Pereira, 21 de abril de 2016

Señor:

JUEZ CUARTO PENAL MUNICIPAL CON FUNCION DE CONTROL DE

GARANTIAS DE PEREIRA

E.S.D

CAROLINA GIRALDO BOTERO, identificada como aparece al pie de mi

correspondiente firma, actuando en mi propio nombre y representación por

medio del presente, me permito presentar IMPUGNACIÓN frente al fallo de tutela

proferido el día 18 de abril de 2016, y solicitar se decrete la medida de

SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL FALLO EMITIDO, con el fin de suspender los

efectos del mismo que se producen con ocasión de la acción de tutela instaurada

por Frigotun S.A.S invocando la supuesta vulneración de los derechos al buen

nombre, la imagen y la honra, después de una denuncia pública realizada en el

ejercicio de un derecho constitucionalmente legítimo como lo es la libertad de

expresión. Mediante sentencia, además de tutelar los supuestos derechos

vulnerados, se ordena que dentro de las 48 horas hábiles siguientes se elimine la

publicación de Facebook denominada “matadero vierte agua contaminada” y

además de ello se publique por el mismo medio unas excusas públicas por el

termino mínimo de tres días.

Como consecuencia de lo anterior, se solicita la suspensión provisional del fallo

emitido toda vez que si se cumple con la orden proferida, se vulneraria de

manera inmediata el derecho a la libertad de expresión y el objeto de la

impugnación presentada perdería su objetivo fundamental de garantizar y

proteger el ejercio de un derecho legítimo. Esto significaría que, aunque se

revocara el fallo impugnado, el perjuicio ya estaría causado y no habría forma de

resarcirlo, pues ya las excusas publicas estarían pedidas y se habría eliminado la

publicación.

REFERENCIA: IMPUGNACION Y SOICITUD DE MEDIDA PROVISIONA DE FALLO DE TUTELA ACCIONANTE: PLANTA Y FRIGORIFICO DEL OTÚN FRIGOTUN S.A.S ACCIONADA: CAROLINA GIRALDO BOTERO RADICADO: 2016-00065 00

La media provisional es procedente tal y como lo establece el artículo séptimo del

Decreto 2591 de 1991:

“Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la

presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo

considere necesario y urgente para proteger el derecho,

suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o

vulnere.

Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la

ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios

ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá

ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no

hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.

La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél

contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito

posible.

El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar

cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a

proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños

como consecuencia de los hechos realizados, todo de

conformidad con las circunstancias del caso.”

Las medidas provisionales deben ser concedidas cuando lo que se pretende

evitar es la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en el caso concreto se

ordena que dentro de las 48 horas hábiles siguientes se elimine la publicación de

Facebook denominada “matadero vierte agua contaminada” y además de ello se

publique por el mismo medio unas excusas públicas por el mismo tiempo que ha

estado publicado el video, con lo cual ya se habría vulnerado el derecho a la

libertad de expresión.

De lo anterior se evidencia que se cumplen los requisitos para el decreto de la

medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del fallo con el fin de

evitar un perjuicio irremediable tal y como lo establece la Corte Constitucional:

“El perjuicio irremediable (i) debe ser inminente; (ii) debe requerir de medidas

urgentes para ser conjurado; (iii) debe tratarse de un perjuicio grave; y (iv) solo

puede ser evitado a partir de la implementación de acciones impostergables”1.

1 T-452 de 2012 Mp. Luis Ernesto Vargas

La Corte desde la sentencia T-225/93 y se ha mantenido de forma invariable en la

jurisprudencia posterior. Las reglas fijadas sobre el particular son las siguientes:

a. El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder

prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un

posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia

real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para

evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar

que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la

estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente,

pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un

resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso

iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible

detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo

de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En

los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del

efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa

perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la

causa que está produciendo la inminencia.

En el presente caso la inminencia se observa en el término perentorio

en el cual se debe cumplir el fallo que hoy se impugna

b. Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han

de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay

que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo

define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación

entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la

prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su

respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se

refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de

ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica

cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia.

La medida de suspensión provisional en el presente caso es urgente

pues no existe otro mecanismo que garantice o proteja el derecho a la

libertad de expresión, más aun cuando existe un fallo de tutela en

contra y de ejecutoria inmediata.

c. No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que

equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el

haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la

importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su

protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de

actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego

no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que

recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y

se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o

determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces

inconveniente.

En el presente caso el perjuicio que se busca evitar es grave pues con

el cumplimiento del fallo se estaría vulnerando y censurando de

manera inmediata el derecho a la libertad de expresión frente a un

asunto de interés público, que es un derecho de protección

constitucional reforzada.

En virtud de lo anterior solicito señor juez que como se cumplen los presupuestos

necesarios se decrete la medida provisional solicitada.

IMPUGNACION

En lo que concierne a la impugnación, en el caso objeto de la presente tutela, el

Frigorífico del Otún S.A.S argumenta que con ocasión a la denuncia ambiental

presentada ante la Corporación Autónoma Regional de Risaralda, la cual

posteriormente se hizo pública en Facebook, se vulneraron los derechos al buen

nombre, la imagen y la honra. El accionante argumenta encontrarse en una

supuesta situación de indefensión y que en los fundamentos fácticos de la denuncia

existe una supuesta “falacia” en la información publicada.

Ahora bien, en el caso concreto debe prevalecer el derecho a la libertad de

expresión pues, tal como lo dice el juez y lo ha establecido la jurisprudencia, dicho

derecho goza de una protección reforzada de constitucionalidad que solo se ve

limitado cuando lo divulgado no encuentra un fin constitucionalmente legitimo o el

ejercicio de dicho derecho vulnera los derechos a la honra, a la imagen y al buen

nombre, y como ya se dijo, estos derechos solo podrán ser vulnerados cuando se

lanzan afirmaciones falsas, además de ello cabe resaltar que el derecho a la honra

no se predica de personas jurídicas tal y como lo ha establecido la jurisprudencia

de la Corte Constitucional.

