José Luis Ugarte - La Subordinación Jurídica y Los Desafíos Del Nuevo Mundo Del Trabajo

8/12/2019 Jos Luis Ugarte - La Subordinacin Jurdica y Los Desafos Del Nuevo Mundo Del Trabajo

1/29


2/29

La subordinacin jurdica y los desafosdel nuevo mundo del trabajo

Jos Luis Ugarte Cataldo

Resumen

El ta nta s veces anunciado nuevomundo del tra bajo, que discursivamentese dice que reemplaza r al modo clsico de organiza r el t ra bajo conocidocomo fordismo, producir im porta nt es efectos en los conceptos bs icos sobrelos que se ha construido el Derecho del Trabajo, entre otros, en una nocin

cardina l de esta disciplina : la subordina cin jurdica. Tan ta s veces criticada ,y otra s defendida, desde sus orgenes esta idea como punto de part ida en laconstr uccin del Derecho del tra bajo ha desperta do una singular polmica :nunca se ha d eja do de ha blar de la crisis de la subordina cin. La s ra zones depor qu seguir sobreviviendo a ese ambiente hostil, aun cuando soporte al-gunos retoques, son explica da s en este a rtculo.

Palabras clave: Subordinacin jurdica, derecho del trabajo, trabajo.

23


3/29

Juridic Subordination and the Challengesof a New Labor World

Abstract

The often a nnounced new world of la bor, th a t in discourse they sa y has re-placed the cla ssic manner of organizing la bor, known a s the Fordian model,

produces important effects on the basic concepts of those who have con-structed labor law, and especially in the cardinal notion of this discipline: ju-ridic subordinat ion.F requently criticized by some an d upheld by others, thisidea as to the sta rting point from wh ich Labor Law is constructed, ha s gener-at ed a singular debate: we ha ve never stopped ta lking a bout t he crisis ofsubordination. The reasons why we continue to survive in this hostile cli-ma te even when some cha nges ar e accepted ar e explained in th is paper.

Key words: Juridic subordination, labor law, work.

1. La nocin de subordinacinjurdica y el Derecho del Trabajo

En el origen de la legislacin social-ant ecedente inmediat o del Derechodel Tra bajo-no apa rece na da n i en la snorma s ni en los que ha blan sobre lasnormas que se llame subordinacin odependencia jurdica. Legislacin deemergencia dictada bajo fuertes im-pulsos polticos, no se construye bajoninguna racionalidad dogmtica, sinocomo respuesta a las condiciones eco-nmicas de miseria a que da lugar lasegunda revolucin industrial, inten-tando mejorar a especficos grupos detra baja dores -mujeres, menores o ac-cidentados- que slo tienen en comnla explotacin de que son objeto.

En efecto, en la primera hora delDerecho del Tra bajo, la intervencindel legislador t iene por f inalidad ali-viar la sit ua cin de explotacin de las

cl a s es t r a b a ja d or a s , y a t a l f in , e spreocupa cin secunda ria la identifi-

cacin precisa de una categora gene-ra l a la q ue liga r la a ccin protectora ,la situa cin econmica-social era desuyo suficientemente expresiva sobrelos sujetos necesita dos de proteccin(Prez de los Cobos, 1993: 32).

Cmo llega, en ese escena rio, la s u-bordinacin a tra nsforma rse en la no-cin card ina l del Derecho del Tra ba jo?

La respuesta es sencilla : no llega,sino que n a ce con el Derecho del Tra -bajo.

Mientras no aparece aquella tam-poco existe a quel. Antes de la subordi-

na cin existe un dispar grupo de leyesdictada s para proteger a gr upos espe-cificad os de tra baja dores, cuya condi-cin de explotacin es t al que resultaevidente su necesidad de tutela. Demodo ta l que estas primera s disposi-

24


4/29

ciones de intervencin estatal en elcampo de las relaciones la borales noconsidera r n ni siquiera preciso fija r,con el rigor pr opio de la tcnica jur di-ca, su mbito subjetivo de aplica cin(Cru z, 1999: 170).

E n e s e s e n t id o, p r ecis a m e n t e, lasubordinacin jurdica como criteriode calif icacin de las relaciones de

trabajo protegidas por el sistema deproteccin laboral, cumpli la fun-cin fundamenta l de dota r de aut ono-ma a la naciente legislacin social ,ta nto en el plano norma tivo como ene l d o g m t ic o : p r im e r o , p e r m it i launifica cin de la dispersa norma tivad e t u t e la d ic t a d a h a s t a e l m o m e n t oen un slo continente construido entorno a la dependencia, sur giendo elDerecho del Trabajo como sector es-pecia l, y segund o, permiti construiru n a u n id a d d e r e f le xin c ie n t f ica

dist inta al resto de las relaciones detrabajo entre part iculares, especial-mente las derivad as de los contrat osciv iles , d ot a n d o d e a u t o n om a c on -ceptual a l estudio de esta n ueva nor-m a t iv a , c o n s t r u y n d o s e d e p a s o e lDerecho del Trabajo como ciencia odisciplina de est udio jurdico1.

En ese sentido, tanto en el planonorma tivo, como en el cientfico, la su-bordinacin jurdica oper como ele-ment o de diferencia cin de los concep-tos contra ctuales civiles, permitiendola construccin de una ra ma del dere-cho diferenciada, aunque no separa-da , del Derecho Civil.

La naciente doctrina podr encon-

trar en la dependencia el elemento quesirva de hilo conductor para la cons-truccin de una nueva disciplina y paraconstruir una categora general y uni-versal de tr aba jador, extremada menteam plia, y que desborda y supera la esfe-ra inicial del obrerismoindustrial,aun-que ste siga siendo mucho tiempo elmodeloideolgico de referencia (Rodr-guez-P ier o, 1999:25).

Exitosa operacin de reaccin doc-trinaria, atribuida fundamentalmen-t e a L u d o v ic o B a r a s s i , q u e s e r d e

quiebre y recomposicin, de diferen-cia cin pero no, en t odo cas o, de dis-tanciamiento2.

En efecto, la conocida nocin de su -bordinacin jurdica ve la luz comoparte de una reaccin doctrinaria de-fensiva frente a l surgimiento de la co-rrien te conocida comosocia li smo ju r -dico3,que critica ra dicalmente el em-

25

1 Cuestin que se ha destacado en la doctrina, sea lando que la nocin t iene un valordecisivosobre el plan o cient fico: la subordina cin es el funda ment o de la a utonomadel Derecho del Trabajo, constituyndolo como un sector especfico del ordena-miento jurdico (DAntona, 1989: 44).

2 En su obra El contra to de tra bajo en el derecho positivo italia no, original de 1901.3 F u n da m e n t a l m en t e a l em a n a , e n es t a c or r ie nt e con f lu i r n n o t a b le s l a b or a l i st a s

como Menger o G ierke, que rechaza n, entre otras cosas, que el nuevo contra to de ser-vicios (contrato de trabajo) tenga relacin con al arrendamiento de servicios de ori-gen roma no recogido por los cdigos civiles de inspira cin fra ncesa, como lo va a de-fender el citado B ara ssi.


5/29

peado esfuerzo de la civilistica tra di-ciona l en incorporar el a n innomina -do contra to de tra bajoen la taxonomapandectst ica del contra to de locat ioromano.

La civilstica liberal va intentar, aprimera hora , encuadra r la nueva rea-lidad obrera en una reestrenada cate-gora roma na : la cond uctio locati o, dis-

tinguiendo entre la locatio operi s(con-tra to de obra) yl ocati o opera ru m(con-tra to de tra ba jo), y utiliza ndo como cri-ter io el contenid o de la obliga cin la bo-ra l: si se tra ta de la pura a ctividad co-rresponde a un contra to de tra bajo, sien cam bio se tra ta de un resultado de-terminado a un contra to de obra.

La dist incin ser explicada as :mientra s q ue lo cara cterst ico de lalocatiooperisera el da ral i quid facien-d u mdel t ra bajador que se obligaba ala ejecucin d e una obra, pudindose

t r a t a r d e u n a c o s a m a t e r ia l o d e u nservicio (custodia o tr an sporte de co-sa s o persona s, a s como, en par ticula rlas operae liberaes), la locatio opera-r u mse cara cterizaba por la disponibi-lidad de la fuerza de tra bajo del tra ba-jador a favor d el emplea dor, es decir,por la act ividad laboral en si misma(Riva s, 2001:20).

La crtica a este esquema concep-tua l propuesta por los civilistas de fi-nes del siglo XIX, no se har espera r.Desde un punt o de vista dogmt ico, seseala que la civilst ica separa al t r a-

baja dor de su tra bajo,cosa esta lt imaobjeto del contrato, pero ese artificiollega a una incongruencia evidente: sise tra ta de un arrenda miento como seexplica q ue el a rrenda ta rio no puedae n t r a r a q u e n p os es in d e la cos a ,

porque no ha y remesa mat erial al em-pleador de la fuerza tra bajadora, porno poder desta car la del cuerpo delasalariado (Supiot, 1999:138).

Desde el punt o de vista poltico, asu turno, el modelo contractual de lalocatio operarum o arrenda miento deservicios, que construido sobre el hori-zonte del derecho romano concibe el

contr a to como un a cuerdo entre igua -les, expresada en una exigua regula-cin legal (normas de arrendamientode ser vicios de los cdigos civiles), noest en condiciones de dar un caucejurdico idneo a la n ueva rea lidad d eempleo ma sivo de tra bajadores crea-d a p or la r e volu cin in d us t r ia l , d emodo que dicha fa lta de sensibilidadsocial no le permite cumplir con lafuncin que se requiere de la regula-cin jurdica del t rabajo en el naci-miento del capitalismo: mediante la

promulgacin de normas protectorasde los trabajadores, atender a la inte-gracin e institucionalizacin del con-flicto entre el t ra bajo asala riado y elcapital en trminos compatibles conla estabilidad del sistema econmicoesta blecido (P a lomeque, 1995:17).

En ese sentido, la locatio conductiocomo contrato civil entre iguales semostrar rpidamente como inconse-cuente polt icamente habla ndo par adisciplinar el nuevo mundo del tra ba-jo: las n a cientes leyes sociales oindu s-triales se basan en la existencia de

un tipo social, el de trabajador asala -ria do, sujeto, componente de un gruposocial, que no poda ser t ra ta do comopart e contr actua l a l modo civil, comosujetos contra ctuales por su fa lta depoder econmico y que necesita ba n un

26


6/29

tratamiento jurdico diferenciado delprevisto en los Cdigos (Rodrguez-Piero, 1999:25).

