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JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

PRIMER SEMESTRE 2006

CONSULTA

OFICIO AJ-

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ADMINISTRACIÓN DEL MUELLE DE GOLFITO Derechos adquiridos de JUDEPOMGO (Junta de Desarrollo Portuario del Muelle de Golfito)

005

8

ANUALIDADES Reconocimiento por tiempo servidor en CONAPE Instituciones de otros Estados Centroamericanos Ente Público No Estatal Años laborados en PROCOMER Adquiridas laboradas en el INA Entidades que no son del Estado Reconocimiento por laborar en la Cruz Roja Reconocimiento por labores en Correos de Costa Rica S.A.

006

010

058

068

152

154

172

286

15

17

20

24

29

31

39

43

ARRENDAMIENTO DE EDIFICIO Cálculo porcentual de aumento anual

330

45

ASIGNACIÓN DE PUESTOS Nomenclatura Policial al Régimen de Servicio Civil.

043

48

2

CONSULTA

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AUDIENCIA Deber de asistencia como patrocinio

082

50

CAPACITACIÓN Actividad financiada por Junta Administrativa Implicaciones de utilización de software libre denominado “Moodle”.

188

293

52

56

CARRERA PROFESIONAL Procedimiento para corregir error en puntos asignados Artículo 6 inciso a) de Resolución DG-080-96 Factor experiencia en el exterior del país

022

144

178

60

62

64

CLASE ENFERMERÍA Actividad de consulta externa

370

68

COBROS ADMINISTRATIVOS Devolución de pagos recibidos Procedimiento para recuperar dineros al Erario Público

173

343

78

81

CONCURSO Presentación de atestados Participación de un interino

114

159

88

90

3

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CRITERIO PREVIO De Oficinas de Recursos Humanos

072

93

DEDICACIÓN EXCLUSIVA Servicio Nal. de Guardacostas le corresponde al Régimen Policial.

413

95

DEFINICIÓN PLAZO RAZONABLE ERROR MATERIAL

042

158

99

102

DERECHOS ADQUIRIDOS Ante un traslado, reubicación o ius variandi

386

108

EFECTO SUSPENSIVO

DE RECURSO DE AMPARO plazo de artículo 111 inciso c) Reglamento Estatuto de Servicio Civil De Reasignación descendente, Art. 111 inciso d)

189

392

114

117

EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO Calificaciones retroactivas

073

118

HORAS EXTRAS Legalidad de la compensación

383

121

4

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INCOMPATIBILIDAD Una segunda actividad y la retribución económica.

145

129

INCORPORACIÓN Exigencia como requisito a Colegio Profesional

199

137

INGRESO AL RÉGIMEN SERVICIO CIVIL Personal Aeronáutico, Técnico Aeronáutico, Controladores de Tránsito Aéreo, y otros

167

138

LICENCIA Para estudio a un interino Con goce de salario para madre de hijo enfermo Por fallecimiento de hermano

034

367

394

143

147

150

NOMBRAMIENTO Cumplimiento de requisitos y nombramiento interino.

389

153

NOMBRAMIENTO DOCENTE Adquirir propiedad en ascenso Personal propiamente docente interino

348

372

169

172

NOMBRAMIENTO INTERINO Cese de nombramiento a mujer embarazada

405

175

5

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NOTARIADO Actos notariales contratados como abogados de la función pública

040

182

PERIODO DE PRUEBA Procedimiento para comunicar resultado

375

188

PERMISO CON GOCE DE SALARIO Para acompañar a menores o incapacitados Afectación para vacaciones, anualidades Licencia continua

380

029

056

192

196

198

PROCEDIMIENTO DE NULIDAD Corresponde a la Dirección General Adición a Oficio AJ-046-2006 Procedimiento de nulidad Trámite para nulidad

046

093

117

201

204

209

PRESTACIONES LEGALES Pagadas por reestructuración e indemnización y reconocimiento de vacaciones

041

211

PRÉSTAMO DE FUNCIONARIO Reglamento Autónomo a aplicar.

347

214

6

CONSULTA

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PROHIBICIÓN A los Informáticos Corresponde Prohibición con exigencia de declaración jurada de bienes

052

119

216

219

REASIGNACIÓN A partir de obtención del grado de Licenciatura Estudio duración en plazo razonable Falta de algún requisito Reasignación descendente.

023

042

379

392

225

99

227

117

RECARGO DE FUNCIONES Causales para recargar funciones

003

231

REBAJOS Por pensión alimentaria teniendo embargo de salario

026

233

REINGRESO Aplicación Artículo 14 Reglamento al Estatuto de Servicio Civil asiste algún derecho

201

237

RESOLUCIÓN DE NOMINA Advertencia de solución de nómina para no incurrir en delito de desobediencia

246

240

7

CONSULTA

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TERNA Devolución de terna

287

244

TRASLADO Diferencia traslado por artículo 22 bis y 120 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil

391

247

SALARIO ESCOLAR Tiempo de cancelación cuando pago no esta en sistema INTEGRA

399

250

VACACIONES Reconocimiento del derecho

185

253

VINCULANCIA DE SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE SERVICIO CIVIL

393

257

8

AJ-005-2006 05 de enero de 2006 Licenciada Sandra María Quirós Álvarez Directora Proceso de Operaciones Estimada señora:

Damos respuesta a su oficio PO-292-2005 de fecha 15 de diciembre del 2005, mediante el cual y con fundamento en la resolución de la Sala Constitucional número 2005-06854 de las 10: 00 hrs. Del 01 de junio del 2005 el cual declaró inconstitucionales el artículo 48 de la Ley de Presupuesto Extraordinario de la República, Nº 7040 del 25 de abril de 1986; y otros decretos ejecutivos del Ministerio de Obras Públicas Transportes, y ordena a que la Junta de Desarrollo Portuario del Cantón de Golfito podrá continuar operando y administrando el muelle de esa localidad, sujeta a las directrices y lineamientos que al efecto le señale el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, en virtud de lo anterior se realiza la siguiente consulta:

―... razón de lo anterior se requiere un análisis jurídico y las recomendaciones pertinentes para establecer con claridad la situación de: a) Los puestos asignados al Régimen b) Los servidores nombrados en propiedad mediante

aplicación del artículo 11. c) Los servidores que ocupan puestos asignados

que mostraron idoneidad, sin embargo no se ha efectuado nombramiento en propiedad‖

Sobre el particular le manifestamos que efectivamente la citada

resolución declara inconstitucionales las normas antes indicadas, no obstante para una sana y correcta interpretación de las dimensiones de dicho voto debemos acudir a la propia resolución la cual establece en lo que interesa:

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―Se declara CON LUGAR la acción. En consecuencia, se declaran inconstitucionales: a) el artículo 48 de la Ley de Presupuesto Extraordinario de la República, Nº 7040 del 25 de abril de 1986; b) los decretos ejecutivos Nº 24370-MOPT del 12 de junio de 1995, N° 25231-MOPT del 13 de mayo de 1996, N° 27294-MOPT del 23 de julio de 1998, N° 27437-MOPT del 22 de octubre de 1998, Nº 28553-MOPT de 24 de febrero del 2000, Nº 28600-MOPT del 13 de abril del 2000, Nº 29596-MOPT de 22 de marzo del 2001, Nº 29759-MOPT de 23 de julio del 2001, Nº 30567-MOPT de 1 de julio del 2002 y Nº 30744-MOPT de 10 de setiembre del 2002. Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de las normas anuladas, sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se dimensionan los efectos de este fallo en el sentido de que la Junta de Desarrollo Portuario del Cantón de Golfito podrá continuar operando y administrando el muelle de esa localidad, sujeta a las directrices y lineamientos que al efecto le señale el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, por el tiempo estrictamente necesario en tanto ambas entidades toman las medidas necesarias para asegurar una ordenada transición administrativa de todos los recursos humanos y materiales así como los derechos y obligaciones, de la primera al segundo. Comuníquese este pronunciamiento a los Poderes Legislativo y Ejecutivo, así como a la Junta de Desarrollo Portuario del Cantón de Golfito y al Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico. Reséñese este pronunciamiento en el Diario Oficial La Gaceta y publíquese íntegramente en el Boletín Judicial. Notifíquese.‖

Puede extraerse con claridad que la Sala constitucional dispone

en la resolución de marras una ordenada transición administrativa de todos los recursos humanos y materiales, así como los derechos y obligaciones que corresponda de una institución a otra, lo anterior significa ni más ni menos que la Junta de Desarrollo Portuario del

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Cantón de Golfito (JUDEPOMGO) asumirá bajo la dirección del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico la operación y administración del Muelle de Golfito.

Ahora bien en cuanto a las consultas aquí invocadas debe procederse tal y como lo establece la citada Sala, es decir debe trasladarse ordenadamente el recurso humano que le corresponda a cada institución. Siendo esto así y a efectos de dar respuesta al supuesto a) consultado, lo que procede jurídicamente es que las instituciones deberán devolver al estado original los puestos que correspondan a JUDEPOMGO, e iniciar los procedimientos correspondientes previo observancia del debido proceso.

En lo que respecta a los servidores nombrados en propiedad por aplicación del artículo 11 –punto b- igualmente iniciar los procedimientos estipulados por la Ley General de la Administración Pública y revertir las actuaciones de tal forma que queden en su estado inicial, es decir tal y como corresponde al momento previo a la promulgación de las normas actualmente declaradas inconstitucionales.

Respecto del punto c) lo procedente jurídicamente como se indicó supra, se deben iniciar los procesos tendientes a determinar si los puestos deben ser devueltos a las instituciones, lo cual solo podrá ser determinado siguiendo el debido proceso legal administrativo, no obstante lo anterior resulta claro que en esta etapa no se ha generado un derecho subjetivo al servidor, sino más bien una mera expectativa de derecho.

Debe quedar claro dentro de este proceso ordenado por la Sala Constitucional que la resolución resulta de aplicación Erga Omnes, es decir para todas las partes, y que el traslado de los servidores es en virtud de resolución constitucional fundada, por lo que la administración esta obligada a cumplir, previo el establecimiento de los procedimientos que correspondan y respetando el debido proceso.

Finalmente en lo que se refiere a los derechos adquiridos debe seguirse la tesitura expuesta por la Procuraduría General de la República en cuanto a qué debemos entender y qué se debe respetar sobre este tema, a respecto véase el extracto del dictamen C-231-2000 del 22 de septiembre del 2000 en lo que interesa establece:

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"A pesar de ello, existe jurisprudencia de la Sala Constitucional que nos puede ilustrar sobre el tema, para determinar si los "derechos adquiridos" de los antiguos servidores de la Dirección Nacional de Comunicaciones se limitan a que éstos sigan percibiendo el monto global del salario que tenían asignado o si, más allá aún, tienen derecho a que dicho salario se les siga reajustando hacia el futuro con base en la normativa de derecho público que ya no rige su relación de empleo. A esos efectos, nos permitimos reproducir los siguientes precedentes jurisprudenciales:

"... aquella circunstancia consumada en la que una cosa (material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente( ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable" (N° 2765-97).

"... los derechos adquiridos son aquellos que ingresan definitivamente en el patrimonio de su titular (no entran en el concepto de meras expectativas) y las situaciones jurídicas consolidadas son aquellas que ya no pueden ser modificadas nunca jamás. En cuanto al punto a) del considerando I, debe observarse que estamos ante la aplicación de un método para actualizar los salarios al costo de la vida, ello no es un derecho adquirido, ni una situación jurídica consolidada" (N° 670-I-94).

De los dos anteriores extractos se concluye que el derecho adquirido es aquél que ingresa de forma definitiva y permanente en el patrimonio de una persona. Es menester destacar que en el segundo de los votos, relacionado con la determinación de sí un método de actualización del salario se conserva como derecho adquirido o no, una vez que la normativa que lo establecía fue dejada sin efecto, la Sala Constitucional precisó que dicho método no constituye un derecho adquirido, razón por la cual

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esa forma de actualización no podía seguir siendo utilizada.

Para dicho ejemplo, el derecho adquirido lo constituye la suma de dinero percibida en razón de la utilización de dicho método, mientras se encontraba vigente.

Otro ejemplo importante es el caso de las pensiones, en el que las personas pertenecientes a un régimen determinado y que se encontraban cotizando para él, argumentaban derechos adquiridos para jubilarse bajo las condiciones que se establecían para dicho régimen. Al respecto, la Sala Constitucional estableció:

"... los únicos derechos adquiridos que subsistían a la citada declaratoria eran los de aquellos beneficiarios que hubiesen obtenido su derecho a la jubilación durante la vigencia de dicha ley, lo hubiesen solicitado o no a la administración, así como aquellos que se encontrasen disfrutando del citado derecho jubilatorio..." (N° 1925-93).

"...dentro de un régimen cualquiera, el derecho a la pensión se constituye y adquiere cuando acaecen en cada caso particular las condiciones o hechos previstos legalmente para que dicho derecho pueda válidamente concederse..." (N° 5817-93).

De lo anterior conviene resaltar que, para la Sala Constitucional, el derecho se adquiere una vez declarada la situación o que se hayan cumplido las condiciones necesarias para que pueda concederse. En el caso que nos ocupa, los "derechos adquiridos" corresponderían al monto consolidado del salario que disfrutaban al momento que entró en vigencia la reforma legal, sin que resulte lícita disminución alguna al respecto; pero no puede interpretarse que los ahora empleados de Correos de Costa Rica S.A. tengan derecho a sucesivos incrementos a título de "anualidades" o "carrera profesional". La propia Sala

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Constitucional, al adicionar la resolución mediante la cual declaró inconstitucionales los laudos en el sector público (voto N° 1696-92), indicó que de resultar necesario acudir nuevamente al texto de la normativa anulada para reconocer determinados beneficios (para que ese derecho se produzca), éstos no pueden considerarse como derechos adquiridos. Veamos:

"Entiende la Sala, que el derecho adquirido sería el que se ha obtenido en firme, por la vigencia del laudo, aún cuando a hoy aquél haya fenecido formalmente, por manera que se ha incorporado a la relación, en la medida en que no haya necesidad de acudir nuevamente al texto, clausulado o mecanismos allí establecidos (porque evidentemente ya no es posible), para que se produzca el derecho o beneficio" (N° 3285-92).

En consecuencia, para proceder al reconocimiento de nuevas "anualidades" o de incrementos a título de "carrera profesional", sería necesario acudir a la normativa que ya no rige las relaciones de empleo que nos interesan, lo cual, a la luz de la jurisprudencia citada, nos indica claramente que no existe el pretendido "derecho adquirido" por parte de los trabajadores de Correos de Costa Rica S. A.