Ahora bien, la decisión del juez es arbitraria por varias razones:

En primer lugar, en este caso no está clara la procedencia de la tutela para

proteger los derechos de una persona jurídica. El derecho al buen nombre de la

persona jurídica no es el derecho al buen nombre defendido por la constitución

para las personas naturales. Tampoco queda demostrada ni siquiera

sumariamente la violación del derecho a la privacidad de alguna persona natural.

Finalmente, las personas jurídicas no tienen derecho a la honra, como lo ha dicho

la Corte Constitucional “La jurisprudencia ha hecho distinción respecto de los

derechos fundamentales de los cuales puede ser titular una persona jurídica,

señalando que algunos de ellos se refieren exclusivamente a la persona humana

y, por tanto, aquellas no estarían legitimadas para recurrir a su amparo. Por

ejemplo, el derecho a la vida, a la prohibición de la desaparición forzada, tratos o

penas crueles, inhumanos o degradantes o al derecho a la intimidad familiar.

Tampoco son titulares del derecho a la dignidad humana, ni de los derechos

a la intimidad personal y a la honra, los cuales “solamente se reconocen al

ser humano, pues son atributos propios de éste, inherentes a su

racionalidad, inalienables, imprescriptibles y connaturales con el

reconocimiento de su dignidad”2 .

No se entiende entonces cuál es el derecho protegido distinto del derecho al buen

nombre de una persona jurídica que en principio no es suficiente para restringir la

libertad expresión en una denuncia de altísimo interés público que se hace para la

protección del ambiente, la vida y la salud de los pereiranos.

En segundo lugar, siendo este un punto de suma gravedad, la sentencia da por

supuesto: primero, que el tema no es de interés público; segundo, que la intención

es maliciosa, y tercero, que carece de veracidad. Ninguno de estos extremos es

demostrado en el fallo. Por el contrario, la decisión además de carecer de

motivación, es totalmente contradictoria cuando acepta que la denuncia del vídeo

puede ser cierta, pero afirma que no podía ventilarse públicamente.

Tercero, en un eventual conflicto de esta naturaleza, cuando se trata de una

denuncia sobre un asunto de altísimo interés público, como lo es la defensa del

medio ambiente y la salud pública y es hecha con extremo cuidado como lo fue en

este caso, debe primar la libertad de expresión tal y como extrañamente lo

2 Corte Constitucional, sentencia T-317 de 2013 Mp. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

reconoce el juez al afirmar que este derecho tiene prevalencia en estos casos. La

prevalencia en derecho es justamente eso: que en la duda se protege la libertad

de expresión frente a asuntos de interés público y que la empresa debe

defenderse públicamente con pruebas suficientes. El proceso de tutela no es un

proceso ordinario en el que se agotan plazos y etapas que permiten mayor

valoración probatoria. En este sentido, sólo procede la restricción a la libertad de

expresión si queda claramente demostrado que no hay base alguna para la

denuncia o que los hechos eran falsos, nada de lo cual se demuestra en este

caso. El juez, pese a reconocer la prevalencia del derecho, invierte de forma

completamente inmotivada la carga de la prueba.

Cuarto, la consecuencia de la decisión judicial es gravísima para un estado social

y democrático de derecho. En efecto según el fallo sólo pueden formularse

denuncias públicas sobre asuntos de notable interés público como la posible

contaminación del agua, siempre que exista una decisión de las autoridades. Esta

regla acaba con la denuncia ciudadana, con el periodismo de investigación, con la

labor de las organizaciones no gubernamentales encargadas de proteger el

ambiente, en fin, con la contraloría social que no en pocos casos es el motor para

que luego las autoridades puedan adoptar las decisiones destinadas a proteger el

ambiente sano y la salud pública. La regla que se deriva de la sentencia es poco

menos que la imposición de una censura a las denuncias sobre asuntos cruciales

para la vida en comunidad.

Según la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su “MARCO JURIDICO

INTERAMERICANO SOBRE EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN”,

establece la existencia de discursos especialmente protegidos como lo son (a) el

discurso político y sobre asuntos de interés público; (b) el discurso sobre

funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones y sobre candidatos a ocupar

cargos públicos; y (c) el discurso que configura un elemento de la identidad o la

dignidad personales de quien se expresa.

Frente al discurso político y sobre asuntos de interés público la Corte

Interamericana de Derechos humanos ha establecido:

“En consecuencia, las expresiones, informaciones y opiniones atinentes

a asuntos de interés público, al Estado y sus instituciones, gozan de

mayor protección bajo la Convención Americana, lo cual implica que el

Estado debe abstenerse con mayor rigor de establecer limitaciones a

estas formas de expresión, y que las entidades y funcionarios que

conforman el Estado, así como quienes aspiran a ocupar cargos

públicos, en razón de la naturaleza pública de las funciones que

cumplen, deben tener un mayor umbral de tolerancia ante la crítica .

En una sociedad democrática, dada la importancia del control de la gestión

pública a través de la opinión, hay un margen reducido a cualquier

restricción del debate político o de cuestiones de interés público.

(Subrayado fuera de texto)

La importancia prevaleciente de la discusión sobre asuntos de interés

público conduce, además, a la protección reforzada del derecho de

acceso a la información sobre asuntos públicos. Pese a que este tema

será explicado en detalle más adelante, resulta relevante recordar que sólo

a través del acceso a la información bajo control del Estado que sea de

interés público, los ciudadanos pueden cuestionar, indagar y considerar si

se está dando cumplimiento adecuado a las funciones públicas 52.

(Subrayado fuera de texto).

A renglón seguido la Corte establece:

“En primer lugar El test de necesidad de las limitaciones debe ser

aplicado en forma más estricta cuando quiera que se trate de

expresiones atinentes al Estado, a asuntos de interés público, a

funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones o candidatos a ocupar

cargos públicos, o a particulares involucrados voluntariamente en asuntos

públicos, así como al discurso y debate políticos3”.