Por lo mismo, part e de la doctrina,especialmente el ya seala do socialis-mo jurdico a lemn, comenza r a sos-tener que en el contrato de arrenda-miento de servicios se a dvierten se-mejanzas y aun restos de vnculo de

estilo servil, cuestionando derecha-mente si ser en realida d o no una si-tua cin de contra to4.

S e d ir , p o r e l m is m o a u t o r q u euna legislacin jurdico-privada quetenga presente su misin social debejustamente aspirar a una proteccinma teria l de las capas sociales, a mena -zadas con la libertad de los contratoscontra el empuje de la prepotenciaeconmica, y que parece inconcebi-ble que en esto perma nezcamos at eni-d os p er p et u a m e n t e a l e sq u em a d e

arr endamiento de servicios, formadosegn el modelo del a rrenda miento decosas y que tiene su races en la escla-vitud romana.

La insuficiencia de las categorasciviles de act ivida d/result a do propia sdel esquema de ar renda miento de ser-vicios, para explica r el contr a to de tra -bajo, no slo ser detectada por pa rtede la doctrina, sino que tambin serpatente para los propios operadoresdel derecho que rpidamente comen-zarn a utilizar como elemento de di-ferencia a la subordinacin jurdica.

La jurisprudencia europea de f ines

del siglo XIX, innovar en el debate,en el sentido de toma r dista ncia de laconcepcin que entiende el contratode trabajo solamente como un libreacuerdo de volunta des, de modo queel concepto de subordinacin del tra-bajador deviene en elemento peculiarde la rela cin (P ino, 1989:33).

De esta manera la jurisprudencia

judicial vendr a redimensionar ladist incin entre obliga cin de medio yde resultado, desde la consta ta cinde que no puede revestir m s interspara la calificacin jurdica, el hechoque el trabajador haya comprometidouna mera act ividad por sobre un re-sulta do final, cuant o el hecho de quela actividad, cualquiera que sea, ven-ga prestada en una posicin de subor-dinacin respecto de quien es propie-t a r io d e la e m pr e sa , y e n cu a n t o t a lpuede organizarla y dirigirla a su vo-

lunt a d (P ino, 1989:33).2. La huella de Barassi: la

colonizacin del nuevoDerecho del Trabajo

En ese escenario de impugnacinta nto cientf ica como operat iva a lasc a t e g o r a s j u r d ic a s d e l c i v il i s m ofrente a la nueva realidad del t ra bajoindustrial, la reaccin y defensa ven-d r ,c o m o a d e la n t a m o s , f u n d a m e n t a l-m e nt e d e B a r a s s i: la id ea s er d i fe -renciar el nuevo derecho del DerechoC iv i l , p e r o n o s e p a r a r lo . Dis t in t o s ,

pero no dista ntes.

27

4 G i e rk e, e n B a y l os , 1 99 1: 2 3.


7/29

Diferenciado, en cuanto, la relacinobjeto de la regulacin normativa va aser descua jada del resto de las relacio-nes de intercambio de trabajo por di-nero regulad as por la norma tiva civil,ya no en base a la inicial y dbil distin-c i n e n t r e o blig a c in d e a c t iv id a d(contrato de trabajo) y de resultado(contr at o civil)esbozada por la prime-

ra doctrina civil,d entro de la tra dicinromana de la locat io conductio, sinopor un nu evo element o protag nico: lasubordinacin o dependencia jurdica.

Pero no sepa ra do. El nu evo contr a -to de tra ba jo, y por ende, la r egula cinque lo acompae, responde al esque-ma conceptua l del derecho civil de tra -d i c i n r o m a n a : h a y c o n t r a t o c o m oacuerdolibre de volunta des, hay capa-cidad contr actua l, ha y derechos y obli-gaciones derivadas de la autonomain d iv id ua l , e t c. C om o d ir t a ja n t e -

mente Ba rassi: el contra to de traba joen su esencia , en su const ruccin jur-dica, no ha sufrido ninguna modifica -cin como consecuencia de los nuevoselementos que se han a gregad o al vie-jo tronco romanstico: el actual con-tra to de tra bajo en cuant o relacin en-tre el trabajador libre y quien del tra-bajo quiere sa car provecho, es h oy ensu estructura nt ima lo que era ayer, loque era hace dos mil aos5.

El resultado es la colonizacin delDerecho del Trabajo por el Derecho

Civil: el contra to de tr a bajo es un con-tra to de derecho privado, de los que yaconocan los romanos, y su escasa no-vedad es la dependencia o subordina -cin como elemento centra l. La regu-lacin de este contrato, entonces, esuna rama especial del derecho priva-do, que no r esponde a ninguna clasesocial determina da , y que no da luga r,

por supuesto, a n ingn n uevo derechocualitat ivamente dist into del que yase conoca 6.

De ese modo, como destaca Ghera,la nocin de subordinacin o depen-dencia, en la que B ara ssi, al principiode este siglor econoci el criteriode cali-ficacin de la especie fcti cadel contra -to de tra bajo dependiente ser porta do-ra de una precisa valencia de polticadel derecho: Barassi recurri a ella enabierta polmica con los escritores delllama do socialismo jurdico los cuales

defendan (al menos, le pareca a l) laidentificacin entre especie fcti ca delcontra to de t raba jo y pertenencia a laclase obrera . Y en efecto la polmica deBarassi est dirigida contra la identifi-cacin entre contra to de tra bajo y tra -bajoindustrial y, ms a ll de esto, entrelegislacin del tra ba jo y derecho de cla -se (Ghera, 1989: 49).

Se logra a fin de cuentas, subordi-na cin mediant e, una snt esis dogm -tica y poltica perfecta: por una par te,se inserta dentro del esquema locati-

28

5 Ba ra ssi, L. I l contra to di lavoro nel dirit to posit ivo ita liano, Milan-Napoles, 1915, pXXI.

6 El objetivo de BARASSI , segn la doctrina italian a, no solo era una cuestin de he-gemona jurdico cultur a l del derecho civil, sino tam bin para no conceder aqu el es-pacio acadmico propio que, con el desarrollo autnomo del derecho operario, estecomenza ba a crearse (P ino, 1989:40).


8/29

vo civil la nu eva figur a del cont ra to detrabajo, colonizando el nuevo derechoa la tradicin civilista dominante, le-jos de la idea d e un derecho social declase, con espritu obrero, y se otorga,por otra, un cauce jurdico formal me-dian te la creacin de la figura norma -t iva del t ra bajador dependiente, a lanueva y cada vez ms abundante le-

gislacin de proteccin social.En ese sentido, la operacin polti-

ca-dogmt ica de la doctrina dirigida aponer en el centr o de la legis la cin la -boral a la nocin de subordinacin odependencia jur dica, puede ser expli-cada comoel trnsitode una figura so-cial de referencia -la del obrero de ini-cios del industria lismo que ha t enidola desgracia de no nacer propietario(Roma gnoli, 1980:15)- a la const ruc-cin de una f igura normativa neutra lque opera como condicin para la a pli-

cacin del conjunto d e proteccin pr e-vista por las norma s labora les (el quepreste servicios persona les intelec-tua les o mat eriales, bajo dependenciao subordinacin segn el a rtculo 3 delCdigo del Trabajo de Chile).

Esto es, el t rnsito de una opera-cin de recorte y seleccin en la reali-dad de una f igura con ciertos rasgoseconmicos y socia les, a un a opera cinde construccin y configuracin deuna figura normativa que reflejara enel plano jurdico dichos ra sgos socialesy econmicos, surgiendo del tipo social

de tra bajador industrial explotado defines del siglo XIX la figura jurdicadel t rabajador subordinado del sigloXX. La r az n poltica y econmica detoda esta construccin es sencilla: eltrabajo en la fbrica moderna exigamoviliza r en lo sucesivo un ejrcito in-

dustrial para lo cual ser fundamen-ta l el modelo milita r de la subordina-cin (Su piot, 2004:16).

En esesentido, el conceptode tra ba-jador t rat inicialmente de basa rse enun equilibrio dinmico entre la figurasocia l tpica, la de un in dividuo subpro-tegido social y econmicamente, y unaconstruccin jurdica, por encima de

esos ra sgos sociales como prototipo nor-mativo unitario de trabajo dependien-te (Rodrguez-Piero, 1999:24).

El t r nsito descrito, permit ir pa-sar del dat o sociolgico de un tra ba ja-dor en condiciones de hipo-suficienciae co n m ica y s oc ia l , bor r n d o s e d epaso cualquier huella d e clase q ue pu-diera queda r en el proceso, a u n con-cepto jurdico-formal constr uido so-bre un dato tcnico: cmo se trabaja.As, se dir que la construccin deuna f igura asptica y neutra del t ra-

bajador, despojada de datos de clase,de tipo de traba jo, de sector indust ria lo agrcola, etc . , permit ir a los pro-pugnadores de un tratamiento jurdi-co diferenciado, encontra r en la de-pendencia el elemento que sirva dehilo conductor par a la const ruccin dela nueva disciplina y para construiruna categora general y universal detra bajador, extremada mente amplia(Rodrguez-Piero, 1999:25).

En esas condiciones, la subordina -cin responder a una pregunta de unafuerte tintur a socio econmica, como

aquella de a cerca de quien necesitaproteccin social, con una respuestatcnica-formal de que todo depende decmo y en qu condiciones se trabaja.

Se dir, entonces, que la subordina-cin ser separada de su matriz so-ciolgica (expresada en las nociones

29


9/29

d e p r o le t a r io , c o n t r a t a n t e d bi l ,etc.)y objetivizada por el anlisis jur-dico forma l en un dat o tcnico-funcio-na l, en un modo de ser de la a ctividadconvenida en el contrato, con indife-rencia de la condicin social del que lapresta (Mengoni, 1986:8), pr oducin-dose lo que un a utor, con a lgo de iro-na, l lamo el efecto barassi, esto es, la

creencia muy slida en nuestra tradi-cin jurdica de ver el quien d el dere-cho laboral, es decir el sujeto protegi-do, mirando al cmo de la prestacindeducida en el contra to de tra bajo su-bordinado (Dantona, 1989:66).