En todo caso, conviene apuntar que las conclusiones que nos da el anterior repaso jurisprudencial son coherentes con el hecho de que, frente a reconocimientos futuros de ese tipo, lo único que existe es meras expectativas, toda vez que dependen de hechos futuros e inciertos.

Tal carácter no sólo lo tiene la permanencia de la relación, sino el obtener calificación por lo menos de "bueno" (que es condición indispensable para lograr nuevas "anualidades") y el acaecimiento de los actores que determinan mayor puntaje en "carrera profesional" (v. gr., obtención de nuevos grados académicos, experiencia docente, etc.).

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Resulta impropio pretender "derechos adquiridos" cuando la reforma legal se produce con anterioridad a tal acaecimiento fáctico."

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Luis Enrique Castro Fonseca Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-006-2006 05 de enero de 2006 Licenciado Carlos A. Rodríguez Encargado del Proceso de Soporte Administrativo Instituto Nacional de Aprendizaje Estimado señor:

Damos respuesta a su oficio número PSA-2230-2005 de fecha 08 de diciembre del 2005 por medio del cual consulta lo siguiente:

― ...1) Ante nuestra dependencia, se presentó solicitud de reconocimiento de anualidades, para un servidor que laboró en la Comisión Nacional de Préstamos para Educación (CONAPE), por lo que respetuosamente se solicita su criterio para determinar si es procedente o no el reconocimiento de anualidades por el tiempo servido en dicha entidad.‖

Sobre el particular, debe indicarse que el reconocimiento de la antigüedad en el sector público, para efectos de los aumentos anuales por servicios prestados en cualquiera de sus instituciones, encuentra fundamento en los artículos 5 y 12 inciso d) de la Ley de Salarios de la Administración Pública, éste último reformado mediante Ley número 6835 de 22 de diciembre de 1982, los cuales establecen, en lo que interesa, lo siguiente:

―Artículo 5:

De conformidad con la escala de sueldos, cada categoría tendrá aumentos o pasos, hasta un total de treinta, de acuerdo con los montos señalados en el artículo 4° anterior, hasta llegar al sueldo

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máximo, que será la suma del salario base más los treinta pasos o aumentos anuales de la correspondiente categoría (...)‖ ―Artículo 12 (...)

d) A los servidores del Sector Público en propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5° anterior, el tiempo prestado en otras entidades del Sector Público (...)‖

De las disposiciones anteriores se desprende claramente que el reconocimiento de los aumentos anuales procede, en aquellos casos en donde los servidores han prestado sus servicios a instituciones del sector público, por lo que en el supuesto que nos ocupa lo importante es determinar si la Comisión Nacional de Prestamos es o pertenece a dicho sector, para lo cual nos remitimos a la ley de creación la Ley número 6041 del 09 de enero de 1997, misma que cataloga al CONAPE como una institución semiautónoma del Estado.

Por su parte en la estructura del Estado Costarricense el Ministerio de Planificación (MIDEPLAN) ubica al CONAPE como una de las instituciones financieras del Estado.

Siendo esto así, podemos concluir que sí procede jurídicamente el reconocimiento de los años de servicio prestados por un servidor al CONAPE, para efectos de aumentos anuales.

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

Lic. Luis Enrique Castro Fonseca ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-010-2006 10 de enero del 2006

Arquitecto Jorge Sanabria García Teléfono 261-2033 ó 391-3708 Estimado señor:

Damos respuesta a la consulta realizada por medio de Fax la cual fue recibida en esta Dirección General el 04 de enero del presente año, solicitando información sobre la posibilidad de reconocer años laborados en instituciones del Estado guatemalteco.

Sobre el particular debemos señalar que el ordenamiento jurídico costarricense ha establecido para el sistema oficial de retribución de los Recursos Humanos al servicio de la Administración Pública, un procedimiento para el reconocimiento de anualidades para aquellos servidores que provengan de otras instituciones del Sector Público, específicamente nos referimos al numeral 12 inciso d) de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley No. 2166 del 9 de octubre de 1957, el cual establece:

―Artículo 12.- Los aumentos de sueldo a que hace referencia el artículo 51 se concederán el primer día del mes cercano al aniversario del ingreso o reingreso del servidor y de acuerdo con las siguientes normas:

(...)

1 “Artículo 5.- De conformidad con esta escala de sueldos, cada categoría tendrá aumentos o pasos, hasta un

total de treinta, (...). Los aumentos anuales serán concedidos por méritos a aquellos servidores que hayan

recibido calificación por lo menos de “bueno”, en el año anterior, ...”

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d) A los servidores del Sector Público, en propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5º anterior, el tiempo de servicio prestado en otras entidades del Sector Público. Esta disposición no tiene carácter retroactivo.‖

En el mismo sentido el Decreto Ejecutivo No. 18181-H publicado en el Diario La Gaceta No. 120 del 23 de junio de 1988 Reglamenta el Procedimiento del pago de anualidades adeudadas, que en lo que interesa señala su Artículo 2, lo siguiente:

―Artículo 2.- El pago a que se refiere el numeral anterior se regulará, además por los siguientes requisitos: La entidad del sector público para la cual labora el servidor al formular su petición, debe haber adoptado la escala de la Ley de Salario de la Administración Pública. El pago de las anualidades a que se refiere este Reglamento no es compatible con otros sistemas de pago del tiempo servido en instituciones del sector público. (...).‖ De lo anterior se colige, que es jurídicamente procedente

reconocer el tiempo laborado a los servidores que hayan prestado sus servicios a instituciones que pertenezcan a la Administración Pública, entendida ésta en los términos que de conformidad establece el artículo 1° de la Ley General de la Administración Pública:

―La Administración Pública estará constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con

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personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado.‖

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA Original Firmado{Lic. Luis Enrique Castro Fonseca Original Firmado{Licda. Oralia Torres Leytón

Lic. Luis Enrique Castro Fonseca Licda. Oralia Torres Leytón

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AJ-058-2006 21 de febrero de 2006 Señora Zayda Alvarado Correo Electrónico zalvarado@tra.go.cr Teléfono: 877-7785 Estimada señora: Damos respuesta a su oficio sin número recibido desde nuestro sitio Web el 14 de febrero del presente año, por medio del cual consulta:

―Se podrán solicitar el reconocimiento como antigüedad, si se laboró en una institución que surgió como adscrita al Ministerio de Economía y luego en 1997 se transforma en un instituto no estatal, qué ley debo invocar? Y solicitar reconocimiento de los años antes de 1997 y después? Podría citar jurisprudencia en ese sentido. Podría interpretarse que la institución continúa siendo estatal pero descentralizada?‖

Sobre el particular debemos indicarle que en materia de anualidades el fundamento jurídico que permite el reconocimiento de las anualidades por haber laborado en el sector público, se encuentra en los artículos 5° y 12 de la Ley número 2166 denominada Ley de Salarios de la Administración Pública, normas que disponen al efecto:

―Artículo 5.- De conformidad con esta escala de sueldos, cada categoría tendrá aumentos o pasos, hasta un total de treinta, de acuerdo con los montos señalados en el artículo 4° anterior, hasta llegar al sueldo máximo, que será la suma del salario base

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más los treinta pasos o aumentos anuales de la correspondiente categoría. Todo servidor comenzará devengando el mínimo de la categoría que le corresponde al puesto, salvo en casos de inopia a juicio del Ministro respectivo y de la Dirección General de Servicio Civil. Los aumentos anuales serán concedidos por méritos a aquellos servidores que hayan recibido calificación por lo menos de ―bueno‖, en el año anterior, otorgándoles un paso adicional, dentro de la misma categoría, hasta llegar al sueldo máximo.‖ ―Artículo 12.- Los aumentos de sueldo a que hace referencia el artículo 5° se concederán el primer día del mes cercano al aniversario del ingreso o reingreso del servidor y de acuerdo con las siguientes normas:

a) Si el servidor fuere trasladado a un puesto de igual o inferior categoría a la del puesto que estuviere ocupando, no habrá interrupción alguna en cuanto al cómputo del tiempo para el aumento de salario;

b) Si el servidor fuere ascendido, comenzará a

percibir el mínimo de la nueva categoría; sin embargo, si en el antiguo puesto hubiere adquirido derecho a uno o más aumentos anuales, éstos se le computarán de acuerdo con la categoría del cargo al cual se le asciende;

c) Las vacaciones, la enfermedad justificada, el

desempeño temporal de un puesto público, aunque éste estuviere excluido del Régimen de Servicio Civil, los permisos sin goce de salario para realizar estudios en organismos internacionales de los cuales Costa Rica sea miembro y las licencias para adiestramiento o estudios relativos a la función propia que desempeña el funcionario o en una disciplina

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afín, en la cual regresara a trabajar pro comprobada necesidad nacional, no interrumpen el período de un año requerido para el aumento de sueldo.

d) A los servidores del Sector Público en

propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5° anterior, el tiempo prestado en otras entidades del Sector Público (...)‖

Previo a emitir el criterio solicitado hacemos de su conocimiento que la misma será resuelta a la luz de lo que establece la normativa aplicable, a riesgo de dejar de lado en el presente análisis, aspectos jurídicos importantes, por la limitada información que nos ha sido aportada.

Ahora bien para determinar si procede o no el reconocimiento de anualidades por haber laborado en el Sector Público como lo indica el incido d) del artículo 12 de la supracitada ley, debe tenerse clara la naturaleza jurídica de la institución, por lo que si la institución se ubica como parte sector público procedería su reconocimiento.

Por otra parte si la institución pasa a ser o es un ente público no

estatal, como parece extraerse de su consulta, ello significa que ya no puede ser considerada una institución estatal, lo cual no permitiría su reconocimiento para efectos de anualidad.

Lo anterior es así por cuanto las instituciones cuya naturaleza jurídica se ubican dentro de los entes públicos no estatales han dejado de formar parte del Estado costarricense. Sobre el tema de este tipo de instituciones resulta conveniente recurrir a antecedentes de la Procuraduría General de la República la cual mediante dictamen C-043-2003 de fecha18 de febrero del 2003 retomando la opinión jurídica O.J.-015- 96 de 17 de abril de 1996 expone sobre esta temática.

―Bajo la denominación de ‗entes públicos no estatales‘ se reconoce la existencia de una serie de

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entidades, normalmente de naturaleza corporativa o profesional, a las cuales si bien no se les enmarca dentro del Estado, se les reconoce la titularidad de una función administrativa, y se les sujeta -total o parcialmente- a un régimen publicístico en razón de la naturaleza de tal función. En relación con el carácter público de esta figura jurídica, la Procuraduría ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse indicando que la ‗... razón por la cual los llamados «entes públicos no estatales» adquieren particular relevancia para el Derecho Público reside en que, técnicamente, ejercen función administrativa. En ese sentido, sus cometidos y organización son semejantes a los de los entes públicos. En otras palabras, el ente público no estatal tiene naturaleza pública en virtud de las competencias que le han sido confiadas por el ordenamiento.‖

Así las cosas, el reconocimiento de las anualidades por laborar en instituciones del Estado procederá en el tanto estas pertenezcan al sector publico, en los términos que establece el artículo 12 inciso d) de la Ley de Salarios de la Administración Pública supra citada.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González Original Firmado{Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

Licda. Miriam Rojas González Lic. Luis Enrique Castro Fonseca DIRECTORA

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AJ-068-2006 28 de febrero de 2006 Señor Manuel Mesén Rodríguez Guadalupe de Alajuela 75 metros al este del Surtidor Los Mangos Estimado señor:

Damos respuesta a su oficio sin número de fecha 23 de febrero del 2006, por medio cual solicita criterio jurídico sobre la siguiente situación:

―...respecto a que si la entidad ―Promotora de Comercio Exterior de Costa Rica‖ (PROCOMER), forma parte de las Instituciones del Sector Público. Asimismo, le solicito se sirva brindar el criterio si habiendo laborado para dicha entidad, es procedente el reconocimiento del pago de anualidades por años servidos en PROCOMER.‖

Previo a emitir el criterio jurídico solicitado hemos de aclarar que

ha sido política de esta Asesoría Jurídica el no resolver casos o situaciones concretas, pues ello podría eventualmente constituir en la especie una asesoría, lo cual resultaría impropio de conformidad con nuestra labor consultiva, no obstante lo anterior procederemos al análisis de la normativa aplicable a la consulta.

Para determinar si la Promotora de Comercio Exterior (PROCOMER) es parte deL sector público del Estado se debe analizar la naturaleza jurídica de esta entidad, para lo cual recurriremos a lo indicado por la Procuraduría General de la República

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mediante dictamen número C-335-2001 de 5 de diciembre del 2001 en el cual se dijo en cuanto al tema:

―... El artículo 7 de la Ley Nº 7638 de 30 de octubre de 1996, define la naturaleza jurídica de PROCOMER como entidad pública de carácter no estatal. Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado lo siguiente: "A tenor de lo anterior, es importante tener en cuenta que PROCOMER fue creada mediante la Ley N° 7638 del 30 de octubre de 1996 como una entidad pública de carácter no estatal (artículo 7). El ente público no estatal se encuentra sometido al Derecho Público, sin estar dentro del encuadramiento estatal. Por consiguiente, PROCOMER como ente público consta de una naturaleza pública, y por ende se encuentra sometido al Ordenamiento Jurídico, en virtud del principio de legalidad, y en satisfacción del interés público. En relación con el término "Entes Públicos no Estatales" la Procuraduría General de la República ha comentado: "Se reconoce doctrinalmente el concepto de Institución pública no estatal como aquella que, si bien se rige por el Derecho Público, no pertenece al encuadramiento estatal. Así: Si bien es frecuente en el lenguaje común (incluso en muchos autores contemporáneos) hablar indistintamente de "entes públicos" y "entes estatales" como sinónimos, tales conceptos no son intercambiables entre sí. El mérito de haber señalado la diferencia pertenece a SAYAGUEZ LASO, quien expresa "La doctrina clásica sostenida que las personas eran del Estado por el Estado y para El Estado. Ello llevaba a una perfecta coincidencia de los conceptos de persona pública y entidad estatal. En otras palabras, toda entidad estatal era pública y toda persona pública

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era necesariamente estatal. Como corolario, si una entidad no era estatal, forzosamente se regulaba por el derecho privado, no podría ser pública. En definitiva, público y estatal venía a ser la misma cosa "El concepto tradicional pudo ser exacto durante el siglo pasado, cuando existían solamente las entidades estatales territoriales. No lo es ahora porque, como ya hemos dicho, existen entidades reguladas indudablemente por el derecho público (...). "(...) personas colectivas que indudablemente no son estatales, que no pertenecen a la colectividad ni integran la administración pública, sea porque el legislador las creó con este carácter, sea porque su propia naturaleza resulta incompatible con la calidad estatal. No obstante dichas instituciones en todo o en parte se regulan por normas de derecho público. (GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, Ediciones Amchi, Buenos Aires, 1977, pág. XI-8). (Dictamen N° C-039-2000 del 2 de marzo de 2000, ver en ese mismo sentido los dictámenes N° C-039-00 del 2 de marzo del 2000, C-282-00 del 13 de noviembre del 2000 y la opinión jurídica N° OJ-050-00 del 17 de mayo del 2000). (Nota: En ese mismo sentido, el jurista costarricense Mauro Murillo, en su libro de Ensayos de Derecho Público Indica: "(...) El conjunto de entes públicos forma el Sector Público. Se rige normalmente por el Derecho Público, salvo en cuanto a su actividad algunos que constituyen empresa". MURILLO (Mauro). Ensayos de Derecho Público. San José, Costa Rica, Editorial, UNIVERSIDAD ESTATAL A DISTANCIA, 1988, pág.2.8‖

Del anterior dictamen se extrae claramente que el legislador

definió a PROCOMER como un ente público no estatal, es decir no pertenece al sector público.