“En segundo lugar, en estos casos, el análisis de proporcionalidad de la

medida debe tener en cuenta: (1) el mayor grado de protección del que

gozan las expresiones atinentes a la idoneidad de los funcionarios públicos

y su gestión o de quienes aspiran a ejercer cargos públicos; (2) el debate

político o sobre asuntos de interés público—dada la necesidad de un

mayor margen de apertura para el debate amplio requerido por un

sistema democrático y el control ciudadano que le es inherente—; y (3)

3 Cfr. Corte I.D.H., Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74; Corte

I.D.H., Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107; Corte I.D.H., Caso Ricardo

Canese Vs. Paraguay. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111; Corte I.D.H., Caso Palamara Iribarne Vs.

Chile. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135; Corte I.D.H., Caso Eduardo Kimel Vs. Argentina. Sentencia

de 2 de mayo de 2008. Serie C No. 177; CIDH. Informe Anual 1994. Capítulo V: Informe sobre la Compatibilidad entre las

Leyes de Desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. OEA/Ser. L/V/II.88. doc. 9 rev. 17 de febrero de

1995.

el correlativo umbral de mayor tolerancia a la crítica que las instituciones y

funcionarios estatales deben demostrar frente a afirmaciones y

apreciaciones vertidas por las personas en ejercicio de tal control

democrático. […]””. (Subrayado fuera de texto)

Así mismo la sentencia T-391 de 2007 de la Corte Constitucional

determina:

“2.3.1. Dada la amplitud del campo de protección de la libertad de expresión

stricto senso, que abarca prácticamente todo el espectro de la

comunicación humana, múltiples formas de discurso y modos de expresión

reciben protección constitucional. Sin embargo, por razones tanto históricas

como jurídicas, dentro del espectro de expresión protegida, ciertos tipos

de discurso o de comunicación reciben un amparo constitucional

especialmente reforzado, lo cual tiene un impacto directo sobre la

regulación estatal admisible respecto de dichas formas de expresión,

sobre las cargas que debe cumplir la autoridad que pretenda

limitarlas, y sobre el estándar de control constitucional –

particularmente estricto- al que se han de sujetar las limitaciones.

2.3.2. Dentro del rango de tipos de discursos protegidos por la libertad de

expresión en sentido estricto, el mayor grado de protección se provee al

discurso político, al debate sobre asuntos de interés público, y a los

discursos que constituyen un ejercicio directo e inmediato de

derechos fundamentales adicionales que se vinculan necesariamente a

la libertad de expresión para poder materializarse”. (Subrayado fuera de

texto)

Es de subrayar que una denuncia es un documento público sometido a

consideración de una entidad pública como lo es la CARDER, por este motivo no

goza de ningún tipo de reserva y puede ser conocido por todos los ciudadanos.

Así mismo, con la impugnación se pretende proteger el derecho de libertad de

expresión en su dimensión no sólo individual sino también colectiva y pública,

porque la comunidad tiene derecho a saber lo que ocurre con la posible

contaminación de sus cauces a través de los representantes elegidos mediante el

voto, que no es más que un mandato para la representación de sus intereses en la

esfera pública. Así, la libertad de expresión y del discurso político encuentran una

protección constitucional doblemente reforzada no sólo en una dimensión

individual sino colectiva. Ahora bien, el efecto del fallo es el silenciamiento a una

persona, en este caso a una concejal, que en ejercicio de sus funciones de control

político realiza una denuncia sobre la contaminación de uno de los ríos más

importantes ríos de la ciudad, y conlleva a cerrar un debate público que tiene un

fin constitucionalmente legítimo que no es más que el bienestar general de toda la

ciudad.

La denuncia emitida constituye un asunto de interés público, es decir, un asunto

de interés general, ya que lo que se busca con la denuncia realizada es la

protección de derechos constitucionales fundamentales al medio ambiente, la vida

y la salud; así, cuando se pondera el interés general sobre el particular, en este

caso el interés del Frigorífico, debe prevalecer siempre el interés general.

Adicionalmente, debe revocarse el fallo emitido puesto que no existe una situación

de indefensión por parte del accionante ya que la Corte ha establecido que dicho

estado “(…) no tiene su origen en la obligatoriedad derivada de un orden jurídico

o social determinado sino en situaciones de naturaleza fáctica en cuya virtud la

persona afectada en su derecho carece de defensa, entendida ésta como

posibilidad de respuesta efectiva ante la violación o amenaza de que se trate

(...)" 4

Es importante aclarar que para que se produzca una situación de

indefensión debe existir una violación o amenaza efectiva a un derecho

fundamental, lo que en el presente caso no ocurre, pues el derecho al buen

nombre sólo puede verse vulnerado por “expresiones ofensivas o injuriosas

o informaciones falsas o tendenciosas” y esto cuando se trata de personas

naturales mas no jurídicas. El derecho a la imagen y la honra sólo se ven

vulnerados cuando se menoscaba “el valor intrínseco de los individuos

frente a la sociedad y frente a sí mismos” y procede frente a personas

naturales mas no jurídicas. En el caso concreto, como ya se dijo

anteriormente, el derecho a la honra sólo se predica de personas naturales

mas no jurídicas.