E lefecto barassi, esto es, la ident ifi-cacin del necesita do con la del subor-dina do, producir una situa cin para -djica: por una part e, permitir el ro-bustecimiento del Derecho Laboralpor su tendencia expansiva a todasa q u e ll a s a c t iv id a d e s p r es t a d a s e n

condiciones de dependencia, dejan dode ser el derecho de los obreros o delos empleados para convertirse en elDerecho comn de toda relacin labo-r a l7, con prescindencia de la condi-cin socio econmica de los protegid os,pero por otra, y al mismo tiempo, elprotot ipo normativo acabar margi-na ndo el tipo social (Rodriguez-P ie-ro, 1999:24), lo que resulta r en un aescasa selectividad social del concep-to, que por da r prioridad a l dat o de laforma jurdica por sobre el fondo so-cia l , t e r m in a r d i lu y n d os e e n u n a

proteccin extendida a quienes no la

necesita n, sufriendo lo que con a gude-za ser l lamado precoz estrabismodel derecho laboral que ha llevado aotorga r tut ela a q uien no la necesita ya n e g a r la a q u ie n e n s u lu g a r la r e -quier e (Gh ezzi, 1984:23).

En efecto, de modo inverso a la pr-dida de selectividad social en la pro-teccin, se profundizar en trminos

equivalentes al a umento de la centra -lidad de la nocin de dependencia osubordin a cin jurd ica en el escenar iod e l De r e c h o L a bo r a l . C u e s t i n q u es er a m p l i a m en t e d e n ot a d a h a s t anuestros das: la distensin del vn-culoentr e subordinacin y tra bajo porcuenta ajena ha permit ido a t rabaja-dores que gozan de gran autonoma(directivos de empresa, por ejemplo)ha cerse con protecciones propias delDer echo del Tra ba jo, mientra s que lostrabajadores ms dbiles se ven por el

contr a rio privad os de la t otalida d o depart e de esta proteccin a ca usa d e laprecarizacin de su empleo.8 De estemodo, como sea la J a villier, el fen-meno de la extensin no coincide conel de la proleta riza cin. Al contr a rio,la s n u e v a s c a p a s a s a la r ia d a s p e r t e -necen a menud o a un n ivel eleva do. Siel dominio del D erecho del Tra ba jo seextiende, es precisamente porque seaplica a nuevas cat egora s (cuadros ytcnicos)y a capas sociales muy aleja-da s del proleta ria do del siglo XIX, quetienen sus propias preocupaciones y

reivindicaciones (J avillier, 1982:18).

30

7 Informe Traba jo y Empleo, Tra nsformaciones del tra bajo y futuro del Derecho delTrabajo en Europa, Tirant lo blanch, Espaa, 1999, p 50.

8 I nfor me Tr ab ajo y E mpleo, p 50.


10/29

3. La subordinacin jurdica enla aplicacin del Derecho

del Trabajo

L a f ig u r a n o r m a t iv a a la q u e n o shemos referido en los prra fos a nte-riores, creada a pa rtir de un tiposocialdeterminado, est dest inada, par ad-jicamente, mediante lo que suele lla-ma rse opera cin de ca lificacin jurd i-ca, a volver a la realida d de la que fueobtenida: su funcin es la de servirpara discriminar en los hechos quindebe r ecibir proteccin.

Algo de circular ha y en todoest o:delos hechos se obtiene, mediante unata rea de induccin de ciertos ra sgossocio- econmicos del presta dor, en elplano de la creacin del d erecho, unaf ig u r a n or m a t iv a t pica , la q u e e s t dest inada, ahora en el plano de la a pli-cacin del derecho, a retornar a la rea-lidad como filtro de calificacin.

En el primer caso, el paso de la figu-ra social protegida y la construccinde la figura normativa corresponde aun problema de poltica jurdica, res-pondiendo quienes deben ser protegi-dos por la legislacin labora l, pero enel segund o, el pa so de la figura norma -tiva a los hechos corresponde a un pro-blema de a plicacin operativa del de-recho, que responde a quienes van as e r p r ot e g ido s e fe ct iv a m e n t e e n e lplano de la realidad.

En ese sentido, es posible dist in-guir, entonces, dos problemas distin-tos, aunque r elaciona dos, en la discu-sin acerca de la subordina cin jurd i-ca: el de la eleccin del gr upo o colecti -vo de personas que requieren la pro-teccin laboral, conocido comoel d eba-te de las fr onteras del Derecho del Tra-

bajo, y el de cmo se va opera r, una vezescogido algn colectivo, para llegarefectiva ment e a proteger a ese colecti-vo, tema delm todo d e apl i caci ndelcriterio elegido.

3.1. El debate de las fronteras: lasupervivencia de la subordinacin

El debate de las fronteras del Dere-

cho del Tra bajo esta relaciona do con laeleccin del colectivo protegido, cuestinrelacionada con la decisin poltica acer-ca del m bito subjetivo de aplica cin delDerecho del Trabajo (la decisin acercade a q uienes se va a proteger socialmen-te), y que ha sta el momento sigue t e-niendo, en Chile y en buena parte delmundo, como nico actor r elevant e a lasubordinacin jurdica ordenam ientodel trabajo dependiente9.

Terreno especialmente frtil paralas elucubraciones doctrin a les,la s pro-puesta s no son uniformes, y va n desde

utilizar como nuevo criterio de confi-gura cin del D erecho del Tra bajo, a lanocin de dependencia econmica 10,pasando por la nocin de a ct ividadproductiva11, hasta dar con la protec-cin de toda s las profesiones, sea n a sa -lar iad a s o no, dentro de un derecho so-cial de crculos concntricos12.

El mn imo comn denominador detodas la s propuestas es la extensinde la proteccin laboral, mediante laconfigura cin de un Derecho comndel tra bajo, que incorpore la regula-

cin de la s diversas forma s y situa cio-nes de prestacin laboral con inde-pendencia del negocio jurdico queproporciona su articulacin jurdica:el t radicional t rabajo subordinado atra vs del contra to de tra bajo, el t ra-ba j o s u bo r d in a d o e c o n m ic a m e n t e

31


11/29

dependiente y el tra bajo independien-t e o a u t n o m o ( Pa lo m e q u e , 2 0 0 0 :239).

U nidos por el rechazo a la centr ali-d a d d e la s u bor d ina c in , e s t a s p r o-p ue st a s v a n a bu sca r s a l i r d e la s u -puesta crisis de aquella por distintasman eras, aunque todas a provechandode la mala prensa que la subordina-

cin h a venido sufrido en los lt imosaos13.

Precisamente, como forma de en-frentar la falta de sensibilidad socialdenunciada en el ltimo tiempo res-p ec t o d e la s u bor d in a c in ju r d icacomo criterio de fijacin de los limitesdel Derecho del Trabajo, al confundirel hecho material de la necesidad conel hecho formal de la dependencia jur-dica, segn ya explicamos en lneas

ant eriores, una de las propuestas q ueha gozado de ma yor reconocimiento

32

9 Como seala Montoya, en relacin a la subordina cin en el caso espaol, la sustan-cia del concepto perma nece invaria ble desde la an tigua propuesta del Proyecto deCdigo Civil de 1821 (el superior tiene derecho a la direccin del tra ba jo ar t 462; eldependiente debe respeto y subordina cin a l superior a rt . 467), ha sta la formula,anticipada por una larga evolucin jurisprudencial, del vigente artculo 1.1 del Es-ta tut o de los Tra ba jadores, a cuyo tenor esta ley se aplica a los tra baja dores que vo-luntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del mbi-to de orga niza cin y direccin de otra persona , fsica o jurdica, denominad a emplea-dor o empresar io. Entr e amba s redacciones media na da m enos que toda la historia(y a lgo de prehistoria) de nuestr o Derecho del Tra bajo; un Derecho que se concibi ysigue concibindose -expresiones doctrina les y jurisprud enciales a par te-como regu-

lador del trabajo subordinado (Montoya, 1998: 713).10 La tesis de la dependencia econmica ha sido defendida en el caso europeo, segn el

informe Supiot, por Rolf Wan k, para quien la necesidad de proteccin de part e de laley labora l no est vin culada a l hecho de recibir ordenes, sino al hecho de dependereconmicament e de otro.

11 Alt e rnat iva plant e ad a e n el mar c o d e l l lamad o I nfor me B oissonat , e n Fr ancia e n1995, referido al denominado contra to de a ctividad como nueva cat egora contra c-tua l que gar an tice un piso mnimo de sustento social t an to en periodos de actividaddependiente como en otros moment os de la t ra yectoria la boral como el tra bajo inde-pendiente, la ca pacita cin o las obligaciones cvicas . Un a explicacin de la pr opues-ta en Boissonat (1996).

12 La llam at iva y conceptual proposicin corresponde al Informe de Tra bajo y Empleode Europa, llama do ta mbin Informe Supiot, que referidoa lo que llam a DerechoS o-cial comprende cuat ro crculos concntr icos ent re los que se repa rte la proteccin ju-rdica: desde los derechos m s universa les (primer y segund o crculos), pasa ndo lospor los derechos de la a ctivida d profesiona l (tercer crculo), hast a los derechos labo-rales propios de los asalariados (cuarto crculo). Informe Trabajo y Empleo, p 97.

13 La mala prensa de la subordinacin no es en absoluta nueva. En Espaa desde an ti-guo se destac la t ira na que ejerca el concepto de dependencia en nuest ra discipli-na, retrasando su progreso cientfico, anquilosndola, reduciendo su mbito, prole-tarizndola y colocndola de espalda a la realidad (Bayon Chacn, 1961:30). En


12/29

a cadmico es la de la denomina da d e-pendenci a econmi ca(Riva s, 2001:58).

Esta propuesta pareciera tener ple-no sentido: se proteger por las normaslaborales a quien est en situacin denecesidad o debilidad econmica, conprescindencia de si los servicios seprestan ba joun r gimen de subordina-cin o de autonoma jurdica formal.

De este m odo, el Derecho La boral pro-teger exactamente a quienes lo nece-sitan: los que traba jan en situacin dedebilidad econmica y social.

A pesar de que se tra ta de una ideaat ract iva, t ant o polt ica como estt i-camente hablando, el posible reem-plazo de la subordinacin jurdica porla nocin de dependencia econmicano tiene, en el estad o actua l de las co-sas, viabilidad a lguna.

