. 1979.Págs.158-168.

pantes al respecto los intentos de servirse de la in-tervención penal para modificar comportamientossocialmente integrados, pero sentidos en ciertomomento por los poderes públicos como social-mente poco deseados. La utilización del Derechopenal para tales fines conduce a soluciones autori-tarias.

Un tercer principio, el de neutralización de la víc-tima, no debe quedar sepultado bajo las modernasdemandas de introducción de medidas de repara-ción de la víctima por el delincuente. La sustraccióndel conflicto a la víctima por parte del Estado, y elconsiguiente surgimiento de la acción penal públicacomo reflejo de que todo delito constituye una agre-sión al conjunto de la sociedad, es un elementofundamental de todo Derecho penal garantista:

La atribución a la víctima de posibilidades por logeneral bastante limitadas de actuación en el marcodel proceso penal, a diferencia de las que disponeen el ámbito del proceso civil, se fundamenta en lanecesidad de mantener la deslegitimación de lavenganza privada, aun en sus formas enmascara-das, de evitar la socialización de los intereses de lavíctima, en torno a cuyas posibilidades de reacciónse agruparían diversos grupos sociales fomentado-res por diversas razones de actuaciones despro-porcionadas contra el delincuente, de evitar una le-gislación simbólica, tranquilizadora de las víctimaspero carente de efectividad, y en último término deposibilitar un Derecho penal que, por estar centradoen una eficaz protección de la sociedad, debe se-guir girando en torno al delincuente real o potencial,al ser éste el punto de referencia de la prevención"'.

6. LA NECESIDAD DE UNA TEORIASOBRE LA LEGISLACION PENAL

Identificadas las pautas valorativas más generalesque han de delimitar los contenidos a proteger porel Derecho penal, conviene que nos detengamos enel modo como habitualmente se produce en nues-tras sociedades una modificación legal jurídi-co-penal, antes de seguir avanzando en sucesivasconcreciones valorativas.

El proceso de surgimiento de una ley penalestá lejos de limitarse al procedimiento constitucio-nalmente previsto para su tramitación a partir de lainiciativa del ejecutivo o del legislativo'6. Antes deello se ha producido un complejo fenómeno socio-lógico que podría dividirse en cinco fasesl7

:

En la primera de ellas se comienza a apreciar enla sociedad un cierto desajuste entre una determi-

15 Véase una defensa nítida de este principio en Hassemer,EinfOhrung...". Op. cit. Págs. 64-71.

Resulta al respecto especialmente preocupante alguna inicia-tiva legislativa española, en proceso de elaboración, que parecequerer vincular en medida variable la adopción judicial de sus-tanciales decisiones sobre ejecución de la pena por el delin-cuente, entre las que no se descartan la concesión de la sus-pensión de la ejecución de la pena o la obtención de la libertadcondicional, a la opinión de la víctima.

16 Véanse por ejemplo los artículos 87 a 89 de la Constituciónespañola o los arts. 77 a 84 de la Constitución argentina.

17 Véanse Schneder, "Kriminologie". Walter de Gruyter. 1987.Págs. 792-799; Killias, "Precis de criminologie". Editions Staem-pfli. 1991. Págs. 368, 384-387, 415-422.

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nada realidad socioeconómica y la situación jurídicaencargada de atender a ella, que parece expresarla producción de un determinado cambio social; conindependencia de la debida comprobación de si esecambio es real o aparente, surgen opiniones quedefienden la adaptación del sistema jurídico, y enconcreto del penal, a las nuevas condiciones.

En una segunda etapa se generaliza en la socie-dad un estado de preocupación por esa falta deadecuación entre tal realidad socioeconómica y lajurídica. Se trata en todo caso por el momento deactitudes difusas de malestar o de generación desentimientos individuales poco precisados de inse-guridad. Por lo general se apoyan en la aparición deciertos casos especialmente llamativos, con fre-cuencia destacados por los medios de comunica-ción.

Es en la tercera fase en la que se produce unsesgo determinante, en cuanto que los medios decomunicación entran decididamente en acción ac-tualizando y consolidando las actitudes precedentesde la población. Una vez captado el interés socialdel problema, interés que en ocasiones han podidofomentar ellos mismos en la fase anterior, procedena darle la visibilidad y autonomía precisas para quese convierta en un auténtico problema social nece-sitado de solución. Para ello se reiteran las informa-ciones, se agrupan sucesos hasta entonces no cla-ramente conectados -lo que en ocasiones crearála sensación de estar ante determinadas "olas" decriminaldad-, se multiplican los análisis de urgen-cia ... y, en resumidas cuentas, se sustantiviza y de-limita lo que hasta entonces no era objeto más quede una vaga, aunque a veces intensa, preocupaciónsocial.

En una cuarta fase comienzan a adquirir el prota-gonismo los grupos sociales de presión, los cuales aveces han podido estar ya activos en la inicial puestade relevancia del real o pretendido desajuste social,que pretenden canalizar la preocupación y discusiónpúblicas hacia sus propios intereses, sean o no legí-timos. Se puede tratar de grupos que defienden inte-reses muy diversos sobre la materia, sean socioeco-nómicos, morales, ideológicos ... sean meramenteprofesionales o corporativos. El caso es que comien-zan a realizar acopio de información, con las corres-pondientes actividades de investigación y organiza-ción de los resultados obtenidos, y a formularpropuestas sobre los objetivos que se deberían con-seguir con la reforma legal, las cuales ya están re-vestidas, al menos formalmente, de la pertinente legi-timación científico-social. Del problema, por tanto, sehan apropiado uno o varios grupos de presión, quie-nes, sin poderse desviar palmariamente de la natu-raleza de las preocupaciones sociales originarias,tienen un amplio margen para reconducirlo en unadirección determinada.

Sólo cuando el problema ha adquirido la respeta-bilidad otorgada por los grupos anteriores" tiene

" Un ejemplo claro de que tal respetabilidad puede no alcan-zarse a pesar de que determinadas demandas estén avaladaspor listas millonarias de firmas lo constituye en España el re-chazo por las instancias oficiales a introducir las draconianasmedidas legislativas contra los delincuentes sexuales solicitadascon motivo de las reacciones emocionales suscitadas entre la

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aquél expedito el camino para entrar en la fase quepermitirá su formulación del modo adecuado para eldebate parlamentario de una modificación legal. Esla hora de la burocracia ministerial, que redactará elcorrespondiente proyecto de ley, o de la burocraciapartidista, que hará lo propio con la pertinente pro-posición de ley. Esta quinta fase, previa a la discu-sión parlamentaria, se caracteriza por un notableoscurantismo y falta de control, sin que existan me-canismos capaces de garantizar una adecuadacualificación político-jurídica o técnico-jurídica de loselaboradores de los proyectos o proposiciones deley; los informes externos en ocasiones legalmenteprevistos'9 no suelen tener carácter vinculante, confrecuencia deben limitarse a cuestiones técnicas,teniendo vedados pronunciamientos de política jurí-dica -cuestiones de "oportunidad o conveniencia"en la jerga administrativa- y, al formularse en unafase demasiado avanzada del procedimiento deelaboración de los textos, sus observaciones decalado tropiezan con serias resistencias para suadmisión.

Ante esta realidad, no debe de extrañar que cadavez sean más numerosas las voces que aboguenpor la elaboración de una teoría de la legislación,cuyas exigencias repercutan de modo inmediato enla fase de la elaboración legal en la que intervienenlas burocracias así como en las ulteriores etapas dediscusión parlamentaria. Se trata de construir elmarco conceptual adecuado para posteriormenteestablecer un determinado procedimiento de elabo-ración de las leyes penales que, yendo más allá delrespeto a las formalidades competenciales y se-cuenciales previstas en las diversas constituciones,introdujera una serie de requisitos procedimentalesdirectamente encaminados a garantizar la conside-ración de ciertos aspectos materiales. Entre ellos, yapresuradamente, cabe mencionar: informaciónempírico-social acerca de la realidad sobre la quese va a operar, la configuración de las necesidadessociales que se pretenden satisfacer y las conse-cuencias sociales previsibles de la intervención,análisis fiables del estado de la opinión pública y dela actitud de los grupos de presión o representativosde intereses, manifestaciones de afectados, cálcu-los de costes económicos de la reforma legal, pro-nósticos sobre las dificultades de su puesta enpráctica, etc20

•

En ningún caso se pretende con ello cuestionar oreducir las competencias del órgano constitucionalen quien reside la soberanía popular. Se quieresimplemente asegurar que éste, a la hora de tomarla decisión que sólo a él compete, disponga de losmateriales cognoscitivos y valorativos imprescindi-

población por el crimen de Alcacer (asesinato de tres adoles-centes previamente raptadas y sometidas a todo tipo de agre-siones y vejaciones sexuales).

,. Es el caso en España del Consejo de Estado o del Consejogeneral del Poder judicial.

20 Es interesante destacar cómo la antigua Ley de Procedi-miento Administrativo española en sus arts. 129 a 132, vigentesaún en aquellas comunidades autónomas que no hayan legisla-do en este punto, establecía una serie de trámites previos obli-gatorios alusivos a algunos de los aspectos acabados de men-cionar, que debían ser cumplimentados antes de alcanzar lasfases más avanzadas que habían de conducir a la aprobaciónde disposiciones de carácter general.

bles. Y para ello parece procedente establecer uncontrol formalizado de los procesos que pueden de-sembocar en decisiones legislativas penales, ca-biendo incluso pensar en el desarrollo de un siste-ma categorial que deba irse progresivamentesuperando antes de llegar al momento en que sepueda tomar una decisión legislativa, cualquieraque ésta sea21

•

Al fin y al cabo ese fenómeno ya se ha producido,como todos sabemos, en el ámbito de la aplicacióndel Derecho penal: el alto valor atribuido con razóna la idea de la independencia judicial no ha impedi-do que el juez penal en la actualidad sienta que de-ba respetar estrictamente el procedimiento de exi-gencia de responsabilidad derivado del conceptoanalítico del delito. Y seríamos bastante hipócritassi añadiéramos que la aceptación judicial de tal es-tructura conceptual deriva sin más de la obligadavinculación a la ley de todo juez penal: Los conteni-dos del concepto analítico del delito, elaborados,con sus diferentes categorías o subcategorías, en elúltimo siglo y medio, han nacido en buena medidaal margen de la ley, fruto de una reflexión doctrinal yjurisprudencial deseosa de alcanzar unas cotas so-cialmente aceptables, no sólo de seguridad jurídica,sino de acomodación a los conceptos sociales encada momento vigentes de exigencia de responsa-bilidad social por los actos de cada uno. La ley pe-nal ha servido en muchos casos sólo como pretex-to, y en otros se ha limitado a incorporar conposterioridad conceptos o soluciones que ya se ve-nían aplicando en la praxis judicial precedente. Yasí sigue siendo hoy en día.

Sin pretender, ni mucho menos, ir tan lejos, re-sulta ciertamente incongruente que los instrumentosconceptuales de control decisional hayan quedadoconfinados al ámbito de la aplicación del Derecho,mientras que el sector de la creación del Derechohaya eludido cualquier formalización de su decisiónque supere los meros requisitos competenciales ysecuencia les" .

7. ALGUNOS ASPECTOS A DESTACARDE UNA FUTURA TEORíA DE LALEGISLACION PENAL

Quisiera en este apartado ocuparme sumaria-mente de dos componentes imprescindibles de todateoría de una legislación penal, aun siendo cons-ciente de que dejo fuera de consideración otrostanto o más importantes.

21 Ello es tanto más necesario cuanto que las presiones a fa-vor de la consolidación de un Derecho penal meramente simbó-lico son cada vez mayores, y en la medida en que la influenciadel ejecutivo en la labor del legislativo no deja de crecer en lasactuales democracias: se podría llegar a la sorprendente situa-ción de que los controles formales que debe de respetar aquél ala hora de dictar disposiciones de carácter general en el ámbitoreglamentario los pudiera eludir acudiendo al nivel legislativoformal.

22 La posible alegación de la revisión legislativa a través delTribunal constitucional, sin obviamente negarle su importantefunción, no puede ignorar que se encuentra limitada por las con-clusiones que se puedan deducir de los contenidos de la CartaMagna. Aquí estamos hablando de algo más que de la meracompatibilidad entre el texto constitucional y determinadas deci-siones de la legislación ordinaria.

Ante todo debe decirse que tal estructura con-ceptual formalizadora de los procesos materiales dedecisión legislativa debería desde luego integrar to-das aquellas pautas valorativas generales delimita-doras de los contenidos a proteger por el Derechopenal, que hemos ido viendo en los apartados pre-cedentes. En este sentido, los principios estructu-rales de la protección ya aludidos deberán desem-peñar una función determinante. Pero ahora quieroatender a otra serie de principios, que presuponen alos anteriores, pero que, a diferencia de éstos, seencuentran íntimamente ligados a la corrección deuna concreta decisión legislativa. Me refiero a losque llamaré principios coyunturales, de los que voya hacer una enumeración probablemente muy in-completa'".

El principio in dubio pro Iíbertate corresponde enla creación del Derecho, aunque con ciertas salve-dades, al principio in dubio pro reo vigente en elámbito procesal de aplicación del Derecho, y se en-cuentra vinculado a una concepción de la sociedaden la que la libertad constituye uno de sus valoressuperiores. Implica la renuncia a penar comporta-mientos si hay dudas respecto a su lesividad social,al respeto del principio de intervención mínima o decualesquiera otros principios estructurales; debe re-gir desde luego en las decisiones de penalizar, perotambién a la hora de deslegitimar el mantenimientode decisiones previas de penalización.

El principio de tolerancia, que supone aceptar uncierto nivel de conflictividad social sin una conse-cuente reacción de las instancais de control jurídi-co-penal, pese a no haber dudas sobre la lesividaddel comportamiento, la concurrencia del principio deintervención mínima ... etc. Ello se asume a cambiode los beneficios en libertad individual obtenidos,los posibles errores en las decisiones penalizado-tras que se puedan producir, y la potenciación deuna sociedad dinámica abierta a la eventual modifi-cación de ciertas perspectivas valorativas. Natural-mente el alcance de este principio no debe rebasarlos límites existentes de cara al mantenimiento deelementos esenciales para la convivencia, cuya lo-calización será diversa en función del grado de es-tabilidad e integración alcanzados por la sociedadcorrrespondiente.

El principio de ponderación de daños y ventajas, através del cual se valoran los efectos dañosos adi-cionales o complementarios que produce una deci-sión de penalizar o despenalizar, que en ocasionespueden ser de mayor entidad que los beneficios quela penalización o despenalización comporta24

•

El principio de practícidad procesal, que prohíbeintervenir penalmente sobre conductas que no sonaccesibles a las condiciones operativas del procesopenal, sean las inherentes a sus principios funda-

23 Véanse referencias a algunos de estos principios en Has-semer-Muñoz Conde, •.Introducción...•.. Op. cit. Págs. 65-77,169; ZIPF.•.Introducción...•..Op. cit. Págs. 79, 84, 94; Díez Ripo-lIés, "El Derecho penal ante ...". Op. cit. Págs. 86-102, 182-183,189 198-201, 254-263.

,. En cualquier caso, si tales efectos colaterales son benefi-ciosos nunca pueden erigirse en la razón más importante para lapenalización de un comportamiento, pues se atentaría contra elprincipio de intervención mínima.

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mentales, sean las producidas contingentementepero con frecuencia y no superables.

El principio de abstención de tareas de ingenieríasocial, por el que no deben determinar la decisiónlegislativa, ni las consecuencias que la despenali-zación pueda producir sobre el código moral de lasociedad, ni los efectos que la penalización puedaoriginar en la modificación de comportamientos nodesviados. Este principio pretende asegurar el re-chazo, ya señalado en el marco del principio de in-tervención mínima, a la asignación a la Política cri-minal de funciones de transformación social. Elefecto troquelador de las normas penales, esto es,la capacidad del Derecho penal para desencadenarimportantes efectos psicológico-sociales de adhe-sión e interiorización de los valores que fundamen-tan sus contenidos entre los ciudadanos social-mente integrados", no ha de hacer caer en latentación de penar o mantener la punición más alláde lo estrictamente necesario para salvaguardar lospresupuestos esenciales para la convivencia. Por elcontrario, confinado dentro de ese límite tal efectorealiza una beneficiosa función de evitación de alte-raciones artificiosas de los valores mayoritarios.

En una teoría de la legislación resulta igual-mente ineludible preguntarse por cuáles sean lospuntos de referencia que otorgan legitimidad al po-der legislativo para elaborar los contenidos concre-tos que debe poseer el Derecho penal. No se tratanaturalmente de replantearse la legitimidad del De-recho penal en su globalidad, que ya le hemos re-conocido como subsistema de control social de undeterminado orden social constitucionalmente esta-blecido, y ajustado consecuentemente a determina-dos principios estructurales. Ahora nos movemosen un plano inferior, que aspira a descubrir los crite-rios de legitimación de las concretas decisiones delegislación penal. Y al respecto se suele acudir acuatro grandes puntos de referencia26

•

El primero es el de los criterios ideales. Dentro deellos, los criterios ideales explícitos intentan funda-mentar sus decisiones en un determinado modelode sociedad, sin alternativas al menos dentro deuna época histórica, y en el que por consiguiente noproceden cuestionamientos a partir de la variaciónde las opiniones o realidades sociales: Un funda-mento tal se opone desde luego a la relatividad ymutabilidad de los valores sociales propias de todasociedad pluralista. Más frecuente resulta el en-mascaramiento de perspectivas idealistas por me-dio del criterio basado en personificaciones ideales;las decisiones penales se pretenden, así, vincular alas opiniones que al respecto sustentaría una"persona media", un "ciudadano normal", de nuestrasociedad: Los problemas comienzan cuando, por unlado, se constata la vaga generalidad de tales ar-quetipos, desconsideradora de la variedad denuestras sociedades en cuanto se desciende a cla-

,. Efectos que son conceptualmente independientes de losconseguidos con la amenaza de la pena sobre los delincuentespotenciales.

,. Véase una detenida exposición de la mayor parte de ellos yla correspondien!e tom~ de postura en Diez Ripolllés, "El Dere-cho penal ante.... Op. Clt. Pags.175-201.

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ses O grupos sociales más singularizados, y porotro y sobre todo al comprobar que tales arquetiposse elaboran a partir de la asunción de los valoresmás tradicionales de la sociedad, en concreto de lapersona conformista, aquella incapaz de ir a contra-corriente de los juicios de valor propuestos por lasinstancias sociales y que no puede tomarse comomodelo de ciudadano en una sociedad pluralistaque asume su integración por personas autorres-ponsables y críticas.

Un segundo punto de referencia está constituidopor los criterios expertos. En auge con la vigenciade los enfoques funcionalistas en la sociología jurí-dica, se caracterizan por adoptar un enfoque cientí-fico-tecnocrático. Sostienen que sus conclusionesderivan sin apenas mediación de los datos obteni-dos de la investigación empírico-social, que se haocupado de analizar la realidad social sobre la quees susceptible de operar el Derecho penal así comode las consecuencias que devendrían de su inter-vención. Su legitimidad nacería de su apego a lasnecesidades objetivas de la sociedad con un nulo oescaso condicionamiento, a diferencia de los otroscriterios, por un apriorístico cuadro de valores so-cial. Tales enfoques son criticables, ante todo, porsu pretendida neutralidad valorativa, ya que se apo-yan sin duda en un concreto, aunque latente, mo-delo de sociedad, cuya no explicitación les permitedescalificar a las restantes alternativas, tachadas deirracionales con el argumento de que no se cimen-tan en datos empíricos. Por otra parte su enfoquetecnocrático contradice los postulados de una so-ciedad pluralista al sustraer en gran medida a losciudadanos normales la decisión sobre los conteni-dos del Derecho penal. Ambas críticas no debenensombrecer la meritoria actitud de fondo que su-yace a estas tesis: el análisis previo de la realidadsocial constituye un elemento fundamental parasentar las bases de una discusión racional a la horade tomar decisiones sobre los contenidos del Dere-cho penal. Pero no elimina el carácter valorativo enúltimo término de tales decisiones.

En marcado contraste con los criterios anteriores,los que podemos denominar criterios constituciona-listas consideran que es en la norma fundamental,por lo general dotada de un amplio elenco de dere-chos fundamentales, garantías individuales y princi-pios rectores de la política social y económica, don-de ya se han tomado las decisiones de políticacriminal, de modo que el legislador ordinario sólodebe ocuparse de explicitarlas adecuadamente.Esta absolutización del texto constitucional ignoraante todo la complejidad y mutabilidad de las ac-tuales sociedades y la pluralidad de frentes socialesa los que debe atender la política criminal, aun conun escrupuloso respeto del carácter subsidiario delDerecho penal. Sin duda resultará ilegítima cual-quier decisión legislativa que se oponga frontal-mente a lo dispuesto en la ley básica que estructurael consenso social alcanzado, sea en preceptosconcretos sea en sus principios inspiradores, perola Constitución carece de potencialidad para ir másallá de una predeterminación negativa de un buennúmero de decisiones de política legislativa crimi-

nal. Podríamos decir que ella delimita el campo dejuego donde debe dirimirse la contienda sobre loscomportamientos que atentan contra los presu-puestos esenciales para la convivencia, pero el re-glamento de juego queda en las manos de la legis-lación ordinaria. Ese margen de autonomíaotorgado a la legislación ordinaria fomenta, por lodemás, sociedades dinámicas, abiertas a modifica-ciones valorativas de importancia, que pueden endeterminado momento dar lugar a reformas consti-tucionales, sin que la norma fundamental se con-vierta en una rémora a la paulatina evolución de lasconcepciones sociales".

A mi juicio, sin olvidar la función que desempeñanlos dos criterios precedentes, el genuino criterio le-gitimador es el configurado por las conviccionesgenerales, que podríamos denominar también de-mocrático, en virtud del cual son las mayorías so-ciales amplias, históricamente condicionadas ensus valoraciones, las que deben determinar todadecisión de política legislativa criminal. Es el únicocriterio coherente con una sociedad pluralista, ba-sada en ciudadanos autorresponsables y críticos aquienes no se puede privar de la decisión de lo queen cada momento consideran fundamento impres-cindible para la convivencia.

Naturalmente, en coherencia con los principiosestructurales del Derecho penal, se ha de partir demayorías muy cualificadas y que, además, mues-tren respecto a la cuestión correspondiente un no-table grado de estabilidad. Tales mayorías, por otraparte, han de lograrse por la línea de mínimos y node máximos, esto es, ha de penarse lo que prácti-camente todos creen que debe ser considerado de-lictivo, y no lo que cada uno de los grupos de pre-sión social creen por su parte que debecriminalizarse; el empobrecimiento de contenidosdel Derecho penal que tal modo de proceder conlle-va corresponde, coherentemente, al principio deintervención mínima.

Por otro lado el criterio propugnado presuponeuna decidida utilización de métodos demoscópicos,como instrumentos de especial relevancia para do-tarle de auténtico contenido, con más motivo si sepiensa que se dispone ya de técnicas suficiente-mente fiables; su desacreditación encubre con al-guna frecuencia, en lugar de razonables cuestionesmetodológicas, un deseo de los legisladores de re-servarse para sí la concreción de lo que opinan lasmayorías sociales, con los riesgos ya vistos2

".

27 Véase específicamente sobre este criterio también mis opi-niones en Díez Ripollés, "Bien jurídico y objeto material del de-lito de aborto". En "La reforma del delito de aborto". Díez Ripo-lIés coordinador. Comentarios a la legislación penal. Tomo IX.Edersa. 1989. Págs. 18-20.

2. La exigencia de mayoría cualificada para aprobar todas lasleyes penales, de facto instaurada en el ordenamiento jurídicoespañol a través de la generalización de su sometimiento a lareserva de ley orgánica, así como el amplio reconocimiento detal reserva para la legislación penal por el Tribunal constitucio-nal, constituye una asunción implícita de que las decisiones le-gislativas penales deben tener tras sí, por medio de sus repre-sentantes, a la gran mayoría del cuerpo social (vid. con todoinmediatamente Infra).

Por el contrario, no parece concorde con la significaciónque acabamos de atribuir al criterio de las convicciones gene-rales el que el artículo 39 p.3 de la Constitución argentina exclu-ya explícitamente de las materias que pueden ser objeto de ini-

8. EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO COMOINSTRUMENTO DE CONCRECION DE LOSCONTENIDOS PENALMENTE PROTEGIBLES

El concepto de bien jurídico, surgido de la profun-dización en la idea de la antijuricidad material frentea la mera antijuricidad formal propia del más estrictopositivismo jurídico, se ha configurado en los últi-mos tiempos como un instrumento técnico-jurídicode primordial importancia en la determinación penalde los presupuestos esenciales para la convivenciasocial. Por medio de él se dotaría el Derecho penalde un catálogo de bienes con las cualidades nece-sarias para acomodarse a los principios estructura-les de la intervención penal, singularmente al de le-sividad, y capaces por otro lado de configurar en sutorno preceptos que describan conductas que loslesionen o pongan en peligro.

En consecuencia se ha llegado a hablar del"dogma" del bien jurídico protegido, de modo quesería rechazable todo precepto del que no pudieradecirse que pena conductas que lesionan o ponenen peligro un bien jurídico. Tal sería el caso deaquellos que aspiraran a garantizar comportamien-tos con una mera trascendencia moral, o de los quecastigaran conductas cuyos efectos negativos en larealidad social no sean fácilmente apreciables o in-dividualizables.

Aunque el concepto de bien jurídico surgió en elámbito de la aplicación del Derecho, donde desem-peña una trascendente función en la interpretaciónteleológica, por más que sometido a los principiosde legalidad y seguridad jurídicas, es fácil concor-dar en que es la fase de creación del Derecho laque le ofrece las mejores condiciones para el de-senvolvimiento de todas sus potencialidades. Den-tro fundamentalmente de este último contexto qui-siera llamar la atención sobre algunos aspectospolémicos relacionados con su empleo.

Se ha cuestionado el concepto de bien jurídicopor admitir en su seno objetos de protección denaturaleza puramente ideal, de modo que su utili-dad metodológica sería dudosa en un Derecho pe-nal que procura cada vez con más ahínco vincularsus decisiones tutelares a daños sociales efectivos.

La crítica precedente no capta, a mi juicio, lacomplejidad de una adecuada noción de bien jurídi-co que no ha de perder en ningún momento sumaterialidad: Sin duda todo bien jurídico, en cuantojuicio de valor positivo sobre una situación o rela-ción de la realidad social, posee un componenteideal; tal juicio supone integrar esa relación o situa-ción en un lugar preciso dentro de una determinadaordenación valorativa de las realidades sociales"'.Esas situaciones o relaciones de la realidad socialson el substrato del bien jurídico, substrato que,cuando se habla en términos globales del bien jurí-

ciativa popular para presentar proyectos de ley las materias pe-nales, ni que el artículo 87.3 de la Constitución española lleguea resultados en buena parte similares al excluir de la iniciativapopular para presentar proposiciones de ley las materias quedeban ser objeto de ley orgánica.

29 Así, se valora positivamente el mantenimiento de la vida delas personas, y se estima que eso es más importante que la,también deseable, salvaguarda de su patrimonio.

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dico de un precepto, sufre un proceso de abstrac-ción o generalización que lo desvincula de sus con-cretas formas de manifestación30

; la materialidadahora no aparece en primer plano por razones me-ramente lógicas, y no como antes por realzarse sucomponente valorativo.

Pero las concretas formas de manifestación deese substrato son materiales: eliminada su abstrac-ción, tales situaciones o relaciones sociales se dife-rencian en unidades socialmente delimitadas, y ta-les unidades pueden ser dañadas de un modoempírico-socialmente constatable, siempre que seentienda la dañosidad en un sentido sociológico, nonatural, dando lugar por lo general a la privación dela posibilidad de realizar determinados comporta-mientos sociales.

A su vez la producción de tal daño se apoyasiempre en la alteración de una realidad natural,que es la que sirve de soporte a las precedentesunidades de la realidad social. Tal alteración viene,como mínimo, representada por la misma realiza-ción o ausencia de un comportamiento externo, pe-ro normalmente supone alteraciones ulteriores de larealidad natural unidas causal mente al comporta-miento externo, y en las que se produce con fre-cuencia la afección de un objeto material constituti-vo del apoyo físico que posibilita la realización de laconducta protegida3l

•

Desde la conceptuación precedente resulta inte-resante señalar que, si bien la mera protección decontenidos morales contradice el principio de lesivi-dad, no sucedería lo mismo con una eventual deci-sión legislativa de mantener la interiorización en lapoblación de determinadas pautas de conducta,pautas interiorizadas que constituyen situaciones dela realidad social y que se concretan en conductasajustadas a esas interiorizaciones o en su ausencia,lo que es constatable empíricamente. El problema,sin embargo, reside en que ese bien jurídico no sa-tisface las exigencias del principio de intervenciónmínima.

También al hilo de lo anterior cabe destacar quela tendencia a crear estructuras típicas de peligroen los preceptos que protegen bienes jurídicos co-lectivos puede estar condicionada por una indebidaconfusión entre el plano abstracto y el plano con-creto del substrato del bien jurídico: para poder ha-blar de la lesión de un bien jurídico colectivo no espreciso la desaparición de esa realidad social comoconsecuencia de la lesión, del mismo modo que pa-ra afirmar una lesión a la vida tampoco hace falta

30 Se habla de la vida, patrimonio... sin referencias a vidas opatrimonios concretos.

31 Así, bien jurídico es la vida humana en el grado de valora-ción positiva que merece por la sociedad; substrato de ese bienjurídico es la vida humana como realidad social preexistente;formas concretas de manifestación de ese susbstrato son losprocesos existenciales individuales; objeto material es el orga-nismo biológico. Asimismo, bien jurídico es la posesión de bie-nes materiales en la medida en que se valora positivamente porla sociedad; substrato será el patrimonio individual como reali-dad social preexistente; formas concretas de manifestación deese substrato son las capacidades de disposición por sus res-pectivos poseedores de objetos con valor económico; objetomaterial son esos objetos con valor económico.

Véase ya una formulación muy cercana a la acabada derealizar, en Díez Ripollés, El Derecho penal ante....·. Op. cit.Págs. 105-113.

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que desaparezca la vida humana del planeta o deun determinado territorio; o lo que es igual, que elbien jurídico tenga una dimensión colectiva no quie-re decir que tal bien no sea susceptible de diferen-ciación en elementos individualizables que constitu-yen concretas formas de manifestación de él"'.

Sin duda uno de los problemas fundamentalesque afronta la teoría del bien jurídico es su empleoen el ámbito de los denominados indistintamentebienes jurídicos colectivos, difundidos o universales.La proliferación de reformas legales que introducenen los códigos penales preceptos protectores detales bienes ha dado origen a una intensa polémicasobre su procedencia. No es éste lugar donde po-damos ocupamos detenidamente de todos los as-pectos del problema, pero sí cabe realizar algunasobservaciones.

La primera de ellas ha de ser para reconocer lalegitimidad de su introducción en los cuerpos lega-les penales: su toma en consideración refleja el pa-so del Estado de derecho liberal, preocupado fun-damentalmente por asegurar el orden social en uncontexto de garantías formales de la convivencia, aun Estado que además es social y por ello aspira alograr esa convivencia pacífica por medio del ase-guramiento a todos los ciudadanos de determinadospresupuestos materiales.

Sin duda su masiva integración en los códigos hacreado disfunciones importantes, entre las que po-drían destacarse la extrema vaguedad de algunasde sus formulaciones, la tendencia, probablementederivada del déficit anterior, a acomodarse en es-tructuras típicas de peligro con los riesgos para laseguridad jurídica a que ello da lugar, y su fácilabuso por un legislador que quiere servirse del De-recho penal para labores de transformación socialque son a éste ajenas, cuando no para producirefectos meramente simbólicos en la sociedad"". Pe-ro en neutralizar tales defectos consiste el desafíoque a la ciencia penal hace la necesaria introduc-ción de estos objetos de tutela.

Las ocasionales propuestas de limitar la acepta-ción de tales bienes a sólo aquellos que tengan cla-ras connotaciones individualistas, lejos de implicarun avance en el Derecho penal garantista, suponenreconocer anticipadamente el fracaso de nuevaselaboraciones conceptuales más ajustadas a lasactuales necesidades de tutela de las sociedadesdemocráticas, que es lo mismo que decir de los in-dividuos que las integran. La resignada admisión deque vivimos en una sociedad de riesgo, que tieneque asumir construcciones conceptuales tan pocoprecisas como las que actualmente ofrecen muchosbienes jurídicos colectivos, parece más bien el ca-ballo de Troya de los partidarios de sustituir el con-cepto de bien jurídico por otros instrumentos técni-co-jurídicos más concordes con una visión

32 Sobre los bienes jurídicos colectivos véase inmediatamenteInfra.

33 Véase una actitud crítica hacia la proliferación de bienes ju-rídicos colectivos, entre otros, en Hassemer, "Derecho penalsimbólico y protección de bienes jurídicos". Pena y Estado. NQ1.1991. Págs. 31-36: Baratta, "Funciones instrumentales y simbó-licas del Derecho penal". Pena y Estado. NQ 1. 1991. Págs.40-49.

expansiva del sistema de control penal y menosrespetuosos con los actuales principios estructura-les de intervención penal.

Frente a tales alternativas, parece más acertadoconcluir que la presencia de los bienes jurídicoscolectivos confronta al Derecho penal de modo pe-rentorio con la necesidad de llevar a cabo esa tareasiempre pendiente de colaboración entre las cien-cias sociales, singularmente en este caso la socio-logía, y la política criminal, colaboración que debe-ría orientarse en el tema que ahora nos ocupa endos direcciones fundamentales: Por un lado, a labúsqueda de una formulación de tales bienes jurídi-cos que compatibilice una adecuada descripciónempírica de realidades sociales merecedoras deprotección jurídico-penal con una delimitación con-ceptual aceptable en los estrictos términos de ladogmática penal. Por otro lado, y como consecuen-cia de lo anterior, a la elaboración de un conceptode lesión material o dañosidad de tales bienes jurí-dicos colectivos que, cumpliendo las exigenciasdogmáticas, permita sustituir en un buen número decasos las muy cuestionables estructuras típicas depeligro, hoy tan generalizadas en relación con estosobjetos de tutela, por las más garantistas de resul-tado material.

Por último, a la hora de seleccionar los bienesjurídico-penal mente protegibles no ha de pasarsepor alto la polémica sobre la naturaleza secundariao meramente sancionatoria del Derecho penal.Desde antiguo un sector minoritario de la doctrinapenal ha defendido que al ordenamiento jurídi-co-penal no le competería la función valorativa dedeterminar qué conductas merecerían ser califica-das como ilícitas, sino que habría de limitarse asancionar con una pena las formas más graves delos ilícitos previamente identificados como talespor los otros sectores del ordenamiento jurídico;dicho de otro modo, la política criminal estaríacondicionada por las valoraciones de ilicitud pre-viamente desarrolladas en los otros sectores de lapolítica jurídica. Frente a tales tesis, un sectordoctrinal mayoritario ha alegado que se puedenidentificar preceptos penales que castigan con-ductas no prohibidas por otros sectores jurídicos,lo que demostraría que la política criminal toma

decisiones de penalización basadas en valoracio-nes autónomas sobre determinadas conductas, sinimportarle que no hayan sido consideradas ilícitasen otros sectores jurídicos; en todo caso se reco-noce la excepcionalidad de tales supuestos".

A mi juicio es prima facie acertado sostener laopinión minoritaria antedicha, y en consecuenciaafirmar la naturaleza secundaria de la Política crimi-nal y, por extensión, del Derecho penal. Al fin y alcabo ello resulta en extremo coherente con el prin-cipio de intervención mínima y, dentro de él, con elprincipio de subsidiariedad. Sin embargo, la prece-dente afirmación debe ser inmediatamente aclaradaa partir de la constatación de que la intervenciónpenal realiza dos funciones valorativas autónomasde gran trascendencia:

En primer lugar, selecciona con criterios propioslas formas de esos ilícitos respecto a las que pro-cede una decisión de penalización. En ello jugaránun papel decisivo los principios estructurales de laprotección, pero también los principios coyuntura-les, además de todos los contenidos adicionalespropios de una teoría de la legislación.

En segundo lugar, la integración de tales ilícitos enel Derecho penal conlleva su reformulación a tenorde criterios específicamente penales, en concreto suacomodación a la peculiar estructura del sistema deresponsabilidadjurídico-penal tal como está plasma-do en el concepto técnico-jurídico de delito, y el apro-vechamientode las diversas alternativas valorativas yconceptuales en él existentes. Ello posee una espe-cial significación desde un punto de vista axiológicoya que, por ejemplo, abre la vía para el castigo desupuestos de tentativa, de participación, de delitosmutilados de dos actos... cuya consideración comoilícitos en otros sectores del ordenamiento jurídico, osu adecuada diferenciación, con frecuencia no esposibleal carecer de tales estructuras conceptuales ode un afinado desarrollo de ellas.

En resumidas cuentas, se puede sostener que laPolítica criminal y el Derecho penal, desde unsubstrato de ilicitud procedente de otros sectoresjurídicos, elaboran finalmente sus contenidos a par-tir de pautas valorativas propias y autónomas, por loque ha de hablarse de una limitada naturaleza se-cundaria de ellos35

•

"Véase una exposición del problema con toma de posturacontraria a la naturaleza secundaria del Derecho penal, en Ce-rezo Mir, "Curso de Derecho penaL.. " Op. cit. Págs 59-60.

35 Véase una exposición muy cercana en Díez Ripollés, "Lacategoría de la antijuricidad en Derecho penal". ADPCP. 1991.Págs. 752-753.

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Terrorismo y represión, presos políticosy presos comunes

Joaquín GIMENEZ GARCIA

1. INTRODUCCION

Creo que podría ser compartida la afirmación deque el terrorismo es un ataque excepcional contrael Estado de Derecho por el riesgo de que arruine elsistema de libertades, propio de una Sociedad De-mocrática, por encima del rastro de dolor y muerteque dejan sus acciones.

El terrorismo es una clase de delincuencia organi-zada, verdadera empresa criminal que tiene comoelemento de cohesión una ideología enfermiza exte-riorizada en un discurso excluyente, acríticamenteaceptado, condensando en unas consignas vacíasde vida y reflexión desde las que se justifican me-cánica y rutinariamente los más crueles actos, cuyaexpresion más clara es la negación a convivir con elque piensa de distinta manera. Más aún, existe unindisimulado deseo de quitarlo de enmedio, y esdesde este discurso excluyente donde se pone demanifiesto otra característica de esta delincuencia:se está ante delincuentes por convicción que tratanobsesivamente de justificar sus actos mediante elobsceno procedimiento de cargar sobre los demásla responsabilidad del atentado, en un ejercicio detransferencia de culpabilidad del que dan fe, hastala náusea, los terroristas y sus epígonos ante cual-quier atentado cometido. El terrorista es de algunamanera un teledependiente.

La finalidad perseguida no es otra que el achan-tamiento de la ciudadanía sobre la que se proyectasu política de aterrorización social como medio deconseguir la imposición de su voluntad.

11. LA RESPUESTA AL TERRORISMO.EL SISTEMA PENAL DE EXCEPCION.RIESGOS

Desde esta reflexión, sería difícil no coincidir en lalegitimidad del Estado para responder a la excep-cionalidad del ataque terrorista con medidas, igual-mente excepcionales. El problema no estaría tantoen la legitimidad en abstracto, sino en la valoraciónde las concretas medidas que se puedan articularpor el doble riesgo que suponen de contaminarsede la dinámica terrorista y unido a ello por la irresis-tible capacidad de expansión que tiene todo lo ex-cepcional.

Es un camino que se sabe cuándo y cómo seempieza, pero que puede llevar a los más gravesdesvaríos, con riesgo de llegar a convertirse en unfactor criminógeno que une, a la propia des legitima-ción del Estado, el de convertirse en un elementode cohesión del discurso terrorista.

Nunca hay que perder de vista la reflexión de que

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-por decirlo con las palabras del Parlamento Euro-peo en su informe del 2 de febrero de 1994- "elterrorismo es un mal de épocas de paz que debeser tratado con remedios de épocas de paz". Porello, la defensa de la democracia y la lucha contra elterrorismo no puede entrar en contradicción con lautilización de métodos antidemocráticos o que vio-len los derechos humanos.

Precisamente, cuando por la presión terrorista seentra en contradicción con el propio discurso garan-tista del estado de derecho, surge el concepto derazón de estado, opuesto al de razón jurídica comocriterio inspirador e informador del derecho y delproceso penal en concreto.

La característica de la razón de estado estriba enla subordinación de los medios a los fines a conse-guir, fines que según el discurso oficial consisten enel mantenimiento del estado de derecho pero curio-sa y paradójicamente para ese declarado fin, se in-voca la necesidad de apartarse de las reglas quedefinen el estado de derecho.

Por decirlo en palabras de Ferrajoli "El estado dederecho se defiende mediante su negación".

Surge así un sistema penal de excepción caracte-rizado por cuatro elementos:

1. Ampliación de los poderes de la policía condecaimiento del control judicial, lo que provoca laaparición de espacios policiales autónomos caren-tes de control judicial.

2. Restricción de las garantías procesales delos imputados.

3. Derivación a tribunales especiales de enjui-ciamiento de estas conductas.

4. Especialidades en el derecho penal sustan-tivo, caracterizado por un incremento de las penas,con olvido de que como dice Mc Cormick "la ley noes más eficaz porque sea más coactiva". Existen-cia de un espejismo represivo, y deslizamiento delderecho penal del hecho, hacia el derecho penal delreo. A ello habrá que añadir el riesgo de legislaciónad casum, es decir, de legislar desde y para pun-tuales supuestos, sin serenidad y sin generalidad, alrespecto ya Carrara advertía:

"iAy del Código Penal forjado sobre el tipo de lasleyes ocasiones, pues todo principio de justicia seráconculcado!"

Los frutos extremos de esta política son la prácti-ca de la tortura, la detención preventiva y los juiciosque no se ajustan a un proceso debido. Ningúnestado democrático con problemas de terrorismo seha visto libre de caer en alguno de estos horrores,singularmente en el de la tortura, verdadero frutohelador del terrorismo.

Más aún, el agobio del ataque terrorista, y la limi-tación que el cuadro de valores propios del Estado

de derecho impone en la respuesta a esta delin-cuencia, ha llevado en ocasiones al redescubri-miento de la vieja ley del talión del "ojo por ojo". Esdecir a la respuesta en la misma sintonía de onda, alo que gráficamente se ha llamado el terrorismo deEstado.

Es esta la expresión más acabada de la perversióndel sistema democrático consecuencia, tal vez, de lapoca fe en los principios que se dicen respetar.

y es que, a mi juicio, el rastro de odio y muerteque deja a su paso el terror, no es su peor herencia.La peor herencia es el efecto de contagio o conta-minación de su actuación en aparatos del Estado,singularmente de su discurso excluyente.

Tal riesgo, a veces convertido en realidad, ofrecedos frutos perversos:

a) Ofrece argumentos para la consolidación deldiscurso terrorista.

b) Deslegitima la propia coherencia del discursodemocrático porque viene a reconocer, implícita-mente, que desde la legitimidad democrática no sepuede combatir el terrorismo.

En definitiva, cohesiona lo que dice combatir, yhace negación en la práctica de los principios quese dice profesar.

Por eso no me cansaré de repetir que "contra elterrorismo más democracia", y singularmente contrael terrorismo de ETA.

No hay que olvidar que el terrorismo en palabrasde Reynald Ottenhof es "un singular plural", porquees una figura polimórfica, y de entre ellos mereceuna especial atención aquel que se relaciona con ladefensa de los valores o de la identidad de un pue-blo, al que me refiero en esta expresión.

Este específico tipo de terrorismo ofrece la caracte-rística de existencia de un punto de conexión, al me-nos en su inicio, con unos sentimientos compartidospor un colectivo social del que se separa en los me-dios empleados para un mismo fin compartido, aun-que la doble circunstancia de haber alcanzado undeterminado nivel de reconocimiento de la identidadde pueblo, por mecanismos democráticos y la para-dójica intensificación de la actividad terrorista, puedeproducir un divorcio entre gran parte de ese puebloque reprueba tales métodos, y la sociedad de futuroque se dibuja de la actuación terrorista en nombre deun pueblo mítico que solo ellos monopolizan, el re-cordatorio al proverbio indio de que "el árbol está enla semilla" es de una permanente actualidad y, porello, la exclusiva apelación a la violencia acaba sien-do cada vez más incompatible con la futura sociedadpor la que se dice luchar.

Pero siempre existirán fascinados con ese discur-so que abdicarán de su capacidad de pensar por símismos.

Siempre habrá prisioneros del terror para los quehabrá que diseñar políticas complejas y difíciles quepropician procesos de reflexión individual.

Lejos del diseño de política de enfrentamiento so-cial habrá que diseñar políticas de apertura y dis-tensión, en definitiva de profundización en los valo-res democráticos.

En tal sentido es claro que todo puede ser defen-dido y discutido en el estado de derecho, ya que el

límite se encuentra en el derecho a la persona hu-mana y a su dignidad. Ese es el único dogma. Todolo demás puede ser puesto en tela de juicio.

Es en el Estado de Derecho donde puede reali-zarse la afirmación Horderlin "las personas somosun diálogo, y sólo por una mediación podemos de-sentrañar nuestra felicidad"

y ya hablando de la situación de violencia enEuskadi, cuando el pacto de Ajuria Enea, en supunto décimo apuesta por "un final dialogado dela violencia", viene a reconocer, de un lado, laintencionalidad política de una violencia, lo que, ami juicio no es equivalente en modo alguno a lacalificación de delincuencia política ya que ésta,por definición, es ideológica y conceptual menteimposible en un estado de derecho caracterizadopor un efectivo pluralismo ideológico, y de otro, laprimacía del diálogo y por tanto del respeto alotro dialogante para la definitiva pacificación deEuskadi.

Es una apuesta por la integración, no por la ex-clusión ni menos por el exterminio, por el diálogocomo medio de abordar todos los problemas, por lagenerosidad y por la esperanza en la consecuciónde una efectiva pacificación en la que cada unopueda laborar por sus ideales, con respeto a lasopiniones y opinantes adversos.

111. LA RESPUESTA AL TERRORISMOEN LA LEGISLACION PENAL ESPAÑOLA.ESPECIALIDADES

Descendiendo al estudio de la legislación espa-ñola, puede afirmarse que de un lado existen medi-das especiales de carácter sustantivo y procesalpero que de otro lado no merecen, por su entidad,el calificativo de legislación excepcional, si enten-demos por tal la existencia de un derecho penal di-ferenciado del sistema de justicia penal aplicable alresto de los delitos.

Tales especialidades se pueden resumir en tresaspectos:

a) Medidas en el ámbito del derecho penal sus-tantivo.

b) Medidas en el ámbito del derecho penal proce-sal.

c) Medidas en el ámbito del derecho orgánico ju-dicial.

a) Ambito del derecho penal sustantivo

En esta materia puede citarse la existencia de al-gunos tipos delictivos que describen conductas ta-les como la colaboración con banda armada -arto576- y el delito de apología del terrorista -arto18- que ofrecen perfiles difusos, y por tanto conmárgenes de cierta inseguridad jurídica en relacióna los tipos nucleares del delito, aunque es de reco-nocer que en el nuevo Código Penal se ha dadouna mayor precisión a la definición de estos tiposconcretamente al delito de apología del terrorismo.

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b) Ambito de derecho penal procesal

Dentro de ellas deben incluirse como más rele-vantes, la prolongación en 48 horas del periodo dedetención policial frente al ordinario de 72 horas(artículo 520 bis L.E. Criminal), lo que hace que unapersona imputada por delito de terrorismo puedapermanecer detenido en sede policial un máximo dehasta cinco días, bien que esa prolongación de 48horas sobre el régimen general deba ser autorizadapor el juez de instrucción. Unido a esta especiali-dad debe citarse también la de incomunicación pordecisión judicial, esta incomunicación priva al dete-nido del derecho a elegir letrado de su confianzamientras está detenido en las dependencias poli-ciales, de suerte que la presencia de letrado lo seráde oficio y como tal designado por el turno preesta-blecido por el Colegio de Abogados correspondien-te.

Ambas medidas suponen una efectiva ampliaciónde los poderes policiales y un paralelo descenso delcontrol judicial, tanto más explicable porque el juezde instrucción competente para el enjuiciamiento deestas conductas lo es el juez central integrado en laAudiencia Nacional, con residencia en Madrid ycompetencia en toda España, y por tanto no próxi-mo geográficamente, en la mayoría de los casos, allugar de la detención, situación que solo parcial-mente se resuelve con la delegación que el juez deinstrucción central puede efectuar al juez de ins-trucción del lugar para controlar la existencia deldetenido en sede policial

c) Ambito de derecho orgánico judicial

Es sin duda la especialidad más característica yque constituye la verdadera seña de identidad de lalegislación española en su tratamiento del terroris-mo. El órgano judicial competente para la instruc-ción y enjuiciamiento de estos delitos son los Juz-gados de Instrucción Central y la AudienciaNacional, con sede en Madrid y competencia en to-do el territorio del Estado.

La atribución de los delitos de terrorismo a la Au-diencia Nacional no convierte a este tribunal en untribunal de excepción en el sentido propio del térmi-no, por las razones que a continuación se dirán.

Tres son los caracteres que permiten calificar aun tribunal de excepcional:

a) De naturaleza orgánica en la medida que laselección de los magistrados del tribunal se efectúede forma distinta a los del resto de los tribunales delEstado, y en virtud de criterios estrictamente políti-cos.

b) De naturaleza procesal por aplicar dicho tribu-nal un sistema procesal propio distinto del generalcaracterizado por una grave reducción de las ga-rantías propias de un proceso penal en una socie-dad democrática.

c) De naturaleza sustantiva por aplicar unos tipospenales propios y diferentes de los del resto delCódigo Penal. Es decir una legislación de excepciónsupone un sistema de justicia penal diferenciado del

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resto tanto en sus aspectos sustantivos procesalesy orgánicos.

Pues bien ninguna de las tres características seencuentran ni en la legislación española que se co-menta en general ni en la Audiencia Nacional.

Sus magistrados son seleccionados en concursosordinarios y por turno de antiguedad en las mismascondiciones que el resto de los tribunales del Esta-do español; ciertamente la existencia de la Audien-cia Nacional no es exponente del juez natural en-tendido como el juez del lugar, pero la Constituciónespañola lo que garantiza es el juez ordinario pre-determinado por la Ley, y así expresamente lo en-contramos en el artículo 24, y la Audiencia Nacionales efectivamente el juez predeterminado. En mate-ria procesal no existen especialidades distintas delas ya indicadas anteriormente y en concreto el de-recho de defensa del inculpado acusado de un de-lito de terrorismo comprende el derecho a la elec-ción de letrado una vez superado, en su caso, elperiodo de incomunicación de 5 días antes citado, aconocer la acusación, a aportar pruebas y a contra-decir las adversas, a un juicio público, a la presun-ción de inocencia y al acceso a los recursos enidénticas condiciones que en el resto de los Tribu-nales del Estado.

Más aún, la Audiencia Nacional ha sido modeloexportado con algunos matices a Francia que haestablecido un tribunal también especializado inte-grado en el Tribunal de Gran Instancia de París.

Es por ello que el debate sobre la constitucionali-dad de la Audiencia Nacional es un debate cerrado.

Es un tribunal especializado porque especializadaes la competencia de los delitos que conoce y a talrespecto debe recordarse que la competencia obje-tiva de la Audiencia Nacional, abarca, además delos delitos de terrorismo, a los siguientes, según elartículo 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:delitos contra el titular de la Corona, su consorte, susucesor y altos organismos de la nación, falsifica-ción de moneda y control de cambios, tráfico dedrogas y fraudes alimentarios cuando sean cometi-dos por grupos organizados, entre otros. La refle-xión debe ir, por tanto, por la vía de la conveniencia,por política criminal del mantenimiento de su actualmarco de competencias en materia de terrorismo, osi por el contrario debe intentarse, con prudencia,una disminución del nivel actual de las mismas enbeneficio de los tribunales del lugar donde se hayancometido los hechos, incluso y como ya en ocasio-nes he repetido, la reflexión debería ir sobre lacreación de unos tribunales especializados dentrode cada Comunidad Autónoma, de suerte que sinrenunciar a la especialidad, esencial por el tipo dedelitos de que conoce -delincuencia organizada-,se ganase puntos en favor de una mayor inmedia-ción, es decir, de una mayor proximidad del tribunalque ha de juzgar los hechos.

En este sentido hay que reconocer que los vien-tos soplan en un sentido totalmente inverso a comose acaba de exponer. Actualmente existe ya unadecisión tomada en sede política de ampliar lacompetencia de la Audiencia Nacional para que co-nozca de los delitos de violencia callejera, desórde-

nes públicos, vandalismo cometidos por personasno integradas en organizaciones terroristas, aunqueclaramente identificados con la actividad de aqué-llas y que sólo se producen en Euskadi. En tal sen-tido el artículo 577 del vigente Código Penal incluyedentro del capítulo de los delitos de terrorismo estasgraves actuaciones cuando son cometidas por per-sonas no integradas en banda armada. Esto puedesuponer, de hecho, que asuntos que hasta ahorahan sido instruidos y juzgados en Euskadi a partirde ahora lo van a ser en la Audiencia Nacional yello basado en la contradicción conceptual de esti-mar como terroristas a los que no lo son, o no loson todavía.

Como ya antes he manifestado creo que se va enuna línea equivocada y que esta ampliación decompetencias en favor de la Audiencia Nacional sediga o no se fundamenta en una desconfianza hacialos tribunales del País Vasco, en tal sentido se hallegado a decir que en determinados casos, paraobtener justicia hay que acudir a tribunales situadosfuera del País Vasco. Sinceramente, creo que esesentimiento, si existe, no está justificado empírica-mente, pero que en todo caso supone una claramanifestación de la capacidad expansiva que tienetodo lo excepcional y cuyo efecto puede llegar a te-ner consecuencias criminógenas dando argumen-tos, paradójicamente, que faciliten la cohesión delpropio discurso terrorista.

Es evidente que como reflexión final del principiode que contra ETA más democracia y menor ex-cepcionalidad, y ya en el especial escenario vascoqueda por responder la pregunta de si en el mo-mento actual lejos de incrementar las especialida-des legales en la lucha contra ETA no habría queintentar un cambio de dirección disminuyendo lasespecialidades existentes, y en tal caso apunto a laeliminación de la prórroga de detención de 48 horassobre las 72 generales, ampliación que creo super-flua, que cada vez se utiliza menos, pero que sirvede pretexto a las justificaciones del discurso terro-rista para vertebrar su condición de delincuenciapolítica, y en la misma línea apostaría por la dismi-nución del nivel de competencias de la AudienciaNacional en favor de tribunales especializados den-tro de las Comunidades Autónomas que pudieranser las audiencias provinciales o un órgano a crear,de suerte que junto con la necesaria especializacióndel órgano judicial se consiga una mayor inmedia-ción judicial.

IV. LA SITUACION PENITENCIARIA.DISPERSION y ACERCAMIENTO

En este apartado me referiré exclusivamente a lapolítica de dispersión y alejamiento de Euskadi que,iniciada hace años por instituciones penitenciariasbajo el Gobierno del PSOE, actualmente se siguemanteniendo bajo el Gobierno del Partido Popular yque está siendo criticada en el País Vasco por losciudadanos, partidos políticos e instituciones cadavez con mayor fuerza.

En relación a los presos y coherente con la

afirmación que se ha hecho de que en el estadode derecho no existen delitos políticos, sino a losumo delitos movidos con una intencionalidadpolítica, habrá de concluir con la inexistencia depresos políticos, aunque existan presos conde-nados por delitos cometidos con una intenciona-I¡dad política.

La intencionalidad puede explicar, que no justifi-car, la exteriorización delictiva, y desde un punto devista criminal es importante para desarrollar plan-teamientos que puedan incidir en aquella causa re-mota -la intencionalidad política- de la que elquehacer delictivo es su exteriorización y conse-cuencia.

Salvando las distancias, que son muchas, podríaefectuarse el símil con los supuestos de drogodelin-cuencia, es decir la situación de aquellas personasque a consecuencia de su adicción al consumo dedrogas cometen hechos delictivos para mentenerseen dicho consumo.

La droga es la causa profunda de su actividad de-Iictiva, y desde el conocimiento de esta realidad, pa-rece razonable que cualquier política criminal debacentrarse no sólo en el castigo por el delito cometi-do, sino también y primordialmente, diría yo, en eldesarrollo de alternativas al consumo, pues si seconsigue la deshabituación acabaremos con elefecto que ella produce que es el delito. Por esotodos los códigos penales, también el español po-tencian cada vez más las alternativas a las penasde prisión consistentes en tratamientos de desinto-xicación.

De semejante manera y en relación a los presospor delitos de terrorismo, además del castigo im-puesto por el delito cometido, en la medida en quesus delitos son la exteriorización de una patologíaideológica dogmática y excluyente, parece absolu-tamente necesario el diseñar estrategias de rein-serción individual que tiendan a propiciar procesosde reflexión y de autocrítica, y al mismo tiempo uncabal conocimiento de la realidad social del pueblopor el que se dice luchar. Es precisamente ese co-nocimiento de la realidad social lo que podrá des-pertar esos procesos de reflexión que conllevanevidentes riesgos de los que se atreven a dar esospasos en la medida en que por decirlo claramenteen ETA es fácil entrar pero muy difícil salir. Algunosque lo intentaron lo pagaron con su vida.

Desde estas reflexiones, y ya en el específicocampo de la política penitenciaria, la Administracióndebe velar por los derechos de todos los presoscualquiera que sea la intencionalidad de su delito,ya que si bien se encuentran privados de libertad,mantienen el resto de sus derechos. Como ha dichoel Tribunal Constitucional, la Justicia no se detienea la puerta de las prisiones.

En segundo lugar, debe velar porque desde lacárcel no se continúe la actividad delictiva, preten-sión nada ociosa en casos de delincuencia organi-zada cuyas dos manifestaciones más importantesson el terrorismo y el narcotráfico.

Finalmente, debe facilitarse la reinserción social,siempre como decisión personal del interno y, preci-samente, desde esta perspectiva, un factor que puede

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coadyuvar a su reintegración es la cercanía con la fa-milia y su entomo social, como viene a reconocerlo elartículo 12 de la Ley General Penitenciaria.

No se trata de un derecho absoluto, sino de unprincipio que tiene que inspirar la política peniten-ciaria, integrado con otras consideraciones no sien-do menor el riesgo de recrudecimiento de la activi-dad delictiva que pudiera producir la concentraciónde todos los condenados en una o dos cárceles.

La actual política de alejamiento y dispersión delos condenados por delito de terrorismo iniciada ha-ce años parece llegada a su fin en sus perfiles ac-tuales. El mantenimiento de la situación es una ma-nifestación de ese plus de excepcionalidad que lalógica del sistema democrático y sectores significa-tivos y nada sospechosos de ambiguedad demo-crática, están solicitando se ponga fin. Desoír talesllamadas no sería un acto de sensatez política.

La administración penitenciaria no puede ser unmero instrumento de la política antiterrorista y en talsentido, la integración de la Dirección General deInstituciones Penitenciarias en el Ministerio del Inte-rior y no en Justicia resulta significativa y el miedoescénico a coincidir en algunos puntos con el co-yuntural discurso radical -que sólo parece estarpreocupado por los derechos de algunos huma-nos-, no es desde luego argumento para apartarsede los valores que se profesan. Lo que es una ma-nifestación de una mayor justicia -un acercamientoefectivo, compatible con una dispersión-, no sepuede presentar como una claudicación, y los queasí se pronuncian le hacen un flaco servicio al esta-do de derecho, pues vienen a aceptar como únicapolítica posible la política de respuesta, en relacióna la estrategia de ETA.

Poner fin a la actual política de alejamiento, cuyoaspecto más negativo, política y jurídicamente, es lapresencia de presos etarras en las cárceles

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situadas fuera de la península, sería una manifesta-ción de esa mínima excepcionalidad que se co-menta y siempre sin olvidar a los presos vascos noterroristas que también cumplen pena alejados desu Comunidad (de un total de 1.049 presos quecumplen pena fuera de las cárceles del País Vascoy Navarra, 504 son presos etarras). Un efectivoacercamiento, compatible con una dispersión eshoy no sólo una política posible, sino es una mejorpolítica porque profundiza en la normalidad demo-crática, robusteciendo el estado de derecho y tam-bién podría permitir la apertura de procesos de re-flexión individual y colectivos, piénsese en la másque probable instrumentalización de los familiaresde los presos por parte de los que gestionan el dis-curso radical y los buenos "dividendos" que puedenobtener de esta situación de alejamiento de los pre-sos por el control que pueden obtener de sus fami-liares. Hay que facilitar el ejercicio más arriesgadode todos los derechos: el de pensar y decidir por símismos. En ese mundo no sólo hay presos deETA, también existen prisioneros de ETA, estén ono en la cárcel.

Solo en la profundización de los valores del Esta-do de Derecho, sin perder nunca la esperanza en elser humano, ya que todos compartimos una mismanaturaleza, sin maniqueísmos ni ambiguedades, sinsilencios cómplices, practicando los valores queproclamamos encontraremos la paz en el camino,haciendo realidad las palabras de Pedro Laín En-traigo: ''Todo esperante ha de ser operante en la di-rección que espera".

Es una llamada a todos a no permanecer insensi-bles, a no resignamos con este estado de cosas, aintegrar a todos los ciudadanos en la plural socie-dad democrática alrededor de unos valores com-partidos por todos y que tengan al ser humano y asu dignidad como referente esencial.

El derecho de las parejas gays y lesbianasa la vida familiar

Nicolás PEREZ CANOV AS

1. La prohibición de discriminar a una persona porsu orientación sexual se encuentra implícita en lacláusula general "por cualquier circunstancia perso-nal o condición social", fórmula omnicomprensiva decierre del artículo 14 de la Constitución. Tampocoofrece dudas que la libertad al desarrollo de la se-xualidad de la persona se encuentra incluida en elderecho al libre desarrollo de la personalidad delartículo 10.1 de la Constitución. Si a esto sumamosotras libertades y derechos de la persona (libertadideológica y religiosa, arto 16 CE, y derecho a la in-timidad, arto 18.1 CE), que abundan más en el cam-bio que va a significar la Constitución de 1978 en elconcepto de persona, hemos de concluir que elrespeto a su dignidad es impensable, en el marcodel Estado democrático y de derecho que proclamasu artículo 1.1, sin el pleno reconocimiento de losderechos que le son inalienables, y, entre ellos, elderecho a desarrollar libremente su afectividad ysexualidad sin sufrir discriminación cuando ésta re-presenta una opción distinta a la de la mayoría, co-mo sucede con la opción homosexual.

2. Con la Constitución en la mano, cuanto menoses cuestionable el requisito de la heterosexualidad desus miembros para acceder al derecho a contraermatrimonio. No lo es, en absoluto, la licitud de lasuniones homosexuales por idénticas razones que lasparejas de hecho heterosexuales. Ambas merecen lacalificación de uniones extramatrimoniales, si con elloqueremos indicar que se trata de uniones que no seencuentran sometidas al régimen jurídico unitario delmatrimonio, previsto y establecido legalmente porimperativo expreso del artículo 32.2 de la Constitu-ción. Las diferencias, por lo que lo serían en uno y enotro caso, son, sin embargo, muy evidentes: en el delas uniones homosexuales porque el legislador ordi-nario no les deja otra opción al negarles el derecho acontraer matrimonio; en el de las heterosexuales,como expresión del ejercicio de una libertad o un de-recho, el de constituir una familia sin someterse ensus relaciones a ese régimen jurídico unitario, pre-establecido por el legislador. Esta diferencia ha sidoilustrada indicándose que mientras la unión extrama-trimonial heterosexual es una unión libre, la homose-xual es forzosamente extramatrimonial.