En el presente caso no existe una vulneración a estos derechos ya que la

información publicada en redes sociales, específicamente en Facebook,

como ya se dijo anteriormente es una información real, veraz y que se

obtiene a partir de unos resultados técnicos y científicos

Ahora bien, haciendo uso de mi derecho a la libertad de expresión se

realizó la publicación del video en donde no se dice nada contrario a la

4 Sentencia T-015 de 2015 M.P.

verdad ceñida a los resultados científicos; ni se utilizan expresiones

groseras para referirme al accionante. Es importante resaltar que el derecho

a la libertad de expresión cuenta con una protección reforzada por parte de

la Corte constitucional así lo estableció en sentencia T- 015 de 2015 :

“El lugar preferente que ocupa la libertad de expresión en el ordenamiento

superior, emanan las siguientes presunciones: (i) que toda expresión está

amparada prima facie por el derecho a la libertad de expresión; (ii) que en los

eventos de colisión del derecho a la libertad de expresión con otros derechos

fundamentales, en principio, aquél prevalece sobre los demás; (iii) que cualquier

limitación de una autoridad pública al derecho a la libertad de expresión se

presume inconstitucional, y por tanto debe ser sometida a un control constitucional

estricto; (iv) que cualquier acto de censura previa, por parte de las autoridades es

una violación del derecho a la libertad de expresión, sin que ello admita prueba en

contrario.

Adicionalmente, la Corte en varias oportunidades ha afirmado que “en

casos de conflicto entre la libertad de expresión y otros derechos,

debe prevalecer el primero, situación que se presenta en múltiples

ocasiones cuando se enfrenta esta libertad con el derecho al buen

nombre, a la intimidad o a la honra, a menos que se logre comprobar

que en la información divulgada exista una “intención dañina o una

negligencia al presentar hechos parciales incompletos o inexactos

(subrayado fuera de texto original )”.5

Así se puede observar entonces que, en primer lugar, nunca se tuvo una

intensión dañina frente al Frigorífico del Otún, ni se presentaron hechos

parciales incompletos ni inexactos ya que en la denuncia realizada obra

prueba científica para respaldar el video subido a redes sociales, y se

realizó con un fin constitucionalmente legítimo como lo es el de la

protección del medio ambiente, la vida y la salud pública.

También existen otros precedentes jurisprudenciales uno de ellos el de la

sentencia T-602 de 1995 Mp. Carlos Gaviria en la cual se establece:

“El derecho a la libertad de expresión es prevalente, y generalmente se le

otorga primacía sobre los derechos al buen nombre y a la honra, con

los cuales frecuentemente resulta enfrentado, "salvo que se

5 T-050 de 2016

demuestre por el afectado la intención dañina o la negligencia al

presentar hechos falsos, parciales, incompletos o inexactos que

vulneran o amenazan sus derechos fundamentales". En ejercicio de la

libertad de expresión, toda persona es libre de opinar lo que a bien tenga,

sin importar qué tan molesta, equivocada, provocadora, revolucionaria o

inmoral pueda ser la idea expresada. Por eso mismo la censura, prohibida

tajantemente por la Carta, sólo es legítima cuando se ejerce sobre formas

de expresión que impiden grave y directamente el ejercicio de los derechos

ajenos.” (Subrayado fuera de texto)

Asi mismo, la sentencia T-391 de 2007 indica que:

“El artículo 20 de la Carta Política consagra simultáneamente varios

derechos y libertades fundamentales distintos, y en virtud de lo dispuesto en

los artículos 93 y 94 de la Carta Política, se ha de interpretar a la luz de los

tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos que obligan

a Colombia y que contienen disposiciones sobre el particular. A la luz de

tales instrumentos internacionales, se tiene que el artículo 20 de la

Constitución contiene un total de once elementos normativos diferenciables:

(a) La libertad de expresar y difundir el propio pensamiento, opiniones,

informaciones e ideas, sin limitación de fronteras y a través de

cualquier medio de expresión –sea oral, escrito, impreso, artístico,

simbólico, electrónico u otro de elección de quien se expresa-, y el

derecho a no ser molestado por ellas

Mediante Sentencia T- 256 de 2013 cuyo Magistrado Ponente es Jorge

Ignacio Pretelt Chaljub, la Corte Constitucional ha establecido que “

“(…) Cuando se presentan conflictos entre la libertad de información y

expresión y otros derechos, le da prevalencia, en principio, a éstas,

pues este carácter privilegiado de la libertad de expresión y de

información se deriva de su importancia con el libre mercado de ideas

para la ciudadanía en el marco de una democracia. La consecuencia de

esta naturaleza prevalente es que su protección tiene presunciones

constitucionales – la presunción de cobertura de toda expresión por el

ámbito de protección constitucional, la sospecha de inconstitucionalidad de

toda limitación de la libertad de expresión, la presunción de primacía de la

libertad de expresión sobre otros derechos, valores o intereses

constitucionales con los cuales pueda llegar a entrar en conflicto y la

presunción de que los controles al contenido de las expresiones constituyen

censura (T-391 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa)

De otra parte, en la sentencia proferida el 18 de abril de 2016 se constituyen otras

premisas incorrectas que se describen a continuación:

1. Se establece que la sociedad FRIGOTUN S.A.S, se encuentra en un estado

de debilidad manifiesta , es decir, de indefensión frente a la accionada debido

a la imposibilidad de detener, suspender o impedir la publicación de la red

social Facebook:

Frente a este primer argumento, probatoriamente quedó demostrado que

con ocasión de la denuncia interpuesta ante la CARDER, se envió copia a

la Personería Municipal de Pereira, por lo cual dicha entidad programó la

realización de una mesa de trabajo organizada con el fin de llegar a una

solución concertada con la comunidad del Barrio Luis Alberto Duque,

FRIGOTUN S.A.S y la suscrita, respecto a la situación presentada y la

publicación realizada. Sin embargo, en la Mesa que se realizó el día martes

05 de abril a las 10 am, a pesar que el Frigorífico recibió la citación enviada

por la Personería, esta empresa no asistió, lo cual consta en el acta de la

reunión emitida por la Personería Municipal.

Esta mesa de concetación era el escenario apropiado para solicitar la

suspensión de la publicación realizada, si era ese el objetivo del accionante,

prueba que el juez no tomó en cuenta como uno de los medios de defensa

que tenía la accionante en el caso concreto.