Por qu tanta confianza en la saludfutura de la subordinacin jurdica?

La razn de por qu persist ir loque se ha dado en llama r la m ala sa- l u d d e h i er r o de la subordinacin enmat eria de calif icacin laboral sernlas mismas que, precisamente, en elpas a do hicieron de este criterio el ni-co relevant e, an en casos en que laley o la doctrina exigan la concurren-c ia d e o t r o s e le m e n t o s , c om o , p o rejemplo, la ajenidad.

Ta l como sea la mos en otr a oport u-nidad (Uga rte, 2001), la ra zn de sudominio en el pasa do, y de su m s queanunciada persistencia en el futuro,

an ante la nueva fase de expansin

del Derecho del Tra ba jo y cua lquierasea su configuracin (unitario, gra -d u a l o p o l i f o r m e ) o d e n o m in a c i n(moderno, posmoderno o f lexible) ,consiste simplemente en que el crite-rio de la subordinacin se encuentradotado de m ejorescualidades vitalescon mira s a cumplir la fun cin de ca li-ficacin jurdico laboral.

E s t a v ir t u a l id a d n o h a p a s a d o d e-sapercibida por la doctrina laboral,que ha reconocido ampliamente la scualidades de la subordinacin o de-pendencia jurdica, sosteniendo quea lo lar go de su amplia a nda dura h is-trica, la nocin de dependencia hademostra do poseer una extra ordina-r ia c a p a c id a d d e a d a p t a cin a la d i-versidad de perfiles bajo los cualescomparece en la realidad el fenmenoeconmico y social de t raba jo a sala -riado (Sanguinetti, 1999:53).

Sin embargo, a nuestro juicio, ladoctrina slo ha esboza do las ra zonesde por qu la subordin a cin, pese a lospersistentes intentos por remplazar-la, ha seguido siendo, especialmentepar a los opera dores del derecho, la lla-ve de acceso al m undo tuit ivo del De-recho del Tra ba jo.

P or ello, sigue siendo pertin ente in-s is t i r e n p r e g u n t a r s e : cu le s s onesas mejores cualidades vitales de lasubordinacin jurdica ?

No se tra ta , a nuestro juicio, de cua-l id a d e s a bs t r a c t a s n i c o n c e p t u a le s ,

sin una razn bsicamente operativa:

33

este mismoa rtculoes posible revisar un detalla do y apreta do resumen bibliogrficodel vivo conflicto en torno a la subordin acin en la doctrina europea e iberoam erica-na de la primera m itad del siglo XX.


13/29

la subordinacin es un criterio quecumple su funcin de mejor maneraque cualq uier otro, ya q ue logra la me-jor combina cin entre eficacia y efi-ciencia.

3.1.2. La subordinacin jurdi-ca v/s dependencia econmica: laeficacia y la eficiencia

Qu tiene que ver en esta m at eriala eficacia y la eficiencia?

Segn han apunta do diversos aut o-res, entre ellos Atienza (1989 y Ca lsa -miglia (1989), la ley y el derecho en ge-neral, deben responder a ciertos mo-delos de ra ciona lidad, entre los cua les,a dem s de la tica (perseguir fines va-liosos) y la formal (coherencia dentrodel sistema jurdico), se encuentra lar a c ion a l id a d p r a g m t ic a , e n t en d id acomo el logro efectivo de los objetivos o

fines de una norma jurdica (eficacia),y a l men or costo posible (eficiencia).P recisamente, el xito de la subordi-

nacin se explica porque dicho criterioimporta la mejor racionalidad prag-mtica en la tarea de la calificacin ju-rdica de las relaciones laborales.

La ra cionalidad pragm tica q ue sele exige a la comunida d jurdica labo-ral en su conjunto (legislador, jueces,jurist a s), y no slo a la ley, en la ca lifi-cacin de las relaciones laborales ypor ta nt o en el modo de acceder a l pro-pio Derecho del Trabajo, importa, por

una part e, lograr efectiva mente el ob-jetivo de proteger a quienes se busca-ba tut elar al disponer de una norma ti-va la bora l (eficacia), y, por otra , que loanterior se consiga al menor costo po-sible (eficiencia).

En otras palabras, el Derecho delTra bajo ha decidido proteger a deter-minadas personas (un colectivo tute-la do), fija ndo as lo que podra mos de-nominar su r a dio de proteccin, peroq u e d a s a be r c m o v a h a lo g r a r d a roperat ividad a dicha seleccin. P arapasar de esa eleccin poltico abstrac-ta de un colectivo (el de los tra ba jado-

res asa lar iados), a poner en marcha laproteccin concreta de loselegidos, elDer echo del Tra ba jo debe selecciona run criterio que tenga dos cualidadesdesde el punto de vista de la ra cionali-d a d p r a g m t ic a : la e f ic a c ia y la e f i-ciencia.

La efica cia , por una part e, dice re-lacin con que el criterio elegido per-mita proteger del modo ms exactoposible a los acr eedores de la tu ici n,esto es, que con su utilizacin el n-mero real de protegidos sea el ma yor

posible del colectivo ideal elegido. Eneste cas o, si en el Der echo del Tra ba joel colectivo ideal protegido es el d e lossujetos que prestan servicios asala-riados en condiciones de sujecin eco-nmica, entonces, el criterio de califi-cacin ser eficaz si el mayor num erode sujetos en dichas condiciones estaefectivament e protegido.

Desde la pura perspectiva de la efi-cacia, no ca be duda que elmejor crite-r io posiblede calificacin jurdica delas relaciones laborales correspondea l denomina do de dependencia econ-

mica, ya que precisamente, como loaca ba mos de sea lar, el colectivo tut e-lado desde el inicio del derecho deltra bajo corresponde a quienes pres-tan servicios para otros a resulta delin t e r ca m bio d e t r a ba j o p or d in er o,

34


14/29

propio de la produccin capita lista , yque requieren proteccin precisamen-te por estar en situacin de indefen-sin econmica (de contratante dbil)frente el dueo del ca pital.

Dicho en otras pa labra s, la depen-dencia econmica es el criterio mseficaz del que puede disponer el Dere-cho del Trabajo para fijar los limites

de su esfera de proteccin, y permiti-ra que exactamente lo que se quisoproteger en su moment o con este nue-vo orden jurdico- tuitivo resulte enlos hechos lo efectivam ente protegido.

Ahora, si eso es as, como se explica -ra, entonces, que la subordinacintriunfe como criterio calificador de lasrelaciones labora les frente a la depen-dencia econmica, cuan do sta , comoa caba mos de sostener, parece ms efi-caz par a dicha ta rea, e incluso, permi-t iendo evitar, de paso, las desagrada -

bles y polticamente incorrectas con-secuencias delestr abism o socialde lasubordinacin: deja r a fuera a quieness necesitan proteccin (los depen-dient es econmicos), y dejar a dent ro aquien es no la requier en (a ltos car gos).

La cuestin pasa por el segundo delos a spectos sea lad os: la eficiencia.En efecto, no basta que el criterio decalificacin, en este caso la dependen-cia econmica, sea efica z en los trmi-nos arriba explicados, sino que, ade-m s, debe ser eficiente, esto es, debecumplir con su ta rea con el menor cos-

to econmico posible.Y p r e c is a m e n t e a h r a d ic a la f la -

queza de la dependencia econmica,porque lo que gana en eficacia lo pier -de en eficiencia, ya que el costo de supuesta en practica es demasiado alto,

d ic h o e n o t r a s p a la br a s , d e m a s ia d ocaro.

El xito de la subordinacin jurdi-ca por sobre la dependencia econmi-ca, no proviene ni de que hay a tenidomejores defensores a cadmicos, nique hay a convencido a m ay or nmerode labora lista s de sus cua lidades; sinoporque ha dominado la eleccin de

quienes t ienen a su cargo la aplica-cin pr ctica del Derecho del Tra ba jo.

Y la eleccin de estos operadoresdel derecho, especialm ente d e los jue-ces, de la subordin a cin jurdica comocriterio casi exclusivo de califica cinlaboral se explica por ser ms eficien-te q ue cualquiera de sus potencialesrivales, especialment e la ajenidad o ladependencia econmica.

Por qu la subordinacin jurdicasera m s eficiente que el resto de loscriterios en competencia, ya sea el an-

tiguo de ajenida d o el actua l de la de-pendencia econmica?L a ca l i f ica c in d e la la bor a l id a d

toma relevancia en hiptesis de con-flicto ante los jueces, quienes debendecidir si una determinada relacine s o n o la bo r a l , p a r a lo c u a l d e be nechar ma no de los crit erios que la ley yla doctrina hayan elaboradoal respec-to, peroa diferencia del legislad or y delos juristas, los aplicadores del dere-cho deben producir soluciones concre-tas en periodos de tiempo ms o me-nos determina do, de modo tal, que su

ta rea no slo es r esolver un conflictoaplicando la ley, sino que hacerlo almenor costo posible.

En dicho sentido,m ientra s a la doc-t r in a s e le e v a l a p o r s u c a p a c id a ddescriptiva del derecho, al aplicador

35


15/29

de derecho por la calidad, pero ta m-bin por la ca nt ida d de soluciones con-cr e t a s a p r oblem a s o l i t ig ios e n t r epart es. As, mientr as la doctrina pue-de darse el lujode discutir la rga mentedesde las alturas del anlisis lgicocul es el criterio que permite ident ifi-car la verdadera naturaleza de la rela-cin laboral, los jueces deben decidir

la m ay or can tida d posible de ca sos enel menor t iempo posible, lo que impo-ne una exigencia de maximizar la ac-tividad jurisdiccional en la resolucinde los litigios labora les.

Qu significa maximizar en estecontexto? Maximizar es decidir el ma-yor nmero de casos o litigios con elmenor uso de los recursos y de la en er-ga del sistema judicial, lo que se ex-presar en el mayor nmero de deci-s i on e s (a c e p t a b l e s j u r d i ca m e n t e )dentro del menor tiempo posible.

En ese objetivo de maximizar, quepor supuesto no se expresa en ningnf u n d a m e n t o d e n in g u n a s e n t en c ia ,sino que deriva de las exigencia s insti-tucionales que la sociedad dirige a lajudica tura , de los criterios de ca lifica -cin sobre los que la doctrin a h a d iscu-tido lata mente, la subordinacin jur-dica produce un mejor resultado, di-cho en concordancia con lo a nterior,permite ma yor nm ero de decisionesa cepta bles con el menor costo posible,en trminos de t iempo y energa judi-cial aplicada .

