LA INDETERMINACIÓN DEL DERECHO Y LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

José Juan Moreso

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José Juan MoresoCatedratico de Filosofía del Derecho en laUniversidad Pompeu Fabra (Barcelona)

Palestra EditoresLima — 2014

La indeterminación del Derecho y la interpretación

de la ConstituciónSegunda edición ampliada

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Nota introductoria a la segunda edición

El libro La indeterminación del Derecho y la interpretación de la Constitución fue publicado en 1997, hace ya más de dieciséis años.1 El libro produjo, por esos

años, un debate en la comunidad iusfilosófica hispano-italiana, diferentes comen-tarios fueron escritos por colegas destacados, como Albert Calsamiglia (que tres años después murió, dejándonos un vacío que todavía perdura), Bruno Celano, Pierluigi Chiassoni, Alfonso garcía-Figueroa, Riccardo guastini y Susana Pozzolo. Y tuve la oportunidad de responder a dichas críticas en publicaciones diversas y dispersas.2 Por esta razón, cuando el colega y amigo peruano Pedro grández, con la generosidad que caracteriza todas sus iniciativas intelectuales, me ofreció la posibilidad de reeditar el libro —que ya es difícil de encontrar en las librerías en estos tiempos apresurados—, incluyendo la respuesta a mis críticos, no lo dudé ni un instante.

El libro constituye un momento de inflexión en mi reflexión en filosofía jurídica. Hasta la publicación del libro mis contribuciones habían estado dedica-das fundamentalmente a cuestiones de teoría general del Derecho, relativas a la estructura y la dinámica de los sistemas jurídicos. A partir del libro, mi trabajo intelectual ha tenido como punto focal la elaboración de lo que podemos deno-minar los fundamentos filosóficos del constitucionalismo.3 La parte estructural de este proyecto, que guarda relación con la concepción del esqueleto del Derecho y de la interpretación jurídico-constitucional, está contenida en este libro. Por dicha razón, me considero afortunado de poder contar con esta segunda edición peruana de mi aportación.

1 En Madrid por el Centro de Estudios Políticos Constitucionales, 1997. Hay una versión inglesa de 1998: Legal Indeterminacy and ConstitutionalInterpretation, trad. Ruth Zimmerling. Dordrecht: Kluwer, 1998.

2 José Juan Moreso: ‘La vigilia y la interpretación constitucional. A modo de réplica a Alfonso garcía Figueroa’. En: Anuario de filosofía del derecho, 15, 1998: 387 - 400 y ‘De nuevo sobre la vigilia. A modo de réplica a mis críticos’, en: Analisi e Diritto. Ricerche di Giurisprudenza analítica. A cura di Paolo Comanducci e Riccardo guastini, 1999: 295 - 341.

3 Y las contribuciones más destacadas sobre dicha reflexion aparecen reunidas en: La Constitución: modelo para armar. Madrid: Marcial Pons, 2009.

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En esta nota previa quiero destacar, básicamente, dos aspectos que en el libro sólo aparecen tenuemente apuntados y que, después de todo, constituyeron bue-na parte de mis esfuerzos por contribuir a la elaboración de estos fundamentos filosóficos.

Los dos aspectos guardan relación con el lugar de la filosofía moral y la filosofía política entre estos fundamentos. Ahora soy más claramente consciente de que dicho lugar es central. Considero que una teoría constitucional del Derecho debe comprometerse con algún tipo de objetivismo moral, es decir, con la posibilidad de que contemos con razones morales aceptables por todos para elegir un diseño institucional que proteja los derechos básicos y que establezca el imperio de la ley y la división de poderes en este marco. No alcanzo a comprender cómo dotar de sentido a las declaraciones de derechos contenidas en nuestras constituciones, sin la aceptación de que dicha labor presupone la incorporación de pautas y con-sideraciones morales, relevantes para establecer lo que la Constitución requiere.4

Por otra parte, desde muy temprano,5 me di cuenta de que un rasgo central del constitucionalismo viene dado por el lugar que otorguemos, en el diseño institucional surgido de nuestra teoría de la democracia, al control jurisdiccional de la constitucionalidad de la legislación; como es sabido, ello ha producido una discusión que ha aumentado durante años, tanto en la cultura anglosajona como en la castellana. Yo he tratado de contribuir con ella, teniendo muy presente los problemas que plantea la aplicación judicial de la Constitución, en especial cuando se trata de la aplicación de los principios que reconocen derechos fundamentales.