2. El Juzgado no se pronuncia sobre la falta de rigor del accionante frente a los

hechos de la tutela, ya que se esgrime que los hechos ocurrieron entre los

días 7 y 14 de marzo, a través de medios de comunicación radial del

municipio de Palmira, diarios de amplia circulación y redes sociales:

Frente a dicha información el accionante incurre en un error cronológico y en

una falacia ya que en primer lugar la denuncia fue interpuesta el 10 de marzo

de 2016 tal y como se puede corroborar en la página de Facebook Pereira

se Respeta y en el recibido de la denuncia ambiental interpuesta ante la

CARDER, es decir que en los días 7, 8 y 9 la denuncia no había sido de

conocimiento público, así mismo cabe resaltar que si bien el video fue

difundido en algunos medios de comunicación, solamente fue a nivel local es

decir de la ciudad de Pereira y no en el municipio de Palmira.

De lo que se puede concluir que se falta a la verdad respecto a los

fundamentos fácticos pues no se tiene una claridad cronológica de los

hechos, que es vital para el correcto entendimiento del caso y es inexplicable

que se establezca que la denuncia se realizó en medios de comunicación de

la ciudad de Palmira toda vez que esto nunca se probó.

3. La providencia recurrida determina que en el caso concreto lo que sucedió

es una especie de “disgusto” de mi parte frente a la manera como viene

funcionando FRIGOTUN S.A.S, en relación con el cauce de sus aguas que

desembocan en el Rio Otún, inconformidad que supuestamente me condujo

a actos desmedidos e irresponsables, recalcando además mi condición de

persona pública estableciendo que con el video publicado no se

solucionaba la irregularidad inferida.

Frente a dicha afirmación es importante resaltar que no se trata de un

simple “DISGUSTO” o capricho frente al funcionamiento de dicho

establecimiento, se trata de proteger y evitar la vulneración a derechos

fundamentales como el medio ambiente sano, la vida, la salud, pues la

denuncia no se hace producto de impresiones, creencias o suposiciones, la

denuncia se fundamenta en una serie de antecedentes que conforman

indicios que pueden demostrar un incumpliendo de la norma ambiental tales

como las investigaciones que han sido llevadas por parte de la autoridad

ambiental encargada para este tipo de procesos como lo es la CARDER,

razón por la cual me permito describir los siguientes antecedentes

administrativos en contra de la sociedad Frigotun S.A.S que reposan en la

Corporación Autónoma Regional de Risaralda y posteriormente los

resultados de las muestras de agua que se tomaron el día 10 de febrero de

2015, que se adjuntaron como un idicio claro de contaminación.

a. Con la Resolución No. 1111 del 29 de agosto de 2008 mediante la cual

la CARDER otorga permiso de vertimiento al Frigorífico bajo

condiciones específicas.

b. Mediante Resolución No. 342 del 19 de marzo de 2008, se impone una

sanción con multa a la sociedad Frigorífico del Otún con ocasión del

incumplimiento a la normatividad ambiental.

c. El 17 de noviembre de 2009 se presenta denuncia No 627 ante la

CARDER por vertimientos con alta concentración de solidos

suspendidos, espuma color amarillento y carga orgánica.

d. Mediante Concepto técnico 3248 del 17 de diciembre de 2009

funcionarios de la CARDER efectuaron seguimiento a la descarga de

ARI (Aguas Residuales e Industriales) a la planta de sacrifico de

Frigotun de acuerdo con denuncia ambiental No. 627 de 2009.

e. Mediante auto de inicio de investigación No. 1283 de 30 de diciembre de

2009 se inicia investigación administrativa en contra de Frigotun

por incumplimiento de normas ambientales respecto al manejo

inadecuado de ARI

f. Mediante Concepto Técnico No. 3433 del 31 de diciembre de 2009,

donde se hace referencia a la caracterización entregada por la sociedad

Frigotun, se determina que las eficiencias de SST,DQO,DBO,SS no

cumplen y están por debajo de la norma Decreto 1594 de 1984

g. Durenate el año 2010 se realiza la Acción Popular No. 005787 de

2010.

h. Mediante Resolución No. 3572 del 05 de noviembre de 2010, se

formulan por parte de la CARDER, cargos a la Sociedad Frigotun

S.A.S porque de acuerdo a los informes técnicos el vertimiento de

ARI de la PTARI, de Frigotun , no correspondían a un tratamiento

adecuado.

i. Mediante el Oficio No. 776 de 31 de enero de 2011 se envía Concepto

Técnico No. 190 de 2011 donde se indica de acuerdo a la visita

realizada la PTARI (Planta de Tratamiento de Aguas Residuales e

Industriales) funciona de manera normal pero requiere de capacitación

al personal para un adecuado funcionamiento.

j. Mediante oficio No. 1430 del 15 de febrero de 2011 se envía concepto

técnico 0362 de 11 de febrero de 2011 donde se hace referencia a la

caracterización de control y seguimiento realizada por la CARDER

donde arroja eficiencias por debajo de la última caracterización de

control y seguimiento realizada por la CARDER donde arroja

eficiencias por debajo de la última caracterización de control

realizada por esta misma entidad.

k. Con oficio radicado No. 4428 de 31 de mayo de 2011 la Personería

Municipal remite queja o informe de la Procuraduría General de la

Nación en cuanto a 16 no conformidades y solicita

acompañamiento de esta entidad

l. Mediante los Conceptos Técnicos No. 623 del 18 de marzo y 3433 del

31 de diciembre de 2009 y 3267 de 2011, se determina que la empresa

FROGOTUN, no cumple con los parámetros de vertimientos

expresados en el decreto 1594 de 1984 vigente para la fecha, ya

que contamina la fuente hídrica en forma repetitiva y persistente de

acuerdo a las pruebas de las caracterizaciones presentadas por la

empresa y las de control realizadas por la CARDER.