Dejando por el momento este significativo aspectodiscriminatorio en el tratamiento jurídico que recibenlas parejas homosexuales, no parece advertirseningún obstáculo constitucional para catalogarlascomo uniones extramatrimoniales, a los efectos deatribuirle los mismos derechos que la Ley o la juris-prudencia constitucional o del Supremo les recono-ce, en su equiparación a las uniones matrimoniales,en la medida que aquéllas se consideran tambiénincluidas dentro del concepto de familia del artículo39.1 de la Constitución, a la que éste ordena prote-

ger. Sin embargo, desde una cultura como la nues-tra, secularmente homófoba, se han levantado múl-tiples flancos para impedir, y en todo caso limitar asu mínima expresión, esta inclusión de las unioneshomosexuales en las extramatrimoniales, a las quehay que sumar las consecuencias restrictivas que aesta equiparación de la familia extramatrimonial a lamatrimonial ha supuesto la doctrina del TribunalConstitucional'.

3. ¿Está prohibido constitucionalmente el matri-monio entre personas del mismo sexo? En sentidoafirmativo ha respondido la casi generalidad de ladoctrina civilista2

• De la interpretación de los térmi-nos en que quedó redactado el artículo 32.1 de laConstitución y los debates constituyente en torno almismo, deducen que el diferente sexo entre loscontrayentes es un requisito constitucionalmenteexigido para poder acceder al matrimonio.

Como los términos del artículo 32.1 no son por símismo concluyentes para sostener esta interpreta-ción, se refuerza mediante su puesta en relacióncon los términos empleados en los demás precep-tos constitucionales relativos al colectivo de la po-blación. De las referencias a "ciudadanos", a"españoles", a "todos" en esos preceptos, se apartael artículo 32.1 al emplear la expresión "el hombre yla mujer", de lo que infieren la voluntad del legisla-dor constituyente de excluir el derecho al matrimo-nio cuando deseen contraerlo dos personas delmismo sexo.

Esta doctrina, con la que se alcanza una soluciónhomófoba, hace caso omiso de una interpretaciónteleológica y constitucional del artículo 32.1 de laConstitución, en cuanto el más potente canon her-menéutico en la remoción de otros obstáculos inter-pretativos, y que la hace entrar en contradicción conel modelo de sociedad hacia el que se pretendeavanzar para hacer efectivos los valores de libertad,igualdad, justicia y pluralismo, proclamados en elartículo 1.1 de la Constitución. Resulta sorpren-dente que en la interpretación de un precepto cons-titucional que literalmente no prohíbe contraer ma-trimonio a personas del mismo sexo, se obvie elsistema de valores y principios que ha de presidiresa interpretación, es decir, el derecho al libre de-sarrollo de la personalidad y el respeto a la dignidadhumana, a la que el artículo 10.1 de la Constitución

, Vid., en relación a la pensión de viudedad, las SsTC156/1987, de 11 de febrero, 788/1987, de 24 de junio, 184/1990,de 15 de noviembre, 29/1991, 30/1991, 31/1995, 35/1991 Y38/1991, todas ellas de 14 de febrero, 77/1991, de 11 de abril,29/1992, de 9 de marzo, y 66/1994, de 28 de febrero; enrelación al subsidio por desempleo por responsabilidadesfamiliares, vid. AuTC 1.021/1988 y 1.022/1988, ambos de 26 deseptiembre ..

2 Vid. resolución de la DGRN de 21 de febrero de 1988,denegando la inscripción como matrimonio en el Registro Civilde una pareja de homosexuales.

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considera "fundamento del orden público y la pazsocial", amén del principio de igualdad y no discri-minación "por cualquier circunstacia social o condi-ción personal" del artículo 14 de la Norma Suprema.

En este punto, la sintonía del legislador ordinario yla jurisprudencia del Tribunal Supremo con la doc-trina de los autores ha sido total. De la exigencia deldiferente sexo entre los contrayentes, como requi-sito implícito contenido en el artículo 32.1 de laConstitución, ha partido el legislador al modificar,por Leyes de 13 de mayo y 7 de julio de 1981, laregulación del matrimonio establecida en el Códigocivil para adaptarla a la Constitución.

El Tribunal Supremo, a través de su jurispruden-cia sobre derechos de los transexuales3

, a los quehabiéndose les reconocido, en base al derecho allibre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE), elderecho al cambio del sexo y del nombre queconstaba en el Registro Civil por el nuevo adquirido,se les ha negado, en cambio, el derecho a contraermatrimonio con una persona de su mismo sexocromosómico o biológico. Jurisprudencia que, sinrecaer directamente sobre una pareja homosexual,tiene para ésta una indudable incidencia dado elfundamento jurídico en que lo sustenta, que no esotro que la necesidad de que concurra la heterose-xualidad entre los miembros de la pareja, y a cuyosefectos tan siquiera se considerará que existe, jurí-dicamente hablando, cuando entre ellos persista elmismo sexo biológico, el cual condicionará fatídi-camente el nuevo sexo adquirido. Según la juris-prudencia del Tribunal Supremo, el requisito de laheterosexualidad que interpreta la doctrina exigidoen el artículo 32.1 de la Constitución para accederal derecho a contraer matrimonio, tiene un carácterestrictamente biológico que prevalece sobre la con-sideración y la dimensión que tenga para la personaque lo siente y lo vive. Y no hay prueba más evi-dente de la trascendencia personal que esa identi-dad sexual representa para el transexual, que lavoluntad manifestada en el ejercicio del derecho derectificación del Registro civil, con lo que persigue elpleno reconocimiento jurídico de la misma y no lacreación de un "tertium genus".

Finalmente, el Tribunal Constitucional, en el auto222/1994, de 11 de julio, sin entrar en más conside-raciones avala esta jurisprudencia del Tribunal Su-premo, limitándose a señalar que, "en suma, se debeadmitir la plena constitucionalidad del principio hete-rosexual como calificador del vínculo matrimonial, talcomo prevé nuestro Código civil; de tal manera quelos poderes públicos pueden otorgar un trato de pri-vilegio a la unión familiar constituida por hombre ymujer frente a una unión homosexual. Lo cual no ex-cluye, que por el legislador se pueda establecer unsistema de equiparación por el que los convivienteshomosexuales puedan llegar a beneficiarse de losplenos derechos y beneficios del matrimonio, tal co-mo propugna el Parlamento Europeo".

3 Vid. SsTS (sala primera) de 27 de julio de 1987, 15 de juliode 1988, 3 de marzo de 1989 y 19 de abril de 1991;resoluciones de la DGRN de 2 de octubre de 1991, 19 de marzode 1994 y 11 de mayo de 1995; SsTEDH de 17 de octubre de1986 (asunto Rees), 27 de noviembre de 1990 (asunto Cossey),25 de marzo de 1992 (asunto Norbert B.).

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4. ¿En qué aspectos han sido equiparadas lasuniones homosexuales a las extramatrimoniales ensu equiparación a las matrimoniales? Expresamenteesta equiparación se ha producido, para sus ámbi-tos respectivos, en tres disposiciones legales re-cientes: la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24de noviembre de 1994 (arts. 12, 16 Y 24 Y disposi-ción transitoria segunda B), ap. 7), la Ley de 30 demayo de 1995 de "límites del dominio sobre inmue-bles para eliminar las barreras arquitectónicas a laspersonas con discapacidad" (art. 2), y la Ley de 11de diciembre de 1995 de "ayuda y asistencia a lasvíctimas de delitos violentos y contra la libertad se-xual" (art. 2.3). En todas ellas se recurre a la coleti-lla "con independencia de su orientación sexual",imprescindible para ahuyentar las dudas interpreta-tivas en esa gran ceremonia de la confusión que havenido oficiando la doctrina más conservadora paraexcluir del concepto de uniones extramatrimonialesa las parejas homosexuales. En dirección contraria,excluyendo a las uniones homosexuales de la equi-paración entre extramatrimoniales y matrimoniales,se ha pronunciado expresamente la Ley de 11 denoviembre de 1987 para la reforma del Código civilen materia de adopción'.

Desde los tribunales también se le ha reconocidoa los miembros de una unión extramatrimonial, conindependencia de que sea heterosexual u homose-xual, los derechos de indemnización por la muerteaccidental del compañero y al permiso de residen-cia cuando uno de ellos es extranjero, pero toman-do como presupuesto jurídico normas legales cuyainterpretación va a tener un distinto significado, enuno y en otro supuesto, en esa tarea antidiscrimi-natoria del concepto de uniones de hecho o extra-matrimoniales.

En materia de indemnizaciones por la muerte ac-cidental del compañero, tanto en caso de respon-sabilidad civil derivada del comportamiento del pro-ductor del daño no constitutiva de delito o de falta,como de la derivada de éstas, mucho antes delcambio que traerá la Constitución de 1978, el Tribu-nal Supremo había venido considerando perjudica-do a cualquier persona que demuestre un dañocierto, ya sea material por la pérdida de ingresos omoral por la pérdida de una persona querida, conindependencia de que existan lazos de parentescoentre ellos. Esta interpretación de los tribunales seobtenía gracias a la amplia legitimación activa querecogen los artículos 1902 del Código civil y 104 Y105 del Código penal ya derogado', los cuales no lahace depender de la existencia de vínculos familia-

, Vid. disposición adicional tercera de la Ley de 11 denoviembre de 1987, para la reforma del C.c. en materia deadopción, de cuyo tenor literal resulta expresamente excluida lapareja homosexual del derecho de adopción que se reconoce ala pareja de hecho heterosexual. Al no existir para elacogimiento familiar una norma similar a la comtemplada para laadopción, la doctrina mayoritariamente ha defendido unainterpretación de lo dispuesto en los arts. 172 y 173 C.c.,mediante una aplicación analógica de la citada norma enmateria de adopción, para negarles también a las unioneshomosexuales el acogimiento de menores.

• Con el nuevo CP de 8 de noviembre de 1995 esta cuestiónno ha sufrido modificación en la regulación ahora contenida enel arto113.

res entre la víctima y el perjudicado'. Pese a ello re-sulta sorprendente que el Tribunal Supremo expre-samente incluyera dentro del concepto de"perjudicado" al conviviente "more uxorio"', cuandodicha relación era considerada, por las leyes fran-quistas y por el propio Tribunal Supremo, en rela-ción a otros ámbitos, de ilícita, de lo que se deriva-ba determinadas sanciones, de tipo penal y civil, alos que la mantenían.

Con la Constitución ya aprobada, esta doctrina ju-risprudencial contará con sólidos apoyos y adquiriráfirmeza definitiva el reconocimiento de perjudicadoa aquéllas personas que mantenían con el difuntouna unión extramatrimonial en el momento del óbi-to, como admite unánimemente la doctrina civilista yhan reconocido los tribunales inferiores, los cualeshan incluido en su aplicación, una vez despenaliza-da la homosexualidad, a las parejas homosexuales.

Más trascendencia tendrá en los avances antidis-criminatorios, como es fácil comprobar, la recientesentencia de la sección 2ª de la sala contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia deCataluña de 4 de julio de 1996, reconociendo, porcausa de reagrupación familiar, el derecho a obte-ner el permiso de residencia a un ciudadano colom-biano que había mantenido en su país una relaciónde pareja durante dos años con un ciudadano es-pañol. A estos efectos, el Tribunal declarará que laexpresión "cónyuge" del artículo 7.2. a) del Regla-mento de ejecución de la Ley Orgánica de Dere-chos y Libertades de Extranjeros en España de 1de julio de 1985, aprobado por Real Decreto de 26de mayo de 1986, ha de ampliarse a "la personaque conviva de forma estable y permanente, enanáloga relación de afectividad a la del cónyuge,con independencia de su orientación sexual, parano desconocer el contenido esencial del derecho ala igualdad que se garantiza por el artículo 14 de laConstitución"'.

Otro planteamiento distinto a éste va a ser el se-ñalado por la sala de lo social del Tribunal Superiorde Justicia de Cataluña, en la sentencia de 9 deenero de 1990, denegando el derecho a indemniza-ción por la muerte de su pareja de hecho a un ho-mosexual por no ostentar la cualidad de heredero.El Tribunal Constitucional, en el auto de 4 de mayode 1990, acordó la inadmisión a trámite de la de-manda de amparo contra esta sentencia, en la queno advierte lesión del principio de igualdad y no dis-criminación del artículo 14 de la Constitución, alentender que dicha demanda carece "de contenidoque justifique una decisión sobre el fondo".

En base a este mismo argumento -ausencia decontenido constitucional de la pretensión-, volveráel Tribunal Constitucional, en el auto 222/1994, de11 de julio, a acordar la inadmisión del recurso deamparo interpuesto por el superviviente de una

• Vid. STS (sala primera) de 26 de enero de 1972.'Vid. STS (sala segunda) de 19 de mayo de 1969.

, Al arto 7.2.a) del Reglamento mencionado corresponde elarto 54.2.a) del actual Reglamento en vigor, aprobado por RealDecreto de 2 de febrero de 1996, que vino a sustituir a aquél yque sigue manteniendo la referencia exclusiva al cónyuge. Vid.STSJ de Cataluña (sala de lo contencioso-administrativo) de 16de julio de 1990, y ST JCE de 17 de abril de 1986.

unión homosexual, que alegaba violación del dere-cho a la igualdad del artículo 14 de la Constituciónen relación con el 41 del mismo texto legal, por nohabérsele reconocido el derecho a percibir la pen-sión de viudedad y las prestaciones complementa-rias de indemnización a tanto alzado por la muertede su compañero, con el que había mantenido unaconvivencia íntima, estable y notoria durante doceaños·. Tal discriminación es consecuencia, en rela-ción a las parejas de hecho heterosexuales -a lasque también se les niega legalmente estas presta-ciones y sobre el que ha recaído un juicio de cons-titucionalidad del Alto Organo-, de la imposibilidadlegal de contraer matrimonio entre homosexuales,colocándolos en una situación de desigual trata-miento porque nunca pueden encontrarse en la si-tuación legal de cónyuge superviviente al que el ar-tículo 160 TRLGSS de 1974 concede estasprestaciones. El Tribunal Constitucional, aún reco-nociendo que sus reiteradas sentencias en materiade pensiones de viudedad han recaído sobre unio-nes de hecho heterosexuales, basándose para de-negar la pretensión en que nada impide a quienesconviven de hecho contraer matrimonio, concluye,no obstante, que de este dato no se puede deducirun obstáculo "para hacerlas también extensibles albinomio unión matrimonial, uniones de homose-xuales que conviven marital mente".

En vía administrativa, evitando tener que recurrira los tribunales de Justicia, hay que destacar unaresolución de la Oficina para la prestación social delos objetores de conciencia, dictada en febrero de1997, concediendo la prórroga solicitada para la in-corporación a la prestación a un homosexual porsostenimiento familiar, intepretando, a los efectosde su aplicación, que la unión homosexual se en-cuentra incluida en el concepto de unidad familiar,de la que el artículo 28.4 del Reglamento de la Ob-jeción de Conciencia y de la Prestación Social Sus-titutoria, aprobado por Real Decreto de 24 de febre-ro de 1995, considera miembros "al cónyuge opersona unida por análoga relación afectiva".

5. El acontecimiento más importante, y puntode inflexión en la situación jurídica de las unioneshomosexuales, se va a producir con la iniciativa-valiente y decidida- del alcalde de Vitoria, Jo-sé Luis Cuerda, de crear un Registro Municipalde Uniones de Hecho, con independencia de laorientación sexual de sus miembros, medianteDecreto de 28 de febrero de 1994. Su importan-cia no reside tanto en el alcance jurídico, muy li-mitado como expondremos un poco más abajo,por razones en gran parte ajenas a la voluntadde su impulsor, como en la enorme trascenden-cia que tendrá en la opinión pública.

La normalización jurídica y social de las unioneshomosexuales ocupará a partir de este momento elcentro del debate político sobre una futura Ley deParejas de Hecho. Se multiplicarán los pronuncia-mientos institucionales solicitando del Gobierno de

• Vid. STSJ de la Comunidad Autónoma de Madrid (sala delo social) de 25 de febrero de 1993, contra la que se interponeeste recurso de amparo.

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la nación su elaboración, y, recientemente, dos pro-yectos de Ley, uno del PSOE y otro de IU-IC, cuyatoma en consideración fue derrotada en el Parla-mento por dos votos en tercera votación tras un do-ble empate. En breve plazo, no obstante, ha vueltonuevamente a plantearse en sede parlamentariaesta cuestión con un resultado muy diferente, y alque le dedicaremos nuestra antención en el epí-grafe siguiente.

No podemos olvidar, finalmente, en honor a suartífice, que el decreto de creación del Registro Mu-nicipal de Uniones de Hecho de Vitoria ha sido elpionero en las medidas antidiscriminatorias de lasparejas homosexuales; pero, sobre todo, es dedestacar el efecto expansivo que ha tenido, sirvien-do de modelo en la creación de más de 100 regis-tros municipales y varios autonómicos'o.

Aparte de su limitada eficacia jurídica en cuanto alámbito territorial, los mayores problemas que plan-tean giran en torno a su eficacia jurídica en el ám-bito material. La eficacia jurídica del Registro de-pende del título competencial del órgano que dictael decreto de su creación. No parece plantear du-das, en principio, que tanto las comunidades autó-nomas como los ayuntamientos están autorizadospara crearlos, siempre que, tal y como se declaraen estos decretos, tengan un carácter puramenteadministrativo y se limite a la expedición de certifi-caciones de los asientos inscritos a instancia decualquiera de los miembros de la unión o de losjueces y tribunales de Justicia.

Resultando claro que estos registros no tienenninguna eficacia civil, y, por tanto, no afecta al esta-do civil de los miembros de la pareja, nada obsta,en cambio, a que surta algún efecto en el ámbitoadministrativo y laboral cuando se establezca, den-tro de su título competencial, una medida en benefi-cio de las parejas casadas.

6. Espoleados por los Decretos de creaciónde los Registros de Uniones de Hecho, y acu-ciados por el cambio que se percibe en la opi-nión pública y la crisis política que los desaloja-ría del poder a punto de estallar, los socialistas,que ven cercano el fin de su largo mandato unavez perdida la mayoría absoluta en las eleccio-nes de 6 de junio de 1993, se lanzan a unacampaña en pro del reconocimiento de la equi-paración jurídica de las parejas de hecho a lascasadas. Iniciada a nivel de parlamentos auto-nómicos, mediante proposiciones no de leyinstando al Gobierno de la Nación a que aco-meta su regulación con independencia de laorientación sexual de sus miembros", culminarácon otra proposición no de ley en el mismo sen-tido, presentada por el Grupo Socialista en el

,o Vid. los Decretos de los Gobiernos autonómicos creandolos Repistros de las uniones de hecho, en sus respectivasComunidades Autónomas, de 29 de diciembre de 1994 paraAsturias, de 7 de diciembre de 1994 para Valencia, de 20 deabril de 1995 para Madrid, de 9 de enero de 1996 paraAndalucía, y de 18 de marzo de 1997 para Extremadura.

11 Vid. resoluciones, aprobadas en pleno, de la Asamblea deMadrid de 3 de marzo de 1994, de las Cortes valencianas de 19de mayo de 1994 y de la Junta General de Asturias de 23 dejunio de 1994.

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Parlamento estatal, y aprobada por mayoría conla abstención del PP y CIU12.

Dado que su contenido se limitaba estrictamentea solicitar del Gobierno de la Nación una ley queequiparara la unión extramatrimonial a la matrimo-nial, con independencia de la orientación sexual desus miembros, sin establecer tan siquiera una fechapara su cumplimiento, su único interés va a residiren las posiciones que las distintas familias políticasmanifestarán en el debate ante la oportunidad, lanecesidad, el mecanismo técnico-jurídico de lIevarlaa cabo y el nivel de equiparación, sobre todo en re-lación al derecho de adopción para las uniones ho-mosexuales13.

7. Inaugurada la presente legislatura tras las elec-ciones de 3 de marzo de 1996, por fin el PSOE, através de su grupo parlamentario, se decide a pre-sentar, el 29 de octubre de 1996, en la Mesa delCongreso de los Diputados una proposición de leypor la que se reconocen determinados efectos jurí-dicos a las uniones de hecho". Por su parte, IU-IC,en la línea mantenida en la anterior legislatura", el 4de diciembre de 1996 presenta una nueva y mejo-rada proposición de ley de medidas para la igualdadjurídica de las parejas de hecho'·.

Ambos proyectos van a coincidir en el reconoci-miento que ya hiciera el Tribunal Constitucional deque la familia a la que se refiere el artículo 39 de laNorma Suprema no se restringe a la unión nacidadel matrimonio, sino que abarca también a las unio-nes extramatrimoniales, entre las que se incluyen,las constituidas por dos personas del mismo sexo.Las medidas equiparadoras de las uniones extra-matrimoniales en los derechos que se le reconocenlegalmente a las matrimoniales, recogidos en sen-dos proyectos de ley, son aplicables a las unioneshomosexuales. Pero, sobre todo, se establecendisposiciones generales dirigidas a acabar con lasdiscriminación de las parejas homosexuales en eltratamiento jurídico que reciben las extramatrimo-niales", provocado por el concepto artificioso e

12 Vid. proposición no de Ley, aprobada por el Congreso delos Diputados el 29 de noviembre de 1994, "por la que se instaal Gobierno a remitir a la Cámara un proyecto de Ley sobre laregulación de la uniones de hecho, con independencia de susexo".

13 Vid. Diario de sesiones del Congreso de los Diputados,1994 (núm. 110), págs. 5.884 Y ss.

" Vid. BOCG, serie B, núm. 61.1, de 8 de noviembre de1996.

'5 El grupo parlamentario de IU-IC ya presentó a la Mesa delCongreso de los Diputados, el 19 de julio de 1994, una"proposición de Ley de protección social, económica y jurídicade la pareja". Vid. BOCG, serie B, núm. 82.1, de 12 denoviembre de 1994. Su toma en consideración por el Congresode los Diputados fue rechazada, en la sesión plenaria celebradael 14 de marzo de 1995, por 280 votos en contra y dosabstenciones frente a 14 votos favorables (los de IU-IC). Vid.Diario de sesiones del Congreso de los Diputados, 1995 (núm.132), págs. 7.024 y ss.

Vid. BOCG, serie B, núm. 64.1, de 15 de noviembre de1996.

" De esta manera, no sin alguna dificultad que generaráinseguridad jurídica, se pueden cubrir algunos olvidos en ambosproyectos, como por ejemplo, los arts. 753.22 C.c. en relación ala sucesión testada, 1.267, 22 párrafo, C.c. sobre el concepto deintimidación como causa de anulabilidad del contrato. 54.2.a) y79.1) del Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica deDerechos y Libertades de Extranjeros en España de 1 de juliode 1985, aprobado por Real Decreto de 6 de febrero de 1996,

ideológico elaborado por la doctrina de las unionesextramatrimoniales como uniones heterosexuales.

Las diferencias entre ambos proyectos se van ahacer patente en la amplitud de la equiparación delas parejas de hecho a las parejas casadas, máslimitada en el proyecto socialista que en el comu-nista. Ambos reconocen el derecho de alimentos",de sucesión intestada", lo incluyen en la considera-ción de trabajos familiares, en los derechos porcambio o movilidad de los trabajadores casados2O

,

en la atribución de prestaciones sociales, como losde auxilio por defunción, pensión de viudedad, in-demnización a tanto alzada2l y asistencia sanitaria",en los derechos de los funcionarios públicos casa-dos en la provisión de plazas por concurso y de ex-cedencia voluntaria por agrupación familiar", y en eltratamiento tributario que reciben las parejas casa-das en el impuesto de sucesiones y donaciones24

• Elproyecto de IU-IC añade a éstos el derecho de ad-quisición de la vecindad civil y la nacionalidad", lapresunción de paternidad", el derecho de adop-ción", de representación del compañero ausente,incapacitado o declarado pródig02

" los derechos le-gitimarios en la sucesión'", el derecho al permisoque se le concede al trabajador por contraer matri-monio30 y el tratamiento jurídico que reciben las pa-rejas casadas en la tributación del Impuesto sobrela Renta de las Personas Físicas". Asimismo, a losefectos equiparado res, el proyecto socialista incluyela modificación del concepto de trabajadores porcuenta ajena", y el proyecto comunista la modifica-ción en materia de inhabilitación para ser testigo enjuicio".

para la obtención del permiso de residencia, 215.2 del TextoRefundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS),aprobado por Real Decreto legislativo de 20 de junio de 1994,relativo al subsidio por desempleo por responsabilidadesfamiliares, 71.1.d), 73.1, 79.1.2Q Y 92.a) sobre derechosreconocidos al cónyuge en la Ley de Arrendamientos Rústicosde 31 de diciembre de 1980.

" Arts. 143.1Q Y 144.1Q C.c.1.Arts. 913, 943, 944 Y 954 C.c. En materia de incapacidades

para suceder por causa de indignidad, el proyecto de IU-ICincluye la modificación del arto 756.2Q C.c., y en materia decolación el arto1.040 C.c.

20 Arts. 1.3.e) y 40.3 del Texto Refundido de la Ley delEstatuto de los Trabjadores (ET), aprobado por Real DecretoLe.¡¡islativode 24 de marzo de 1995.

Arts. 173, 174.1 Y 177.1 TRLGSS de 1994. Asimismo seestablece la modificación del arto 38.1 de la Ley de ClasesPasivas del Estado, aprobado por Real Decreto legislativo de 30de abril de 1987, sobre pensión de viudedad por muerte delcausante de los derechos pasivos.

" Art. 100.1.c) TRLGSS, aprobado por Decreto de 30 demayo de 1974, la cual deja en vigor la disposición derogatoriaúnica del TRLGSS de 1994.

23Arts. 20.1.a) y 29.3.d) de la Ley de 2 de agosto de 1994, deMedidas para la Reforma de la Función Pública (LMRFP).

24Art. 20.1. grupo 11de la Ley del Impuesto sobre Sucesionesy Donaciones (LISO), de 28 de diciembre de 1987. El proyectode IU-IC incluye además la modificación de los siguientes arts.de esta Ley: 4.1, 11.1.c) Y b), 13.1, 22.4.c) Y39.3.

25Arts. 14.4, 15.1.d) Y 22.2.d) Y e) C.c.26Art. 116 C.c.27 Arts. 175.1 Y 4, 176.2.2Q

, 178.2.1Q C.c. y disposiciónadicional tercera de la Ley de Adopción, de 11 de noviembre de1987.

28Arts. 181, 2Q párrafo, 182.1Q, 184.1Q, 202 Y 294 C.c.'" Arts. 834 a 840 C.c.3OArt.37.3.c) ET.31Art. 87 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las

Personas Físicas (L1RPF),de 6 de junio de 1991." Art. 7.2 TRLGSS de 1994." Art. 1.247.4Q C.c.

El proyecto socialista, pues, se queda a mitad decamino en esa equiparación en el tratamiento jurídi-co de la familia basada en la unión extramatrimo-nial, menos protegida que la familia tradicional ba-sada en el vínculo matrimonial. En realidad, segúncritica el Grupo de Gays y Lesbianas de IU-IC, desalir adelante el proyecto socialista se crearían, enfunción del nivel de protección jurídica que recibendel Estado, tres clases de familias. Las de primeracategoría serían las basadas en el matrimonio quegozan de plenos derechos; las de segunda catego-ría para las uniones extramatrimoniales heterose-xuales, a las que se les reconocen determinadosderechos, no todos, de los que disfrutan las anterio-res; y, finalmente, las uniones homosexuales, queserían familias de tercera categoría, que, ademásde quedar excluidas del derecho de adopción, sonforzosamente extramatrimoniales en cuanto no tie-nen derecho a promocionar o cambiar de categoría.

Debatida en el Congreso de los Diputados, el 18de marzo de 1997, la toma en consideración deambos proyectos, es rechazada en tercera vota-ción, por 163 votos (PP, CIU Y CC) contra 161(PSOE, IU-IC, PNV Y BNG), tras un doble empate a161 votos".

8. Al día siguiente de la derrota de la toma enconsideración de los proyectos citados, éstos vuel-ven a presentarse en la Mesa del Congreso de losDiputados, con algunas modificaciones en el textosocialista que no afectan a su contenido básico. Aestas dos iniciativas para regular las parejas de he-cho, con independencia de la orientación sexual desus miembros, se sumará una tercera que provoca-rá cambios importantes en el curso previsto de losacontecimientos parlamentarios pese a tener uncontenido muy similar al proyecto socialista. Pre-sentada por el grupo de Coalición Canaria (CC)", esadmitida a trámite por la Mesa de la Cámara de Di-putados el 8 de abril de 1997. Sometida a votacióndel Congreso para su toma en consideración el 27de mayo de 1997, en la misma sesión que las delPSOE e IU-IC, resultará, sin embargo, a diferenciade éstas, admitida a trámite parlamentario36

•

34Vid. Diario de sesiones del Congreso de los Diputados,1997 (núm. 68), págs. 3.336 Y ss. En la sesión de la Comisiónde Justicia e Interior del Congreso de los Diputados, celebradoel15 de abril de 1997, se aprueba, con los votos a favor del PP,IU-IC, CIU Y CC (24 votos) y en contra del PSOE y PNV (10votos), la "propuesta de creación de una subcomisión en el senode la Comisión de Justicia e Interior, para estudiar la regulaciónde las situaciones y efectos jurídicos derivados de las unionesde hecho, con independencia del sexo de sus integrantes, yotras formas de convivencia distintas del matrimonio. A solicitudde los grupos parlamentarios popular, catalán (Convergéncia iUnió) y Coalición Canaria". Vid. Diario de sesiones del Congresode Diputados, Comisiones, 1997, (núm. 186), págs. 5.174 Y ss.

" Vid. BOCG, seríe B, núm. 90.1, de 14 de abril de 1997. Eltítulo que lleva es el de proposición de Ley de "reconocimientode efectos jurídicos a las parejas de hecho estables y demodificaciones de determinados aspectos del Código Civil,Estatuto de los Trabajadores, Ley General de la SeguridadSocial, Medidas para la Reforma de la Función Pública, ClasesPasivas del Estado y de la Ley de Impuesto sobre Sucesiones yDonaciones".

36Vid. el debate sobre las tres proposiciones en Diario desesiones del Congreso de los Diputados, 1997 (núm. 86), págs.4.231 Y ss. Como era de esperar, las proposiciones socialista ycomunista fueron rechazadas con los votos en contra de losgrupos parlamentarios del PP, CIU y PNV, que sumaban 171frente a los 162 que votaron favorablemente. Contra todo

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9. Pero todo este trasiego de proposiciones noconcluye aquí. A través de una filtración a la prensallega a nuestro conocimiento un borrador de pro-yecto de Ley elaborado por el PP sobre el contratode unión civil, con el que se pretende resolver la si-tuación de las parejas de hecho. Sin embargo, ypese a querer justificarlo con un discurso demagó-gico en torno a la libertad, la igualdad, la seguridadjurídica y la intimidad proclamados en nuestro textoconstitucional, la finalidad que persigue es confundira la opinión pública y desviar la atención de lo queplantean y reivindican los colectivos de gays y les-bianas, que no es otra cosa que la normalización dela pareja homosexual en el marco constitucional dela familia, y que con el borrador pretende restringir-se a las personas casadas, cuando, como sabe-mos, el derecho al matrimonio queda prohibido le-galmente entre personas del mismo sexo.

Por mucho que lo pretenda el borrador, la parejade hecho heterosexual no va a dejar de ser una fa-milia a los efectos de lo dispuesto en el artículo 39.1de la Norma Suprema, pues así lo tiene declaradoel Tribunal Constitucional; pero respecto de aque-llos derechos sobre los que el Alto Organo no se hapronunciado o, haciéndolo, los ha dejado a la dis-ponibilidad del legislador, no quedarían protegidosdentro de este marco, y por tanto no responde a lanecesidad de equiparación con las parejas casadaspor la que presiona la realidad social. En relación ala pareja de hecho heterosexual, y, en su caso,también para la de homosexuales, lo que se pre-tende con este borrador es disminunir el nivel deprotección y de determinados derechos que traba-josamente se han conseguido. Se pretende modifi-car un conjunto de normas en las que, a efectos dereconocer un derecho, se indica, junto al cónyuge,la persona que mantenga una relación de conviven-cia análoga, añadiéndose algunas veces "con inde-pendencia de la orientación sexual de sus miem-bros", para sustituirla por la de quien tenga suscritoo esté vinculado por un contrato de unión civil". No

pronóstico e inesperadamente, la proposición de CC obtendrá elrespaldo suficiente para su admisión a trámite gracias a laabstención de los diputados de COC, que de esta manera sedesmarcaban de sus socios de coalicción, UOC. Sólo en elcontexto político de equilibrio inestable de los pactos degobernabilidad que permite al PP gobernar en minoría, se puedeexplicar lo paradójico que resulta el rechazo de COC al proyectosocialista, provocando, en cambio, con su abstención que seadmitiera a trámite el de CC que copia en un 98% a aquél. Elproyecto de Código de Familia catalán, aprobado por elgobierno catalán del que forma parte COC, excluye a lasuniones homosexuales de la regulación prevista para las parejasde hecho heterosexuales.

37 Así sucede en relación al arto16.b) de la LAU de 1994, 23 Y454 del CP, 219.12 y 22 Y 391 de la Ley Orgánica del PoderJudicial de 1 de julio de 1985, 3.a) de la Ley Orgánica de 24 demayo de 1984, reguladora del Habeas Corpus. Esta mismafórmula se mantiene en relación a los nuevos derechos que sereconocen a los que suscriban el contrato de unión civil, y entrelos que se encuentran el derecho a indemnizacióncompensatoria para la parte desfavorecida en caso deresolución del contrato, y, en su caso, el de indemnización porenriquecimiento injusto, siendo preferido también, en caso deincapacitación del otro contratante, en el orden de llamamientopara el nombramiento de tutor a los demás designados en el arto234 C.c. Quedarían modificados, además, para incluir junto alcónyuge a los contratantes de una unión civil, los arts. 181,párrafo 22, 182, apartado 12, 184.1, 189, 913, 943, 944 Y 954 delC.c., 4.1, 11.1.a) y b), 13.1,20.1,22.4 Y 39.3 de la LISO, 87 dela L1RPF, 1.3 Y 40.3 del ET, 7.2,173,174 Y 177.1 del TRLGSSde 1994 y 20.1 Y 29.3 de la LMRFP. También se dispone que

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sólo se pretende con este borrador alejar la parejade hecho de la institución familiar, reservándola pa-ra la pareja casada, sino también retroceder res-pecto a los últimos avances producidos, encubrién-dolo con una propuesta maximalista, confusa ydesenfocada, en la que se viene a reconocer partede los derechos que han venido reivindicándose pa-ra las parejas de hecho a dos personas que convi-van, con independencia de que exista entre ellasrelaciones de afectividad sexual, y decidan celebrarun contrato ante notario, que tendrán que inscribirpara su eficacia en el Registro Civil, comprometién-dose a prestarse ayuda mutua, cuando, a la postre,las parejas de hecho que no suscriban tal contratoquedarán menos protegidas de lo que lo están en elpresente.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional,"aunque no sea más que por la consideración obviaque éste no es un derecho de ejercicio individual,pues no hay matrimonio sin consentimiento mútuo(art. 45 C.c.)" (STC 222/1992, de 11 de diciembre),por idénticas razones seguirán existiendo parejasde hecho que no deseen celebrar tal contrato osimplemente uno de ellos se niegue, no faltandosituaciones en los que no se ha suscrito por falta deprevisión u otros motivos, aunque producido el he-cho de que las normas contenidas en el borradorhacen nacer determinados derechos, uno o los doslo lamenten. Y es que no podemos olvidar que loque este borrador regula no es la situación familiarde hecho sino un contrato, y su celebración requie-re, en cuanto negocio bilateral, que presten consen-timiento las partes contratantes o, como le gustaexpresar a la doctrina, que concurra un acuerdo devoluntades. Con este borrador, por tanto, no queda-rían protegidas un número considerable de parejasde hecho, que continuarán (o mejor dicho, lo esta-rán más que en los momentos actuales) discrimina-das respecto a las casadas y a las que hayan sus-crito un contrato de unión civil, sin que entre éstastampoco exista igualdad en los derechos que res-pectivamente se les reconoce.

Con este borrador, la derecha conservadora es-pañola, representada mayoritariamente en el PP ysu Gobierno, ha lanzado una ofensiva ideológicapara apropiarse, como ya hiciera con los conceptosde matrimonio y unión extramatrimonial, del con-cepto de familia, queriéndolo reconducir al modeloque mejor responde a su sistema de intereses yvalores, el de la familia patriarcal, pretendiendodeslegitimar y obstaculizar legalmente otros mode-los alternativos presentes en la realidad social y querepresentan el pluralismo social en este punto, enconsonancia con el artículo 39.1 de la Constitución,que instaura un concepto abierto y no excluyente defamilia en el que tienen cabida distintos modelos.

Este trasfondo ideológico del borrador del PP dejatraslucir la componente homófoba a poco que refle-xionemos más allá de su aspecto externo y epidér-mico. Cuando se establece que sólo pueden cons-tituir el contrato de unión civil dos personas,

los contratantes habrán de establecer expresamente en elcontrato un régimen económico de entre las modalidades deunión económica establecida en el derecho privado.

ELTARJETON

66V

Tarjetón?

Por pso la llamamos Tarje,ÚII.

Estas son sÚlo algunas <1('la:-i \'t'Btajas

tl'W hacen grande al '1,"'jt-tÚn BIl\".

pero hay Illuchas más. Como el

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un crédito para aplazar t,l pago de

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una simple llamada telefÚllica o

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~·Sehapreguntadoalguna vezpor qué a algo

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BANCO BILBAO VIZCAYA

inmediatamente surge la pregunta: ¿Por qué dos?¿Por qué no tres o más personas, ya que no hayrelación parecida al matrimonio? Además, al dispo-ner que no podrá ser parte de este contrato quien lofuese de otro de unión civil, ¿no se estaría produ-ciendo un trato discriminatorio para algunos de losconvivientes, cuando sean tres hermanos o parien-tes en general, o tres religiosos o amigos y quierantodos ellos obtener la protección que les concede elborrador? Todo esto y otras muchas contradiccio-nes, nos lleva a preguntamos ¿por qué merecen

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protección las unidades convivencia les de dos per-sonas y no otras más amplias? ¿Es que acaso sólose convive de dos en dos?

*Para una mayor información sobre la posición dela doctrina y, en general, sobre las cuestiones quese plantean en este artículo, vid. mi libro"Homosexualidad, homosexuales y uniones homo-sexuales en el Derecho español", Comares, Grana-da, 1996.

Derecho de autodeterminación y ordenamientoconstitucional*

José Manuel BANDRES SANCHEZ-CRUZAT

El derecho a la libre determinación de los puebloses un derecho reconocido como tal en el Derechointernacional convencional; y así aparece procla-mado en el artículo 1 del Pacto Internacional de De-rechos Económicos, Sociales y Culturales y en elartículo 1 del Pacto Internacional de Derechos Civi-les y Políticos, como un derecho primario respectodel reconocimiento de los demás derechos huma-nos.

Todos los pueblos tienen el derecho a la libre deter-minación, en virtud del cual establecen libremente sucondición política y proveen asimismo a su desarrolloeconómico social y cultural, proclaman, con la mismaredacción, ambos textos internacionales aprobadospor la Asamblea General de las Naciones Unidas el16de diciembre de 1966, permitiendo vislumbrar los con-fines de este derecho universal.

El derecho a autodeterminación de los pueblosse aprecia configurado, aún no de modo pacífico,como un derecho de titularidad y ejercicio colec-tivo -derecho de los puebos- más bien quecomo un derecho individual, ejercitable frente auna clase determinada de estados -estados ca-lificados como coloniales, racistas o extranje-ros- y objeto de garantía por la comunidad in-ternacional, que implica lograr la consecución deun nuevo destino político por una comunidad.

El derecho a la libre determinación de los pueblos,negativamente, no puede invocarse cuando unpueblo vive, libre y voluntariamente, dentro de unorden jurídico estatal, cuya integridad territorial seapreceptible como real y no constituya una mera fic-ción jurídica, porque este derecho no acoge un de-recho indiscriminado de secesión ni colisiona con elprincipio de intangibilidad de fronteras.

En el derecho a la libre determinación de los pue-blos, subyace la idea de dominación, de someti-miento, de subyugación jurídica y política y econó-mica de un pueblo a otro, como se aprecia en laResolución 1514 (XV) de la Asamblea General de14 de diciembre de 1960.

El reconocimiento de este derecho a la libre de-terminación de los pueblos en su proyección inter-na, en el Derecho constitucional, en el Derecho pú-blico de un Estado, presenta dificultades, porque suorigen parece que es un derecho externo a lasconstituciones, aun en los estados compuestos oplurales, porque la aceptación de la misma Consti-tución sería en todo caso expresión del ejercicio deeste derecho colectivo.

• Texto escrito de la Conferencia pronunciada en Barcelona,el19 de julio de 1997, en el Seminario sobre "El proceso de au-todeterminación de los pueblos coloniales", en los Cursos deVerano organizados por la Universidad de Barcelona.

Resulta significativa, en este interés, la lectura delartículo 1 de la Constitución francesa de 1958: "LaRepública y los territorios de ultramar, que por unacto de libre determinación adoptan la presenteConstitución, instituyen una Comunidad ..."; y, ensentido negativo, del significado de integración y deunidad que representa la Constitución en un Estadodemocrático, el artículo 146 de la Constitución de laRepública Federal Alemana de 1949, la presenteley fundamental perderá su vigencia el día en queentre en vigor una constitución que hubiere sidoadoptada en libre decisión por todo el pueblo ale-mán".

El derecho a la libre determinación de los pueblos,en su vocación internacional, se encuentra garanti-zado en la Constitución española de 1978.

El preámbulo de la Constitución permite com-prender la asunción expresa del Constituyente delos principos de la Carta de las Naciones Unidas,como se advierte al proclamar la voluntad decididade la nación española de "colaborar en el fortaleci-miento de unas relaciones pacíficas y de eficaz co-operación entre todos los pueblos de la tierra", dedonde se advierte que es contrario al espíritu fun-dacional de la Constitución que España ampare po-líticas neocolonialistas o que sostenga situacionesde tutela jurídica, política y económica respecto deotros pueblos.

Los artículos 96 y 10.2 de la Constitución permi-ten considerar los Pactos internacionales de dere-chos civiles y políticos y de derechos económicos,sociales y culturales, como normas de Derecho in-terno, una vez que han sido ratificados por España,y como normas de interpretación privilegiada de losderechos y libertades reconocidos en la mismaConstitución.

El derecho a la libre determinación de los pueblosno aparece reconocido expresamente en su dimen-sión interna en la Constitución española de 1978,aunque ello no compromete conclusiones definitvas,porque otros derechos humanos -como el derechoa la paz, o el derecho a la felicidad, o el derecho deresistencia, en algunas de sus manifestaciones-,que son derechos invisibles en la literalidad de laConstitución, se encuentran sin embargo garantiza-dos por la Norma fundamental.

El reconocimiento del derecho a la libre determi-nación en su dimensión interna aparece como unacuestión constitucional de perfiles controvertidos ypolémicas, porque permitiría asegurar su disposi-ción y ejercicio por los diferentes pueblos que con-viven en España, imponiendo de tacto la quiebra delpacto constitucional.

La Constitución no reconoce el derecho de sece-sión de las diferentes nacionalidades y regiones que

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integran el Estado, porque la Constitución se fun-damenta en la indisoluble unidad de la nación es-pañola, como afirma el artículo 2, y porque el territo-rio que conforma España aparece como unconcepto petrificado en el momento de entrada envigor de la Constitución.

La Constitución reconoce el derecho de autogo-bierno de los diferentes pueblos de España, quepueden desarrollar la voluntad política de autode-terminación en el seno de la misma Constitución,mediante la constitución de comunidades autóno-mas, dotadas de instancias representativas de go-bierno con potestades legislativas y ejecutivas pro-pias, pero no reconoce derechos de soberanía ni delibre determinación política a las diferentes comuni-dades, ni el Estado español se posiciona en igual-dad de derechos con las comunidades autónomas.

La Constitución garantiza elementos inherentes alprincipio de libre determinación, participa de la cul-tura de respeto al derecho a la autodeterminaciónde los pueblos, pero no garantiza el derecho a ladesintegración.

El propio preámbulo constitucional resulta signifi-cativo cuando expresa que la nación española pro-clama su voluntad de proteger a todos los pueblosde España en el ejercicio de los derechos humanos,sus culturas y tradiciones, lenguas e instituciones,de modo que la Constitución no alumbra un sistemauniformizador de los regímenes jurídicos y políticosde los diferentes pueblos que coexisten en España,sino se asienta en el expreso reconocimiento de larealidad plurinacional del Estado.

En el propio articulado de la Constitución se en-cuentran, sin embargo, límites al derecho a la diver-sidad de regímenes jurídicos de las diferentes co-munidades autónomas, que revisten un tinteuniformizador, que se observan, ad exemplun,cuando se contrae la libre titularidad del territorio delas comunidades autónomas -incompatibles con lanoción de bienes de dominio público estatal-; ocuando se restringe la libre disposición de los re-cursos económicos, al estar presidido el sistemaeconómico por los principios de solidaridad interre-gional, de cooperación y de equilibrio territorial.

El Estado se reserva en la Constitución fun-ciones y competencias inherentes a la sobera-nía -Defensa, Asuntos Exteriores, Justicia-; ylas comunidades autónomas no se encuentrancapacitadas para determinar su estatuto inter-nacional, de donde se destaca que estos ele-mentos y contenidos inherentes al derecho a lalibre autodeterminación de los pueblos no seofrecen de forma disgregada.

El derecho a la libre autodeterminación de lospueblos, en su consideración interna, no es pues underecho garantizado en la Constitución de formaplena, ni consecuentemente puede ser tutelado in-mediata y directamente por los tribunales ordinarioso por el Tribunal Constitucional, sino en algunos desus elementos estructurales.

No se puede obviar que la Constitución españolade 1978 es una Constitución democrática y unaConstitución de Derecho, que se asienta como ejesvertebradores, que constituyen su fundamento, en

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el respeto a la voluntad soberana del pueblo, en elrespeto a los derechos individuales de los ciudada-nos y en el respeto a las reglas jurídicas que impo-ne la Constitución.

El mismo Pacto Constituyente es un pacto deconvivencia, de integración jurídica de los diferentespueblos que conviven en España y reposa en laafirmación y garantía de los derechos fundamenta-les y las libertades públicas.

La Constitución, desde esta perspectiva, no impi-de, tampoco, la asunción funcional del derecho a lalibre autodeterminación de los pueblos de Españaexpresada de forma pacífica y por los cauces de laConstitución, aunque no lo estimule ni fomente, pa-ra no subvertir el mismo orden constitucional.

La propia Constitución, contraria a su considera-ción de inmutable, contiene un procedimiento dereforma constitucional, que posibilita a las comuni-dades autónomas expresar su voluntad de separa-ción del Estado a través de un proceso complejoque requiere el concurso de conformidad de los re-presentantes legítimos del pueblo interesado y delas Cortes Generales y de la expresión ratificadorade ese pueblo y del conjunto del pueblo español.

Pero este mismo proceso tiene límites, porque nose puede escindir el derecho a la libre determina-ción de los pueblos del derecho del ciudadano aldisfrute de la democracia.

El derecho a la autodeterminación de los pueblosno puede ser ejercitado lícitamente para imponer ungobierno despótico.

El principio democrático constituye el envoltorionecesario del ejercicio del derecho a la autodeter-minación de los pueblos, porque el derecho a lademocracia y el derecho a la libre determinaciónson dos conceptos inescindibles.

La reciente experiencia de Yugoslavia demuestralas graves consecuencias contra la humanidad queprovoca la disociación de estos derechos, cuandoademás determinadas élites se apoderan inmereci-da y arbitrariamente de la titularidad del derecho.

Y el derecho a la libre determinación sólo puedeser ejercicio lícitamente sin recurrir a la violencia,sin recurrir a la fuerza.

El derecho a la libre determinación de los puebloses inescindible del derecho a la paz, porque nopuede nunca afianzarse en la exigencia del sacrifi-cio de vidas humanas; porque su ejercicio debe sersiempre no violento, pacífico, siendo responsabili-dad de la comunidad internacional asegurar el gocede este derecho en el respeto a los principios de laCarta, sin provocar, por su inacción, perjuiciosexorbitantes e irreparables de la población, que lehagan acreedora, injustamente, de la consideraciónde víctima en su doble valencia.

El derecho a la libre determinación de los pueblos nopuede ejercerse de forma trivial o abusiva, como ad-vertía Antonio Cassesse (Self-Determination of peo-pIes. A legal reappraisal. Cambridge University Press,1995) consagrando un nuevo tribalismo, con la apari-ción de microestados que no sean capaces de garanti-zar los derechos humanos de los ciudadanos.

Si el derecho de los pueblos a la libre deter-minación, como advertía Gros Espíell, ha con s-

tituido un aporte más al respeto efectivo e inte-gral de los derechos del hombre, al implicar elfin de la dominación colonial y extranjera paramuchos pueblos, no podemos hacer evolucionareste derecho democrático de forma irresponsa-

ble -añadimos nosotros- desnaturalizando sucontenido liberalizador de los individuos y de lospueblos, en contradicción con el respeto debidoa los derechos humanos, que constituye susustrato y fundamento último.

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Problemas subsistentes en el derecho de familiaJoaquín BAYO DELGADO

El derecho de familia, y no sólo el derecho matri-monial, refleja de manera especial las concepcionessociales e ideológicas del legislador y es, por ello,un ámbito especialmente sensible a los cambiosque la sociedad experimenta. Además es una par-cela jurídica, y sobre todo de actuación judicial, queatañe a todos los ciudadanos en igual medida y querepresenta, para muchos, la única ocasión de reci-bir tutela judicial efectiva en un ámbito de enormeimpacto personal.

Tras los 16 años transcurridos desde la vigenciade la ley del divorcio, la situación del derecho dematrimonial deja mucho que desear, a la vista de laexperiencia acumulada y de los cambios sociales.Ha habido alguna proposición de ley de contenidomaterial (la del Grupo socialista de 1994) o decambio mínimo procesal (la del Grupo popular so-bre el arto 1088 LEC). Actualmente el Borrador denueva LEC, del Ministerio de Justicia, introducecambios sustanciales sobre el procedimiento, perono constan proyectos sobre el derecho material.Ambos aspectos deberían merecer atención del le-gislador, pues la situación puede calificarse de caó-tica.

La polémica que supuso la redacción del textoactual de los artículos 81 y siguientes del CódigoCivil está francamente superada. La actual normafue fruto de un compromiso con las tesis antidivor-cistas, que hoy, salvo a nivel de conciencia perso-nal, ha quedado desfasado en una sociedad plural.La doble fase, constituida por la previa separacióny el divorcio posterior es obsoleta y antieconómica.Es cierto que cabe acceder al divorcio tras una se-paración previa de hecho, pero eso es tanto comopedir que una pareja permanezca en la inseguridadjurídica durante largo tiempo para poder accederdirectamente al divorcio. La proposición de ley delGrupo socialista (que en tema de medidas nadasolucionaba y mucho complicaba) incluía la supre-sión de esa duplicidad, dejando la separación comoalternativa a los objetores del divorcio. Pero entién-dase que la objeción ha de ser compartida por am-bos cónyuges, pues nunca puede ser impuesta alotro.

La propia "doble fase" comporta problemas técni-cos graves. Es bien sabido que la redacción de laley de divorcio fue un proceso laborioso y polémico,fruto del cual tenemos un artículo 86 del Código Ci-vil que es todo menos claro. La puesta en relaciónde la causa 2!! con la 3!! de ese precepto lleva aconclusiones harto curiosas. Si no hay sentencia enprimera instancia tras un año desde la interposiciónde la demanda de separación, ya hay causa de di-vorcio y cabe interponer la demanda de divorcio,pero si ha habido sentencia y está apelada, noexiste todavía causa de divorcio. La intención pare-ce ser la evitación de medidas contradictorias, tantopersonales como económicas, pero tal propósito

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está lejos de conseguirse: es posible una sentenciade separación en primera instancia cuando ya se hainterpuesto la demanda de divorcio. ¿Desapareceentonces la causa que ya existía? ¿cómo opera lalitispendencia? ¿depende la existencia de causa delnormal o anormal funcionamiento de los juzgados?etc. Por otra parte, parece lógico que la separaciónde hecho de más de dos años, libremente consenti-da (aunque la discusión ante los tribunales sea sólorelativa a las medidas de separación) debe ser in-dependiente de los avatares procesales del pleitode separación. Podemos multiplicar las preguntas ydudas. Lo malo del tema es que cada juzgado y ca-da audiencia, según su particular visión, da unarespuesta distinta, y el ciudadano queda perplejo.

La doble fase también comporta graves proble-mas en cuanto a la interrelación de medidas de se-paración y posterior divorcio. Dos son las concep-ciones: la que parte de la visión de un íter continuo,de manera que sólo la modificación posterior de cir-cunstancias posibilita el cambio de medidas, desuerte que el pleito de divorcio no es más que elejercicio de esa acción, más la de modificación demedidas, si es el caso. Esa es la tesis que reputocorrecta. La otra concibe ambos pleitos como inde-pendientes, y todo puede ser discutido desde cero.Especialmente grave es el efecto en la pensióncompensatoria. Esa segunda tesis posibilita la peti-ción de pensión compensatoria en divorcio aunqueno existiera en la separación; incluso admite el au-mento de la fijada en separación. Todo ello va encontra de la idea misma de compensación del de-sequilibrio que la ruptura de la convivencia conlleva,pero una dicción literal de la ley hace posible esalectura, si no se hace un análisis más profundo dela institución jurídica. Aquí también reina, pues, lainseguridad jurídica.

La otra gran característica de la regulación vi-gente, según su concepción de 1981, es la causaculpabilística en la separación contenciosa. Escierto que la jurisprudencia sensata ha introducidouna causa jurisprudencial, el mutuo disenso o la au-sencia de affectio coniugalis. Pero no es menoscierto que todavía hay jurisprudencia abundanteque rechaza esa causa. El propio Código Civil partede esa causa culpable (así en los arts. 834 y 1343),igual que las legislaciones civiles autonómicas o fo-rales, como la Compilación catalana y el Codi deSuccessions, en materia de revocación de donacio-nes y derechos legitimarios conyugales, e inclusose fuerza el derecho procesal en el artículo 835 CC(y arts. 335 y 381.1 del Codi) y, pese a que lamuerte extingue las acciones de separación o di-vorcio, prevé la continuación del pleito a los solosefectos sucesorios.

Vinculado a lo anterior está la mezcla técnica-mente incorrecta que el artículo 81.1 del Código Ci-vil hace de lo sustantivo y lo procesal, provocando

una lógica de "todo o nada". Debe preverse el casomás frecuente de coincidencia en el deseo de sepa-ración (y, en la regulación futura, esperemos que dedivorcio directo) pero discrepancia en las medidas.

No acaban ahí los problemas. Destacaré algunosmás. El artículo 91 CC, con su dicción poco técnica("cargas del matrimonio") da pie a una práctica con-servadora que fija pensiones alimenticias entrecónyuges separados (ihay que potenciar la subsis-tencia del vínculo!) en contra del principio de aplica-ción de la ley especial -el arto 97 CC- en lugarde la general -arto 143.1 CC-, en contra de lapropia intención del artículo 91 CC, donde se hablade "artículos siguientes" (y el arto 143 viene tras to-do el título V), contra la ruptura de la solidaridadmatrimonial (cfr. arto 95.1 CC). El triste efecto deesa interpretación es que la lógica social no entien-de, y no puede entender, cómo una pensión tal nose extingue pese a la convivencia con otra persona,en tanto otra pensión, la compensatoria, sí se extin-gue, pues le es aplicable el artículo 101 CC. El ab-surdo llega al límite cuando la mala técnica legal (yhermenéutica) hace posible la acumulación de unapensión alimenticia y otra compensatoria para elcónyuge separado.

El artículo 93 es otra fuente de innumerables pro-blemas, sobre todo tras la introducción de su pá-rrafo segundo en 1990. Es cierto que existe unarealidad social que hace que los hijos mayores deedad permanezcan en el domicilio familiar bastan-tes años tras alcanzar la mayoría de edad y quedependan económicamente de los padres. Y esarealidad debe ser tenida en cuenta en los pleitosmatrimoniales para evitar reclamaciones inconexas.Pero el legislador no dio muestras de buen hacer enla redacción de ese segundo párrafo. Es todo me-nos claro y sus distintas interpretaciones llevan alitisconsorcios de los hijos en el pleito matrimonialde los padres, a problemas de legitimación de lospadres en la ejecución de las prestaciones econó-micas para los hijos, etc. La tesis que parece impo-nerse, tras años de dudas, es la de que tanto elprimer párrafo como el segundo introducen no unapensión para los hijos sino una contribución alimen-ticia entre padres para, entre ambos, cumplir el de-ber alimenticio para con los hijos. Eso resuelvemuchos problemas, pero no todos. Queda por verqué ocurre si el hijo mayor de edad reclama ali-mentos por sí mismo también al progenitor con elque no convive y otras posibles actitudes del hijoque pueden interferir en la contribución alimenticiaconjunta a cargo de los padres.

La atribución del uso exclusivo del domicilio fami-liar es también fuente de problemas. Parece supe-rada la discusión sobre su naturaleza jurídica y suinscribibilidad registral, pero la interrelación con laacción de división de la cosa común, cuando el do-micilio pertenece proindiviso a los cónjuges o ex-cónjuges, dista mucho de ser pacífica. En ciertascomunidades con régimen económico matrimonialde separación de bienes es un auténtico problema,pero también lo es en el régimen de gananciales,tras la liquidación y adjudicación de bienes, pues amenudo el domicilio es el único bien, o el de mayor

valor, que debe adjudicarse, y acaba siéndolo pormitad. Otro aspecto es el automatismo de atribu-ción, según el artículo 96 del Código Civil, a loshijos y al progenitor en cuya compañía queden, locual no siempre responde a la lógica del caso.Piénsese en el piso donde se ejerce una profesiónliberal, u otros supuestos. La otra rigidez de ese ar-tículo también es motivo de injusticias legales: lalimitación temporal de la atribución al no titular deldomicilio si no hay hijos, cuando el beneficiario es laparte débil de la pareja y sus posibilidades de auto-suficiencia económica son nulas por edad, forma-ción o salud.

El legislador estatal español, al legislar en materiade medidas consecuentes a la separación, divorcioo nulidad, continúa olvidando que el régimen eco-nómico matrimonial, base esencial de la que hayque partir, es distinto según la ley aplicable, común,autonómica o foral, y no es lo mismo para regularlas pensiones, la atribución de uso del domicilio,etc., un régimen comunitario o de separación debienes, ni entre los comunitarios hay equivalencia.Siempre parte del ganancial (arts. 95 y 102 CC,disp. ad. 9ª.2 Ley 30/1981, etc.) y, aún para éste, noha resuelto el crucial problema del lapso de tiempoentre la separación provisional y la definitiva (a ve-ces, varios años) en cuanto a la necesidad de sus-pensión del régimen para evitar abusos y situacio-nes materialmente injustas.

Procesal mente el panorama es desolador. Losparches de las disposiciones adicionales de la Ley30/1981 son, además de parches, malos. Bastenalgunas muestras. La adicional 4ª.1. deja en el aireel procedimiento y la exigencia o no de urgencia pa-ra las medidas previas. La 4ª.2 deja subsistente laestrambótica oposición al auto de medidas (solocomprensible cuando la acción principal de separa-ción era competencia eclesiástica), en lugar de es-tablecer apelación en un efecto. La 5ª.e. dice lo ob-vio, por general, que no puede haber reconvenciónheterogénea (art. 154.3º LEC), Y omite la especial,que es necesario pedir reconvencionalmente lasmedidas sujetas al principio dispositivo para nocausar indefensión a la otra parte, y lo conveniente,que la reconvención sólo pueda ser expresa. La5ª.j. excluye el recurso de casación, lo cual ha ge-nerado una interpretación dispar de la legalidad porlas AP, no remediada por la falta de diligencia delMinisterio Fiscal en el ejercicio del recurso de casa-ción en interés de ley. La ubicación del punto 8 enla disposición 6ª puede llevar a interpretaciones pe-regrinas. El propio procedimiento "incidental" nopermite la concentración y, por si fuera poco, el pla-zo común para proponer y practicar prueba impideseñalamientos coordinados para que el juez vea to-do en un día o días seguidos, etc.

La regulación procesal de la liquidación de los ga-nanciales, y por supletoriedad de los demás regí-menes comunitarios, va a la zaga del derecho con-cursal en normativa caótica. La problemática de ladivisión de la cosa común entre ex-cónyuges o cón-yuges separados no tenido atención alguna del le-gislador. Tampoco la ha tenido la ejecución enmateria matrimonial, con problemas tales como la

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liquidación de las deudas por pensiones, las oposi-ciones a la ejecución, etc. Igual suerte corren lasmedidas cautelares en los casos de modificación demedidas de separación o divorcio y la exclusión dela ejecución provisional olvida la necesidad de eje-cutar en cualquier caso las medidas económicas(excluidas las liquidatorias) y personales, pues re-sulta absurdo que un juez deba ejecutar unas medi-das (provisionales, de separación previa al divorcio)que él mismo ha considerado inadecuadas porcambio sustancial de circunstancias. El caso mástípico es una pensión elevadísisma a cargo del cón-yuge que ahora está en el paro.

Algunos de estos defectos y omisiones se reiteranen el Borrador de nueva LEC. Así ocurre con lo di-cho sobre la reconvención, las medidas previas, lasmedidas provisionales en pleitos de modificación demedidas definitivas, la regulación de la liquidacióndel régimen económico matrimonial, etc. Por contra,además de la opción por el juicio verbal con con-testación escrita, el borrador prevé otros aspectosde forma positiva: la apelación del auto de medidasprovisionales en un solo efecto (aunque no con laclaridad deseable), la ejecución de las medidas pe-se a la apelación (pero olvida excluir la liquidacióndel régimen), la investigación de oficio en el propioperíodo de prueba, sin esperar a las diligencias pa-ra mejor proveer, etc.

No menos urgente es la atención que el legisladordebe parar a las parejas de hecho. Por una partelas parejas heterosexuales se enfrentan a proble-mas tanto en la ruptura como por la defunción deuno de ellos. No se trata de configurar un matrimo-nio de segunda clase, sino de resolver equitativa-mente situaciones que la sociedad ha aceptadoplenamente. Muchas parejas de hecho se constitu-yen no por un acto consciente de voluntad de am-bos sino por la cotidianidad, a veces por la renuen-cia de uno de ellos a contraer matrimonio y por laimposibilidad, dados los plazos legales (y la lentitudde los procesos judiciales) para el divorcio. No pue-de imputarse entonces exclusión voluntaria delmatrimonio. Los proyectos de ley no parecen solu-cionar esos temas.

La situación de las parejas homosexuales es to-davía más evidente, privados como están de acce-der al matrimonio en su configuración legal tradicio-nal. Si otras situaciones de solidaridad convivencialmerecen regulación y respeto, también ésta lo me-rece en igual medida, so pena de vulnerar el princi-pio de igualdad constitucional. Incluso se niega sucondición de unidad familiar, y se pretende incluirlaentre otras relaciones de auxilio interpersonal sinafecto ni relación sexual. El argumento es que nopuede haber hijos, lo cual a su vez se debe a la ne-gativa legal de la posibilidad de adopción. Petitioprincipii.