Ahora bien en cuanto al segundo extremo de la consulta debemos

indicarle que el fundamento jurídico que permite el reconocimiento de las anualidades por haber laborado en el sector público, se encuentra en los artículos 5° y 12 de la Ley número 2166 denominada Ley de Salarios de la Administración Pública, normas que disponen al efecto:

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―Artículo 5.- De conformidad con esta escala de sueldos, cada categoría tendrá aumentos o pasos, hasta un total de treinta, de acuerdo con los montos señalados en el artículo 4° anterior, hasta llegar al sueldo máximo, que será la suma del salario base más los treinta pasos o aumentos anuales de la correspondiente categoría. Todo servidor comenzará devengando el mínimo de la categoría que le corresponde al puesto, salvo en casos de inopia a juicio del Ministro respectivo y de la Dirección General de Servicio Civil. Los aumentos anuales serán concedidos por méritos a aquellos servidores que hayan recibido calificación por lo menos de ―bueno‖, en el año anterior, otorgándoles un paso adicional, dentro de la misma categoría, hasta llegar al sueldo máximo.‖ ―Artículo 12.- Los aumentos de sueldo a que hace referencia el artículo 5° se concederán el primer día del mes cercano al aniversario del ingreso o reingreso del servidor y de acuerdo con las siguientes normas:

a) Si el servidor fuere trasladado a un puesto de igual o inferior categoría a la del puesto que estuviere ocupando, no habrá interrupción alguna en cuanto al cómputo del tiempo para el aumento de salario;

b) Si el servidor fuere ascendido, comenzará a

percibir el mínimo de la nueva categoría; sin embargo, si en el antiguo puesto hubiere adquirido derecho a uno o más aumentos anuales, éstos se le computarán de acuerdo con la categoría del cargo al cual se le asciende;

c) Las vacaciones, la enfermedad justificada, el

desempeño temporal de un puesto público, aunque éste estuviere excluido del Régimen de

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Servicio Civil, los permisos sin goce de salario para realizar estudios en organismos internacionales de los cuales Costa Rica sea miembro y las licencias para adiestramiento o estudios relativos a la función propia que desempeña el funcionario o en una disciplina afín, en la cual regresara a trabajar pro comprobada necesidad nacional, no interrumpen el período de un año requerido para el aumento de sueldo.

d) A los servidores del Sector Público en

propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5° anterior, el tiempo prestado en otras entidades del Sector Público (...)‖ El subrayado no pertenece al original.

En virtud de lo anterior, podemos concluir que al haber definido la ley de creación al PROCOMER como un ente público no estatal, implica que está fuera del sector público, y consecuentemente los años laborados en dicha organización, no podrán ser contabilizados para efectos del reconocimiento de aumentos anuales, en los términos que permite la Ley de Salarios de la Administración Pública.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González Original Firmado{Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

Licda. Miriam Rojas González Lic. Luis Enrique Castro Fonseca DIRECTORA

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AJ-152-2006 24 de marzo de 2006

Licenciada Jeannett Hernández Bogantes Telefax 260-2620 Estimada señora:

Damos respuesta a su oficio sin número de fecha 16 de marzo del presente año, mediante el cual consulta sobre el reconocimiento en la Municipalidad de Barva, de las anualidades adquiridas durante doce años que laboró en el Instituto Nacional de Aprendizaje.

Previo a emitir criterio, debemos indicarle que esta Dirección General y por consiguiente la Asesoría Jurídica, tiene las atribuciones delimitada a los asuntos que sobrevienen del artículo 13 del Estatuto de Servicio Civil, consecuentemente no tiene competencia para referirse a situaciones derivadas de las Municipalidades, por tener éstas una autonomía política, administrativa y financiera que le confiere la Constitución Política y desarrolla el Código Municipal (Ley No. 7794 de 18 de mayo de 1998) en su numeral 2 al decir:

―La municipalidad es una persona jurídica estatal, con patrimonio propio y personalidad, y capacidad jurídica plenas para ejecutar todo tipo de actos y contratos necesarios para cumplir sus fines.‖

No obstante los anterior y a manera de colaboración, procedemos a referirnos a los aspectos que se consideran desde el marco jurídico de aplicación dentro del Régimen de Servicio Civil en materia de las anualidades y el reconocimiento de las misma, y sobre el particular le indicamos que su fundamento jurídico se encuentra prescrito en el inciso d) del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública No. 2166 de 9 de octubre de 1956, así como en el Decreto Ejecutivo No. 18181-H publicado el 23 de junio de 1988 en La Gaceta No. 120, denominado Reglamento para el procedimiento

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del pago de anualidades adeudadas por Ley 6835 de 22 de diciembre de 1982.

Por jurisprudencia administrativa, la Procuraduría General de la República en múltiples dictámenes, ha señalado que para los efectos del reconocimiento de la antigüedad laboral, es indistinta la entidad, institución u órgano, si éstos ciertamente conforman la unidad del Sector Público de la Administración Pública, al tenor de lo que dispone el artículo 1 de la Ley General de la Administración Pública, e inciso 4 del artículo 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, (Dictamen C-182-2005 de 16 de mayo del 2005), al referirse ese Órgano Contralor a la teoría “del Estado como patrono único”.

Esperamos le sirva la información antes expuestas y por las razones indicadas supra, le corresponde a la Municipalidad de que se trate, el análisis y determinación de su caso concreto.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González Original Firmado{Licda. Oralia Torres Leytón

Licda. Miriam Rojas González Licda. Oralia Torres Leytón DIRECTORA

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AJ-154-2006 28 de marzo de 2006 Licenciada Sandra María Quirós Álvarez Directora Proceso de Operaciones Estimada señora:

Damos respuesta a su solicitud realizada en el oficio N° PO-083-2006 del 17 de marzo del 2006, relacionada con el reconocimiento de anualidades para servidores que pertenecen a entidades que no son del Estado, pero que si forman parte del sector público, específicamente como Correos de Costa Rica, Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional (JUPEMA), Promotora de Comercio Exterior (PROCOMER), y el Banco Hipotecario de la Vivienda.

En primer lugar hablaremos de Correos de Costa Rica, cuya naturaleza jurídica ya había sido analizada por esta Asesoría Jurídica en los oficios AJ-075-2002 y AJ-488-2005, de los cuales se extraen los siguientes fragmentos de interés:

...‖La Dirección Nacional de Comunicaciones (Correos y Telégrafos de Costa Rica) fue una institución que integró la nómina de organizaciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil, no obstante cuando se realizó el cambio de Dirección Nacional de Comunicaciones por Correos de Costa Rica, S. A., cambió radicalmente su naturaleza jurídica, pasando de un tipo de organización de carácter Estatal a una organización netamente privada.

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Así lo establece la Ley 7768 del 24 de abril de 1998, publicada en El Alcance No. 20 a La Gaceta No. 103 del 29 de mayo de 1998, Ley de Correos‖...

...‖De tal forma que nos encontramos en presencia de un organismo privado, que aunque su capital pertenezca al Estado no forma parte del organigrama de los entes del Estado‖...

...‖De todo lo transcrito se desprende la naturaleza jurídica de la empresa ―Correos de Costa Rica S.A.‖ Se trata de una figura híbrida, que se rige en su actuación por normas del derecho privado (civil, mercantil y laboral), está excluida del Régimen de Servicio Civil y del ámbito de la Autoridad Presupuestaria y no se encuentra sometida a las disposiciones de la Ley de Contratación Administrativa, la Ley de Planificación Nacional, ni de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, ni debe aplicar el Libro II de la Ley General de la Administración Pública. Sin embargo, por estar constituida íntegramente por capital estatal, sí se halla sometida a la fiscalización de la Contraloría General de la República. Lo que sí queda totalmente claro es que su régimen de empleo es de carácter laboral, no estatutario, de manera que el vínculo entre la institución y sus empleados se rige por el Código de Trabajo y demás normas de dicha materia, y las personas que laboran para la empresa no son funcionarios públicos, sino trabajadores de la misma‖...

Lo anteriormente transcrito tiene su fundamento en el artículo 2° de la Ley 7768 del 24 de abril de 1998, así como en la Opinión Jurídica Nº 066-98 del 6 de agosto de 1998 y el dictamen C-279-98, del 21 de diciembre de 1998 de la Procuraduría General de la República, citándose lo de interés en el oficio AJ-488-2004.

Seguidamente expondremos lo relacionado a la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional (JUPEMA),

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relacionado a este tema encontramos el oficio AJ-557-98, en el cual se llegó a la siguiente conclusión:

...‖La norma transcrita es clara al determinar que la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional es una entidad pública no estatal sujeta a las normas del Derecho Administrativo...‖ ...‖Ahora bien, tomando en cuenta todo lo anterior, podemos concluir claramente que la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional es propia del Sector Público y que los actos que ésta emite corresponden a la esfera del Derecho Administrativo‖...

Asimismo, la Procuraduría General de la República, en su dictamen C-063-90, reiterado en el C-084-90, ha manifestado:

..‖Por lo anterior, es claro que la Junta, pese a estar respecto al manejo de las pensiones del Magisterio Nacional, vinculada jerárquicamente al Ministerio de Trabajo, característica que permitiría ubicarla dentro de la administración centralizada, es un ente con personalidad jurídica propia, separada del Estado, pero que funciona sin autonomía administrativa, porque en materia de pensiones, sus actos pueden ser reformados por el Ministerio indicado. Consecuentemente, por el tema de las pensiones, al cual el Estado contribuye en forma mayoritaria. Pese a lo expresado, la Junta sí goza de autonomía administrativa respecto a la utilización del fondo de reserva, para los efectos de los artículos 20 y 31 de la Ley de Pensiones precitada, toda vez que la fuente de financiamiento proviene, única y exclusivamente, de los servidores y pensionados y a ellos revierte directamente en su beneficio, sin sujeción, dentro del marco legal, a ninguna otra instancia administrativa. Aquí, sí se da una verdadera autonomía administrativa en la administración del fondo de reserva, autonomía

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inexistente en la administración de las pensiones financiadas por los sujetos que menciona el art. 17 de la ley precitada‖...

En cuanto a este tema concluimos con el oficio AJ-354-2005, el cual en lo que interesa indica:

...‖Por todo ello, consideramos necesario precisar el oficio AJ-557-98, en el sentido de que la supracitada Junta, si bien se encuentra regida por el derecho público y el ordenamiento jurídico administrativo, no forma parte del sector público, de manera que no se le puede aplicar la disposición del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública en lo relativo al reconocimiento de aumentos anuales‖...

Continuando con la consulta realizada, pasamos al tema del Banco Hipotecario de la Vivienda, sobre el cual ya se había realizado un estudio mediante oficio AJ-216-2003, llegando a la siguiente conclusión

...‖Así las cosas, el BANHVI como entidad de derecho público no estatal no forma parte de la organización Estatal, razón por la cual no le es aplicable las normas de la Ley de Salarios de la Administración Pública acerca de pago de aumentos anuales‖...

Asimismo sobre este tema la Procuraduría General de la República se ha pronunciado de la siguiente forma:

...―Esta Procuraduría General, en el Dictamen C-096-87, de 7 de mayo de 1987, al analizar la naturaleza jurídica del BANHVI concluyó que, al tenor de lo dispuesto en el numeral 4 de la Ley 7052 de 13 de noviembre de 1986, ese banco debe ser considerado "como una entidad de Derecho Público de carácter no estatal, que de acuerdo con el artículo primero de la Ley General de la Administración Pública, aunque dicho ente no pertenezca al Estado-sujeto o Estado-central,

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integra también la administración pública... En síntesis, la mencionada entidad se encuentra sujeta al derecho público,..., al bloque de legalidad; entiéndase al "principio de legalidad"...

Por último, tenemos a la Promotora de Comercio Exterior, (PROCOMER), la cual al igual que la anteriormente expuesta se conoció en el oficio AJ-216-2003, llegando a la siguiente conclusión:

...‖Como se indica, PROCOMER es una entidad de carácter público, sin embargo no se encuentra dentro de la organización estatal, lo que implica que, la relación de esa entidad con sus trabajadores no puede considerarse dentro del sector público – entendido este como el Estado y sus instituciones-. Por ello, y en virtud del Principio de Legalidad que rige la actuación de la Administración Pública, no puede reconocerse el tiempo laborado en esta institución para el pago de aumentos anuales‖...

En el oficio de esta Asesoría Jurídica AJ-068-2006, se indica lo siguiente sobre el tema que nos ocupa:

...‖En virtud de lo anterior, podemos concluir que al haber definido la ley de creación al PROCOMER como un ente público no estatal, implica que está fuera del sector público, y consecuentemente los años laborados en dicha organización, no podrán ser contabilizados para efectos del reconocimiento de aumentos anuales, en los términos que permite la Ley de Salarios de la Administración Pública‖...