Por qu es m s eficiente la subor-dinacin jurdica que la dependenciaeconmica?

Sin entr a r en detalles de am bos cri-terios, la dependencia econmica im-plica una nocin de signos muy difu-sa s, de contornos muy imprecisos, que

se traduce en un sistema de indicioscomplejo, que requiere de mucha msact ividad por los tribunales para sudetermina cin, que la subordina cin.Est a ltima , en ca mbio, es una nocinabstra cta (diseada genricamente),y forma l (que no a tiende a la situa cinmat erial de las part es sino a su posi-cin jurdica), que se expresa, en su

versin dominante, como veremos enpginas siguientes, en un sistema deindicios que en la inmensa mayora delos casos es simple, comprend iendo to-d a s a q u e l la s m a n if e s t a c io n e s p a r a -digm tica s del ejerciciod el poder jur-dico de una part e con respecto a otra(cumplimiento de jornada, recepcinde inst rucciones, cumplimiento de ho-ra rio, etc.), y que incluso se ve tr emen-damente facilitada por la existenciaen la mayor par te de los casos de undocumento forma l como el cont ra to de

tra bajo, que da cuenta de manera in-dubitada de una relacin de subordi-na cin jurdica.

La sim pleza d el sistema indicia rio,que es la ba se de la eficiencia de la su -bordina cin, tiene su explicacin en eltipo de nocin que de est a se ha m a ne-jado en Chile, como en buena pa rt e delos pases occidentales. Tal como ex-plicam os ms a delant e, la n ocin fsi-ca de la subordina cin, domina nte ennuestra cultura jurdica durante todoel siglo XX, se tra duce en un sistemade indicios constituido fundamental-

mente por signos externos y ma teria -les, que son fcilmente perceptiblespor quien deba califica r la relacin, yque no requieren de una interpreta-cin cualitat iva de ninguna na tura le-za , q u e b s ic a m e n t e s e a c o p ia n d emodo ta l que, reunidos en un nm ero

36


16/29

suficiente, justifican sin mayor repro-che -en forma simple y linea l- la califi-cacin de laboral del respectivo caso.

En cambio, cmo puede darse poracreditado que una persona tiene unadependencia econmica de otra? Ya nobastan signos externos de orden mate-rial, es necesario interpreta r cualita ti-vamente la informa cin proveniente

de diversas fuentes: se necesitara m sque de algn balance, un estudio f i-na nciero, informes de g estores, audito-res, informacin sobre el mercado so-bre el que opera el trabajador, etc.

De esta manera, para la sociedad,representada en los rganos de aplica-cin del derecho, la depend encia econ-mica como criterio pa ra calif icar laexistencia de una relacin e imputarsobre ella s el bloque de proteccin con-tenido en el Derecho del Trabajo, lograun resultado similar que la subordina-

cin, pero de manera ms costosa porlo complejo de su sistema indiciario,importando un mayor despilfarro derecursos, at endido el nivel de energa yde a ctividad jurisdiccional q ue ha braque dest inar para dar por a creditadala dependencia econmica y poder de-cidir un conflicto de orden la boral 14.

En ese sentido, aunqu e las normasdel Derecho Laboral consagren unadefinicin de relacin laboral que exi-ja la concurrencia copulativa de loselementos de subordina cin y de a je-nidad, y aunque la dogmtica laboralelabore acabadas propuestas (ahoraba jo el nombre de la depend encia eco-nmica) sobre cul es el criterio que

da cuenta de laverd adera n atur alezade relacin de trabajo, una explica-cin bastante plausible de por qu larealidad concreta y judicial del dere-cho del tra bajo ha consa gra do a la su-bor d in a c i n j u r d ic a c om o c r i t e r ionico y casi excluyent e, sin avis ora rseningn ca mbio en el futuro, pa sa porat ender el ca r cter racional de los r-ganos aplicadores de derecho, espe-cialmen te los jueces, que optan decidi-damente por maximizar sus resulta-do a l menor costo posible.

Lo realmente importante es que laelasticidad de la subordinacin, o seala incorporacin de nuevas situacio-nes no prevista s inicialmente a l edifi-cio tu itivo del D erecho del Tra ba jo, seproduce a bajo costo, de manera efi-ciente, sin excesivos gastos de los re-cursos del sistema jurisdicciona l en

37

14 Sa lvo que se const ruya la n ocin de dependencia econmica como un concepto con l-mites claros y cerrados, evitando la necesidad de un sistema indiciario, como porejemplo, entender por dependiente econmico a aquel cuyos ingresos financierosmensua les dependen de otro y equiva len a u n porcent aje determin a do (100 o 80 porciento) de sus ingresos econmicos totales. Ahora una solucin de esta radicalidadtiene clar as desventa jas: no solucionara el problema del desenfoque de la protec-cin: queda la dud a si t odos los que cumplen con el porcenta je necesitan en rea lida dproteccin social y a la inversa todos los que quedan fuera no la requieren.


17/29

genera l, en ra zn de lo ya explica do: losimple, y por ende ba ra to, de su siste-ma indiciario15.

Qu ocurr ir en el futur o con la su-bordinacin jurdica ?

Na da impide que a futuro el cambiode las formas de organizar las empre-sas y de traba jar sea de tal cala do quela simpleza del sistema indiciario de

la subordinacin se traduzca en unafrustr a cin may or: de que queden pro-tegidos cad a vez menos personas por-que no se a justan al molde indiciariot r a d ic ion a l , ba s a d o , com o s e a la r e -mos a continua cin, en una nocin f-sica de la subordina cin.

En dicho caso, la subordinacin ha -br perdido demasiada eficacia, y laeficiencia qu e hasta a qu le ha permi-tido sobrevivir, no podr compensaresa perdida . En ese momento, quiz s,comience el final de la subordinacin

como la hemos conocido hasta ahora,da ndo paso a la dependencia econmi-

ca, la ajenidad o, incluso, a una nuevanocin de la subordinacin, menos f-sica y m s funciona l, como lo propone-mos al fina l de este captulo.

M ie n t r a s t a n t o , n o p a r e c e h a be rm a y or e s d u d a s : el t r a b a j o d ep en -d ien t e h a s ido, e s y s eg u ir s ien d o(hasta donde valen los pronsticos ra-zonables) el mbito t pico y m s im-

porta nte r egulado por el Derecho delTrabajo. Para la delimitacin de stecontinua r siendo de m ximo valor laca t e g or a ju r d ica d e d e pe n d en c ia (Mont oya , 1998:723).

3.2. El problema del mtodo deaplicacin de la subordinacin

jurdica: subsuntivo o tipolgico

Elegida la subordinacin, enton-ces, y ha sta nueva s noticias, el proble-ma funda menta l ser cmo se efectael trnsito desde el colectivo elegido(los trabajadores en dependencia jur-

dica) a los supuestos de hecho que enel terreno exigen proteccin, pasando

38

15 Nuestr a explicacin sobre la mejor combina cin eficacia y eficiencia ha sido critica-da por G oldin, para quien las cua lidades de la subordinacin slo se ma ntienen encuanto este criterio reciba una aplicacin perifrica: la tcnica del haz de indicios,apt a pa ra da r respuesta s mar gina les en los denomina dos casos grises -de incidenciaproporcionalm ente poco significativa- hubiera hecho evidente su inviabilidad entrminos de eficiencia y eficacia si la realidad hubiera reclamado su sistemticapuesta a prueba . Y como, agrega , en funcin de las profunda s tra nsforma ciones encurso, aqu el proceso de califica cin simple, evidente y cas i intu itivo va perdiendo suhistrica prevalencia; la necesidad de explorar la s fronteras de la dependencia setorna m s y ms h abit ua l y la tcnica de ha z de indicios revela -en funcin de su cre-cient e utiliza cin- su congnita d ebilidad (Goldin, 2003:33). En rigor, cua lquier cri-terio a lterna tivo, como por ejemplo la dependencia econmica, puede ser objeto delmismo reproche de G oldin: mientr as m s s e use menor es su eficacia y eficiencia, demodo que el problema se presenta con cualq uier otro criterio. En r igor, aun fr ente aun escena rio de ca mbios, donde se supone que va n a existir mu chos ms casos grises,cuestin ta mpoco suficientemente acreditada en la literatura , la subordinacin se-guir siendo ms eficiente que las propuesta s que ha sta ah ora se conocen.


18/29

de una nocin jurdica formal de su-bordina cin a la decisin de aplicacindel derecho, t ant o en el mbito judi-cial como administrativo, para prote-ger a colectivos concretos y determi-nados.

Cmo se ha operado en esta ma te-ria por el Derecho del Trabajo?

La a plicacin del criterio elegido de

la subordinacin ha generado, tam -bin y a su turno, una encendida dis-cusin sobre cul debe ser la metodo-loga de a plica cin del citad o criteriode calificacin, deba te que, por lo de-ms, no ha tenido ningn registro enChile16.

La discusin, en tr minos sencillos,ha girado en torno a la disputa entreel binomio mtodosubsuntivo/ m-todo hipolgico17.

E l p r im e r o, o pe r a a t r a v s d e u nconcepto jurd ico de la subordin a cin,

construido mediante una definicinque describe en forma exhaust iva loselementos necesarios e imprescindi-bles para la verificacin de dicho con-cepto, lo que conduce a la compa ra cinpor la va de un juicio de identida d en-tre la f igura normat iva y el caso con-creto.

Esto es, la estricta identidad entrefigura norma tiva y caso concreto, sig-nifica la calificacin de rela cin labo-ra l protegid a a est e ltimo, y por ende,la imputacin de todas las normas detutela propias del Derecho Laboral, y

a la in v e r s a , la m s m n im a d is c o r -dancia entre f igura norma tiva y casoconcreto, importa rechazar la seala-da califica cin, y en consecuencia , laexpulsin del mb ito del la ley lab ora ldel caso concreto pla ntea do.

La razn: en el mtodo subsuntivola s u bor d in a c i n e s t d e fin ida p oruno o ms elementos enumera dos ex-

ha ustiva mente, y considera dos por ellegisla dor o el juez o quien corr espon-da, como esenciales, de modo tal quela a usencia d e a lo menos uno de ellosimporta r necesariamente la no apli-cacin del concepto-definicin de su-bordinacin.