El derecho de filiación también está aquejado delagunas y defectos. La no discriminación de los hi-jos matrimoniales y extramatrimoniales es un princi-pio constitucional no desarrollado plenamente en lapráctica, especialmente en el derecho procesal. Lasituación en el derecho sustantivo es aceptable,aunque urge la previsión (creada jurisprudencial-

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mente) de atribución del uso del domicilio familiar,pero los cauces procesales en las disputas sobrepatria potestad, guarda y custodia y alimentos sondiscriminatorios. Algunas audiencias, como la deMadrid, admiten la equiparación procesal con lospleitos matrimoniales (salvo obviamente la acciónde separación o divorcio) pero otras muchas aplicancriterios distintos, frecuentemente lesivos para loshijos extramatrimoniales en cuanto a coste y dura-ción. Piénsese en un juicio de menor cuantía encomparación con el incidental matrimonial y la au-sencia de medidas provisionales. Esto último se hasolucionado por aplicación del artículo 158 del Có-digo Civil, pero no el proceso principal. Incluso seha llegado a exigir un declarativo de menor cuantíacon admisión de hechos y peticiones en contesta-ción (para evitar la figura del allanamiento) en losmutuos acuerdos sobre hijos extramatrimoniales, enlugar de aplicar lisa y llanamente el artículo 1811LEC, pues estamos en un supuesto de necesidad oconveniencia de resolución judicial sin empeño decontienda; ni siquiera es necesario ir a la disp. tr.10ª de la Ley 11/1981, porque no hay controversiaalguna. Esa inseguridad procesal, dependiente, denuevo, del específico juzgado o audiencia, ha deresolverse. El Borrador de LEC no aborda el tema eignora paladinamente a los hijos extramatrimonia-les. Prevé el juicio verbal para los alimentos, perola acción sobre ejercicio o atribución de patria po-testad o guarda, al ser de cuantía indeterminada yno tener cauce propio, iría al juicio ordinario, entanto que los matrimoniales son verbales, comohemos dicho. Además, el criterio de la ejecución demedidas matrimoniales no sería aquí aplicable yhabría que acudir a la ejecución provisional, conposibilidad de oposición, etc. Al no ser procesosespeciales, no se incluyen los principios de investi-gación de oficio y exclusión de la publicidad. Todoello es una clara discriminación de los hijos extra-matrimoniales.

El propio reconocimiento de la filiación biológicapresenta alguna laguna legal. Con frecuencia seproduce el reconocimiento de favor de la paterni-dad. Sobre todo en supuestos de actuación de laadministración competente en materia de protecciónde menores, se dan casos de reconocimiento depaternidad para intentar dar una apariencia de es-tructura familiar y medios económicos. La legalidadcivil estatal no prevé la necesidad de aprobaciónjudicial del reconocimiento hecho fuera del plazo deinscripción del nacimiento. La ley catalana lo prevé,en función del interés del menor, aunque la inerciahace que pocos registros civiles lo apliquen. Seríabueno generalizar la norma.

La realidad social cambiante ha puesto cada vezmás en entredicho el plazo de caducidad de la ac-ción de impugnación de maternidad matrimonial,previsto en el artículo 136 del Código Civil: un añodesde la inscripción o desde el conocimiento delnacimiento del hijo matrimonial. El problema no esel plazo en sí sino el dies a qua, pues un segundomatrimonio o relación de pareja puede descubrir lainfertilidad del marido, que tiene hijos con su prime-ra esposa. El Tribunal Constitucional tiene admiti-

das a trámites dos cuestiones de inconstitucionali-dad sobre ese punto, una sobre el artículo 136 yotra sobre el equivalente catalán, aunque en estecaso el proyecto de Codi de Família rectifica la leyde filiación en el aspecto cuestionado e introduce elcómputo del plazo desde el conocimiento de los in-dicios de no paternidad biológica.

La filiación adoptiva también plantea diversosproblemas, sobre todo en la adopción internacional,pues el nuevo párrafo quinto del artículo 9.5 del Có-digo Civil, introducido por la L.O. 1/1996 ha consa-grado el integrismo jurídico, como explicamos Pas-cual Ortuño y yo en el artículo publicado con esetítulo en esta misma revista (nº 27). Básicamentedecíamos allí que la absoluta exigencia de equiva-lencia de la figura adoptiva constituida en el extran-jero con nuestra adopción plena hace muchas ve-ces casi imposible su homologación en España. Laotra clave del tema es el certificado de idoneidad,que las administraciones competentes (las comuni-dades autónomas) pretenden utilizar para fines dis-tintos a su esencia. El certificado de idoneidad sim-plemente declara que una determinada persona opareja es adecuada para la adopción de un niño. Deahí se pasa a la limitación a un niño de un país de-terminado, a la denegación de la idoneidad a poste-riori por sospecha de irregularidad en la constituciónde la adopción en el extranjero, etc. Por si eso fue-ra poco, recientemente el Ministerio de AsuntosExteriores ha venido a coadyuvar a la creación desituaciones de verdadero desamparo jurídico demenores a causa de su adopción internacional. Y loha hecho mediante la conversión del visado de en-trada en España en un pre-requisito definitivo quediscrecional mente otorga según su propia califica-ción jurídica de la adopción constituida en el ex-tranjero. Si considera que la adopción no es inscri-bible en España no deja entrar al menor. Pocoimporta que el menor ya sea hijo de españoles ensu propio país de origen y que los españoles nopuedan "devolver" al menor so pena de abandono ydesamparado de menores. La explicación dada esque así se protege a esos españoles. Bonita pro-tección esa, tanto a ellos como a su nuevo hijo.

El X Congreso de Jueces para la Democracia, enZaragoza, ya se pronunció sobre la protección demenores, aprobando la ponencia de la Comisión deDerecho del Menor (La Administración y la Justiciade menores) y mi comunicación (Control judicial dela Administración protectora de menores). A ellasme remito, pero vale la pena recordar y añadir algu-nos aspectos. La atribución competencial de la revi-sión judicial en esta materia corresponde a la juris-dicción civil, pero goza de un fuero territorialespecial, según el artículo 63.16 de la Ley de Enjui-ciamiento Civil, en función de la ubicación de susservicios administrativos; en la práctica conocen losjuzgados de capital de provincia, lo cual impone a

las familias que se oponen a las resoluciones admi-nistrativas de protección a desplazarse a la capital.Si a ello añadimos la normal carencia de recursos yde conocimientos de las familias biológicas de losmenores desamparados, el resultado es la escasaaccesibilidad a la revisión judicial.

Las resoluciones adminsitrativas acostumbran aadolecer de clara expresión de hechos y funda-mentos legales, sobre todo de hechos, ocasionandoasí una clara indefensión a los padres biológicos.Que la jurisdicción sea la civil no implica que no de-ba aplicar la normativa administrativa general y muyespecíficamente la de resoluciones limitativas dederechos, puesto que las de protección lo son cla-ramente. Pero la legislación específica debería re-coger expresamente esas exigencias y no lo hace.

La ausencia de plazos es otro motivo de dis-función e inseguridad jurídica, tanto para la familiabiológica como para los acogedores. Con frecuen-cia se plantea la oposición a la declaración de de-samparo cuando la administración inicia el trámitede acogimiento familiar, pues antes el menor haestado en un centro. Debería haber un plazo pre-c1usivo tras la declaración de desamparo, salvocambio sustancial de circunstancias, y otro plazopreclusivo tras la resolución de acogimiento familiar.Inversamente, también es imprescindible que la re-visión judicial de una etapa imposibilite que la admi-nistración avance hacia la siguiente, evitando asílos hechos consumados. Desde la perspectiva pro-cesal, hay que señalar que la Ley Orgánica 1/1996,de Protección Jurídica del Menor ha consagrado lajurisdicción voluntaria para los contenciosos en estamateria. La disposición adicional primera de la LO,en sus puntos 2º y 3º (que tiene carácter de ley or-dinaria, disp. final 23ª), prevé la jurisdicción volunta-ria para materias verdaderamente contenciosas,forzando instituciones contra naturam. No se tratade medidas cautelares (punto 1º, referido al arto 158CC) sino del cauce de impugnación. Para mayordilación y complejidad deja a salvo "el ejercicio delas acciones en la vía judicial ordinaria"; de hecho,con la mala técnica a que nos tiene acostumbradosel legislador, quiere decir "sin perjuicio del declarati-vo ordinario". En realidad se quieren aplicar losprincipios de actuación e investigación de oficio ypara ello se acude a la jurisdicción voluntaria, per-diendo por el camino los demás principios de ga-rantía y sin lograr mayor celeridad, como demuestrala práctica cotidiana. El Borrador de LEC, ante esemismo problema en los procesos especiales, optapor la solución técnicamente más correcta de sim-plemente decir que son aplicables esos principios alproceso. Pero no resuelve el problema en materiade protección de menores y adopción, porque noincluye la materia entre los procesos especiales ydeja en vigor la jurisdicción voluntaria actual, hastauna futura Ley sobre Jurisdicción Voluntaria.

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ESTUDIOS

Derechos (no tan) humanosBartolomé CLAVERO

Los derechos humanos en cuanto que canonnormativo no meramente postulado, más virtual-mente positivo, son a nuestras alturas constitutivosdel ordenamiento internacional o supraestatal mássustantivo gracias al predicamento incuestionable ya la autoridad creciente de Naciones Unidas que loshan acabado adoptando no sólo como coberturaideológica, sino también como compromiso efectivo.Me permito hacer de abogado del diablo, pero no ala contra, sino conforme a la misma revisión queestá produciéndose en el propio seno de NacionesUnidas. Pretendo considerar un replanteamiento delos derechos humanos a la luz de los derechos hu-manos que no suele estar todavía a la vista ni dequienes pugnan por la eficacia de los mismos. Noes un juego de palabras. Y comienzo además poruna absoluta trivialidad por la sencilla razón de que,constituyendo el factor que genera desde un iniciounos problemas, tampoco suele a mi entender te-nerse debidamente en cuenta. Toca a NacionesUnidas, siempre a ellas.

Comencemos identificándolas. Se trata de Nacio-nes Unidas, esto es, de Estados Unidos. Son ellos.No es ningún chiste con maldita la gracia. Es unaasociación constituida y compuesta por esos sujetospolíticos que llamamos Estados. Tal cosa, Estados,es lo que significa Naciones en el nombre colectivo orazón social. Naciones Unidas se fundaron por partede algo menos de una cincuentena de Estados hacealgo más de medio siglo, a mediados de los añoscuarenta. Arranquemos también con una malicia: na-die se asocia si no es por su propio interés, beneficioy provecho. Naciones Unidas nacen y crecen comoun club de Estados, hoy rondando los doscientos. Hahabido un incremento notable de miembros, porefecto sobre todo de la descolonización, pero no seha producido con ello ningún cambio sustancial enlas condiciones para afiliarse. Hay que ser Estado.Estados son las entidades que se asocian en Nacio-nes Unidas. Como nación es un término más rico,con la significación básica de comunidad humana decultura con independencia de su condición política, ycomo tendremos que considerar otros sentidos, co-mencemos por la advertencia tan trivial como mali-ciosa. Estados, y no exactamente Naciones, son lasNaciones Unidas.

Nadie se asocia, y menos que nadie los Esta-dos, si no es por su propio interés, beneficio y pro-vecho. Mas respecto a otros intentos anteriores deasociación multilateral de Estados que los ha ha-bido, mas que nunca superaron dicho carácter declub o que ni siquiera seriamente se lo propusie-

ron, Naciones Unidas presentan desde su origenuna importante novedad, precisamente la del pre-dicamento y el compromiso de los derechos hu-manos. Así quieren representar algo más. Preten-den responder no sólo a interés, sino también eincluso antes a derecho. Y vendrán a tomárselo enserio. Aquí, en esto último, en la seriedad de noquedarse en el predicado de principios, radica laoriginalidad respecto a los ensayos anteriores.Basta con que comencemos a leer la Carta de lasNaciones Unidas, su especie de Constitución, de1945, para encontramos enseguida con el plan-teamiento:

Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas,resueltos (....) a reafirmar la fe en los derechosfundamentales del hombre, en la dignidad y valorde la persona humana, en la igualdad de dere-chos de hombres y de mujeres (...).

He ahí un derecho, el derecho de unos derechosdel individuo, de toda persona humana, sin discri-minación alguna como ya se registra de entradaante todo para el sexo. Obsérvese también que sedice pueblos como se dice Naciones entendiéndosesiempre Estados. Pueblo es también un conceptomucho más rico que el de Estado, lo que no impideque Naciones Unidas comience n sentando o dandopor sentada la ecuación: Pueblo es Nación, Naciónes Estado, Estado es Pueblo. He aquí la trinidadprogenitora. No hay otra de momento para el ordeninternacional o supraestatal fundado por NacionesUnidas para su derecho de derechos. Son cosasque, por muy triviales o también incluso maliciosasque parezcan, conviene ir recordando y reteniendodesde un comienzo para precaver equívocos nosiempre inocentes respecto a estos mismos funda-mentos. Son aclaraciones precisas para que no ha-ya malentendidos en la inteligencia de la mismaprosecución de dicha suerte de Constitución inter-nacional, la Carta de Naciones Unidas:

Capítulo 1.- Propósitos y principios.

Artículo 1. Los propósitos de las Naciones Uni-das son: (...) 2. Fomentar entre las Naciones rela-ciones de amistad basadas en el respeto al prin-cipio de la igualdad de derechos y al de la libredeterminación de los pueblos.

También así se habla de derechos de otros suje-tos, de los pueblos y no sólo de los individuos, con

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dicho primero de la libre determinación, pero no ol-videmos la ecuación. Tales pueblos con derechos,tales sujetos colectivos, son las Naciones queconstituyen Estados y no otros pueblos ni otras na-ciones ningunos ni ningunas por mucho que culturaly socialmente puedan serio. Conviene andar desdeel comienzo sobre aviso porque en la misma Cartade Naciones Unidas figuran luego capítulos, comoel undécimo de Declaración relativa a los territoriosno autónomos o el siguiente de Régimen interna-cional de administración fiduciaria, cuyos eufemis-mos no deben despistamos. Con ellos comparecesencillamente el colonialismo y lo hace como unasituación en el fondo tan aceptable y ordinaria queplantea al orden internacional agenda inmediata, node superamiento y extinción, sino de orden y disci-plinamiento. Ahí una parte de la humanidad, la ma-yoritaria entonces, ya no aparece en calidad de su-jetos de derechos, de pueblos que lo sean, sinocomo objeto de protección y promoción por graciade la otra parte, la formada por Estados separadosy Naciones unidas. Naciones Unidas puede decirsesin exageración que se fundan entonces como clubcolonial de estados para disciplina de lo propio porprincipio de derechos individuales y dominio de loajeno bajo dicho mismo predicamento.

Pero decimos que se toman en serio los derechosy unos derechos individuales. He aquí la novedad yasí la diferencia. En un tiempo relativamente corto,para 1948, Naciones Unidas tienen lista y procedena la Declaración Universal de Derechos Humanos.Es como otra parte, y la parte principal, de dichaespecie de Constitución internacional. Ya está com-pleta con su sección orgánica, la Carta, y con la ju-rídica, la de derechos, la Declaración. He ahí inter-nacionalmente declarados unos individuales, losque se entienden básicos para toda persona huma-na, hombre o mujer, y sin ningún otro tipo tampocode discriminaciones:

Art. 2.1. Toda persona tiene todos los derechosy libertades proclamados con esta Declaración sindistinción alguna de raza, color, sexo, idioma, re-ligión, opinión política o de cualquier otra índole,origen nacional o social, posición económica, na-cimiento o cualquier otra condición.

El individuo es así el sujeto jurídico, de derechos,como el Estado es el sujeto político, de poderes, paraNaciones Unidas, para el orden internacional que re-presentan. ¿Cómo se compagina lo uno con lo otro?Según la Declaración, conforme a su propio tenor,bien para unos y unas, no tan bien para otros y otras,bien para los ciudadanos y ciudadanas de estadosque son Pueblos y son Naciones por propio predica-mento, no tan bien o incluso mal para todo un resto.Pongo un par de ejemplos, los que creo más signifi-cativos, para que podamos ir apreciándolo: el dere-cho humano a la nacionalidad y los derechos huma-nos a la educación y a la cultura. Están proclamadosdesde luego por la Declaración Universaf.

Art. 15.1. Toda persona tiene derecho a una na-cionalidad.

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Art. 26.1. Toda persona tiene derecho a la edu-cación.

Art. 27.1. Toda persona tiene derecho a tomarparte libremente en la vida cultural (...).

Porque sean significativos, no son ejemplos re-presentativos. Quiero decir que lo que nos revelenno vale para todos los derechos declarados. No se-rá así de aplicación a algún derecho que se registrapreviamente: Todo individuo tiene derecho a la vida,también por ejemplo (art. 3). Pero ya que estamoscon advertencias, advirtamos también que los esta-dos se tomaron más en serio un derecho como elde la nacionalidad que el primario a la vida. Teníaninterés por determinar quienes estaban bajo su po-der para proceder a conscripción militar o para apli-car penas de prisión o de muerte. No trazo rasgosmás agraciados del rostro del Estado porque nosuelen ofrecerlos o no los ofrecían al menos enton-ces de cara a la mayoría de la humanidad, y porqueaquí además nos interesan los que afectaban yafectan a los derechos más primarios.

Hechas las oportunas advertencias, vayamos alos ejemplos, los de la nacionalidad, la educacióny la cultura concebidas y declaradas precisamentecomo derechos. ¿Qué tal los mismos? Resultantan estupendos en sí como problemáticos en elcontexto, en el propio texto. No se olvide que sonderechos proclamados por y a cargo de los esta-dos. Para quienes se identifiquen con el pueblo ola nación del caso, para cuantos y cuantas perte-nezcan a la respectiva cultura representada por elEstado, tales derechos no plantean en sí proble-ma, sino todo lo contrario. Son una bendición. Sudeclaración puede implicar respaldo y capacitaciónde libertad de cara al propio Estado y a cargoefectivamente suyo.

Pero ¿qué pasa con aquella parte entonces ma-yoritaria de la humanidad situada en otras condicio-nes? No hace falta que lo imaginemos, pues está lahistoria para ilustramos. Unos Estados se encontra-ron acrecentadamente legitimados por tales dere-chos humanos para imponer su nacionalidad, ha-ciéndose con territorios y recursos tanto materialescomo humanos, y obligar a su educación, intentan-do el doblegamiento, a poblaciones que no veníanidentificándose con ellos, pues comenzaban por noparticipar de su cultura. El artículo vigésimo sextono deja de añadir como derecho el de la instrucciónobligatoria. Es todo esto historia que viene de atrás.Hay que recordarla a una parte de la humanidad,mas no a otra, a la mayoritaria que ha sufrido o aúnsufre colonialismo. Los derechos humanos de unosy unas han podido y pueden ser las condicionesinhumanas de otros y otras.

Naciones Unidas no eran tan ciegas desde un ini-cio como para ignorar completamente dichas condi-ciones adversas. De hecho he extirpado algunaspartes de dichos artículos que acusan cierta con-ciencia, tampoco mucha. No sólo se añade lo de lainstrucción obligatoria. Hay más cosas. He aquí pa-ra que pueda apreciarse, si no enteros todos, me-nos interruptos los más expresivos, los que se refie-ren a educación y a cultura:

Art. 26.1. Toda persona tiene derecho a la edu-cación (oo.). 2. La educación tendrá por objeto elpleno desarrollo de la personalidad humana y elfortalecimiento del respeto a los derechos huma-nos y a las libertades fundamentales; favorecerála comprensión, la tolerancia y la amistad entretodas las naciones y todos los grupos étnicos oreligiosos (oo.).

Art. 27.1. Toda persona tiene derecho a tomarparte libremente en la vida cultural de la comuni-dad, a gozar de las artes y a participar en el pro-greso científico y en los beneficios que de él re-sulten. 2. Toda persona tiene derecho a laprotección de los intereses morales y materialesque le correspondan por razón de las produccio-nes científicas, literarias o artísticas de que seaautora.

No puede decirse que no haya constancia deunas condiciones menos favorables a la efectivi-dad de unos derechos. Se registra ahora la exis-tencia no sólo de naciones, sino también de gru-pos étnicos o religiosos, grupos que puedensignificarse por no contar con estados propios alentenderse que no constituyen naciones, gruposcuya existencia ha de tenerse así en cuenta, perono para tomarse en consideración unos posiblesderechos específicos o cualificados de sus miem-bros y menos de la propia colectividad, sino paraencomendarse al Estado, precisamente a éste, unespecial cuidado.

Para el aspecto más neurálgico de la cultura, lareferencia es a la comunidad, pero a una comuni-dad igualmente inespecífica y así identificable conel propio Estado. Y lo que viene a continuación enel artículo sobre el derecho a la cultura, el vigésimoséptimo citado, es, como puede verse, el conceptoa la vez más universalista, en cuanto a su ámbito, ymás individualista, en cuanto a su sujeto, de la pro-pia cultura, no dejándose espacio para las culturasmás plurales con las que las personas se identificanporque en ellas no sólo se socializan, sino que tam-bién incluso resulta que se individualizan. Esto loreconoce y proclama la propia Declaración Univer-sat.

Art. 29.1. Toda persona tiene deberes respectoa la comunidad puesto que sólo en ella puede de-sarrollar libre y plenamente su personalidad.

Bien que lo hace a su modo, pues con todo re-sulta que, permítaseme la retahíla, Pueblo es Na-ción, Nación es Estado, Estado es Pueblo, Puebloes Comunidad, Comunidad es Estado. Pese a tan-tas comunidades humanas que no son Estados po-líticos y en las que se individual izan y socializan nomenos o incluso más las personas, no cabe otrainteligencia para la Declaración Universal. No ad-mite para el mismo derecho otra razón que una deEstado. Pero hay problemas y constan. Los hay poralgo que la misma Declaración no ignora, pues yaestá en la Carta. Tampoco he registrado el pará-grafo que sigue al principio categórico también vistode la no discriminación:

Art. 2.2.- Además, no se hará distinción algunafundada en la condición política, jurídica o inter-nacional del país o territorio de cuya jurisdiccióndependa una persona, tanto si se trata de un paísindependiente, como de un territorio bajo admi-nistración fiduciaria, no autónomo o sometido acualquier otra limitación de soberanía.

Por mucho que nos andemos con eufemismos, nodeja de asomar y pesar una realidad tan adversapara los derechos como la colonial. Ante ella, lo quese intenta es la cuadratura del círculo de afirmar elderecho individual en el seno de la sujeción colecti-va. Sin un imperativo de descolonización seria-mente a la vista, no parece caber otra fórmula queesa tan imposible. La perspectiva de Naciones Uni-das era la sencillamente colonial de que una partemayoritaria de la humanidad necesitaba la tutela dela minoritaria para que, inculturación mediante, pu-diera acceder a la condición de pueblo, al derecho aser Nación y así constituir Estado. Mientras tanto,no hay otra. Contra toda evidencia humana, se pre-sume que los derechos humanos de individuos ca-ben bajo el colonialismo de Estados o que incluso,para una mayoría de la humanidad, lo segundo lepriva a lo primero. La dominación colonial le vendríabien a la libertad individual.

*No puede decirse que, aun con descolonización y

todo, la perspectiva de Naciones Unidas respectoestrictamente a derechos humanos haya cambiado.Los instrumentos que desarrollan la DeclaraciónUniversal, unos desenvolvimientos podrían decirseque reglamentarios de esa suerte internacional deConstitución, no traen ninguna enmienda sustancialde conceptos. En 1996, la Convención de DerechosCiviles y Políticos y la paralela de Derechos Eco-nómicos, Sociales y Culturales abundan bastante ypuntualizan más. Ambas convenciones se presen-tan separadas porque la primera, y no la segunda,ofrece la posibilidad de un control jurisdiccional, pe-ro aquí no voy a entrar en cuestiones de eficacia.Me limito a las de concepción que me parecen pri-marias. Veamos pronunciamientos de estos pactoso convenciones que interesan al respecto. Helosaquí de los respectivos artículos decimoquinto de laConvención de Derechos Económicos, Sociales yCulturales y vigésimo séptimo de la de DerechosCiviles y Políticos:

Art. 15.1. Los Estados Partes en el presentePacto reconocen el derecho a toda persona a: a)participar en la vida cultural; b) gozar de los bene-ficios del progreso científico y de sus aplicacio-nes; c) beneficiarse de la aplicación de los intere-sases morales y materiales que la correspondanpor razón de las producciones científicas, litera-rias y artísticas de que sea autora.

Art. 27. En los Estados en que existan minoríasétnicas, religiosas o IingOísticas, no se negará alas personas que pertenezcan a dichas minorías

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el derecho que les corresponde, en común conlos demás miembros de su grupo, a tener su pro-pia vida cultural, a profesar y practicar la propiareligión y a emplear su propio idioma.

Puntualización puede ser no sólo lo que se dice, si-no también lo que se calla. Puede serio, para preca-ver equívocos a estas alturas, el olvido de la referen-cia de cultura a comunidad en la especificación delderecho particularmente tal, abundándose con elconcepto complementariamente universalista e indi-vidualista de la cultura misma, pero todo esto parece,digo parece, venir compensado y además con crecespor las puntualizaciones que trae a su vez la conside-ración entre los derechos civiles y políticos de lamisma cultura. Ahora se tiene en cuenta la existenciade minorías étnicas, religiosas o IingDísticas cualifi-cando el propio derecho. Se atiende a la cultura pro-pia, a la vida cultural de la propia comunidad, y nosólo a la del Estado o a alguna de la humanidad. Mases la persona y sólo ella quien cuenta con el derecho.La minoría solamente constituye condición y defineámbito. El poder de amparar el propio derecho delindividuo, esta jurisdicción, no le corresponde a ella,a la comunidad del caso, sino al Estado, siempre to-davía al Estado. En 1992 ha llegado una declaraciónespecífica de los derechos de las minorías que nomodifica el planteamiento como ya puede acusarlo supropio nombre completo: Declaración sobre los dere-chos de las personas pertenecientes a minorías na-cionales o étnicas, religiosas y IingDísticas. Pero ve-remos que por entonces las cosas ya se estánreplanteando.

Sigue pendiente la cuestión realmente primordialde las categorías colectivas, de los sujetos y sucontrapartida de los objetos, los sujetos de libertady los objetos de protección. Entre declaraciones yconvenciones, estamos viendo que sujetos, lo quese dice sujetos, seguimos teniendo solamente unpar: uno jurídico y uno político, el sujeto de dere-chos y el sujeto de poderes, el individuo y el Estado,o éste también de derechos en cuanto que se iden-tifica con el Pueblo. Así y con todo lo visto, adicio-nalmente tenemos, entonces como objetos, lospueblos que no constituyen estados y las minoríasque tampoco o todavía menos, unos colectivos hu-manos que temporal o definitivamente no parecenreunir a escala internacional condiciones para ac-ceder, como Naciones, a la condición de sujetos.

Digamos así también de pueblos y de minorías.Los primeros, los Pueblos, ya se nos han presenta-do como comunidades que son sujetos colectivosde derechos por constitutivos de Naciones y cons-tituyentes así de Estados. Pueblos son, como Esta-dos, los miembros de Naciones Unidas. Mas con-forme a su mentalidad colonial de partida, a suconsideración de buena parte de la humanidad enestado de necesidad de inculturación, los pueblosno sólo serían estos sujetos actuales de estados,del derecho y poder respectivos, sino que tambiénpodrían serio, pueblos, los que cabría entonces lla-mar sujetos virtuales de lo mismo, del derecho a sernación, constituir Estado y asumir el poder y juris-dicción correspondientes. Y el hecho es que esta

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virtualidad no esperó para realizarse al permiso delas Naciones Unidas. Sin su venia, la descoloniza-ción se desencadena desde los mismos años cin-cuenta invocándose incluso un principio constitutivode dicha organización internacional, el de libre de-terminación de los pueblos que hemos visto en suCarta fundacional.

En 1960 las mismas Naciones Unidas recapacitany se proponen disciplinar, no ya el colonialismo, si-no la descolonización. Dicho año no sólo proclamanformalmente, mediante su Declaración sobre laConcesión de Independencia a los Países y Pue-blos Coloniales, tal derecho de sujeto colectivo, sinoque además lo conceptúan expresamente como de-recho humano, considerando ahora justamente queel colonialismo es incompatible con los mismos de-rechos de sujeto individual, con los derechos hu-manos primarios sin más. Así se suma definitiva-mente a la categoría uno colectivo. He aquí elarranque de dicha declaración:

Art. 1. La sujeción de pueblos a una subyuga-ción, dominación y explotación extranjeras cons-tituye una denegación de los derechos humanosfundamentales, es contraria a la Carta de Nacio-nes Unidas y compromete la causa de la paz y lacooperación mundiales.

Art. 2. Todos los pueblos tienen el derecho a lalibre determinación; en virtud de este derecho,determinan libremente su condición política y per-siguen libremente su desarrollo económico, socialy cultural.

El mismo derecho del pueblo, un derecho de libredeterminación, es ahora derecho humano. En 1966,conforme a dicha cualificación, la Convención deDerechos Civiles y Políticos y la de Derechos Eco-nómicos, Sociales y Culturales que, desarrollando laDeclaración Universal, se ocupan de derechos indi-viduales, comienzan, como especie de requisito delos mismos, por un tal derecho de carácter no indi-vidual: Todos los pueblos tienen derecho a la libredeterminación. El citado artículo segundo de la De-claración sobre Países y Pueblos Coloniales de1960 se eleva al primero de estas Convencionessobre Derechos Humanos de 1966, de ambas, de launa como de la otra. Un título colectivo de libre de-terminación resulta derecho civil, derecho político,derecho económico, derecho social y derecho cultu-ral, quizá esto último ante todo y sobre todo. Perono va a ser así exactamente conforme al propioentendimiento de las mismas Naciones Unidas.

Naciones Unidas realmente disciplinan, si notoda la descolonización, el derecho a la misma,un ejercicio regulado. Vienen a establecer unosbaremos o una especie de jurisprudencia paraidentificarse el pueblo, este sujeto colectivo contítulo, legitimación y capacidad para la libre de-terminación. La cuestión es práctica. No se pre-tende dilucidar de una vez por todas qué es unpueblo en el orden internacional. Se trata de de-terminar cuáles son los pueblos que pueden irejerciendo ese derecho proclamado en términostan genéricos. Es un propósito al que se acuña y

aplica un doble criterio de carácter más bien ad-jetivo e incluso accidental, el de la distancia geo-gráfica neta y el de la delimitación de las fronte-ras previamente trazadas por el colonialismomismo. Dicho en términos negativos, lo cual con-viene por lo que aún veremos, no se admite porNaciones Unidas, por estos Estados Unidos, unacapacidad de los pueblos para identificarse a símismos, este primer posible ejercicio de una libredeterminación.

No tomándose así en cuenta aspectos más sus-tantivos de identificación propia sobre cultura com-partida, las Naciones que pueden definirse comosujetos de nuevos Estados no puede decirse quesean exactamente Pueblos o menos seguramenteComunidades. Las deficiencias de la ecuación,unas deficiencias de origen, podrán ponerse ma-yormente en evidencia con la misma descoloniza-ción para tragedia de los propios pueblos coloniza-dos. Pero esto no es todo. También con todo ello seproduce una exclusión más radical. Las poblacionesque, con cultura e identidad propias, se encuentrancomprendidas dentro de fronteras discretas o nodiscontinuas de estados constituidos siguen encon-trándose sin posibilidad de reconocimiento comoentidades constituyentes, como sujetos colectivosde derecho para el orden internacional. Dicho deotra forma, unos pueblos indígenas quedan exclui-dos. Para el derecho de derechos humanos, parasu capítulo colectivo, podrán seguir siendo mino-rías, un objeto de protección, pero no serán pue-blos, el sujeto de derecho.

Las minorías no son Pueblos. No pueden consti-tuir Naciones ni constituirse en Estados. No sonsujetos colectivos virtuales ni actuales de derecho.La categoría ha significado tradicionalmente, quierodecir colonialmente, condición tenida por incultura yasí necesitada de tutela. Sin solución de continui-dad, por tracto del propio colonialismo, indica ahoragrupo humano incapaz, pese a su identidad, de dis-poner de sí mismo. De sí mismo tampoco es medi-da. Se le lastra con esta primera incapacidad diga-mos que estadística para representar la unidad delcaso. Unidad para la minoría es el Estado de perte-nencia, respecto al cual la constituye cualitativa-mente siempre, esto es, incluso aunque sea cuan-titativamente mayoría como ocurre en efecto, porejemplo, en algunos estados americanos. Y en todocaso el problema radica en la referencia. Dentro delEstado, comunidades y culturas no identificadascon el mismo, por mucho que sean mayoría esta-dística e incluso totalidad práctica en medio o terri-torio propio, constituyen siempre y por principio mi-norías.

Naciones Unidas no ignoran la circunstancia.Desde los grupos étnicos o religiosos de la Decla-ración Universal de Derechos Humanos en 1948hasta las minorías nacionales o étnicas, religiosas ylinguísticas de la correspondiente Declaración sobrelos derechos de las personas pertenecientes a mi-norías tales de 1992, pasándose por la Convenciónde Derechos Civiles y Políticos de 1966 con susminorías étnicas, religiosas o linguísticas, estas po-blaciones que no parecen poder llegar a ser pue-

bias ni aun cuando pueden acabar por recibir asítambién el calificativo de nacionales, se tienen pre-sentes. Se les atiende. Generan instituciones tem-pranamente. Del Consejo Económico y Social deNaciones Unidas nace en 1946 una Comisión deDerechos Humanos y de ésta a su vez en 1947 unaSubcomisión de Prevención de Discriminaciones yProtección a las Minorías. He ahí desde tempranopara las propias Naciones Unidas el objeto de pro-tección, no el sujeto de derecho.

También desde temprano se ha planteado en Na-ciones Unidas el asunto de las poblaciones indíge-nas. Quedó aparcado. Difícilmente iba a entrarse ensu consideración mientras que se tratase de un clubcolonial de Estados, mas los criterios digamos quepragmáticos de la descolonización también lo deja-ban fuera de agenda, pero no de juego. No ha podi-do seguirse permanentemente ignorando. En 1982tenemos un nuevo nacimiento, otro feliz aconteci-miento. De la Subcomisión de Prevención de Dis-criminaciones y Protección a las Minorías nace elGrupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas,grupo de trabajo acerca de poblaciones, no de pue-blos.

Se trata de un grupo de expertos y alguna expertapara el estudio actual de la cuestión y la prepara-ción eventual de algún instrumento, declaración oconvención, sobre derechos de tales poblaciones. Yresulta además que este grupo de trabajo demues-tra un buen sentido que no es nada usual entre ex-pertos ni expertas y menos a estos niveles interna-cionales. No se siente capacitado para la tarea sinla presencia y participación de los propios interesa-dos e interesadas. A su propuesta, Naciones Uni-das recaba el presupuesto preciso. Con todas lasdificultades del caso, el Grupo de Trabajo se con-vierte en un foro de representación indígena para elplanteamiento de sus propios derechos. Así se llegaal cabo de algo más de una década al Proyecto deDeclaración de Naciones Unidas sobre los Dere-chos de los Pueblos Indígenas, proyecto de decla-ración de derechos de pueblos, no de poblaciones.

*Tras todo lo dicho, puestos en antecedentes, con

lo que hemos extraído de la trivilidad y la malicia, noextrañará ahora lo primero que encontramos y queya suele escandalizar a quienes, por saber del de-recho y además parcialmente, del de la parte queno ha sufrido ni sufre colonialismo, se creen dueñoshasta de las palabras. Palabra es lo primero: Pue-blo. Se enarbola en el título, Declaración de Dere-chos de Pueblos, y se proclama desde el mero co-mienzo del texto, desde su primer párrafo:

Afirmando que los pueblos indígenas son igua-les a todos los demás pueblos en cuanto a digni-dad y derechos y reconociendo al mismo tiempoel derecho de todos los pueblos a ser diferentes,a considerarse a sí mismos diferentes y a serrespetados como tales.

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Pueblo ya sabemos que, con toda su virtualidadjurídica, no es término identificativo del propio grupoespecializado de Naciones Unidas responsable delproyecto, el Grupo de Trabajo sobre PoblacionesIndígenas. Es la primera novedad que trae noexactamente la instancia de Naciones Unidas, sinola representación indígena, la sometida todavía acolonialismo, que se ha sumado logrando hacersede tal modo con el uso de la palabra. La primera yamerece destacarse. Conviene que subrayemos laadopción y empleo porque su nombre, el de pueblo,no se toma en vano. Digo esto recordando particu-larmente la existencia de otro instrumento interna-cional de la órbita de Naciones Unidas que ya pre-senta la denominación, pero vanificándola por suparte. Me refiero al también reciente, de 1989, Con-venio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en PaísesIndependientes de la Organización Internacional delTrabajo que así previene:

Art. 1.3. La utilización del término pueblos eneste Convenio no deberá interpretarse en el sen-tido de que tenga implicación alguna en lo queatañe a los derechos que pueda conferirse a di-cho término en el derecho internacional.

No es el caso del actual proyecto. Aquí el nombrese toma en serio. Encierra todo lo que atañe a losderechos que pueda conferirse a dicho término enel derecho internacional, toda esta virtualidad. Estose aprecia claramente desde los primeros artículosy sobre todo en los tres iniciales. Recomiendo, parauna evidencia más plena, su lectura a la inversa,esto es, del tercero al primero:

Art. 3. Los pueblos indígenas tienen derecho ala libre determinación. En virtud de este derecho,determinan libremente su condición política y per-siguen libremente su desarrollo económico, socialy cultural.

Art. 2. Las personas y los pueblos indígenasson libres e iguales a todas las demás personas ypueblos en cuanto a dignidad y derechos y tienenel derecho a no ser objeto de ninguna discrimina-ción desfavorable fundada, en particular, en suorigen o identidad indígenas.

Art. 1. Los pueblos indígenas tienen derecho aldisfrute pleno y efectivo de todos los derechos hu-manos y libertades fundamentales reconocidos porla Carta de las Naciones Unidas, la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos y el derecho in-ternacional relativo a los derechos humanos.

Parece que estamos ante una mera extensiónde la descolonización al caso indígena, pero haymás. Hay algo nuevo y algo también distinto. Siasí no fuera, este proyecto se agotaría en dichosprimeros artículos o incluso bastaría el terceroaplicando a nuestro supuesto el artículo segundode la Declaración sobre la Concesión de Indepen-dencia a los Países y Pueblos Coloniales y lossendos primeros de la Convención de DerechosCiviles y Políticos y de la simultánea que le com-plementa de Derechos Económicos, Sociales y

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Culturales. Pero hay otros artículos, exactamenteun total de cuarenta y cinco. Hay en efecto algodistintivo y algo más también nuevo. La novedadno sólo es la del nombre de Pueblo tomado, nocon minúscula y en vano, sino con mayúscula y enserio.

Lo que hay ante todo de distintivo es precisa-mente esto mismo de la propia categoría de pueblo,una categoría que sufriera un cortocircuito con ladescolonización. Ahora quiere evitarse el descarrío.Un pueblo no se define por la geografía bruta y me-nos conforme a fronteras coloniales. Sobre la basede una condición tan evidente como la indígena,esto es, la de ser población de presencia anterior ala dominante por efecto del colonialismo, la propiaidentificación ya puede suponer ejercicio del dere-cho a la libre determinación. Queda excluida lacompetencia ni de Naciones Unidas ni de los Esta-dos por separado para el reconocimiento de la con-dición, para decidir quien es o no indígena y quie-nes componen o no pueblo indígena. Otras son lasprevisiones:

Art. 8. Los pueblos indígenas tienen el derechocolectivo e individual a mantener y desarrollar suspropias características e identidades, comprendi-do el derecho a identificarse a sí mismos comoindígenas y a ser reconocidos como tales.

Art. 9. Los pueblos y las personas indígenastienen derecho a pertenecer a una comunidad onación indígena, de conformidad con las tradicio-nes y costumbres de la comunidad o nación deque se trate. No puede resultar ninguna desven-taja del ejercicio de este derecho.

Art. 32. Los pueblos indígenas tienen el derechocolectivo de determinar su propia ciudadaníaconforme a sus costumbres y tradiciones (oo.).

De progresar el proyecto, no parece que ya cupierael cortocircuito en punto tan sensible y básico como elde la propia identificación del pueblo. Esto es funda-mentalmente, y no es poco, lo que hay de distintivo. ¿Yde nuevo? ¿Qué tenemos además de nuevo? Puesalgo que se expresa en la prosecución del último artí-culo citado, exactamente acto seguido:

Art. 32. (oo.) La ciudadanía indígena no menos-caba el derecho de las personas indígenas a ob-tener la ciudadanía de los estados en que viven.

Parece un contrasentido, pero no tiene por quéserio. Sigamos todavía leyendo, hasta concluirlo,dicho mismo artículo trigésimo segundo:

Art. 32. (oo.) Los pueblos indígenas tienen dere-cho a determinar las estructuras y a elegir lacomposición de sus instituciones de conformidadcon sus propios procedimientos.

No hay que sacar conclusiones o extraer princi-pios pues el proyecto es claro y explícito. El mismoplanteamiento que estamos viendo operar se en-cuentra nítidamente formulado desde el inicio, des-de el artículo inmediato al trío primero visto:

Art. 4. Los pueblos indígenas tienen derecho aconservar y reforzar sus propias característicaspolíticas, económicas, sociales y culturales asícomo sus sistemas jurídicos, manteniendo a lavez sus derechos a participar plenamente, si lodesean, en la vida política, económica, social ycultural del Estado.

El principio creo que donde mejor se expresa esen el inciso: si lo desean o, como reza mejor el ori-ginal de trabajo que es inglés, if they so choose, siasí optan por ello. El Estado no puede imponer niforzar ni tampoco perseguir de modo alguno, pormuy pacífico e incluso humanitario que sea, la rela-ción y la participación sin la opción de parte indíge-na, sin tal venia y bienvenida. A este motivo, que seaplica en otras ocasiones (arts. 19 y 20) o que pue-de sobrentenderse en más, se une el de consenti-miento libre e informado, el free and informed con-sent del original, para actuaciones concurrentes conestados (arts. 10, 20 Y 30). El consentimiento nodiscapacita. Ambos principios, el de opción y el deconsenso, vienen así a constituir un canon interacti-vo de conexión entre sujetos políticos, el pueblo y elEstado ahora distintos. Veáse, con mis subrayados,el artículo que acabo de citar repetido, el vigésimo,porque contiene ambos motivos:

Art. 20. Los pueblos indígenas tienen derecho aparticipar plenamente, si lo desean, medianteprocedimientos determinados por ellos, en la ela-boración de las medidas legislativas y administra-tivas que les afecten.

Los Estados obtendrán el consentimiento libre einformado de los pueblos interesados antes deadoptar y aplicar esas medidas.

Unos pueblos pueden existir en el seno de unosEstados sin que la circunstancia haya de producirpérdida ni menoscabo de derecho propio, de un de-recho humano de carácter colectivo, el derecho a lalibre determinación, derecho que se conserva endicha misma situación a disposición siempre delpueblo y no ya del Estado. El primero, el pueblo, yno el segundo, el Estado, establece los mismosprocedimientos de participación. Expresión de la li-bre determinación resulta así la misma autonomíainterna caso de mantenerse la inclusión del puebloen el Estado, caso de ejercerse así, ahora que pue-de convenir, dicha libertad colectiva. De esta conti-nuidad entre libre determinación y autonomía, de lacomún categoría, tampoco falta formulación explí-cita y clara:

Art. 31. Los pueblos indígenas, como formaconcreta de ejercer su derecho de libre determi-nación, tienen derecho a la autonomía o el auto-gobierno en cuestiones relacionadas con susasuntos internos y locales, en particular la cultura,la religión, la educación, la información, los me-dios de comunicación, la salud, la vivienda, elempleo, el bienestar social, las actividades eco-nómicas, la gestión de tierras y recursos, el medioambiente y el acceso de personas que no son

miembros, así como los medios de financiar estasfunciones autónomas.

No hace falta constituir Estado para asumir laresponsabilidad y hacerse cargo colectivamente delos intereses propios. El mismo Estado debe ahoratomarlo y mantenerlo bien en cuenta. La regla tam-bién opera para el ofrecimiento y recepción de ayu-da y asistencia o para el derecho de requerirlas yobtenerlas del propio Estado, así como de las orga-nizaciones internacionales. Tampoco por esta víase puede intervenir regularmente en espacio indí-gena o así descolonizado sin consentimiento libre einformado. No podrá procederse ni siquiera en estavertiente de cooperación sin la determinación y au-tonomía del pueblo correspondiente.

Esto es lo que hay definitivamente de nuevo en elreferido proyecto, una posibilidad que también sebarajara cuando la descolonización, la de no verseabocado necesariamente el pueblo a la erección deEstado, pero que no puede darse con garantíasmientras que persista la identificación entre el uno yel otro, entre unos sujetos colectivos de derecho yde poder, entre pueblo y Estado. El título a la libredeterminación no es un derecho que tenga por quéagotarse en una opción o pronunciamiento. Lo esque puede mantenerse y en estado no latente, sinooperativo, mediante la autonomía. Ahora se ofreceel marco y la cobertura de unas formulaciones yunas garantías internacionales bajo las cuales re-sulta menos impensable o incluso parece previsiblela pacífica convivencia entre pueblo y Estado dife-renciados. Es, si no se malogra, la cuadratura ante-riormente imposible, la redondez del círculo que conanterioridad no supo ni siquiera concebirse, ya nodigo activarse.

Problemas y dificultades hay por supuesto. Loscontiene y las afronta el proyecto. Superiores se lepresentan desde luego al cuerpo del derecho inter-nacional de derechos humanos, al propio paradig-ma que ha sentado y viene desarrollando desde laDeclaración Universal. El proyecto le está retando auna revisión a fondo de estos· mismos derechoscomenzando por el instrumento de dicha declara-ción que resulta colonial y así no universal no sólopor trasfondo histórico, sino incluso, como hemosvisto, por manifestaciones literales y categorialesque pueden llegar a afectar al conjunto. Esta espe-cie de Constitución internacional, que le decíamos,está precisada de una reforma tan a fondo comopara alcanzar a derechos. El propio artículo primerocitado del proyecto ya es bien sintomático, con suconfiada remisión a dicha declaración, la universal,que habría en realidad de comenzar por revisárselea su luz.

La revisión, toda una reforma constitucional o in-cluso todavía constituyente del derecho internacio-nal, habría de tener también un alcance universal.Puede tenerlo el propio proyecto. Para América lacuestión es neurálgica. También está pendiente pa-ra toda la geografía de la descolonización, por cuyoefecto más inmediato, de ella y no sólo del colonia-lismo, África, Asia y aledaños son continentes ypiélagos que conocen la presencia de indígenas in-

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c1uso bajo indígenas. Y toca también a Europa. Masno seamos agoreros. No emitamos peores auguriosque los de la situación presente misma. El replan-teamiento no tiene por qué conducir a una prolifera-ción descontrolada y conflictiva de Estados, a unaquiebra irremediable. No olvidemos el nuevo para-digma del proyecto. Una vez que unos Estados re-conozcan y se muestren en disposición de garanti-zar como derechos previos a los que se deben nosólo los individuales, sino también los colectivosprecisos para el propio derecho del individuo, los deesta categoría cultural, podrán unos pueblos convi-vir en su seno. Lo que hoy se tilda por ejemplo detribalismo incompatible con los derechos podrá re-sultar comunitarismo favorable para los mismos,base de paz.

Como reza la Declaración Universal de DerechosHumanos, su artículo vigésimo noveno en parte yacitada: Sólo en ella (en la comunidad) puede desa-rrollar libre y plenamente su personalidad (el indivi-duo). Hay expresiones literales de aquel documentode 1948, de aquella especie de Constitución aúnhoy en vigor, que cabrá perfectamente mantenerseporque podrán cobrar un nuevo sentido, ya no obli-gada e irremediablemente estatal. También sesostendrán por supuesto algunos pronunciamientossin necesidad de cambio de lectura: Todo individuotiene derecho a la vida, por ejemplo. Se añadía en-tonces que lo tenía a una vida cultural de la comu-nidad que resultaba el Estado. La Convención deDerechos Económicos, Sociales y Culturales elimi-naba el ámbito de referencia para evitar equívocos.Ahora no tienen por qué eludirse. Ya no hay coarta-das. Existe la fórmula de la cuadratura del círculoentre derechos individuales y derechos colectivos,entre derechos colectivos y derechos individuales.

Sólo el reconocimiento eficaz, tras la concepciónefectiva, de los derechos colectivos no de unos te-rritorios, como en la descolonización, sino, como enel proyecto, de los mismos pueblos, comenzandopor quienes más han padecido hasta hoy el colonia-lismo y sus secuelas inclusive entre éstas la

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descolonización misma, sólo así podrá acabarse desuperar una historia en la que el derecho e inclusoel derecho humano ha venido interesadamenteconfundiéndose con el poder, la libertad propia conla dominación dada. El mismo primer párrafo de lamotivación del proyecto, el primero de todo el texto,el que lo encabeza, se refiere justamente a los pue-blos todos, a todas y todos nosotros comprendidosfinalmente ellos y ellas, todos en suma y en serio:Afirmando que los pueblos indígenas son iguales atodos los demás pueblos en cuanto a dignidad y de-rechos y reconociendo al mismo tiempo el derechode todos los pueblos a ser diferentes, a considerar-se a sí mismos diferentes y a ser respetados comotales.

*La literatura resulta no sólo ingente, sino también

datada, no renovándose usualmente al ritmo de unasrevisiones que además, cuando se registran (paranuestro proyecto de derechos de los pueblos, Nacio-nes Unidas, Consejo Económico y Social, EICN.41Sub.2/1994156, original inglés; EICN.4ISub.21 1994121Add.1, versión española), tienden a yuxtaponerse sa-tisfechamente sin mayor enmienda de concepción.He tenido en particular presente: Hurst Hannum, Au-tonomy, Sovereignty, and Discrimination: The Ac-commodation of Conflicting Rights, Filadelfia 1990;Natan Lemer, Minorías y grupos en el derecho inter-nacional. Derechos y discriminación, México 1991;Bartolomé Clavero, Derecho indígena y cultura cons-titucional en América, México 1994; S. James Anaya,Indigenous Peoples in International Law, Nueva York1996. El texto actual procede del Seminario Interna-cional sobre Derecho Indígena organizado por el Ins-tituto Nacionallndigenista de México y la AsociaciónMexicana para las Naciones Unidas bajo la direcciónde Magdalena Gómez Rivera, Ciudad de México, 26-30 de mayo de 1997.

En los orígenes del machismo jurídico.La idea de inferioridad de la mujer en la obra de Farinacio

Marina GRAZIOSI

1. LA CONSTRUCCION DE LA CATEGORIADE LA 'INFIRMITAS SEXUS'

A pesar de los grandes cambios históricos, elpunto de vista del derecho sobre la mujer parecehaberse mantenido en el tiempo sobre la base denumerosas ambigú edades. A diferencia de las mu-chas otras desigualdades jurídicas caracterizadorasdel derecho del antiguo régimen, la desigualdadentre hombres y mujeres se ha manifestado siem-pre con tal evidencia y tan intrínseca a la estructurasocial como para justificar por sí misma cualquiertipo de discriminación. Por eso, la construcción dela desigualdad ha de buscarse en los entresijos deldiscurso jurídico, por caminos aparentemente se-cundarios, en un universo teórico en el que todavíacivil y penal conviven en esferas ampliamente com-partidas.

Los juristas, desde la conciencia de los límitescuantitativos y cualitativos de los crímenes cometi-dos por mujeres -siempre bastante menos nume-rosos que los de los hombres- han sido con fre-cuencia proclives a no considerar oportuno elcontrol público de algunos comportamientos feme-ninos desviados, negando su peligrosidad. Tal es,por ejemplo, el caso de la violencia entre mujeresque -de no ser particularmente cruenta- no fueconsiderada delito en sentido propio durante mu-cho tiemp01. O de la calumnia, excusada por al-gunos -con el auxilio de amplísimas citas de tex-tos clásicos, tanto literarios como filosóficos, sobrela mentira femenina- en nombre de la propensiónde la mujer al embuste2

• Por el contrario, los juris-tas, con la misma conciencia, en algunos casos,dejaron amplios espacios de discrecionalidad a lamagistratura en el castigo severo y riguroso deciertos comportamietos considerados graves sólo sidebidos a mujeres. Y, utilizando el derecho civil,opusieron barreras -más o menos altas, según laépoca- al ejercicio de la libertad femenina. En

1 Cfr. A. Pertile, Storia del diritto italiano dalla cadutadel/'impero romano alla codificazione, vol. V, Storia del dirittopenale, Utet, Turín 1882, págs. 150-151.

2 Próspero Farinacio escribió: "Mulier accusando et in accu-satione succumbens excusatur in calumniae poena" (Praxis ettheorica criminalis, apud Variscum, Venetiis 1603, 1, 1, Quaestio16, n. 58, f. 134 v.). Y, además: "Mulier non praesumitur falsumcomittere" (ivi apud luntas, Venetiis 1604, 11, 1, Quaestio 89, n.53, pág. 167). Sobre la falsedad y el perjurio, cfr., además, ibi-dem, Quaestio, nº 2 y n. 9, pág. 309. Véase también De legibusconnubialibus et iure maritali, apud Rovillium, Lugduni 1554, deA. Tiraqueau, comúnmente italianizado como Tiraquello, dondeson muchísimos los ejemplos literarios que se citan a propósitode la mentira femenina: entre otros, se encuentran Ovidio,Plauto, Eurípides, Aristófanes, Hesíodo, Tíbulo, Menandro, eincluso Propercio y Cátulo, que figuran en parágrafos con títuloscomo: "Mulieres fraudolentae, fallaces, dolosae" (ibídem, L. 9 n.47 y ss.), Mulieribus non fidendurrl' (ibídem, n. 50), "Mulieresmendaces" (ibídem, n.52).

efecto, la figura del pater familias, fuese padre omarido, desempeñó durante mucho tiempo el papely la función de severo guardián, a cuya justicia do-méstica se confiaba de hecho el cometido de casti-gar los comportamientos que -de haber sido públi-cos- habrían podido pesar sobre el honor de lafamilia misma3

•

Un momento de cambio en este ámbito fue el re-presentado por la ciencia penalista de finales delsiglo XVI, que pareció querer dar cuerpo y funda-mento a construcciones doctrinales hasta entoncespoco articuladas y, sobre todo, poner el acento enla oportunidad de diferenciar la pena, o bien en lanecesidad de excluir o atenuar en algunos casos laimputabilidad de las mujeres. Este es quizá elasunto teórico más significativo: considerar a lasmujeres incapaces de ser plenamente imputables,por su debilidad global de cuerpo y mente.

El concepto a que con más frecuencia se hacereferencia para designar una genérica minoridadfemenina que justifica también la oportunidad deuna pena atenuada es el de infirmitas sexus, fragi-litas o imbecillitas sexus: figuras al mismo tiempovagas y omnicomprensivas, tomadas de la tradiciónjurídica romanista y utilizadas indiscriminadamenteen los más variados supuestos.

En la historia de estas categorías es constante,de un lado, lo genérico y ambiguo de su uso y, delotro, la ductilidad y la multiplicidad de sus aplicacio-nes. Pues, en efecto, podían ser invocadas parasostener las más diversas limitaciones tanto en elcampo civil como en el penal.

Ahora bien, ¿qué entendían los jurisconsultos ro-manos cuando hacían uso de esta expresión y quéentendieron, a su vez, los juristas que la divulgaron

3 J. K. Brackett ha ilustrado como era preferible, para la so-ciedad florentina del Renacimiento, no hacer el delito de dominiopúblico (Criminal justice and crime in late Renaissance Florence,1537-1609, Cambridge University Press, Cambridge 1992, págs.116-116). El marido podía hacer encerrar a la mujer adúltera enla cárcel de las Stinche, pero debía pagar su manutención. Yconstituirla en prisión equivalía en todo caso a admitir que no sehabía sabido controlarla y guiarla. Cfr. Trevor Oean y K.J.P.Lowe (editores), Crime, Society and the Law in Renaissanceitaly, Cambridge University Press, Cambridge 1994. En particu-lar, sobre el adulterio, N. Oavidson, Theology, nature and theLaw: Sexual sin and sexual crime in Italy from the fourteenth tothe seventeenth century, en Trevor Oean y K.J.P. Lowe, op. cit.,págs. 74-98; sobre el sistema judicial en Florencia, The judicialsystem in Florence in the fourteenh and fifteent centuries, ibí-dem, págs. 40-58. Además, hay que decir que, mientras la de-tención de una persona por un particular estuvo siempre casti-gada con penas elevadísimas como crimen lesae majestatis,ésta se consintió en algunos casos. Según Lorenzo Priori: "Sólose permite al marido tener encerrada a su mujer, a su siervo alpatrón y al hijo menor a su padre, pero no como presos, sinocomo castigo y por poco tiempo" (Pratica criminale secando ilrito delle leggi della Serenissima Repubblica di Venezia, Zattini,Venecia 1678); veánse, además de ésta, otras referencias en C.Castori, Carcere privato, en 11Digesto italiano, VI, Utet, Turin1891, págs. 22-24.

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ampliando y generalizando su significado en susPractica e?

En la obra fundamental y afortunadísima de Pros-pero Farinacio (1544-1618), la Praxis et theoricacriminalis4 que con la mole de sus numerosos volú-menes ejerció una enorme influencia en la culturajurídica de su tiempo y constituyó un punto de refe-rencia esencial en el sistema del derecho comúntardíoS,el concepto de fragilitas sexus aparece co-mo fundamento de una imputabilidad femenina dis-minuida.

En la intención del autor, su poderoso tratado de-bía ser útil sobre todo a los abogados y a los ma-gistrados; su propósito, como el mismo había afir-mado, era escribir una obra tan completa en elcampo del derecho criminal, que quien hubiera dejuzgar o defender no habría tenido necesidad deotros libros. La Praxis, publicada a partir de 1589,tuvo un gran éxito quizá precisamente por aquellosdefectos que pronto le fueron reprochados: excesode citas, farragosidad de los argumentos, posibili-dad de extraer reglas y soluciones opuestas de unmismo fragmento normativo, por la gran cantidad deexcepciones y argumentos a contrario propuestos.Abundantes índices analíticos y sumarios de lostemas tratados, reducidos a sintéticas máximas,ofrecían además la posibilidad de una lectura rápidade un texto tan imponente y una asimismo rápidaposibilidad de cita6

•

Los pasajes romanistas citados por Farinacio parasostener sus tesis a propósito de las mujeres sonnaturalmente muchísimos; sus interpretaciones ysus juicios constituirán gran parte del posterior"sentido común" de los juristas sobre la condiciónfemenina, debido al prestigio acumulado por él co-mo abogado y procurador fiscal. Farinacio se pro-

• La Praxis et theorica criminalis, que ocupó al jurisconsultoromano Prospero Farinacio durante treinta y cinco años de suvida -el primer título De inquisitione, se cierra con fecha de1581, el último en 1614- es una obra extensísima, dividida endieciocho títulos que constituyen un verdadero y propio reperto-rio tanto doctrinal como práctico. Sobre la misma, puede verse,N. del Re, Prospero Farinacci, giureconsulto romano (1544-1618), en "Archivio della societa romana di storia patria", 98(1975), págs. 135-220).

• Cfr. G. Alessi, Processo penale. (Diritto intermedio), en En-ciclopedia del diritto, XXXVI, Giuffré, Milán 1987, págs. 360-401.A. Solmi, en Storia del diritto italiano, Societa Editrice Libraria,Milán 1918, expresa un juicio positivo sobre Farinacio, al quereconoce el mérito de haber intentado la construcción de unverdadero y propio sistema penal. También P. Fiorelli, La torturagíudízíaria nel díritto comune, 1, Milán, Giuffré 1953, pág. 164,alaba su empeño científico. Cfr. también 1. Mereu, Storia del di-ritto penale ner 500. Studí e ricerche, 1, Morano, Nápoles 1964.En cambio, es duramente crítico el juicio de F. Cordero, en Crí-mínalia. Nascíta deí sistemí penali, Laterza, Roma-Bari 1985,pá,¡¡s.339 y passim.

La obra de Farinacio suscitó en el tiempo amplios consensospero también duras críticas. Excesivas, según Del Re (op. cit.,pág. 180), son las debidas a Beccaria. Filippo Maria Renazzi(1747-1808), que también incluye el sexo entre las causas in-trínsecas de atenuación de la pena y comparte, pues, sus opi-niones sobre el sexo femenino (Elementa juris críminalis (1773),Bolonia 1826, págs. 119-120) lo definió como exponente deaquella "putidisima corruptio quae scientiam criminalem perva-sir' (ibídem, págs. X-XI). Del Re, tras heber recordado el apreciotanto de Giovanni Carmignani como de Carlo Calisse, señalacomo méritos científicos de Farinacio haber enriquecido la cien-cia penal con el importante instituto del delito continuado, des-conocido tanto por el derecho romano, como por el germánico yel canónico, y haber propuesto por vez primera una clasificaciónde los delitos más lógica conforme al criterio sustancial de laculpabilidad, y no según el formal de la gravedad de la pena,que era el habitual en la práctica de la época (op. cit., p. 176).

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nunció por una menor punibilidad de las mujeres, deacuerdo con su menor racionalidad, conforme a re-gias que ya habrían sido formuladas en el derechoromano'.

Pero si remontándonos directamente a las fuentesromanas analizamos los principales puntos en queestá presente el concepto de infirmitas sexus, laextensión que se ha querido atribuirle aparece, co-mo decía, muy ampliada. V, como se ha hipotizado,su misma formulación podría ser a veces fruto deinterpolaciones8

• En efecto, parece que en el cursode los siglos el concepto haya sido utilizado ytransformado para construir exclusiones e interdic-ciones para las mujeres allí donde, en cambio, laratio de la ley romana se orientaba -si se prescin-de de la más seria exclusión, la de los virilia officia,por lo demás no justificada con el argumento de lainfirmitas sexus- a una simple protección de lasmujeres en algunos limitadísimos casos.

Ulpiano, en el libro I ad Edictum, De verborumsignificatione, había escrito: cuando se dice "siquis", es decir "si alguno", con ese "alguno" se quie-re designar tanto a los varones como a las muje-res9

• Parecería -y es la opinión de muchos co-mentadores- una general exclusión de ladiferencia entre los dos sexos al menos en las má-ximas no explícitamente discriminatorias, es decir,ninguna diferencia entre los dos sexos frente a laley.

Ciertamente hay pasajes, todos puestos en evi-dencia por Farinacio aun cuando esparcidos aquíy allá por los meandros de sus Quaestiones e infi-nitamente repetidos hasta el umbral de nuestro si-glo, conforme a una costumbre muy difundida en-tre los juristas, en los que se hace referencia auna genérica debilidad de las mujeres que es pre-ciso tomar en cuenta. Sin embargo, en estos ca-sos, la ley romana parece no tanto recomendar demanera explícita la no punibilidad de las mujeres,ni poner en evidencia su menor racionalidad o in-cluso su inferioridad mental10

, como sobre todo

7 Escribe, en efecto: "Decima causa minuendi penam erit ea,quae sexus fragilitatem respicit: Regula enim est, mulieres nonsic graviter puniendas, quam mares, ac in poenis infligendis se-xus rationen habendam... Tiraquellus qui hanc conclusionem, etcausam bene comprobat... ea potissimum ratione ductus, quia infoemina minus est rationis quam in viro... ergo minus puniri de-bet" (Praxis et theorica criminalis, cit., 11, 1, Quaestio 98, nQ 1,pá,¡¡.309).