.

m. Mediante Concepto Técnico No. 3267 de 30 de septiembre de 2011

emitido por la CARDER se evalúa el informe semestral encontrándose

este incompleto para los meses de enero-abril 2011 además se

encuentra que el sistema está operando inadecuadamente

vertiendo una alta carga contaminante de acuerdo a lo permitido

porque la remociones están por debajo de la eficiencia permitida.

n. Con Oficio No. 5533 del 19 de diciembre de 2011 el Frigorífico informa

que se evidencia filtración del efluente del PTARI y se solicita un

diagnóstico de la infraestructura del alcantarillado de entrega al Rio Otún

para establecer las medidas correctivas que se deben implementar.

o. Mediante Concepto Técnico No. 0587 del 13 de marzo de 2012 de la

CARDER se solicita al usuario Frigotun tome los correctivos que

correspondan para propiciar el adecuado funcionamiento de los

sistemas de tratamiento debido a que lo evaluado en el informe de

mayo-junio noviembre-diciembre no logra las remociones

establecidas por la Resolución 1111 de 2008.

p. Con oficio 3837 de 17 de mayo de 2012, la empresa Frigotun S.A.S

remite información referente al diagnóstico de la infraestructura de

alcantarillado.

q. Mediante Oficio radicado no. 6259 de 10 de agosto de 2012, el frigorífico

envia información semestral de la caracterización de la PTARI,

correspondiente a los meses de enero a junio de 2012.

r. El día 28 de diciembre de 2012 la CARDER realiza visita de seguimiento

a la planta de sacrificio Frigotun de la cual se establece que el

vertimiento de Aguas Residuales Industriales que realiza la planta de

tratamiento Frigotun es de color pardo o marrón rojizo con un alto

contenido de sólidos, de acuerdo al tipo de vertimiento, el color

esperado es ámbar sin contenido de sólidos, se encuentran olores

fuertes en la planta de tratamiento que no se consideran propias

del tratamiento y se encuentra un inadecuado manejo de

vertimientos de la industria cárnica, de acuerdo a las visitas

realizadas en el año 2012 se solicitó adecuar las tres trampas de

grasa ya que estas fueron reubicadas y no cumplen las funciones

de retener las grasa coágulos trombos de grasa y pellejos del

desposte del ganado, se evidencia subdeficiente construcción, por

la falta de accesorios se verifica que a la fecha no han sido

modificadas para asegurar su correcto funcionamiento. Las

trampas de grasa cuentan con tapones de limpieza inadecuados

que permiten el paso directo del vertimiento al tanque de

igualación.

s. Mediante oficio No. 4794 del 04 de junio de 2013 el Frigorífico envía

información para la aprobación de optimización de la PTAR .

t. Mediante Resolución No. 2271 del 05 de agosto de 2013 se aprueba

diseños de sistema de tratamiento de aguas residuales

u. Mediante Concepto Técnico No. 2856 del 18 de octubre de 2013 de la

CARDER se evidencia un mal manejo del caudal del vertimiento de la

planta de tratamiento de agua residual además de establecer que no se

cumple con las remociones establecidas en la resolución 1111 de

agosto de 2008.

v. Posteriormente la CARDER hace muestras los 6 primeros meses del

año 2013 y ninguna de ellas se cumple con los parámetros

establecidos sobre vertimientos

w. El 27 de marzo de 2013 la CARDER realiza un muestreo para

caracterización de ARI y como consecuencia se recomienda suspender

hasta que el proceso este estabilizado y la totalidad de las unidades

funcionando, porque los resultados no son representativos y se

establece que se debe informar a la CARDER una vez estén instaladas

todas las unidades y en funcionamiento.

x. El acta de visita del 08 de mayo de 2014 se establece que la planta se

encuentra en funcionamiento y acorde con el permiso de vertimientos

y. El 16 de abril de 2014 se considera viable que se inicia la operación de

la Planta de tratamiento.

z. En el Concepto Técnico No. 1744 del 29 de mayo de 2014 se hace

mención a la acción popular No. 005787 de 2010 y se otorga permiso

de funcionamiento a la planta de tratamiento. Sin realizar análisis de

aguas antes de otorgar el permiso.

aa. Mediante Resolución 1838 de 09 de julio de 2014 se le otorga permiso

de vertimiento al frigorífico mediante la Resolución 1838.

bb. En el año 2015 el Frigorifico no presenta estudio de caracterización

durante los tres primeros meses, como lo exige el Artículo 4 de la

Resolución 1838 que corresponde al permiso de vertimiento. (Concepto

Técnico de 11 de diciembre de 2015)

cc. El 13 de noviembre de 2015 Carder recibe queja de un ciudadano por

malos olores.

dd. Mediante Acta de Visita del 30 de noviembre de 2015 de Carder se

observa “coloración verdosa con color fuerte”.

ee. Mediante oficio No. 569 de enero de 2016 el comandante Harol Hernan

Salazar presentó ante la CARDER comparendo ambiental impuesto a

la empresa Frigotun debido a que se generó vertimiento de material

contaminante (espuma) ingresando a las viviendas aledañas a la parte

baja del frigorífico y a la caja de conducción de agua para la planta de

generación de energía de belmonte

ff. Con ocasión de las diferentes quejas presentadas por los habitantes del

barrio Luis Alberto Duque por la proliferación de olores del Frigorífico

del Otún S.A.S, el día 10 de febrero de 2015 la suscrita tomó dos

muestras puntuales de agua, una de ellas en el alcantarillado a unos 7

metros del Frigorífico del Otún S.A.S, alcantarillado que no pertenece a

Aguas y Aguas sino a Frigotún; y otra en la desembocadura del

vertimiento en el Rio Otún, muestras que fueron tomadas siguiendo las

instrucciones del Laboratorio de Química Ambiental de la Facultad de

Ciencias Ambientales de la Universidad Tecnológica de Pereira.