Por ello, la calificacin se realizamediante la comparacin analtica delos elementos contenidos en la defini-cin y de los que est n present es en elcaso concreto (Rivas, 2001:180), bajoun juicio de identidad plena .

As, un buen ejemplo de lo an ter ior,y en un caso que no representa la l -nea ma yorita ria en Chile, la Corte Su-prema ut iliza este mtodo subsuntivode a plicacin del concepto de subordi-nacin, sealando que:

Para determinar la concurrencia ono de este esencial elemento, la ju-r ispr ud enc ia ha sost e nid o q ue e lvnculo de subordinacin o depen-dencia se manifiesta a travs de di-ve r sas c ir c unst anc ias , e l c umpli-miento de horario de tra bajo, la su-pervigilancia en el desempeo desus funciones, la obliga cin de ceir-

39

16 Discusin metodolgica especialment e intensa en ciertos pases, como Ita lia, de bajaintensidad en otros, comoEspaa, y prcticamente inexistente en otros, comoChile.

17 En plano de la teora del derecho, la distincin concepto vs. t ipo esta plenamenteacreditada (Larenz, 1994:202).


19/29

se a instrucciones la obligacin dema ntenerse a disposicin de ste,etc., elementos st os que son copula-tivos, lo cual significa que para queestemos en presencia de un contra tod e t r ab a jo d e be n c oncur r ir t od osellos. En otros trminos, bastar laausencia de uno par a determina r lainexistencia de una relacin laboral,lo c ual implic ar sust r ae r la r e la-

c in jur d ica d e q ue se t r a t e d e laaplicacin del Derecho del Trabajo( C o r t e S u p r e m a , r o l N 3 5 2 4 ,05.12.91).

El mtodo t ipolgico, en cambio,entiende a la subordinacin como untipo norma tivo, que describe de modoabierto y aproximado una determina -da condicin que debe ser correspon-did a por los hechos a ser califi cad os, atra vs de un juicio de semejanza en-tr e el tipo norma tivo y el ca so fctico.A este m todo corresponde, sin duda ,la operacin del criterio de subordi-na cin jurdica por la va de un siste-ma de indicios abierto y elstico, queno exige la concurrencia de todos ycada uno de los indicios, sino de unn m e r o s u f i ci e n t e q u e p er m i t a e laplicador del derecho sostener esa co-rrespondencia.

De este modo, se construye en lasnormas jurdicas un tipo que describea proxima da mente el colectivo protegi-do, en este ca so, el t ipo corresponde a ldel trabajador en condiciones de de-pendencia en el plano jurdico, y que

debe ser utilizado para calificar las si-tua ciones de hecho, no por la va de laidentida d plena entr e ese tipo y el ca soconcreto a calificar, sino por u na com-para cin menos intensa, y m s benig-na , como es un juicio de semejanza .

En ese sentido, porq ue el tipo nor-mativo es una estructura abierta y nouna definicin conceptua l precisa, lacalificacin del caso concreto de su-bordinacin no se efecta medianteun juicio subsuntivo, sino medianteun juicio de aproximacin de la espe-cie concreta respecto del tipon ormat i-vo (Meng oni, 1986:15).

La doctrina ha destacado, en unacita que podra ser perfectam ente he-cha en Chile, que la jurisprud encia enla calificacin de las relaciones labo-r a le s s e h a m ov ido d ecid id a m e n t em s cercana a un juicio de semejan zaa un m odelo de tra baja dor reconstrui-do empricam ente, que a un juicio desubsuncin a una especie fcti ca le -gal. D e este modo, bajo el ma nto devenerables conceptos, en realida d, elprocedimient o de ca lificacin de la re-lacin de trabajo subordinado (y de

discriminacin del mismo de otra s fi-g u r a s co n t r a c t u a les ) p r oce d e p r a g -mticamente por va de indicios: estrabajador subordinado quien por in-dicios demuestra ser utilizado comoun tpico trabajador subordinado. Nos e r e q u ie r e la id en t id a d co m plet a ,bast a con la existencia de cierto tra tofa milia r (DAnt ona , 1989:67).

En ese sentido, el dominio del sist e-ma de indicios en los rganos de a pli-cacin del derecho explica, a s u tur no,el xito del mtodo tipolgico en la ca -lificacin de las relaciones laborales

en la tradicin jurdica occidental, in -cluido, por cierto, el derecho chileno.No hay duda , en esa lnea, que las ca-ractersticas del tipo cuadran perfec-ta mente a la subordinacin y el modoen que el juez califica el contrato de

40


20/29

tra bajo ha r espondido siempre ava ntla lettre al llamado mtodo tipolgi-co (P rez de los Cobos, 1993: 39).

De este modo, el mtodo tipolgicoconduce directam ente a la denomina-d a t cn ica d el h a z d e in d icios , q u es i en d o u n i ve r s a l m en t e e m pl ea d a ,aunque la l ista de indicios juzgadoscomo pertinent es var a segn el siste-

ma jurdico dado, consiste para eljuez, en proceder a una evaluacin deun conjunto de la relacin de trabajoque debe califica r (moda lidades de re-munera cin, propieda d d e los mediosde produccin, organizacin del tiem-po de tra ba jo, tipos e intensid a d de loscontr oles ejercidos, etc.) y en exami-na r si existe un numero suficiente deindicios de una rela cin de autorida d.Lo part icular de esta tcnica es queninguno de esos indicios puede serconsiderado por s mismos como de-

term ina nt es (Supiot, 1999:145).La jurisprudencia chilena,tantoju-d icia l com o a d m in is t r a t iva h a d a d oampliamente acogida a la tcnica deha z de indicios, entendiendo,por reglageneral, que la subordinacin jurdicam s q ue un concepto cerrado y exclu-yente, corresponde a un t ipo norma ti-vo, abierto e inclusivo.

La primera, ha sealado que la su-bordinacin debe desprenderse diver-sas circunstancias de hecho relaciona-das con l a activ id ad d esplegada, con laforma en queesta selleva a cabo(Corte

de Apelaciones de Sa ntia go, 19.12.1988), y que no puede ser un if orm e niext er i or i zar se a t r avs d e i dnti cas ex-pr esiones concretas en todos l os contr a-tos: puede ser m ni m a en al gun os casos

y muy estricta en otros, todo ellos se-gn lascircunstancias,modalidadesycondiciones bajo las cuales se prestenlos servicios(Cort e de Apelaciones deSa nt iag o 08.04.1997).

La Direccin del Tra bajo, por suparte, ha sealado que si bien el legis-lador no la h a conceptualizado la su-bord in acin o depend encia sem ateri a-

l i za a t r avs de di versas m an i festa cio-nes concretas, tales como continuidadde los ser vicios prestad os, la obli gacinde asistencia del tr abajador, el cum pli -mi ento de un horar io de tr abajo, la su-per vi gil anci a en el desem peo d e l asfunciones, la subordinacin a instruc-ciones y cont r oles de d i versas nd oles(N1731/113, 16.04.1998), lo qu e se ca -lificar en cada caso en particular afi n de resolver si en l a pr cti ca concu-rr en o no l as condi ciones que determ i-nan la existencia deu n contr ato de tra-

bajo(N 917/60, 23.02.1998).4. La subordinacin en elDerecho Laboral chileno

Desde tempra no en Chile la doctri-na consolid como criterio centra l dela proteccin laboral a la dependenciao subordinacin jurdica, lo que r pi-damente qued plasmado en la juris-prudencia ta nto judicial como a dmi-n is t r a t iv a .

Pa ra djico resulta r , entonces, queel Cdigo del Trabajo de 1931 no reco-ja como elemento del contr a to de tr a -

bajo a la subordinacin, y que dichool-vido legislat ivo se ext ienda casi du -ra nt e todo el siglo XX, viniendo recina ser solucionado por el Decreto LeyN 2.200 de 1978.

41


21/29

Lo an terior, no obsta nte, no tendrmayor influencia en el desarrollo delDerecho del Tra bajo en Chile, ya quea qu, como en la ma yora de la s expe-riencias comparadas, la jurispruden-cia caminar por un slo camino: laCorte Suprema dir en fallo de 1939que el ma nda to conferido por una so-ciedad a una persona para que cobre

j u d ic ia l y e x t r a j u d ic ia lm e n t e la scuentas de que es t i tular, no permiteconsiderarlo empleado en trminosdel C digo del Tra bajo, porque no seencuentra en situacin de dependen-cia (Revista Derecho y J urispruden-cia, 1939). Al mismo tiempo, en 1936,la Inspeccin G eneral d el Tra bajo se-alar que los directores de una socie-da d annima n o est n sujetos a l Cdi-go del Trabajo porque carecen de lacondicin de dependencia o subordi-na cin cara cterstica del empleado.

L a n o r m a t iv a la bo r a l n o h a d a d oning n concepto de la subordin a cin odependencia jurdica, ni en el artculo3, en r eferencia a l concepto de tr a ba-jador, ni el artculo 7 del Cdigo delTrabajo, en referencia al concepto decontra to de tra bajo.

Exist e ta l concepto y de dnde de-riva?

Al no tratarse de un concepto nor-ma tivo directo, la ela boracin ha que-dado entregada a la doctrina y a la ju-risprudencia, quienes han tenido lata rea de delimita r qu debe entender-

se por subordinacin.P ero lejos de lo que pudiera pensa r-

se por la t ranquilidad cientf ica quepareciera rodear a esta n ocin en Chi-le, de la revisin tanto de las propues-ta s doctrinarias como de la s decisio-nes jurisprudencia les, se sigue que se

tra ta d e una nocin que sufre una a ltadosis de confusin conceptual, funda-menta lmente porque el tipo como ca-tegora jurdica se resiste duramentea la conceptualizacin por definicin,operacin tpica de nuestra doctrinaacadmica.

C o m o s e h a d e s t a c a d o la f o r m a -cin jurdico dogmtica clsica hecha

a ba se de conceptos cerra dos y a utosu-ficientes, c iertamente ms comunesen la mente del jurista que en la rea li-d a d c ot i d i a n a , s e h a c om p a d e ci d osiempre mal con una categora comola de la subordinacin, ontolgica-mente ms descript iva de la r ealidadq u e c on f or m a d o r a d e la m is m a . Deah que se haya n sucedido los esfuer-zos -sobre todo, por par te de la doctri-na - de definir la nocin de subordina-cin,fosilizandosu originaria elastici-da d (P rez d e los C obos, 1993:37).