La tarea está in fieri. Se trata, pues, de una tarea colectiva y necesariamente cooperativa. Los fundamentos filosóficos del constitucionalismo se han conver-tido en un ámbito filosófico muy estimulante, en el que convergen: la filosofía del lenguaje, la metafísica, la filosofía social, la filosofía jurídica, la teoría general del Derecho, la teoría constitucional y la teoría del Derecho público, la teoría de la democracia, la metaética y la filosofía política. Si la nueva publicación de este libro contribuye, en alguna medida, a enriquecer dicho ámbito y a acercarlo a jóvenes estudiosos en la comunidad jurídica latinoamericana, la iniciativa estará sobradamente justificada.

L’Espigoler, Tortosa, abril de 2014.

4 Mi posición actual aparece claramente reflejada en José Juan Moreso, Ethica more iuridico incorporata. México DF: Cátedra Ernesto garzón Valdés 2012. Fontamara, 2013.

5 José Juan Moreso, ‘Diritti e giustizia Procedurale Imperfetta’, en: Ragionpratica, 10 (1998): 13 - 40.

Prefacio

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Prefacio

Una versión anterior de este trabajo fue presentada como segundo ejercicio en un concurso para proveer la plaza de catedrático de Filosofía del Derecho

de la Universidad de girona, en junio de 1996. La comisión que juzgó el trabajo estaba integrada por los profesores Francisco Laporta, Albert Calsamiglia, gregorio Peces-Barba, Camilo J. Cela Conde y Francesca Puigpelat. A todos ellos les quedo agradecido por sus observaciones, las cuales me han sido de gran utilidad para preparar la versión definitiva del libro.

Por otra parte, la primera etapa de la investigación que dio lugar a este trabajo fue realizada en el Balliol College de la Universidad de Oxford, durante una estan-cia de febrero a junio de 1995, gracias a una ayuda del Programa de Movilidad del Personal Investigador del Ministerio español de Educación y Ciencia (PR94-290). Mi supervisor en Oxford fue el Prof. Joseph Raz, al que quedo sinceramente agra-decido. También me fueron de provecho, para varios puntos de este trabajo, las conversaciones en Oxford con Timothy Endicott. La investigación forma parte de un proyecto más amplio, en el que figuran varios profesores de Filosofía del Derecho de las Universidades Pompeu Fabra (Barcelona) y girona, también subvencionado por el Ministerio español de Educación y Ciencia (DgYCIT PB94-1032). Algunas observaciones de los profesores Carlos Alchourrón —que, lamentablemente, ya no está entre nosotros—, Ernesto garzón Valdés y Stanley Paulson también me ayudaron a aclarar mi propio punto de vista y —espero— a mejorar la versión final. Leyeron el manuscrito en su totalidad, me formularon agudas objeciones y me permitieron mejorar sustancialmente la anterior versión los profesores Euge-nio Bulygin, Ricardo Caracciolo y Riccardo guastini. Con Víctor Ferrerres, Pablo Navarro y Cristina Redondo, que también leyeron íntegramente el manuscrito, he discutido casi todas las cuestiones que trato en el trabajo y la colaboración con ellos es uno de mis mayores estímulos intelectuales. La pulcritud de Maribel Narváez en las labores de edición del manuscrito merece, también, mi más sincera gratitud. Al apoyo de todos ellos debo, en gran medida, el haber realizado este trabajo.

Para finalizar, quiero señalar que los apéndices A y B del capítulo primero son versiones reducidas de Moreso- Navarro (1996c) y Moreso (1996) respecti-vamente. En el capítulo tercero se usan algunas ideas ya presentadas en Moreso (1994), Moreso-Navarro (1996a) y Moreso-Navarro (1996b).

girona, junio de 1997.