Debe resaltarse que los resultados arrojados de las muestras de agua

tomadas evidencian altos niveles de contaminación del agua ya que se

superan los límites máximos permitidos por la Resolución No. 631 del 17

de marzo de 2015 “Por la cual se establecen los parámetros y valores

límites máximos permisibles en los vertimientos puntuales a cuerpos de

aguas superficiales y a los sistemas de alcantarillado”.

gg. El día 10 de marzo se interpuso denuncia ambiental ante Carder,

denuncia que posteriormente se hizo pública en Facebook.

hh. Solo hasta el día 05 de abril se recibió respuesta de la denuncia

ambiental, la cual consta en el Concepto Técnico No. 495 del 18 de

marzo de 2016, el cual se fundamenta en unas tomas de agua

practicadas el 20 de agosto de 2015, es decir pruebas practicadas hace

más de seis meses en donde las condiciones pudieron haber sido

diferentes y no se habían presentado incidentes como el derrame de

espuma del Frigorífico del 21 de enero de 2016 que conllevó al

comparendo ambiental. Ante los antecedentes ,e indiicos presentados,

por principio de precuación Carder debió haber realizado una nueva

caracterización de agua del Frigorífico, de forma posterior a la denuncia,

sin embargo esto no ocurrió.

Por lo tanto no es aceptable el argumento esgrimido por el juez en el que determina

que la denuncia interpuesta es un acto irresponsable puesto que todo ciudadano

tiene derecho a realizar denuncias sobre las conductas antijurídicas que se cometan

ya sea por particulares o personas jurídicas ante las autoridades correspondientes

tal y como lo establecen el Articulo 70 y siguientes del Código de Procedimiento

Penal. Además, la denuncia se presentó ante la CARDER con un soporte científico

y posteriormente lo único que se realizo fue comunicar la denuncia que se había

interpuesto estableciendo que era la CARDER como autoridad ambiental quien

debía determinar la responsabilidad del Frigorífico en los hechos presentado dentro

de los 10 días siguientes.

Tampoco se puede calificar la denuncia como hecho desmedido pues es obligación

de los ciudadanos denunciar ante las autoridades competentes la posible comisión

de delitos ambientales, denuncia y video que se realiza con un fin

constitucionalmente legitimo el cual es la protección del medio ambiente, el derecho

a la salud y la vida de miles de ciudadanos pereiranos que consumimos agua

proveniente de este importante río.

Por otro lado, el despacho argumenta que la conducta desplegada no ha sido la

más indicada ya que “independientemente de su veracidad” (de los hechos)

objeto de la publicación social se ha debido, en primer lugar, acudir a las

autoridades ambientales competentes y dirimir el conflicto, además establece que

no es de recibo afirmar que como el asunto no se pudo ventilar en una mesa de

trabajo en la personería municipal, se decidió por esta circunstancia hacer

público el conflicto.

Frente a esta conclusión, que llega el despacho, se observa que es muy grave la

afirmación realizada cuando establece que “independientemente de su veracidad”

–es decir, de los hechos que fueron publicados- la conducta era inadecuada y se

daba la vulneración de los derechos invocados. Cabe recordarle al juez de tutela

que en reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha establecido que sólo se

vulneran los derechos al buen nombre, la honra y a la imagen cuando se realizan

afirmaciones contrarias a la verdad, se utilizan expresiones groseras o no se tiene

un fin constitucionalmente legítimo. De no ser posible publicar hechos veraces por

temor a vulnerar el buen nombre del denunciado, se daría una censura grave a la

libertad de expresión.

La información publicada en redes sociales, específicamente en Facebook, es una

información real, veraz y que se obtiene a partir de unos resultados técnicos y

científicos otorgados por el Laboratorio de Química Ambiental de la Facultad de

Ciencias Ambientales de la Universidad Tecnológica de Pereira acreditado por el

IDEAM para los parámetros de matriz de agua y matriz de residuos peligrosos

mediante Resolución No. 2234 del 02 de septiembre de 2014, resultados en donde

se observa que las muestras de agua superan los límites máximos permitidos por

la Resolución No. 631 del 17 de marzo de 2015 “ Por la cual se establecen los

parámetros y valores límites máximos permisibles en los vertimientos puntuales a

cuerpos de aguas superficiales y a los sistemas de alcantarillado”

A continuación se trae a colación un cuadro comparativo, de la concentración en

MG/L de aguas residuales domesticas sin tratar, los límites de vertimientos de

beneficio de ganado según la Resolución 631 de 2015 y las dos muestras de agua

tomadas:

COMPONENTE CONCENTRACION MG/L

AGUA RESIDUAL

DOMESTICA SIN

TRATAR

LIMITES

BENEFICIO

DE GANADO

RESOLUCIÓN

631 2015

MUESTRAS

UTP 1

MUESTRAS

UTP 2

DEBIL MEDIA FUERTE

DBO5 110 220 400 450 250 212

DQO 250 500 1000 900 1672 785

SST 100 220 350 200 1195 435

A continuación se explican los párametros de contaminación, párametros que se

utilizan usualmente en caracterizaciones de aguas residuales y que también utiliza

la CARDER en sus caracterizaciones.

- S.S.T (Solidos suspendidos totales): Corresponde a la cantidad de

material (sólidos) que es retenido después de realizar la filtración de un

volumen de agua. Es importante como indicador puesto que su presencia

disminuye el paso de la luz a través de agua evitando su actividad

fotosintética en las corrientes, importante para la producción de oxígeno.6

- La D.B.O. (Demanda Biológica de Oxígeno) es “la cantidad de oxígeno

que los microorganismos, especialmente bacterias (aeróbias o anaerobias

facultativas: Pseudomonas, Escherichia, Aerobacter, Bacillus), hongos y

plancton, consumen durante la degradación de las sustancias orgánicas

contenidas en la muestra”. La DBO se utiliza para medir el grado de

contaminación y se expresa en miligramos de oxígeno diatómico por litro

(mgO2/l). Cuanto mayor sea la contaminación, mayor será la D. B. O.