As, en unos casos la su bordina cines la sujecin personal del t raba ja-dor, en la act ividad la borat iva, en sufa se de ejecucin, dentro de la orga ni-zacin tcnico productiva de la em-presa, a la s directiva s, norma s y disci-plina del emplead or (Machiavello,1986:74), o ta mbin corr esponde a laobligacin del t rabajador de mante-nerse a la s rdenes del empleador, sinq u e b r a n t a m i e n t o d e s u l i b e r t a d , aefectos de la realizacin del procesoproductivo (Thayer, 1999:45), hastaentender simplemente que es esta r

bajo las ordenes del emplea dor (G a e-te, 1949:10). E n rigor, como se h a se-ala do acerta damente en otras expe-riencias, el resulta do de esta ceremo-nia de conceptos es que la s definicio-nes doctrina les de la subordinacinhan venido operndose, en efecto, a

42


22/29

tra vs del expediente de convertir unindicio de subordinacin en r asg o ca -r a c t er iza n t e d e la m is m a (P r e z d elos Cobos, 1993: 43).

En esta lluvia de conceptos, que in-tentan, intilmente por lo dems, re-ducir a una definicin lo que, en rigor,como ya sealamos, es un t ipo, y enmedio del natural desconcierto que

ello provoca en un medio formalistaacostumbrado a los conceptos cerra-dos y aparentemente unvocos, comoel chileno, es posible detecta r un ciertoa ire de fam ilia comn a todos ellos, yque podramos rotular comonoci n f -sicade la subordinacin o dependen-cia jurdica, centrada fundamenta l-mente en los ra sgos fsicos o mat eria-les de la relacin.

Ms all de la notable dispersinen la ut ilizacin de la tcnica de indi-cios por los rganos de aplicacin del

derecho laboral, para lo que bast a vercualquier recopilacin de jurispru-dencia na cional 18, exist e un lnea con-ductora profunda y silenciosa, que noha sido objeto de cuestiona mient os enel medio jurdico nacional, y corres-ponde a la idea de que, en expresiva s yprototpica s pa labr as de la judicatur anacional, el que ejecute la actividadlaborativa lo haga bajo la dependen-cia y subord in acin de la par te contr a-tan te, es decir, que el tr abaja dor debeser dir igido directamente por el em-pleador,generalmenteen su local,bajo

sus reglas y dentr o deu n determ in adosistema organi zativo (Corte de Ape-

la ciones d e Va lpar a so, Rol N 372-02,5.08.2003).

Asimismo, y en especia l a lo referi-do al t ipo de indicios ut ilizados, la Di-reccin del Tra ba jo da preemin encia auna versin ma teria l o fsica de la su-bordinacin, como se sigue de la for-m u la e st n d a r q u e e n e s t e p u nt o s erealiza sobre la ma teria en sus dict -

menes:esta D ir eccin r eit er adam en-te ha seal ad o que l a subor di na cin sema teri al iza a tr avs de d iv ersas m a-nifestaciones concretas tales como:continuidad delos servicios prestadosen el l ugar de faena, cumpl im iento dehorar ios de trabajo, supervig i l ancia del desem peo d e la s fu nci ones, obl i -gacin d e cei r se a i nst r uccion es i m -partidas por el empleador., etc(dicta-men N 215/07, 11.01.1995).

Tiene base norma tiva esta nocinfsi cade la subordin a cin como ejerci-

cio de mando y control directo, am-pliamente utilizada en Chile?Lo dudamos, por las siguientes ra-

zones:a. La ley no ha definido qu debe en-

tenderse por subordinacin o de-pendencia jurdica, y no ha hechoalusin al posible contenido de lam is m a com o p od e r d e m a n d o ycontrol directo sobre la act ividaddel trabajador, y

b. Porque la propia ley se ha encarga -do de descarta r abiertamente quela subordinacin se tra te de una

cuestin de ma ndo y control directodel empleador, en cua nto considera

43

18 Sobre el ar bitrario y a veces contradictoriouso de la tcnica de los indicios en la juris-prudencia laboral chilena, ver U gart e, 2004.


23/29

t rabajador protegido, y por tantosubordinado, a qu ienes realiza n sutrabajo sin fiscalizacin superiorinmediat a en los trminos del ar-tculo 22 del Cdigo del Trabajo.Argumento reforzado en la ltimareforma laboral donde se consideratrabajador, y por ende susceptibled e s u b or d i n a c i n , r e s p ec t o d e

quien no concurre un indicio fsicofundamenta l como es presta r ser-vicios en el lugar de la empresa,como ocurre, en el citado artculo22, con el denominad o teletra bajo.

c. Cmo se explica que los altos ejecu-tivos sean considera dos tra baja do-res subordinados en nuestr o Cdi-go del Trabajo, si en su caso, noexiste t al dependencia f sica delempleador, y cuando, en rigor, sonellos quienes ejercen ese poder decontrolar directamente la presta-

cin de servicios del resto de lostrabajadores.

Es claro, en consecuencia, que paranuestro legislador laboral la subordi-nacin no t iene necesariamente quever con las rdenes y el cont rol directoe inmediat o de la presta cin de servi-cios, pudiendod escar ta rse el supuestorespaldo norma tivo que la nocin fsi-ca de la subordinacin ha pretendidotener en nuestra tradicin legal.

De este modo, es posible sostenerque la nocin estricta o fsica de la su-bordina cin no tiene just ificacin nor-

ma tiva pero s histrica : el modelo deempresa predominan te en el siglo XXser la denominada fordista donde eltrabajo se prestaba en unidades ce-rradas,f sicamente integradas,bajoel

cont rol directo del emplea dor. La s co-sas han comenzado a cambiar: decli-na la empresa fordista , un modo de or-gan izar el tra bajo que se relaciona es-trecham ente con una idea d e subordi-na cin que se ha ba int erioriza do pro-fundamente,la subordinacin comolacontinuida d y coordinacin espaciotemporal rgida de la prestacin, la

subordinacin como hetero-direccinfundada en los elementos de jerarquay de a utocra cia empresaria l (DAnto-na , 1989:45).

5. Hacia una nueva nocin: lasubordinacin funcional

En ese nuevo escenar io productivodonde se ha n a ltera do los ra sgos de lae m pr e sa f or d i s t a , n a d a i m pi d e e nChile da r un sust ento conceptual dis-t into a la nocin de subordinacin,vinculado ya no al control y dominiofsico de la relacin laboral, s ino a lcont rol y d ominio productivo.

Las ra zones de la insuficiencia dela nocin f sica de la subordinacinpara enfrenta r el desafo de da r cursoa la proteccin laboral y cana lizar losconflictos del trabajo, produciendo loque se ha diagn ostica do como perdi-da de a barcat ividad, corresponden:por una par te, a .)la n uevas forma s or-ganizat ivas, especialmente la deno-minada descentralizacin productivaproduce un fenmeno compart ido yconcurrente de debilitam iento y frag -

menta cin de la heterodireccin tpi-ca del t rabajo fordista, porque partede los tra bajadores ya no est n en laempresa, ahora convertidos en pres-tadores de servicios con el t tulo de

44


24/29

a utnomos, en un fenmeno mixto dehuda del derecho del tra bajo y pa-rasubordinacin 19, y porque pa rte delo s t r a ba j a d o r e s a h o r a v e r e p a r t id olos poderes calificantes de las relacio-nes laborales fordistas en un vario-pinto escenario de sujetos acreedores,a t tulo de contra t ista s, empresas detra bajo temporal, empresas usua rias,

etc.20, y por otr a b.) los nuevos espa-cios de autonoma para los trabajado-res, a consecuencia de la terceriza-cin de la economa, el predominio delos servicios y las nuevas tecnologas,que no slo cam bian el tra bajo sino suforma de organizacin y de ordena-cin, de modo tal que el poder em-presaria l se ejerce de forma diferente:mediante una evaluacin de resulta-dos ms q ue a obligaciones de medio.

El resultado es que las viejas di-mensiones jerrquicas y piramidales

de la empresa entr a n en crisis, con losprincipios ta yloristas y el sistema for-dista de produccin, para dar lugar aprocesos de contr ol productivo m shorizonta les y m enos heterodirigidos

en los que el tr a ba jador goza de may orautonoma en la ejecucin de su tra-bajo, que hace que formalmente hayaun cierto relajamiento de las prct i-cas de dependencia (Rodrguez- Pi-ero, 1999:37).

En ese nuevo escena rio productivo,s i la s n or m a s la bor a le s e n C h i le n oimponen ningn concepto ni conteni-

do especfico de la subordin a cin o de-pendencia jurdica como criterio decalifica cin de las relaciones de tra ba -jo, y si se tra ta de una ca tegora cons-tr uida como un tipo norma tivo, enton-ces, los rga nos de a plicacin de la ley,ta nto jueces como la Direccin delTr a b a j o, t i e n e n l a p os i b i l id a d d eavanzar en una nocin que respondade mejor man era a la s nuevas realida -des productivas, especialmente, a laperdida de densidad fsica de las em-presas y a la desespacia lizacin de las

relaciones la borales.A ese nuevo tipo de la dependenciaj u r d ica la d e n om in a r e m o s nocinfuncional de la subordinacin, cons-truida fundamenta lmente sobre los

45

19 Fenmeno complejo el de los nuevos tra bajadores autnomos o de segunda genera-cin: explica dos en una par te por el fenmeno de elusin del derecho laboral por lava del encubrimient o, cuestin identifica da en la clsica expresin de huda del de-recho del traba jo, y por otra, por el surgimiento de nuevas forma s de traba joma l ave-nida s con la d ependencia d irecta r especto de un empleador, y que corresponde a la sposibilidades de las nuevas tecnologas del trabajo propias de una fase avanzada delcapitalismo, cuestin a mpliamente debatida en Europa ba jo el t itulo de la pa ra su-bordinacin.

20 Existe una creciente segmentacin de at ributos y responsa bilidades propios de lacondicin del empleador, por obra del cual el poder de direccin, la apropiacin de losfrutos, la determinacin del lugar de trabajo, la titularidad del inters econmico acuyo servicio se aplica la presta cin, la faculta d de organ iza r el tra bajo, la responsa -bilidad por el cumplimiento de la s obligaciones derivada s de la prestacin, entreotros atributos y responsa bilidades, aparecen repart idos o fragm entados entre di-versos sujetos contra ctua les (Goldin, 2003:38).