Lo anterior ha sido fundamentado en lo manifestado por el órgano consultor, en su dictamen C-335-2001, que en lo que interesa dice:

...‖El ente público no estatal se encuentra sometido al Derecho Público, sin estar dentro del encuadramiento estatal. Por consiguiente, PROCOMER como ente público consta de una naturaleza pública, y por ende se encuentra

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sometido al Ordenamiento Jurídico, en virtud del principio de legalidad, y en satisfacción del interés público‖...

Ahora bien, luego de todo lo anteriormente expuesto debemos tener claro que lo fundamental para que proceda el pago de aumentos anuales es establecer si la institución es parte del Sector Público y para ello, debe examinarse la naturaleza jurídica de cada institución.

En cuanto al tema del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, se ha manifestado la Procuraduría General de la República, por medio de su dictamen N° C-247-2005, en el cual analiza exclusivamente la naturaleza jurídica del Banco, para lo cual se procede a transcribir un extracto de dicho análisis, de la siguiente forma:

...―Tal y como lo ha sostenido recientemente este órgano asesor -pero en el ejercicio de su labor consultiva frente a la Administración Pública-, en forma errónea la ley de creación ha calificado al Banco Popular como un ente público no estatal y le ha introducido en su organización elementos propios de los entes corporativos (sobre este último aspecto véase la resolución Nº 1267-96 de las 12:06 horas del 21 de mayo del 2001, de esa Sala), cuando en realidad dicho banco debió ser organizado como un ente institucional, que es lo adecuado en tratándose de entes estatales cuya personalidad jurídica y fines son eminentemente públicos, máxime que su patrimonio es calificado también de público y producto fundamentalmente de contribuciones de naturaleza tributaria, sometido por demás a controles presupuestarios por parte de la Contraloría General de la República; lo cual, a todas luces no deja margen de dudas sobre la naturaleza pública del ente (pronunciamientos OJ-036-2004 de 17 de marzo del 2004 y C-139-2001 de 21 de mayo del 2001).

En todo caso, según hemos considerado en otras oportunidades, no existe una necesaria correlación entre personalidad jurídica y régimen de actividad; esto es, que la personalidad pública

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no determina ―per se‖ que el ente esté sujeto exclusivamente a un régimen de Derecho Público en su actividad, pues si ésta es empresarial, la entidad pública se regirá por el Derecho Privado en lo subsecuente. Y este es el caso del Banco Popular. No obstante, debemos dejar claro que a pesar de que, en principio, el Banco se encuentra regulado, en su mayor parte, por el Derecho Privado, también se encuentra obligadamente sometido a un conjunto de normas de orden público que se le imponen en razón de los fines que debe cumplir y de la naturaleza pública tanto de su personalidad jurídica como de los recursos que emplea‖

El carácter mixto -de Derecho Público y Derecho Privado- del régimen jurídico del Banco Popular, se extiende también, por las razones acotadas, a las normas que rigen las relaciones entre dicho ente y sus empleados. Así, y de acuerdo con la tesis seguida por la Sala en el Voto Nº 7730-2000, puede concluirse que el régimen jurídico de los empleados del Banco Popular ―-en principio- es de carácter mixto; se aplica la legislación laboral común, siempre y cuando no se vea desplazada por consideraciones de orden superior propias del Derecho Público‖...

A raíz de ello, ese órgano consultor llega a la conclusión de que es en ese caso específico donde procede el pago de las anualidades a un servidor de dicha entidad, cuando éste se traslade a otra institución del sector público, al decir:

...‖2.- Para los efectos de su consulta, sí procede, en las condiciones expuestas en este pronunciamiento, el reconocimiento del tiempo servido por un servidor en el Banco Popular, que se traslade a prestar sus servicios a esa Municipalidad o a cualquier otra institución del sector público. Pero, esas anualidades han de ser

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las reconocidas en razón de lo dispuesto por la citada Ley de Salarios de la Administración Pública, es decir, las del mismo género que se reconocen en esa corporación municipal al amparo de dicha normativa jurídica‖...

En consecuencia, esta Asesoría Jurídica sigue manteniendo su posición con respecto a las otras entidades consultadas, lo anterior por cuanto el último dictamen citado que emitiera la Procuraduría General de la República es muy claro, en el sentido de que su aplicación es exclusivamente para una Institución especial, la cual cuenta con una naturaleza jurídica igualmente especial, razón por la cual no se considera pertinente hacer extensiva su aplicación a otras instituciones.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González Original Firmado{Licda. Andrea Segura Cavaría

Licda. Miriam Rojas González Licda. Andrea Segura Cavaría DIRECTORA

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AJ-172-2006 05 de abril de 2006 Señor Alfredo Artavia Solano aartavia@cne.go.cr Estimado señor:

Damos respuesta a su consulta vía correo electrónico de fecha 29 de marzo del 2006, relacionada con el reconocimiento y pago de las anualidades.

Sobre el particular le indicamos que previo a emitir nuestro criterio jurídico, resulta conveniente hacer de su conocimiento que ha sido política de esta Asesoría Jurídica no entrar en el análisis de casos concretos, a fin de no resolver o emitir un criterio sobre el cual no se es competente, o que eventualmente podría crear conflictos de competencia, por lo que expondremos seguidamente la normativa y jurisprudencia sobre el tema consultado.

Ahora bien, el planteamiento de su inquietud dice textualmente:

―Mi consulta es referente a las anualidades de mi persona, con la Institución, ya que yo laboré cinco años para la Benemérita Cruz Roja Costarricense donde me pagaban anualidades, y en la Comisión Nacional no me la (sic) están reconociendo.‖

En primer lugar debemos referirnos a la naturaleza jurídica de la Cruz Roja Costarricense, la cual fue creada por medio del Decreto Ejecutivo No. 35 del 4 de abril de 1885. Está sujeta a la Ley de Asociaciones No. 218 del 8 de agosto de 1939 y sus reformas, a su vez se encuentra reconocida por el Gobierno de la República, como una Asociación permanente de socorro voluntario, nacional e

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internacional y auxiliar de los poderes públicos en actividades de carácter humanitario.

De conformidad con el Decreto Ejecutivo No.11 del 12 de septiembre de 1957, también fue declarada como una organización autónoma e independiente, nacional e internacional, declarándose para todos los efectos zona neutral.

De conformidad con lo dispuesto por la Procuraduría General de la República en su dictamen C-019-80 del 29 de enero de 1980, debemos entender como asociación lo siguiente:

...‖En primer término, conviene analizar qué debemos entender por "asociación", concepto que nos será de utilidad para contestar las preguntas que nos ocupan.

La asociación, "comprende toda unión voluntaria de personas que, de un modo durable y organizado, ponen sus esfuerzos para conseguir un objetivo determinado". (BRUNETTI, A. "Tratado del Derecho de las Sociedades", Tomo 1, pág. 3). Este concepto amplio, viene a delimitarse con la definición contenida en la ley francesa de 1º de julio de 1901, que conceptualiza a la asociación como "convención en virtud de la que dos o más personas ponen en común de un modo permanente, sus conocimientos o su actividad con un fin distinto del de repartir los beneficios". (COLIN CAPITAN, "Curso Elemental de Derecho Civil", Tomo II, pág. 486). Desde este punto de vista, la palabra "asociación", comprende "la acción y el efecto de asociarse, o sea de unirse dos o más personas con una finalidad determinada, que pueda ofrecer muy diversos aspectos intenciones: políticas, religiosas, benéficas, culturales, profesionales, mercantiles, etc." (Pronunciamiento de este Despacho Nº 77-057 de 2 de mayo de 1977).

Este último concepto nos lleva a la Ley de Asociaciones Nº 218 de 8 de agosto de 1939 y sus reformas, que en su artículo 1º somete a sus preceptos las "asociaciones para fines científicos, artísticos, deportivos, benéficos, de recreo y cualesquiera otros

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que no tengan por único y exclusivo objeto el lucro y la ganancia", y también a los gremios y asociaciones de socorro mutuo, de previsión y de patronato...‖

Por su parte, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en su voto No. 1124-95 de las 11 horas 21 minutos del 24 de febrero de 1995, ha definido a la asociación de la siguiente forma:

...―La asociación se conoce doctrinalmente como "la acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos; como la relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde al simple contacto, conocimiento o coincidencia se agrega un propósito, más o menos duradero, de proceder unidos para uno o varios objetos; es una entidad que, con estructura administrativa, persigue un fin común. Así, el derecho de las personas a asociarse constituye una actividad natural del hombre y a la vez es una libertad pública consagrada en nuestra Constitución Política en su artículo 25..‖

De todo lo anteriormente expuesto podemos deducir que la Cruz Roja Costarricense es una asociación no estatal con fines humanitarios, e independiente del sector público.

Ahora bien, con respecto a la Comisión Nacional de Emergencias se establece que la misma fue creada gracias a la promulgación de la Ley Nacional de Emergencia del 14 de agosto de 1969, posteriormente mediante el Decreto Ejecutivo No. 18353-MOPT del 15 de julio de 1988, se define como una comisión adscrita al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, pero con independencia funcional, razón por la cual sus programas y el personal que en ella labora se encuentra sujeto a la administración pública. Es así como desde el año mil novecientos noventa y cinco debe recurrir al presupuesto nacional para financiar sus gastos de operación y medidas de control establecidas para las instituciones del gobierno central

Desde el 13 de octubre de 1999, esta institución cuenta con una nueva ley (7914), actualizada a la realidad nacional e internacional,

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que permite dentro de sus elementos efectuar prevención además que reafirma a esta institución como el órgano regulador a nivel nacional en el tema de las emergencias.

Por último, se hace necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 12 inciso d) de la Ley de Salarios de la Administración Pública, el cual literalmente en lo que interesa indica:

―Los aumentos de sueldo a que hace referencia el artículo 5º2 se concederán el primer día del mes cercano al aniversario del ingreso o reingreso del servidor y de acuerdo con las siguientes normas: ...‖

―d) A los servidores del Sector Público, en propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5º anterior, el tiempo de servicios prestados en otras entidades del Sector Público. Esta disposición no tiene carácter retroactivo.‖

Es así como llegamos a la conclusión de que las anualidades se pueden reconocer siempre y cuando la institución de la que proceda pertenezca al sector público.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González Original Firmado{Licda. Andrea Segura Chavarría

Licda. Miriam Rojas González Licda. Andrea Segura Chavarría DIRECTORA

2 Dice este artículo 5 en lo que interesa: “De conformidad con esta escala de sueldos, cada

categoría tendrá aumentos o pasos, hasta un total de treinta, de acuerdo con los montos señalados en

el artículo 4º anterior, hasta llegar al sueldo máximo, que será la suma del salario base más los

treinta pasos o aumentos anuales de la correspondiente categoría. ...”

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AJ-286-2006 31 de mayo de 2006 Licenciada Rocío González Acuña Jefa Departamento Recursos Humanos COMISIÓN NACIONAL DE PREVENCIÓN DE RIESGOS Y ATENCIÓN DE EMERGENCIA Estimada señora: Con la aprobación de la Señora Directora de esta Asesoría Jurídica, procedemos a evacuar su consulta realizada mediante oficio DRH-187-2006 de 19 de mayo del 2006 recibida en este Despacho el 26 de mayo del mismo año. En su misiva solicita criterio legal en un caso particular de una servidora de esa institución, en el sentido de que se le reconozca el tiempo laborado para Correos de Costa Rica S.A., en aplicación del Voto No. 174 del Tribunal de Trabajo Sección Cuarta, segundo Circuito Judicial de San José.

Sobre el particular debemos indicar que este Centro de Trabajo tiene por política no atender casos concretos, por lo que se referirá al análisis de los aspectos que se deben considerar desde el marco jurídico de aplicación, correspondiéndole a ustedes resolver lo pertinente para el funcionario de que se trate.

Debemos indicar primero que el Voto adjunto a la consulta es de un Tribunal de Trabajo, sentencia que no tienen el carácter erga omnes. Al ser esto así, y al resolver esta Asesoría Jurídica un asunto similar, realizando el análisis de la naturaleza jurídica de Correos de Costa Rica y la normativa que rige la materia de los aumentos anuales, dictó entre otros, los Oficios AJ-075-2002 y AJ-488-2004, llegando a la conclusión que Correos de Costa Rica es una figura

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híbrida que se rige por normas del derecho privado, sin embargo por estar constituida por capital estatal se halla sometida a la fiscalización de la Contraloría General de la República por lo que se considera del Sector Público, no obstante en materia de empleo público se rige por el Código de Trabajo y demás normas de dicha materia, en donde las personas que laboran para la esta empresa no son funcionarios públicos, sino trabajadores de ella. Para lo de su interés, se le adjunta copia de los oficios en mención.

Atentamente,

Original Firmado{Licda. Oralia Torres Leytón

Licda. Oralia Torres Leytón ASESORÍA JURÍDICA

Anexo: AJ-075-2002 y AJ-488-2004

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AJ-330-2006 29 de mayo de 2006 Señor Guillermo Lee Ching Director Administrativo Dirección General de Servicio Civil Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora, damos respuesta a su oficio número UP-094-2006 de fecha 09 de mayo del 2006, por medio del cual consulta:

―Al encontrarnos en el proceso de formulación del anteproyecto de presupuesto para el año 2007, nos surge la siguiente duda con respecto al contrato de arrendamiento que posee esta Dirección General con la empresa Julga S.A., por cuanto existen diversos criterios estipulados en el contrato original así como en ellos adendum en el apartado PRECIO. La consulta es la siguiente ¿El incremento del 15 % de aumento anual debe de aplicarse a partir del segundo año sumándole al último precio el 15% del monto inicial hasta completar los cinco años o bien el 15% de aumento se aplica al monto acumulado en cada incremento hasta completar los cinco años de vigencia que estipula el adendum?‖.

Sobre el particular hacemos de su conocimiento que en materia

de Arrendamientos y de aumentos de la mensualidad resulta jurídicamente aplicable la Ley 7527 denominada Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos a los contratos suscritos entre entes públicos y arrendantes privados, la normativa que autoriza el incremento de los Arrendamientos en el porcentaje que establecen los artículos 67 y 69 de dicha ley, así mismo autoriza la citada ley que las partes pueden convenir los períodos, la forma y los montos de reajustes.

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En el caso de la Dirección General de Servicio Civil debe recurrirse a lo convenido en el addendum suscrito por las partes contratantes en fecha 30 de julio del 2004, en el cual se dispuso en la cláusula quinta, que la vigencia del contrato de arrendamiento rige a partir del 1 de agosto del 2004 y que el mismo tendrá un duración de cinco años.