Cfr. Solazzi, "Infirmitas aetatis" e ''infirmitas sexus" (1930),en Scritti di díritto romano, Jovene, Nápoles 1960, 111, págs. 357-367.

• "Verbum hoc, 'sic quisOtam masculos, quam feminas com-plectitur" (D. 50.16.1). De acuerdo con esta máxima el doctovalenciano Lorenzo Matheu y Sanz (1618-1680), en su Tracta-tus de re criminali (1676), ex Typographia Balleoniana, Venetiis1750, pág. 105, sostuvo, contra el parecer de otros estudiosos,que los romanos en las sanciones penales no establecían dife-rencia alguna entre los dos sexos y que se excusaba a la mujersólo en los delitos no dolosos.

10 Para Gayo, que escribía en el siglo 11 d. C., no existe unfundamento racional para el mantenimiento de leyes y costum-bres que limiten la actividad femenina. En efecto, considera quela razón de la levitas animi, atribuida a las mujeres, es más es-peciosa que cierta: "Feminas vero perfectae aetatis in tutelaesse fere nulla pretiosa ratio suasisse videtur; nam quae vulgocreditur, quia levitate animi plerumque decipiuntur et aequumerat eas tutorum auctoritate regi, magis speciosa videtur quamvera", Institutiones, 190. Cfr. M. Bellomo, La condizione giuridicadella donna in Italia. Vicende antiche e moderne, Turín, ERI1970, pág. 20.

ofrecerles una suerte de protección justificada porel papel concreto que desempeñaban en las rela-ciones sociales.

Esto vale, por ejemplo, para el SenatusconsultumVelleianumll que invocando el uso de excluir a lasmujeres de los oficios pÚblicos12

, establece paraellas la interdicción de hacerse garantes de deudasajenas o fiadoras incluso de sus maridos y de con-traer préstamos. Se trata de una medida puramenteprotectora del patrimonio agnaticio, dirigida a impe-dir que las mujeres, empeñándose por terceros, pu-dieran resultar engañadas o constreñidas a ofreceren garantía sus bienes y a actuar como fiduciariasincluso en favor de un familiar. Sin embargo, esprecisamente en esta ley donde se encuentra elprincipal fundamento de las restricciones de la ca-pacidad de obrar femenina que será invocado tantopor los más grandes civilistas 13 como por los crimi-nalistas. Un rescripto de Severo citado por Ulpianoen el mismo lugar del Digesto, dice, además, explí-citamente que el Senadoconsulto no es de ayuda alas mujeres mentirosas: porque es la debilidad y nola astucia de las mujeres lo que merece ayuda. Setrata, pues, de un explícito y severo reclamo de laresponsabilidad de aquellas mujeres que quisieranaprovecharse de la protección dispensada en estoscasos para cometer estafas y engaños14

•

2. ¿UNA MENOR RESPONSABILIDADFEMENINA?

La primera cita de Farinacio en la Quaestio 98-dedicada exclusivamente a las mujeres 15_

para demostrar como el derecho romano pre-tendía diferenciar a las mujeres de los hombrestambién en el campo penal, forma parte de unaley de Arcadio y Honorio contra los delitos delesa majestad. La norma invocaba la infirmitassexus como causa de reducción de la pena paralas hijas de los culpables de tales delitos. Enefecto, la pena -infamia y confiscación de bie-nes- se imponía a las hijas en menor medidaque a los hijos porque se confiaba en que lasprimeras, por la enfermedad del sexo, no se ha-brían atrevido tanto 16. Se trataba en este casode una pequeña diferencia: aquélla preveía paralas hijas del culpable de ese grave delito la re-serva de una cuota mínima, fa Icidia , del patri-monio materno.

Esta mitigación de la pena, que demuestra sobretodo la voluntad del legislador de salvaguardar unaparte del patrimonio de las consecuencias econó-micas de las luchas políticas, ha sido utilizada, noobstante, como fundamento de la idea de una me-

"D.16.1.1.'2 D. 50.17.2.13 Ctr. T. Kuehn, Law, Family, & Women: toward a legal

anthropology o( Renaissance, The University ot Chicago Press,Chicago and London 1991, pág. 217 Y 355.

" "Intirmitas enim toeminarum, non caliditas, auxilium demit"(D. 16. 1.2.).

15 Praxis et theorica criminalis apud luntas, Venetiis 1604, 11, 1,pá~. 309.

"Mitior enim circa eas debet esse sententia, quas pro intir-mitae sexus minus ausuras esse contidimus" (C. 9. 8. 5).

nor imputabilidad de las mujeres sobre la base de lainfirmitas sexus.

Hay aún otro pasaje del Digesto citado por Fari-nacio para subrayar una cautela que la ley romanahabría usado con las mujeres. En una parte de laLex Julia peculatus se castigaba al que hubiera to-mado o desviado dinero público o destinado al cuI-ta. Y asimismo al culpable del robo sacrílego de al-guna cosa en un templo público. Siendo la pena porsacrilegio muy severa, el legislador se había preo-cupado de aclarar sobre todo qué debía entendersepor bien religioso público, excluyendo de la tutelalos pequeños templos privados. Y además habíaquerido dejar claro que cuando lo robado hubieransido cosas privadas depositadas en un templo pú-blico, la acción sería tratada como hurto y no comosacrilegio17

• La misma ley había impuesto una acti-tud cauta al procónsul que, en el caso de sacrilegio,debería tener en cuenta la condición del reo, deltiempo, de la edad y del sexo del imputado paracastigarle con más o menos severidad. Esto porquela pena podía ser muy grave: en efecto, muchos,según da cuenta Ulpiano, habían sido condenadosad bestias o bien a la hoguera, o a la horca18

•

También este párrafo, de apariencia tan marginal,oportunamente evidenciado por Farinacio, ha cum-plido la importante función de acreditar la idea deque en la compilación justinianea existiese una pre-sunción explícita de menor dolo en las mujeres, unaverdadera y propia aminoración de su imputabilidad.Algunos, en cambio, vieron en él la idea de que elsexo femenino fuera razón de una simple atenua-ción de las penas. Lo cierto es que pronto se deba-tió intensamente sobre esta distinción.

Sin embargo, lo que aquí nos interesa no es tantola reconstrucción del sentido legítimo de la infirmitassexus como aparecía en la obra de los jurisconsul-tos romanos, ni la realidad histórica de su trata-miento, como el hecho de que este concepto y susucesiva elaboración teórica hayan representado alo largo de los siglos, tanto en la justicia penal comoen la civil, uno de los fundamentos de la sujeción delas mujeres.

Por otra parte, como es obvio, se previeron nume-rosas excepciones a la regla. En primer lugar, paradelitos considerados tan graves como para desa-consejar cualquier benevolencia: el adulterio, el pa-rricidio, y todos los delitos que ponían en algúnriesgo la seguridad del Estado o de la colectividad,como los delitos annonarios, pero también la here-jía, la brujería, la práctica de la magia.

En segundo lugar, en los casos en que las muje-res imputadas hubieran demostrado una particularhabilidad y astucia, podía aplicarse por analogía elprincipio válido para el castigo de los menores deedad, para los que la habitual mitigación de la penapodía ser atenuada, con el consiguiente resultadode una mayor severidad en la pena, cuando malitia

17 Res privatorum, si in eadem sacram depositae, subreptaetuerint: turti actionem, non sacrlegi esse" (D. 48.13.5).

18 "Sacrilegii poenam debebit proconsul pro qualitate perso-nae, proque rei conditione, et temporis, et aetatis, et sexus, velseverius, vel clementius statuere: et scio multos ad bestiasdamnasse sacrilegos, nonnullos etiam vivos exussisse, aliosvero in turca suspendisse" (D. 48.13.7 (6)).

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supplet aetatem. Lo mismo podía valer también pa-ra las mujeres cuando, como la mayor edad, la as-tucia compensaba y suplía la fragilidad del sex019.

Para ilustrar ambos aspectos aquí recordados,valga el ejemplo del delito de adulterio, que de sim-ple hecho privado moralmente reprobable que debíaresolverse dentro de la familia, en la época de Au-gusto, con la Lex Julia de adulteriis, pasó a conver-tirse en un crimen, es decir, en un delito de relevan-cia pública. Mantenido hasta nuestros días, habíasido sólidamente construido con el solo y explícitofin de tutelar la honorabilidad de maridos y padres.En efecto, el adulterio se cometía con y por unamujer casada, ella era la adúltera y el hombre con elque hubiera tenido la relación el adúltero. En cam-bio, en el derecho romano, la violación de la fideli-dad conyugal por el marido no fue nunca adulterio,o, mejor, no tuvo las consecuencias jurídicas de latraición consumada por la mujer. El marido y el pa-dre de la mujer tenían incluso el poder de matarlajunto a su amante en un ímpetu de ira20.No obs-tante, la pena para los adúlteros era fundamental-mente pecuniaria. La mujer sufría la confiscación dela mitad de la dote y de un tercio de sus bienes, elhombre la mitad de su patrimonio. No es el caso dereconstruir aquí la complicada y secular historia deeste delito; baste recordar -en prueba de lo que seha dicho- las lapidarias palabras de Farinacio queparecen querer privar a la mujer presunta adúlterahasta de la posibilidad de disculparse: "Si una mujeracusada de adulterio afirma que el marido ha sido elalcahuete, sólo por esto debe ser condenada comoadúltera"21.

3. TESTIFICAR Y ACUSAR

Hay otro aspecto, estrechamente conectado conel precedente, es decir, con la temática de la parti-cular astucia de las mujeres, que los juristas comoFarinacio tomaron en consideración con especialinterés y que tiene que ver, más en general, con larelación entre feminidad y razón. ¿Están dotadaslas mujeres de una racionalidad parangonable a lamasculina? O ¿son inferiores también desde elpunto de vista mental? ¿Será quizá lícita para ellasen nombre de esta inferioridad la ignorancia del de-recho?

Desde la antigOedad, han sido innumerables losejercicios literarios y filosóficos de denigración de laracionalidad femenina realizados por muchos doc-tos, al mismo tiempo empeñados en la exaltaciónde la astucia, de la intuición y de la capacidad dementir de las mujeres. Y también los juristas másacreditados quisieron sumarse a este coro ilustre y

,. Cfr. C. Calisse, Storia del diritto penale italiano, Florencia,Barbera 1895, pág. 195, que cita a tal propósito también a Fari-nacio.

20 Cfr. G. Branca, Adulterio. (Diritto romano), in Enciclopediadel diritto, cit., 1, 1958, págs. 620-622. Además, estaba permitidoal marido, en prueba de la traición, mantener encerrado al adúl-tero sorprendido in flagranti, pero sólo por un máximo de veintehoras.

21 "Mulier accusata de adulterio, dicens maritum fuisse leo-nem, sufficit ad ipsam condenandam de adulterio" (Praxis cit.,Ouaestio 81,11,1, nº 257: contra, ibidem, nº 258, pág. 48.

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fútil, negando a menudo en irónicas disertaciones lapertenencia de aquéllas al género human022.

El nexo entre ignorancia, astucia e inferioridadmental será invocado muchas veces por otros estu-diosos para afirmar las teorías más disparatadas.En particular, sorprende la capciosidad de algunosrazonamientos y teorizaciones. Conociendo la pro-pensión de las mujeres a la mentira, nuestro Fari-nacio, por una parte -como se ha visto a propósitodel adulterio-, se muestra severamente amenaza-dor con esta tendencia femenina y parece quererreprimirla duramente, y, por otra, la utiliza y la sos-tiene con fuerza para privar de credibilidad a la mu-jer. En efecto, excusa a las mujeres del delito defalsedad y de calumnia, y hasta del perjurio, cues-tionando la validez y devaluando al mismo tiemposu capacidad y posibilidad de testifica(3.

Después de haber sostenido que la mujer, en ge-neral, puede ser admitida como testigo en los plei-tos civiles, afirma que el testimonio de un hombrees más creíble que el de una mujer, el de una vir-gen más que el de una viuda. En cambio, se puedecreer a la mujer cuando, en el caso de un testimoniocontrastante con el de un hombre, éste sea de malafama y aquélla no. Paralelamente ilustra todos loslímites y las interdicciones para testificar en lostestamentos y en las causas criminales, reclamandouna vez más la autoridad y la sabiduría de la leyromana, y poniendo en evidencia la clara intenciónde los antiguos legisladores de sancionar la falta defiabilidad femenina24.

Similar desconfianza en la racionalidad de lasmujeres se expresa en la principal obra del juristafrancés André Tiraqueau (1480-1558) conocido enItalia con el nombre de Tiraquello. Es un ampliotratado de derecho familiar y matrimonial, cuya in-discutida autoridad orientó a los más importantesestudiosos del derecho durante los dos siglos si-guientes, y que influyó mucho en Farinacio. Invo-cando la autoridad de los antiguos filósofos, Tira-queau se pregunta si la mujer pertenece a los

22 El gran Jacques Cujas (1522-1590) -considerado el mayorjurisconsulto francés del siglo XVI por haber reconstruido 'Iasdoctrinas romanistas según los diferentes periodos de formacióna través de un análisis crítico de los textos- había sostenido ensu Observationum et emendationum Libri XXVIII, Giachetti,Prato, 1836-1844, VI, c. 21, "foeminas non esse homines", esdecir que las mujeres no son seres humanos, aunque se supo-ne, como escribió Carmignani, "que si se ocupó de asunto tanextravagante fue para entretenerse de sus trabajos más serios"(C. CarmiQnani, Teoria del/e leggi del/a sicurezza sociale 11,Ariosto, Napoles 1843, pág. 97). La idea de que "lo femenino"sea por sí mismo un tema ligero y jocoso hasta para los juristasestá acreditada por otras interminables disputas sobre el asunto:E. P. J. Spangenberg, por ejemplo, en su Del sesso feminile,considerato relativamente al diritto e al/a legislazione criminale,en Scritti germanici di diritto criminale, ed. de F. A. Mari, Nanni,Livorno 1846-1847, pág. 164, cita seriamente a este propósitotambién la famosa sátira de Acidalius, publicada de nuevo en1644 junto con la respuesta del doctor en teología Simon Gedi-ke, con el título Disputatio perjucunda, qua anonymus probarenititur, mulieres homines non esse: cui apposita est SimonisGedicci defensio sexus muliebris, Hagae Comitis 1644.

23 "Mulier non praesumitur falsum comittere" (Praxis cit., 11,1,Ouaestio 89, nº 53, pág. 167); "Mulieres mitius puniuntur in cri-mine falsae monetae fabricatae in earum domo" (ibidem,Ouaestio 98, nº 2, pág. 309); "In muliere, quam ob sexus fragili-tatem a praesumpta calumnia excusari, et ob id ex hoc solumquos accussationem non probavit, mini me puniri posse" (Praxiscit., 1603, 1,1,Ouaestiio 16, nº 58, f. 134 v.).

" Cfr. P. Farinacci, Tractatus de Testibus, apud Variscum,Venetiis 1603, f. 71 r.

animales racionales o a los brutos, argumento so-bre el que ya había discurrido el "divino Platón"25. Ysostiene la menor punibilidad de las mujeres res-pecto de los hombres a causa de la debilidad de suánimo, su inteligencia y su racionalidad. Por otraparte, puesto que se conoce la propensión de lasmujeres a la mentira, es además oportuno que nocomparezcan en juicio como testigos26, ya que ob-viamente se les cree menos que a los hombres27.

Sólo el examen del rico índice analítico de su obrabasta para comprobar que la menor punibilidad queél prevé para las mujeres no es más que un ele-mento del gran cuadro en que se realiza, con laconstrucción de un orgánico ius maritale, la plenasujeción de la mujer. Para Tiraqueu, las mujeres nosólo son "fragiles, infirmae, imbeciles, masculis mi-serabiliores' y por ello menos punibles, sino quetambién es bueno que no se hable con ellas y quesi deben razonar de filosofía lo hagan quedándoseen casa. Incluso una mujer casta, si se va por ahí,se transforma en una meretriz28.

Pero los escritores y los juristas abiertamente mi-sóginos o que hayan dudado de las capacidadesintelectuales femeninas no son los únicos especial-mente versados en el arte de negar la libertad fe-menina, también los autores de retóricas y ambi-guas defensas del "bello sexo,,29. Una de estasdefensas dedicada a Leonor de Medici, duquesa deToscana, se caracteriza por la originalidad y la c1a-

25 "Nam divinus ille Plato dubitare videtur utro in genere mulie-rem, rationalium animalium, an Brutorum" (A. Tiraquelli, De legi-bus connubia/ibus et iure marita/i, apud Rovillium, Lugduni 1554,L. 1, nº 69). En efecto, debe castigarse a las mujeres menosque a los hombres: "mulieres in eodem genere delicti minuspeccare, minusque puniendas esse quam viras... ob imbecillita-tem animi, mentis, et ingenii" (ibídem, L. 1 nº 85).

2fl "Mulieres ferendi testimonii causa non tenetur venire in iudi-cium" (ibídem, L. 10, nº 33).

27 "Mulieri testi minus creditur quam viro" (ibídem, L. 9, nº 73).28 "Foemina optima, de cuis nomine sermo non habetur"

(ibídem, L. 1° nº 10); "foeminae domi se continere debent, nonforas evagari" (ibídem, L. 10, nº 12); "mulieris est domi philoso-phari" (ibidem, L. 1° nº 14); "mulieris lanam, linum, telam, fusum,domi exerceant" (ibídem, L. 9, nº 37 y ss.); y, para concluir:"Mulier casta vagando facta ex meretrix" (ibídem, L. 10, nº 34).En el tema de la "ligereza" femenina se ejercita también G. Pas-si, I donneschi difetti, Antonio Somascho, Venetia 1599, queenumera los principales vicios de las mujeres con ejemplos to-mados de los escritores antiguos. Passi, que es también autorde un ensayo de derecho marital (De statu marita/i. TractatusJosephi Passi ravennatis accademici ... opus non minus utilequam jucundum, Ambergae, Michel Forsterius, 1612), reco-mienda a los hombres y en particular a los maridos que "debenser muy circunspectos en la comunicación de sus secretos im-portantes a las mujeres. Que no se debe aceptar consejo demujer y que su consejo es inestable, inválido, frágil y enfermo".En efecto, las mujeres son "volubles, inconstantes, ligeras, cré-dulas, necias y simples" (1 donneschi difetti, cit. pág. 2). Passidiscurre también sobre la diferencia entre las palabras mu/ier yfemina. Sostiene que para los latinos tenían el mismo significa-do. Sin embargo, se usa femina si la palabra va acompañada deun adjetivo que denota algo negativo. "Hora e chiaro che questafemina e sempre con qualche tristo aggiunto accompagnata"(op. cit., pág. 3). En cambio, mu/ier significaría mujer que ya noes virgen. Es curiosa la etimología de mu/ierque propone Passi:mu/ier vendría de mollitia, debilidad. Passi refiere también que"el doctísimo rabino David Kimehi dice que la etimología de la pa-labra femina entre los hebreos viene de una raíz que significa in-clinación al mal; es por lo que, creo, dijo San Jerónimo que la fe-mina en las sagradas escrituras (en cuanto a la inteligenciaes~iritual) significa todo pecado y toda iniquidad" (op. cit., pág. 5).

Sobre la ambigOedad y los artificios retóricas de tales de-fensas véase P. J. Benson, The Invention of the RenaissanceWomen. The Chalenge of Female Independence in the Literatu-re and Thought of Italy and England, The Pennsylvania StateUniversity Press, University Park, 1992.

ridad con que expone y resume las leyes civiles re-lativas a las mujeres30. El autor, Domenico Bruni, unoscuro sacerdote de Pistoya, vicario del obispo yluego pretor de Cesen a bajo Paolo 111,tras haber dedi-cado una gran parte del libro a las calumnias más co-munes en relación con las mujeres -contraponiendoa éstas ejemplos de grandeza femenina referidos auna remotísima antiguedad y a personajes litera-rios- enumera puntillonsamente y con sapienciajurídica el total de las veinticinco "prohibiciones dela ley civil" que limitan su libertad y su capacidad deobrar.

Bruni trata de demostrar que la única ratio que haguiado siempre al legislador es la protección del se-xo femenino y no sancionar su inferioridad. Talesbuenas intenciones se resuelven así en una cele-bración del status qua que a su juicio es el mejorpara el sexo femenino. Por ello las mujeres debe-rían guardarse de rechazar la tutela ofrecida por laley. Tambien Bruni se detiene en la imposibilidad delas mujeres para ser testigos. En efecto, la octavaprohibición de la ley civil que él ilustra es que "lasmujeres no pueden intervenir como testigos en lostestamentos ni en las causas capitales". ObservaBruni que si los pocos amigos de las mujeres qui-sieran inferir de esta ley que las mismas son "fácilesde corromper por naturaleza"31 ello no resulta vero-símil. En cambio lo cierto es que en ambos tipos decasos el testigo se encuentra en la incómoda posi-ción de tener que frecuentar los tribunales32. Ade-más, hay "odio, enemistad y malevolencia" haciaquien testimonia tanto en los testamentos como enlas causas capitales y también "tedio, fastidio e in-comodidad33 "y es por lo que la ley se lo ha prohibi-do a las mujeres, las que a menudo, por hallarseencinta y por las debilidades del parto, y por tenerque ocuparse de los niños no pueden atender asemejantes ocupaciones fastidiosas y dañosas, nidesentenderse de sus importantes y necesarias ta-reas, y tampoco parece conveniente añadir estosnuevos gravámenes a esos otros que ya natural-mente pesan sobre las mujeres34.

Un buen ejemplo de la previsión del legislador estambién, según Bruni, la prohibición de desempeñaroficios públicos. A su juicio, ésta responde a la exi-gencia de salvaguardar la moral femenina y no auna pretendida inidoneidad de las mujeres paraejercerlos. Lo demuestra el hecho, sigue Bruni, deque muchas mujeres han administrado con honora-

30 Obra de M. D. Bruni da Pistoia titulada Difese delle donnenella quale si contengono le difese loro, dalle calunnie datele perg/i scrittori, et insieme le lodi di quelle, nuovamente posta in lu-ce, in Milano appresso di Giovanni"Antonio de gli Antonij, 1559.La obra fue publicada en Milán en 1549, en Florencia en 1552 ydespués de nuevo en Milán en 1559. Agradezco a Letizia Panizzael haberme señalado este texto, entre otros. Sobre Bruni cfr. V.Capponi, Biografia pistoiese, o notizia della vita e delle opere deipistoiesi, Rossetti, Pistoia 1878, pp. 66-67.

31 Difese delle donne, cit., f. 62 r.32 Ibídem, f. 62 v.: "Porque generalmente sucede que dichas

dos causas, que son siempre importantes para quien tiene inte-rés, se discuten en los tribunales, y así ocurre que aquéllos quehan sido testigos en actos de tal clase, casi siempre son condu-cidos a sedes judiciales para ser examinados, de suerte quepara evitar, como se ha dicho, tales fastidios a las mujeres, porcausa de honestidad pública, la ley civil ha prohibido también alas mujeres intervenir en esos dos actos".

33 Ibídem.34 Ibídem, ff. 62 v. 63 r.

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bilidad la soberanía política recibida en herencia,gobernando sabiamente. En el libro cuarto, siemprehablando de lo dispuesto por la ley civil en favor delas mujeres, cita también el hecho de que éstas nopuedan ser encarceladas por deudas y que, ade-más, "la mujer, aparte de las causas civiles antedi-chas, tiene la prerrogativa, que no se concede a loshombres, de no poder ser encarcelada (...), salvoque fuera por gravísimos delitos"35.

La prohibición a las mujeres de testificar, en el de-recho romano había sido más una excepción queuna regla. Si es verdad -argumentaba ya Paulo-que la lex Julia adulteriis había prohibido el testimo-nio a las mujeres condenadas por adulterio, de ellose sigue que como regla las mujeres podían depo-ner en juicio36. Del mismo modo se había expresadoUlpian037. De hecho, pues, dado que también loshombres era excluidos del testimonio por infamia enel caso de precedente condena o en espera de jui-cio, los casos de exclusión del testimonio de lasmujeres y de los hombres eran muy similares38. Dis-tinta y particular era, en cambio, la disciplina deltestimonio en los testamentos, que preveía la ex-clusión de las mujeres; en efecto, los testamentostenían valor de ley y, al menos, en la antiguedad, sehacían en los Comicios, de los que, como de todoslos virilia officia, estaban excluidas las mujeres.

En cuanto a la posibilidad de las mujeres de acu-sar, la regla era la incapacidad, pero eran muchaslas excepciones en las que se admitía la acusaciónsostenida por una mujer, como por las injurias infe-ridas a ellas mismas o por la muerte de parientes,por los delitos annonarios, y, en general, por todoslos relativos a la seguridad del Estado. El funda-mento de la incapacidad, puesto que la acusaciónse sostenía por los particulares, era más políticoque relacionado con la idea de la inferioridad de lamujer. Dependía, sobre todo, de la exclusión de lamujer de la plena ciudadanía exigida para el ejerci-cio de la acusación en el antiguo proceso romanode la época republicana. En efecto, quien no eraciudadano -ha escrito lúcidamente Giuseppe Giu-liani- "no representa a la Soberanía, y por consi-guiente no tiene un interés directo en reprimir losdelitos, de donde se deriva la consecuencia de quelos siervos, las mujeres, los pupilos y los hijos defamilia al menos hasta una cierta edad no debentener el derecho de acusar"39. Durante la Edad Me-dia fueron requisitos irrenunciables para actuar co-

35 Ibídem, f. 69 v.36 D. 22.5.1.231 D.28.1.28.36 D. 22.5.4.; D. 22.5.8; D.28.1.29311 G. Giuliani, Istituzioni di diritto criminale col commento del/a

legislazione gregoriana, Viarchi, Macerata 1840, tomo 1. pág.473. Por lo demás, Giuliani distingue entre acusación y denun-cia, sosteniendo que a las mujeres les habría estado permitidodenunciar pero no sostener la acusación; y recuerda que laconjura de Catilina fue denunciada por Julia (otros leen Fulvia),mientras Cicerón sostuvo la acusación (ibídem, nota). La excep-ción a esta limitación en caso de homicidio de parientes parecedebida al valor que todavía en la época romana estaba asociadoa la venganza de la sangre: cfr. E. Cantarella, La vendetta: loStato nasce per control/arta, en "Reset", 3, 1994, pág. 9. Canta-rella evoca el famoso epígrafe laudatio quae dicitur Turiae (1,11)en el cual el marido recuerda, entre otros méritos de la mujer,una matrona muerta en el año 2 a. C., la acusación pública in-tentada por ella contra los asesinos de sus padres.

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mo testigo: edad madura, buena fama, buen patri-monio y, sobre todo, la pertenencia al sexo mascu-lin040.Y, naturalmente, se mantuvo también la pre-c1usión a las mujeres del derecho de acusar,sancionada incluso por la que fue la primera solem-ne declaración de derechos. El artículo 54 de laMagna Charta libertatum estableció que: "No oneshall be taken or imprisoned upon the appeal of awoman for the death of anyone except her hus-band"41.

4. DE LA IGNORANCIA DEL DERECHO

Es universalmente conocida la regla de que la ig-norancia del derecho no excusa: un ciudadano queviola la ley no puede invocar su ignorancia para dis-culparse. No obstante, Farinacio sugirió instrumen-talmente que esto pudiera ser consentido en oca-siones a las mujeres. Fundamento de suargumentación fueron de nuevo las leyes romanas.La ignorancia, dice límpidamente el legislador ro-mano, es de hecho o de derecho: la ignorancia dederecho consiste en no conocer lo que ha sidoprescrito por las leyes o por la costumbre. La igno-rancia de hecho consiste en no conocer que unacosa ha sucedido o no sucedido. Los menores deveinticinco años pueden ignorar el derecho. A ve-ces, en consideración a la infirmitas sexus esto seconcede también a las mujeres, pero exclusiva-mente cuando no existe delito, sino sólo ignoranciade derech042.

Farinacio observa, en cambio, en el Argumentumque precede a la Quaestio 98, que son muchas lascausas de atenuación de la pena a los delincuentes,y en primer lugar las que hacen referencia a lasmujeres, prometiendo ilustrar a continuación "el sí,el como, el cuando éstas sean excusadas en losdelitos". Pero luego se aclara en el texto que no setrata de verdaderos y propios delitos, cuando citan-do la ley romana pone en evidencia sobre todo ladistinción entre derecho positivo y derecho naturalcomo fundamento de la licitud de la ignorancia delderech043.

En efecto, también la Lex Julia de adulteriis se re-fiere a una supuesta ignorancia del derecho válidapara excusar a las mujeres. El tratamiento de favorestaba justificado por la presunción de la ignoranciadel derecho civil por parte de éstas sobre la base de

40 Según un conocido brocardo medieval, "conditio, sexus,aetas, discretio, fama et fortuna, fides: in testibus ista requires"(Tancredi da Bologna, Ordo iudiciarius 3,6, en Pil/i, Tancredi,Gratiae libri de iudiciorum ordine, (1216), ed. de F. C.Bergmann, Vandenhoeck und Ruprecht, Gotinga 1842, facsimil,Scientia, Aalen, 1965, pág, 225). Sobre la capacidad procesalde la mujer en el derecho canónico, cfr. G. Minnucci, La capa-cita processuale del/a donna nel pensiero canonistico classico.Da Graziano a Uguccione da Pisa, Giuffré, Milán 1989, Cfr.,además, la recensión de este texto debida a M. T. Guerra Medi-ci, en "Studi Senesi", CIII, nº 1,1991, págs. 170-174.

41 "Nullus capiatur nec imprisonetur propter appellum feminede morte al!erius quam viri sui", en J. C. Hol!, Magna Carta,Cambridge University Press, Cambridge 1965, págs. 466-467.

42 D. 22.6.8. Y D. 22.6.9.43 "Argumentum. De pluribus, ac diversis causis, quibus de iu-

re poena delinquentibus minuitur, ac in primis, de mulieribus. An,quomodo, et quando excusentur in lis, quae a iure positivoprohibita sunt, non autem in iis, quae a iure divino, naturali, velgentium sunt prohibita" (ibídem, pág. 310).

la distinción entre delicta juris gentium y delicta juriscivilis, propia del derecho romano. Y es que la leyestablecía que la mujer fuese excusada en los ca-sos en que el delito de incesto hubiera tenido lugaren el único grado de parentela (cognación o afini-dad) en que el derecho civil prohíbe el matrimoni044

•

Se suponía, pues, que las mujeres pudieran ignorarlos complicados mecanismos reguladores de la pa-rentela jurídica, pero no los vínculos reales de la pa-rentela "natural". A éste y a otros tópicos se habíaacudido más veces para reafirmar la particular mi-noría de edad del sexo femenino, tan cara a los ju-ristas antiguos.

A menudo, parece ser una característica de Fari-nacio y sus seguidores, en el uso de las fuentes an-tiguas, sobrevolar algunas cuestiones o no quererprofundizar el verdadero sentido de la ley que secita y servirse de ella simplemente para apoyar laspropias razones y perseguir los propios fines. Porotra parte, es quizá a este modo de operar lo quedio Farinacio su fama de excepcional abogado, úl-tima esperanza incluso en las "causas perdidas".Ciertamente, es así como se alimentó su leyendade hombre muy astuto, capaz de disputar con cual-quiera, aunque fuera el papa en persona. Y con talespíritu, se dice, aceptó defender en última instan-cia los casos de Beatriz Cenci y sus familiares, apesar de la explícita contrariedad del papa Cle-mente V11I45

•

En su defensa de la pobre Beatriz, que fue juzga-da por muchos comentadores demasiado débil ypoco convincente, no hizo referencia a la tan mani-da temática de la fragilitas sexus. El delito cometido,parricidio premeditado, es evidente que no admitíaesta eximente. Fue sobre todo en la defensa de

44 "En el Derecho Romano el sexo femenino está incluido en lacategoría de la presunta ignorantia iuris, cuando se trata no dedelieta iuris gentium sino de delieta iuris eivilis. Así, para ciertosdelitos como el ineestus iure eivili, el testamento falso y, en ge-neral, el crimen falsi la mujer estaba amparada por la presunciónde la ignorancia del Derecho" (E. Pessina, Elementi di dirittopenale, (1865), Stamperia della Regia Universita, Nápoles 1870,pá~. 217).

Según lo escrito por Ferdinando Ranalli, el papa ClementeVIII, cuyo propósito fue confiscar los bienes de los Cenci, habríadisuadido a los mejores abogados de aceptar su defensa conestas palabras: "Y ¿qué? ¿También tendremos que ver en Ro-ma a los padres asesinados por sus hijos y que surjan hombrestemerarios en su defensa para sustraerles al rigor de las leyes?"A lo que ninguno había osado replicar. Solamente Farinacio tuvoel coraje de responder al papa con expresiones garantistas: "Nohemos sido convocados para excusar un delito y menos aúnpara hacerle pasar por virtud, sino para defender y sostener lainocencia" (cfr. F. Ranalli, Vite di romani iIIustri, 111, Roma 1890,pág. 152). Sobre Farinacio y su figura de aventurero se cuentannumerosas anécdotas a caballo entre historia y leyenda. Algu-nos le pintan como juez implacable, ávido y corrupto, otros co-mo hombre dotado de una memoria prodigiosa, y de gran de-senvoltura, muy hábil para sustraerse a los manejos de la Curiaromana. Existe certeza de que había conocido la cárcel tenenciailícita de armas prohibidas y que había perdido un ojo en unaemboscada tendida por personas que se consideraban estafa-das por él. Se cuenta que mientras desempeñaba el cargo defiscal un cierto Labia -preso bajo la acusación de homicidio-conociendo su codicia, para conseguir la libertad, le había he-cho llegar 300 doblas de oro cubiertas de verdura, en una enor-me ensaladera de plata. También cuentan algunos que habíahecho encarcelar a un conocido suyo con el único fin de recupe-rar los dineros que éste le había ganado en el juego. Es conoci-do el retrato que, jugando con su nombre, había hecho de Fari-nacio el papa Clemente VIII, que lo quiso siempre a su servicio,a pesar de las dudas sobre su moralidad: "La harina es buena,pero bastante sucio el saco que la contiene" (Del Re, op. cil.,pág. 143 Y passim).

Bernardo, el único hermano que se salvaría de lapena de muerte, donde Farinacio acudió a la menoredad para implorar la gracia46

•

Resulta difícil valorar lo que de las teorías de Fa-rinacio fue concretamente aplicado en los procesoscelebrados en todas partes con mujeres como im-putados, a pesar de su afirmada fragilitas. Por loque se sabe, los jueces se limitaron prudentementea tomar en consideración una genérica debilidadfemenina y a valorar siempre caso por caso. Sinembargo, se observaron con frecuencia algunasformas particulares en la aplicación de la pena a uncondenado de sexo femenino, dictadas a menudopor la prudencia, orientadas otras veces a producirla más rígida ejemplaridad. No obstante, si hubieraque juzgar la amplitud del debate sobre los modoscorrectos de ajusticiar a una mujer, si era preferiblela horca, la sepultura en vida o la hoguera, hay mo-tivos para creer que el problema no fue nunca con-siderado secundari047

• Aunque, a pesar de lasconstantes y declaradas cautelas y prohibiciones enla aplicación de la pena de muerte a un cuerpo fe-menino, los casos de mujeres horriblemente ejecu-tadas bajo la acusación de algún crimen fueronciertamente numerosos. Por ejemplo, ajusticiar auna mujer encinta, fue algo siempre desaconsejado.Es por lo que Andrea de Isernia recomendaba es-perar a que hubieran transcurrido cuarenta díasdesde el part048

• Y otros sostuvieron la convenienciade hacerla cuando hubiera dejado de amamantar alhijo, para no comprometer su crecimiento y supervi-vencia.

En todo caso, cabe preguntarse por qué fue ad-vertida por muchos la necesidad de afirmar, másallá de los casos concretos, una abstracta diferen-cia femenina que justificaría la diferencia en la apli-cación del castigo. Incluso no faltó quien señalaseincoherencias y contradicciones. Valgan por todaslas puestas de relieve por Wier, que cuestionó vi-vamente la legitimidad de los procesos seguidoscontra brujas, criticando en su De lamiis los supli-cios infligidos a las mujeres acusadas de brujeríacomo una absurda excepción a la regla general se-gún la que, a causa de la infirmitas sexus, las muje-res debían ser castigadas con menos severidad quelos hombres49

•

46 La defensa de los Cenci se encuentra en Responsorum eri-minalium liber primus, apud Variscum, Venetiis 1606, Cons.LXVI. Cfr. también G. Bowyer, A dissertation on the Statutes ofthe eities of Italy; and a translation of the pleading of ProsperoFarinaeio in defenee of Beatriee Cenei and her relatives, Ri-chards and CO., Londres 1838, págs. 73-115. Sobre el procesoa los Cenci, además del conocido trabajo de Stendhal (LesCenci, en Croniques italiennes, Gallimard, París 1952), puedeverse, entre los críticos de la defensa de Farinacio, C. Ricci,Beatriee Cenci, Treves, Milán 1923, 2 vals.

47 Sobre el carácter simbólico de la atenuación de la pena pa-ra las mujeres puede verse mi Infirmitas sexus. La donnaneJrimmaginario penalistieo, en "Democrazia e diritto", 2, 1993.Cfr., además, A. Zorzi, Rituali e eerimoniali penali neJ/ecita ita-liane (seee.XIII-XVI), en J. Chiffoleau, L. Martines, A. ParaviciniBagliani (eds.), Riti e rituali neJ/e soeieta medievali, Spoleto,Centro italiano di studi su11'Alto Medioevo, 1994, págs. 141-157.

46 "Mulier si est pregnans, et est damnanda propter delictum,differtur iudicium post 40 dies postquam peperit" (cil. por V.Manzini, Trattato di diritto proeessuale penale italiano, 1, Utet,Turín 1931, pág. 37).

49 "Huc accedít, quod mulieres minus puniendas esse viris ineodem delicti genere, ceteris tamen per omnia paribus, univer-sus legum consensus velit, nimirum ob animi, mentis et ingenij

55

El mismo Tiraquello nos ofrece involuntariamenteuna posible clave de lectura de las cautelas aquí re-cordadas, citando un verso de la Eneida: "Nullummemorabile nomen, feminea in poena esf,50.Son pa-labras pronunciadas por Eneas, cuando encontrán-dose el héroe frente a Elena -causa primera de laguerra- que se esconde en lo más recóndito deltemplo, entre los resplandores de Troya en llamas, apesar de la sed de venganza, se resiste al fortísimoimpulso de matarla: "no hay fama memorable ni victo-ria gloriosa en el castigo de una mujer ...".

Es cierto que las cautelas en la imposición de

imbecillitatem, et sexus infirmitatem" (J. Wieri, De lamiis Iiber:item de comentitiis ieiuniis, ex Officina Oporiniana, Basileae1582, col. 90).

50 A. Tiraquelli, op, cit., p. 18 v. Los versos de la Eneida sonlos siguientes: •...Namque etsi nullum memorabile nomen / fe-minea in peena est nec habet victoria laudem..." (P. Vergili Ma-ronís, Aeneidos, lib. 11, vs. 583-584).

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penas a las mujeres, divulgadas con tanta insisten-cia, raramente tuvieron en la realidad una aplicaciónseria. El castigo y la imputación de una mujer fueronsiempre posibles con el sistema de la excepción ala ley general. Pero queda todavía por explicar esanecesidad de proclamar la protección oficial del se-xo débil y de ejercer con él la superchería legalconsistente en la constante atribución de minoría deedad a todo el género, practicada por los juristasincluso en la edad moderna.

(Traducción de Perfecto ANDRES IBAÑEZ).

La administración controlada de heroínaa drogodependientes en el marco de un programa

deshabituadorReflexiones en torno a la doctrina jurisprudencial

Juan MUÑOZ SANCHEZ,Juan Carlos LOPEZ CABALLERO

y Carlos LARRAÑAGA JUNQUERA

1. INTRODUCCION

En los últimos años se ha ido configurando unalínea jurisprudencial sobre el delito de tráfico dedrogas que supone una importante restricción deltipo penal. Nos referimos a aquellos pronuncia-mientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo quedeclaran la atipicidad del "consumo compartido" yde ciertos casos de donación a drogodependientes.

Esta tesis jurisprudencial, hoy mayoritaria, chocafrontal mente con la interpretación tradicional que, almenos hasta 1983 y desde la Reforma de 1988, elTribunal Supremo ha mantenido sobre el alcancedel tipo penal contenido en el artículo 344 del Códi-go Penal de 1973, cuyo tenor literal aparece repro-ducido en el actual artículo 368, y en virtud de lacual no se permitía ningún resquicio de impunidaden las conductas favorecedoras del consumo dedrogas, de modo particular, en los supuestos dedonación. Tesis tradicional que permanece comodoctrina minoritaria en la actual jurisprudencia.

Aun cuando esa nueva jurisprudencia no esaceptada de forma unánime por el Tribunal Supre-mo, y a pesar de que la fundamentación de la im-punidad no siempre se efectúa con la necesaria cla-ridad conceptual y el rigor dogmático exigibles, locierto es que constituye una clara manifestacióncontraria al enfoque exclusivamente represivo quehoy impera sobre el problema de la droga1

•

Por otro lado, desde el punto de vista dogmático,supone una interpretación que viene a profundizaren la idea de restringir los delitos de peligro abs-tracto, en la línea de hacerlos compatibles con elprincipio de culpabilidad2

•

El presente trabajo tiene por objeto plantearnos, alhilo de esa línea jurisprudencial, la relevancia jurídi-co penal que puede tener la administración contro-lada de heroína en el marco de un programadeshabituador.

El tema no sólo presenta un interés dogmático si-

1 Sobre la tendencia que propone una profundización en larepresión de todas las conductas relativas al tráfico de drogas,véase Díez Ripollés, La política sobre drogas en España a la luzde las tendencias internacionales. Evolución reciente en ADPCP1987, pp. 347 Y ss.; del mismo, Los delitos relativos a drogastóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, Tecnos1989, pp. 11-58., Véase un análisis de las distintas vías de restricción de los

delitos de peligro abstracto en Muñoz Sánchez, El agente pro-vocador, Tirant lo Blanch 1995, pp. 78-82.

no que además tiene una gran trascendencia políti-co criminal.

El análisis dogmático lo centraremos, en primerlugar, en considerar si tal comportamiento resultaabarcado por el tipo penal del artículo 368 del Códi-go Penal, atendiendo a la nueva jurisprudencia an-tes referida, y que ha nacido con ocasión de los su-puestos de "consumo compartido" y de los casos deentrega de tales sustancias a drogodependientespor personas allegadas, sea con fines de deshabi-tuación o sea para mitigar los efectos nocivos delsíndrome de abstinencia.

En un segundo apartado, abordaremos la antijuri-cidad de la conducta, y en particular si el suministrode heroína como tratamiento deshabituador, en ca-so de que se entendiera como una conducta típica,puede estar amparado por la causa de justificaciónprevista en el artículo 20, 7º del Código Penal, en elsentido de considerar tal consumo un tratamientomédico alternativo.

Por último, se analizará la cuestión desde el pris-ma de la responsabilidad administrativa que pudieraderivarse tanto para el personal sanitario como paralos destinatarios de tales sustancias.

Su trascendencia político criminal deriva de la im-portancia que para los heroinómanos tendría untratamiento alternativo de carácter terapéutico, so-bre todo después del constatado fracaso en otrosprogramas terapéuticos. Además, esta propuestase enmarca en el debate entre la alternativa quepropone una profundización en la represión de to-das las conductas relativas al consumo de drogas yla que aboga por un cambio radical de perspectivaque lleve consigo una limitación de los contenidospunitivos, con la que se pone el énfasis en actua-ciones de tipo preventivo y asistencial, incidentessobre la demanda de la droga en lugar de sobre laoferta.

1. ESTRUCTURA Y NATURALEZA DEL DELITODE TRAFICO DE DROGAS

El Código Penal protege la salud pública casti-gando las conductas que, referidas a drogas tóxi-cas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas,tiendan a promover su consumo por parte de losciudadanos.

La constatación de la nocividad que el consumo

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de tales sustancias provoca en la salud de la ciu-dadanía determina que el legislador, para lograruna más eficaz protección de dicho bien jurídico,recurra a la técnica de los llamados "delitos de pe-ligro abstracto"; en virtud de ella se anticipa la ba-rrera de la protección penal a la realización de laconducta tenida por peligrosa, no siendo necesa-rio, por tanto, constatar un peligro efectivo del bienjurídico. El legislador describe sólo un determinadocomportamiento que es observado generalmentecomo peligroso. El delito se consuma con la merarealización descrita en el tipo, sin que se exija lapuesta en peligro concreto del bien jurídico, ni si-quiera que la acción concreta sea peligrosa parala salud pública3

•

Las conductas punibles, que el legislador conside-ra que son peligrosas generalmente para la saludpública, vienen formuladas de modo muy amplio enel artículo 368 del vigente Código Penal.

Según dicho artículo se castiga a "los que ejecu-ten actos de cultivo, elaboración o tráfico o, de otromodo, promuevan, favorezcan o faciliten el consu-mo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sus-tancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fi-nes" discriminando el castigo en función de lanocividad que la sustancia tenga para la salud, estoes, según sean "drogas duras" o "blandas".

El núcleo de la configuración legal del delito detráfico de drogas radica, pues, en la promoción delconsumo de tales sustancias, de modo que cual-quier conducta que tienda a acercar la droga aeventuales consumidores, entra de lleno en la tipici-dad del artículo 368 del CP4

•

Se trata, en suma, de prohibir todo el ciclo eco-nómico que subyace en el tráfico de drogas, casti-gando las conductas de cultivo o elaboración de lasdrogas, e incluso las anteriores -caso del artículo371 del CP sobre precursores-, culminando con lasanción de su puesta a disposición del consumidor5

•

La naturaleza de delito de peligro acarrea dos im-portantes consecuencias, que suponen una mayoramplitud, si cabe, en la configuración legal del delito

3 En relación al concepto de peligro Cfr. Torio López, Los deli-tos de peligro hipotético, ADPCP 1981, pp. 827-828; Cerezo Mir,Curso de Derecho penal español. Parte General 1/. Teoría jurí-dica del delito/ 1, Tecnos 1997, pp. 105-110; Bacigalupo, Pro-blemas dogmáticos del delito de tráfico de drogas (artículo334) en La problemática de la droga en España, Edersa 1986,pp. 96-102.

Así Díez Ripollés, Los delitos, cit., pp. 58-60; Conde PumpidoFerreiro, El tratamiento penal del tráfico de drogas: las nuevascuestiones en La problemática, cit., p. 119; Muñoz Conde, De-recho Penal. Parte Especial, Tirant lo blanch 1997,11 ª ed., p.569; Boix Reig, Derecho Penal. Parte Especial, Tirant lo blanch1993, p. 343; Valle Muñiz/Morales García, Comentarios a laParte Especial del Derecho Penal, Aranzadi 1996, p. 1001;Carmona Salgado, Curso de Derecho penal español. Parte Es-peciall/, Marcial Pon s 1997, p. 157.

5 La doctrina coincide en señalar que la configuración legal deldelito de tráfico de drogas da lugar a un tipo abierto que infringelos principios de legalidad y seguridad jurídica, conduciendo a unadesmesurada amplitud del ámbito de lo punible: De la Cuesta, Elmarco normativo de las drogas en España, en RGLJ 1988 nº 3, p.396; Prieto Rodríguez, El delito de tráfico y el consumo de drogasen el ordenamiento jurídico penal español, Bosch 1986, pp.185-186; Vives Antón, Problemas constitucionales de la preven-ción y represión del tráfico de drogas tóxicas y estupefacientes enDelitos contra la salud pública, Valencia 1977, pp. 545 Y ss.; DíezRipollés, Los delitos, cit., pp. 58-59; Muñoz Conde, Derecho Pe-nal, cit., p. 570; Valle Muñiz /Morales García, Comentarios, cit., p.1001; Carmona Salgado, Curso de, cit., p. 157.

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contemplado en el artículo 368 del CP.Son las siguientes:a) De un lado, el que como regla general no se

suelan admitir las formas imperfectas de ejecución endicho delito, pues la mera actividad preparatoria deun futuro tráfico ya está abarcada por el tenor literaldel tipo penal, dando lugar a su consumación6

•

b) En segundo lugar, el que generalmente no seconciba la participación en el delito, en el sentido deque cualquier contribución, por mínima que sea, aesa promoción del consumo ajeno constituye ya uncaso de autoría7

•

Esta amplia formulación legal del tipo tiene unaimportante excepción en nuestro Derecho, cual esla relativa a la atipicidad de la posesión de drogassin una ulterior finalidad de tráfico o promoción desu consumo por terceros.

Por tanto, quien posee droga para su propio con-sumo, cualquiera que sea la naturaleza de la sus-tancia, está al margen del Derecho penal".

1. El delito de tráfico de drogas como delitode peligro abstracto

Como se ha apuntado, la doctrina científica y la ju-risprudencia del Tribunal Supremo han venido confi-gurando la naturaleza del tipo delictivo del artículo368 del CP como un delito de peligro "abstractd'.

Ahora bien, bajo tal caracterización es posible undistinto entendimiento del objeto de protección deestos delitos, en función de cómo se entienda la si-tuación de peligro que se trata de evitar.

6 Aluden a ello, admitiendo con carácter excepcional las formasimperfectas: De la Cuesta El marco, cit., p. 396; Prieto Rodrí-guez, El delito, cit., p. 189; Díez Ripollés, Los delitos, cit., p. 65;Muñoz Conde, Derecho Penal, cit., p. 572; Valle Muñiz/MoralesGarcía, Comentarios, cit., pp. 1001-1002; Carmona Salgado,Curso de, cit., p. 160. En la jurisprudencia la línea mayoritaria noadmite la apreciación de la tentativa: así la STS de 14 de mayode 1990 A. 9520 sostiene que "la mera ejecución de un actoexterior correspondiente a cualquiera de las acciones típicascontenidas en el párrafo 1º del artículo 344 del Código Penalpresupone la consumación delictiva". En el mismo sentido laSTS de 13 de marzo de 1995 A. 1837 señala que "el delito con-tra la salud pública por tráfico de drogas es de riesgo abstractoo de peligro general; y, por lo tanto, de consumación anticipada,bastando la mera tenencia con ese destino aunque no lIegen arealizarse actos de tráfico, pues la comercialización y el lucrocaen más allá de la consumación, que así es independiente delresultado".

7 En este sentido Diez Ripollés, Los delitos, cit., p.65; MuñozConde, Derecho Penal, cit., pp. 572-573; Carmona Salgado,Curso de cit., p. 165. Criterio también sostenido por la STS de16 de junio de 1995 A. 4577, según la cual "La amplia redaccióndel artículo 344 --l1oy 368 CP de 1995- del Codigo Penal per-mite encuadrar en el tipo delictivo cualquier actividad de cultivo,elaboración, tráfico, tenencia o cualquiera otra de promoción,favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxi-cas y estupefacientes y sustancias psicotrópicas, lo que a suvez determina un concepto extensivo de autoría que excluye laaplicación, al menos en principio, de formas de participación .... "

Así lo ha venido entendiendo tradicionalmente la doctrina:Carbonell Mateu, Consideraciones técnico jurídicas en torno aldelito de tráfico de drogas en La problemática, cit., p. 345; Gar-cía-Pablos, Bases para una política criminal de la droga en Laproblemática, cit., p. 385; Torio López, Problemas político-criminales en materia de drogadicción en Delitos contra, cit., p.497 Y 508-513; Díez Ripollés, Los delitos, cit., p. 64; MuñozConde, Derecho Penal, cit., pp. 570-571. Coincide en ello la ju-risprudencia: así las SSTS de 2 de noviembre de 1992 A. 8866;18 de diciembre de 1992 A. 16.446; 22 de noviembre de 1993 A.1488; 14 de abril de 1993 A. 3264; 7 de junio de 1993 A. 4851; 7de febrero de 1994 A. 713.

En efecto, bajo el concepto de peligro caben dife-rentes interpretaciones sobre cuándo se da la situa-ción peligrosa y, especialmente, si basta con la me-ra realización de la conducta tenida por talo si, porcontra, es preciso la comprobación de su peligrosi-dad en el caso concreto.

y es evidente que en función de una u otra ca-racterización de ese peligro se producirá, correlati-vamente, una ampliación o restricción de la tipicidadpenal, de los comportamientos prohibidos.

En los delitos de peligro abstracto, entendidosen sentido "puro", no se exige en el correspon-diente tipo penal la realización de un peligro efec-tivo para el bien jurídico protegido. El legisladordescribe en estos delitos sólo un determinadocomportamiento que es tenido generalmente comopeligroso, de modo que el delito se considera con-sumado con la mera realización de la conductadescrita en el tipo.

No se supedita su sanción, pues, a la puesta enpeligro concreto del bien jurídico y ni siquiera a quela acción realizada en particular sea peligrosa9

Con un tal entendimiento, el delito de tráfico dedrogas se daría con la mera realización de cual-quier conducta que tienda a promover el consumoilegal de tales sustancias, con independencia deque la droga haya podido llegar o no a sus even-tuales destinatarios 10.

Sin embargo, un sector doctrinal y una importantecorriente jurisprudencial que se va abriendo paso,sostienen que el entendimiento del delito de tráficode estupefacientes como un delito de peligro abs-tracto, en sentido puro, llevaría a configurar estedelito como un delito de mera actividad, de desobe-diencia formal a la norma, que sería contrario alprincipio de culpabilidad y que, en suma, vulneraríael derecho constitucional a la presunción de inocen-ciall

.

Por ello no resulta extraño que la jurisprudenciamás reciente haya tratado de restringir la punibilidaddel delito de tráfico de drogas, y que esta línea deinterpretación restringida se haya impuesto final-mente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo,pudiendo afirmarse que constituye actualmente latesis mayoritaria12

•

• Véase, por todos, Cerezo Mir, Curso de , cit., p. 105.10 Señalan que la estructura del delito de tráfico de drogas es

de un delito de peligro abstracto Rey Huidobro, El delito de tráfi-co de estupefacientes, Bosch 1987, pp. 87-89; Bacigalupo, Pro-blemas dogmáticos, cit., pp. 93-95; Cobo del Rosal, Considera-ciones generales sobre el denominado "tráfico de drogas tóxicaso estupefacientes en Delitos contra, cit., pp. 159-164; CarbonelMateu, Consideraciones, cit., p. 105; Boix Reig, Derecho penal,cit., p. 354; Díez Ripollés, Los delitos, cit., p. 62; Valle Muñiz/Morales García, Comentarios, cit., p. 354

11 Véase una crítica al entendimiento del delito de tráfico deestupefacientes como un delito de peligro abstracto, en sentidopuro, en Bacigalupo, Problemas dogmáticos, cit., pp. 96-102.Crítica que ha encontrado eco en la jurisprudencia. Así la STSde 22 de febrero de 1993 A. 1488 afirma que los delitos de peli-gro abstracto son difícilmente compatibles con el principio deculpabilidad, pues ''la creación de un peligro meramente fictosólo puede dar lugar a una culpabilidad ficticia". En el mismosentido la STS de 29 de mayo de 1993 A. 4282 sostiene que "elpeligro abstracto no debe ser entendido como peligro presunto,de forma que cualquier acción que cumpla objetivamente la ac-ción legal se entienda ya "per se", peligrosa .... , pues el tipo depresunción vulneraría el esencial derecho constitucional a lapresunción de inocencia".

12 Las SSTS de 28 de octubre de 1996 y de 22 de enero de

2. Interpretaciones restrictivas

La doctrina defiende la idea de restringir la puni-bilidad de los delitos de peligro abstracto en gene-ral, bien exigiendo la peligrosidad ex ante de laacción13

, bien admitiendo la prueba en contrario expost de la no producción de un resultado de peli-gro en el caso concret014

, o bien, finalmente, confi-gurando ciertos delitos de peligro abstracto comodelitos de "peligro hipotético": es decir, entendien-do que el "tipo no reclama, a diferencia de lo quesucede en los delitos de peligro concreto, la pro-ducción de un peligro efectivo, pero sí una acciónapta para producir un peligro para el bien jurídicocomo elemento material integrante del tipo del de-lito". Se trata de exigir, además de la peligrosidadde la acción, la posibilidad de producción del re-sultado de peligro, o lo que es lo mismo, que eljuez ha de verificar si en la situación concreta hasido posible un contacto entre la acción y el bienjurídico, en cuya virtud hubiera podido producirseun peligro efectivo para éste15

•

Conforme a estas variantes se puede decir queno se dará la tipicidad del delito de tráfico de drogasen aquellos casos en los que el peligro que caracte-riza la acción de este delito quede totalmente ex-cluido, bien porque la acción no es peligrosa "exante", o bien porque no ha producido un resultadode peligro para el bien jurídico o falta la posibilidaddel resultado peligroso.

En esta dirección de restricción del tipo se hapronunciado la doctrina jurisprudencial mayoritariaen los últimos años:

a) En cuanto al bien jurídico que se trata de pro-teger con este precepto, se comparte la idea de quese trata de un "bien jurídico colectivo", "social","abstracto", "carente de individualizacion, pues serefiere a la generalidad" 16.

Razón por la cual esta línea jurisprudencial esta-blece que los supuestos de compartir un consumi-dor la droga con un pequeño grupo de personas desu entorno son atípicos, siempre que por las cir-cunstancias del caso "se descarte el peligro a lasalud general". Así la sentencia de 16 de septiem-bre de 1996 afirma que "en estos casos falta evi-dentemente el sustrato de antijuridicidad, pues noexiste entonces posibilidad de difusión, de facilita-ción o de promoción del consumo por terceras per-sonas indiscriminadamente, lo que lleva a la ausen-cia del peligro más arriba dicho".

b) Por otro lado son numerosas las sentencias delTribunal Supremo que exigen la peligrosidad de laaccion: Así las SSTS de 19 de mayo de 1993 y la

1997 fundamentan tales restricciones en los principios básicosdel Ordenamiento Penal.

13 Así Escriba Gregori, La puesta en peligro de bienes jurídicosen Derecho penal, Bosch 1976, pp. 72 Y ss.; Mir Puig, Derechopenal. Parte general, PPU 1996, 4ª ed., pp. 209-210.

14 Cfr. Barbero Santos, Contribución al estudio de los delitos depeligro abstracto ADPCP 1973, pp. 489, 495 Y ss.; Beristain,Resultado y delitos de peligro, Revista de la Facultad de Dere-cho de La Universidad de Madrid vol. XIII nQ 34-35-36 1969, pp.457-459

15 Véase Torio López, Los delitos, cit., p. 828.16 Así las SSTS de 22 de febrero de 1993 A. 1488; 29 de mayo

de 1993 A. 4282; 9 de febrero de 1994 A. 685 o la de 16 deseptiembre de 1996 A. 6617.

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de 12 de septiembre de 1994 van a exigir, para quese pueda entender cometido el delito de tráfico dedrogas, que "el peligro, como riesgo de lesión delbien jurídico protegido, se encuentre realmente pre-sente en la acción ...."u.

c) Finalmente, alguna resolución como la senten-cia de 7 de febrero de 199418 admite la prueba encontrario en el caso concreto, al decir que: "el peli-gro abstracto propio del tipo del artículo 344 -hoy368 del CP- y que integra el basamento de su an-tijuridicidad material, no implica que haya de pre-sumirse tal peligro "iuris et de iure", sino, al contra-rio, si en el caso concreto se acredita la ausenciade tal contenido de riesgo .... no se cumple en talclase de conductas la adecuación al tipo del artí-culo 344".

La sentencia de 11 de diciembre de 199519 resu-me esta línea jurisprudencial señalando en estesentido que "una reciente línea jurispruden-cial .... viene reduciendo la extensión del artículo 344del Código Penal -hoy 368- en aquellos supues-tos en los que es posible excluir la tipicidad cuandoel peligro que caracteriza la acción queda excluido,debiendo analizarse en cada caso si la conducta esla adecuada para producir los resultados que la leyquiere evitar".

En definitiva esta corriente jurisprudencial ha apli-cado los criterios elaborados por la doctrina para larestricción de los delitos de peligro abstracto al tipolegal del artículo 368, reduciendo así el excesivoámbito de punibilidad del delito de tráfico de drogas.Sin embargo, no siempre lo hace con la necesariaclaridad conceptual ni con el rigor dogmático exigi-ble, pues en unas sentencias, como vimos ante-riormente, se exige la peligrosidad de la acción, enotras admite la prueba en contrario ex post de la noproducción de un resultado de peligro o requierecomo elemento del tipo junto a la peligrosidad de laacción la posibilidad de un resultado peligroso parala salud pública.

En nuestra opinión es rechazable por razonessistemáticas la prueba en contrario ex post de la noproducción de un resultado de peligro. Si partimosde que el acusado debe de aportar la prueba, ellosería contrario al principio in dubio pro reo. Si, por elcontrario, es el Tribunal quien debe de aportar laprueba de la peligrosidad concreta entonces el de-lito de tráfico de drogas se convertiría de tacto enun delito de peligro concreto.

Tampoco nos parece admisible incluir en el tipoacciones que desde una perspectiva ex ante seanpeligrosas si no existe posibilidad de un contactoentre la acción y el objeto de protección, la salud

17 STS de 19 de mayo de 1993 A. 4282; STS de 12 de sep-tiembre de 1994 A. 7204. Asimismo las SSTS de 22 de febrerode 1993 A. 1488 Y 14 de abril de 1993 A. 3264 requieren comoelemento del tipo penal "la adecuación de la acción a la produc-ción de determinados resultados sobre la salud pública ", la de12 de septiembre de 1994 A. 7024 declara atípica la conductapor "su comportamiento inocuo para la potencial creación delriesgo· y las SSTS de 28 de octubre de 1996 y de 22 de enerode 1997 declaran impune la entrega de una cantidad mínimade droga porque "prácticamente cancela sus posibilidades dedifusión, pudiendo excluirse la generación de riesgo alguno parael bien jurídico protegido·.

,. STS de 7 de febrero de 1994 A. 713.,. STS de 11 de diciembre de 1995 A. 9236.

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pública. De manera que en aquellas hipótesis enque la salud pública no puede entrar en el radio deefectividad del acto está excluida la tipicidad. Ocu-rre así cuando se realiza una entrega de heroína aun toxicómano con fines de des habituación o dehacer frente al síndrome de abstinencia sin excluirde antemano la posibilidad de difusión de la drogaentre terceras personas. En este caso la acción deentrega de heroína merece el calificativo de peligro-sa en cuanto que acerca la droga al consumidor,pero si en la situación concreta no es posible uncontacto entre la acción y el bien jurídico, esto es,no existe posibilidad de difusión de la droga entreterceras personas, no puede producirse un peligroefectivo para la salud pública.

Por ello consideramos que la fundamentacióndogmática que permite explicar la restricción delámbito de punibilidad del delito de tráfico de drogases que el tipo legal del artículo 368 presenta las ca-racterísticas que definen el delito de peligro hipoté-tico o por lo menos cabe una reducción teleológicadel tipo en ese sentid020

1. En efecto, de un lado, y en cuanto que el tipoagravado del delito exige que se trate de sustan-cias o productos que "causen grave daño a lasalud" y su tipo básico que éstos "causen daño ala salud" ("en los demas casos" como dice el ar-tículo 368), el delito en su conjunto está exigien-do que el objeto de la acción -las drogas o es-tupefacientes- han de ser sustancias quecausen en cualquier caso daño a la salud; porotro lado, como lo que se trata de evitar es elconsumo de tales sustancias, se comprueba fá-cilmente que la acción de promover, favorecer ofacilitar su consumo, en la medida que acerca ladroga al consumidor, merece el calificativo depeligrosa para la salud pública.