25/29

rasgos productivos de la relacin en-tre las part es.

Cul es la diferencia conceptualms importa nte entre una nocin es-tricta (fsica ) y una a mplia (producti-va) de la subordina cin?

La esencia de la diferencia est enque la nocin a mplia o productiva im-plica una tendencia en el sentido de

una atenuacin de la sujecin y unaacentuacin de la cooperacin comocontenido b sico de la subordinacin(Fan elli, 1989:121).

La construccin de un tipo produc-tivo de la subordina cin significa questa corresponde a la direccin que unsujeto de derecho, denominado em-plead or, efecta d e la a ctivida d que co-ordinadamente ejecuta otro para l ,quien se incorpora en forma continua-da a la esfera productiva que controlael primero, lo que se ma nifesta r en

una serie de indicios vnculados msque a hechos fsicos y espaciales (utili-za c i n d e u n i f or m e , in s t r u c c io n es ,contr ol directo, tra bajo en lugar de laempresa),a determina dos ra sgos de lacooperacin mutua entre las partes,tales como: la fijacin de la modalidadproductiva a ser ejecutada por el tra-bajador (qu producir, cmo y a quritmo), la coordinacin informtica, laexclusividad como cliente, la propie-dad de la infraestructura ut ilizada , laf ijacin de un estatuto de sancionespecunia ria s, etc.

De est e modo, la tcnica de ind iciospropia del tipo de la su bordinacin seve enriquecida por la concurrencia denuevos indicios que responden a la

idea de coordinacin y produccin,producindose a fin de cuentas, msque una sust itucin de un conjuntopor otro, una expansin del sistemautilizado por los rganos aplicadoresdel derecho. En efecto, porque debenconvivir en la misma tcnica los tradi-cionales indicios de la jurisprudencialabora l desde los inicios de esta ra ma

del derecho, con uno o ms indicios re-veladores de un tipo productivo de lasubordinacin.

La recepcin de una nocin como ladescrita, ya ha sido utilizada en otrasexperiencias norma tiva s, las que, conotros nombres y variaciones, han to-mado distancia de la nocin ms pri-mar ia y f sica de la subordinacin, ysu correlativosistema indiciario,paraava nza r en una evolucin desde unanocin precisa pero rgida de depen-dencia, entendida como sometimiento

a las rdenes e instrucciones del em-presaria do a un concepto menos defi-nido pero m s elst ico, referido a lainsercin del tra baja dor en un m bitoorganizativo ajeno (Montoya, 1998:713). El resu lta do ser sostener, comolo hace un tribunal europeo, que elelemento caracterizante del t rabajosubordin a do es el vnculo de la su bor-dinacin, entendido como insercindel tra baja dor en la orga niza cin de laempresa en modo continua do y siste-m tico, m s qu e como ejercicio de unaconsta nte vigilancia del empleador

sobre lo que ha hecho el t rabajador,mientras t iene un valor subsidiariootros elementos, como la modalidadde la prestacin, la forma de la com-

46


26/29

pensacin y la observancia de un de-terminado horario21.

Este cambio, que ha sido llamadopor a lgunos como el procesod e espiri-tualizacin de la nocin de dependen-cia, no ha sido arbitr a rio: correspon-de a un proceso deliberado que hapermitido la permanencia del concep-to como requisit o definidor del cont ra -

to de tra bajo y su ada pta cin a la s cre-cientes exigencias sociales de protec-cin22.

Ya sea por la va de construir untipo que se a leje de la nocin estrictade subordinacin y que de algn modoincluya esta nocin 23, o y a s e a d emodo ms reserva do, por la va de in-corporar indicios que se dirijan en di-cha direccin24 , l o i m p o r t a n t e d e lcam bio es que pierde peso en la califi-cacin la situacin espacio temporaldel tra baja dor, a cambio de ma yor pro-

ta gonismo de la ubicacin productivad el t r a ba j a d o r e n u n a or g a n iza cinajena, que no dirige ni controla, sinoque, su act ividad est dirigida al lo-gro de los propsitos determinadospor otro25.

De este modo, modificad a la nocintipolgica d e la subordina cin, de unaversin f sica a una productiva, ancuando dicho cambio sea en algunoscasos m uy tenue, necesaria mente seda curso a una modificacin indiciar iaque da entr ad a o relevan cia a indiciosno tra dicionales de la subordina cin.

Esta ampliacin del sistema indi-

ciario, que agrega a los tradicionalesindicios fsicos de la subordin a cin do-minantes en nuestra jurisprudenciajudicial y a dministrat iva, nuevos in-dicios, de cont rol funcional y producti-vo, pueden corresponder, entr e otros:1. Fijacin del ma rco disciplinario

dentro de una relacin jurdica d eservicios.

2. Control directo y pleno de la pla-nificacin y modalidad producti-va donde se inserta el trabajador.Ms a ll de si existe o no control

fsico directo, existe un indicio desubordinacin cuando se est enpresencia de una co-ligazn fun-cional de carcter continuo entrela a ctividad del tra baja dor y el en-t r a m a d o p r o d u c t iv o q u e e l e m -

47

21 Corte de Ca sacin de Ita lia, sentencia N9.606, de 1.10.1997.

22 I dem.

23 El citado Montoya da entender que esa ha sido precisament e la evolucin en el casoespaol con el art culo 1.1 del Esta tut o de los Tra baja dores, donde se sea la q ue lapresente ley ser de aplicacin a los tra bajadores que voluntaria mente presten susservicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del mbito de organizacin y direc-

cin de otra persona , fsica o jurdica, denomina da emplead or o empresa rio (Mont o-ya , 1998:715).

24 En Ita lia, un indicio esencial de la subordina cin, junto a la heterodireccin del em-pleador, corresponde a la colaboracin continuada del tra bajador en la empresa(G a rra toni, 2003:22) .

25 I dem.


27/29


28/29

L ARE NZ , K . Metodologa de laCiencia del Derecho. Ariel, Espa-a, 1994.

MACHIAVELLO, G. Derecho delTrabajo. Fondo de Cultura Econ-mica, Sa ntia go, 1986.

SU P IOT, A. Le droit du travail.PU F, Fra ncia, 2004.

PALOMEQUE, M.C. Derecho delTrabajo e Ideologa. Tecnos, Espa -a. 1995.

RIVAS, D. La subordinacin: cri-terio distintivo del contrato detrabajo. FCU, Uruguay, 2001.

THAYER, W Y NOVOA, P. Derechodel Trabajo. E d i t o r i a l J u r d i ca ,Santiago, 1999.

Artculos Revistas:

BAYON CHACON, G. El conceptodedependencia en el Derecho del Tra-bajo. En: Revista deDerechoPri-

vado. T XLV, E spa a , 1961.B OISS ONAT, J. Lucha contr a el de-sempleo y reconstru ccin del tra bajoe n Fr anc ia . E n: RI T, OIT, 1996, V115.

C AL S AM I G L I A, A. J ust ic ia , E f i-ciencia y Optimo de la Legislacin.E n: Documentacin Administra-tiva, N218, Espaa, 1989.

CRU Z, J . El proceso evolutivo de de-limitacin del trabajo subordinado.E n: AAVV Trabajo subordinado yTrabajo autnomo. E. Tecnos, Es-pa a , 1999, p 170.

D ANTONA, M. La subordina zionee oltre, una teora guiridica per il la-vor o q ue camb ia . E n: AAVV Lavorosubordinatoedintorni. Editrice IlMulin o, 1989.

DANTONA, M. Subordina cin ycambios en el derecho laboral ita lia-no. En: DebateLaboral, N4, Cos-ta Rica, 1989.

FANELLI, O. I Riflessi del nuovomodo di lavora re sulle classificaz ionidel lavoro. En: AAVV Lavoro su-bordinato e dintorni. I l M ulino,Ita lia, 1989.

G HE RA, E. La cuestin de subordi-na cin en Ita lia . En: DebateL abo-ral, N4, Costa Rica, 1989.

MENGONI, L. La quiestione dellasub or d inazione in d ue t r a t t a zionerecenti. En:RIDL , 1986.

MONTOYA, A.Sobre el trabajo de-pendiente como categora delimita-dora del Derecho del Trabajo. En:REDT, N 91, 1998.

R O D R I G U E Z - P I E R O Y B R A V OFE RRE R, M . C ont r at o d e t r a b ajo ya u t o n o m a d e l t r a b a j a d o r . E n :

AAVV Trabajo Autnomo y Tra-bajo Subordinado. Tecnos, E spa-a , 1999.

SANG U INE TTI, W. La dependen-c ia y la s nue vas for mas, r e alid ad eseconmicas y socia les: un criterio encrisis?. En: Temas Laborales, E s-paa, 1999.

S UP I O T, A. Tr ab ajoa salar iad o y t r a-b ajo ind e pend ie nt e, Ac t as d e l VI ICongreso Regional E uropeo de Dere-cho del Trabajo, 1999.

PALOMEQUE, M.C. El Tra bajo au-tnomo y las propuesta s de refunda-

cin del Derecho del Trabajo. En:RL , T I, 2000.

PE RE Z DE L O S C O B O S , F. E l t r a-bajo subordinado como tipo contrac-t u a l . E n : Documentacin Labo-ral, N39, Espaa, 1993.

49


29/29

PINO, G. Il Contesto di inizio secoloe la discusione sul contrat to di la vo-ro. Lavorosubordinatoedintor-ni, Pedrazzoli (comp), il Mulino,Ita lia, p 33, 1989.

Re vist a De r echo y J ur ispr ud enc ia .Tomo37,S egunda part e.Chile.1939.

ROMAGNOLI, U. U n derecho a lamedida del h ombre. En: Rev. Dere-

cho.Un iversidad Complutense,N14,Madrid, 1980, p. 15.

UGARTE, J L. La subordinacin ju-rdica: crnica de una supervivenciaanunc iad a . I V Congreso Regio-nal Americano de Derecho delTrabajo y Seguridad Social,Lima, Per, 2001.

UGARTE, J L. La subordinacin ju-rdica: el concepto que nunca estuvo.E n: Revista Laboral chilena. Ene-

ro, 2004.

50

Documents

José Luis Ugarte - La Subordinación Jurídica y Los Desafíos Del Nuevo Mundo Del Trabajo