Por su parte la cláusula sexta del addendum relacionada con el precio y la duración, se estableció que el precio se establecía en el monto de ¢5.845.000 (Cinco millones ochocientos cuarenta y cinco mil colones exactos) por mes, siendo que en dicho apartado se convino un aumento anual del 15% y que el primero de ellos sería a partir del 1 de agosto del 2005, así mismo que respecto de la duración ésta se pacto un plazo de cinco años.

Finalmente en cuanto a la forma de aplicar el aumento queda claro en ocasión de la consulta realizada por esta Dirección General a la Contraloría General de la República, División de Desarrollo Institucional, Unidad de Autorizaciones y Aprobaciones en oficio N° DI-AA-2202 de fecha 27 de setiembre del 2004 que el mismo se aplicará como se indica seguidamente:

―Conocido el contenido de las normas transcritas, así como lo señalado en el Oficio N° 10811, se observa no sólo el reconocimiento y legalidad de la figura del reajuste, sino el aval para su aplicación a partir del año (período) siguiente de haberse suscrito el documento contractual (Contrato de addendum), tomando como base para su aplicación el precio del año anterior. Conviene recalcar que su reconocimiento tomo ―como base el precio del año anterior‖, por lo que resulta imperativo dejar que transcurra este plazo, el cual se contará a partir de la vigencia del contrato o addendum respectivo. Caso contrario, se violaría el acuerdo que dio origen al contrato o addendum, toda vez que en estos se ha establecido un precio fijo que ante el eventual e inmediato reajuste, implicaría por sí una modificación a los términos pactados.‖ (La negrilla y subrayado no pertenecen al original)

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De lo anterior se extrae con meridiana claridad que el cálculo del aumento del arrendamiento anual, lo será con base al valor de monto del año anterior más el 15% y así sucesivamente hasta completar el plazo de la vigencia del contrato. En el caso del addendum que operó a partir del 30 de julio del 2004, la entrada en vigencia del nuevo precio incluido el aumento del 15%, sería a partir del 1 de agosto del 2005, siendo que si originalmente el precio del año anterior fue de ¢5.845.000, el aumento que regirá a partir del 1 de agosto del 2005 se tendrá que calcular con respecto al valor de la mensualidad del año anterior -es decir el que se venía pagando hasta el 30 de julio del 2005-, más la suma del 15% de ese valor.

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

Lic. Luis Enrique Castro Fonseca ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-043-2006 07 de febrero del 2006

Licenciado Rolando Bolaños Garita Jefe Unidad de Recursos Humanos DINADECO Estimado señor: Damos respuesta a su oficio No. 031-2006-DRH de fecha 25 de enero del presente año, en que cuestiona la vigencia del oficio AJ-045-98 de fecha 28 de enero de 1998 en cuanto a las “condiciones técnico-legales que imposibilitan asignar puestos con nomenclatura policial al Régimen del Servicio Civil que cumplen funciones administrativas...”

Al respecto le indicamos que el oficio en mención no se ha cambiado de criterio y como se señaló en él, los servidores nombrados en puestos de Guardia Rural o Guardia Civil y que estén ejerciendo labores administrativas al primero de mayo de 1984 y que además hayan prestado sus servicios por un tiempo no menor a seis meses pasaron de pleno derecho al Régimen de Servicio Civil.

De igual manera la Ley de Equilibrio Financiero del Sector Público No. 6955 de 24 de febrero de 1984 en su numeral 58 dispone la obligatoriedad de ocupar los puestos correspondientes a la vigilancia, seguridad y mantenimiento del orden público, exclusivamente por servidores que desempeñen funciones propias de su cargo, acatando lo dispuesto a partir de la vigencia de la presente Ley.

Siendo esto así, luego se publica la Ley General de Policía y recoge a toda la fuerza pública de las diferentes instituciones del Sector Público incluyendo en esta los Guardias Rurales y Guardia Civil existentes.

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Por consiguiente, se puede deducir que a la fecha no existen la nomenclatura de Guardias Rurales o Civiles dentro del Régimen de Servicio Civil.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado{Lic. Luis Enrique Castro Fonseca Original Firmado{Licda. Oralia Torres Leytón

Lic. Luis Enrique Castro Fonseca Licda. Oralia Torres Leytón

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AJ-082-2006 07 de marzo de 2006 Licenciada Gioconda Ubeda Rivera Directora Dirección Jurídica MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Estimada señora: Este Centro de Trabajo tiene la responsabilidad de velar por la Instrucción de Expedientes en forma eficaz, rápida y que ambas partes -tanto el Ministerio en cuestión como el accionado- tengan la representación legal correspondiente y de esa manera se cumpla con el levantamiento de la información como lo manda la ley.

Es por ello que hacemos un llamado, tanto a su persona como a sus colaboradores, con el mensaje transmitido en la página Web de la Fiscalía del Colegio de Abogados mediante el cual la Fiscal, Dra. Erika Hernández, recuerda lo preceptuado por el cuerpo normativo llamado “Código de Deberes Jurídicos, Morales y Éticos del Profesional en Derecho” el cual reza de la siguiente manera:

―Artículo 16. ―Quienes ejercen la profesión del derecho deberán asistir a todas las audiencias donde sean citados por las autoridades judiciales o administrativas en los asuntos en que intervengan profesionalmente. Si existiera algún impedimento grave para asistir a la audiencia, deberán hacerlo saber tanto a la autoridad u órgano respectivo como a su patrocinado dentro del plazo de tres días a partir de la notificación, de tal forma que se puedan tomar las previsiones del caso. No podrá el abogado ni la abogada renunciar a la dirección legal de un asunto si con ocasión de su trámite ya se le ha notificado el señalamiento para una audiencia. (...)‖

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Además, trae a la memoria la Fiscalía del Colegio, no solo el deber que tienen los abogados del actor y del accionado de la asistencia a las audiencias, sino también de las sanciones que recibiría sino cumpliere con la comisión que se le ha confiado llevar a cabo. En forma textual a continuación podremos apreciar dichas palabras:

―RECUERDE: ... LA INASISTENCIA A UNA AUDIENCIA, LES PUEDE ACARREAR UNA SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE HASTA TRES MESES; por lo tanto, NO FALTE o de lo contrario justifique en tiempo y forma en la sede a la que se ausentó; así, probablemente evitará el procedimiento disciplinario ante la Fiscalía del Colegio.‖

Atentamente, ASESORÍA JURÍDICA Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González

Licda. Miriam Rojas González DIRECTORA

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AJ-188-2006 21 de abril de 2006 Máster Oscar Sánchez Chaves Director Área de Instrumentación Tecnológica Estimado señor:

Damos respuesta a su consulta realizada por medio del oficio número AI-CCD-180-2006, de fecha 04 de abril del 2006, en la cual se nos solicita emitir criterio en relación con la viabilidad de reconocer como capacitación las actividades financiadas por la Junta Administrativa, coordinadas por las respectivas Unidades de Capacitación de estas Instituciones y recibida por los funcionarios cubiertos por el Régimen de Servicio Civil en sus jornadas ordinarias de trabajo.

Primeramente debemos tener presente que la formación profesional y la capacitación constituyen un derecho y un deber de los funcionarios de la Administración Pública, lo anterior así establecido en la Ley 6362 del 18 de setiembre de 1978, denominada Ley de Capacitación de Personal de la Administración Pública. En igual sentido podemos recalcar lo que se indica en el artículo 13 inciso e) del Estatuto de Servicio Civil, que literalmente dice:

―Son atribuciones y funciones del Director General de Servicio Civil:

...

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e) Promover programas de entrenamiento del personal del Poder Ejecutivo, incluyendo el desarrollo de la capacitación administrativa de supervisores, jefes y directores;...‖

Para llevar a cabo estas encomiendas, por medio del Decreto Ejecutivo No. 25383-MP del 3 de setiembre de 1996, se crea un Centro de Capacitación y Desarrollo, denominado CECADES, como un órgano central del Subsistema de Capacitación y Desarrollo del Régimen de Servicio Civil, propulsor de las políticas, estrategias, planes y programas de capacitación de los funcionarios del sector público, correspondiéndole impulsar la capacitación y el desarrollo de recursos humanos como actividades de importancia estratégica para promover en las organizaciones públicas, aquellos cambios culturales que favorezcan un aumento de la productividad, adaptabilidad y competitividad de las instituciones del Sector Público.

No obstante, podemos establecer que la normativa existente que regula todo lo concerniente con los cursos de capacitación para los servidores públicos, no indica ninguna limitación con respecto al origen del financiamiento de dichas capacitaciones, incluso da la autorización de hacer donaciones, aportes o contribuciones de cualquier clase a los programas en Administración Pública de los Centros Universitarios, para la ejecución de los programas. Lo que sí regula es el deber de la Administración de proporcionar este tipo de capacitaciones y el derecho del servidor de asistir, incluso en el artículo 5 de la Ley 6362, indica claramente lo siguiente:

―Como derecho implica que a todo servidor que reúna las condiciones requeridas para participar en los programas de profesionalización y capacitación, se le brinde la posibilidad de participar en ellos. Como deber, la obligación de someterse a aquellos programas de adiestramiento en servicio y mejoramiento técnico que demande el buen desempeño del cargo‖.

Asimismo, se establece la obligación de los Poderes del Estado y de las instituciones autónomas, semiautónomas y las

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municipalidades de conceder los permisos a sus funcionarios en horas labores y con goce de salario para asistir a las capacitaciones, como ha continuación se indica:

―Artículo 7º.- Para facilitar y asegurar la ejecución del plan nacional de profesionales y capacitación del personal de la Administración Pública, se establecen las siguientes autorizaciones:

a) Tanto los Poderes del Estado como las instituciones autónomas, semiautónomas y las municipalidades, quedan facultadas para conceder permisos a sus a sus servidores con goce de salario, en el tanto necesario, para que cursen los estudios comprendidos en el plan, siempre que no excedan de cuatro horas diarias. No quedarán a esta limitación los cursos de adiestramiento en servicio no mayores de seis meses que para programas especiales autorice la Dirección General de Servicio Civil.

b) En igual forma, quedan facultados para conceder del tiempo necesario, en horas de labores y sin menoscabo de su salario ordinario, a los profesionales que sean requeridos oficialmente por Dirección General de Servicio Civil o por la Oficina de Planificación y Política Económica, para impartir cursos dentro del plan‖...

Finalmente llegamos a la conclusión que no hay ninguna norma que impida el reconocer las capacitaciones financiadas por la Junta Administrativa, coordinadas por las respectivas Unidades de Capacitación de estas instituciones y recibida por los funcionarios cubiertos por el Régimen de Servicio Civil en sus jornadas ordinarias de trabajo.

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Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González Original Firmado{Licda. Andrea Segura Chavarría

Licda. Miriam Rojas González Licda. Andrea Segura Chavarría

DIRECTORA

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AJ-293-2006 24 de mayo de 2006 Master Oscar Sánchez Chaves Director Área de Innovación y Desarrollo Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio número AI-CCD-250-2006 de fecha 12 de mayo del 2006, por medio del cual consulta:

―El Área de Innovación y Desarrollo de la Dirección General de Servicio Civil, desarrolla un proyecto estratégico que pretende aprovechar las oportunidades que brindan los avances tecnológicos en el campo de la Administración de Recursos Humanos. Siendo la capacitación una de las funciones esenciales de la gestión de recursos humanos, estamos realizando un análisis para evaluar la posibilidad de crear una ―plataforma educativa‖ en línea o ―e-learning‖ que permita a los funcionarios públicos cubiertos por el Régimen de Servicio Civil, actualizar e incrementar desde su hogar, su oficina o cualquier otro sitio, sus conocimientos, con el propósito de optimizar su labor en el trabajo. Para cumplir con este cometido y dada la limitación de recursos económicos que enfrenta la Dirección General de Servicio Civil, pensamos en utilizar como base un paquete de software libre, denominado ―Moodle‖, el cual proporciona las herramientas necesarias para crear, de manera fácil, cursos en línea basados en el modelo pedagógico tecnológico constructivista, cuyo principio, cuyo principio es

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―aprender haciendo‖ mediante actividades interactivas, reflexión crítica y participación activa, tanto de los estudiantes como del tutor a cargo, entre quienes se desarrolla una relación horizontal. Por lo anteriormente expuesto, le solicitamos indicarnos si existe alguna normativa legal o jurisprudencia que impida o restrinja el uso de las herramientas informáticas conocidas con el nombre de Internet e Intranet y paquetes como el ―Moodle‖ en una eventual puesta en marcha de la aludida plataforma tecnológica para la impartición de actividades de capacitación. Además, solicitamos el criterio legal de esa Asesoría sobre el uso discrecional de este tipo de instrumentos tecnológicos y su difusión en el Régimen de Servicio Civil, a efecto de garantizar que la inversión en tiempo y recursos económicos que conlleva el diseño y ejecución de este proyecto no encuentre, en el momento de ponerlo en práctica, situaciones jurídicas que lo hagan inviable y, por tanto, imposible de desarrollar en la realidad. Para facilitar la respuesta solicitada, le adjuntamos copia de la Licencia que permite el uso de dicho software. En espera de su importante respuesta a esta solicitud, quedamos a sus gratas órdenes para ampliar y/o aclarar cualquier duda o detalle que requiera para mejor resolver.‖

Para atender su consulta debemos de contar inicialmente con la definición de “Software Libre”, una primera la encontramos en la página electrónica de la organización wikipedia acudiendo a la definición de La Fundación para el Software Libre “conocida por sus siglas en Ingles como “(FSF) Free Software Foundation” la cual lo define de la siguiente forma:

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3―Software libre (en inglés free software) es el software que, una vez obtenido, puede ser usado, copiado, estudiado, modificado y redistribuido libremente. El software libre suele estar disponible gratuitamente en Internet, o a precio del coste de la distribución a través de otros medios; sin embargo no es obligatorio que sea así y, aunque conserve su carácter de libre, puede ser vendido comercialmente.”

Por su parte la Real Academia Española4 define la acepción “Software”

de la siguiente forma:

―Software. 1. m. Inform. Conjunto de programas, instrucciones y reglas informáticas para ejecutar ciertas tareas en una computadora.‖

Ahora bien partiendo de estas definiciones encontramos que una

de las limitaciones al uso de este tipo de software, lo son los derechos de autor en inglés conocida por la palabra “copyright”, y que en Costa Rica encuentra regulación en la Ley 6383 denominada Ley sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos del 14 de octubre de 1982 y su reformas, que eventualmente podrían contener alguna tutela jurídica respecto de sus inventores o autores de haberse inscrito en el Registro Nacional de la Propiedad Intelectual.