Por otra parte, el tipo no requiere ni la lesión ni lapuesta en peligro concreto de este bien. Pero tam-poco basta cualquier acción de "promover, favore-cer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas",formalmente coincidente con el tipo, pues la tipici-dad depende de si el acto puede afectar de algúnmodo a la salud pública. Se puede decir que el sen-tido del tipo a partir de su propio tenor literal esneutralizar acciones peligrosas, es decir, accionesaptas para la producción de un peligro del bien jurí-dico de la salud pública21

•

2. En segundo lugar, una interpretación teleológi-ca de la norma permite afirmar que, dado que el re-sultado que se trata de impedir es la difusión de ladroga entre terceras personas, no basta con lo an-terior, esto es, con que la acción sea adecuada pa-ra originar un peligro a la salud pública, sino que seexige además que en la situación concreta sea po-sible un contacto entre la acción y el bien jurídico,en cuya virtud hubiera podido producirse un peligroefectivo para la salud pública22

•

20 Así se manifiesta Muñoz Conde, Derecho Penal, cit., p. 572.21 En este sentido Muñoz Sánchez, El agente, cit., p. 81.22lbídem.

111.LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL"CONSUMO COMPARTIDO" Y DE "LADONACION DE DROGAS ADROGODEPENDIENTES POR PERSONASALLEGADAS CON FINES DEDESHABITUACION O PARA EVITAR LOSRIESGOS DE LA CRISIS DE ABSTINENCIA"

En base a esta reducción teleológica del tipo delartículo 368 del CP, esta corriente jurisprudencialsostiene la atipicidad de dos supuestos distintos:

a) Los casos del llamado "consumo compartido",es decir, la adquisición de drogas que una personaefectúa para su posterior e inmediato consumo enforma conjunta con otros consumidores y, de otrolado,

b) Los casos de "donación de drogas por perso-nas allegadas a personas adictas, con fines dedes habituación o para evitar los riesgos que la crisisde abstinencia origina".

A. Aún cuando los casos del llamado "consumocompartido" no son de aplicación lineal al supuestoque aquí nos planteamos conviene apuntar la fun-damentación sobre la que se hace descansar la ati-picidad de tales comportamientos.

Los supuestos en los que un consumidor com-parte la droga adquirida con otra o varias personasde su entorno, deben ser extraídos del ámbito de latipicidad del delito de tráfico de drogas porque no seaprecia en tales conductas un peligro abstracto pa-ra el bien jurídico protegido ni la acción es en símisma adecuada para crearlo.

Esta doctrina viene siendo aceptada de formamayoritaria por el Tribunal Suprem023

• Las circuns-tancias en las que tiene que producirse el consumocompartido para excluir el peligro a la salud públicason las siguientes:

1. Que esté totalmente descartada la posibilidadde difusión de la droga entre el público. De ahi quese exija que tal consumo se realice en un recintocerrado y que las cantidades adquiridas y repartidasno rebasen los límites propios para un consumo in-mediato.

2. Que no haya existido contraprestación.3. Que la otra u otras personas consuman la dro-

ga voluntariamente, en presencia de quien la entre-ga.

B. El segundo supuesto, de entrega de drogas aadictos con fines de deshabituación o para evitarlos riesgos que tales crisis originan, no es aceptadounánimemente por la jurisprudencia siendo aúncontrovertido, si bien en los últimos pronuncia-mientos se va consolidando como mayoritaria talopinión en la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Partiendo del mismo fundamento que en los ca-sos de consumo compartido, la tesis que consideraatípico tal caso de donación se formula en palabras

23 Así, entre otras, las SSTS de 18 de diciembre de 1992A.10.446; 2 de noviembre de 1992 A. 8866; 27 de septiembre de1993 A. 7683; 6 de octubre de 1993 A.7291; 14 de abril de 1993A. 3264; 9 de febrero de 1994 A. 685; 3 de marzo de 1994A.1690; 16 de marzo de 1994 A. 2324; 17 de junio de 1994 A.5174; 19 de julio de 1994 A. 6654; 10 de noviembre de 1994 A.8900; 20 de marzo de 1996 A. 2461 o 5 de febrero de 1996 A.793.

de la importante STS de 16 de septiembre de 199624

así: "En los supuestos en los que un familiar o per-sona allegada proporciona pequeñas cantidades dedroga con la sola y exclusiva idea de ayudar a ladeshabituación, o a impedir los riesgos que la crisisde abstinencia origina, movidos pues de un fin loa-ble y altruista, sin ventaja ni contraprestación algu-na, no puede llegarse al delito si de ninguna formase potencian los actos o los verbos contenidos en elartículo 344 -hoy 368- del Código Penal. En es-tos casos falta evidentemente el sustrato de antiju-ridicidad, pues no existe entonces posibilidad dedifusión, facilitación o de promoción del consumopor terceras personas indiscriminadamente, lo quelleva a la ausencia del peligro más arriba dicho".

Este planteamiento aparece por primera vez en laSTS de 29 de mayo de 199325 donde se afirma que:"Si bien es cierto que entre las conductas compren-didas en el citado artículo 344 está la de "facilitar" elconsumo de la droga por terceros, se hace precisopor razones sociales, humanitarias y la finalidad dela norma distinguir, a efectos de su relevancia pe-nal, los tipos o fines de la "facilitacion", diferencian-do los supuestos en los que se pretende promoverla expansión del producto de aquellos otros en quela finalidad es reducir el consumo de una personaadicta a efectos de una paulatina deshabituaciónhasta el posterior ingreso en un centro de desintoxi-cación, en cuyo caso la acción no debe de conside-rarse penalmente típica".

El conjunto de estas resoluciones señalan los re-quisitos que deben concurrir en estos casos de do-nación de drogas para que no se consideren inclui-dos en el tipo penal.Son los siguientes:

1. Que no se produzca difusión de la droga entreterceros.

2. Que no exista contraprestación alguna comoconsecuencia de la donación.

3. Que la donación lo sea para el consumo inme-diato, en presencia o no de quien entrega la droga.

4. Que se persiga únicamente una finalidad al-truista y humanitaria para defender al donatario delas consecuencias del síndrome de abstinencia, ocon fines de deshabituación.

5. Que se trate de cantidades mínimas.El fundamento de la impunidad, como ya se ha

indicado, viene determinado porque, aun cuando setrata de actos de tráfico, éstos no producen difusiónde las drogas entre terceras personas indetermina-das, que es el resultado final que se pretende impe-dir y se prohíbe en el artículo 368 del CP.

Volviendo al punto de vista del peligro abstracto ala salud pública, éste no aparece primordialmenteexcluido porque lo que se pretende no es crear unpeligro para la salud del destinatario de la droga si-

2' STS de 16 de septiembre de 1996 A. 6617.25 STS de 29 de mayo de 1996 A. 4282. Planteamiento que se

ha mantenido, en forma reiterada, por el Tribunal Supremo enlas siguientes sentencias: 15 de julio de 1993 A. 6093; 16 deseptiembre de 1993 A. 6695; 7 de febrero de 1994 A. 713; 8 deabril de 1994 A. 2902; 12 de septiembre de 1994 A. 7204; 23 dediciembre de 1994 A. 9551; 11 de diciembre de 1995 A.9236; 16de enero de 1995 A. 76; 25 de enero de 1996 A. 296; 8 de fe-brero de 1996 A. 813, culminando con la STS de 16 de sep-tiembre de 1996, antes citada.

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no procurar, por el contrario, la recuperación delmismo controlando y disminuyendo su adicción;más bien, lo es porque la "facilitación" que se pro-duce no esta dirigida a un grupo indeterminado yfungible de personas, sino concretamente a unadeterminada, a cuya rehabilitación se pretende au-xiliar excluyendo expresamente el que llegue a serdestinada a terceros.

Este fundamento explica que en algunas de lassentencias del Tribunal Supremo que compartenesta doctrina se declare la punibilidad cuando laentrega de la droga, aun efectuada con esos fi-nes, se haga de forma que no garantice su nodifusión entre terceras personas distintas al des-tinatario.

Así la sentencia de 23 de diciembre de 199526 de-clara típica la conducta porque "al no tratarse deentrega directa ni, por tanto, consumo inmediato nopodría controlarse el peligro de difusión a terceros",o porque "la cantidad y pluralidad de las sustan-cias .... significa en sí misma más posibilidades de"corte", que facilita grandemente la ampliación de sudifusión ... " (STS 8 de febrero de 1996,f.

Podemos resumir esta línea jurisprudencial di-ciendo que concibe el delito de tráfico de drogascomo un tipo que si bien no reclama, a diferencia delo que sucede en los delitos de peligro "concreto", laproducción de un peligro efectivo, si exige una ac-ción apta para producir un peligro para el bien jurí-dico como elemento material integrante del tipo deldelito. Es decir, el tipo requiere:

a) Una acción que por sus propiedades materialessea susceptible de ser considerada, según un juiciode pronóstico, como peligrosa para la salud pública.

b) La posibilidad de un resultado peligroso parala salud pública, esto es, que el juez verifique si enla situación concreta ha sido posible un contactoentre la acción y la salud pública, en cuya virtudhubiese podido producirse un peligro efectivo paraésta.

Esta línea jurisprudencial, que como se dijo eshoy mayoritaria en el Tribunal Supremo, ha sido, noobstante, contestada en otras resoluciones que vana cuestionar el modo en que se han de tratar lassituaciones de abstinencia de un drogadicto. Enesta tesis, minoritaria, el Tribunal Supremo conside-ra que "la entrega de la sustancia de tal clase -heroína- cualquiera que sea la intención que lapresida e incluso la de ayudarle para calmar su es-tado de carencia, constituye el ilícito penal del artí-culo 344 -hoy 36~"28. El fundamento de esta lí-nea interpretativa radica en considerar que "no seauxilia a quien vive momentos de alteración pordrogadicción, aunque sean previos al síndrome deabstinencia, de la forma en que procedió la encar-tada -entrega de pequeñas cantidades de droga-, sino con el correspondiente tratamiento médico aque se le debe someter, pues facilitar más droga entales casos propicia el mantenimiento de la depen-dencia y, lo que puede ser peor, el abandono del

,. STS de 23 de diciembre de 1995 A. 9551.27 STS de 8 de febrero de 1996 A. 813.28 Así las SSTS 11 de junio de 1992 A. 5200; 1 de octubre de

1993 A. 8093; 23 de junio de 1994 A. 5382; Ó 14 de octubre de1994 A. 7916

62

tratamiento curativo que se siga o la ruina completade la persona que se pretende auxiliar" 29.

Esta argumentación jurídica ha sido combatidarecientemente en la ya citada sentencia de 16 deseptiembre de 1996, cuando afirma que "el su-puesto concreto en el que el toxicómano se ve in-merso, pronto para la explosión mental que el sín-drome de abstinencia representa, no se solucionade inmediato con tratamientos médicos ni, por elcontrario, se agrava la dependencia porque se bus-quen remedios urgentes e inmediatos .... ", añadien-do, acto seguido, que ".... otra cosa es que agotadaesta vía excepcional, facilitando un consumo curati-vo o paliativo del mal ... no se aborden después losmedios que la medicina ofrece al respecto".

La cuestión que se discute, por tanto, es si esteconsumo de droga puede ser calificado como con-sumo curativo o paliativo del mal.

En la sentencia que se comenta así se configura,si bien como remedio excepcional, en el sentido deque la entrega de drogas en este contexto sólocumple una finalidad curativa inmediata, pero exi-giendo que cumplido su limitado fin, se abra el pasoal pertinente tratamiento médico.

IV. SIGNIFICACION JURIDICO PENAL DE LAADMINISTRACION CONTROLADA DEHEROINA A DROGODEPENDIENTES CONFINES DE DESHABITUACION

Con estas premisas se puede abordar la signifi-cación jurídico penal de la administración controladade heroína a drogodependientes con fines dedeshabituación.

1. La exclusión de la tipicidad

a) La consideración del comportamiento como con-ducta no abarcada en el delito del tráfico de dro-gas

La administración controlada de heroína a drogo-dependientes con fines de des habituación podríaconsiderarse excluida de la tipicidad del artículo 368del Código Penal, siempre y cuando se acepte -enconsonancia con la línea jurisprudencial restrictivaexpuesta- que tal delito no debe entenderse comoun delito de peligro abstracto puro.

En efecto, en la medida que la administración deheroína a drogodependientes se haga en el marcode un tratamiento deshabituador y en cuanto se ex-cluya toda posibilidad de difusión de la droga másallá de su destinatario concreto, la conducta no su-pone "promover", "favorecer" o "facilitar" el consumode drogas a terceros indeterminados, que es el re-sultado que trata de evitar la norma penal.

Ello se corresponde con el dato de que tal con-ducta no pone en peligro la salud pública: en primerlugar, no puede ser calificada de peligrosa para elbien jurídico de la salud pública si con ella se procu-

29 STS de 29 de enero de 1996 A. 151.

ra la recuperación del drogadicto, controlando ydisminuyendo su consumo. Y en segundo lugar, yfundamentalmente, no existe posibilidad de que ladroga llegue a terceras personas, pues la"facilitación" que se produce no está destinada a ungrupo indeterminado y fungible de personas, sinoconcretamente a una determinada, a cuya rehabili-tación se pretende auxiliar, excluyendo expresa-mente el que llegue a terceras personas.

Por tanto, la conducta examinada será atípicasiempre que se den las siguientes condiciones:

1) Que el destinatario de la droga sea un drogo-dependiente.

2) Que el consumo sea voluntario y sin contra-prestacion alguna.

3) Que se le suministre directamente la droga.La conducta sería por el contrario típica si se

permitiese al drogodependiente consumirla en otrolugar. La razón de ello radica en que en tales casosla droga así entregada escapa al control de quien laentrega y existe la posibilidad de su ulterior difusiónentre terceras personas, dando lugar a una acciónpeligrosa para el bien jurídico protegido.

4) Que la administración de la droga se realice enel marco de un tratamiento deshabituador para evi-tar los riesgos de la crisis de abstinencia.

Este requisito exige que el drogadicto acepte ysiga las indicaciones médicas del tratamiento.

5) Tratándose de un tratamiento curativo o, almenos, paliativo, sería necesario que se llevara acabo, directamente o bajo su dirección, por profe-sionales habilitados para prescribir un tratamientode tal naturaleza.

Bajo estas condiciones se puede, en atención a lajurisprudencia existente para los casos de donaciónantes aludida, afirmar que la administración contro-lada de heroína a drogodependientes en el marcode un programa rehabilitador no plantea problemasjurídico-penales por no estar tipificada como con-ducta punible en nuestro Código Penal.

b) Algunos inconvenientes que puede presentardicha tesis

No obstante, la tesis acabada de exponer pre-senta algunos inconvenientes, que es preciso des-tacar:

En primer lugar, el que se deriva de una jurispru-dencia minoritaria contradictoria con la tesis antesexpuesta y que, como se anticipó anteriormente, vaa considerar siempre típica la donación de drogas,con independencia de la finalidad perseguida con laentrega.

En segundo lugar, que la tesis de la impunidad dela donación con fines altruistas no se correspondelineal mente con la administración controlada de he-roína a drogodependientes en el marco de un pro-grama deshabituador.

En efecto, en la tesis jurisprudencial proclive aconsiderar impunes ciertos casos de donación, sebarajan dos supuestos diferentes, aunque aparez-can a veces expuestos de forma conjunta.

Son los casos de entrega de droga para paliar los

efectos del síndrome de abstinencia en el drogode-pendiente, de un lado, y, de otro, los supuestos en losque se trata de conseguir la deshabituación del adictomediante la entrega periódica de tales sustancias.

Pues bien, del primer grupo de casos, que podría-mos calificar de tratamiento de choque -evitacióndel síndrome-- se diferencia el que es objeto deestudio en que no se trata de una entrega de heroí-na al drogodependiente inveterado como un reme-dio excepcional para evitar o paliar los riesgos quela crisis de abstinencia produce -único supuestoadmitido en la STS de 16 de septiembre de 1996-,sino que se trata de una administración continuadade tal sustancia, integrando tal ingesta repetida enun contexto rehabilitador.

Por otra parte, en relación a la entrega con fines dedes habituación, la jurisprudencia comentada aludepor lo general a una vinculación afectiva, más o me-nos próxima, entre el dador y el receptor de las dro-gas, lo que evidentemente no es el caso de estudio.

2. Solución en el ámbito de la justificación si laconducta se considerase típica

Por estas razones, y para el caso de que se en-tendiera que, conforme a esta otra interpretaciónjurisprudencial, en un supuesto como el que es ob-jeto de estudio se da ya la tipicidad, cabe, no obs-tante ello, alcanzar la impunidad en el ámbito de lajustificación y, en particular, por medio de la causade exención de la responsabilidad criminal conteni-da en el artículo 20.7º del Código Penal: el ejerciciolegítimo de un derecho, oficio o cargo.

El que una conducta como la que analizamos, ca-so de que se estime típica, pueda estar amparadaen dicha causa de justificación se basa, en nuestraopinión, en que la legislación vigente ampara laadministración de estupefacientes con fines dedeshabituación de drogodependientes, aunque suadministración en un tratamiento deshabituador nose halle expresamente regulada.

Tal afirmación se fundamenta, en primer lugar, enel principio general de que el uso de estupefacien-tes como tratamiento deshabituador de toxicóma-nos no está prohibido, con carácter general, por laLey; en segundo lugar, en que nuestra legislaciónreconoce expresamente la administración de meta-dona y otras sustancias estupefacientes a toxicó-manos con fines de deshabituación y, por último, enque la Ley de estupefacientes de 1967 autoriza eluso de la heroína a los fines de investigación médi-ca y científica, incluidos los experimentos clínicos.

Vamos a pasar a demostrar estas tres premisaspara después perfilar la conducta sometida a consi-deración de forma que se considere ajustada a de-recho, aunque se califique como típica.

A. El uso de sustancias estupefacientes, comotratamiento deshabituador de toxicómanos, noestá prohibido, con carácter general, por la Ley

En efecto, la Ley 17/1967 de 8 de abril, de estu-

63

pefacientes30 autoriza el uso de éstos como trata-miento deshabituador de toxicómanos y estableceuna regulación de la administración de los mis-mos. Así el artículo 22 de la citada Ley señala que"no se permitirán otros usos de los estupefacien-tes que los industriales, terapéuticos, científicos ydocentes autorizados con arreglo a la presenteLey ... "

Por su parte, los artículos 25 y 26 regulan loscentros que podrán realizar dicho tratamiento in-dicando el primero de elios que "La DireccionGeneral de Sanidad .... establecerá los centros deasistencia especializados que sean necesariospara el tratamiento médico, aislamiento curativo yrehabilitación de aquellos enfermos que hayan desometerse a tratamiento de desintoxicación "y elapartado a) del artículo 26, asigna al Servicio deControl de Estupefacientes la obligación de"suministrar los estupefacientes que sean nece-sarios para el normal funcionamiento de dichoscentros asistenciales y a controlar su posesión yconsumo .... "

Finalmente, el artículo 77.1 dispone que"solamente los servicios de la Dirección General deSanidad podrán autorizar dosis extra terapéuticas deestupefacientes a toxicómanos, dentro de unapauta de des habituación, la cual se efectuará concarácter de internamiento cuando dicho centro di-rectivo lo estime procedente".

Lo que deba entenderse por "estupefaciente" vie-ne aclarado expresamente en la Ley antes citada,disponiendo en su artículo 2 que ':.4 los efectos de lapresente Ley, se consideran estupefacientes lassustancias naturales o sintéticas incluidas en lasListas I y 11de las anexas al Convenio Unico de1961 de las Naciones Unidas sobre estupefacientesy las demás que adquieran tal consideración en elámbito internacional, con arreglo a dicho Conveniopor el procedimiento que reglamentariamente seestablezca".

En las listas indicadas de la Convención Unica de196131 aparecen como estupefacientes, entre otros,la heroína y la metadona.

Por otra parte hay que tener en cuenta que la vi-gente Ley del Medicamento, de 20 de diciembre de199032

, considera a las sustancias estupefacientescomo medicamento, denominándolas precisamente"medicamentos-estupefacientes", según se des-prende de los artículos 1.1, 31.2, 41 Y 91.2.b, enrelación con lo prevenido en el artículo 8.1 de dichaLey.

Por su configuración de "medicamentos especia-les" (aparecen regulados en la Sección Tercera"Medicamentos estupefacientes y psicótropos" delCapítulo IV "Medicamentos especiales" del Título 11"De los medicamentos" de la Ley), tales sustanciasquedan sometidas a las disposiciones de la Ley del

30 Ley 17/1967, de 8 de abril, normas reguladoras por las quese actualizan las normas vigentes sobre estupefacientes adap-tándolas a lo establecido en el Convenio de 1961 de NacionesUnidas. BOE nQ 86 de 11 de abril de 1967

31 Ratificada por España el 3 de febrero de 1966, BOE de 22 deabril de 1966. El protocolo de su enmienda de Nueva York de 8de agosto de 1975 se ratificó por España el 4 de enero de 1977,BOE de 15 de febrero de 1977

32 BOE de 22 de diciembre de 1990.

64

Medicamento, así como a su legislación especial,conforme al artículo 41 de la Ley citada33

•

B. Nuestra legislación reconoce expresamente laadministración de meta dona y otras sustanciasestupefacientes a toxicómanos con fines dedeshabituación

La administración de una sustancia estupefa-ciente, como es la metadona, a toxicómanos confines de des habituación viene gozando de recono-cimiento expreso en nuestra legislación desde198334

•

En la actualidad, el régimen de su aplicación sehalla contenido en el Real Decreto 75/1990 de 19de enero35

, que ha ampliado el uso a otras sustan-cias, también estupefacientes, mencionadas en sulista anexa a los efectos de un tratamiento desha-bituador de toxicómanos.

Los requisitos a los que se someten los trata-mientos con opiáceos a personas dependientes detales sustancias son, según dicha normativa, los si-guientes:

a) Centro autorizado o acreditado administrativa-mente.

El artículo 2 de dicho Real Decreto señala, en suapartado 1, que: "Los tratamientos a que hace refe-rencia la presente norma serán realizados única-mente por centros o servicios sanitarios públicos, oprivados sin ánimo de lucro, debidamente acredita-dos para ello por los órganos competentes de laadministración sanitaria de la Comunidad Autónomao, en su caso, por los organismos competentes delMinisterio de Sanidad y Consumo".

b) Prescripción por facultativo.El artículo 3.1 señala que: "La prescripción de los

tratamientos regulados en la presente norma serárealizada por los facultativos de los centros o servi-cios acreditados".

c) Administración de los estupefacientos en formaoral.

El artículo 3.4 dispone que "Los medicamentosutilizados para estos tratamientos serán prescritos,formulados, dispensados y administrados en solu-ción oral extemporánea, siempre que sea posible".

d) Acreditación de la drogodependencia de la per-sona a tratar.

El artículo 9 del citado Real Decreto, modificadopor RD de 15 de enero de 199636 exige, a efectosde la inclusión en los programas de tratamiento re-feridos, un previo diagnóstico confirmado de depen-dencia a opiáceos.

33 El artículo 1.1 de la Ley del Medicamento incluye en su ám-bito de aplicación "la ordenación de su uso racional y la inter-vención de estupefacientes y psicotrópicos". Y concretamenteseñala en su artículo 41 que "las sustancias medicinales estu-pefacientes incluidas en la Convención Unica de Estupefacien-tes y las sustancias psicotrópicas incluidas en el Convenio so-bre Sustancias Psicotrópicas y los medicamentos que lascontengan, se regirán por esta Ley y su legislación especial",

3. Regulado por medio de las Ordenes 20 de mayo de 1983, 31de octubre de 1985 y de la Resolución de 22 de noviembre de1985 de la Dirección General de Salud Pública. Véase De laCuesta, El marco, cit., pp. 381-382.

35 BOE nº 20 de 23 de enero de 1990.36 BOE nº 44 de 20 de febrero de 1996.

e) Informes periódicos a organismos superiores.El artículo 10 del RD citado impone la obligación

al responsable facultativo de los centros o serviciosacreditados para los tratamientos referidos, de in-formar trimestralmente a la comisión o a los órga-nos administrativos competentes del Ministerio detodas las vicisitudes de interés que hayan tenido lu-gar con ocasión de su aplicación.

C. La Ley de estupefacientes autoriza el uso de laheroína a los fines de investigación médica ycientífica, incluidos los experimentos clínicos

De lo expuesto, resulta que la utilización de cier-tos estupefacientes con fines de des habituación dedrogodependientes está reconocido en nuestro De-recho sometiéndose, únicamente, su aplicación alcumplimiento de determinados requisitos.

La cuestión radica en saber si es posible usar conidénticos fines otro tipo de estupefacientes, cuyaadministración no se halle expresamente regulada,como es el caso que aquí analizamos.

A nuestro juicio, la respuesta a dicho interrogantepuede considerarse positiva y, en consecuencia, seestima que se podría efectuar un programa dedeshabituación de drogodependientes usando otrotipo de sustancias, distintas a las expresamenteautorizadas en el RD 75/1990 ya referido y, con-cretamente, aplicando directamente la heroína.

a) Uso de la heroína a los fines de investigaciónmédica y científica.

No es óbice a ello el que la heroína tenga la con-sideración de "artículo o género prohibido", confor-me al artículo 2.2 de la Ley de estupefacientes, y suremisión a la Lista IV del Convenio Unico de 1961,pues ese mismo precepto autoriza la posesión yuso de las sustancias estupefacientes prohibidas alos fines de "investigación médica y científica, in-cluidos los experimentos clínicos con dichos estu-pefacientes que se realicen bajo la vigilancia y fis-calización de la Dirección General de Sanidad".

Una interpretación amplia del concepto de inves-tigación médica y científica comprendería el casoque analizamos, como fórmula para ensayar untratamiento alternativo con estupefacientes distintosde los ya reglamentados.

De otro lado, el artículo 59 de la Ley del Medica-mento, define lo que debe entenderse por ensayoclínico diciendo que '~ los efectos de esta Ley seentiende por ensayo clínico toda evaluación expe-rimental de una sustancia o medicamento, a travésde su administración o aplicación a seres humanos,orientada hacia algunos de los siguientes fines: es-tablecer su eficacia para una indicación terapéutica,profiláctica o diagnóstica determinada .... "

b) Tratamiento médico alternativo.Los destinatarios de tal programa de deshabitua-

ción deben ser personas adictas en las que se haconstatado el fracaso de otros programas de recu-peración, por lo que la decisión de aplicar otro tra-tamiento constituye una decisión típicamente médi-ca, en el sentido de que, constatada la ineficacia deltratamiento hasta entonces seguido con el paciente

para una mejora de su salud, se hace uso de otrasposibilidades de actuación con otros medios.

Tal decisión podría estar amparada en la causade justificación antes aludida si se considera que laadministración de heroína se hace en un contextorehabilitador o, al menos, con una pretensión de noempeoramiento, con criterios médicos, contando entodo caso con el consentimiento del afectado y co-mo medio para evitar los sufrimientos que el sín-drome de abstinencia a tal sustancia provoca en elconsumidor.

El recurso a un tratamiento alternativo como elque se propone se enmarca, sin dificultad, en elámbito de las facultades que corresponden al co-lectivo sanitario para conseguir una mejora de lasalud de un muy particular grupo social, el de losdrogodependientes, "1 que se infieren de la Ley Ge-neral de la Sanidad3

, en sus artículos 1, 3, 6, apar-tado 5 y 10, apartado 6.

c) Deber de la administración sanitaria.Conforme a estos preceptos, el derecho a la salud

reconocido en el artículo 43 de la CE de 1978 de-termina el correspondiente deber en la administra-ción sanitaria de realizar todas las actuaciones quesean necesarias para lograr la sanación y la rehabi-litación funcional y social del paciente.

y no cabe duda que, aun en los reducidos már-genes de una actuación científica o investigadora,es facultad del médico el intentar tal recuperaciónusando todos los medios a su alcance.

El que el medicamento-estupefaciente a usar -laheroína- sea de por sí nocivo a la salud, no anulalo dicho, pues los estupefacientes cuya administra-ción se autorizan expresamente para el tratamientodeshabituador de toxicómanos también lo son.

y por otro lado, no se puede olvidar la especialcaracterística que se da en este tipo de personas,cual es el que la adicción a la heroína no permitefácilmente el recurso a sustitutivos como mediodeshabituador, lo que explica, por lo demás, el altoíndice de fracasos en estos otros programas. Paraeste colectivo tan singular de adictos a la heroína, elsuministro controlado de la sustancia cumple deentrada una función paliativa (artículo 8.1. de la Leydel Medicamento) muy importante, paso previo a unulterior tratamiento deshabituador, con la ventajaañadida de no acudir a otras sustancias no consu-midas y por ello no deseadas por el drogodepen-diente.

d) Ponderación de los intereses en conflicto.En la ponderación de los intereses en conflicto,

hay que tener en cuenta otro factor no menos im-portante y es el relativo a que una administración deheroína en tal contexto constituye además una for-ma de asegurar un control sobre la nocividad delproducto, evitándose los riesgos añadidos para lasalud del adicto que conlleva su adquisición en elmercado ilícito.

Todo ello sin olvidar las implicaciones psicológi-cas, sociales y familiares que la adicción a este tipode sustancias provoca y que, sin duda, deben tam-bién ser tenidas en cuenta desde el punto de vista

37 Ley 14/1986 de 25 de abril. BOE nº 102 de 29 de abril.

65

de mejorar o, al menos, no empeorar la salud delafectado.

D. Configuración de la conducta de administraciónde heroína a toxicómanos para que desde estaperspectiva se considere conforme a Derecho

De todo lo anterior, deducimos que la entregacontrolada de heroína a toxicómanos se considera-rá, aun en el caso de que se considere típica, con-forme a Derecho siempre que se den los siguientesrequisitos:

1. Elaboración del pertinente programa de actua-ción.

Se ha de definir esta actuación como "Proyectode atención a drogodependientes".

En consecuencia, es preciso incardinar tal actua-ción en tal contexto programático, en atención a loya visto sobre el uso y posesión de sustancias es-tupefacientes prohibidas, como la heroína, en lamedida que es requisito de la pertinente autoriza-ción administrativa la existencia de un proyecto mé-dico-científico de investigación. Y lo mismo habríaque decir si la iniciativa se inscribe en el ámbito deun ensayo clínico en los términos establecidos en laLey del Medicamento.

2. Prescripción por facultativo.La reglamentación existente sobre el uso con fi-

nes de deshabituación de estupefacientes, el RD75/1990 ya citado impone la presencia de un facul-tativo para la prescripción de aquéllos, por lo que,coherentemente, tal debe ser aquí también el crite-rio. Además, al caracterizarse el uso de heroínacomo tratamiento alternativo, es claro que debe exi-girse también la pauta médica del tratamiento.

3. Consentimiento del interesado.La aplicación de la causa de justificación invocada

exige, en consonancia con la doctrina general deltratamiento médico, contar con la aquiescencia delinteresado. Consentimiento que por imperativo de laLey General de Sanidad, ya citada, artículo 10,apartados 5 y 10, ha de ser informado, en el sentidode que el paciente debe saber los riesgos y conse-cuencias que su admisión produce, así como otrasalternativas de des habituación.

4. Acreditación de su condición de toxicómano.Este requisito es coherente con el ya existente

para la aplicación de otras sustancias estupefa-cientes en los casos reglamentados, y es especial-mente indicado aquí, dado que la actuación queestudiamos parte de la constatación del fracaso deotras vías de des habituación.

5. Sujeción por el interesado a la pauta deshabi-tuadora marcada por el facultativo.

Este requisito responde a la necesidad de asegu-rar, por un lado, que el destino de la droga entrega-da sea el correcto y, de otro, que el paciente puedaalcanzar la deshabituación pretendida.

Es responsabilidad de los encargados de la en-trega de heroína controlar que ésta se consuma porel interesado y que además siga las indicacionesmédicas del tratamiento, debiendo suspenderse el

66

tratamiento de la sustancia en cuanto se constate elapartamiento de dichas prescripciones.

La mayor nocividad de la heroína, su evidentedemanda por otros consumidores y su configura-ción como estupefaciente "prohibido", aconsejanque el consumo de la droga entregada sea inme-diato y en presencia de los facultativos responsa-bles del proyecto.

6. Carácter desinteresado del sometimiento altratamiento.

Por último, el sometimiento al tratamiento alterna-tivo que se propone debe ser en todo caso gratuito,sin expectativa de remuneración alguna por quienesdecidan someterse al mismo.

E. Conclusión sobre la posible justificaciónde la conducta

Bajo estas condiciones, creemos que es posibleconfigurar la entrega controlada de heroína a dro-godependientes como una decisión estrictamentemédica respecto de un tratamiento alternativo, en-cuadrable en la eximente del artículo 20.7 del Códi-go Penal, al estar amparada tal conducta en los de-rechos que en el ejercicio de su profesión la LeyGeneral de Sanidad atribuye al personal médico ysanitario en la atención a la salud de la ciudadanía.

Ahora bien, por exigencias de la Ley de estupefa-cientes, habrá de encuadrarse, necesariamente, enel ámbito de un proyecto científico o de investiga-ción, o en los estrictos márgenes de un experimentoclínico.

Pero si se trata de escudriñar nuevas alternativasa tan importante problema sanitario y social, comoel que representan en nuestra sociedad los drogo-dependientes de la heroína, no parece que afirmaren tales casos la impunidad de la conducta sea algoexcesivo y desproporcionado.

En todo caso, la limitada operatividad de la pro-puesta -por exigencias del artículo 2 de la Ley deestupefacientes- puede representar, si la iniciativaresulta exitosa, una vía muy importante para unaaplicación más amplia de dicha experiencia, a tra-vés de su expresa regulación legal. Para ello seríanecesaria la reforma de la Ley de estupefacientes yla regulación expresa de la administración de heroí-na como tratamiento deshabituador3B

•

V. ANALlSIS DE OTRAS RESPONSABLlDADES

Por último, hemos de referirnos a si esta actua-ción daría lugar a una responsabilidad administrati-va.

A estos efectos, hay que atender al artículo 25 dela Ley Orgánica 1/1992, de 2 de febrero, sobreprotección de la Seguridad Ciudadana39

, donde se

38 La Ley de estupefacientes ha quedado desfasada y se con-sidera por la doctrina que es absolutamente imprescindible laaprobación de una nueva ley que regule los aspectos de trata-miento y rehabilitación de los toxicómanos. Véase De la Cuesta,El marco, cit., p. 386; Prieto Rodríguez, El delito, cit., pp. 83 Yss.

3. BOE n9 46 de 22 de febrero de 1992.

establece que: "Constituyen infracciones graves ala seguridad ciudadana el consumo en lugares, ví-as, establecimientos o transportes públicos, así co-mo la tenencia ilícita, aunque no estuviera destina-da al tráfico, de drogas tóxicas, estupefacientes osustancias psicotrópicas, siempre que no constitu-yan infracción penal .... "

No cabe duda que la tenencia de heroína, porparte de los responsables del proyecto médi-co-científico de deshabituación de toxicómanos, norealiza el supuesto de hecho previsto en la norma,pues la tenencia de esta droga es lícita, al estarautorizada en el marco del proyecto de deshabitua-ción; además, tal posesión no se da en lugares, víaso establecimientos públicos, sino en centros acre-ditados para ello.

Por otro lado, este precepto debe ser interpretado

conforme a la Exposición de Motivos de la Ley y asu artículo 1, donde se establece que el fin de estaLey no es más que la protección del libre ejerciciode los derechos y libertades, garantizando la segu-ridad ciudadana mediante la eliminación de la vio-lencia en las relaciones sociales y la remoción delos obstáculos que se opongan a la plenitud de di-chas libertades y derechos. Pues bien, parece claroque el programa médico-científico que se proponede des habituación de estas personas lejos deafectar a esa seguridad, la potenciaría desde elmomento que el fin perseguido es la deshabituacióndel toxicómano, con la lógica consecuencia de eli-minar tensión social en un grupo de riesgo como elque conforman los toxicómanos.

En conclusión, de la conducta objeto de estudiono se deriva responsabilidad administrativa alguna.

L. DE SEBASTIÁN, Neoliberalismo globalA. BAYLOS y J. TERRADILLOS, Derecho penal del trabajo

(2.a ed. renovada)A. M. PEÑA FREIRE, La garantía en el Estado constitu-

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Rilke en ToledoEdición especial5.000 ptas.

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J. R. CAPELLAFrutaprohibida296 pp.2.600 ptas. (r.)4.000 ptas. (t.)

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El sistema de penas en el Código Penal de 1995Carmen SALlNERO ALONSO

1. INTRODUCCION

Desde que en 1978 se promulgara la Constitu-ción española y con ella se conformara el nuevomarco social, económico y jurídico de nuestra so-ciedad se hizo evidente la necesidad, gestadatiempo atrás, de un cambio en nuestro ordena-miento punitivo -fundamentalmente de nuestroCódigo Penal- que acomodara el mismo a losvalores constitucionalmente proclamados.

Así, desde esa fecha hasta hoy el proceso de re-forma de la legislación penal ha seguido dos cami-nos diferentes aunque paralelos por cuanto el pri-mero de ellos es consecuencia de la falta deconcreción del segundo.

En efecto, la primera vía pretendía la adaptación yacomodamiento del contenido del Código Penal alos principios constitucionales a través de reformasparciales y sectoriales'. Esta técnica del parcheocoyuntural que, con mayor o menor fortuna"constitucionalizó" aspectos importantes de nuestrotexto punitivo, fue necesaria para paliar la falta deun Código Penal de nueva planta que no terminabade ver la luz'.

Por otro lado, el segundo camino, más racional ycoherente, se concretaba en la idea de dotar a lasociedad española de un nuevo texto que fuera fielreflejo de sus necesidades, las necesidades propiasde una sociedad pluralista y democrática. Sin em-bargo los avatares políticos y, sobre todo, la falta devoluntad de nuestros legisladores han llevado a te-ner que esperar más de quince años para que esteproceso culminara con la promulgación de un nuevoCódigo Penal (NCP), el de 1995'.

Hasta qué punto este recién estrenado texto puni-tivo, en cuanto intitulado "Código Penal de la De-mocracia", responde a las expectativas creadas esuna duda que el tiempo, la doctrina y nuestros tri-bunales despejarán a través de sus aportaciones yresoluciones.

Pero desde luego sobre lo que no hay duda algu-na es que el sistema de sanciones por el que seopte constituye uno de los puntos de referenciafundamental -a mí modo de ver el más relevante-para conocer la política criminal que le orienta, li-mando en buena parte los aspectos que puedan

1 De entre ellas destaca la LO 8/1983 de 25 de junio de Re-forma Urgente y Parcial de Código Penal y la LO 3/1989 de 21dejunio.

De hecho, como "saqueo" de los textos prelegislativos fue-ron consideradas las numerosas reformas y adaptaciones abor-dadas por el legislador penal a partir de 1983. En este sentido elProf. Gimbernat Ordeig en su Prólogo a la Sexta edición del Có-digo Penal de Tecnos, aunque posteriormente y a la vista de losaspectos negativos del Código Penal de 1995, concluye que elderogado era un gran Código. Vid. el Prólogo a la Segunda edi-ción del Código Penal de 1995.

, El proceso de reforma arranca con el Proyecto de CódigoPenal de 1980, la Propuesta de Anteproyecto de Código Penalde 1983 -quizás los textos más perfeccionados y debatidos porla doctrina-, el Proyecto de Código Penal de 1992 y, finalmenteel Proyecto de Código Penal de 1994.

68

considerarse negativos o, por el contrario, dervir-tuando lo positivo que pueda tener.

Desde esta perspectiva el sistema de sancionesde nuestro NCP debía ser reflejo de los valorespropios de un Estado Social y Democrático de De-recho expresados en torno a un Derecho penal pre-ventivo -principios de legalidad, irretroactividad,proporcionalidad o resocialización, entre otros-oPero es que al tiempo, y aquí los problemas sonnumerosos, su contenido, las concretas figuras di-señadas por el legislador, deben ser aplicables yfactibles, debiendo dotarse a la Administración pe-nitenciaria de los medios y recursos económicos yhumanos necesarios para su puesta en práctica, loque hasta el momento no ha ocurrido. Si a ello leunimos la necesidad de que la reforma de la ley pe-nal, como parte de un sistema penal global del quetan sólo es una de sus fases, debe ir acompañada,a su vez, de una reforma sosegada y seria de lasnormas procedimientales y de ejecución de penas,el panorama que se nos presenta no es en modoalguno alentador.

No obstante y sin entrar en valoraciones críticas yreflexiones que por sí solas merecen una mayoratención y que me apartarían del objeto del trabajo,pasaré a tratar el sistema de penas configurado porel legislador de 1995, en el entendimiento de que elmismo forma junto, con las medidas de seguridad,las consecuencias accesorias y la responsabilidadcivil derivada del delito, el conjunto de consecuenciasjurídicas diseñado por el NCP.

11. SISTEMA DE PENAS

El sistema de sanciones que recogía el anteriorCP y que procedía en su mayor parte de los códi-gos de 1848 y 1870, era fiel reflejo de su doble ori-gen: liberal, especialmente en el sistema de penas,y totalitario en relación a las medidas de seguridad'.

Ciertamente el sistema de penas se asentaba,como en el texto actual, sobre la privación de liber-tad como pena por excelencia', pero su duracióndesde un día hasta treinta años, sus diversas de-nominaciones -arresto, prisión, reclusión-, y sucomplicado proceso de individualización -gradosuperior e inferior, grado mínimo, medio y máxi-mo-, hacían necesario un cambio profundo, cuan-do no radical, del mismo.

Por ello que el sistema de penas que establece elnuevo texto -y que procede con ciertos retoques

, Así Berdugo Gómez de la Torre, l.: "El Proyecto de CódigoPenal de 1992. Cuestiones de Parte General", en Revista delForo Canario, núm. 87,1993, pág. 67.

, Por mucho que se haya reducido el uso de la pena de pri-sión limitando su duración y el legislador haya potenciado lossustitutivos y la pena de multa, lo cierto es que la privación delibertad, continua o discontinua, sigue siendo la sanción princi-pal sobre la que gira el sistema de penas articulado por el nuevoCódigo Penal.

no siempre afortunados del proyecto de 1980'-suponga la aportación más novedosa y positiva detodo el CP de 1995'. Y no sólo porque los principa-les cambios y transformaciones, en relación bási-camente a la teoría del delito y al resto de la partegeneral, ya se habían llevado a cabo de maneraparcial a través de las diversas modificaciones yreformas sufridas por el derogado Código de 1944,sino y, fundamentalmente, porque siendo el sistemade sanciones uno de los puntos claves de cualquierreforma global del Derecho penal, el nuevo texto seha convertido en punto de referencia de las tenden-cias político criminales dominantes en nuestro en-torno'.

Además, a lo expuesto debe unirse la idea de quela pena se basa en su necesidad y utilidad, que lamisma debe ser proporcionada a la gravedad deldelito y a la culpabilidad del autor y que, al menos laprivativa de libertad -pero no sólo ella-, debeorientarse en su aplicación y ejecución hacia la re-educación y reinserción del reo -arto 25.2 CE-como fin último de la pena.

Teniendo presente lo anteriormente manifestadono es difícil destacar los pilares básicos en los quese fundamente el nuevo sistema de penas del ac-tual CP.

Así y como primera singularidad del sistema de pe-nas instaurado por el legislador de 1995 es su rupturarespecto al previsto por el derogado texto de 1973. Enefecto, se produce una apreciable simplificación de lasclases de penas, desapareciendo afortunadamente lasdiferentes denominaciones -con base en su dura-ción- de la pena privativa de libertad, y simplificándo-

, El sistema de penas acogido por el Proyecto de CP de 1980es obra fundamentalmente del Prof. Gimbernat Ordeig, tal y co-mo reconoce, entre otros, Mir Puig, S.: Derecho Penal. ParteGeneral, op. cit., pág. 683 Y en "Alternativas a la prisión en elBorrador de Anteproyecto de Código Penal de 1990", en Home-naje a J. del Rosal, Madrid, 1993, pág. 844.

, En este sentido la generalidad de la doctrina, Muñoz Con-de/García Arán: Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Valencia,1996, pág. 521; MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General,4@ed., Barcelona, 1996, Gracia Martín (Coord.)/Boldova Pasa-mar/Alastuey Dobón: Las consecuencias jurídicas del delito enel nuevo Codigo penal español, Valencia, 1996, pág. 9; MapelliCaffarenafTerradillos Basoco: Las consecuencias jurídicas deldelito, 3ª ed., Madrid, 1996, pág. 15; Sánchez García, M.I.: "Elsistema de penas (1)", en la Ley, año XVII, núm. 4010,8 de abrilde 1996, pág. 1.

, Al respecto y tal y como señala Sánchez García, l.: "El sis-tema...(I)", op. cit., pág. 1, muchas de las novedades que recogenuestro legislador de 1995 provienen del Proyecto Alternativo alCódigo Penal alemán de 1966, fundamentalmente la supresiónde la pena privativa de libertad menor a seis meses; propuestaque, sin embargo, no llegó a cuajar en el Código Penal alemánde 1975 que se limitó a suprimir la prisión inferior a un mes y asustituir la misma por la pena de multa. Vid. también, Mir Puig,S.:"Alternativas a la prisión en el Proyecto de Código Penal de1992", en Revista del Foro Canario, núm. 89,1994, pág. 59.

No obstante, y a pesar de que nuestro legislador a la hora deldebate parlamentario manejó abiertamente el conjunto de reco-mendaciones internacionales sobre las últimas orientaciones enmateria de penas y alternativas a la privativa de libertad, locierto es que el resultado no es del todo satisfactorio. Así no secontempla, por ejemplo, la "suspensión del fallo" -recogida, sinembargo, en el PCP de 1980 y PACP de 1983-; la condenacondicional, aun recogiéndose con mayor amplitud que en eltexto derogado, se reserva únicamente a las penas privativas delibertad exigiéndose unos requisitos que la limitan sustancial-mente; la falta de virtualidad de la responsabilidad civil comomedio alternativo o, en todo caso, complementario de la penaen determinados casos, o la previsión de que la responsabilidadpersonal subsidiaria se sustancie como pena privativa de liber-tad.

se al mismo tiempo las reglas de determinación de lapena. Asimismo desaparecen penas anacrónicas ytotalmente desfasadas como el extrañamiento, el con-finamiento, el destierro, la caución, la pérdida de la na-cionalidad española o la reprensión pública", penasque en la práctica habían quedado relegadas a esca-sos delitos y que apenas se aplicaban".

La segunda nota que caracteriza el sistema pe-no lógico del NCP es su modernización por cuantono solo desaparecen determinadas penas, sino queal tiempo se introducen otras nuevas como elarresto de fin de semana o el trabajo en beneficiode la comunidad. Además alguna de las previstasen el anterior texto se reubican -por ejemplo, elcomiso pasa a considerarse como una"consecuencia accesoria"- o se les dota de uncontenido totalmente nuevo, como es el caso de lapena de multa.

Por último, y quizás lo más importante, es la su-presión, en principio, de las penas privativas de li-bertad de corta duración -por debajo de los seismeses-, utilizando en su lugar penas alternativas,penas alternativas que, a su vez, pueden dar lugara su posible suspensión a través de la condenacondicional.

111. CLASES DE PENAS

De acuerdo con el artículo 32 del NCP las penasa imponer, ya sea con carácter principal o como ac-cesorias", pueden ser privativas de libertad, privati-vas de otros derechos y multa. A la vez y en funciónde su naturaleza y gravedad las penas anterioresse clasifican en penas graves, menos graves y le-ves -arto 33-; división que ha de relacionarse ne-cesariamente con el contenido del artículo 13 querecoge una clasificación tripartita de los ilícitos pe-nales en delitos graves, delitos menos graves y fal-tas, cuyas consecuencias procesales se prevén enla disposición final 1ª del Código Penal".

De otra parte y no existiendo más penas que las

" En contra de la supresión de la pena de reprensión pública yarresto menor por considerar que las mismas eran de gran utili-dad para la prevención de delitos menos graves y/o de faltas,Serrano Butragueño, l.: Las penas en el nuevo Código Penal,Granada, 1996, pág. 23.

10 A pesar de esta simplificación lo cierto es que algún sectordoctrinal entiende que el número de penas puede considerarseexcesivo si lo ponemos en relación con las previsiones conteni-das en otros Códigos penales, como el Código Penal alemán,austriaco, portugués o sueco. En este sentido Manzanares,J.L.ICremanes, J.: Comentarios al Código Penal, Madrid, 1996,páq.20.

1 A pesar de la redacción del precepto "Las penas quepueden imponerse ..., bien con carácter principal bien comoaccesorias, son privativas de libertad, privativas de otros de-rechos y multa", únicamente las penas privativas de derechospueden imponerse como accesorias de acuerdo con los artí-culos 54 a 57.

12 La modificación afecta a los artículos 14.3 y 779 de laLECr., de tal modo que el conocimiento y fallo de los delitosmenos graves queda reservado al Juzgado de lo Penal, mien-tras que los delitos graves caen bajo la competencia de las dis-tintas audiencias provinciales. En este sentido cabe destacar el"vaciado" de competencias que sufren los juzgados de lo penalen detrimento de las audiencias provinciales, peor dotadas eco-nómica, humana y materialmente que aquellos. Además el"efecto dominó" se dejará sentir, a su vez, en la Sala Segundade nuestro Tribunal Supremo, que volverá a ver como se colap-sa a consecuencias de los recursos de casación.

69

señaladas en el artículo 32, el legislador de 1995,sin embargo, vuelve a introducir un precepto -arto34 del NCP que reproduce, con mayor rigor jurídico,el contenido del anterior arto 26-, según el cual sereputa que no es pena lo que efectivamente no loes: la detención y prisión preventiva y demás medi-das cautelares de naturaleza penal; las multas y co-rrecciones de carácter gubernativo o disciplinario ylas privaciones de derechos y sanciones reparado-res de índole civil o administrativa".

IV. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

Como ya apuntamos la pena privativa de libertadsigue siendo la pena estrella de nuestro sistemapunitivo, estableciéndose tres variantes: la prisión,el arresto de fin de semana y la responsabilidadpersonal subsidiaria por impago de multa" (art. 35CP).

IV.1. La prisión

La pena de prisión tendrá naturaleza de penagrave o menos grave dependiendo de su duración:de seis meses a tres años será pena menos grave yde más de tres años se considera pena grave.

Independientemente de esta particularidad, quepor otro lado tiene su correspondencia en la nuevaclasificación que de las infracciones penales realizael artículo 13 del CP, y de la simplificación operadaen orden a su denominación, la novedad más signi-ficativa es su duración, al establecerse un períodomínimo de seis meses y máximo de veinte años.

y ciertamente, en principio y desde un punto devista meramente programático, parece que el NCPabandona las penas de prisión de menos de seismeses y de más de veinte años, haciéndose eco deesta forma de las orientaciones político criminalesmás avanzadas y de la doctrina más autorizada quepedían la supresión de las penas privativas de li-bertad de corta y de muy larga duración".

13 Aun no reputándose penas porque no lo son en virtud delprincipio de presunción de inocencia constitucionalmente pro-clamado, el tiempo de privación de libertad sufrido preventiva-mente por el condenado se abonará en su totalidad para elcumplimiento de la pena o penas impuestas. Del mismo modose operará en las privaciones de derechos acordadas cautelar-mente (art. 58 CP).

" La pena de responsabilidad personal subsidiaria es nor-malmente conocida en los ambientes judiciales como "arrestosustitutorio".

" Sobre las críticas vertidas a las penas privativa de libertadde muy larga y corta duración. Vid. por todos. Cerezo Mir. J.:"Consideraciones político-criminales sobre el nuevo Código Pe-nal de 1995, en La Ley, núm. 4.063, de 21 de junio de 1996,pág. 2; Muñoz Conde/García Arán: Derecho Penal. Parte Gene-ral, op. cit.. pág. 528 Y ss; De la Cuesta Arzamendi. J.L.:"Alternativas a las penas cortas privativas de libertad en el Pro-yecto de 1992". en Homenaje a J. del Rosal. Madrid, 1993,319Y ss; Cid Moline: ¿Pena justa o pena útil? El debate contempo-ráneo en la doctrina penal española, Madrid. 1994; Boldova Pa-samar, M.A.: Las Consecuencias jurídicas, op. cit.. págs. 93 yss; Mapelli CaffarenalTerradillos Basoco: Las consecuenciasjurídicas ...• op. cit., págs. 68 Y ss.

Las razones por las que se critica la prisión de larga duraciónno son sólo humanitarias, sino que asisten razones de carácterpráctico en cuanto que son contrarias a la reinserción por la de-socialización que suponen del condenado --{;riminológicamenteestá comprobado que un internamiento superior a los quince

70

Sin embargo, un estudio más detallado de todo elarticulado del NCP pone en evidencia, tanto a laalta como a la baja, esta afirmación.

En efecto, en determinados supuestos el límitemínimo de la pena de prisión puede ser inferior alos seis meses. Este sería el caso del cumplimientode la responsabilidad subsidiaria por impago demulta: de acuerdo con el módulo de conversión fija-do en el artículo 53.1, el condenado deberá cumplirun día de privación de libertad por cada dos cuotasdiarias no satisfechas, señalándose a renglón se-guido, "que podrá cumplirse en régimen de arrestode fin de semana ... o mediante trabajos en beneficiode la comunidad"; cumplimiento que en cuanto"facultativo" deja una puerta abierta a una privaciónde libertad continuada.

Otra vía de entrada a la prisión de menos de seismeses es la previsión contenida en el artículo 37.3en relación al quebrantamiento de condena de lapena de arresto de fin de semana, supuesto en elque el juez de vigilancia podrá acordar que elarresto se ejecute ininterrumpidamente.

Sin embargo, y como acierto, hay que aplaudir suinclusión, el artículo 71.2 del CP señala que si aconsecuencia de tener que aplicar la pena inferioren grado resultare una pena de prisión inferior a losseis meses "ésta será en todo caso sustituida con-forme a lo dispuesto en la Sección 2ª del capítulo 111de este Título -arresto de fin de semana o multa-sin perjuicio de la suspensión de la ejecución de lapena en los casos en que proceda"; suspensión queestará condicionada a que el condenado haya de-linquido por primera vez -arto 81.1- o tratándosede reincidente que no sea reo habitual -arto 94- yse den todos los requisitos exigidos en el artículo 87del CP16.

Fuera de estos casos de posible suspensión si enaplicación de las reglas de sustitución previstas enel artículo 71.2 el reo quebranta el arresto de fin desemana o impaga la multa impuesta, deberá enten-derse que entrarán en vigor las previsiones conte-nidas en los citados artículos 37.3 y 53.1 del CP,

años causa en el penado daños irreversibles en su personali-dad, destruyéndolo como ser social- y, además. obligan a in-troducir sistemas de reducción de la duración -el famoso arto100 de la reducción de las penas por el trabajo, o los indultosgenerales prohibidos en la actualidad por la CE-. Por últimodesde un punto de vista preventivo general no parece que laspenas de prisión de muy larga duración sean efectivas ya queestadisticamente esta constatado que un recrudecimiento en elcastigo no conduce a un retroceso de los delitos sancionados yamuy severamente.

Por otra parte las penas cortas de prisión también se criticanpor similares razones: el ingreso por un breve período de tiempono permite que el tratamiento penitenciario consiga los efectosresocializadores deseados, al no permitir la realización y con-clusión de las supuestas tareas resocializadoras. En cambiotiene todos los inconvenientes de la cárcel: el contacto criminó-geno y la estigmatización, obligando al condenado a interrumpirsu vida familiar y profesional. a romper el contacto con sus ami-gos y su medio social y a ingresar en el mundo carcelario, quehoy por hoy sigue siendo la mejor escuela de criminalidad.Además estas penas se imponen por conductas en ningún casograves, lo que posibilita el recurso a medidas menos lesivas quela prisión continuada.

16 Tal y como afirman Mapelli CaffarenalTerradillos Basoco:Las consecuencias jurídicas ...• op. cit.. pág. 74, si bien en elrégimen general la suspensión de la pena es potestativa, en elcaso del artículo 71.2 resulta obligada por ministerio de ley, porlo que de concurrir las circunstancias del articulo 81 deberásiempre suspenderse la ejecución.

resurgiendo de nuevo la prisión continuada de me-nos de seis meses.

Por último, y en relación a las penas de prisión decorta duración, señala Mir Puig" que caben tres ví-as para proscribirlas: renunciar a toda pena, acudira otras penas -arresto de fin de semana o multa-o suspender condicionalmente la ejecución de lapena. Sin embargo, como el mismo autor llegó a re-conocer en relación al PCP de 1992" no puede pa-sar inadvertido el hecho de que en algunos su-puestos la fijación de este límite mínimo -seismeses- ha supuesto un endurecimiento sustancialde la sanción penal. Así, por ejemplo, motivos queen nada han tenido en cuenta la gravedad del in-justo han determinado que la pena del hurto se ha-ya visto incrementada en el triple respecto al ante-rior CP. En efecto, de una parte invocacionespreventivo generales mal entendidas y, de otro, lainoportunidad práctica de castigar tal conducta conpenas de multa -que de ser muy elevada supon-dría normalmente su impago y de ser de escasacuantía podría dar lugar a que la delincuencia pa-trimonial resultara rentable-, han llevado a este in-deseable endurecimiento punitivo, en todo caso, di-fícilmente casable con el pretendido espírituprogresista del legislador de 1995.

Pero es que, como ya adelanté más arriba, entorno a la pretendida reducción, por lo alto, de lapena de prisión resulta lamentable comprobar que,aun situado con carácter general este límite máximoen veinte años, pueda, no obstante, verse rebasadoal admitir esta posibilidad el artículo 36 del CP. Asílos veinte años de privación de libertad puedenconvertirse, con carácter general, hasta en treintade conformidad con las reglas establecidas en elartículo 70.2.1 Q -pena superior en grado- y en elarto 76.1.a) y b) -concurso real de delitos-o Ade-más con independencia de esta exacerbación ex-tensible con carácter general a todos los delitos, laparte especial del CP castiga determinadas figurascon penas de prisión que exceden este límite -arto572.1.2Q para el terrorismo, arto 473 sobre rebelión,arto 485 por matar al Rey o algún miembro de la fa-milia real, o el arto 140 en relación al asesinato mul-ticircunstanciado-.

Si a lo expuesto añadimos el hecho de que el NCPdestierra la figura de la redención de las penas por eltrabajo (art. 100 del VCP), que bajo el anterior textovenía a reducir considerablemente -sobre un ter-cio- el tiempo de condena, no parece que las cosashayan cambiado de forma sustancial respecto a lasituación anterior. Por ello no resultan tan desacerta-das las opiniones de quienes, ante este panorama,consideran que nuestro NCP acoge materialmente lapena privativa de libertad perpetua, sobre todos sitenemos en cuenta que los estados que formalmentela incluyen en su catálogo de penas, prevén instru-mentos, como el indulto o la condena condicional,que evitan el cumplimiento de por vida".

" Mir Puig, s.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., pág.708.

" Mir Puig, S.: "Alternativas a la prisión ...", op. cit.. pág. 60.En este mismo sentido también, Mapelli CaffarenafferradillosBasoco: Las consecuencias jurídicas ... , op. cit., pág. 73.

" Así. por ejemplo, en Alemania la generalidad de los presos

Por último, cabe apreciar una considerable reduc-ción de las penas accesorias en relación a la de pri-sión. El automatismo que caracterizaba el sistemade penas accesorias en el anterior texto y la reite-rada crítica de la doctrina a su efecto perturbadorpara las posibilidades resocializadoras del conde-nado, son los pilares de la nueva regulación'o. Así lainhabilitación absoluta será pena accesoria cuandola prisión sea igualo superior a los diez años -arto55- y tratándose de una prisión de hasta diez añosel Tribunal podrá imponer como accesoria la sus-pensión de empleo o cargo público o la inhabilita-ción especial pero siempre que exista una relacióndirecta entre el delito cometido y el derecho afecta-do.

IV.2. El arresto de fin de semana

La segunda pena privativa de libertad prevista porel legislador de 1995 es el Arresto de Fin de Sema-na (AFS)". Con esta pena y junto a la de multa seaspira a cubrir el hueco dejado por la prisión demenos de seis meses de duración".

En principio su inclusión merece un juicio positi-vo", es una buena medida alternativa a la prisióncorta y cumple también su función como sustitutivode penas privativas de libertad de hasta 2 años deduración, pero no hay que olvidar que la bondad deuna institución se demuestra lIevándola a la prácticay que la falta de medios económicos, materiales yhumanos van hacer, están haciendo ya, muy difícilsu adecuada y correcta ejecución".

El AFS aparece recogido en el artículo 37 del CP ytiene la consideración de pena menos grave -cuandosu duración es de siete a veinticuatro fines de sema-na- o pena leve -de uno a seis fines de semana-oPor tanto no cabe imponer una pena de más de veinti-

condenados a cadena perpetua son indultados antes de losveinticinco años de cumplimiento efectivo y en Italia suele con-cederse el indulto o la libertad condicional en torno a los veinteaños.

20 Mapelli Caffarenafferradillos Basoco: Las consecuenciasjuridicas ...• op. cit., págs. 84 y 85.

" La generalidad de la doctrina alude su carácter novedosodentro del sistema de penas del CP de 1995. pero no puedepasarse por alto que aparecía incluida como medida de seguri-dad en la derogada Ley 16/1970, de 4 de agosto sobre Peligro-sidad y Rehabilitación Social, arts. 5.49 y 6.79 b) Y que todos losprelegisladores desde 1980 hasta hoy la han incluido en el ca-tálo,go de penas.

, Lo que no significa que los delitos que antes estaban casti-gados con hasta 6 meses sean castigados ahora con arresto defin de semana. Muestra de ello es el hurto que se castiga ahorade seis a dieciocho meses.

" Señalan Mapelli Caffarenafferradillos Basoco: Las conse-cuencias jurídicas ...• op. cit., pág. 85, que las ventajas de estapena desde un punto de vista preventivo especial son conside-rables, al recibir el condenado, a lo largo de la ejecución, "cortaspero intensas descargas punitivas que no perturban sus relacio-nes con la sociedad". En el mismo sentido López Garrido/GarcíaArán: El Código Penal de 1995 y la voluntad del legislador, Ma-drid, 1996, pág. 60, sostienen que con los arrestos discontinuosse pretende lo que penológicamente se conoce como efecto"shock", cuyo carácter admonitorio no produce consecuenciascontraproducentes para la integración social del condenado.

" De hecho entre todos los centros penitenciarios que al mesde julio de 1996 reunían los requisitos mínimos imprescindiblespara ejecutar esta pena sumaban un total de 691 plazas parahombres y 159 para mujeres, existiendo centros que no habilita-ban plaza para hombres o mujeres, lo que evidencia la falta dedisponibilidad real de medios, lo que obviamente determinaráuna "lista de espera" para su cumplimiento.

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cuatro fines de semana, salvo que se imponga comosustitutiva de otra privativa de libertad -prisión oarresto sustitutorio por impago de multa-, en cuyo ca-so su duración será la que resulte de la aplicación delas reglas señaladas en el artículo 8825.

El Código la configura como pena primaria u ori-ginaria, tanto para delito menos grave como parafalta; como pena sustitutiva de la responsabilidadpersonal subsidiaria o de la prisión -arts. 53.1 y88.1-, Y como pena sustituible por multa o trabajosen beneficio de la comunidad -arto 88.2-.