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Introducción

En los últimos años estamos asistiendo al renacimiento de un gran interés por las cuestiones de interpretación jurídica.1 Una de las razones de este hecho puede

ser que la noción de interpretación es clave para determinar el valor de verdad de enunciados como ‘Jurídicamente, los F tienen la obligación de pagar el impuesto A’ o ‘Jurídicamente, x tiene el derecho de obtener la indemnización B’, etc. Dichos enunciados son habitualmente usados por los operadores jurídicos para describir e informar sobre el derecho de un determinado grupo social, es lo que esperamos obtener de un asesor jurídico cuando nos enfrentamos con un problema o lo que esperamos que nos enseñen en una Facultad de Derecho.

A pesar de su aparente simplicidad, dichos enunciados esconden una estructura lógica compleja y no siempre es fácil determinar sus condiciones de verdad. Por esta razón, el objetivo principal de este trabajo consistirá en el análisis lógico de esta clase de enunciados jurídicos y en la determinación de sus condiciones de verdad.

Parece claro que una respuesta a cuáles son las condiciones de verdad de estos enunciados nos lleva a la existencia de determinadas normas jurídicas. En general, la existencia de normas es el fundamento veritativo de los enunciados normativos. En palabras de von Wright (1983b, 68):

Un importante tipo de respuesta a la pregunta, ¿por qué esto o aquello debe (puede, no debe) ser hecho?, es el siguiente: hay una norma al efecto de que esto debe (puede, no debe) ser hecho. La existencia de la norma es, en este caso, la base o fundamento de verdad de los enunciados normativos.

De todas formas, la noción de existencia de normas requiere un análisis de-tallado. Por una parte, debe responderse la cuestión de qué tipo de entidades son las normas y por otra parte debemos poseer una teoría susceptible de dar cuenta de qué hace de una determinada norma una norma jurídica. El primer capítulo de esta investigación tratará de proporcionar los fundamentos para contestar estas dos cuestiones. Para ello, deberá abordarse una determinada teoría del significado para

1 En un reciente libro colectivo su editor, A. Marmor (1995, v), escribe al inicio de su prefacio: “La interpretación se ha convertido en uno de los principales paradigmas intelectuales de la investigación jurídica. Como el interés en las reglas durante los años sesenta y en los principios jurídicos durante los setenta, gran parte de la teoría jurídica de la última década ha sido construida en torno del concepto de interpretación”.

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determinadas oraciones o enunciados pues, como se verá, la pregunta respecto a qué tipo de entidades son las normas se convertirá en una cuestión más semántica que ontológica. La pregunta por la juridicidad de las normas será contestada, como es habitual en teoría jurídica al menos desde Kelsen, con la ayuda de la noción de sistema jurídico.

El segundo capítulo tiene como objetivo ofrecer un análisis lógico de las proposiciones jurídicas, de las proposiciones expresadas por enunciados como ‘Jurídicamente, x debe (puede, no debe) hacer ’. Este análisis será complementado por un estudio de las condiciones de verdad de dichos enunciados. Esto permitirá abordar una de las discusiones más importantes en la actual literatura sobre la interpretación jurídica, como la noción de indeterminación jurídica y su relación con las lagunas, contradicciones y la vaguedad de los conceptos jurídicos.

El tercer capítulo mostrará la insuficiencia del esquema simple de sistema jurídico para dar cuenta de la complejidad de las proposiciones jurídicas referidas a sistemas jurídicos con un determinado grado de madurez. Algunas nociones de dinámica jurídica serán presentadas para mostrar la importancia que conceptos como aplicabilidad u ordenación jerárquica tienen en relación a la determinación del valor de verdad de las proposiciones jurídicas.

El desarrollo de estas ideas permitirá introducir, en el capítulo cuarto, una aproximación a una idea central en la reconstrucción teórica de la mayoría de sistemas jurídicos actuales, me refiero a la idea de primacía de la Constitución. Se elaborará una explicación conceptual de esta idea y se expondrán algunas de las conclusiones que esta explicación conlleva.

En el quinto y último capítulo estaré en disposición de ofrecer una deter-minada concepción de la interpretación de la Constitución y de compararla con otras concepciones alternativas. Se prestará especial atención a la relación entre la interpretación y la indeterminación del derecho y, en especial, al problema de la discreción de los órganos de aplicación de la Constitución. También será posible analizar algunas tesis debatidas en sede de interpretación constitucional, como son: el lugar que ocupan las intenciones en la interpretación y la justificación del control de constitucionalidad.