En el caso del software denominado “Moodle” según se desprende de las propias condiciones del autorizante, permite el uso bajo las regulaciones de las disposiciones de los derechos autor “copyright” y establece que la licencia solo podrá usarse en el entendido de que lo que se permite es la “copia”, “distribución” o “modificación” del programa y que cualquier otra forma de enajenación o disposición no estará cubierta por los derechos que el autor se reserva sobre el programa.

Ahora bien se entenderá que el espíritu del proyecto deba ser acorde con el artículo 11 de la Constitución Política, y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, así como que el mismo se oriente y responda al interés general (doctrina contenida en el artículo

3 Colaboradores de Wikipedia. Editor: Wikipedia, La enciclopedia libre. 24 de mayo del 2006, 16:52.

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Software_libre&oldid=3271791. 4 Real Academia Española. Vigésima Segunda Edición. 24 de mayo del 2006. http: www.rae.es

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113.1 de la Ley General de la Administración Pública) e inspirado bajo los principios de eficacia y eficiencia de la gestión pública, principios que deben regir la organización administrativa y, por ende, el desempeño de los funcionario público (doctrina del artículo 114 de la Ley antes citada).

Así las cosas se extrae que el pretendido uso del programa antes indicado para el desarrollo del proyecto, debe estar orientado bajo los principios del párrafo que antecede, y que de ser así resultaría jurídicamente permitido su uso en los términos o de conformidad con lo dispuesto por la ley de Derechos de Autor y Actividades Conexas y las reservas a las que se acoge el autor del software. Además debe considerarse que según nos los manifestaran profesionales especialistas en informática, dentro de la comunidad de software libre si alguna persona realiza una mejora al programa (esto es permitido) se solicita que dicha modificación sea compartida con la comunidad ya que el objetivo principal es el uso de una herramienta que colabore o facilite el quehacer diario de los usuarios y que dicho software no puede ser comercializado por los derechos de autor que lo amparan.

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

Lic. Luis Enrique Castro Fonseca ASESORÍA JURÍDICA

C.: Lic. Arnoldo Zambrano, Jefe de Cómputo

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AJ-022-2006 23 de enero de 2006 Licenciada Sandra María Quirós Álvarez Directora Proceso de Operaciones Estimada señora:

Damos respuesta a su oficio número PO-01-2006 de fecha 04 de enero del 2006 por medio del cual consulta lo siguiente:

―Se tiene claro que una vez detectado un error en la cantidad de puntos fijados por concepto de Carrera Profesional, como en otro tipo de trámites, se resuelven por lo dispuesto en el Artículo 173 y sus homólogos de la Ley General de Administración Pública. No obstante lo anterior, se solicita conocer el criterio legal en cuanto a si es viable la posibilidad de que a sabiendas de que existe un error en la cantidad de puntos asignados a un determinado servidor por concepto de Carrera Profesional pueda la Administración pactar una conciliación ó arreglo entre las partes (administración y administrado) a fin de corregir el puntaje respectivo, sin tener que llegar a los extremos que plantea la jurisprudencia de cita‖.

Sobre el particular, debemos manifestarle que la administración

pública rige sus actuaciones fundamentalmente bajo el principio denominado de Legalidad, reconocido en el artículo 11 de la Constitución Política y su similar de la Ley General de la Administración Pública, en virtud de ello resultaría jurídicamente inadmisible la aplicación de institutos como la conciliación o cualquier arreglo de similar naturaleza, dado que la ley no lo autoriza.

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Claro está que ciertos actos emanados del Estado requieren para su revocación como bien usted lo apunta cumplir requisitos y procedimientos establecidos en la Ley General de la Administración Pública.

Siendo esto así no podríamos recomendar la aplicación de procedimientos que no se consagran en la Constitución ni la ley, pues resultarían contrarios a derecho.

Aunado a lo anterior debe recordarse que los derechos laborales que surgen de las relaciones laborales entre los servidores y el estado, son indisponibles e imprescriptibles mientras subsista esta relación, por lo que entrar en negociaciones de este tipo no le garantiza a la administración que va a ser eximido de sus obligaciones y responsabilidades. Igualmente importante es considerar el hecho de que el servidor podría optar por reclamar los derechos que negoció, porque que como ya se indicó estos son indisponibles, máxime si al momento de la culminación de la relación laboral no fue en términos amigables, lo cual podría resultarle acarrear una indemnización más costosa.

No obstante lo anterior, debemos reconocer que de existir un convenio entre las partes sobre como deben resolver el asunto, resultaría más amistoso y ágil, tomándose en cuenta lo arriba indicado.

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

Lic. Luis Enrique Castro Fonseca ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-144-2006 20 de marzo de 2006 Licenciada Sandra María Quirós Álvarez Directora Proceso de Operaciones Estimada señora:

En atención a su oficio número PO-085-2006 de fecha 17 de marzo del año en curso, por medio del cual solicita la intervención de la Comisión de Carrera Profesional para analizar un borrador de respuesta de una apelación de un servidor del Ministerio de Hacienda, nos permitimos indicarle lo siguiente:

Siendo que la Comisión supra citada, fue creada para asesorar en casos excepcionales a las Oficinas de Recursos Humanos, y partiendo del hecho que esta apelación tiene su origen en una consulta que realizara la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio de Hacienda, vamos a dar respuesta a su consulta como sigue:

La mayoría de los integrantes de esta Comisión, sean el MBA. José Joaquín Arguedas Herrera, en su calidad de Director de Gestión de Recursos Humanos, el MSc. Oscar Sánchez Chaves, en condición de Director de Innovación y la suscrita, consideramos que la respuesta que se debe dar a la interesada tiene que ser positiva, y por ende, no compartimos el proyecto de borrador propuesto.

Fundamentamos lo dicho en lo que establece el inciso a) del artículo 6 de la Resolución DG-080-96 al indicar que para optar al beneficio de la Carrera Profesional, los grados académicos deberán ser acreditados por la presentación del título o la respectiva certificación de la universidad correspondiente, siempre que sean propios del área de actividad del puesto o afines con la misma, pudiendo tomarse el vocablo “a fin”, como sinónimo del termino “complemento” utilizado en los informes IT-NT-025-2005 y el IT-NT-157-2005, pero exclusivamente para el reconocimiento de carrera profesional y, por lo tanto, nunca para determinar los requisitos técnicos y legales que se fijan mediante los manuales descriptivos de

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clases en aplicación en el subsistema de clasificación y valoración de Puestos vigente en el Régimen de Servicio Civil. Esa afinidad de que habla la norma es mucho más amplia para la materia de carrera profesional que aquélla que debe observarse cuando se habla de análisis ocupacional.

Hay que tener presente el propósito de la carrera profesional,

porque si bien, debemos hacer respetar los requisitos legales, la alta especialización, producto del exceso de formación en una sola disciplina, hace que muchos profesionales pierdan de vista el contexto social, político, económico -y hasta científico- que rodean los casos que deben resolver, de donde la formación diversificada complementaria podría ser la mejor solución.

Aunado a lo anterior, debe traerse a colación los objetivos básicos de la carrera profesional. Señala el numeral 2 de la resolución de marras, que el propósito principal de este estímulo económico es reconocer la superación académica y laboral de los profesionales al servicio de la Administración Pública, coadyuvando en el reclutamiento y retención de los profesionales mejor calificados en cada área de actividad, para el adecuado desempeño de la función pública, así como incrementar la productividad de los profesionales.

Por último, debe indicarse que el señor Fabio Flores Rojas, integrante de esta Comisión, manifiesta criterio opuesto al que emitimos los tres miembros que suscribimos el presente oficio, ya que él sí está de acuerdo con el proyecto de resolución sometido nuestra consideración para este propósito y, por lo tanto, en su criterio se debe denegar el reconocimiento del título de Máster en Asesoría Tributaria para efectos de la carrera profesional de la servidora Loretta Rodríguez Muñoz.

Atentamente, ASESORÍA JURÍDICA Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González

Licda. Miriam Rojas González DIRECTORA

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AJ-178-2006 07 de abril de 2006 Licenciado Rolando Chavarría Quesada Jefe de Recursos Humanos Ministerio de Comercio Exterior Estimado señor:

Damos respuesta a su oficio DRH-081-2006 de fecha 30 de marzo del 2006, mediante el cual solicita criterio a la Comisión Asesora de Carrera Profesional, sobre la siguiente situación:

―De conformidad con lo que establece el artículo 23 de la Resolución DG-080-96, les agradecería emitir el criterio correspondiente en relación con la siguiente consulta. El señor Víctor Picón ocupante del puesto Auditor Interno de COMEX, presentó certificación de experiencia, para efectos de reconocimiento como experiencia laboral en organismos internacionales, ya que laboró del 01 de mayo de 1980 al 30 de junio de 1984 en el IICA, tal y como lo demuestran las certificaciones que le adjuntamos. No obstante lo anterior, señor Picón obtuvo el título de Contador Público extendido por la Universidad Nacional Federico Villarreal de Perú en el año 1977. La Universidad de Costa Rica le reconoció dicho título el 22 de agosto de 1986 y se incorporó al Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica el día 07 de marzo de 1988.

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De poder reconocer la experiencia, a partir de qué fecha se efectuaría el reconocimiento de este factor?‖

Previo a atender la presente consulta, es importante indicar que

la Resolución de la Dirección General de Servicio Civil número DG-080-96 de las ocho horas del tres de octubre de mil novecientos noventa y seis, establece en el párrafo primero del artículo 23 en lo que interesa:

―Artículo 23.- En la Dirección General de Servicio Civil habrá una Comisión Asesora de Carrera Profesional que prestará asistencia, en casos de excepción, a las Oficinas de Recursos Humanos en materia de aplicación del presente reglamento.‖ ...

Como se desprende del citado artículo, es requisito para acudir o

acceder a la citada comisión, el hecho de que los casos por conocer deben ser casos de excepción y como en el presente no se distingue ese carácter es que procedemos a emitir criterio en representación de la Asesoría Jurídica pero sin entrar al análisis del caso concreto dado que es a la administración activa a la que le compete resolver lo que corresponda, según la normativa vigente.

Sobre el fondo del tema le expresamos nuestro criterio en los siguientes términos:

En la normativa que rige la Carrera Profesional -Resolución DG-080-96- se establecieron los factores por considerar para efectos de la concesión de puntos. Así en el artículo 4º se establece lo siguiente:

“Artículo 4.- Los factores ponderables para el reconocimiento del beneficio por Carrera Profesional, son los siguientes:

a) Grados académicos b) Actividades de capacitación recibida c) Actividades de capacitación impartida

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d) Experiencia en la ejecución de labores de nivel profesional

-En instituciones del Estado

-En organismos públicos internacionales

e)Experiencia docente en instituciones de enseñanza de nivel universitario o parauniversitario

f) Publicaciones realizadas.‖ (El subrayado no pertenece al original)

En relación íntima con la experiencia obtenida en organismos

públicos internacionales en el artículo 12º de la misma se expresa:

―Artículo 12.- La experiencia obtenida al servicio de organismos internacionales o en proyectos nacionales financiados por organismos internacionales, se considerará para efectos de reconocimiento del beneficio, siempre que:

a) Las labores desempeñadas fueran afines con la especialidad del puesto que le da opción al incentivo por Carrera Profesional.

b) Se demuestre por medio de certificaciones emitidas por la autoridad competente del organismo respectivo, el tipo de trabajo y la duración de éste y que hubo una relación laboral directa, excluyéndose por tanto de este reconocimiento las labores realizadas en calidad de préstamo, como contraparte o destacado. (El subrayado no pertenece al original)‖...

Es de observar que en la citada resolución no se fijan otras condiciones importantes que debe reunir la experiencia profesional para que pueda ser reconocida, de ahí que es de aplicación lo instruido en Oficio Circular DG-005-2002 en el cual se indica que la experiencia profesional puede reconocerse siempre y cuando se den dos condiciones fundamentales, a saber:

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1. Que haya sido obtenida a partir del momento en que el servidor obtuvo el grado de Bachillerato Universitario, y

2. Que haya sido obtenida en la ejecución de tareas a nivel profesional.

En el caso de experiencia adquirida en un organismo internacional, basta con el cumplimiento de esas dos condiciones para que la misma experiencia pueda ser reconocida siempre y cuando la certificación respectiva incluya los datos necesarios para calificarla en relación con tales condiciones o requerimientos y la misma sea emitida por la autoridad competente tal y como se estipula en los artículos 11 y 12 de la Resolución DG-080-96. Si dentro de las condiciones requeridas por el organismo internacional para su contratación como profesional no se exige el reconocimiento y equiparación del título de acuerdo con las normas establecidas por el CONSEJO NACIONAL DE RECTORES (CONARE) y el trabajo o tareas ejecutadas por el servidor de que se trate cumplen con los requerimientos anteriormente indicados, entonces esa experiencia profesional sí puede ser objeto de reconocimiento en los términos señalados en la Resolución DG-080-96.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González Original Firmado{Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

Licda. Miriam Rojas González Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

DIRECTORA

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AJ-370-2006 8 de junio del 2006

Máster José Joaquín Arguedas Herrera Director General Estimado señor: Nos permitimos emitir criterio jurídico en materia de las clases de Auxiliares de Enfermería que se dividen en Consulta Externa y Hospitalización, ya que los puestos del Régimen de Servicio Civil solamente contemplan actividades de “consulta externa” , además sobre la posibilidad de que en la parte de requisitos “adecuarlos” a la estructura empleada en los manuales propios del Régimen, eliminar la “prueba de aptitud”, en razón de que al resultar elegibles ya superaron las pruebas requeridas; y oficializar mediante modificación a la clase actual señalada en la Resolución DG-055-97 –Manual de Clase Ancha, creándose las dos clases de Auxiliar de Enfermería 1 y 2 con actividades y características propias de los puestos que se ubican en el Régimen [solamente actividades de consulta externa], y requisitos cuya “estructura” sea la adecuada con las actividades propias del régimen de Méritos. Sobre el particular y de previo a emitir nuestro criterio, se hace necesario traer a colación todos los antecedentes que se han dado y que revisten el caso en consulta: ANTECEDENTES:

Mediante Decreto Ejecutivo No. 18190-S del 22 de junio de 1988, se promulga el “Reglamento del Estatuto de Servicios de Enfermería”.