Su duración será de treinta y seis horas y encualquier caso equivaldrá a dos días de privaciónde libertad, debiéndose cumplir durante los viernes,sábados o domingos. Ahora bien, cuando las cir-cunstancias lo aconsejen el juez o tribunal senten-ciador, oído el Ministerio Fiscal y con el consenti-miento del reo, podrá ordenar que el arresto secumpla en otros días de la semana".

De acuerdo con el Real Decreto 690/1996, de 26de abril, que desarrolla las circunstancias de ejecu-ción del AFS y trabajo en beneficio de la comunidad(TBC)27, el ingreso del condenado debe efectuarseentre las ocho de la mañana del viernes y las docedel mediodía del sábado -arto 14 RD-. A partir deesa hora no se admitirá ningún ingreso. Además pa-

25 Sobre la posibilidad de rebasar este límite de 24 fines desemana señalan Mapelli CaffarenafTerradillos Basoco: Las con-secuencias jurídicas ..., op. cit., pág. 86, que el mismo única-mente se refiere al AFS como pena sustitutiva de una pena deprisión, apoyándose en los arts. 37 y 88. olvidando el legisladorque cabe la posibilidad de que el incumplimiento de la respon-sabilidad personal subsidiaria pueda también sobrepasar estelímite -en concreto ciento treinta y dos fines de semana, cifraque ha sido corregida por Valdecabres Ortiz: Comentarios alCódigo..., op. cit., pág. 347 que señala correctamente la cifra deciento ochenta fines de semana-o

Admitiendo este olvido Boldova Pasamar, M.A.: Las conse-cuencias jurídicas ..., op. cit., pág. 104, sostiene que el legisladorha obviado otra se~unda excepción como es que de acuerdocon el artículo 70.2 .5 los arrestos pueden alcanzar una dura-ción máxima de treinta y seis fines de semana.

A nuestro juicio esta interpretación que limita el contenido delartículo 37.1 a la pena de prisión peca de restrictiva en exceso,ya que el citado artículo 37.12 no alude en ningún momento a lapena de prisión sino a cualquier otra pena privativa de libertad.lo que engloba a la responsabilidad personal subsidiaria. Portanto el problema que se avecina no es tanto si tales excepcio-nes han sido o no tenidas en cuenta en el CP, sino si la posibili-dad de imponer una pena de arresto de cien o ciento cincuentafines de semana es eficaz y casable con el espíritu de castigarcon penas cortas infracciones no muy graves. La respuesta esobvia.

26 Ciertamente esta previsión, muestra del carácter flexibleque el legislador ha querido dar a esta pena, desvincula sucumplimiento del fin de semana, por lo que parece que su de-nominación ha perdido el sentido inicial y que no les falta razóna quienes abogan por otra expresión -menos festiva en pala-bras de Mir- como puede ser "arresto semanal" o "arresto detiempo libre".

27 El núm. 42 del artículo 37 señala que "las demás circuns-tancias de ejecución se establecerán reglamentariamente deacuerdo con lo dispuesto en la Ley penitenciaria, cuyas normasse aplicarán supletoriamente en lo no previsto expresamente eneste Código".

La remisión que este precepto hace a un futuro reglamento hasido objeto de crítica por parte de un sector de la doctrina, esti-mando que la remisión debería hacerse a una Ley porque elAFS, aunque previsto para infracciones no graves, sigue siendouna pena privativa de libertad, debiendo, por ello, integrarse aligual que la pena de prisión en la LOGP; Vid. por todos, MapelliCaffarenafTerradillos Basoco: Las consecuencias jurídicas ...,op. cit., pág. 86. Finalmente tal reglamentación se ha llevado acabo a través de un Real Decreto, el 690/1996, de 26 de abril.por el que se establecen las circunstancias de ejecución de laspenas de trabajo en beneficio de la comunidad y arresto de finde semana.

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ra el más adecuado control y mejor orden del esta-blecimiento no se admitirán ingresos entre las docede la noche del viernes y las ocho de la mañana delsábado". Si el penado se presentara pasadas lasdoce del mediodía del sábado, se hará constar asíen un acta en la que se indicará, expresamente, lahora de llegada y las razones alegadas por el suje-to, entregándole una copia al interesado y remitién-dola de forma inmediata a la autoridad judicial dequien dependa -órgano sentenciador-o

El Código a la hora de fijar el lugar del cumpli-miento opta por el centro penitenciario más próximoal domicilio del arrestado o, previo acuerdo del reo yoído el Ministerio Público, el depósito municipal encaso de no existir aquél en el partido judicial donderesida y siempre que el tribunal sentenciador así loacuerde. En el supuesto de existir varios centrospenitenciarios será preferente el centro de inserciónsocial29 más próximo al domicilio del reo.

Por su parte si no existiese Centro Penitenciario-se ha de entender habilitado para el cumplimientode esta pena- y el tribunal no acordara el cumpli-miento en el depósito municipal -cosa nada infre-cuente dadas las precarias condiciones de los mis-mos-, la Dirección General de InstitucionesPenitenciarias u organismo autonómico equivalente,indicará el centro de cumplimiento -arto 12 RD-.

Una vez que el director o encargado del estable-cimiento donde se ejecutará el arresto reciba el co-rrespondiente mandato de cumplimiento, se definiráel Plan de Ejecución -arto 13 RD-, que decidirálos días de cumplimiento, buscando que el mismono perjudique las obligaciones laborales, formativaso familiares del condenado. Para fijar todos estosextremos y velar por la corrección del plan, se reali-zará al condenado una entrevista personal por elencargado de los servicios sociales penitenciarios,que recogerá, de forma sucinta, las alegacionesdel interesado quien firmará el impreso comoconstancia fehaciente de la realización de la en-trevista -Circular 08/96 GP, de 12 de junio de1996 de la Dirección General de Instituciones Pe-nitenciarias (C 80/96)-. Esta propuesta de plan deejecución se pondrá en conocimiento del juez devigilancia penitenciaria para su aprobación30

•

Los gastos de transporte -arto 15 RD- hasta

" Resulta curioso comprobar que si el ingreso se efectúa aprimera hora del viernes el arresto quedará cumplido a las 20horas de sábado, con lo que el efecto intimidatorio en"criminales de sábado noche", va a quedar muy desdibujado.

29 Los centros de inserción social, creados por el nuevo Re-glamento Penitenciario (RD 190/1996, de 9 de febrero). son es-tablecimientos penitenciarios destinados al cumplimiento de pe-nas privativas de libertad en régimen abierto y de penas deAFS. así como al seguimiento de cuantas penas no privativasde libertad se establezcan en la legislación penal y de los libe-rados condicionales que tengan adscritos -arto 163.1-. Suobjeto esencial es potenciar las capacidades de inserción socialpositiva mediante el desarrollo y programas de tratamiento. Porúltimo, su funcionamiento estará basado en el principio de con-fianza en el interno y en su aceptación voluntaria de los progra-mas de tratamiento -arto 164 RP-.

30 Sobre este particular señala Serrano Butragueño, l.: Laspenas...• op. cit.. pág. 32. que la aprobación del plan por el Juezde vigilancia Penitenciaria contradice el artículo 37.2 del CP,considerando que el principio de jerarquía normativa imponeque sea el Juez o Tribunal sentenciador el que apruebe el plan.sin perjuicio de que el control de cumplimiento recaiga en el juezde vigilancia penitenciaria.

el centro de cumplimiento correrán a cargo delarrestado, salvo que no exista centro penitencia-rio o depósito municipal en el partido judicial enque resida, en cuyo caso la Administración rein-tegrará -¿cuándo?- los gastos originados porel uso de cualquier medio de transporte públicoexcepto el servicio de taxi, salvo que se de-muestre la inexistencia de otro medio de trans-porte". Eso sí, se le facilitará al arrestado el ra-cionado diario -art. 20 RD-.

Una vez efectuado el ingreso e identificado con-venientemente el penado, se le adjudicará una cel-da y se le entregará ropa de cama. En el primer in-greso se estará a lo previsto en el artículo 18 delRP y se procederá a la apertura de una ficha de re-gistro en el Departamento de Ingresos -C 08/96-.

El cumplimiento se llevará a cabo en celda indivi-dual -donde será visitado por el médico- y en ré-gimen de aislamiento, como no podía ser de otramanera, para evitar su posible contaminación delresto de reclusos.

El reo no podrá abandonar la celda salvo paraparticipar en programas formativos o educativos opara disfrutar de los períodos de paseo que tendráuna duración mínima de dos horas y se efectuaráen el patio o en las salas de estar u otras depen-dencias habilitadas al efecto, en caso de que elDepartamento carezca de patio -C 08/96-. Du-rante su estancia se someterá al régimen ordinariodel centro y podrá disponer de radio o TV a sucosta, acceder a los servicios de biblioteca y eco-nomato durante el período de paseo" y efectuaruna única llamada telefónica al ingreso que serágratuita.

Durante el tiempo de cumplimiento el reo no po-drá recibir visitas, comunicaciones o paquetes. Enel caso de que la pena se cumpliese ininterrumpi-damente -porque el condenado haya incurrido endos ausencias no justificadas y así lo acuerde eljuez de vigilancia (37.3)- se le permitirá manteneruna comunicación semanal de cuarenta minutos deduración por los locutorios generales, recibir un pa-quete a la semana y llamar por teléfono de acuerdocon lo establecido en el Reglamento Penitenciariopara el régimen ordinario con carácter ordinario.

Por último señalar que la privación de libertaddiscontinua que supone el AFS puede venir en con-tinua, siendo su cumplimiento, entonces, ininte-rrumpido, cuando el condenado incurra en dos au-sencias no justificadas, debiéndose valorar yponderar tal injustificación por el juez de vigilancia

" La previsión se podría tomar como una broma si no fuerapor lo serio del tema y de las consecuencias que puede traerpara aquellas personas que no tengan medios económicos oque vivan alejados de los establecimientos de cumplimiento.Pensemos en el sujeto que viviendo en una aldea gallega o enun caserío vasco tenga que desplazarse por caminos vecinalesy secundarios. 0, peor aún, cuando ese desplazamiento debahacerse entre islas. Despropósitos como estos surgen cuandono se tienen en cuenta las múltiples diversidades de nuestrageografía.

" Aunque el RD en su artículo 18 únicamente admite el acce-so del condenado a los servicios de biblioteca y economato, la e08/96 prevé también el acceso a la cafetería, precisando quecuando ese acceso no sea posible se arbitrarán las medidasnecesarias para adquirir los productos a través del pedido. Igualprocedimiento se utilizará en el caso de la biblioteca y econo-mato.

penitenciaria, que en su caso, y de acuerdo con elartículo 37.3 del CP, podrá deducir testimonio porquebrantamiento de condena.

IV.3. La responsabilidad personal subsidiariapor impago de multa

Cuando el condenado sea sancionado a una penade multa y no satisfaciere su importe, total o parcial,entrará en aplicación la responsabilidad personal sub-sidiaria (RPS) a que se refiere el artículo 53 del CP.

La primera novedad que cabe destacar respectoal texto anterior es que el legislador de 1995 reco-noce expresamente su carácter de pena", acaban-do de este modo con la discusión generada bajo lavigencia del anterior artículo 91 VCP", quedandodefinitivamente configurada como pena privativa delibertad -arto 35-.

De este modo el legislador da carta de naturalezaa la RPS de conformidad con la STC 19/1988, de16 de febrero, en la que nuestro más alto Tribunaldeclaró la constitucionalidad del arresto sustitutorioal estimar que el mismo no infringe ni el principio deigualdad ante la Ley, ni el principio de proporciona-lidad. A pesar de ello, la citada sentencia sugeríaque tal responsabilidad personal no tenía por quévincularse de manera exclusiva a la prisión y acon-sejaba la articulación de fórmulas alternativas decumplimiento menos lesivas.

y esta idea parece que ha cuajado en el nuevotexto, al establecer el artículo 53.1 la posibilidad deque la RPS pueda cumplirse en régimen de Arres-tos de fin de semana o mediante trabajos en benefi-cio de la comunidad. Además, la RPS en cuantopena privativa de libertad, está sometida a las pre-visiones contenidas en el artículo 80 del CP, admi-tiéndose, por ello, la suspensión de su ejecuciónsiempre que se den los requisitos exigidos con ca-rácter general para ello.

En todo caso no puede olvidarse que determinán-dose la multa en función de la capacidad económicadel condenado y que siendo ésta susceptible de revi-sión a la baja de acuerdo con lo previsto en el artículo51 del CP, es de esperar que el efectivo cumpli-miento de la pena de multa rebaje considerablementesu ejecución por la vía de la RPS.

De acuerdo con la previsión contenida en el ar-tículo 53 del CP, la RPS entrará en aplicacióncuando "el condenado a pena de multa no satisfa-ciere voluntaria o por vía de apremio la multa im-puesta". La previsión viene a mantener la interpre-tación que ya con anterioridad a la reforma de 1983se hacía del artículo 91 y que negaba que el multa-do pudiera optar entre el abono de la multa o el

" A pesar de este expreso reconocimiento Serrano Butrague-ño, l.: Las penas .... , op. cit., pág. 36, niega que se trate de unaverdadera pena privativa de libertad, considerando que es unaforma de extinción de la pena multa.

A nuestro juicio y por mucho que a través del cumplimiento dela responsabilidad personal subsidiaria se extinga la pena demulta -arto 53.4-, tal circunstancia no desvirtúa su naturalezay esencia de pena privativa de libertad.

" Sobre el tema, por todos, Jareno Leal: La pena privativa delibertad por impago de multa, Madrid, 1994, págs. 31 y ss.

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arresto sustitutorio, obligando el precepto a acudirpreviamente a la vía de apremio".

Por tanto, la RPS dependerá de la multa impaga-da y tratándose de una pena privativa de libertad,su cumplimiento se llevará a cabo en prisión, biende manera continuada, bien mediante el sistema dearresto de fin de semana.

No obstante, como consecuencia de la admisiónde dos clases de multa -el sistema de días multa yla multa proporcional-, el artículo 53 del CP regula,a su vez, dos sistemas a la hora de su impago quese diferencian precisamente en los módulos deconversión.

Así, en relación al sistema de días-multa la con-versión de la multa en privación de libertad será de"un día de privación de libertad por cada dos cuotasdiarias no satisfechas" -arto 53.1-. Ningún pro-blema se presenta en torno a la prisión continuadadonde el módulo de conversión no da lugar a nin-gún problema'". Sin embargo, la cuestión no estátan clara en lo concerniente a los AFS ya que nosencontramos con dos disposiciones que fijan mó-dulos de conversión distintos".

En efecto, el artículo 37, como ya vimos, señalaque "un arresto equivaldrá, en cualquier caso, a dosdías de privación de libertad". Por su parte, el artí-culo 88 establece que "cada semana de prisión serásustituida por dos arresto de fin de semana".

Ante esta dualidad la doctrina aparece dividida.Por un lado aquellos" que, apoyándose en argu-mentos de índole sistemática, entienden, a mi juiciocorrectamente, que debe optarse por el módulo delartículo 37. Así sostienen, en primer extremo, quepuede haber supuestos en que los días de privaciónde libertad, en razón al número de cuotas impaga-das, sea inferior a una semana; en segundo lugarque el artículo 37 aparece como regla general ("encualquier caso"); y, por último, aluden a que el mó-dulo previsto en el artículo 37 coincide con lo pre-visto en los artículo 88.1 (cada día de prisión serásustituida por dos cuotas de multa), 88.2 (cadaarresto de fin de semana será sustituido por cuatrocuotas de multa) y con el contenido del propio artí-culo 53.1. V, de otro, aquellos" que aún recono-ciendo la certeza de los anteriores argumentospostulan que en el artículo 88 se encuentra la mis-ma regla que la contenida en el artículo 53, "y que,además es más favorable al condenado". Es más,algunos autores'" admiten -tertium genus -ambas

35 Así Manzanares Samaniego, J.L.: "La pena de multa", enLa Ley, año XVII, núm. 4015, 15 de abril de 1996, pág. 5 Y MirPui~. S.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., pág. 733.

Siendo la cuantía máxima de la multa veinticuatro meses-arto 50.3-- la duración máxima de la APS en arresto continuo seráde un año, es decir trescientos sesenta días -arto 50.4-.

" Aún así. Valldecabres Ortiz, l.: Comentarios ... , op. cit., pág.348, estima en relación a la anterior regulación del arresto sus-titutorio que "debe reconocerse como mejora evidente del nuevosistema, la certeza de los criterios de conversión ...".

,. Por todos, Gracia Martín, L.: Las consecuencias jurídicas ... ,op. cit.. págs. 175 y 176. También. Valldecabres Ortiz, l.: Co-mentarios ...• op. cit., 347.

39 En este sentido Mapelli CaffarenafTerradillos Basoco:Consecuencias jurídicas ... , op. cit., pág. 171, quienes sostienenque cuando ni el propio legislador respeta la regla general eslógico que nos inclinemos por esta segunda ecuación".

40 Así Berdu~o Gómez de la Torre/Arroyo Zapatero/García Ai-vas/Ferré Olive/Serrano Piedecasas: Lecciones de Derecho Pe-nal. Parte General, Barcelona, 1996, pág. 314.

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opciones, de forma alternativa, sin decantarse porninguna de ellas, solución que a mi juicio ha de re-chazarse por el trato desigual que llevaría consigo.

En su espíritu de evitar la privación de libertadcontinua o discontinua, el legislador ha previsto,asimismo, la posibilidad de que la RPS pueda cum-plirse mediante TBC, siempre que el penado mues-tre su conformidad. En este caso el módulo de con-versión aparece fijado expresamente en el propioartículo 53. 1 señalando que "cada día de privaciónde libertad equivaldrá a una jornada de trabajo".

Por su parte y en relación a la multa proporcional,el módulo de conversión no aparece fijado legal-mente, señalando el núm. 2 del artículo 53 que enestos casos los jueces y tribunales establecerán laRPS "según su prudente arbitrio" teniendo presenteque, en ningún caso, podrá exceder de un año deduración.

El impago de la multa proporcional no permite sucumplimiento en AFS", si bien admite su ejecuciónen régimen de TBC, mediando consentimiento delcondenado.

De todos modos tal y como señala Gracia Martín"la facultad que establece el artículo 53 para que losjueces o tribunales decidan el cumplimiento en ré-gimen de AFS o, de conformidad con el reo, me-diante TBC, es una facultad ejercitable cuando laRPS tenga una duración superior a seis meses. Pordebajo de este límite tal facultad se transforma enpauta obligatoria por aplicación analógica del artí-culo 71.2. Con esta interpretación se palía en parteel resurgimiento de la pena privativa de corta dura-ción, que como se dijo más arriba, no ha desapare-cido del todo.

Del mismo modo cuando el AFS y los TBC seaplican en lugar del arresto por impago tienen el ca-rácter y naturaleza de penas sustitutivas y en casode quebrantamiento se estará a lo dispuesto en elartículo 88, es decir se le descontará lo cumplido yse ejecutará el resto como arresto sustitutorio demanera continuada.

Para terminar señalar que en ningún caso la RPSse impondrá a quien sea condenado a una penaprivativa de libertad superior a cuatro años" y quesu cumplimiento extingue la obligación del pago dela multa, aunque el reo mejore de fortuna.

" Lo cierto es que no es fácilmente justificable la ausencia delarresto de fin de semana como forma de cumplimiento del im-pago de una multa proporcional. "Probablemente todo se deba aun defecto de técnica legislativa por apresuramiento" tal y comoindican Manzanares/Cremades: Comentarios ... , op. cit., pág. 32.

" Gracia Martín. L.: Las consecuencias jurídicas ... , op. cit.,págs. 174 y 175.

Este limite, fijado en el anterior texto en seis años, ha dadolugar a diversos supuestos y a distintas soluciones. Así junto ala multa impagada puede haberse condenado al sujeto a más decuatro años de privación de libertad por el mismo o distintos de-litos, o superarse este límite por la suma de diversas condenas.

Pues bien, si como parece el precepto está inspirado en ra-zones humanitarias y piadosas la limitación debe aplicarse atodos los casos en que se supere el límite de cuatro años deprisión. En este sentido Mapelli CaffarenalTerradillos Basoco:Las consecuencias jurídicas ... , op. cit., pág. 170. En contra, re-servando su aplicación únicamente a los casos en que la penade multa sea cumulativa a la pena de prisión, Gracia Martín, L.:Las consecuencias jurídicas ... , op. cit., pág. 174 Y ManzanaresSamaniego, J.L.: "La pena de multa", op. cit., pág. 6.

V. PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS

Bajo esta denominación se recoge un grupo depenas de lo más heterogéneo cuyo común denomi-nador es la privación, temporal o definitiva, de dere-chos distintos a la libertad. En estos casos el con-denado pierde la posibilidad de ejercicio de algunosderechos personales, profesionales o políticos.

Aparecen recogidas en los artículos 39 a 49, conmayor rigor jurídico que en el anterior CP, aunquesu contenido, salvo las de nueva incorporación, esmuy similar.

La Inhabilitación Absoluta o Especial aparecencomo penas principales o accesorias; como princi-pal la inhabilitación absoluta es siempre pena grave-su duración va de seis a veinte años-, sinembargo la especial puede ser pena menos gra-ve -de seis meses a tres años- o grave -demás de tres años-o

La diferenciación de contenido entre ambas esmás nítida que respecto a la anterior regulación. Enefecto, mientras que la primera supone la privacióndefinitiva de los honores, cargos y empleos públicosdel penado, la incapacidad para obtenerlos por eltiempo de la condena y la privación, por el mismotiempo, de ser elegido para cargo público -arto41-; la inhabilitación especial afecta a un cargo,empleo u honor en específico, privando definitiva-mente de los mismos y de su capacidad para obte-nerlos durante el tiempo de la condena, pudiendotener un quíntuple contenido: cargos y empleos pú-blicos (art. 42); derecho de sufragio pasivo (art. 44);profesión, oficio, industria y comercio (art. 45); ejer-cicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda oacogimiento (art. 46); y, por último, inhabilitaciónespecial "para cualquier otro derecho", fórmula queda lugar a un sistema de numerus apertus en torno atodas las posibles inhabilitaciones, incluida la, no porello desaparecida, inhabilitación de sufragio activo.Ahora bien el artículo 45 exige su expresa concreciónen la sentencia, lo que desde luego limitará su apli-cación a los delitos relacionados con su ejercicio".

Por su parte la pena de suspensión se reduce enel CP de 1995 al empleo o cargo público que tuvierael penado, privándolo de su ejercicio y configurán-dose como pena grave o menos grave dependiendode su duración (art.43).

La privación del derecho a conducir vehículos yciclomotores, puede ser tanto pena leve, como gra-ve o menos grave e inhabilita al sujeto tanto para suconducción como para su obtención (art. 47), po-niendo fin de este modo a la polémica que sobre sucontenido se mantuvo con el anterior texto.

Como pena nueva se introduce la privación delderecho a la tenencia y porte de armas, configuradadel mismo modo que la anterior como pena leve,grave o menos grave y que aparece reservada paralos casos en que el delito se ha llevado a cabo me-

" En contra de considerar el artículo 45 como un cajón desastre de otras posibles inhabilitaciones. Sánchez García. l.: "Elsistema... (1)". op. cit.. pág. 4, quien sostiene que la privación deotro derecho distinto de los recogidos en el artículo 39 ha deentenderse referido únicamente a derechos concretados en lostipos de la Parte Especial. ya que de otro modo se vulneraría elprincipio de legalidad penal.

diante un arma". El concepto de arma, no definidopor el legislador, puede representar un problema ala hora de su determinación, si bien la exigencia dela licencia administrativa deviene en una referencia,a mi juicio, imprescindible.

Como pena privativa de derechos se configura laprivación del derecho a residir en determinados lu-gares o acudir a ellos -arto 48-, a pesar de suproximidad a las penas privativas de libertad, pre-viéndose como pena grave o menos grave (seismeses a 5 años) y únicamente para los delitos se-ñalados en el artículo 57 del CP.

V.1. El trabajo en beneficio de la comunidad

La última pena privativa de derechos es el trabajoen beneficio de la comunidad (TBC).

Como ya hemos dicho esta pena constituye unade las novedades del nuevo texto", aunque lo ciertoes que se ha introducido de manera muy tímida,pues sólo se aplicará como pena sustitutiva del AFS-88.2- o de la RPS por impago de multa. Estaprudencia del legislador es saludable en cuantorealmente no se conocen a ciencia cierta las bon-dades prácticas de esta pena nueva en nuestro or-denamiento. Si llevada a la práctica se manifiestacomo satisfactoria nada impide que en el futuro sele dote de un mayor protagonismo en nuestro sis-tema punitivo y se instaure como pena principal.

El TBC aparece recogido en el artículo 49 del CPque fija los criterios y aspectos generales de sucontenido", remitiéndose a un posterior desarrolloreglamentario para fijar las circunstancias de su ejecu-ción y señalando que la Ley penitenciaria -LOGP-se aplicará supletoriamente en lo no previsto espe-cialmente en el Código".

Este desarrollo reglamentario se ha llevado a ca-bo a través del RD 690/1996, de 26 de abril, quedefine en su artículo 1 los TBC como "la prestaciónde la cooperación personal no retribuida en deter-

" Sin embargo. llama la atención que tal pena no se preveacomo principal para los delitos regulados en la Secc. 1'. Cap. V.Tít. XXII "De la tenencia. tráfico y depósito de armas. municio-nes y explosivos".

•• Su incorporación representa también una novedad en rela-ción a los distintos proyectos de Código Penal que. haciendocaso omiso a las aportaciones doctrinales. silenciaron su pre-sencia hasta el Anteproyecto de 1994. Por todos. De la CuestaArzamendi. J.L.: "La sanción de trabajo en provecho de la co-munidad". en La Ley. 1985-1. págs. 1067 Y ss.• Y Sola/GarcíaArán/Hormazábal: Alternativas a la prisión. Barcelona. 1986.pá~. 62.

La redacción inicial del TBC en el anteproyecto de 1994-arto 48- e incluso en el proyecto de 1994 -arto 49-. no fija-ban el contenido esencial de esta pena. remitiendo las circuns-tancias de su ejecución a lo que se estableciera reglamentaria-mente. Advertida la posible inconstitucionalidad del precepto. lascondiciones básicas que recoge el actual artículo 49 fueron in-troducidas mediante enmienda transaccional propuesta por elGrupo Socialista. Así. García Arán. G.: "El trabajo en beneficiode la comunidad". en Cuadernos Jurídicos. núm. 38. 1996.págs. 37 Y 38. Y Manzanares/Cremades. J.L.: Comentarios....op. cit.. pág. 28.

" Ciertamente esa hipotética remisión a la LOGP no deja deser una cierta improvisación si tenemos en cuenta la dificultadde su aplicación a una pena no prevista en ella. Ni siquiera deforma analógica cabría aplicar el contenido de los arts. 26 y ssde la LOGP. ni de los arts. 132 y ss del nuevo Reglamento. Eneste sentido. Mapelli Caffarena/Terradillos Basoco: Las conse-cuenciasjurídicas ...• op. cit.. pág. 178 Y Boldova Pasamar. M.A.:Las consecuencias jurídicas .... op. cit.. pág. 134, cit. 56.

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minadas actividades de utilidad pública, con interéssocial y valor educativo, tendente a servir de repa-ración para la comunidad perjudicada por el ilícitopenal y no supeditada al logro de intereses econó-micos.

De esta definición y de los caracteres básicos fi-jados por el artículo 49 CP cabe destacar que lascaracterísticas fundamentales de esta pena son lassiguientes:

12. En primer lugar su voluntariedad: esta pena nopuede imponerse sin consentimiento del penado,requisito que se asienta en la prohibición constitu-cional de penas consistentes en trabajos forzados(art. 25.2 CE). Para cumplir con este requisito delprevio consentimiento se someterá al penado a unaentrevista para conocer sus características perso-nales, laborales, ofertándole las distintas plazasexistentes con indicación expresa de su contenido yhorario -arto 4.1 RD-. Una vez que el sujeto hayaprestado su conformidad se le comunicará al juez oTribunal sentenciador a los efectos oportunos -arto4.3-.

De acuerdo con el artículo del 33 CP la duración totalde esta pena oscila entre las 16 y 384 horas, aunquesu duración diaria no podrá exceder de 8 horas -arto49 CP- ni ser inferior a 4 horas -arto 5.1 RD-. Parafijar la duración de la jornada de trabajo se tendrán encuenta las cargas personales y familiares del penado.

De todos modos en la ejecución de esta pena rigeel principio de flexibilidad -arto 5.2 RD- para ha-cerla compatible con las actividades diarias del su-jeto, y tanto es así que cuando concurra causa jus-tificada el Tribunal podrá autorizar jornada partidaen el mismo o diferentes días y en períodos míni-mos de dos horas'·.

22. En segundo lugar cabe destacar su carácterno retribuido, que impide que el condenado recibagratificación económica alguna por su cumplimiento.Sin embargo, el penado será indemnizado en losgastos de transporte y en su caso de manutenciónpor la entidad en beneficio de la cual presta su tra-bajo, salvo que estos servicios sean prestados porla propia entidad beneficiaria -arto 5.3 RD-. Aligual que el resto de los penados gozará de los de-rechos en materia de Seguridad Social.

32. La tercera exigencia alude a que debe tratarsede actividades de utilidad pública o social. El trabajoserá facilitado por la Administración Penitenciaria -arto 2 RD- pudiendo, a tal fin, establecer los opor-tunos convenios con otras Administraciones Públi-cas o entidades públicas o privadas. Excepcional-mente y en caso de inexistencia de convenio oinsuficiencia de plazas el propio penado podrá pro-poner un trabajo concreto. En tales supuestos laAdministración penitenciaria tras analizar la pro-puesta emitirá un informe al Tribunal y este decidiráfinalmente si se acepta o no el trabajo propuesto.

42. En cualquier caso la dignidad del trabajadordebe quedar preservada y su ejecución no se su-peditará al logro de intereses económicos.

•• Sobre los problemas de conversión de la pena de AFS y delcumplimiento de la RPS por impago de multa y la configuracióndel TBC como pena leve y pena menos grave, Vid. Boldova Pa-samar, M.A.: Las consecuencias jurídicas ... , op. cit., págs. 136 a138.

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52. El seguimiento y desarrollo de su ejecución sellevará a cabo por parte del Tribunal sentenciadorque podrá requerir informes sobre el desempeñodel trabajo a la entidad a favor de la que se preste.

Por su parte el artículo 8 del RD 690/1996 regulalos supuestos de incumplimiento de pena, estable-ciendo que los servicios sociales penitenciarios co-municarán a la autoridad judicial, a efectos de lodispuesto en el artículo 88.3 del Cpso, las siguientescircunstancias:

a) La ausencia del trabajo o el abandono injustifi-cado.

b) Cuando el rendimiento sea sensiblemente infe-rior al mínimo exigible, a pesar de haber sido reque-rido. En estos casos ¿quién determina cuál es elmínimo exigible y cuántos requerimientos se preci-san?

c) La oposición o incumplimiento de forma reite-rada y manifiesta de las instrucciones dadas por elresponsable de la ocupación. ¿Y si los responsa-bles son varios y cada uno dice da una instruccióncontraria a la del otro?

d) Cualquier otra razón por la que su conductafuere tal que el responsable del trabajo se negare aseguir manteniéndolo en el centro.

La indeterminación de las fórmulas empleadas,sobre todo de la última, el peligro de manipulaciónque encierra y las inadmisibles e injustas conse-cuencias a que puede conducir, dan la razón aaquellos que exigían que el desarrollo reglamentariode las circunstancias de esta pena casaba difícil-mente con las garantías penales propias de un Es-tado de Derecho" inadmisibles a que puede llevar.Pensemos que en caso de que se considere in-cumplida la pena de TBC al ser sustitutiva va a de-terminar que se cumpla la pena privativa de libertadsustituida. Por ello, que en este tema el juez o tribu-nal sentenciador deba hacer un esfuerzo mayor, sicabe, dando audiencia al condenado, permitiéndoleformular alegaciones en contra de los informes delencargado de la entidad, valorando libremente laprueba y motivando suficientmente su resolución.

VI. LA MULTA

El CP de 1995 recoge como única pena pecunia-ria la multa, pena, ya centenaria, que ha sido, sinembargo, considerada una de las originalidades delnuevo texto debido al sistema de aplicación y alprotagonismo que el legislador le ha concedido.

En efecto, las ventajas de la pena de multapuestas de manifiesto por la doctrina", han llevado

so Tal y como señala García Arán, G.: "El trabajo en beneficiode la comunidad", op. cit., pág. 41, el artículo 88.3 se limita aestablecer que en el "supuesto de quebrantamiento o incumpli-miento en todo o en parte de la pena sustitutiva, la pena de pri-sión o de arresto de fin de semana inicialmente impuesta seejecutará descontando ...". La redacción dada al precepto equi-parando quebrantamiento e incumplimiento parece que se refie-re tanto a los casos de cumplimiento defectuoso como a los deincumplimiento malicioso, estableciendo la misma consecuenciajurídica para ambos supuestos, lo que, a juicio del autor quecompartimos totalmente, no parece correcto del todo.

51 Ibidem, pág. 42 Y ss.52 Por todos, Manzanares Samaniego, J.L.: Las penas patri-

moniales en el Código Penal Español, Barcelona, 1983, págs.

a que el nuevo texto se sirva de ella no ya como un"plus" agravatorio en determinados delitos, sinocomo pena principal única y, sobre todo, como al-ternativa a la privación de libertad de corta duración.

La tendencia expansiva de la pena de multa apre-ciada en los últimos años se ha debido, fundamen-talmente, a las ventajas advertidas frente al fracasoy crisis de la pena privativa de libertad. Así, la multaapenas tiene efectos estigmatizantes frente a la pri-sión, ya sea de corta o de larga duración. Además,ofrece una respuesta satisfactoria frente al delin-cuente ocasional. Por otra parte es fácilmenteadaptable a la gravedad del injusto y a las circuns-tancias subjetivas y patrimoniales del condenado,amén de su eminente carácter aflictivo -nadie seacostumbra a desembolsar dinero-, siendo unasanción fácilmente reparable en caso de error judi-cial. Por último, un aspecto que tampoco puede serdespreciado es el hecho de que tal pena no suponequebranto económico alguno para el Estado, comosucede con la prisión, sino más bien todo lo contrario.

Frente a estas ventajas, no pueden pasar inadverti-das sus inconvenientes. La crítica más severa y certe-ra es que se trata de una pena desigual ya que, pormucho que se busquen vías para evitarlo, el efecto dela misma es diverso dependiendo de la fortuna delcondenado; además el carácter personalista de la pe-na puede verse difuminado cuando la misma es abo-nada por una tercera persona, y en ocasiones, porcontra, puede llegar a tener un efecto criminógeno conel fin de recuperar ilícitamente lo abonado. El catálogode reproches se cierra por último, y no por ello la críticaes de menor importancia, con el impago de la pena demulta -que no deja de ser pena-, y que conllevacomo alternativa la privación de libertad de corta dura-ción, lo que viene a poner de manifiesto la contradic-ción de fondo de un sistema que busca la desapariciónde la prisión de escasa duración.

Aún así, la balanza se inclina a favor de los as-pectos positivos de esta pena, eso sí, siempre que"se utilice sólo para combatir la criminalidad menor,se individualice con cuidado, se refuerce su conte-nido y se acuda al sistema de cuotas que ahora re-coge el nuevo Código Penal español"", en definitiva,siempre que su contenido y puesta en aplicaciónsean los correctos.

La multa aparece regulada en los artículos 50 a53 adoptando el llamado sistema de días-multa.Este sistema sustituye el anterior de multa de cuan-tía única -se establecía un mínimo y un máximo demulta y el juez decidía dentro de esa cantidad-, einstaura el sistema de días-multa o escandinavo,acogido de manera generalizada en Derecho com-parado".

49-55 Y SS.; el mismo, "La pena de multa", op. cit., pág. 2; Rol-dán Barbero, H.: El dinero, objeto fundamental de la sanciónpenal, Madrid, 1983, pág. 53; Gracia Martín, L.: Las consecuen-cias jurídicas ..., op. cit., págs. 144 a 148; Mapelli Caffare-na/Terradillos Basoco: Las consecuencias jurídicas ..., op. cit.,págs. 161 y 162.

Manzanares Samaniego, J.L.: "La pena de multa", op. cit.,pá~.2.

Este sistema de multa por cuotas o multa escandinava hasido adoptado, con algunas variantes, entre otros, por Finlandia,Suecia, Dinamarca, Perú, Cuba, Alemania, Austria, Portugal oFrancia.

Este sistema se caracteriza por configurar dosmomentos en la determinación de la multa:

1º. En primer lugar se establece la duración tem-poral o extensión de la multa, es decir el número decuotas, que pueden ser diarias, mensuales o anua-les. En este primer momento se atenderá funda-mentalmente a la gravedad del injusto y la culpabili-dad.

Si bien el límite mínimo de la multa se contemplaen el artículo 33 del CP, al igual que el resto de laspenas, su límite máximo hay que buscarlo en elnúm. 3º del artículo 50 variando su extensión entrecinco días a veinticuatro meses -de cinco días ados meses será pena leve, y de más de dos mesespena menos grave-o No obstante este tope máxi-mo puede verse incrementado hasta treinta y seismeses de conformidad con el artículo 70.2.4º,siempre que la multa se imponga como pena princi-pal. Si su imposición fuese como pena sustitutiva,no regirá este límite máximo por cuanto "en estecaso su duración será la que resulte de la aplica-ción de las reglas previstas en el artículo 88" -arto50.3-.

2º. En segundo lugar se fija el importe de cadacuota dentro los márgenes establecidos en la Ley:la cuota diaria oscilará entre las doscientas y cin-cuenta mil pesetas, aplicable a la conversión ensemanas, meses o años.

A la hora de la fijación del importe de cada cuotael Tribunal valorará "exclusivamente la situacióneconómica del reo, deducida de su patrimonio, in-gresos, obligaciones y cargas familiares y demáscircunstancias personales del mismo" -arto 50.5-.De este modo se busca evitar la discrecionalidadpermitiendo, al tiempo, una mejor y correcta indivi-dualización y potenciando el carácter igualitario delsistema.

La ejecución de la pena de multa debe determi-narse por el Tribunal en la sentencia, señalando eltiempo y forma del pago de las cuotas -arto 50.6-.Queda, por tanto, al arbitrio del Tribunal la fijaciónde las circunstancias concretas de pago, enten-diendo que esta flexibilidad ha de buscar la mejorejecución de la pena.

Las ventajas de este sistema son evidentes y seresumen no sólo en una mejor adecuación del prin-cipio de igualdad, consiguiendo una multa másequitativa, sino favoreciendo el cumplimiento efecti-vo de la pena, con lo que, al menos teóricamente,se ve restringido el recurso al arresto sustitutorio encaso de impago. Además en caso de que el reoempeorara de fortuna después de dictar sentencia,el Tribunal podrá excepcionalmente reducir el im-porte de las cuotas.

No obstante, incomprensiblemente el legislador de1995 ha previsto, junto a la multa por cuotas, con ca-rácter excepcional y cuando el Código lo determineexpresamente, la posibilidad de una multa proporcionalal daño causado, el valor del objeto del delito o el be-neficio reportado por el mismo -arto 52-.

La naturaleza excepcional que se ha querido dara esta multa proporcional no evita, sin embargo, laquiebra y ruptura del conjunto articulado en torno ala pena pecuniaria por nuestro Código Penal. Su

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inclusión -más bien permanencia- en el nuevotexto no se justifica ni por razones retributivas nipreventivo generales, ni de los cuantiosos benefi-cios que determinados delincuentes obtienen en larealización de específicas conductas delictivas". Asítal y como apuntan Cerezo Mir y Manzanares Sa-maniego los fallos de la multa por cuotas pueden,en estos casos, salvarse por cuanto el daño causa-do forma parte del desvalor del resultado y será te-nido en cuenta a la hora de fijar el número decuotas; los objetos del delito deberán ser decomi-sados y los beneficios obtenidos pueden ser

ss Sobre ello, Sánchez García, l.: "El sistema...(I)", op. cit.,pág. 3 Y Gracia Martín, L.: Las consecuencias jurídicas ... , op.cit., págs. 167 y 168.

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neutralizados mediante el comiso o la pérdida delas ganancias".

En estos casos de multa proporcional la cuantía yla capacidad económica del reo pasa a un segundoplano, operando con factores principales el dañocausado, el valor del objeto del delito o el beneficioobtenido.

Además este tipo de multa no opera nunca comopena sustitutiva, sino como pena primaria para lossupuestos expresamente previstos en la parte es-pecial -receptación, delitos contra la hacienda pú-blica, tráfico de drogas, blanqueo de dinero, etc.

,. Cerezo Mir, J.: "Consideraciones político-criminales sobre elProyecto de Código Penal de 1995", en La Ley, núm. 4063 de21 de junio de 1996, pág. 3 Y Manzanares Samaniego, J.L.:'''Lapena de multa", op. cit., pág. 3.

Por su parte la insuficiencia de las cuantías resultantes de laaplicación de la multa por cuotas se evitaría suprimiendo el lí-mite máximo para la cuota diaria, a modo del artículo 49.2 delProyecto Alternativo alemán. Así, Gracia Martín, L.: Las conse-cuenciasjurídicas ... , op. cit., págs. 156 Y 167 Y 168.

INTERNACIONAL

Razón, derecho y democracia en el pensamientode Norberto Bobbio*

Luigi FERRAJOLl

l. Quiero, en primer lugar, dar a Norberto Bobbiola bienvenida -o más bien el "buen retorno"- asu vieja Universidad de Camerino, en la que iniciósu dedicación a la enseñanza, hace ya más de se-senta años. En esta antigua, pequeña y apartadauniversidad, Bobbio enseñó Filosofía del derechodurante tres años, de 1935 a 1938, y precisamenteen nuestra hermosa "Aula Scialoja", como él mis-mo recuerda en la Autobiografía aparecida en es-tos días, dio -"tenso y lleno de ansiedad"- laprimera clase de su vida1

• Y es para todos un granhonor y una gran satisfacción tenerle hoy aquí en-tre nosotros, para rendirle este pequeño homenajeque su vieja Facultad quiere tributarle.

En la carta con que dio respuesta hace algunosmeses a nuestra invitación, Bobbio nos hacía un re-proche, por haberle caracterizado como "el intelectualitaliano más ilustre e influyente de la segunda mitadde este siglo". "¿No os parece -escribía- haberexagerado un poco en la motivación? El primero enno creerlo -proseguía la carta- soy yo. Ciertoque he iniciado muchos caminos, pero no he reco-rrido ninguno hasta el final".

Pues bien, yo pienso que justamente éste ha sidoel mayor mérito de Norberto Bobbio y la razón prin-cipal de la extraordinaria influencia que ha ejercido-más que ningún otro, hay que decirlo- sobretantas generaciones de estudiosos y en tantas dis-ciplinas. El hecho de haber "iniciado", es decir,abierto muchos caminos a la cultura italiana -a lafilosofía y a la teoría general del derecho, a la me-todología de la ciencia jurídica y a la lógica deónti-ca, a la filosofía política y a la sociología del dere-cho- sin haber cerrado ninguno.

No es fácil ilustrar todos estos, tantos y tan diver-sos, horizontes, abiertos por Bobbio a la cultura filo-sófica, jurídica y política de nuestro país en su largae intensa vida de estudioso. No pienso siquiera in-tentarlo. De esta tarea se ocupará el encuentro so-bre la obra de Bobbio que hemos organizado parahoy y mañana.

Yo me limitaré a señalar las que, a mi juicio, sonlas principales razones del papel innovador desa-rrollado por Bobbio en la cultura italiana de postgue-rra y, al mismo tiempo, de la fascinación que su fi-

• Laudatio de Norberto Bobbio, con motivo de la concesióndel doctorado honoris causa en Derecho. Universidad de Came-rino (Italia), 29 de mayo de 1997.

1 N. Bobbio, Autobiografia, ed. de A. Papussi, Laterza, Roma-Bari 1997, pág. 36.

gura ejerció sobre mí desde el momento en que leconocí, hace 34 años, en el ya lejano 1963. Estasrazones son dos -una de método y la otra de fon-do- y ambas justifican la caracterización de sumagisterio como "neoilustrado": sobre todo, el estilointelectual por él acuñado; y, en segundo término, yen consecuencia, el nexo que él estableció por en-tre razón, derecho y democracia.

11. Ciertamente, la primera importante lección deBobbio es la impartida con su "estilo de pensamien-to"2, dictado por una concepción laica, antiideológicay antirretórica y, a la vez, civil y comprometida de lacultura. Una concepción de la cultura proveniente asu vez, por usar palabras del propio Bobbio, de undoble rechazo: del rechazo del "apoliticismo propiode la filosofía académica", pero también de la"politización que reduce la filosofía a servicio públi-CO,,3; de la "evasión académica o retórica de lasideas", pero también del modelo sartriano, como delgramsciano o más aún del zdanoviano del intelec-tual orgánico o de partido o de cualquier modo inte-grado en un frente ideológico al servicio de unaparte política4

• "Pocas cosas -escribía Bobbio en1955, en la conclusión de su famosa polémica conTogliatti- hemos aprendido de la historia, maestrade vida, fuera de ésta: que las revoluciones se ins-titucionalizan y al enfriarse se transforman en unacostra maciza, que las ideas se condensan en unsistema de ortodoxia, los poderes en una forma je-rárquica, y que lo único que puede dar vida al cuer-po social osificado es el hálito de la libertad, por loque entiendo la inquietud del espíritu, la intoleranciafrente a lo establecido, la aversión hacia todo con-

2 D. Zolo, Habeas mentem. Oltre iI privatismo e contro i vecchipadroni, en "Rivista di Filosofia", LXXXVIII, 1, abril 1997, pág.147. Sobre Bobbio como neoilustrado puede verse el excelentelibro de A. Ruiz Miguel, Filosofía y Derecho en Norberto Bobbio,Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1983, en particularel cap. 1. Cfr. también, más reciente, La figura y el pensamientode Norberto Bobbio, ed. de A. Llamas, Universidad Carlos 111 deMadrid, Madrid 1994, con escritos de N. Bobbio, G. Peces-Barba, G. Einaudi, A. Ruiz Miguel, R. Guastini, L. Prieto, A. Cal-sami~lia, E. Pattaro, A. E. Pérez Luño, R. de Asís, M. Bovero, E.Fernandez, E. Díaz, L. Hierro, J. De Lucas, A.Squella.

3 N. Bobbio, L "impegno del/"intellettuale ieri e oggi, en "Rivistadi Filosofia", LXXXVIII, 1, abril 1997, pág. 13, donde Bobbiovuelve sobre estas tesis, ya expuestas en su intervención en elseminario organizado en Turín los días 3 y 4 de junio de 1953por Nicola Abbagnano, y que a su vez son reelaboración y desa-rrollo del artículo Política culturale e política della cultura (1952),en Política e cultura, Turín, Einaudi 1995, págs. 32 Y ss.

4 L"impegnodeIl7ntellettualecit., págs. 11-12.

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formismo, que exige una mente sin prejucios, yenergía de carácter"s.

Durante más de medio siglo, Norberto Bobbio hapersonificado mejor que nadie este papel del hom-bre de cultura, transmitiéndonos eso que él mismoha llamado el "equipaje" de los "frutos más sanos dela tradición intelectual europea: la inquietud de labúsqueda, el aguijón de la duda, la voluntad dediálogo, el espíritu crítico, la mesura en el juicio, elescrúpulo filológico, el sentido de la complejidad delas cosas"6. En el clima de enfrentamiento de posi-ciones ideológicas propio de la postguerra, estemodelo intelectual comportaba una invitación y uncompromiso de diálogo, y a la vez un esfuerzo demediación: donde "mediación -son también pala-bras de Bobbio- no quiere decir síntesis abstracta,mirada olímpica, desapego mágico, sino mirarlo to-do con el interés del más ferviente de los especta-dores y al mismo tiempo con el desinterés del másriguroso de los críticos"7; en suma, no significa dis-tanciamiento o indiferencia, sino confrontación ra-cional, basada en la independencia de juicio y en lahonestidad intelectual, sin certezas apriorísticas osoluciones preconstituidas.

Esta concepción de la cultura y este método depensamiento -explícitamente elaborados y pro-yectados en la inmediata postguerra en una seriede intervenciones recogidas en ese ensayo de pe-dagogía civil que fue Politíca e cultura (1955)- re-presentaban una novedad en la cultura filosóficaitaliana. Si comparamos a Norberto Bobbio con elque fue el máximo intelectual italiano de la primeramitad de este siglo, Benedetto Croce, descubrire-mos, sin duda, muchos rasgos comunes: la autori-dad intelectual, una cultura y una erudición extraor-dinarias en los más diversos campos del saber, unailimitada producción filosófica, la misma concienciade la responsabilidad cívica del hombre de culturaB,

5 N. Bobbio, Liberta e potere (1955), en Politica e cultura, cil.pág. 280. "El deber de los hombres de cultura", había escritoBobbio al comienzo de su Invito al colloquio de 1951, "es hoymás que nunca sembrar dudas, y no recoger certezas... Culturasignifica medida, ponderación, circunspección: valorar todos losargumentos antes de pronunciarse, controlar todos los testimo-nios antes de decidir, y no pronunciarse y no decidir nunca aguisa de oráculo del que dependa, de manera irrevocable, unaopción perentoria y definitiva" (en Politica e cultura, cil., pág.15J.

Liberta e potere, cil., pág. 281.7 Ibídem.8 Se puede perfectamente repetir para Bobbio lo que el escri-

bió en 1953 a propósito de Benedetto Croce: "Entre todos losproblemas relativos a la política que se asomaron a la mente deCroce en su lar~a vida... el problema de la política de la culturafue el que sintio con más profundidad, con toda su concienciade docto que es docto antes de ser hombre práctico o político,pero que al mismo tiempo tiene un altísimo sentido de la res-ponsabilidad cívica del docto, cuando no sea un árido erudito,de la función rescatadora de la filosofía, cuando no sea acade-micismo, verbalismo o virtuosismo de las ideas abstractas. Ysintió este problema de manera tan profunda que no sólo sedetuvo en él para teorizarlo, sino que las distintas actitudes polí-ticas que asumió estuvieron constantemente acompañadas osostenidas por una consideración general de la función políticade los intelectuales y son reconducibles y fueron por el cons-cientemente reconducidas a actitudes de política de la culturamás que de política militante" (Croce e la politica della cultura(1955), en Politica e cultura, cil., pág. 101. En Profi/o ideologicodel Novecento italiano, (1968), Einaudi, Turín 1986, pág. 172,Bobbio señala, no obstante, una diferencia entre la concepcióncrociana de la relación entre política y cultura y la que informó la"renovación cultural" de la segunda postguerra: "La máxima enla que, en los primeros años del siglo, se había inspirado Croce,

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el papel de "maestros de vida moral", como el mis-mo Bobbio ha llamado a Benedetto Croce9

• Pero lasdiferencias son todavía más numerosas: no sólo enel plano filosófico -Croce idealista, Bobbio anti-idealista, crecido en el ambiente positivista de Tu-rín-, sino sobre todo en lo relativo a lo opuesto delpapel ejercido por cada uno de ellos en la culturaitaliana. Croce, junto a Gentile, fue responsable deun largo proteccionismo cultural, por haber exco-mulgado totalmente algunos planteamientos filosófi-cos y descalificado por completo algunas discipli-nas. Por el contrario, Bobbio ha tenido el mérito dedesprovincializar la cultura italiana, importando nue-vas corrientes filosóficas, promoviendo el desarrollode disciplinas nuevas o abandonadas -desde lalógica a la filosofía de la ciencia, de la sociología ala ciencia política- restableciendo los contactosinterrumpidos con la cultura europea. Y opuestosson también los dos modelos de intelectual quepersonifican: el crociano y gentiliano del intelectualdepositario de la verdad y "mentor de la nación"w yel bobbiano del intelectual aguijoneado por la duda,consciente de los propios límites y más aún de loslímites de la filosofía, animado por la voluntad dediálogo y la ética de la búsqueda. "Estamos nece-sitados de positividad. Estamos cansados de retóri-ca", escribía Bobbio en su primer ensayo escritotras la Liberación, Filosofía e cultura: "Sólo una ac-titud de aceptada mortificación frente a las tareasdesmesuradas de una investigación positiva, nospuede devolver a la vía del pensamiento constructi-vo"; o sea, de "un saber riguroso y libre de prejui-cios, que no permita el revoloteo de los ideólogos,las zancadillas de los metafísicos, ni las mentiras delos retóricos; a una filosofía que no tenga prisa, nose invente lo que no puede conocer, que, sobre to-do, reconozca sus propias limitaciones, retorne a laexperiencia, y no se zambulla de cabeza en la tra-dición por miedo a lo que pueda encontrarse"".

Se comprenderá, así, cómo el estilo de pensa-miento promovido por Bobbio no fue sólo fruto deesa "agitación del espíritu", del "aborrecimiento detodo conformismo", del rechazo de cualquier dog-matismo, de la inagotable curiosidad intelectual quesiempre ha sostenido su opción neoilustrada por eldiálogo y la discusión. Fue todo uno con la búsque-da de nuevos caminos -de esos "tantos caminos"

para quien el único modo de hacer cultura un intelectual es ha-cer cultura, fue sustituida por esta otra: el único modo de hacercultura es hacer política, contribuyendo a transformar la socie-dad, desde el momento en que o la cultura sirve para transfor-mar la sociedad, es también ella misma un instrumento revolu-cionario, o bien es un pasatiempo inútil".

9 N. Bobbio, De senectute e altri scritti autobiografici, Einaudi,Turín 1996, pág. 63. (Hay trad. española, De senectute y otrosescritos autobiográficos, de E. Benitez, Taurus, Madrid 1997).

10 Bobbio usa esta expresión para referirse sólo a Genlile(ibídem, págs. 65-66).

11 En "Rassegna d'llalia", 1, nº 8, agosto 1946, págs. 117-125(cil. por el propio Bobbio en Prefazione a Una filosofia militante.Studi su Carlo Cattaneo, Einaudi, Turín 1971, pág. VIII). En elmismo ensayo Bobbio expresaba "la aspiración a un saber rigu-roso y libre de prejuicios, que no permita el revoloteo de losideólogos, las zancadillas de los metafísicos, ni las mentiras delos retóricos; a una filosofía que no tenga prisa, que no se in-venle lo que no puede conocer, que, sobre lodo, reconozca suspropias limitaciones, relorne a la experiencia, y no se zambullade cabeza en la tradición por miedo a lo que pueda encontrarse"(ibídem).

de los que habla en la carta que he citado al co-mienzo- que para el joven Bobbio era la tarea másurgente de los intelectuales tras la catástrofe de laguerra y el largo silencio de la cultura durante elfascismo. Desde este punto de vista, muy bien po-demos decir que Norberto Bobbio ha sido el"filósofo de la reconstrucción"12. V "reconstrucción"quería decir, como el propio Bobbio ha escrito en suProfilo ideologico del novecento italiano, "la amplia-ción de los horizontes mucho más allá de las fronte-ras nacionales" y "una nueva conciencia del papeldel intelectual en nuestra sociedad"13.

Norberto Bobbio, con su ilimitada producción14, ha

sido uno de los máximos y, quizá, el máximo prota-gonista de esta obra de reconstrucción, puesta aldía y desprovincialización. Gracias a él y a otros fi-lósofos de su generación, como Ludovico Geymo-nat, Nicola Abbagnano, Antonio Banfi, Giulio Preti,Enzo Paci, Cesare Luporini, Galvano Della Volpe,Renato Treves y Uberto Scarpelli, se importaron enItalia el existencialismo, la fenomenología, la filoso-fía analítica, la filosofía de la ciencia, el neopositi-vismo lógico, el pragmatismo y los marxismos hete-rodoxos (a comenzar por el del joven Marx), asícomo materias enteras hasta entonces casi ignora-das, como la lógica, la metodología de las cienciasempíricas, la antropología y la sociología.

11I. Pero Bobbio ha sido siempre y sobre todo unfilósofo del derecho: un estudioso de esa filosofíamenor -mejor, de esa pseudofilosofía en torno aun "pseudoconcepto", según la conocida descalifi-cación de Benedetto Croce- que es la reflexiónteórica y filosófica sobre el derecho. Por eso, la ta-rea de la reconstrucción iba de la mano del esfuer-zo reconstructivo y de refundación de la ciencia ju-rídica y de la teoría del derecho asignado a la razónen el momento del nacimiento de la democracia ita-liana. V, para Bobbio, tras una época marcada porel dominio de las metafísicas idealistas y espiritua-listas y en años de confrontaciones ideológicas y defugas irracionalistas, la filosofía analítica, la lógica,la filosofía de la ciencia, el neoempirismo y el utilita-rismo ingleses y, en el plano teórico, el normativis-mo kelseniano, fueron instrumentos de la razón.

Así, en su escuela, a partir del clásico ensayo de1950, Scienza giuridica e analisi del linguaggio, ver-dadero manifiesto programático, se formó una nue-va corriente de la filosofía del derecho, que fue aromper con la tradición metafísica que hasta enton-ces había separado a la filosofía jurídica de la cien-cia del derecho y de la práctica judicial, orientandosu esfuerzo de estudio al análisis teórico de losconceptos jurídicos en los usos de los jueces y delos juristas, a los métodos de construcción y de

12 Como "pensamiento que optaba por la 'reconstrucción''',define Andrea Greppi el pensamiento de Bobbio en los momen-tos posteriores a la Liberación, en su tesis de doctorado, Pen-samiento político de Norberto Bobbio, pág. 91, de próxima pu-blicación.

" Pro filo ideologico del Novecento italiano, cit., pág. 166.14 Véase la última bibliografía de los escritos de Bobbio, que

recoge unos 2.000 títulos, Bibliografía_degli scritti di NorbertoBobbio. 1934-1993, ed. de Caria Violi, Laterza, Roma-Bari 1993,489 páginas.

control, a la lógica de los razonamientos jurídicos, alpapel pragmático, es decir, cívico y político, ademásde explicativo, de la teoría del derecho. V aquí elrecuerdo no puede dejar de lIevarme hasta dos ex-traordinarios alumnos de Bobbio, a la vez maestrosde todos nosotros, prematuramente desaparecidos,que, tan distintos uno del otro, ambos nos han en-señado no sólo la fecundidad metodológica del aná-lisis lingOístico sino también la dimensión política dela ciencia jurídica y del papel del jurista. Me refiero aUberto Scarpelli, que junto a Bobbio llevó a cabo losprimeros estudios de análisis del lenguaje jurídico,semántica del lenguaje normativo y metodología dela ciencia jurídica; y a Giovanni Tarello, a quien sedebe la crítica más lúcida y corrosiva de las opera-ciones ideológicas y políticas realizadas por la doc-trina jurídica tras el manto de la cientificidad y laneutralidad valorativa.

Así, pues, la filosofía analítica italiana del derechonació y creció, en torno a Bobbio, en los años cin-cuenta y sesenta, y se dio a conocer en Italia y enEuropa esencialmente como "la escuela de Bobbio".Todos los años -como recordarán muchos de loscolegas menos jóvenes aquí presentes- nos reu-níamos quince o veinte personas en el Instituto defilosofía del derecho de Turín, en los que llamába-mos "los seminarios de San José", porque teníanlugar en la festividad del 19 de marzo. V me gustarecordar el último de ellos, celebrado, precisamente,aquí en Camerino, el 19 de marzo de 1971, por ini-ciativa de Sandro Baratta y mía, y la animada dis-cusión con Bobbio durante tres días en torno a latesis de Giovanni Tarello, que entonces sonó a pro-vocación, de que las normas jurídicas "no existen",por no ser ellas el "objeto" sino el "producto" de lainterpretación y de las manipulaciones de los juris-tas, y, por otro lado, aquella otra no menos viva so-bre la vexata quaestio de la posible o imposibleneutralidad valorativa de la ciencia jurídica.

Pero, más allá de los disensos, era el estilo depensamiento que Bobbio nos había enseñado loque constituía y, espero, que seguirá constituyendoel rasgo común de nuestra pequeña comunidad ius-analítica, junto a un segundo y asimismo importantefactor: el programa -señalado por Bobbio comotarea de la filosofía jurídica15

-- de la reflexión sobre

15 Teoria della scienza giuridica, Giapicchelli, Turín, págs. 7-8,donde la investigación sobre el método jurídico viene indicada co-mo la segunda tarea de la filosofía del derecho, después de la re-flexión sobre la justicia. Sobre Bobbio teórico y metateórico delderecho, cfr. R. Guastini, Norberto_Bobbio: analisi dellinguaggio eteoria formale del diritto, 1, 1949-1960, en "Materiali per una storiadella cultura giuridica", 8, 1, 1978, págs. 293-356; id., NorbertoBobbio teórico del diritto, 11, 1961-1965, ibídem, 9, 1979, págs,523-541; id., Norberto Bobbio teórico del diritto, 111, 1966-1980,ibidem, 10, 1980, págs. 483-508; A. Ruiz Miguel, Filosofía y dere-cho en Norberto Bobbio, cit.; El método de la teoria jurídica deBobbio, en U.Scarpelli (ed.), La teoria generale del diritto. Problemie tendenze attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio, Edizioni diComunita, Milán 1983, págs. 387-411.; P. Borsellino, NorbertoBobbio e la teoria generale del diritto. Bibliografía ragionata 1934-1982, Giuffre, Milán 1983; id., Norberto Bobbio metateorico deldiritto, Giuffre, Milán 1991. Véanse también E. Pattaro, 11positivis-mo giuridico italiano dalla rinascita alla crisi, (1972), en Oiritto eanalisi dellinguaggio, U.Scarpelli (ed.), Edizioni di Comunita, Milán1976, págs. 451-487; M. Jori, 11giuspositivismo analitico italianoprima e dopo la crisi, Giuffre, Milán 1987; M. A. Barrere Unzueta,La escuela de Bobbio. Reglas y normas en la filosofía jurídica ita-liana de inspiración analítica, Tecnos, Madrid 1990; J. Oliveira Ju-nior, Bobbio e a Filosofía dos Juristas, Fabris, Porto Alegre 1994.

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el método de la ciencia jurídica, el análisis clarifica-dor de ese particular universo linguístico que es elderecho positivo, la denuncia y la superación de lasantinomias y las lagunas del derecho sobre la basedel derecho mismo y las promesas incorporadas ensus principios constitucionales, del control racional,en fin, de las operaciones metalinguísticas realiza-das sobre él por los juristas y los operadores jurídi-cos, ya sean legisladores, jueces o funcionariosadministrativos.

IV. Así, llego a la segunda y no menos importantelección de Norberto Bobbio: el nexo que siempre haligado, en su pensamiento, razón, derecho y demo-cracia.

Ha sido frecuente dividir la vida intelectual deBobbio en dos fases: la de la filosofía jurídica y lateoría general del derecho y la de la filosofía políti-ca y la teoría de la democracia. Esta interpretaciónes ciertamente veraz si se considera la biografíaacadémica e intelectual de Bobbio, que en 1972dejó la enseñanza de la Filosofía del derecho porla de la Filosofía política y se dedicó desde enton-ces a los estudios palitológicos más que a los filo-sófico-jurídicos. Pero, a mi juicio, se trata de unadivisión extrínseca, dado el estrecho vínculo quesiempre ha ligado, en el pensamiento de Bobbio, aderecho y democracia, teoría del derecho y filoso-fía política.