- La DQO (Demanda Química de Oxígeno) es “la cantidad de oxígeno

necesario para oxidar la materia orgánica por medios químicos y convertirla

en dióxido de carbono y agua”. La DQO se utiliza para medir el grado de

contaminación y se expresa en miligramos de oxígeno diatómico por litro

(mgO2/l). Cuanto mayor es la DQO más contaminante es la muestra.

La relación entre la DBO5 y la DQO nos da una idea del nivel de

contaminación de las aguas. (DBO5/DQO)

- Relación DBO5/DQO: Si la relación (DBO5/DQO) >0,5 entonces hablamos

de unos vertidos de naturaleza urbana, o clasificables como urbanos y tanto

más biodegradables, conforme esa relación sea mayor. Estas aguas

residuales, puede ser tratadas mediante tratamientos biológicos.

Si la relación (DBO5/DQO)<0,2 entonces hablamos de unos vertidos de

naturaleza industrial, poco biodegradables y son convenientes los

tratamientos físico-químicos.7

Los resultados obtenidos de las muestras tomadas no son típicos de aguas

domesticas residuales, pues incluso cuando la contaminación doméstica es muy

elevada los resultados obtenidos superan dichos estándares de contaminación.

Adicionalmente, la relación entre DBO5/DQO es de 0,14 lo cual indica bajo

contenido de material biodegradable, resultado que no corresponde a una

típica muestra de aguas residuales domésticas sino de un vertimiento de

tipo industrial como lo es el frigorífico.

Además de ello en acta de visita de la CARDER del 10 de marzo de 2016 como

consecuencia de los diferentes derechos de petición interpuestos por los

6 http://corponarino.gov.co/modules/wordbook/entry.php?entryID=367

7 http://kenbi.eu/kenbipedia_3.php?seccion=kenbipedia&capitulo=3#

habitantes del barrio Luis Alberto Duque, la servidora Leidy Caicedo deja

constancia de lo siguiente: “Durante la visita realizada al barrio Luis Alberto

Duque, por petición de la comunidad debido a inconvenientes que se han venido

presentando con la empresa Frigorífico del Otún, especialmente por el derrame

producido el día 21 de enero del presente año, se realiza recorrido con la señora

Yaneth Ateortua con quien se visitó el sitio especifico donde ocurrió el

derrame y la salida final del afluente proveniente del Frigorífico que

desemboca al Otún, en este último se observó agua residual de color verde y

olor fétido, en el momento de estar en el barrio se percibe un olor

desagradable, los habitantes se quejan de persistente quema de pólvora

para espantar los gallinazos, hay proliferación de moscas, zancudos y

cucarachas, ratas, se observa en el botadero de aserrín todavía material

dispuesto en este sitio. (…)”

Así, entonces, existen toda una serie de indicios que podrían determinar que la

contaminación del Rio Otún es producida por el Frigorífico, indicios que se

soportan en conceptos técnicos emitidos por la CARDER y en la prueba científica

aportada con la denuncia, es decir los resultados de las pruebas de aguas del

laboratorio de la Universidad Tecnológica de Pereira, que demuestran que la

información divulgada en la denuncia es cierta veraz y real. Estos indicios dan

cuenta de la problemática ambiental y de salud pública que las autoridades

ambientales están llamadas a investigar y que fundamentaron la denuncia.

De otra parte, el juez afirma que antes de publicar la denuncia se debió acudir a

las autoridades ambientales competentes y dirimir el conflicto, afirmación que

evidencia una falta de estudio del caso y una confusión cronológica y fáctica de los

hechos por parte del despacho ya que si se observa la fecha y hora de publicación

del video se puede concluir que el mismo es publicado de manera posterior a la

presentación de la denuncia ante la autoridad ambiental es decir la CARDER, ya

que la denuncia se interpone el 10 de marzo de 2016 a las 11:32 am y el video se

publica en horas de la tarde (3:57 pm), por lo cual no es cierta la afirmación que se

realiza dentro de la sentencia, ya que primero se acudió ante la autoridad

ambiental competente y posteriormente se publicó el video.

De igual manera, se observa un error en la apreciación de las pruebas cuando se

dice que con motivo de la inasistencia del Frigorífico a la mesa de trabajo

realizada por la Personería Municipal de Pereira se realizó la publicación; pues

vale resaltar que la publicación se hizo el día 10 de marzo de 2016 y la reunión

llevada a cabo en la personería municipal se realizó el 05 de abril a las 10:00 am;

por lo tanto es evidente que dicha reunión fue posterior a la publicación del video.

Finalmente, lo que se pretendía en la contestación de la acción de tutela era

establecer que, precisamente, por ser esta reunión posterior a la fecha de la

publicación, esta era el medio idóneo para solicitar la suspensión o eliminación del

video, hecho que no fue entendió por el juez en su sentencia.

Por otro lado, la Personería es una autoridad competente para convocar a dicha

mesas de trabajo, tal y como lo establece el Artículo 178 de la Ley 136 de 1994 ya

que es deber de estas entidades “Defender los intereses colectivos en

especial el ambiente, interponiendo e interviniendo en las acciones

judiciales, populares, de cumplimiento y gubernativas que sean

procedentes ante las autoridades.

Se puede concluir que por tratarse de un asunto que compete al medio ambiente

de la comunidad Pereirana como es el río Otún y la salud pública de los habitantes

del barrio Luis Alberto Duque, la denuncia es un asunto de interés público que se

hace con base en información veraz, contribuye al debate sobre los derechos

ambientales en la ciudad, y tiene un fin constitucional legítimo de defensa del

medio ambiente, el derecho a la vida y la salud; y por lo tanto el derecho a la

libertad de expresión merece un alto grado de protección.

Con base en lo anterior solicito se revoque el fallo de tutela proferido.

CAROLINA GIRALDO BOTERO

C.c. No. 42.124.178