Por conducto del Decreto Ejecutivo No. 31506-S, publicado en

La Gaceta No. 236 del 8 de diciembre de 2003, se reforma el inciso a) del artículo 20 del primer cuerpo jurídico citado supra, modificándose la estructura de la clase Auxiliar de Enfermería, creando dos clases en lugar de la única existente hasta la fecha.

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De la tipología de dichas clases sobresale que las funciones o actividades que las caracterizan se dividen en “consulta externa” y “hospitalización”, división e identificación más propio de la Caja Costarricense de Seguro Social; además, tal como se puede observar de la lectura del aparte considerativo de este último decreto ejecutivo, el mismo se emitió ante argumentos presentados por la entidad aseguradora. Por ello, en un primer estudio sobre la citada reforma al artículo 20 mencionado, se determinó que la aplicabilidad y funcionalidad del Decreto Ejecutivo Nº 31506-S, dentro del marco del Régimen de Servicio Civil, no era procedente; toda vez que:

El Manual General de Clasificación de Clases, Decreto Ejecutivo No. 25592-MP, de fecha 15 de noviembre de 1996, es el que opera como instrumento oficial de ordenamiento de clases y retribución para el Régimen de Servicio Civil, y a la luz de lo indicado en los artículos 2º, 3º y 6º de éste, se emitió la Resolución DG-055-97 del 5 de junio de 1997, en cuyo artículo 1º se crea el Manual de Clases Anchas para el Régimen de Servicio Civil, y entre las descripciones y especificaciones de clase que éste contiene se encuentra la clase Código 3-1-013-262 bajo el Título Auxiliar de Enfermería, cuya naturaleza del trabajo la refiere a “Ejecución de labores variadas de cuidados de enfermería generales y de alguna complejidad; o participación y colaboración en labores de mayor complejidad siguiendo instrucciones precisas o bajo la supervisión del profesional competente”.

La creación de las clases “Auxiliar de Enfermería 1” y “Auxiliar de Enfermería 2” incluidas en el Decreto Ejecutivo Nº 31506-S, por medio del cual se modifica el inciso a) del artículo 20 del Reglamento de Servicios de Enfermería, es resultado de la problemática enfrentada por las Autoridades de la Caja Costarricense de Seguro Social, en relación con la capacitación que venían obteniendo las auxiliares de enfermería de esa institución.

El análisis de los contenidos de las especificaciones de las nuevas clases, permite concluir que estas no sufrieron enriquecimiento en sus funciones, sino que mantiene las responsabilidades conferidas a la anterior Auxiliar de Enfermería, no se dan supuestos de enriquecimiento funcional respecto de lo que ha venido existiendo.

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Por su parte, el Colegio de Enfermeras de Costa Rica impugna en

la vía contencioso administrativa el Decreto Ejecutivo Nº 31506-S, por considerar que “... viola disposiciones y principios consagrados por el ordenamiento jurídico administrativo a nivel legal y constitucional.”/5; el argumento principal es que el Poder Ejecutivo no se ciño al procedimiento legalmente establecido para la elaboración y promulgación de disposiciones de carácter general.

No obstante, el Sindicato Nacional de Enfermería –SINAE- solicitó, se revisaran los criterios emitidos en el anterior estudio y se procediese a emitir la resolución con la respectiva valoración para las clases de Auxiliar de Enfermería 1 y Auxiliar de Enfermería 2.

Ante esta situación, esta Asesoría Jurídica, emitió criterio jurídico/6 señalando entre otras cosas que, si bien el Decreto Ejecutivo Nº 25592-MP y el Manual de Clases Anchas son los instrumentos oficiales de clasificación y retribución para las instituciones del Régimen de Servicio Civil, existen otras regulaciones de carácter especial, derivadas de normas de rango legal, que son aplicables a los miembros de estas organizaciones.

En ese sentido se agrega que, si el Reglamento del Estatuto de Servicios de Enfermería se modificó para crear nuevas clases de auxiliares de enfermería, dicha modificación cobija también a los auxiliares de enfermería que laboran en instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil; y, por lo tanto, debe reflejarse en los instrumentos correspondientes a dicho Régimen. Fue así, a consecuencia de este criterio jurídico que se procedió a realizar el estudio de campo para conocer la realidad de la actividad de Auxiliar de Enfermería, dentro de las instituciones cubiertas por el Estatuto de Servicio Civil, determinándose que, de la descripción de las clases detalladas en el Decreto Ejecutivo Nº 31506-S, que reforma el artículo 20 del Reglamento citado, solamente se podrían enmarcar aquellas actividades propias de la “consulta externa” por lo que se recomendaría modificar la Resolución DG-055-97 que contiene el Manual de Clase Ancha, en lo referente a estas clases empleando solamente lo correspondiente a las actividades de consulta externa,

5 / Oficio suscrito por la Presidenta del Colegio de Enfermeras CECR-PR-190-05, del 12 de diciembre del

2005; página 10. 6 / Oficio AJ-626-2005, del 21 de julio del 2005.

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sin embargo, al momento de implementar los requisitos definidos para la clase Auxiliar de Enfermería 2, se tropieza con una barrera que hace impractico su aplicación y contraria a las disposiciones del Régimen de Méritos. Veamos puntualmente la problemática que se presenta con los requisitos de la clase Auxiliar de Enfermería 2; esta clase como requisitos exige:

Bachiller en Educación Media. Certificado de Auxiliar de Enfermería. Haber aprobado a nivel universitario, cursos en el área

específica de Auxiliar de Enfermería, que hayan sido de previo, aprobados por el Colegio de Enfermeras de Costa Rica.

Aprobar los exámenes de aptitud que aplique el patrono o institución según sea el caso.

Licencia actualizada de Auxiliar de Enfermería, extendida por el Colegio de Enfermeros de Costa Rica.

La exigencia del Bachillerato en Educación Media, el certificado de auxiliar de enfermería y la licencia actualizada son los mismos requisitos que se exigen para el nivel de Auxiliar de Enfermería 1 y similar a los requisitos de la clase anterior de Auxiliar de Enfermería. La diferencia se localiza en los requisitos de haber aprobado cursos a nivel universitario en el área específica de Auxiliar de Enfermería, previamente aprobados por el Colegio de Enfermeras de Costa Rica, y la prueba de aptitud. Partiendo de todos los antecedentes mencionados supra, en primer lugar, consideramos contraproducente exigir en los instrumentos del Régimen de Servicio Civil, un requisito que no podrían cumplir los interesados, en el sentido de que no encontramos estudios universitarios a nivel de Auxiliar de Enfermería, lo que se observa son cursos formales propios de una carrera universitaria en la actividad de Enfermería. Considera esta Asesoría Jurídica que se rebasa la competencia del Colegio de Enfermeras para aprobar “cursos a nivel universitario”, de programas propios de las Universidades, ya que esto puede traer

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roce o intromisión con las competencias de entidades como el CONESUP y el CONARE. Ahora bien, no obstante, que el Decreto Ejecutivo Nº 11, artículo 99, contempla que este Colegio determinará los programas de enseñanzas que requieran los auxiliares de enfermería, así como las condiciones físicas necesarias en los campos clínicos que requieren los cursos de adiestramiento, se considera que se refiere solamente a las actividades de capacitación, pero no a la formación universitaria como educación formal. Respecto a la “prueba de aptitud”, nuestro sistema no contempla, como requisito de clase la aplicación de algún tipo de pruebas o evaluaciones para proceder con el nombramiento o estudio de una reasignación de puestos, las mismas están contempladas en las bases de selección que se utilizan para ingresar al Régimen de Servicio Civil (o para efectos de carrera administrativa), y definir si los candidatos son idóneos y si se pueden considerar elegibles, pero no como requisitos de clase. Al establecerlas como requisitos, rozan con lo dispuesto en el capítulo XI del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil denominado “Clasificación de Puestos” (Artículos 100 al 120), porque las potenciales reasignaciones estarían supeditadas a la aprobación de la “prueba de aptitud”, roce que se da primero porque el modelo no contempla en ninguna otra clase de puesto este tipo de prueba y segundo, es el que el servidor sea apto o no para el desempeño del puesto es determinado por los estudios académicos, la experiencia, la licencia que emite el colegio, y no con una prueba académica. Disponen los artículos 20 del Estatuto de Servicio Civil, 9 inciso e) y 12 de su Reglamento, lo siguiente:

―Artículo 20.- Para ingresar al Servicio Civil, se requiere: a) Poseer aptitud moral y física propias para el desempeño del cargo, lo que se comprobará mediante información de vida y costumbres y certificaciones emanadas del Registro Judicial de Delincuentes, del Archivo Nacional, del

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Gabinete de Investigación y del Departamento respectivo del Ministerio de Salud; b) Firmar una declaración jurada de adhesión al régimen democrático que establece la Constitución de la República;

c) Satisfacer los requisitos mínimos especiales que establezca el ―Manual Descriptivo de Empleos del Servicio Civil‖ para la clase de puesto de que se trate;

d) Demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos que contemplan esta ley y sus reglamentos;

e) Ser escogido de la nómina enviada por la oficina encargada de seleccionar el personal;

f) Pasar el período de prueba; y

g) Llenar cualesquiera otros requisitos que establezcan los reglamentos y disposiciones legales aplicables.‖

―Artículo 9.- Son requisitos para ingresar al Servicio Civil, aparte de lo establecido por el artículo 20 del Estatuto, los siguientes: ... e) Satisfacer los requisitos que para la clase se establezcan, así como los requerimientos que señalan en los perfiles de puesto y las bases de selección;...‖ ―Artículo 12.- Cuando no haya en la Dirección General candidatos elegibles y sea necesario efectuar concurso para llenar plazas vacantes, se podrán hacer nombramientos interinos, previa presentación del pedimento de personal correspondiente, y si ello se estimare indispensable, durante el tiempo que requiera la

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Dirección General para la integración de la nómina de elegibles. En todos los casos la persona que se nombre interina deberá reunir las condiciones previstas en el artículo 9 de este Reglamento, además de los requisitos que establece el Manual Descriptivo de Clases, por lo que su nombramiento estará sujeto a la aprobación previa de la Dirección General.‖

Se desprende claramente de la normativa supra transcrita que para ingresar al Régimen de Servicio Civil, se deben cumplir con los requisitos, dentro de los cuales encontramos que se exige la aprobación de una “prueba de aptitud”, ante lo cual se evalúa la prueba para determinar si el aspirante cumple con los requisitos y luego pueda participar en el concurso.

Es nuestro criterio que si bien es cierto existe un roce entre los decretos ejecutivos supra citados, referidos a materia de las clases de auxiliares de enfermería y la normativa que rige el actuar de esta Dirección General como lo son el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, aunado a lo anterior toda aquella disposición técnica dictada en materia de clasificación de puestos, es lo cierto que mientras que dichas normas se encuentren vigentes, deben aplicarse.

Anteriormente se había evacuado una consulta que presentó el Proceso de Normatización Técnica de esta Dirección General sobre este tema, considerando necesario, para dar mayor claridad a este nuevo dictamen, transcribir lo que sobre la materia ya ha expuesto esta Asesoría Jurídica mediante el oficio AJ-626-2005 al decir:

―Procedemos a dar respuesta a su oficio IT-NT-146-2005 del 8 de julio del 2005, mediante el cual nos formula una serie de consultas acerca de la aplicabilidad a los funcionarios cubiertos por el Régimen de Servicio Civil de la reforma introducida mediante el Decreto Ejecutivo Nº 31506-S al Reglamento del Estatuto de Servicios de Enfermería, que crea dos clases de auxiliares de enfermería, en lugar de la única clase existente hasta entonces.‖

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Evacuaremos una por una las interrogantes planteadas por usted y para mayor claridad se transcribirán.

Dice la primera pregunta:

1. ―Al corresponder el Decreto Nº 25592-MP y el Manual de Clases Anchas a los instrumentos oficiales de clasificación y retribución para las instituciones del Régimen de Servicio Civil, resulta correcto entender que son ambos los únicos instrumentos que en materia de clasificación de clases y puestos operan oficialmente para dicho ámbito ?‖

Es necesario determinar el ámbito de cobertura del Reglamento del Estatuto de Servicios de Enfermería, Decreto Ejecutivo Nº 18190-S del 22 de junio de 1988.

En primer término, debemos señalar que dicho decreto reglamenta el Estatuto de Servicios de Enfermería, Ley Nº 7085 del 20 de octubre de 1987, que vino a crear un régimen especial para el nombramiento, y clasificación de puestos de los profesionales en enfermería de este país. El artículo primero de dicho cuerpo legal determina su ámbito de cobertura al señalar:

―La presente ley regirá para todas las instituciones, públicas y privadas, en las que se ejerza la profesión de enfermería.‖ (El subrayado es nuestro).

El artículo 6 de la misma ley señala, por su parte, lo siguiente:

―Los derechos y las obligaciones de los profesionales en enfermería en lo que se refiere a concursos, ascensos y calificaciones de servicio, serán regulados en el reglamento de esta ley.‖

Así pues, dado que el Decreto Ejecutivo Nº 18190-S del 22 de junio de 1988 reglamenta la ley citada, su ámbito de cobertura sería el

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mismo de aquella, es decir, todas las instituciones, públicas o privadas, en que laboren profesionales en enfermería.

Si bien el Decreto Nº 25592-MP y el Manual de Clases Anchas son los instrumentos oficiales de clasificación y retribución para las instituciones del Régimen de Servicio Civil, ciertos grupos, tales como los profesionales en ciencias médicas y los profesionales en enfermería, cuentan con regulaciones de carácter especial, derivadas de normas de rango legal, aplicables también a los miembros de esos grupos cubiertos por el Régimen de Servicio Civil, de manera que no podemos decir que el decreto y el manual supracitados sean “los únicos instrumentos que en materia de clasificación de clases y puestos operan oficialmente para dicho ámbito”, pues estaríamos inaplicando leyes de la República que se encuentran vigentes.

Indica en su segunda consulta:

2. ―Las modificaciones que a la estructura de la clase Auxiliar de Enfermería contenida en el Decreto Nº 18190-S se ha provocado con la emisión del Decreto Nº 31506-S, afectan solamente al primero, ó también afectarían la estructura de la clase de Auxiliar de Enfermería que opera en el Régimen de Servicio Civil (a la luz del Decreto 25592-MP y la Resolución DG-055-97)?‖

Como señaláramos supra, si el Reglamento del Estatuto de Servicios de Enfermería se modificó para crear una nueva clase de auxiliares de enfermería, dicha modificación cobija también a los auxiliares de enfermería que laboran en instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil.