En efecto, para Bobbio la democracia es unaconstrucción jurídica y el derecho es el instrumentonecesario para modelar y garantizar la democracia.V, más aún, el derecho es una construcción racio-nal y la razón -la artificial reason de Hobbes- esel instrumento necesario para elaborar el derecho.Por eso, Hobbes y Kelsen son los dos principalesautores de Bobbio: porque el derecho es fruto de larazón, como para Hobbes, y la democracia y la paz,como para Kelsen, son un producto del derecho."Derecho a través de la razón", "democracia y paz através del derecho", podríamos decir, parafrasean-do, a propósito de Bobbio, el título del libro La paz através del derecho, escrito por Kelsen en 1944.

Hay un pasaje hermosísimo de Bobbio, en su In-troducción de 1948 al De cive de Hobbes, que ex-presa del modo más lúcido ese nexo por él institui-do entre derecho y razón: "la filosofía civil, como lageometría", escribe Bobbio a propósito de Hobbes,"dirige el propio conocimiento a un objeto producidopor nosotros mismos". V, "¿en qué sentido se pue-de decir que nosotros producimos el objeto de lafilosofía civil o, con las mismas palabras de Hobbes,formamos el Estado? El Estado, responde Hobbes,no es por naturaleza sino por convención. Precisa-mente, porque da satisfacción a una exigencia ele-mental del hombre, son los mismos hombres lo quelo quieren"16.Por esto la teoría bobbianadel derecho,como antes la teoría hobbesianadel Estado, es una''teoríade razón",o sea, como afirmó Bobbiodesde unensayo de 1949, una ''teoría forma/,17 -axiomatizable,

,. N. Bobbio, Introduzione a T. Hobbes, Opere politiche, ed.de Norberto Bobbio, 1, Utet, Turín 1959, pág. 23.

11 Francesco Carnelutti, teórico generale del diritto (1949), en

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se podría añadir- como lo son la matemática y lageometría.

Pero hay un segundo sentido, no menos impor-tante, en el que el derecho y la paz son producto dela razón. En cuanto, prosigue el pasaje de Bobbio,"los hombres son guiados a fundar el Estado por unrazonamiento: mientras la guerra es el producto deuna inclinación natural, la paz es un dictamen de larecta razón, es decir, de la facultad que permite alhombre recabar ciertas consecuencias de ciertaspremisas o remontarse a los principios a partir deciertos datos de hecho". Por eso, añade Bobbio, "laobra hobbesiana... es ya de por sí un acto de con-fianza en la racionalidad humana. Hobbes está con-vencido de la fuerza persuasiva del buen razona-miento... Por tanto él no se preocupa de saber si loshombres primitivos fueron capaces alguna vez deseguir el raciocinio hasta ponerse de acuerdo sobrela constitución del Estado; los individuos a los quehabla son sus contemporáneos o, mejor, sus con-ciudadanos, desviados por falsas doctrinas, y elestado de naturaleza del que deben salir es laabierta lucha religiosa y política de su patria, bajocuyo fuego se incuba la guerra civil. Es a ellos a losque quiere explicar que el Estado es el producto delos hombres mismos, y, más precisamente, de lavoluntad de los hombres en cuanto seres raciona-les; o, si se quiere, de la voluntad racional del hom-bre"18.

Tres siglos más tarde, en 1948, después de con-cluida la guerra más sangrienta de la historia huma-na, también Bobbio habla a sus conciudadanos,pensando en la nueva Italia republicana, en la de-mocracia por construir, en la paz que era precisodefender y garantizar. V también Bobbio quiere ex-plicar a éstos que el derecho es una construcciónhumana, de nuestra entera responsabilidad: comofilósofos, como juristas, como ciudadanos; y quetambién lo es la democracia, por tratarse de unaconstrucción jurídica además de social. Puesto queel derecho y el Estado no son entidades naturales,sino artificios y, por consiguiente, son como los que-remos y, antes aún, como los pensamos. V la de-mocracia, a su vez, es antes que nada, según laclásica definición de Bobbio, "un conjunto de reglas(las llamadas reglas del juego) que permiten la másamplia y segura participación de la mayor parte delos ciudadanos... en las decisiones pOlíticas"'9y poreso "la solución de los conflictos sociales con el

Studi sulla teoria generale del diritto, Giappichelli, Turín 1955,págs. 5 y ss. La misma caracterización de la teoría del derechovuelve a proponerse en La teoria pura del diritto e i suoi critici(1954), ibidem, págs. 96 y ss. y en Formalismo giuridico e for-malismo etico (1954), ibídem, pags. 145 y ss.

1. N. Bobbio, Introduzione cit., págs. 24-25.19 N. Bobbio, Quali alternative alla democrazia rappresentati-

va? (1975) en Quale socialismo? Discussione di un 'alternativa,Einaudi, Turín 1976, pág. 42. (Hay trad, española: ¿Qué alter-nativas a la democracia representativa?, del Opto. de Filosofíadel Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, como ca-pítulo 11 del artículo más amplio titulado Democracia representa-tiva y teoría marxista del Estado, en "Sistema", nQ 16, enero de1977. La misma versión se encuentra incluida en El marxismo yel Estado, de varios autores, Editorial Avance, Barcelona 1977,págs. 49 y ss. Y en ¿Qué socialismo? Discusión de una alterna-tiva, en trad. de J. Moreno, Plaza y Janés, Barcelona 1977,págs. 83 y ss.).

máximo consenso,,20, "sin necesidad de recurrir a laviolencia recíproca"21.

De este modo, la filosofía política de Bobbio se li-ga con su filosofía jurídica y con su concepción dela cultura y del papel político del intelectual. Y secomprende por qué la filosofía de Bobbio ha sidosiempre una "filosofía militante", como dice el her-moso título de su colección de ensayos sobre CarloCattaneo, otro de sus "autores": es decir, una"filosofía socialmente comprometida", aunque "porencima de la confusión", ajena a los "integrismos deiglesia y de partido", consciente de sus limitacionespero también -son siempre palabras de Bobbio-de su propia "función de crítica y de estímulo de lasinstituciones" y de su "misión reformadora"22.

Yo creo que, hoy, esta doble apelación de Bobbioa la razón y al derecho como instrumentos deconstrucción y de garantía de la paz y de la demo-cracia es más que actual. Ciertamente -frente a lacrisis que atraviesan en Italia nuestra democracia ynuestras instituciones, y, por otra parte, ante las gi-gantescas mutaciones inducidas a escala planetariapor la globalización, la emergencia de nuevos pode-res (financieros, mediáticos, tecnocráticos) que es-capan a los tradicionales controles políticos y jurídi-cos, así como a la vista de esa "revoluciónpermanente" que, como ha escrito Bobbio, es elprogreso técnico-científico en "contradicción dramá-tica" con nuestro persistente y tal vez creciente"analfabetismo moral,,23_ no podemos abrigar nin-guna certeza sobre el futuro de la paz y de la de-mocracia. No podemos saber, como Bobbio mismonos advierte en el Congedo con que se cierra suAutobiografia, "en qué sentido está destinada a pro-ceder,,24la historia humana: si hacia un crecimientode las desigualdades, el hambre, la marginación, la

20 Id., Le regole del gioeo (1981), en L'utopia eapovolta, Edi-trice La Stampa, Turín 1990, pág. 103.

21 l., Morale e politiea, en "Nuova Antologia", 566, 1991, fase.2179, pág. 79. Sobre la concepción bobbiana de la democraciacomo conjunto de reglas del juego, véase P. Meaglia, Bobbio ela demoerazia. Le regole del gioeo, Edizioni cultura della Pace,San Domenico di Fiesole, 1994.

22 N. Bobbio, Una filosofia militante, cit., págs. VIII-IX.23 Id., Autobiografía cit., págs. 258 y 260.24 Ibídem, pág. 257.

opresión y la apatía política, o hacia formas de de-mocracia internacional fundadas en la garantía de lapaz y de los derechos humanos frente a los Esta-dos y a tantos otros poderes viejos y nuevos.

Hay, no obstante, una cosa que nos ha enseñadola historia de este siglo: que en la construcción de lademocracia no existen alternativas al derecho, yque en la construcción del derecho no existen alter-nativas a la razón. "Si no hubiéramos aprendido delmarxismo -escribía Bobbio hace cuarenta años-a ver la historia desde el punto de vista de los opri-midos, ganando una nueva inmensa perspectivasobre el mundo humano, no nos habríamos salva-do. O habríamos buscado refugio en la isla denuestra interioridad privada o nos habríamos puestoal servicio de los viejos patronos"25. Pero el fracasohistórico de aquella gran esperanza del siglo quefue el comunismo es hoy una confirmación de laenseñanza de Bobbio sobre el nexo entre derecho ydemocracia: puesto que ese fracaso se debió engrandísima medida, precisamente, al desprecio delderecho -y de los derechos- como técnica de li-mitación, control y regulación del poder; en otraspalabras, al prevalecimiento de la antigua y recu-rrente tentación que es el "gobierno de los hom-bres" en lugar del "gobierno de las leyes".

Todos somos deudores de Norberto Bobbio poresta enseñanza, a la que ha dedicado, con pasión yrigor, toda su vida de filósofo militante. Y es de estadeuda de agradecimiento de la que hoy, profesorBobbio, su antigua Facultad quiere dejar constan-cia, confiriéndole el doctorado ad honorem en Dere-cho.

(Traducción de Perfecto ANDRES IBAÑEZ).

25 Libertá e potere, cit., pág. 281.

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El nuevo proceso penal de Costa RicaJosé Ricardo DE PRADA SOLAESA

Por Ley nº 7594 de 28 de marzo de 1996 de laAsamblea Legislativa de la República de Costa Ricapublicada en el Alcance nº 31 a "la Gaceta" Nº 31de 4 de junio de 1996 se aprobó el nuevo CódigoProcesal Penal, cuya entrada en vigor está prevista,según establece el artículo 472 y último de su arti-culado, el próximo día 1 de enero de 1998.

Este nuevo Código Procesal Penal (NCPP) supo-ne, al menos en el plano legislativo, importantescambios en el sistema enjuiciamiento penal hastaahora vigente en Costa Rica, que en la actualidadviene constituido por Código Procesal Penal, Ley nº5377 del 19 de octubre de 1973 y leyes posterioresque lo adicionaron y reformaron y a quien viene asustituir. Con él se pretende el paso de un sistemamixto como el actuai1 a un proceso de estructuraacusatoria que, podríamos decir, sigue, a grandesrasgos, los principios del acusatorio puro dibujadosen el Código Procesal Penal Tipo para lberoaméricade 19882•

Este intento de crear un proceso penal, aunqueno plenamente, si, como se ha afirmado, marcada-mente acusatorio se manifiesta sobre todo en la fa-se inicial o de investigación preparatoria o prelimi-nar, que sustituye a la Instrucción formal delanterior y que se encomienda al fiscal.

Se estructura, por tanto, el nuevo proceso en tresfases perfectamente diferenciadas: fase inicial deinvestigación o procedimiento preparatorio; fase oprocedimiento intermedio de control de la acusacióny admisión de prueba por medio de la audienciapreliminar; y tercera fase de juicio oral y público porun Tribunal de jueces profesionales. Este MinisterioPúblico, aunque formalmente integrado en el PoderJudiciaP, no tiene funciones jurisdiccionales pro-piamente dichas4 ya que éstas, como tales, vienen

1 El CPP vigente en la actualidad de 1973-75 sigue el modelodel Código de 1939 de la provincia argentina de Córdoba atribu-yéndose su elaboración a los profesores Alfredo Vélez Maricon-de.], Sebastián Soler.

Elaborado por Bemal, De la Rúa, Pellegrini y Maier.3 El Ministerio Público costarricense no es un órgano consti-

tucionalizado. Por el contrario, si aparece como un órgano ads-crito al Poder Judicial que ejerce sus funciones en el ámbito dela justicia penal y con sujeción a lo dispuesto en la Constituciónpolítica y las leyes (art. 1 de la LOMP). Actualmente el nombra-miento del Fiscal General de la República recae en la Corte Ple-na por tiempo indeterminado. Los fiscales son nombrados por elFiscal General con aprobación del Consejo Superior del PoderJudicial. A partir de 1998 será nombrado por una mayoría deltotal de la Corte Plena por períodos de cuatro años con posibili-dad de reelección por períodos iguales.

Juan-Luis Gómez Colomer llama la atención en una Nota apie de página de su trabajo sobre "La Instrucción del ProcesoPenal por el Ministerio Fiscal: Aspectos estructurales a la luz delderecho comparado" publicado en la Revista de la Asociaciónde Ciencias Penales de Costa Rica " Ciencias Penales" nº 13(pág. 45), sobre el dato, que estima muy importante para obser-var las posibilidades reales de actuacion del Ministerio Públicoen Costa Rica y del Poder Judicial en general, de que éste, deacuerdo con el artículo 177, 11 de la Constitución Política de1949, dispone de al menos el 6 % del presupuesto de la Repú-blica.

4 En este breve estudio sobre el nuevo proceso penal de laRepública de Costa Rica expresamente se va eludir entrar en

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encomendadas al juez de la fase preparatoria, quees, a su vez, diferente del de la etapa intermedia y,por su puesto, del de la de enjuiciamiento y queactúa como Juez de garantías con funciones espe-cíficas atribuidas legalmente -arto 293- en mate-ria de restricción de derechos fundamentales y depreconstitución de pruebas -anticipo jurisdiccionalde prueba- en relación a actos definitivos e irre-productibles realizados en esta fase de investiga-ción preliminar o cuando haya de preservarse prue-ba que corre peligro.

Sin embargo, y como se tendrá ocasión de anali-zar después, la vigencia del principio acusatoriopuede quedar seriamente en entredicho en la fasede enjuiciamiento al quedar en la nueva regulaciónresiduos de potestades inquisitivas en manos delTribunal encargado de enjuiciamiento que, depen-diendo como se interpreten y en que sentido y gra-do se utilicen, pueden trastocar definitivamente elprocedimiento convirtiéndolo en fuertemente inqui-sitivo en el momento decisivo si por parte de losoperadores jurídicos encargados de ponerlo en fun-cionamiento no se asume el radical cambio de filo-sofía que parece haber querido el legislador costa-rricense, dando al traste con los aspectos másbenéficos de la reforma; siendo éste, sin duda, yaunque no el único, uno de los aspectos más criti-cables del nuevo Código. Puede decirse que el le-gislador no ha conseguido acertar a hacer, quizápor temor o desconfianza en la calidad de su Mi-nisterio Público, una nueva regulación en la quequede definitivamente claros los papeles de los in-tervinientes en el proceso, sobre todo de los juecesen la fase de enjuiciamiento, de tal manera que semejore la situación actual en la que con frecuenciael Tribunal de juicio acude sin rubor a la búsquedade la prueba necesaria para la condena en los ca-sos en que ésta no ha sido eficazmente aportadapor el fiscal, quien en muchos casos actúa de formaindolente sabedor de que en su papel acusador vaa ser sustituido por un Tribunal beligerante, abier-tamente implicado en la búsqueda de la verdadmaterial en interés de la justicia y de que sus posi-bles deficiencias acusatorias no van a tener conse-cuencias en el resultado ya que serán, sin duda,ampliamente corregidas por el Tribunal, producién-dose, con frecuencia, una confusión de papeles quese autoalimenta con la práctica del día a día y quese acrecienta ante la falta de un planteamiento rigu-roso de las funciones de cada parte en el proceso.

debates sobre ciertos aspectos tradicionalmente polémicos yaque con ello se excedería con mucho del objeto mayormentedescriptivo del mismo.

En el aspecto que nos ocupa se omite hacer expresa mencióna la naturaleza, para unos meramente administrativa, para otrossiempre jurisdiccional, de la investigación penal cuando esta esllevada por otro sujeto distinto del Juez de Instrucción. Al res-pecto vide: Andrés, Perfecto; "Ni fiscal instructor, ni Habermasprocesalista", en Jueces para la Democracia. Información y de-bate nº 16-17,2-3/1992, págs. 46 Yss.

Otro de los aspectos más destacable y quizátambién discutible es la introducción, no obstante dela vigencia del principio de legalidad, de la oportuni-dad, si bien de forma reglada, en el ejercicio de laacción penal por parte del Ministerio Público (art. 22NCPP). Como elemento correctivo, sin embargo, elfiscal no tiene el monopolio del ejercicio de la acciónpenal en los delitos de acción pública, dado quetambién se confiere esta posibilidad a la víctimamediante el ejercicio de la acusación particular.Igualmente, en relación a determinados delitos5, ca-be la acción popular que incluso en el caso de deli-tos que afecten a intereses colectivos o difusospuede ser ejercitada por personas jurídicas vincula-das a esos intereses6•

En esta misma línea merece ser resaltada la, engeneral, preocupación mostrada por el legisladorpor la víctima a la que se da amplia entrada y parti-cipación en el procedimiento con variados derechosde intervención y ello aunque no haya ejercido laacusación particular y no sea formalmente parte,siendo incluso oída al final del juicio oral al dárseleuna especie de derecho a la penúltima palabra. Sinembargo, por contra, el Ministerio Público sólo en-tablara la acción civil cuando de forma expresa ledelegue el ofendido tal acción y también en el su-puesto de que la víctima sea menor o incapaz y elloa través de una oficina especializada en la defensacivil de las víctimas.

Cabe, por último, para concluir estos aspectosmeramente introductorios, indicar que junto con elprocedimiento ordinario cuya regulación de formasintética se expondrá a continuación se regulan enel NCPP otros procedimientos especiales tales co-mo el procedimiento abreviado, el procedimientopara asuntos de tramitación compleja, el procedi-miento por delito de acción privada, el procedi-miento para la aplicación de medidas de seguridad,el procedimiento para juzgar a los miembros de lossupremos poderes y el procedimiento para juzgarlas contravenciones.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO

1. Procedimiento preparatorio o fase deinvestigación preliminar por parte del MinisterioFiscal

Señala el nuevo CPP que constituye la finalidaddel procedimiento preparatorio determinar si existebase para el juicio mediante la recolección de loselementos que permitan fundar la acusación del fis-cal o del querellante y la defensa del imputado. Co-rresponde al Ministerio Público practicar las diligen-cias y actuaciones de la investigación preparatoriaque no requieran autorización judicial ni tengancontenido jurisdiccional -arto 290 CPP- en los de-

5 Delitos cometidos por funcionario público en el ejercicio desus funciones o con ocasión de ella, hayan violado derechoshumanos o abusado de su cargo. También delitos que lesionanintereses difusos.

6 También en relación a ciertos delitos tiene competencia enmateria de persecución penal la Procuraduría General de la Re-pública y la Contraloría G. de la R.

litos de acción pública, para ello el Ministerio Públi-co formara un legajo de investigación con el fin depreparar su requerimiento -arto 275 CPP_7.

Se prevé que el Fiscal este auxiliado en esta la-bor de investigación por la Policía Judicial(Organismo de Investigación judicial -OIJ-, etc.)que actuará bajo la dirección y control del Fiscal(dependencia funcional) -arts. 67 y ss Y 283 Y ss-pero sin dependencia orgánica de éste8.

El nuevo CPP profundiza en la diferenciación defunciones en esta Primera Fase9, distinguiendo en-tre lo que son específicas actividades de investiga-ción que podrían calificarse como de naturalezaadministrativa (desde luego no jurisdiccional ensentido estricto) y que como tales no tendríannunca valor probatorio para fundar la condena delacusado, de las jurisdiccionales propiamente di-chas, tales como: los anticipos jurisdiccionales deprueba y actos que afecten a derechos funda-mentales -arts. 293-8-, la resolución de excep-ciones y demás solicitudes propias de esta etapa, laadopción de medidas cautelares personales y rea-les, el otorgamiento de autorizaciones y la realiza-ción en sí misma del allanamiento y registro de mo-rada o lugar habitado y, en general, el control delcumplimiento de los principios y garantías estable-cidos en la Constitución Política, incluida la duracióndel procedimiento.

El legislador parece que trata de evitar la mezclaentre una y otra funciones en lo que resulta una cla-ra apuesta por el sistema acusatorio.

Surgen dudas, no obstante, en relación a deter-minados actos que en principio el NCPP atribuyeindistintamente al juez y al fiscal, incluso a la poli-cía, y que podrían afectar a derechos fundamen-tales, tales como la inspección corporal -arto188-, la requisa -art.189- y el registro de vehí-culos -190-10. La única interpretación constitu-cional y no contradictoria posible es que dichospreceptos se refieren exclusivamente a actos deinspección puramente externos que no lleguen aser realmente afectantes de derechos fundamen-tales (comprobación de tatuajes, cicatrices o ca-racterísticas físicas que no requieran ninguna cla-se de intervención ni siquiera la desnudezcompleta, etc.) o urgentes en los mismos casos delos allanamientos sin orden del artículo 197 y no

7 Los términos en que esta redactado el artículo 275 delNCPP han determinado cierta polémica con respecto a cual de-be ser el contenido del legajo de investigación, si sólo debecontener los documentos que puedan ser incorporados al de-bate o si por el contrario éste sería el contenido mínimo o nece-sario debiendo contener además todos aquellos actos de inves-tigación que resulten relevante sin que pueda ocultárseleninguno a la defensa. Existe opinión común de que no seriancontenido de este legajo las notas sobre estrategia de investiga-ción, etc., que el fiscal llevaría reservadamente.

8 La Policía Judicial tiene, en principio, una capacidad de ini-ciativa en la investigación limitada ya que dentro de las seis ho-ras siguientes a su primera intervención tienen la obligación deinformar al fiscal.

9 El artículo 277 "in fine" del CPP establece que los fiscalesno podrán realizar actos propiamente jurisdiccionales y los jue-ces, salvo las excepciones expresamente previstas en el Códi-go no podrán realizar actos de investigación.

10 La Sala Constitucional ha considerado en diversos votosque dichos actos afectan a derechos fundamentales incluido elregistro de vehículos (ad ex. 4693-93, 3013-94, 2320-95,5790-96 etc.).

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en otros que por ser en suficiente medida afec-tantes de derechos fundamentales estarían bajoestricta reserva de jurisdicción.

En principio cabría hacer un pronostico favorablede esta atribución de la investigación preliminar alMP, teniendo en cuenta los principios de oficialidad,legalidad matizada por cierta oportunidad reglada,imparcialidad y objetividad que por disposición legaldeben acompañar su actividad y que se vería ade-más apoyada por la existencia de elementos estruc-turales favorecedores, al menos en el plano formal,de la independencia del fiscal, tales como la existen-cia de un fiscal integrante del Poder JudiciaP 1.

Como contrapunto, sin embargo, es ya clásica lacrítica que se hace a este tipo de sistemas en quese coloca la investigación inicial en manos de unade las partes y que pone de manifiesto la desigual-dad real entre las partes, fiscal y defensa, ya que,aunque en le plano teórico ambas partes tienen lasmismas posibilidades de búsqueda de pruebas, sinembargo en la realidad el fiscal dispone de la policíacomo auxiliar de la investigación y tal como expresael conocido dicho: "solo la policía tiene palas conque cavar"12. En la mayoría de los casos el investi-gado, y por tanto su defensa, carecen de medioseconómicos y materiales para llevar a cabo la in-vestigación, por lo menos en el mismo plano deigualdad que el fiscal. De otra parte también care-cen de ciertos medios coercitivos previstos legal-mente para el fiscal o la policía y, además, en prin-cipio, sólo es el fiscal quien puede realizar ciertasdiligencias de investigación y, por ejemplo, instar unregistro domiciliario (allanamiento) u otra diligenciade investigación semejante. Además de ser quienaccede o no en la primera instancia a las peticionesen materia investigación efectuadas por la defensa.

Como correctivos cabe esperar el eficaz funcio-namiento de la Defensa pública, institución bienarraigada en el sistema costarricense que respondea la lógica del sistema acusatorio puro y el generalcumplimiento por parte del fiscal de la obligación deactuar con la objetividad que el impone el artículo63 de la NCPP, al establecer la obligación de inves-tigar no sólo las circunstancias que permitan com-probar la acusación sino también las que sirvan pa-ra eximir de responsabilidad al imputado e inclusoefectuar los requerimientos e instancias conforme aese criterio incluso en favor del imputado. Este de-ber de objetividad, por tanto, no viene contempladocomo un valor abstracto que debe adornar la actua-ción del Ministerio Público sino que parece exigiractuaciones concretas incluso en favor del imputa-do.

Los aspectos que, quizá, resultan más inquietan-

11 Ver nota 3. Sin embargo se debe constatar determinadaspeculiaridades del sistema judicial costarricense tanto en lo quese refiere al acceso a los cargos de juez, fiscal y defensoresPúblicos todos ellos integrantes del Poder Judicial como a lacircunstancia de que aproximadamente el 80% de las plazas noestén cubiertas por titulares desde hace años, lo que determinaque quienes ejercen estas funciones no se vean protegidas ensu independencia por los elementos estructurales básicos queintegrarían lo que se ha venido a llamar el "Estatuto del Juez":ob~etividaden el sistema de ingreso, inamovilidad, etc.....

2 Spencer, John: La Preuve. En: Procédures pénales d'Euro-pe. O. Dir. Mireille Delmas-Marty. PUF. París, 1995, pág. 539.

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tes para la efectividad del nuevo modelo vienen de-rivados por las necesidades de adaptación de losmedios materiales y humanos a esta nueva situa-ción, requiriéndose, por una parte el adecuado di-mensionamiento de las plantillas de acuerdo a lasnuevas funciones del fiscal investigador, desde lue-go mucho más amplias que las actuales, inclusocon la creación de unidades especializadas dentrode la Fiscalía con capacidad para la persecución dedelitos cada vez más dificultosos acordes a la com-plejización de la sociedades modernas; y por otro, ypor las mismas razones, un profundo cambio"cultural" en los miembros del Ministerio Público,tanto en sus esquemas de actuación, como inclusoen su mentalidad ...

1.1. Inidicación del procedimiento

El nuevo CPP prevé como formas de inicio delprocedimiento la denuncia verbal o escrita de cual-quier persona que tenga noticia de un delito de ac-ción pública, estableciéndose la obligación de de-nunciar para diversas clases de funcionarios yprofesionales que tuvieran conocimiento de los he-chos por razón de su cargo u oficio.

Cabe la iniciación de las investigaciones de oficiopor parte del Ministerio Público y parte de la PolicíaJudicial quienes dentro de las seis horas siguientesa su primera intervención tienen la obligación deinformar al fiscal. También mediante querella biensea de la víctima o de cualquier persona en los ca-sos en los que es posible la acción popular.

Se prevé la posibilidad de desestimación de ladenuncia, la querella o las actuaciones policialespor parte del Tribunal a requerimiento del MinisterioPúblico, cuando el hecho denunciado no constituyadelito o no sea posible proceder, sin que esta reso-lución cierre definitivamente la posibilidad de inves-tigación ya que el procedimiento podrá reabrirsecuando nuevas circunstancias así lo exijan. Estaresolución que es apelable deberá ser comunicadaa la víctima que así lo haya pedido.

En cuando a la intervención de otros sujetos delproceso en los actos de investigación que efectúe elfiscal, el nuevo Código no emplea una formulacontundente, pues únicamente establece que el fis-cal permitirá la presencia de las partes en los actosque practique, sin, parece, reconocer expresamenteel derecho de las partes a intervenir, ni regulandolos mecanismos para que esta participación se pro-duzca. Sólo el nuevo texto reconoce el derecho aasistir a las partes distintas del Fiscal en los casosde anticipo jurisdiccional de prueba.

También se establece que las partes pueden pro-poner diligencias de investigación y que el fiscal de-berá realizarlas si las considera pertinentes y útiles,debiendo motivar la negativa a su práctica, pudien-do las parte acudir al juez del procedimiento prepa-ratorio que se pronunciara sin sustanciación sobrela procedencia de la prueba.

Cabe la posibilidad excepcional, por una sola vez,acordada mediante resolución fundada del Ministe-rio Público y siempre que el imputado no este priva-

do de libertad, por plazo no superior a diez días, delsecreto total o parcial de las actuaciones. Este pla-zo es prorrogable, si bien en ese caso es suscepti-ble de revisión por parte del juez. También, noobstante el vencimiento de los referidos plazos, esposible que el juez disponga la realización de unacto sin citación de las partes a petición del fiscal ycuando la eficacia de un acto dependa de la reservaparcial de las actuaciones.

En materia de publicidad se establece expresa-mente el carácter no público del procedimiento pre-paratorio en relación a terceros con la obligación deguardar secreto impuesta a todas las partes delproceso.

1.11.Valoración inicial

Establece el artículo 297 que recibidas las prime-ras diligencias el fiscal las valorará a los efectos dela continuación de la investigación o para solicitar,bien sea: la desestimación de la denuncia, querellao actuaciones policiales; el sobreseimiento; la in-competencia por razón de materia o territorio; laaplicación de un criterio de oportunidad; la suspen-sión del proceso a prueba; la aplicación del proce-dimiento abreviado; la conciliación o cualquier otramedida tendente a finalizar el proceso. Asimismo, sino se ha conseguido individualizar al imputado elFiscal podrá, por si mismo, fundadamente, archivarlas actuaciones.

1.11.1.Principio de oportunidad

No obstante la afirmada vigencia del principio delegalidad, sin embargo el nuevo CPP da abierta yfranca entrada a formas de oportunidad regladas13,

tanto en lo que se refiere a los supuestos en losque es posible, como en cuanto al moment014 yprocedimiento aplicable y a los efectos que éstaproduce15. Se regulan igualmente otras posibili-dades o figuras relacionadas, tales como: la sus-pensión del procedimiento a prueba - arts. 25 y

13 El artículo 22 de CPP bajo la rubrica de "Principios de lega-lidad y oportunidad" establece que el Ministerio Público deberáejercer la acción penal pública en todos los casos en que seaprocedente, con arreglo a las disposiciones de la ley.

Sin embargo este mismo artículo también establece que elmismo Ministerio Público con autorización de su superior jerár-quico puede solicitar que se prescinda total o parcialmente de lapersecución penal en los supuestos previstos en el mismo artí-culo: a) insignificancia del hecho o mínima culpabilidad del autoro participe o exigua participación de éste, salvo que afecte alinterés público o lo haya cometido un funcionario público en elejercicio de su cargo; b) arrepentimiento activo en criminalidadorganizada o violenta o de delitos graves o tramitación comple-ja; c) daño físico o moral grave sufrido por el imputado que tornedesproporcionada la aplicación de la pena; d) insignificancia dela pena en relación a las ya impuestas o previsiblemente impo-nibles incluso en el extranjero en cuyo caso podrá prescindirsede la extradición activa y concederse la pasiva.

14 Los criterios de oportunidad podrán solicitarse hasta antesde ~ue se formule la acusación del MP.

1 El artículo 23 del CPP establece bien sea la extinción de laacción penal o la suspensión de su ejercicio en los supuestos decolaboración que esta condicionada al resultado de ésta: "si lacolaboración del sujeto o la sentencia no satisfacen las expec-tativas" ..."el MP deberá solicitar del Tribunal que ordene reanu-dar el procedimiento"...

sS.- ; conciliación -arto 36- y extinción de laacción penal en ciertos casos específicamenteprevistos en el artículo 30 -reparación del daño,etc.-

Parece, por tanto, que el legislador ha pretendidohacer una auténtica simbiosis entre el principio delegalidad y de oportunidad, con una presencia real yno meramente testimonial de manifestaciones con-cretas de los que se ha venido a llamar justicia ne-gociada o pactada (-ADR- Alternative Dipute Re-solution).

No resulta éste el lugar adecuado para desarrollarla amplia polémica doctrinal que se ha producido enrelación a este complicado y debatido tema16.

Frente a las opiniones que sostienen que se tratade instrumentos procesales o incluso alternativas alproceso que resultan interesantes, en cuanto quepretenden la simplificación del proceso penal y lasuperación de la concepción clásica del procesopenal como cauce del "ius puniendi" estatal yapuestan por otras formas de pacificación socialcon entrada activa tanto del imputado como de lavíctima en el proceso, están aquellas otras que,además de poner de relieve que son alternativas deaplicación delicada y difícil, suponen una auténticamercantilización del proceso penal que parte de unaficción como es la igualdad de las partes, que enrealidad es puramente ilusoria y, en fin, resulta in-compatible con los fines del proceso, desquiciandotodo el sistema de garantías.

En cualquier caso, como pone de manifiesto Fe-rrajoli, la justicia negociada no es el resultado lógicodel modelo teórico acusatorio, que consiste en laseparación entre juez y acusación y en la igualdadentre acusación y defensa, en la oralidad y en lapublicidad del juicio, si no de una manifestaciónconcreta del proceso penal estadounidense, produ-ciéndose una confusión injustificable en el planoteórico, pero que responde a razones históricas.

A parte de los clásicos argumentos que se handado a favor y en contra de las ADR, parece nece-sario recordar que la evolución de la sociedad mo-derna ha producido importantes cambios en la es-tructura social del proceso, y que frente a laconcepción clásica que pone el acento en la con-frontación de dos partes o dos intereses, se apreciacon frecuencia que en la actualidad, el proceso,mas que bipolar, es policéntrico, y que en él estánen juego una muy amplia red de intereses de con-tornos difíciles de identificar con precisión o dondeel número o personas afectadas puede ser muyconsiderable17, por lo que el esquema clásico engran medida ya no resulta válido.

16 Al respecto ver: Schí.inemann, Bernd: ¿Crisis del procedi-miento penal?(¿marcha triunfal del procedimiento penal ameri-cano en el mundo?). En: Jornadas sobre la "Reforma del Dere-cho Penal en Alemania". Cuadernos del Consejo General delPoder Judicial. Madrid.1991, págs. 49 Y ss.

Tulkens, FranC;:oise:La Justice négociée. En: Procédures pé-nales d'Europe. O. Dir. Mireille Delmas-Marty. PUF. París,1995,págs. 551 Y ss.

Ferrajoli, Luigi: Derecho y razón. Teoría del garantismo pe-nal. Ed. Tratta. Madrid 1995, págs. 567 Y ss Y 746 Y ss.

17 Guarnieri, Carlo; Pederzoli, Patrizia: La puissance de juger.Ed. Michalon. París 1996, pág. 19.

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1.111.Conclusión del procedimiento preparatorio

Cuando el fiscal o querellante estimen que los ele-mentos de prueba son insuficientes para fundar laacusación podrán requerir la desestimación, el so-breseimiento provisional o definitivo. También podránsolicitar la suspensión del proceso a prueba; la apli-cación de criterios de oportunidad, el procedimientoabreviado o que se promueva la conciliación, remi-tiendo al juez junto con el requerimiento las actuacio-nes y elementos probatorios. El artículo 300 del CPPprevé expresamente que en caso de aplicación decriterios de oportunidad o sobreseimiento el fiscal de-berá ponerlo en conocimiento de la víctima para darlela oportunidad de constituirse en querellante.

El Tribunal del procedimiento intermedio resolverásobre el requerimiento interesado. En el caso deque se produzca disconformidad y considere proce-dente la apertura a juicio remitirá nuevamente lasactuaciones al fiscal para que modifique su posturaremitiéndoselas en caso contrario al fiscal general ofiscal superior, resolviendo en el sentido solicitado sise mantiene en su posición.

Cuando el fiscal considere que la investigaciónproporciona elementos suficientes para ir a juiciopresentará la acusación requiriendo la apertura deljuicio. De la acusación se dará traslado a la víctimaa los efectos de darle una vez mas la oportunidadde que se constituya en querellante.

11. Procedimiento intermedio. Resolucionesconclusivas. Audiencia preliminar

Esta fase tiene como finalidad fundamental tantoel control de la acusación como de la prueba inclusola legalidad de ésta. Así el NCPP establece que unavez formulada la acusación o la querella el Tribunal,tras poner de manifiesto a las partes las actuacio-nes y evidencias reunidas durante la investigación,convocará a una audiencia preliminar en la que laspartes podrán: plantear defectos formales o sustan-ciales; oponer excepciones; solicitar sobreseimientoprovisional o definitivo; la suspensión de procedi-miento a prueba; la imposición o revocación de unamedida cautelar; el anticipo de prueba; la aplicacióndel procedimiento abreviado18, de un criterio deoportunidad o la conciliación; podrán igualmenteofrecer la prueba para el juicio oral o hacer cual-quier planteamiento que permita una mejor prepa-ración del juicio. El Tribunal resolverá seguidamentesobre lo procedente en relación a las cuestionessuscitadas, dictará auto para la apertura a juicio,acordando en ese caso sobre la admisión de laprueba ofrecida para el juicio, con la particularidadde que puede ordenar de oficio la que considereesencial. En el auto de apertura a juicio el Tribunalindicará la parte de la acusación o de la querellaque resulte admitida o en su caso sobre cual de

18 El procedimiento abreviado parte de la admisión del hechopor el imputado y permite al Tribunal directamente dictar sen-tencia salvo que estime pertinente oír a las partes y a la víctima.El Tribunal se ve sujeto a la pena solicitada que puede serhasta un tercio menor de la mínima prevista legalmente para eldelito.

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éstas (acusación del fiscal o querella) dicta el autode apertura.

Antes de remitir las actuaciones al Tribunal deSentencia el imputado podrá solicitar al de la faseintermedia la realización del debate en dos fases(cesura), para que en la primera se discuta sobre laexistencia de culpabilidad y en la segunda sobre, ensu caso, la individualización de la pena y las conse-cuencias civiles.

111.Fase de juicio oral

El artículo 326 del CPP establece que el juiciocomo fase esencial del proceso se realizará sobrela base de la acusación, en forma oral, pública,contradictoria y continua.

Aunque se prevé expresamente que el juicio sedesarrollará en presencia ininterrumpida de los jue-ces y de las partes y que el imputado no podráabandonar la Sala sin permiso del Tribunal, sin em-bargo, se le permite no asistir al mismo después dedeclarar, en cuyo caso será conducido a una Salapróxima y podrá ser representado por su defensor.

Se regulan igualmente excepciones a la publici-dad del juicio en los casos en que: se afecte direc-tamente al pudor, la vida privada o la integridad dealgunos de los intervinientes; afecte gravemente ala seguridad del Estado o a los intereses de la justi-cia; peligre un secreto oficial, particular, comercial oindustrial; se reciba declaración a una persona y elTribunal considere inconveniente la publicidad.

Por el contrario también se prevé una amplia partici-pación de los medios de comunicación social permi-tiendo que las empresas de radiodifusión y televisiónpuedan instalar en las Salas aparatos de grabación,fotografía, radiofonía, filmación u otros, si bien el Tribu-nal determinara las condiciones en que se ejerceránestas facultades, debiéndose respetar la voluntad delimputado, víctima o cualquier otra persona que no de-seen que se grabe su voz o su imagen.

De la misma manera se establecen excepciones ala oralidad - arto 334- en aquellos casos previstosdonde, bien se trate de pruebas que se hayan reali-zado según las reglas de anticipo jurisdiccional deprueba, pruebas documentales, periciales, declara-ciones de coimputados rebeldes o absueltos, seanincorporadas al juicio por lectura.

El NCPP regula expresamente la forma de practi-carse durante el acto del juicio los diversos mediosde prueba, si bien rige el principio de libertad pro-batoria. Cabe la posibilidad de que el Tribunal pue-da, como prueba para mejor proveer, excepcional-mente, de oficio o a petición de parte, la recepciónde cualquier prueba en el caso de que surgan nue-vos hechos o circunstancias nuevas.

En relación a la valoración de la prueba el nuevoCPP determina que el Tribunal asignará el valor co-rrespondiente a cada uno de los elementos deprueba con aplicación estricta de las reglas de lasana crítica, debiendo justificar y fundamentar, ade-cuadamente, las razones por las cuales les otorgadeterminado valor, con base en la apreciación con-junta y armónica de toda la prueba esencial.

111.1.Quiebra del prinicipio acusatorio en la fasedecisional

Como ya se ha tenido ocasión de indicar con an-terioridad, la vigencia del principio acusatorio no eshomogénea en todo el proceso penal ya que seproducen importantes déficit de vigencia de esteprincipio en la fase de enjuiciamiento al darse am-plias potestades al juez de Sentencia de intervenirde forma relevante para el resultado del proceso almargen de la acusación o sin ajustarse a lo pedidopor ésta. Así, se establece la posibilidad de reaper-tura del debate - arto 362- si el tribunal estima du-rante la deliberación absolutamente necesario reci-bir nuevas pruebas o ampliar las incorporadas. Eneste mismo sentido, también viene recogida la posi-bilidad de que la sentencia no se ajuste a los he-chos de la acusación en el caso de que favorezca alimputado ni a la calificación jurídica de las acusa-ciones e incluso con posibilidad de aplicar penasmás graves o distintas de las solicitadas. Sin duda,como hemos indicado, es éste uno de los aspectosmás criticables del nuevo proceso penal, en cuantoque estas posibilidades de intervención que seotorgan al juez suponen una peligrosa confusión depapeles entre los de acusar y juzgar y pueden cau-sar graves indefensiones a las partes que se pue-den ver condenadas sorpresivamente por delitospor los que no habían sido acusadas, sin que, comoya se ha tenido ocasión de manifestar anterior-mente, la hipotética búsqueda de la verdad materialpueda justificar, ni si quiera en el plano teórico, queel juez asuma otras funciones distintas de la de juz-gar y más dentro del contexto de un proceso que sepreocupa en otras fases procesales de diferenciarlas funciones de instrucción y de enjuiciamiento yque permite una amplia y variada utilización de laoportunidad.

IV. Garantías procesales19

El nuevo Código procesal penal contempla unamplio corolario de garantías procesales a lo largode todo su texto, siendo especialmente de destacarel catálogo de ellas contenidas en el Titulo I bajo larúbrica: "Principios y Garantías procesales", res-pondiendo a una moderna técnica de explicitaciónde estos principios en una "Parte General" informa-dora del resto del ordenamiento. Estos principiostienen en algunos casos concretos desarrollos en laregulación de determinados aspectos, vb: derechosde los imputados -arto 82-, o de forma muy inte-resante en el control sobre la duración del proceso- arto 171 y ss-, etc. Sin embargo, sin pretenderser exhaustivos si se aprecian situaciones dudosastal como la indicada posibilidad de que el MinisterioFiscal pueda, por sí mismo, ordenar la investigacióncorporal del imputado -arto 88-. Las garantíasprevistas son en ocasiones difusas y la regulación

19 La Sala Constitucional y especialmente a partir del Voto1739-92 ha elaborado una depurada doctrina sobre las garan-tías inherentes al debido proceso con base en los artículos 39 y41 de la CP y otros y la Convención Americana de DerechosHumanos.

contradictoria con otros prinCipiOs, ya que lo quejustifica la intervención en la mayoría de los casoses su vocación de ser fuente de prueba.

V. Actividad procesal defectuosa

Es en el capítulo relativo a la actividad procesaldefectuosa en el que se regula la prueba irregular-mente obtenida, dando la impresión de que el legis-lador quiere eludir expresamente esta denominación.El principio general es el del saneamiento y la invali-dez de los actos sólo cuando éste no pueda ser po-sible, sin perjuicio de la imposibilidad de valoraciónpara fundar una decisión, ni de ser utilizados comopresupuestos de ella, los actos realizados con inob-servancia de formas y condiciones previstas en laConstitución, etc., cuando no se haya producido elsaneamiento. Sin embargo, se echa en falta la regu-lación determinados aspectos de esta temática y so-bre todo el llamado efecto indirecto o contaminantede las pruebas ilegalmente obtenidas cuya vigencia,no obstante, podría deducirse del párrafo segundodel artículo 181 que prohíbe la utilización incluso dela información obtenida mediante tortura, etc.

VI. Régimen de recursos

Lo más destacable en esta materia es lo limitadodel recurso de casación contra sentencias y sobre-seimientos dictados por el Tribunal del juicio, encuanto que sólo cabe interponerse por inobservan-cia o aplicación errónea de un precepto legal.

VII. Ejecución

Por último, cabe indicar que la ejecución de lassentencias, salvo disposición en contrario, corres-ponde al Tribunal que las dictó. Pueden plantear in-cidentes en la ejecución el fiscal, el querellante, elcondenado y su defensa. Se prevé la existencia deun fiscal de ejecución de la pena que intervendrá enlos procedimientos de ejecución velando por el res-peto de los derechos fundamentales. También sepreven los jueces de ejecución de penas que con-trolaran el cumplimiento del régimen penitenciario yel respeto de los fines constitucionales y legales delas penas y medidas de seguridad, con una serie defunciones específicas señaladas legalmente -arto458 NCPP-.

BIBLlOGRAFIA BASICA

Armijo Sancho, Gilberth: Garantías constitucionales.Prueba ilícita y la transición al nuevo proceso pe-nal; Colegio de Abogados de Costa Rica; San Jo-sé 1997.

VV.AA.: Reflexiones sobre el Nuevo Código Proce-sal Penal, Corte Suprema de Justicia-Asociaciónde ciencias penales de Costa Rica; San José1996.

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De la estructura 'jurídica' de la represióny de la superación del pasado en Argentina

por el Derecho penal*

Un comentario desde el punto de vista jurídico

KaiAMBOS

INTRODUCCION

Si se lee el reportaje del periodista Verbitsky alex oficial de la Armada Scilingo, como también lasconstancias de las sesiones del Senado sobre losoficiales de la misma fuerza armada argentina, paraese entonces en actividad, Rolón y Pernías\ sesentirá el recuerdo de la pregunta planteada ya en1985 por la Comisión Nacional sobre la Desapari-ción de Personas (CONADEP), de cómo habrá sidoposible "mantener la impunidad de tantos delitos,consumados con la evidencia de un mismo 'modusoperandi' y muchos de ellos ante numerosos testi-gos" (CONADEP, 1985, p. 391). La cuestión va másallá del dominio militar (1976-1983), si se pregunta,desde la perspectiva actual, por la superación delpasado (mediante el derecho penal) de los gobier-nos democráticos sucesores, de Alfonsín (1983-1989) Y de Menem (desde 1989). Esa cuestión deningún modo puede ser investigada en este lugarde manera exhaustiva, sino sólo esclarecida desde elpunto de vista jurídico-penal. A este respecto, se de-be separar la cuestión de la estructura "jurídica" delaparato represivo durante la dictadura, de la cuestiónde la elaboración jurídico-penal de la violación a losderechos humanos posterior a la dictadura.

1. DE LA ESTRUCTURA 'JURIDICA'A LA REPRESION

Una estructura jurídica o normativa exteriormentevisible no hubo. Para coordinar la "lucha antisub-versiva" las fuerzas armadas habían dispuesto másbien un "plan de acción" (Sancinetti, 1988, pp. 24 Yss.). Conforme a él, el país fue dividido -dicho agrandes rasgos- en varias zonas, dentro de lascuales las operaciones fueron llevadas a cabo bajoel comando de la fuerza armada respectiva com-petente (Ejército, Fuerza Aérea, Marina). El Ejércitodebía supervisar todas las actividades represivasdesde el punto de vista operativo. En principio, lasdiversas fuerzas armadas debían actuar indepen-dientemente una de otra para que -así, el general

• Título original: Zur "rechtlichen" Struktur der Repression undstrafrechtlichen Vergangenheitsbewiiltigung in Argentinien-EinKommentar aus juristischer Sicht, en Detlef Nolte (comp.), Ver-gangenheitsbewiiltigung in Lateinamerika Jlnstitut fur Iberoame-rika-Kunde; Verbund Sitftung Deutsches Ubersee-Institut}, Fran-kfurt a. M., 1996.

, En original, en: Verbitsky (1995).

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Videla- "los distintos elementos de las fuerzas noperturbaran su accionar entre Sf'2; pero se habíaprevisto que una fuerza apoyara a otra a solicitudde ésta. Desde el punto de vista jurídico es decisivoque cualquier posibilidad de control jurídico era im-posible per se. Por tanto, la estructura descripta fuede naturaleza táctica, no normativa. La Junta mismareconoció esto en su "Documento Final", cuandohabla de "planes", pero no de "normas": ''Todas lasoperaciones contra la subversión y el terrorismo,fueron llevadas a cabo por las fuerzas armadas ypor las fuerzas de seguridad ... fueron ejecutadasconforme a planes aprobados y supervisados porlos mandos superiores orgánicos de las fuerzas ar-madas y por la Junta militar a partir del momento desu constitución" .

Según ello existían, por tanto, un plan de accióncomún o varios planes individuales que fueron eje-cutados utilizando la estructura de organización je-rárquica y de obediencia de las fuerzas armadas yuna división de tareas funcional-horizontal creada alefecto.

A pesar de la falta de configuración formal-normativa de esta estructura, el problema centraldel juicio a los ex comandantes4 residió precisa-mente en probarle a éstos que, mediante sus ór-denes, o en virtud del plan mencionado, habíanoriginado causalmente determinados hechos puni-bles de los subordinados (el problema de la res-ponsabilidad vertical) y que existían funciones yresponsabilidades de igual categoría (el problemade la responsabilidad horizontalt Desde el puntode vista de la dogmática penal se trató en este ca-so, y se trata en casos configurados de modo se-mejante, de la cuestión de si los superiores habían

2 Citado según Sancinetti (1988, p. 25) quien toma la referen-cia del juicio a los ex comandantes (al respecto, n. 4).

3 Original en: "Boletín Oficial", Bs. As., 2/5/1983 (citado segúnSancinetti, 1988, pp. 25 Y s.).

• Se trata del proceso contra los comandantes de las juntasmilitares, que dependió primeramente del Consejo Supremo delas Fuerzas Armadas (CSFA), pero que después fue asumidopor la justicia federal y concluido con el fallo de la Cámara Na-cional de Apelaciones y el fallo de casación de la Corte Supre-ma de Justicia (cf. especialmente la sentencia de la Cámara del9/12/1985, en: "Fallos C. S.", t. 309-1 Y 11,de casi 1.900 páginas:"Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de lasFuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del PoderEjecutivo Nacional". En Sancinetti (1988, pp. 221 a 228 y 243 Ys.) se hallan los fundamentos de la decisión de ambas senten-cias; él realiza también un análisis fundado y crítico. Cf. igual-mente Maier (1995).

5 Existió aun otro problema en la responsabilidad temporal,dado que las juntas militares practicaron un sistema de rotación(con más detalle, Sancinetti, 1988, pp. 33 Y ss.).

actuado como autores (mediatos) o sólo comopartícipes (instigadores). La autoría presuponeque los superiores habían dominado el acontecerdel hecho incluso por el dictado de órdenes (elllamado "dominio del hecho") y los subalternosejecutores como qua si "instrumentos"; o bien debeser probado al menos que el control del acontecerdel hecho por fuerza de un aparato de poder orga-nizado resultaba dentro de una estricta obedienciajerárquica, es decir que, en este sentido, existía uncontrol perfecto de los hombres de atrás mediantelos autores físicos (el llamado "autor detrás delautor"6). En el núcleo, se trata del contenido de ilí-cito y de la reprochabilidad de la conducta respec-tiva. El observador imparcial le hará al dador de laorden y superior, regularmente, un reproche moralmayor que al ejecutor de la orden y subalterno. Elprimero decide, en principio, sobre la realizaciónde determinada "operación" y utiliza los subalter-nos sólo como "instrumentos" de ejecución de suorden. Por tanto, tiene más "responsabilidad" porel hecho real que los subalternos que sólo acatansu orden. Consecuentemente, en estos casos sedebe partir (excepcionalmente) de auto ría media-ta, dado que el superior, como "autor detrás delautor" por fuerza de un aparato de poder organi-zado", posee el dominio del hecho sobre los su-balternos como intermediarios?

En las expresiones de Scilingo se halla tambiénuna prueba de la estructura informal del aparato re-presivo:

Pregunta: "¿A nadie le llamaba la atención queuna decisión tan grave como quitar la vida a las

• Cf. últimamente el Tribunal Supremo Federal alemán, en"Neue Juristische Wochenschrift", 1994, pp. 2703 Y SS., 2706(responsabilidad jurídicopenal de los miembros del Consejo deDefensa Nacional de la República Democrática Alemana porhomicidios dolosos en la frontera interior alemana por gendar-mes contra quienes huían del país). "Hay ... grupos de casos enlos cuales, a pesar de actuar un sujeto intermedio con respon-sabilidad irrestricta, el aporte del hombre de atrás conduce demodo francamente automático a la realización del tipo deseadapor este hombre de atrás. Ello puede existir cuando el hombrede atrás utiliza determinadas condiciones-marco mediante es-tructuras de organización, dentro de las cuales su aporte al he-cho origina cursos causales de cierta regularidad. Condiciones-marco de esta clase con cursos de cierta regularidad entran enconsideración especialmente en estructuras de organizaciónestatales, de empresa o similares a negocios, y en obedienciajerárquica. Si el hombre de atrás actúa en un caso tal en cono-cimiento de estas circunstancias, utiliza especialmente tambiénla disposición incondicional del ejecutor directo a cumplir el tipo,y el hombre de atrás quiere el resultado como consecuencia desu propio actuar, es autor en la forma de autoría mediata". Ladoctrina jurídico-penal dominante habla en este contexto de la''fungibilidad del intermediario", que "confiere el dominio del he-cho al autor de escritorio". Ver, por todos, la obra fundamentalde Roxin, Taterschaft und Tatherrschaft, 6ª ed., 1994, pp. 242 Yss., 653 Y ss. (Hay traducción castellana parcial de la 2ª ed.,1967, de Carlos Elbert, Voluntad de dominio de /a acción me-diante aparatos de poder organizados, en "Doctrina Penal",1985, pp. 399 Y ss.)

7 Se excluye la autoría mediata, en principio, cuando el llama-do intermediario, por tanto, aquí, el subalterno, actúa sin error ycon plena culpabilidad, es decir, cuando no es rnero instrumentoinvoluntario del hombre de atrás. Por otro lado, en tales casosuna coautoría también parece inadecuada, dado que ella presu-pone un actuar sobre la base de una decisión común al hecho,con división del trabajo, pero el autor actúa aquí solo y en virtudde una orden del superior. Queda la posibilidad de una instiga-ción, que sin embargo parece injusta ante el trasfondo de la in-clusión institucional del subalterno y del control de la organiza-ción por el superior. Por ello, se debe aceptar la autoría mediataen la forma del "autor detrás del autor".

personas no proviniera de una normativa refrenda-da en forma responsable?"

Respuesta: "No. No existe ninguna fuerza armadadonde todas las órdenes se hagan pro escrito, seríaimposible mandar. El sistema que estaba montadopara eliminar a los elementos subversivos, era or-gánico, ..."

Pregunta: "¿Nadie preguntó por qué no se firma-ban órdenes de fusilamiento y se ejecutaban enforma pública por un pelotón?"

Respuesta: "Sí, fue uno de los temas que seplantearon ... No se daba a conocer qué pasaba conlos detenidos para evitar la información y crear in-certidumbre en el enemigo. Esa era la razón teóricaque nos dieron. El tiempo demostró que la razónera otra, porque muchos años después, en los jui-cios, nadie dijo lo que había pasado."

El carácter no escrito del proceder fue, por tanto,una estrategia elegida conscientemente, para difi-cultar la posterior reconstrucción de la represión yde los hechos individuales, en definitiva, por tanto,la superación del pasado por el derecho penal.

En lo demás, dominaba -al menos desde el puntode vista de la junta gobernante- la doctrina de la"obediencia incondicional" (absoluta o pasiva) frentea las órdenes de los superiores. Según el derechomilitar argentino, en principio responde el superiorque ha impartido la orden (art. 514, Código de Justi-cia Militar [CJM]) (con más detalle, Ambos, 1997, pp.165 Y ss.). El subalterno responde sólo en caso deexceso en el cumplimiento de la orden, y, por cierto,como partícipe (no como autor). Tiene además underecho a reclamación en caso de órdenes(manifiestamente) antijurídicas (art. 675, CJM, la lla-mada obediencia reflexiva). Sin embargo, se castiga(arts. 667, 674, CJM) el rehusarse a cumplir una or-den -esto es determinante en vista de la estructurade las fuerzas armadas, organizada jerárquicamen-te-, y una reclamación no libera al subalterno deejecutar la orden impartida (art. 675, CJM). Ante eltrasfondo de esta situación jurídica -aún vigente(!)- y de las relaciones de poder fácticas durante ladictadura, parece comprensible la expresión lapidariade Scilingo sobre esta problemática ("era una orden,y había que ejecutarla"), aun cuando, desde el puntode vista del Estado de Derecho, no era menos obje-table.

11. DE LA SUPERACION DEL PASADOPOR EL DERECHO PENAL

Ya tres años después del fin de la dictadura mi-litar -tras la primeramente celebrada creación dela CONADEP y de la anulación de la autoamnistíade los militaresB

- los gobiernos legitimados de-mocráticamente de Alfonsín y Menem comenzaron

• Mediante la ley 22.924 (decreto-ley 22.924, del 22/9/1983,publicada el 27/9/1983, en: "Legislacion Argentina", t. 1983-B,pp. 1681 Y s.), fueron declarados no perseguibles todos los de-litos cometidos entre el 25/5/1973 y el 17/6/1982. Sin embargo,ya tres meses después de su promulgación, por la ley 23.040(sancionada el 22/12/1983, promulgada el 27/12, y publicada el29/12, en: "Legislación Argentina", t. 1983-B, p. 1813) aquellaley fue declarada inconstitucional, nula y carente de "todo efectojurídico", por el Congreso (1).

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a tender un manto de olvido sobre las violacionescometidas a los derechos humanos, con una am-plia legislación de amnistía, las llamadas "leyes deimpunidad"g. A las leyes sancionadas todavía du-rante el gobierno de Alfonsín, 23.492 (diciembrede 1986), mejor conocida como la llamada "Ley dePunto Final", y 23.521 (junio de 1987), mejor co-nocida como "Ley de Obediencia Debida", le si-guieron numerosos indultos decretados por el pre-sidente Menem. Ante esa situación, las víctimasde las violaciones a los derechos humanos tuvie-ron que contentarse con la aprobación de regíme-nes indemnizatorios, cuyos resultados prácticosaún habrá que esperar10

•

1. La 'Ley de Punto Final'

La Ley de Punto Final (véase "Legislación Argen-tina", t. 1986-B, p. 1100) dispone en el artículo 1:

"Se extinguirá la acción penal respecto de todapersona por su presunta participación ... en los deli-tos del artículo 10 de la ley 23.049, que no estuviereprófugo, o declarado en rebeldía, o que no haya si-do ordenada su citación ... antes de los sesenta díascorridos a partir de la fecha de promulgación de lapresente ley11...

"En las mismas condiciones se extinguirá la ac-ción penal contra toda persona que hubiere cometi-do delitos vinculados a la instauración de formasviolentas de acción política hasta el 10 de diciembrede 1983".

Además, se dispuso que las cámaras federalescompetentes podrían examinar el estado de lascausas que tramitaban ante el Consejo Supremo delas Fuerzas Armadas (CSFA) dentro del plazo de60 días (art. 2). Una detención o prisión preventivaeventualmente necesaria de miembros de las fuer-zas de seguridad se sujeta a las disposiciones delos arts. 309/318 CJM (art. 3). El plazo de sesentadías se suspende, entre otras cosas, durante lascuestiones de competencia que se susciten entre elCSFA y las cámaras federales (art. 4).

Conforme a ello, quedó excluida la persecuciónde prácticamente todos los hechos cometidos du-rante el período mencionado, sesenta días des-

• Aunque el triunfo electoral de Alfonsín sobre los peronistasse podía reconducir decisivamente a su promesa de castigar lasviolaciones a los derechos humanos. Al respecto, Sancinetti(1989, p. 49): "Pero nadie habría podido creer en esta alternati-va [un triunfo electoral de Alfonsín], si no hubiera habido la pro-mesa seria de someter a revisión las violaciones a los derechosfundamentales del hombre ocurridas durante el gobierno militar".Acerca de la promesa de Alfonsín, véase también Garro / Dahl(1987, p. 302).

,. Decreto 70/91 ("Boletín Oficial" [BO] del 16/1/1991), así co-mo también "Anales de Legislación Argentina" (ADLA), L/-A,1991, pp. 332 Y ss., así como también ley 24.043 y decreto2722/92 (BO del 2/1/1992, como también en ADLA, LII-A, 1992,pp. 30 Y s.); cf. también el informe de Argentina a la Comisiónde Derechos Humanos de las Naciones Unidas (Doc. N.U.,CCPR/C/75, Add. 1, 23/1/1994, par. 25).

lt Artículo 10 de la ley 23.049 (la ley 23.049, sancionada el9/2/1984, promulgada el 13/2 y publicada el 15/2, en:"Legislación Argentina", t. 1984-A, pp. 6 Y ss., reformó el Códigode Justicia Militar') se refiere a los delitos que fueron cometidosentre el 24/3/1976 y el 26/9/1983, para perseguir el "terrorismo"(inc. 1) Y que están contenidos tanto en el Código Penal comoen las leyes militares especiales (inc. 2).

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pués de la promulgación de la ley, en tanto unsospechoso no hubiera sido citado a declarardentro de ese período. Solamente fueron excep-tuados los delitos de "sustitución de estado civil"y "sustracción" y "ocultación de menores"12 (art.5, ley 23.492).

2. La 'Ley de Obediencia Debida'

Esta ley (véase "Boletín Oficial" del 9/6/1987) im-pone la presunción irrefutable de que los militareshasta el grado de general de brigada no son puni-bles por los delitos del artículo 10, Nº 1, de la ley23.049 -antes mencionado (n. 11)-, en razón deque han obrado "en virtud de obediencia debida"(art. 1). Bajo esta expresión se entiende, con másprecisión, que "... las personas mencionadas obra-ron en estado de coerción bajo subordinación a laautoridad superior y en cumplimiento de órdenes,sin ... posibilidad de inspección, oposición o resis-tencia a ellas (a las órdenes) en cuanto a su opor-tunidad y legitimidad" (art. 1).

Entre los grados de servicio inferiores y superio-res se hace una diferenciación, en el sentido de queen los superiores puede ser refutada la "presunciónde obediencia", si dentro de treinta días de la pro-mulgación de la ley se resolvía judicialmente quelas personas referidas "tuvieron capacidad decisoriao participación en la elaboración de las órdenes"(art. 1). La ley se aplica de oficio a todas las causaspendientes (art. 3). Solamente están exceptuadoslos delitos ya mencionados en la ley 23.492 y la"apropiación extorsiva de inmuebles" (art. 2). El ar-tículo 11 de la ley 23.049, que había reglamentadolas condiciones de la "obediencia debida" comocausa de exclusión de la pena en el Código de Jus-ticia Militar, negando la aplicación para el caso de"hechos atroces o aberrantes", es dejado de lado enla ley 23.521 (art. 6).

3. Regulaciones infralegales

Junto a estas leyes, fueron preparadas e impar-tidas instrucciones o directrices concomitantes alos fiscales, que tenían el fin aparente de acelerarlas causas por violaciones a los derechos huma-nos y, en tanto fuera posible, agruparlas. Pero unanálisis más preciso de estas instrucciones poneen claro que estaba en juego, para el ejecutivo, elno admitir en absoluto la mayor parte de las cau-sas que fueran posibles, o bien terminar con la in-vestigación 13.

12 Se trata aquí de hechos tristemente célebres, mediante loscuales agentes militares o allegados se "apropiaron" de hijos deopositores al régimen, desaparecidos o ejecutados (sustituciónde estado civil de menores). En primer lugar fue anulado el es-tado civil del hijo respectivo y luego registrado bajo uno nuevo.Como regla, eso incluía el "sustraer" y "ocultar" un menor.

13 Cf. sólo Garra / Dahl (19887, p. 333): •....a closer reading ofthose directives discloses the Government's intention to encou-rage the General Prosecutor to dimiss as many cases as poss;-bId'. [•.... una lectura más cuidadosa de estas instrucciones des-cubre la intención del gobierno de estimular al fiscal general aarchivar la mayor cantidad de casos posibles".]

El 24/4/1986, es decir, antes de la ley de PuntoFinal, el ministro de defensa impartió al fiscal gene-ral del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadastodo un conjunto de instrucciones14

• Según la lecturaoficial, de ese modo se debía contrarrestar la im-presión de que, con la "multiplicación de causas ..."estaba en juego "un enjuiciamiento colectivo de losintegrantes de las fuerzas armadas", de que, portanto, la Institución misma estaba sentada en elbanquillo de los acusados. Por ello, el fiscal generalmilitar fue instruido para:

a) informarse de todas las actuaciones radicadasy por radicarse y peticionar su acumulación a losprocesos ya existentes;

b) agrupar los procesos según el cuerpo de armarespectivo.

Además, el juicio a los ex comandantes debíaservir de modelo para los demás procedimientosprocesales. Ya no debían ¡ncoarse nuevas investi-gaciones respecto de los mismos hechos, debíanser asumidos principios probatorios y de valoraciónde la prueba de esa sentencia y ser sobreseídaspor razones de hecho o de derecho, si también loshechos correspondientes habían sido sobreseídosen ese proceso. Desde el punto de vista jurídico-material se dispuso -antes de la sanción de la an-tes mencionada ley especial- aplicar generosa-mente en favor de los imputados el principio de la"obediencia debida (art. 514, CJM).

Después de la Ley de Punto Final, les fueron im-partidas instrucciones similares también a los fis-cales de la justicia civil. Primeramente, el presidenteAlfonsín, en enero de 1987, dispuso instruir a losfiscales federales, mediante disposición del procu-rador general de la Nación, a guiarse, en las demásmedidas de persecución penal, por el juicio a los excomandantes (decreto 92/87, del 22/1/1987, en:Sancinetti, 1988, pp. 245/248). Correspondiente-mente, el procurador general, mediante resolucióndel 3/2/1987, impartió las siguientes instrucciones,que acompañaron la ejecución de la ley de PuntoFinal (resolución 2/87 del 3/32/1987, en: Sancinetti,1988, pp. 249/252).

-concentración de las investigaciones a casosque hubieran sido probados en el juicio a los excomandantes; más allá de ello, sólo a la persecu-ción de hechos que hayan podido considerarse"suficientemente acreditados";

-investigaciones sólo contra personas respectode las cuales existan "indicios seguros" en favor delprogreso de la acusación;

- restricción a personas que, por su importanteubicación en la cadena de mando, hubieran tenidoefectiva capacidad decisoria, o bien a personas quehubieran ejecutado materialmente "hechos atroceso aberrantes";

- reducción de la prescripción, comenzando acorrer la prescripción a) en caso de concurso real,de modo independiente, y b) en caso de privación

14 Ministro de Defensa, Instrucciones al Fiscal General delConsejo Supremo de las Fuerzas Armadas, 24/4/1989, en: San-cinetti (1988, pp. 229/231); críticamente, Garra / Dahl (1987, pp.333 Y ss.).

de libertad, no recién con el final de la comisión deldelito, sino ya cuando "el presunto responsable" (elsuperior de servicio [no del a.J) haya dejado de tener"el dominio o influencia decisiva" en el destino deldetenido ilegalmente, o bien desde la última ocasiónen que se hubiera acreditado la subsistencia de ladetención;

- preferente atención al desarrollo de procesosque trataran de delitos contra menores (los arribamencionados) .

4. Los indultos

El presidente Menem, aún en ejercicio del cargo,hizo un activo uso de su derecho al indulto (art. 86,inc. 6, de la Constitución Argentina ant. ref. 1994[arto 99, ¡nc. 5, actual redacciónJ)15 y le ahorró a losmilitares aún en prisión -entre ellos, numerososgenerales importantes- el cumplir toda su pena:

-En los dos primeros casos16, fueron indultados

militares y personal civil que habían cometido deli-tos en la "lucha contra la subversión". Según la fun-damentación oficial, se trataba a este respecto de la"reconciliación nacional. .. a cuyo fin es preciso quecada uno apacigOe su propio espíritu deponiendo elodio ...". El indulto fue declarado aplicable para con-denados y para personas que se hallaban procesa-das.

-El decreto 1004/89 (del 6/10/1989, publ. el10/10/1989, en: "Legislación Argentina", t. 1989-C,p. 2676) indultó a personal militar y de seguridadque había participado en el intento de golpe de lasfuerzas armadas habido entre abril y diciembre de1987.

- El decreto 1005/89 (del 6/10/1989, publ. el10/10/1989, en: "Legislación Argentina", t. 1989-C,p. 2679) indultó al personal que había participadoen la guerra de las Malvinas.

-Los decretos 2741 y 2746/9017 indultaron a nu-merosos militares, entre ellos, a los generales: Vi-dela, Massera, Agosti, Viola, Lambruschini, Camps,Richeri y Suárez Mason, como también a varioscolaboradores civiles del régimen militar y al con-ductor de la guerrilla Firmenich.

A MODO DE RESUMEN: CONCLUSIONES

Numerosos casos de imperdonables violaciones alos derechos humanos (d. Ambos, 1997, pp. 71 Yss.) ponen en claro de qué modo la impunidad fácti-ca de los años de dictadura argentina derivó en una

15 En total fueron indultadas 277 personas, preponderante-mente militares, pero también 64 ex guerrilleros (cf. Tappatá deValdez, 1990, p. 26). Durante la presidencia de Menem fuerondictados, hasta noviembre de 1991, 21 decretos de indulto (H.Cámara de Diputados de la Nación, Secretaría Parlamentaria,Dirección de Información Parlamentaria, Ss. As., 8/11/1991).

,. Decretos 1002 (personal militar) y 1003 (personas civiles),del 6/10/1989, pub!. el 10/10/1989, en: "Legislación Argentina", t.1989-C, pp. 2669 Y ss.

17 Decreto 2741 a 2746, del 19/12/1990, todos publicados el3/1/1991, en: ADLA, U-A, 1991, pp. 305 Y ss. El decreto1098/91 corrigió el 2743/90 (ADLA, U-C, 1991, p. 2974). El de-creto 2742 indultó al jefe de "Montoneros", Mario Eduardo Fir-menich.

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"impunidad legalizada" bajo los gobiernos democrá-ticos. Lo que no crearon las leyes de impunidadformales de la era Alfonsín, a saber: la absoluciónde militares rectores y principales responsables, fuealcanzado por los numerosos decretos del presi-dente Menem de indulto a los militares y policíasaún no beneficiados18

• Esta praxis de amplia"legislación de impunidad', incompatible con los de-beres de persecución y punición derivados del de-recho internacional19

, condujo a que la justicia militar-por lo demás, un factor esencial de impunidad-pudiera satisfacerse, como regla general, con unadilación de los procesos y que sólo raramente tuvie-ra que expresarse sobre los contenidos.

Por lo demás, operan mecanismos fácticos deimpunidad. Lo militar interviene directa o indirecta-mente -a través del ejecutivo- en las causas entrámite. Pero la justicia civil no sólo ve presión mili-tar, sino que también presupone influencias políti-cas20

• En este contexto, los reproches de las organi-zaciones de derechos humanos de que "impunitywas rooted in the judicial system" (Amnesty Interna-tional, 1992, p. 58 ["la impunidad fue enraizada enel sistema judicial"]) reciben nuevamente una signi-ficación actual. La falta de independencia de la jus-ticia representa así un presupuesto esencial de laimpunidad.

Finalmente, los testimonios documentados en elpresente tomo* llevan plásticamente ante los ojosdel lector hasta dónde puede conducir la obedienciaincondicional dentro de las estructuras militares. Esde esperar que las declaraciones del actual coman-dante en jefe del Ejército, General Martín Balza, en-cuentren aprobación general dentro de las fuerzasarmadas. En una toma de posición fundamental so-bre el pasado argentino (impresa en el presente to-mo**), Balza defendió la opinión de que nadie estáobligado a ejecutar una orden inmoral o ilegal y deque el impartir o ejecutar tales órdenes debe sersancionad021

• Esto se corresponde a la situaciónjurídica en el derecho internacional. Conforme a

'8 De ese modo quedan en definitiva dispensados de cumplirsu pena (o de cumplirla totalmente) todos los responsables porviolaciones a los derechos humanos (Van Dyke / Berkley, 1992,p. 249; Maier, 1995, pp. 147 Y s.).

1. Acerca de la lesión al derecho internacional de la situaciónargentina, cf. especialmente Kokott (1987); en general, comotambién respecto de los países mencionados, Ambos (1997, pp.163 Y ss.).

20 Esto se pone de manifiesto en la designación de cuatro jue-ces adicionales en la Corte Suprema de Justicia por parte delpresidente Menem en el año 1989 (cf. US-Departament of State,1993). A este respecto, estaba en juego para el presidente,preferentemente, el instalar jueces que le agradaran a él y elasegurar la constitucionalidad de los indultos (Tappatá, 1990, p.27).

* El texto se refiere aquí al volumen en que fue publicado eltrabajo en el original alemán (véase la primera nota con un aste-risco al comienzo de esta publicación).

** Con esta expresión, se hace referencia al volumen en quefue publicado el original alemán. Pero también para la publica-ción en lengua castellana se consideró oportuno reproducir, trasel final de este artículo, el discurso mencionado.

" En este discurso (25/4/1995), criticó además los "métodosilegítimos" y los "delitos" del ejército y exhortó a cooperar en labúsqueda de "desaparecidos". Repitió esto en junio, en un co-municado oficial a las unidades militares. El 4/5/1995 se adhirie-ron a esta crítica, en lo sustancial, los comandantes en jefe deMarina y Aeronáutica (Amnesty 1nternational, 1995, pp. 8 Y s.;Latin American Regional Reports-Southern Cone, 1 de junio de1995, 7).

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ello, un mero "obrar por órdenes" en los delitos queestán en consideración ya no puede ser reconocidocomo causa de exclusión de la pena; según la con-figuración del caso, a lo sumo entra en considera-ción una atenuación de la pena22

•

BIBLlOGRAFIA

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22 En los llamados crímenes internacionales, especialmente, latortura y la "desaparición forzada de personas", se parte de laantijuridicidad manifiesta de la orden, de modo tal que decae laposibilidad de un error de prohibición inevitable y se el hechodebe ser reprochado al subalterno. En vista del bien jurídico le-sionado, en principio, ni siquiera una situación de conflicto difícilpara el subalterno puede conducir a la exclusión de la pena, entodo caso ella puede ser considerada para atenuarla (con másdetalle, Ambos, 1997, pp. 294 Y ss.).

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ANEXO

Mensaje del Jefe del Estado Mayor General delEjército, teniente general Martín Antonio Balza*

El difícil y dramático mensaje que deseo hacerllegar a la comunidad argentina busca iniciar undiálogo doloroso sobre el pasado, que nunca fuesostenido y que se agita como un fantasma sobre laconciencia colectiva, volviendo, como en estos días,irremediablemente de las sombras donde ocasio-nalmente se esconde.

Nuestro país vivió una década, la del 70, signadapor la violencia, por el mesianismo y por la ideolo-gía. Una violencia que se inició con el terrorismo,que no se detuvo siquiera en la democracia que vi-vimos entre 1973 y 1976 Y que desató una repre-sión que hoy estremece.

En la historia de todos los pueblos, aun los máscultos, existen épocas duras, oscuras, casi inexpli-cables. No fuimos ajenos a ese destino, que tantasveces parece alejar a los pueblos, de lo digno, de lojustificable.

Ese pasado de lucha entre argentinos, de muertefratricida, nos trae a víctimas y victimarios desde elayer, intercambiando su rol en forma recurrente,según la época, según la óptica, según la opinióndolida de quienes quedaron con las manos vacíaspor la ausencia irremediable, inexplicable.

Esta espiral de violencia creó una crisis sin pre-cedentes en nuestro joven país, las Fuerzas Arma-das, dentro de ellas el Ejército, por quien tengo laresponsabilidad de hablar, creyó erróneamente queel cuerpo social no tenía anticuerpos necesarios pa-ra enfrentar el flagelo y, con la anuencia de muchos,tomó el poder. El Ejército, instruido y adiestrado pa-ra la guerra clásica, no supo cómo enfrentar desdela ley plena al terrorismo demencial.

Este error llevó a privilegiar la individualización deladversario, su ubicación por encima de la dignidad,mediante la obtención, en algunos casos, de esainformación por métodos ilegítimos, llegando inclusoa la supresión de la vida, confundiendo el caminoque lleva a todo fin justo y que pasa por el empleode medios justos. Una vez más reitero: el fin nuncajustifica los medios.

Algunos, muy pocos, usaron las armas para suprovecho personal.

Sería sencillo encontrar las causas que explicaronestos y otros errores de conducción, porque siem-pre el responsable es quien conduce, pero creo consinceridad que ese momento ha pasado y es la ho-

• Publicado en Página 12 del 26/4/1995, p. 43.

ra de asumir las responsabilidades que correspon-dan.

El que algunos de sus integrantes deshonraran ununiforme que eran indignos de vestir no invalida eldesempeño, abnegado y silencioso, de los hombresy mujeres del Ejército de entonces.

Han pasado casi veinte años de hechos tristes ydolorosos, sin duda ha llegado la hora de empezara mirarlos con ambos ojos. Al hacerla, reconocere-mos no sólo lo malo de quien fue nuestro adversarioen el pasado, sino también nuestras propias fallas.

Siendo justos, miraremos y nos miraremos, sien-do justos reconoceremos sus errores, y nuestroserrores. Siendo justos veremos que del enfrenta-miento entre argentinos somos casi todos culpa-bles, por acción u omisión, por ausencia o por ex-ceso, por anuencia o por consejo.

Cuando un cuerpo social se compromete seria-mente, llegando a sembrar la muerte entre compa-triotas, es ingenuo intentar encontrar un solo culpa-ble, de uno u otro signo, ya que la culpa en el fondoestá en el inconsciente colectivo de la Nación toda,aunque resulte fácil depositaria entre unos pocos,para Iiberarnos de ella.

Somos realistas y a pesar de los esfuerzos reali-zados por la dirigencia política argentina creemosque aún no ha llegado el ansiado momento de lareconciliación. Lavar la sangre del hijo, del padre,del esposo, de la madre, del amigo, es un duroejercicio de lágrimas, de desconsuelo, de vivir conla mirada vacía, de preguntarse por qué ... por qué amí. .. y así volver a empezar cada día. Quienes eneste trance doloroso perdieron a los suyos, en cual-quier posición y bajo cualquier circunstancia, nece-sitarán generaciones para aliviar la pérdida, paraencontrarle sentido a la reconciliación sincera.

Para ellos no son estas palabras, porque no tengopalabras, sólo puedo ofrecerles respeto, silencioante el dolor y el compromiso de todo mi esfuerzopara un futuro que no repita el pasado.

Para el resto, para quienes tuvimos la suerte deno perder lo más querido en la lucha entre argenti-nos es que me dirijo pidiéndoles, a todos y cadauno, en la posición en que se encuentren ante estedrama de toda la sociedad, responsabilidad y res-peto.

Responsabilidad para no hacer del dolor la ban-dera circunstancial de nadie. Responsabilidad paraque asumamos las culpas que nos toquen en el ha-cer o en el dejar de hacer de esa hora.

Respeto por todos los muertos, dejar de acompa-ñarlos con los adjetivos que arrastraron, unos uotros, durante tanto tiempo. Todos ellos ya han ren-dido sus cuentas, allí donde sólo cuenta la verdad.

Las listas de desaparecidos no existen en laFuerza que comando, si es verdad que existieronen el pasado no han llegado a nuestros días.

Ninguna lista traerá a la mesa vacía de cada fa-milia el rostro querido, ninguna lista permitirá ente-rrar a los muertos que no están, ni ayudar a susdeudos a encontrar un lugar donde rendirles unhomenaje.

Sin embargo, sin poder ordenar su reconstruc-ción, por estar ante un hecho de conciencia indivi-

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dual, si existiera en el Ejército alguien que dispusie-ra de listados o, a través de su memoria, la capaci-dad de reconstruir el pasado, le aseguro, pública-mente, la reserva correspondiente y la difusión delas mismas, bajo mi exclusiva responsabilidad.

Este paso no tiene más pretensión que iniciar unlargo camino, es apenas un aporte menor de unaobra que sólo puede ser construida entre todos.Una obra que algún día culmine con la reconcilia-ción entre los argentinos.

Estas palabras las he meditado largamente y séque al pronunciarlas siempre dejaré a sectores dis-conformes.

Asumo ese costo, convencido que la obligaciónde la hora y el cargo que tengo el honor de ostentarme lo imponen.

Sin embargo, de poco serviría un mínimo since-ramiento, si al empeñamos en revisar el pasado noaprendiéramos para no repetirlo en el futuro.

Sin buscar palabras innovadoras, sino apelando alos viejos reglamentos militares, ordeno, una vezmás, al Ejército argentino, en presencia de toda lasociedad argentina, que:

- Nadie está obligado a cumplir una orden inmo-ralo que se aparte de las leyes y reglamentos mili-tares. Quien lo hiciera incurre en una inconducta vi-ciosa, digna de la sanción que su gravedadrequiera.

Sin eufemismos digo claramente:- Delinque quien vulnera la Constitución nacio-

nal.- Delinque quien imparte órdenes inmorales.- Delinque quien cumple órdenes inmorales.- Delinque quien, para cumplir un fin que cree

justo, emplea medios injustos, inmorales.La comprensión de estos aspectos esenciales

hace a la vida republicana de un Estado y cuandoese Estado peligra, no es el Ejército la única

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reserva de la Patria, palabras dichas a los oídos mi-litares por muchos, muchas veces.

Por el contrario, las reservas que tiene una naciónnacen de los núcleos dirigenciales de todas susinstituciones, de sus claustros universitarios, de sucultura, de su pueblo, de sus instituciones políticas,religiosas, sindicales, empresarias y también de susdirigentes militares.

Comprender esto, abandonar definitivamente lavisión apocalíptica, la soberbia, aceptar el disenso yrespetar la voluntad soberana, es el primer pasoque estamos transitando desde hace años, paradejar atrás el pasado, para ayudar a construir la Ar-gentina del futuro, una Argentina madurada en eldolor, que pueda llegar algún día al abrazo fraterno.

Si no logramos elaborar el duelo y cerrar las heri-das no tendremos futuro, no debemos negar más elhorror vivido y así poder pensar en nuestra vidacomo sociedad hacia adelante, superando la pena yel sufrimiento.

En estas horas cruciales para nuestra sociedad,quiero decirles como jefe del Ejército que, asegu-rando su continuidad histórica como institución de lanación, asumo nuestra parte de la responsabilidadde los errores de esta lucha entre argentinos quehoy nos vuelve a conmover.

Soy consciente de los esfuerzos que realizamostodos con vistas al futuro. Por ello agradezco a loshombres y mujeres que tengo el orgullo de coman-dar, ellos representan la realidad de un Ejército quetrabaja en condiciones muy duras, respetuoso delas instituciones republicanas y poniendo lo mejorde sí al servicio de la SOCiedad.

Pido la ayuda de Dios, como yo lo entiendo o co-mo lo entienda cada uno, y pido la ayuda de todoslos hombres y mujeres de nuestro amado país, parainiciar el tránsito del diálogo que restaure la concor-dia en la herida familia argentina.

Francia: el ministerio público en cuestión*Anne CRENIER

INTRODUCCION

Con ocasión de la condena de Romiti por un tri-bunal de Turín, Le Fígaro llegó a escribir que el su-yo había sido un juicio digno de ayatollahs: un modode advertir a las elites político-financieras francesaslo que podría sucederles si en Francia llegara aadaptarse un sistema judicial de alguna similitudcon el italiano, en particular en materia de indepen-dencia de la magistratura, del fiscal sobre todo.

En efecto, desde que el presidente de la Repúbli-ca, Chirac, manifestó la intención de llevar adelanteun proyecto de reforma del ministerio públicoorientado a conferirle una mayor independencia, lospartidarios del statu qua no han cesado de blandir elespectro de una magistratura (demasiado) inde-pendiente e integrista, ávida de revancha contra elmundo político y económico y pronta a confundir elderecho con la moral, tratando a las elites como alos ciudadanos más desfavorecidos y con la mismasupuesta brutalidad.

Al mismo tiempo, las clases más favorecidas con-testan una excesiva penalización de la sociedad fran-cesa, en la línea de un reciente libro de éxito del estu-dioso de política del derecho, Garapon (con D. Salas,La republique pénalísée, Hachett, Par]s, 1996).

No se puede negar que en los últimos diez añosse ha dado un cierto revírement de la magistraturafrancesa, que ha dejado de ensañarse exclusiva-mente con las clases más desfavorecidas y con losinmigrantes irregulares para ocuparse de maneracreciente de la gran patronal, de los altos dirigentesy empleados públicos y privados, de la clase médi-ca y profesional en general.

En este momento hay dos ex ministros que cum-plen penas de prisión o medidas alternativas.

Todo esto podría llevar a creer que la magistratu-ra francesa ha decidido imitar a sus colegas italia-nos y atacar la corrupción con una verdadera y pro-pia operación maní pulite generalizada. Pero enrealidad no es así. Veamos cual es la situaciónfrancesa al día de hoy.

UN ESTATUTO POCO PROTECTOR

Una lectura superficial de los acontecimientos po-dría dar la impresión de que la magistratura france-sa, a pesar de un estatuto inadecuado para garanti-zar la independencia, ha conquistado de hecho unaindependencia, al menos cultural, multiplicando lasinvestigaciones, incluso con alguna condena depersonajes excelentes.

No cabe negar que se ha producido una evoluciónen esta dirección y que esta evolución ha recibidoalgún apoyo de la opinión pública, cansada de es-cándalos y tocada por la crisis económica y, porello, menos predispuesta a tolerar el precedente

clima de impunidad para los delincuentes de "cuelloblanco".

La reforma constitucional de 1993 dio algo másde poder al Consejo Superior de la Magistratura" allimitar el poder (antes total) del presidente de la Re-pública en la designación de sus miembros. Enefecto, el presidente (que en Francia, recuérdese,es también jefe del poder ejecutivo y preside elConsejo de ministros) ahora nombra a uno sólo delos tres miembros no judiciales, mientras los otrosson nombrados por los presidentes de la Cámara ydel Senado. Lo que, en un sistema mayoritario, ga-rantiza bastante poco, dado que, salvo casos de"cohabitación", se corre el riesgo de que todos seanexpresión de la misma mayoría política.

La reforma de 1993 ha aumentado, además, lasgarantías, al menos para los jueces, que deben sernombrados previo informe favorable del ConsejoSuperior, mientras que los fiscales lo son por elpresidente de la República con un simple informeconsultivo, que puede ser (y de hecho lo ha sidomuchas veces) desatendido.

No puede olvidarse que el sistema de elección delConsejo Superior es de tipo mayoritario puro, tantoque una sola corriente de centro derecha (que tieneel 53% de los votos) ocupa todos los puestos judi-ciales del Consejo. Esto provoca en el Consejofrancés una total ausencia de pluralismo, una sus-tancial opacidad de sus actividades (las sesionesno son nunca públicas, ni siquiera para los magis-trados) y una marcada propensión a la caída en elpuro corporativismo.

Hay que recordar, además, que el presidente dela República preside siempre (en concreto) el Con-sejo y que el vicepresidente es ... el ministro de Jus-ticia. Es como decir que los garantes de la indepen-dencia de la magistratura son, precisamente, losque a menudo tienen un interés opuesto; tanto co-mo para que un ilustre constitucionalista haya podi-do afirmar recientemente que este sistema tiene laparticularidad de confiar al lobo la tarea de guardarlas ovejas.

Sin olvidar, por último, que los procuradores ge-nerales, verdaderos jefes jerárquicos del ministeriopúblico en cada corte de apelación, son nombrados

• Intervención en la Asamblea de la Associazione NazionaleMagistrati Italiani, sobre la reforma constitucional en materia depoder judicial, celebrada en Roma, el19 de abril de 1997.

I Se compone de 12 miembros. Estos son: el presidente de laRepública, el ministro de Justicia, un consejero de estado elegi-do dentro de ese cuerpo; 3 personalidades, designadas, cadauna, respectivamente, por el presidente de la República y los dela Asamblea Nacional y del Senado; y 5 jueces y 5 fiscales, degrados diversos, elegidos por un sistema de sufragio mayoritariode cierta complejidad, del desequilibrio de cuyas consecuenciaspráticas pueden dar cuenta los resultados de las últimas elec-ciones. La Unión Sindical de Magistrados obtuvo el 45% de losvotos; el Sindicato de la Magistratura el 33% y la AsociaciónProfesional de Magistrados el 12%. Pues bien, sólo la UniónSindical de Magistrados está presente en el Consejo. (N. del t.).

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directamente en Consejo de ministros (de maneraque habría que pensar más en gobernadores queen magistrados).

Los modestos progresos de la reforma de 1993 sehan visto últimamente también contestados por laobstinada voluntad del ejecutivo de nombrar a "sus"fiscales, especialmente en los puestos de direcciónmás sensibles (París y otros).

Con todo, un Consejo tan débil como el francésha tomado recientemente la decisión de subrayar, almenos en su informe de 1996 (con ocasión del cin-cuentenario de la institución), todos los episodios enlos que el gobierno ha hecho lo que ha querido, encontra de la opinión del Consejo, en muchos nom-bramientos importantes.

El Consejo ha lanzado, además, una tímida pro-puesta de reforma del ministerio fiscal para darlemayor independencia del ejecutivo. Resultado: elinforme no fue publicado hasta que se produjeronalgunas "filtraciones" en la prensa, en el último mo-mento antes de la celebración del aludido aniversa-rio, ante la amenaza de dimitir de uno de los com-ponentes no judiciales del órgano, y después deque el Elíseo hubiera pedido en vano la supresiónde algunas observaciones críticas del texto.

Este episodio ilustra mejor que cualquier discursosobre la que todavía es la realidad actual del esta-tuto de la magistratura francesa.

UN ESTATUTO QUE, SIN EMBARGO, NO HAIMPEDIDO LA EXPLOSION DE ALGUNESCANDALO POLITICO-FINANCIERO

En Francia, muchos magistrados se afanan endeclarar que la independencia está, sobre todo, enla cabeza de los jueces y que éstos no han espera-do a que se produjeran modificaciones estatutariaspara investigar escándalos político-financieros. Así,se citan los casos conocidos de Jean Pierre y, másrecientemente, los de los jueces Van Ruymbecke yHalphen (todos jueces de instrucción).

Pero si no cabe negar el excepcional espíritu deindependencia de estos jueces y el hecho de que,hoy, al menos una veintena de jueces instructoresse ocupan de relevantes asuntos político-financieros, lo cierto es que no se puede hablar deoperaciones del tipo de mani pulite.

Es bueno que se sepa que casi el 85 % de estosescándalos han salido a la luz gracias a denunciasde ciudadanos que se han constituido en acusaciónparticular ante el juez de instrucción (saltándose,así, al fiscal, que se había mostrado totalmenteinactivo e incluso había archivado o iniciado investi-gaciones preliminares vacías de contenido con elsolo fin de crear cortinas de humo, para llegar almismo resultado).

Se trata, pues, por retomar la expresión de un an-tiguo secretario del Syndicat de la Magistrature, de"meros accidentes judiciales".

En suma, ha sido necesaria la rebelión de un pe-queño accionista, el despido de un director (o elabandono de un amante ...) para que salieran a lasuperficie algunas cosas. Sin contar que, incluso

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tras la apertura de la instrucción por el juez, es fre-cuente que haya tenido lugar una especie de conti-nua carrera de obstáculos con un fiscal que, re-nuente a extender las incriminaciones, neutraliza acada momento el avance de los procesos.

Vale la pena recordar que el pasado verano, paradesbloquear la ampliación de una investigacióncontra la mujer del alcalde de París, Tiberi, y quepudiera actuar el juez de instrucción, fue necesarioque el fiscal jefe de una importante fiscalía vecina aParís estuviera de vacaciones (¡en el Himalaya,donde un helicóptero enviado por el gobierno tratóen vano de localizarle, para que diese una contra-orden al fiscal adjunto que le sustituía!).

Más allá de este caso rocambolesco y ridículo, elprincipal obstáculo para el progreso de las investiga-ciones de los jueces de instrucción está en el com-portamiento de las fuerzas de policía judicial, que seencuentran bajo el control del gobierno. Tanto es así,que en el curso de un registro en el domicilio del al-caide de París por otro asunto, el juez de instrucciónHalphen ha visto cómo se le denegaba toda asisten-cia. Y ni la sanción de suspensión de las funcionesde policía judicial adoptada por la Sección de instruc-ción de la Corte de apelación de París contra el di-rector del servicio de policía judicial parisino surtióefecto, porque el ministro del Interior (viejo magistra-do instructor antiterrorista en París) tuvo a bien de-jarle en su puesto, para seguir dirigiendo a la policíajudicial francesa en su totalidad.

Si tal es el cuadro, resulta difícil tomar ingenua-mente por buenas las propuestas de reforma (en elsentido de una mayor independencia del fiscal) delpresidente Chirac, que, con ese fin, ha instituidouna comisión especial, presidida por Truche, el pre-sidente de la Casación.

LOS TERMINOS DEL DEBATE, HOY

Un reciente sondeo de opinión llevado a cabo enFrancia ha confirmado que el 82% de los francesesestá convencido de que la magistratura depende delpoder político, de hecho y de derecho.

La novedad, tras la explosión de los escándalos,es que la opinión pública frente a la mediatizaciónde los intentos de desactivar las investigaciones, yano soporta pasivamente tales conductas del poder.De ahí que, también desde el punto de vista electo-ral, el presidente de la República hubiera sentido lanecesidad de "hacer algo".

Sin olvidar que también ha sido tema de discusiónde la aludida comisión de reforma -cierto que noinocentemente- la necesidad de garantizar conmayor eficacia la presunción de inocencia (cosaque hasta hace poco no había quitado el sueño a laclase política francesa, más bien lo contrario).

En cualquier caso, la simple propuesta de reformadel ministerio público ha provocado la reacción delos partidarios del statu quo, que han denunciado elpeligro de hacer de cada fiscalía un conjunto de rei-nos de taifas y de destruir el estado republicano.Olvidando que la estructura del ministerio fiscal enFrancia, que debe su origen a Napoleón y fue am-

pliamente apoyada por la República de Vichy, res-ponde a una concepción militarista del instituto quetiene muy poco que ver con la justicia y con el espí-ritu de la República.

Por cierto, el argumento más utilizado, con unatransversalidad que va de derecha a izquierda (deciertos ex ministros socialistas, al representante dela extrema derecha judicial) es que con un ministe-rio público independiente no se podría volver a te-ner una "política penal" coherente para todo el te-rritorio nacional, con grave daño, puesto que elministro representante del ejecutivo investido delmandato político carecería ya de poder al respecto,con la consiguiente creación de tantas "repúblicasjudiciales" cuantas son las fiscalías de Francia.

Asimismo para la izquierda judicial y para el Syndi-cat de la Magistrature, al que pertenezco, el proble-ma de la política penal no puede ser dejado de ladofácilmente y constituye una exigencia real en la con-cepción francesa. Y también el Syndicat ha pro-puesto que en materia de crimen organizado y eco-nómico se reconozca al ministro la posibilidad deelaborar circulares de mero estímulo, dejando a salvola posibilidad del Consejo Superior de la Magistraturade verificar sus efectos y trasladarlos al Parlamento.

Pero el tema de la política penal, tal como se haplanteado en Francia, constituye en realidad un

falso problema. En efecto, en el país no hay ningu-na efectiva política penal uniforme para las fiscalías.Pues, salvo en el sector de la inmigración clandesti-na o de la conducción en estado de embriaguez,cada parquet se regula como quiere y de maneradiversa, y no existe una efectiva armonización, nisiquiera en los casos más simples.

Por ejemplo, el pequeño parquet de Poitiers haperseguido recientemente a una mujer que habíarobado en un supermercado de alimentación paradar de comer a sus hijos y hasta ha llegado a apelarla sentencia de absolución por estado de necesi-dad, dictada por el tribunal. Cosa que sería impen-sable en otras jurisdicciones donde los hurtos engrandes almacenes por debajo de las veinte mil pe-setas ni siquiera se persiguen (recuerdo que enFrancia la acción penal es facultativa y que el fiscalpuede archivar sin ningún control jurisdiccional).

En cambio, es significativo que en materia de lu-cha contra la corrupción, la única política penalexistente sea la del propio ejecutivo, a menudo conla contribución de las fiscalías, dirigida a obstaculi-zar las investigaciones y a sofocarlas en su naci-miento.

(Traducción de Perfecto ANDRES IBAÑEZ).

NO HAY DERECHO.A que la dignidad del hombre y sus ideales

de paz, libertad y justicia social seanavasallados en ningún lugar del mundo.

Si crees en los Derechos Humanos,lucha por ellos.

•••••••••••••••••••.•...--•••••••••••••••••••••...--r--, ~' _ c.PoStB", o\reCdÓl" de ¡s\laña, Ci':'d; \nforma~ónaDerechOSllu1l\a~~~06 Madrid., lsoclaclÓl\ r~asset,77, 2" -

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La política criminal chinaPer STANGELAND

La Universidad Popular de Seguridad Pública dePekín me invitó, en junio de 1997, a impartir uncierto número de conferencias sobre temas como eldesarrollo económico, la evolución de la delincuen-cia, la delincuencia internacional organizada y losmétodos de medición y prevención de la delincuen-cia.

Este país, con mil doscientos millones de habi-tantes (30 veces la población española) tiene unsolo cuerpo policial'. La gestión de los aproximada-mente 1.600.000 policías está en manos del Minis-terio de Seguridad Pública, homónimo de nuestroMinisterio del Interior. Aparte de la formación en ni-veles inferiores, organizada en cada provincia, ydos universidades que imparten formación especia-lizada, disponen de esta Universidad central en Pe-kín, con una Escuela Superior que forma la élite delfuturo de esta enorme organización.

Los aspirantes a miembros de las fuerzas de se-guridad solicitan la entrada en dicha Universidadnada más terminar el bachiller. Necesitan estar enposesión de un buen expediente académico y tie-nen que superar una serie de pruebas físicas y psi-cológicas. Sólo unos pocos consiguen ingresar. Elperíodo de formación, que dura 4 años, consiste enun temario general de física, matemáticas, química,informática, historia e inglés, así como una serie detemas más específicos para sus futuras tareas poli-ciales, tales como criminología y técnicas crimina-lísticas. En la formación destacan también las cla-ses de filosofía marxista y las discusiones sobre lasmetas del Partido Comunista Chino, que siguesiendo el partido único y oficial del Estado. Termi-nan con un título universitario y un puesto de rangomedio en la policía garantizado.

Los alumnos, al igual que sus profesores, vistenel uniforme verde de la policía popular china, y resi-den dentro del campus universitario. La disciplina esestricta, pero los alumnos no tienen miedo de dis-cutir temas políticos. Profesores y alumnos exponenlos problemas futuros de su país con gran sinceri-dad, sin recurrir a la retórica oficial.

Este país se enfrenta con grandes problemas enmateria de política criminal. El giro hacia una eco-nomía de mercado desde 1979 ha significado unaserie de cambios profundos en la sociedad china.Con las nuevas zonas industriales y la liberalizaciónde las actividades económicas, se ha conseguidouna tasa de crecimiento económico alrededor de un10% anual de manera continuada durante la últimadécada. Al lado de chabolas miserables se levantanrascacielos de estilo futurista. La nueva China yatiene sus millonarios con coches de lujo y estilo de

, Existen, sin embargo, unos cuerpos de policia especializa-dos: Los guardias forestales, las fuerzas de seguridad en eltransporte público, en los juzgados y en las fronteras. Tambiénexiste un órgano estatal de información y contraespionaje. Losguardias de las prisiones constituyen, también un cuerpo policialespecializado. (Yue Ma, 1997.)

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vida inconcebible para las masas de campesinos yobreros. La producción industrial de países desa-rrollados como España se desplaza hacia allí, y noes descabellado pensar que China será el motor dela economía mundial en el próximo siglo.

Este cambio en las formas de producción condu-cirá, de forma inevitable, a otras formas de pensar,y hacia otras expectativas de vida. La población ru-ral deseará desplazarse hacia las grandes urbes, ypedirá poder comerse al menos unas migajas delpastel que, hoy, se están comiendo los nuevos ri-cos.

Una consecuencia de esta transición ha sido quela delincuencia se ha cuadruplicado en los últimosveinte años. Hay que tener en cuenta que la delin-cuencia común era casi inexistente en los años 50 y60. En el año anterior a la revolución cultural, 1965,se registraron 30 delitos por cada cien mil habitan-tes'. La cifra correspondiente de la España actuales de 2.350 delitos', y a los chinos les queda muchocamino por recorrer para llegar al nivel occidentalcon respecto a robos, delitos violentos, tráfico dedrogas y corrupción en el servicio público. El robode bicicletas es el delito más típico chino. Aunque ladelincuencia ha crecido considerablemente, siguesiendo un país con muy poca delincuencia, pococonsumo de alcohol y poco tráfico de drogas.

Sin embargo, el proceso de modernización no hahecho nada más que empezar. ¿Se puede conse-guir un nivel de bienestar social sin tener que pagarsu precio: un alto nivel de delincuencia? El criminó-logo chino He Bingsong (1992:243) opina que estelogro es posible:

"No estoy de acuerdo con la teoría sincronistadominante en círculos criminológicos. Esta afirmaque el aumento de la delincuencia en China se co-rresponderá con el desarrollo económico. Estepunto de vista es incompleto por dos razones. Pri-mero, el desarrollo económico no es la única causadel incremento delictivo, porque ese incrementotambién está determinado por los cambios políticos,culturales y morales que acompañan a las refor-mas. Segundo, el desarrollo de la economía y lasfuerzas productivas no solamente juega un papel

, Fuente: He Bingsong. 1992:243. Este artículo contiene esta-dísticas policiales desde 1950 hasta 1988. Cifras más recientesen 'Policing in China' (Publicación anual del Ministerio de Segu-ridad Pública). Es probable que las cifras no sean completas,particularmente por no registrar delitos que no han sido aclara-dos por la policía. Comparando la estadística policial china conla de los paises occidentales, destaca la presencia de delitospoco graves (robo de bicicletas) y sucesos que no son puniblesen nuestra sociedad (la prostitución, incluyendo haber visitado auna prostituta, o la venta de material pornográfico). Otra fuentede información sobre la delincuencia es Wang, 1995, que pre-senta datos de una encuesta de victimización realizada en Pe-kín en 1994.

, Fuente: Ministerio del Interior, Gabinete de coordinación.930.780 delitos fueron registrados por la Policía Nacional y laGuardia Civil en 1996.

negativo de despertar la delincuencia, sino tambiénun papel activo de controlarla"

Los que formulan la política criminal ven la refor-ma económica como una fase transitoria. Su metafinal no es el capitalismo, sino una estructura políti-ca y económica equilibrada, una sociedad quizásmás basada en valores tradicionales chinos que enel marxismo clásico, pero solidaria e igualitaria. Surespuesta a la inevitable ruptura del tejido social enla fase de transición es un endurecimiento del Códi-go Penal y más represión policial. Reaccionan conespecial dureza a los intentos de corrupción de losfuncionarios públicos, y a la delincuencia organiza-da. Llama la atención que, cuando hablan de la de-lincuencia organizada, utilizan un vocabulario másmilitar que policial: no se habla de controles de ca-rretera, sino de "emboscadas" (Ambush Che-ckpoints), las bandas de delincuentes no se des-montan, sino que se "aplastan" (crush) (Ji Sulan,1995).

El Código Penal se reformó en el mes de marzode 1997. Ahora contiene 250 preceptos donde sepuede aplicar la pena capital. Entre ellos se en-cuentra por ejemplo el contrabando de drogas: un"camello" que introduce 50 gramos de heroína enChina será condenado a la pena de muerte. El nú-mero de ejecuciones es un secreto oficial, peropuede llegar a veinte mil al año. Se ejecuta con untiro en la nuca, después de un juicio sumarísimo.También existe la pena de muerte condicional, don-de el reo se coloca, temporalmente, en un campode trabajos forzoso, y su buena conducta y susmuestras de arrepentimiento le pueden ganar laconmutación de la pena.

Los detenidos en China gozan de pocos dere-chos, y la presunción de inocencia es una novedad,recientemente introducida en el proceso penal y po-co respetada en la práctica. La policía tambiéncuenta con una extensa red de colaboradores vo-luntarios, un sistema de información y de controlsocial inconcebible en nuestra sociedad. Se hamantenido, durante siglos, un registro exacto de to-dos los habitantes de cada localidad, y los chinosnunca han conocido el derecho de libre desplaza-miento en el territorio nacional (Dutton, 1992). Todoeste sistema meticuloso de averiguar donde están yqué hacen los habitantes del lugar se ve derrumba-do por los nuevos movimientos migratorios en elpaís, donde 50 a 80 millones de personas migran alas ciudades y a las nuevas zonas económicas (YueMa,1997:131).

La reiterada crítica a los líderes de la RepúblicaPopular China por no respetar los derechos huma-nos ha tenido poco efecto. Es probable que no sefíen de europeos y americanos, los "narices gran-des", que les quieren contar cómo tienen que go-bernar su país. Han observado la caída de la UniónSoviética, y han sacado sus propias conclusiones.Creen que si pretenden, como lo hicieron los rusos,instalar una democracia al estilo occidental, se rom-perá la unidad de este gigantesco país, y los peda-zos serán dominados por los nuevos ricos, las ma-fias organizadas y los intereses económicos

extranjeros. La política criminal dura y el control po-licial estricto es un instrumento político esencial pa-ra mantener lo que les queda del socialismo.

Una alternativa al rechazo total de esta políticacriminal y al aislamiento intelectual de los repre-sentantes chinos, es ayudarles en la búsqueda deotras fórmulas, en encontrar otras formas de com-batir la delincuencia que no sea el tiro en la nuca.La Universidad que me invitó quiere estudiar ejem-plos de países que han recorrido fases rápidas detransición social y económica, analizar la relaciónentre la economía y la delincuencia en estos paísesy las formas delictivas concretas así como las for-mas de combatir la delincuencia económica, el tráfi-co de drogas y otros tipos de delincuencia organi-zada. También les interesan las técnicas deprevención de la delincuencia. La información y elasesoramiento sobre estos temas es de esperarque les sirvan para elaborar alternativas igual deeficaces y menos drásticas para controlar la delin-cuencia. Quizás el contacto internacional tambiénles sirva para darse cuenta de que su tasa de delin-cuencia, aunque a ellos les parece elevada, siguesiendo muy baja comparada con otros países. Asímismo se han dado cuenta de que muchos otrospaíses han cuadruplicado la delincuencia sin que sederrumbe su sistema político y social. España es unejemplo de estos.

La política criminal de los partidos de izquierdas enEspaña es nada más que un programa tradicionalliberal, donde los derechos del individuo siempre tie-nen prioridad frente a la convivencia cívica. Los so-cialistas chinos prestan más atención a los interesescolectivos. Como dice He Bingsung (1992:252):

"La política criminal china está basada en el prin-cipio de que piedad con los criminales significacrueldad con el pueblo"

Hay que tener presente que China es una socie-dad donde priman los valores colectivos, donde lamayoría de la población está dispuesta a colaborarcon la policía y, probablemente, ve bien "la manodura" con los delincuentes. Su política criminal nopuede ser la misma que la de países en otras fa-ses del desarrollo económico. Sin duda existenunos derechos fundamentales del individuo, queno deben de ser violados en ningún país y ningunaépoca. Sin embargo, los países occidentales norespetaron ni uno de ellos cuando dominaron Chi-na, y por eso deberían de hablar con menos arro-gancia.

Las metas de los líderes chinos son otras que lasde imitar a las democracias occidentales: pretendenconseguir la transformación de una sociedad, in-creíblemente grande y pobre, en una sociedad conun nivel de vida aceptable, una transformación lle-vada a cabo por capitalistas bajo el mando de co-munistas, permitiendo a los nuevos ricos lucir y dis-frutar, pero sin darles el poder político. Laspancartas en Pekín ahora proclaman la construc-ción de una "civilización socialista espiritual". Losoccidentales se pueden reír de este lema, porquehan perdido sus propias visiones.

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LITERATURADutton, Michael (1992): Policing and Punishment in

China. Cambridge University Press.He Bingsong (1992): Crime and Control in China.

En: Crime and Control in a Comparative Perspec-tive. H. Heiland & L. Shelley (eds.) Walther deGuyter, Berlín, págs. 241-257.

Ji Sulan (1995): Measures taken by the ChinesePolice in the Prevention and Control of Crimes

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manuscrito, conferencia de las Naciones Unidassobre la prevención de la delincuencia, Viena.

Wang, Dawei (1995): A comparative Research ofCriminal Victimization between Beijing and otherDeveloping Cities. UNICRI, Roma.

Yue Ma (1997): The Poi ice Law 1995: organiza-tions, functions, power and accountability of theChinese Poi ice. En: Policing, An InternationalJournal of Police Strategies & Management, vol.20: 113-135.

APUNTES*

• Fungairiño: el 'plumero' bajo la toga

A Pinochet debieron sentarle especialmente bienlas tostadas ese día, después de haber leído la en-trevista a Fungairiño. Lo suyo no fue genocidio niterrorismo, según la interpretación amablementeservida por el Fiscal-jefe de la Audiencia Nacional ala hora del desayuno, que es, seguramente, cuandoel general hojea El Mercurio.

Quizá no era este el fin perseguido por el entre-vistado, pero a juzgar por el perfil del diario, la cali-dad y la oportunidad del mensaje, nadie lo diría. Poreso, la impresión producida en amplios sectores dela opinión, no sólo española, jurídica y no jurídica, alconocer la noticia, ha sido de asombro no exento deindignación.

Asombro, porque Fungairiño no hablaba del ca-bernet-sauvignon del país andino, que, probable-mente, también le gusta a Pinochet. Fungairiño de-finía, en ese lugar harto impropio, la posición delministerio público en un proceso en curso y se pro-nunciaba sobre una cuestión delicada y compleja,acerca de la que existen puntos de vista muy dife-rentes del suyo, no carentes de fundamento. E in-dignación, porque lo hacía con un voluntarismo yuna obsequiosidad que habrán revuelto las tripas amuchos miles de víctimas del satisfecho lector de ElMercurio y de los demás autores y cómplices de loque, Fungairiño dixit: no fue genocidio ni terrorismo.

Pero es que, además, ocurre que la Fiscalía no sehabía opuesto a la decisión del Juez de instruccióndel juzgado central nº 5, aceptando la competencia,en el caso de los crímenes de la dictadura argenti-na. (Por cierto, sus artífices -principio de igual-dad- están a la espera de ser distinguidos con otraentrevista en algún diario ad hoc de la prensa por-teña). Y el Fiscal, en este mismo asunto, cierto queapenas ha participado, pero tampoco ha hecho ob-jeción a ninguna diligencia y, desde luego, no harecurrido nada. Por otra parte, había informado afavor de la competencia del juzgado central nº 6 enel propio caso de la dictadura chilena.

Por si esto fuera poco, el Fiscal general del Esta-do, en la Memoria anual, al hablar de los "asuntospenales que merecen destacarse" de los de la Fis-calía de la Audiencia Nacional en 1996, señala que:"también tras dictamen favorable de la Fiscalía seinició la instrucción de las diligencias previas nº 142de 1996 contra el general Augusto Pinochet y otrospor la desaparición de ciudadanos españoles du-rante la dictadura habida en Chile desde 1973".

Será que la Memoria ha cedido el paso a la des-memoria. Pues, últimamente, la fiscalía de la Audien-cia Nacional -¿con o contra la Fiscalía general?-ha solicitado la revocación del auto de prisión de Sci-

• Sección a cargo de la Redacción.

lingo y la orden de busca y captura de nueve jefes dela ESMA, entre ellos el ex-almirante Massera, con elargumento de falta de jurisdicción y -sujétese a lasilla el jurista lector- en aplicación de las leyes deobediencia debida y punto final. Esas disposiciones-basura, emitidas por parlamentos bajo amenaza,contra normas de derecho internacional con catego-ría de ius cogens, que algunas jurisdicciones euro-peas se han negado a admitir por poderosas razonesde derecho.

Desde luego, hay algo que no cabe desconocer:al frente de la Fiscalía de la Audiencia Nacional hayun hombre de criterio, que no sólo elige el mediomás adecuado al fin, sino también la clase de dere-cho que mejor se ajusta a su preocupante patrón delegalidad. Patrón de legalidad, porque, ya se sabe,los fiscales no pueden tener ningún otro patrón.

• Control: ¿de qué clase? ¿De quién?

Al Consejo General del Poder Judicial le preocu-pa, justamente, lo que hacen los jueces. Y tambiénlo que debían hacer y no hacen. Preocupación, co-mo se infiere de la lectura del Libro blanco, estimu-lada por los resultados de algunas encuestas.

Tal actitud, al hilo de un razonamiento elemental:si no hacen en el juzgado es porque harán en otraparte, lleva a un desplazamiento de la atención alas "actividades extrajurisdiccionales", con el resul-tado de acabar postulando el "control" generalizadode cualquier clase de dedicación remunerada -aunsi no sujeta a autorización de compatibilidad- in-cluidas las esporádicas; y exclusión hecha de lasque demande la gestión del patrimonio personal yfamiliar. Porque, se entiende, que en lo extrajudicialdebe regir la misma exigencia de "transparencia"que cabe reclamar para la función de juzgar pro-piamente dicha.

A pesar del nivel de generalidad en el modo deexpresión que traduce lo que acaba de recogerse,lo cierto es que la desazón del Consejo tiene unreferente mucho más concreto. Es la evidencia deque algunos profesionales de la justicia profesantambién dedicaciones colaterales no sujetas a de-claración de compatibilidad, realmente absorbentes.Así, la preparación de opositores a escala industrialy en términos tales que esa ocupación, de aparien-cia marginal, acaba siendo principal o casi, inclusoen términos contables. De otro lado, estimulaigualmente la preocupación del Consejo el conoci-miento de que también se dan tipos de entreteni-miento extraprofesional, consistente en que jueces-generalmente no "de entrada"- son reclutadospor su condición de tales para actuar, por lo común,como conferenciantes, en ámbitos no académicossino de intereses, que a veces son empresariales, ymediante contraprestaciones de lujo .

Naturalmente, una vez establecido aquel control,

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los incumplimientos tendrían la correspondiente re-percusión disciplinaria.

Pues bien, tan justificada está la preocupacióncomo injustificables son las actividades que se pro-duzcan en demérito de lo profesional. Sin embargo,no parece tan claro que de esa realidad -de im-portancia seguramente no demasiado relevante entérminos porcentuales, aunque grave en su signifi-cación- y del principio de "transparencia" que de-be, es cierto, regir la práctica de la jurisdicción,pueda inferirse la legitimidad de una fiscalizaciónomnidireccional de la actividad extraprofesional deljuez que lleva a la abolición de una parte importantede su privacidad. Porque, en efecto, el "control" quese propugna, aun dirigido sólo en apariencia a me-dir el tiempo de la dedicación y la importancia de laremuneración, como indicadores, lo cierto es queafectaría a los contenidos ideológicos y culturalesde aquélla, sobre los que también se extenderá, si-quiera indirectamente, el conocimiento del órganode gobierno.

Con ello, el resultado previsible es que, mientrasresulta claro que los profesionales de cuestionableperfil deontológico no van a tener ninguna dificultadpara hallar el modo de seguir accediendo a lasmismas dudosas y generosas fuentes de ingresos;la inmensa mayoría de los integrantes de la magis-tratura pasarían a ser objeto de inquisición perma-nente sobre una franja de su actividad que -porgeneralmente legítima y pública- no tiene por quéocultarse, como no se oculta; pero que, por lo mis-mo, nunca debería ser preventivamente criminali-zada ni cubierta de esa forma genérica por el mantode la sospecha.

La "transparencia" es, en efecto, un valor esencialen la práctica de la jurisdicción, como tendría queserio en los procesos de toma de decisiones delpropio Consejo General del Poder Judicial. Pero suexigencia no puede hacerse extensiva a la vida pri-vada del juez. Ni siquiera con el argumento de queésta limita y repercute siempre sobre su actividadpública. Así, nada hay que afecte más a las actitu-des jurisdiccionales que el perfil moral de quien lasejerce y, sin embargo, en contextos de cultura libe-ral-democrática, es impensable el ejercicio de unasuerte de genérica policía de costumbres, comouno de los cometidos del Consejo General.

Bastante más factible e infinitamente más renta-ble y menos arriesgado, desde todos los puntos devista, sería sacar a los informes de la inspección-mejorando sus prácticas en lo mucho que ca-be- todo el rendimiento de que son susceptiblesen clave de control (aquí sí que el término no re-sulta sospechoso) de la laboriosidad de los jueces.

Lo contrario, es decir, lo que se propone, podríallevar a obstaculizar o inhibir la dedicación marginala actividades de carácter cultural, legítimas y mo-destísimamente compensadas; y, en cambio, deja-ría al margen de la pesquisa muchas, como, porejemplo, una eventual regular dedicación vespertinaal juego del póquer al bingo o cualesquiera otra lu-crativa atípica, como algún coleccionismo (con mar-chandage incluido) que, incluso, podría ser absor-bente, o, en fin, la misma cura del patrimonio

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familiar o personal cuando se haga con cierta inten-sidad o éste sea importante.

• Del jacobinismo iluminado al esperpento

Como se recordará, hubo un momento en que lamayoría de centro-derecha decidió -como formade pasar la página de una situación caracterizadapor la fluidez en el trasiego de los jueces a la políti-ca, con habituales reingresas por arriba- dificultarobjetivamente esos tránsitos.

Sin embargo, tras las urnas del 82 y con el argu-mento de la inexistencia de razones para recelar dela política cuando ésta es, además de democrática,benéfica, se restablecieron los puentes. Incluso semejoró el firme y la anchura de la vía, una de cuyasderivaciones más frecuentadas fue a morir, signifi-cativamente, en sala tan emblemática -cuando deimparcialidad objetiva se trata- como la Terceradel Tribunal Supremo.

Ahora, y, curiosamente, no por reacción frente lossupuestos más seriamente preocupantes, sino conla vista puesta en el caso de Garzón -llamativo, sí,pero anecdótico y de, francamente, difícil reproduc-ción- se postula un envidiable trienio vacacionalpara los que caigan en la tentación de morder de lafruta supuestamente prohibida.

Si en la opción que se trataría de corregir primóun sentido infantil y, ciertamente, no desinteresadode la (propia) política; ahora -con perdón- "semata moscas con el rabo". Porque se pierde devista que -mirada desde la imperiosa necesidad depreservar la imparcialidad objetiva del juez- la po-lítica es un continente mucho más amplio que elafectado por la pintoresca medida. Y que conoceformas de proyección menos visibles pero no me-nos potencialmente condicionantes de las actitudesjudiciales. Tales son las que, por mor de la permea-bilidad del Consejo del Poder Judicial a las dinámi-cas partitocráticas, pueden filtrarse en una políticade nombramientos fuertemente connotada por lafalta de transparencia; con el resultado de posiblitarque se primen servicios prestados a través de for-mas blandas, pero no menos insidiosas, de impreg-nación política, que van a quedar fuera del alcancede tan curioso como caro exorcismo.

• Quizá no 'el juicio', pero algo importantesí se ha perdido

El portavoz del Gobierno salió al paso de ciertasinsinuaciones de Felipe González durante un mitinde la campaña que precedió a las elecciones galle-gas, afirmando que éste "había perdido el juicio".

Es evidente que aunque procesos: haberlos, haylos,Rodríguez no se refería a ninguno de éstos. Inclu-so, se da la circunstancia de que, de los que estánen curso, el que más podría haber afectado al expresidente, más bien lo habría ganado. Pues, comose recordará, por disposición de la Sala Segunda,quedó libre de "estigmatización" en la causa del"caso Marey".

Así, es claro que Rodríguez se movía -con lahabitual falta de brillo en el uso del lenguaje habla-do- en el plano de la metáfora. Pero, no es menosobvio que, en este plano, tampoco tenía razón:González nó deliraba. Estaba en sus cabales y de-cía lo que en ese momento quiso decir.

y es a partir de este punto donde debe comenzarla reflexión. De las implicaciones en la trama gol-pista que denunció crípticamente, González podíasaber o no saber. Si no sabía y, a pesar de ello, ha-bló como lo hizo: mal, muy mal, fatal. Pero, si real-mente sabe: mucho peor aún. Por haber ocultado yseguir ocultando -claramente sin fundamento,vista la frivolidad de su actitud de ahora- datos deindudable relevancia política e incluso jurídico-penal, que, obviamente, no son suyos. Y porque,sin cejar en la ocultación, ha hecho un uso parcial,amarillista, e irresponsable de aquéllos. Lo calificómuy bien Vázquez Montalbán: "miserias".

• Filibusterismo procesal

El caso Sogecable, en su vertiente puramente ju-rídica, a pesar de que para muchos -a lo que seve con sobrada razón- carecía de perfiles penales,siempre podrá alimentar, aunque sólo sea, un co-nato de discusión. Así, por ejemplo, los autos de lasala que han ido rectificando las distintas decisionesdel instructor, han debido argumentarse para des-montar argumentos, por endebles que éstos pudie-ran ser.

Hay, sin embargo, una incidencia de significaciónen apariencia marginal, que está fuera de discusiónposible y que, tal vez, podría servir para arrojar unaluz sugestivamente clarificadora sobre el conjunto.Es la recusación del magistrado De Prada Solaesa.

Todo -aquí, "todo" quiere decir absolutamentetodo-Io contenido en el escrito de marras era unapura falsedad: ni relación de conocimiento, ni con-tactos personales, ni encuentros de clase algunacon los responsables del grupo criminalizado (contan precario fundamento). Total, una burda patrañaurdida contra José Ricardo de Prada Solaesa, unjuez sin tacha. Patraña que -por su inanidad-sólo pudo tejerse sobre la base de algunas afirma-ciones, tan desnudas de apoyo en datos ciertos,como de sustancia moral en el impulso.

En suma, un comportamiento profesional que,como en la canción de Sabina, merecía haber teni-do "por bandera, un par de tibias y una calavera".

• Un proyecto 'inmejorable'

La ministra Mariscal de Gante, con su proverbialelocuente inexpresividad, calificó de "jurídicamentemejorable" el proyecto de Ley orgánica de coopera-ción jurídica internacional en materia penal, queestuvo a punto de ser devuelto al ejecutivo y resultóseveramente vapuleado en Congreso, como ya lohabía sido antes por el Consejo de Estado y el Ge-neral del Poder Judicial. Pero no tenía razón, por-que sólo es susceptible de mejora lo que ya encar-

na algún grado de bondad en el punto de partida. Yese texto xenófobo, insolidario, infiel a compromisosinternacionales insoslayables y dechado de miseriacultural y moral -en lo sustancial- no tiene nadade bueno. Y ¡ojo con lo de "jurídicamente"! Porqueexpresa una concepción tramposa que implica lareducción de lo jurídico a jurídico-formal, a puratécnica, la del viejo positivista y el nuevo tecnócrata,apta para travestir como música de derecho cual-quier ruido del poder. Y ya no es así, porque losvalores que el proyecto de marras conculca son nosólo ético-políticos, sino también sólidamente jurídi-cos, puesto que gozan del mayor rango normativo.De este modo, no cabe engaño: el malhadado texto,en su verdadero ser, no era "mejorable". De ahíque, en aquel trámite, fuera pura y simplemente re-chazable. Tan rechazable como ya lo fue ab initio la"patada en la puerta", que nunca debiera habercontaminado la atmósfera del hemiciclo.

y el proyecto que nos ocupa habría sido rechaza-do, si todos los que, en razón de su compromisocon valores constitucionales innegociables, teníanel inexcusable deber de hacerla, hubieran estadodonde debieron estar. Pero, como en otras ocasio-nes, faltaron del hemiciclo parlamentarios de laoposición.

Para arreglarlo, se ha dicho que andaban decampaña en las elecciones gallegas. Y puede sercierto, porque ya se sabe que, por desgracia y mu-chas veces, lo único que mueve en ésta política sonlas citas electorales.

Pues bien, sea o no cierta la disculpa, hay algoque está fuera de discusión: el proyecto -tal comoera- continuó su trámite, en vez de salir del Con-greso por donde había entrado, gracias, también, alos votos omitidos/emitidos por los ausentes.

Gracias, desde luego a ese vacío de votos; perogracias, muchas gracias, -¿de nada?- al votode los socios catalanes, prestado en un nuevo ex-presivo ejercicio de realpolitik. Que no deja de sertal, por la burda metáfora del "calcetín". Bien traídaen este caso, a tenor del aroma del producto y lapoco presentable actitud de sus manipuladores.

• Anguita, sobre De Vega

No es cosa trivial que se altere una cita del TC ymás en un contexto tan sensible como el caso File-sa, en el que no hay partido interesado que no hayahecho todo posible a la hora de preparar la SalaSegunda para el evento. Pero, algo distinto es lacaída libre en el abismo del disparate y el tremen-dismo verbal gratuito que luego fuerza al desmenti-do somojante

Bien está que, advertida una cosa así, se diga yse pregunte, porque debe explicarse. Pero con unpunto de equilibrio en la exigencia y con mesura enla administración de los calificativos. Aquello podíahaber sido desde un descuido lamentable, subsa-nable como error material, hasta una indisculpablefalta de rigor intelectual. Ahora bien, un delito defalsedad en documento público ... ni en broma.

De ahí que utilizar semejante clase de argumen-

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tos como instrumento de lucha política -y más consedicentes propósitos regeneracionistas- es dudo-so que, fuera de algún instante de telediario, tengaotro efecto que el de ensuciar la poco cristalina at-mósfera política que se respira. Por otra parte, eltremendismo es un género difícil que no está al al-cance de cualquiera ni puede practicarse de cual-quier modo. En él, cuando no se da con el tono, elaspirante a Júpiter tonante acaba por quedar ensimple romano de Asterix.

• Raimon: de nuevo el 'vent' de cara

¡Quién nos lo iba a decir! Después de tanta aguacaída y pasada bajo los puentes de la transición ycuando, además, la ocasión se había anunciadobajo la enseña de la solidaridad.

Pero no: "el pelo de la dehesa", cuando hundesus raíces en lo profundo de la identidad y ésta essubcultural no se va ni con el esquilador.

Había, desde luego, componentes políticos. Pero,seguramente, en no menor proporción, estéticos. Yes que, si la vanguardia baila el "Macarena" en laMoncloa, no se puede pedir maravillas a la tropa enel tendido de Las Ventas.

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Pero no hay que llamarse a engaño: la libertad dehablar en lo que uno quiera padece en más lugares.Hay donde, por hacerlo, te cargan una mochila conpiedras, y, lo que es peor, quienes tienen la respon-sabilidad moral y política de que esto suceda silban(se supone que no a Raimon, porque no toca), mi-ran para otro lado y minimizan cínicamente ese ine-quívoco síntoma de barbarie, que es -siempre-convertir una lengua en fetiche.

• Ella ya no baila sola

La ceremonia inaugural de los juzgados de Ma-hón tuvo un nuevo look, que implica la ruptura conel precedente consolidado en las habituales del gé-nero: contó con el obispo de Ciudadela como prota-gonista. En efecto, estuvo presente el prelado, quefue el primero en actuar y bendijo las instalacionesde la justicia secular menorquina. Luego, tomó lapalabra y, a continuación, se la cedió a la ministra.Esta hilvanó alguna frase tópica para, enseguida,señalar que después de lo dicho -por su predece-sor en el uso del verbo, se entiende- no quedabaya nada que decir. Así, pues, más claro ... el agua.¿Bendita?

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