Su tercer cuestionamiento dice:

3. ―En caso de resolverse afirmativamente la pregunta anterior, en lo específico a la clase del Régimen de Servicio Civil, debe esta Dirección General implementar los cambios contenidos en el Decreto Nº 31506-S aunque los argumentos, razones y la estructura allí creada no

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respondan a los criterios técnicos, requerimientos y realidad de las instituciones dentro de nuestro ámbito de acción?‖

Consideramos que si el Reglamento del Estatuto de Servicios de Enfermería modificó la estructura de la clase “auxiliar de enfermería”, dicho cambio se debe reflejar en los instrumentos correspondientes del Régimen de Servicio Civil. Ahora bien, el hecho de que una nueva clase de auxiliares de enfermería haya sido creada en abstracto, no implica que todas las instituciones en que laboran auxiliares de enfermería vayan a requerir puestos de dicha clase, pues ello dependerá de las características y las necesidades de cada institución en particular.”

Atentamente, ASESORÍA JURÍDICA Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González

Licda. Miriam Rojas González DIRECTORA

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AJ-173-2006 05 de abril de 2006 Señora Bertha Jiménez bjimeneza@cnv.mopt.go.cr Estimado señor:

Damos respuesta a su consulta de fecha 29 de marzo del 2006, la cual dice textualmente:

―Estoy buscando información del Servicio Civil donde se me indique como hacer, o cual es el procedimiento adecuado para que un funcionario que recibió en su salario, más pago del que le correspondía, lo devuelva. El funcionario esta de acuerdo en hacerlo‖.

Sobre el particular debemos tener presente que un acto administrativo es aquella declaración de voluntad, conocimiento o juicio efectuado en el ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos concretos o generales. En ellos se puede generar vicios en sus elementos, o por violaciones al ordenamiento jurídico, los cuales necesariamente deben eliminarse para restaurar el orden jurídico.

Ahora bien, en la Ley General de la Administración Pública, se ha establecido un procedimiento administrativo que debe seguirse a fin de asegurar el cumplimiento del interés público con plena garantía de los derechos del administrado, es decir, cuando exista algún vicio en el acto administrativo dictado, debe realizar la Administración el debido proceso a fin de no causar perjuicio al administrado.

Lo explica claramente el jurista Piza Escalante cuando, durante el proceso de promulgación de esta ley, específicamente, en la sesión celebrada por la Comisión Legislativa el 7 de abril de 1970, refiriéndose al entonces proyecto de Ley General de la Administración Pública dice:

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―... LIC. PIZA ESCALANTE:

El proyecto se orienta a asegurar el mejor cumplimiento posible de los fines de la Administración con respeto para los derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado, de acuerdo con el ordenamiento jurídico.‖...

Consecuentemente, mediante la regulación del procedimiento administrativo se desarrollan principios fundamentales para la Administración de la Justicia Administrativa, entre ellos: los derechos de audiencia y de defensa (propios de la garantía del Debido Proceso) y el Principio de Imparcialidad. La vigencia de tales principios determina el contenido de las normas, las cuales no pueden ser interpretadas ni aplicadas con infracción de los mismos.

Con lo anteriormente expuesto queremos llegar a una única conclusión, la cual es que el debido proceso, es lo que se debe hacer para que el funcionario que recibió más salario del que le correspondía haga la devolución respectiva. A fin de fundamentar mejor lo dicho exponemos a continuación en lo que interesa la resolución No. 2001-06611 de las dieciséis horas del diez de julio del dos mil uno, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia:

..‖La Sala al igual que el recurrido, estima que no puede entenderse que exista un derecho adquirido o una situación consolidada por parte de la recurrente en el caso de estudio, por tratarse aparentemente de un mero error aritmético por parte de la administración en la calificación del puntaje de carrera profesional de la amparada, al habérsele otorgado uno mayor al que en realidad le corresponde y sobre el cual el Estado le ha pagado de más, durante un año. Sin embargo, a criterio de la Sala no puede pretender la administración simplemente proceder a comunicarle a la recurrente de la acción en reinverso y obligarla a reintegrar el

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dinero pagado, sin haberle iniciado previamente un procedimiento al respecto...‖

...‖De conformidad con lo anterior, queda claramente establecido que toda modificación en perjuicio del administrado, más aún, cuando ésta se debe a un error de la propia administración, debe procederse a realizar siempre a través de un procedimiento, a través del cual la afectada, en este caso la recurrente, pueda manifestarse pero oportunamente, no como se desprende de los autos, que el Ministerio recurrido procedió únicamente a comunicarle a la amparada del error en que incurrió la administración, su subsanación y la conminación de devolver lo recibido de más, quedándole únicamente la oportunidad de impugnar lo resuelto. Lo pretendido con el debido proceso, es la oportunidad previa de defensa, de aportar prueba y de conocer con suficiente antelación los hechos suscitados, para luego además, tener la posibilidad de combatir las resoluciones que se emitan al respecto, situación que como ya se indicó, se echa de menos en el presente análisis. Por consiguiente el recurso debe declararse con lugar por violación al artículo 39 de la Constitución Política, lo que implica la anulación del Oficio CLAS-400-2001 del 4 de abril del 2001 del Ministerio de Hacienda y de todo lo actuado con posterioridad, con relación a dicho oficio; sin perjuicio de que la administración pueda iniciar el procedimiento correspondiente, de conformidad con lo resuelto por este Tribunal...‖

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González Original Firmado{Licda. Andrea Segura Chavarría

Licda. Miriam Rojas González Licda. Andrea Segura Chavarría DIRECTORA

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AJ-343-2006 05 de junio de 2006

Licenciado Jorge Rodríguez Villalobos Director Área de Administración y Planificación Institucional Estimado señor: Con aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a la consulta de fecha 23 de mayo del 2006, que presentara el señor Guillermo Lee Ching, que responde al número DA-093-2006, por medio de la cual se solicita indicar cuál es el procedimiento a seguir a fin de recuperar al Erario Público, aquellos dineros cancelados por concepto de prestaciones legales, y bajo el patrocinio de qué norma jurídica se encuentra el fundamento. A continuación procederemos a exponer el procedimiento, así como su normativa correspondiente para el caso: CÓDIGO DE TRABAJO

En el artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo, se establece muy claramente lo siguiente:

"ARTICULO 586 .- (...)b. Los servidores que se acojan a los beneficios de este artículo no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. Si dentro de ese lapso llegaren a aceptarlo, quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto, deduciendo aquellas que representen los salarios que habrían devengado durante el término que permanecieron cesantes".

Cabe mencionar que la norma anteriormente citada fue objeto de una acción de inconstitucionalidad ante la Sala Constitucional de la

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Corte Suprema de Justicia, el cual fue rechazado por medio del voto 7180 de las quince horas cuatro minutos del ocho de junio del dos mil cinco, en el cual se manifestó que no se infringen los artículos 56 y 63 de la Constitución Política, ni el principio constitucional de razonabilidad, indicando en lo que interesa lo siguiente:

..."Aplicando el marco conceptual que emplea la Sala a este asunto, tenemos que ciertamente lo pretendido por la norma es legítimo, porque ordena al ex servidor empleado nuevamente por el Estado, la devolución de parte de lo percibido por el mismo Estado en su calidad de patrono, por concepto de auxilio de cesantía, en la parte que corresponde al tiempo en que el servidor ya no está cesante, por haber recuperado su condición de asalariado público. De forma que, contrario a lo que afirma el accionante, el mecanismo cuestionado no está prohibido por el artículo 63 constitucional, que lo que prevé es el auxilio de cesantía o indemnización a favor del trabajador despedido, para el período de desocupación. También resulta legítima la norma cuestionada porque es una disposición que integra el Código de Trabajo, que tiene rango legal. En cuanto al examen de idoneidad, la medida dispuesta en el artículo cuestionado resulta apta para alcanzar el objetivo fijado, pues al convertirse el servidor despedido nuevamente en asalariado del Estado, desaparece la justificación de la indemnización por auxilio de cesantía. Véase que el fin de la indemnización es proteger al trabajador cesante como consecuencia del despido injustificado, situación que desaparece cuando se hace acreedor del salario, a cargo del mismo Estado patrono. A lo anterior se agrega que resulta incompatible percibir a cargo del mismo patrono, el monto por salario y a la vez por auxilio de cesantía correspondientes ambos rubros al mismo período"...

En este mismo sentido la Procuraduría General de la República se ha pronunciado de la siguiente manera:

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..."Según hemos explicado ampliamente en nuestra doctrina, como consecuencia inmediata de aquella prohibición, es claro que el servidor público que recién ha recibido el pago de prestaciones legales por la supresión de su puesto, por ejemplo, no puede reingresar al servicio de la Administración Pública conservando la indemnización recibida. Si desea reingresar a un nuevo puesto, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 586 del Código de Trabajo, el interesado debe esperar a que transcurra "... un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía". O bien, otra opción legalmente prevista por el numeral de comentario, es que en tales casos el interesado devuelva o reintegre al Tesoro Público la indemnización recibida en la proporción que falte para completar el período durante el cual debería haber estado cesante"... (Dictamen C-097-2006)

..."En todo caso, cabe aclarar que la prohibición para ocupar cargos remunerados en el sector público luego de haber recibido las indemnizaciones que prevén los artículos 28, 29 y 31 del Código de Trabajo no es absoluta, pues el propio artículo 586 mencionado, dispone que si se llega a aceptar un cargo de esa naturaleza, basta con que el funcionario reintegre al Estado, total o parcialmente, según sea el caso, las sumas percibidas por ese concepto"... (Opinión Jurídica 172-2005)

Después de la jurisprudencia judicial y administrativa

expuesta, tenemos clara la legalidad y aplicabilidad del artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo, desprendiéndose de ello, la obligación que tiene la persona que recibió el pago de sus prestaciones y desea volver a trabajar para alguna de las instituciones del Estado, de esperar a que transcurra un tiempo igual al recibido por auxilio de cesantía, o bien, devolver el dinero proporcional al tiempo que le falte por cumplir.

LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA (Debido Proceso)

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Ahora pasaremos a indicar el procedimiento administrativo que debe seguirse a fin de asegurar el cumplimiento del interés público con plena garantía de los derechos del administrado, el cual lo explica claramente el jurista Piza Escalante cuando, durante el proceso de promulgación de esta ley, específicamente, en la sesión celebrada por la Comisión Legislativa el 7 de abril de 1970, refiriéndose al entonces proyecto de Ley General de la Administración Pública dice:

..."LIC. PIZA ESCALANTE: El proyecto se orienta a asegurar el mejor cumplimiento posible de los fines de la Administración con respeto para los derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado, de acuerdo con el ordenamiento jurídico."...

Consecuentemente, mediante la regulación del procedimiento administrativo se desarrollan principios fundamentales para la Administración de la Justicia Administrativa, entre ellos: los derechos de audiencia y de defensa (propios de la garantía del Debido Proceso) y el Principio de Imparcialidad. La vigencia de tales principios determina el contenido de las normas, las cuales no pueden ser interpretadas ni aplicadas con infracción de los mismos.

Con lo anteriormente expuesto queremos llegar a una única conclusión, la cual es que un debido proceso, es el primer paso que debe realizarse para recuperar el pago de los importes respectivos por extremos laborales.

A fin de fundamentar mejor lo dicho, exponemos a

continuación en lo que interesa la resolución No. 2001-06611 de las dieciséis horas del diez de julio del dos mil uno, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia:

..."La Sala al igual que el recurrido, estima que no puede entenderse que exista un derecho adquirido o una situación consolidada por parte de la recurrente en el caso de estudio, por tratarse aparentemente de un mero error aritmético por parte de la

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administración en la calificación del puntaje de carrera profesional de la amparada, al habérsele otorgado uno mayor al que en realidad le corresponde y sobre el cual el Estado le ha pagado de más, durante un año. Sin embargo, a criterio de la Sala no puede pretender la administración simplemente proceder a comunicarle a la recurrente de la acción en reinverso y obligarla a reintegrar el dinero pagado, sin haberle iniciado previamente un procedimiento al respecto..." ..."De conformidad con lo anterior, queda claramente establecido que toda modificación en perjuicio del administrado, más aún, cuando ésta se debe a un error de la propia administración, debe procederse a realizar siempre a través de un procedimiento, a través del cual la afectada, en este caso la recurrente, pueda manifestarse pero oportunamente, no como se desprende de los autos, que el Ministerio recurrido procedió únicamente a comunicarle a la amparada del error en que incurrió la administración, su subsanación y la conminación de devolver lo recibido de más, quedándole únicamente la oportunidad de impugnar lo resuelto. Lo pretendido con el debido proceso, es la oportunidad previa de defensa, de aportar prueba y de conocer con suficiente antelación los hechos suscitados, para luego además, tener la posibilidad de combatir las resoluciones que se emitan al respecto, situación que como ya se indicó, se echa de menos en el presente análisis. Por consiguiente el recurso debe declararse con lugar por violación al artículo 39 de la Constitución Política, lo que implica la anulación del Oficio CLAS-400-2001 del 4 de abril del 2001 del Ministerio de Hacienda y de todo lo actuado con posterioridad, con relación a dicho oficio; sin perjuicio de que la administración pueda iniciar el procedimiento correspondiente, de conformidad con lo resuelto por este Tribunal..."

Es así como nuestro ordenamiento jurídico en su artículo 214 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, define el

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procedimiento administrativo como aquel que sirve para asegurar el mejor cumplimiento posible de los fines de la Administración; con respeto para los derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado.

Para la aplicación de este procedimiento administrativo la ley nos establece dos tipos como son:

1) Ordinario: (artículos 308-319 Ley General de la Administración Pública)

Este se da en varios supuestos: a) Si el acto final puede

causar perjuicio grave al administrado, sea imponiéndole obligaciones, suprimiéndole o denegándole derechos subjetivos o por cualquier otra forma de lesión grave y directa a sus derechos o intereses legítimos. b) Si hay contradicción o concurso de interesados frente a la Administración dentro del expediente. c ) En procedimientos disciplinarios.

2) Sumario: (artículos 320 - 326 Ley General de la

Administración Pública) Se aplica en todos los casos que no están previstos por el procedimiento ordinario.

Luego de haber realizado el debido proceso a través del medio correspondiente, sea lo anteriormente expuesto, debe observarse lo indicado en los artículos 146, 147 y 150 de la normativa citada supra, que en lo que interesa establecen la potestad de la Administración para ejecutar por sí, sin recurrir a los Tribunales, los actos administrativos eficaces, válidos o anulables, aún contra la voluntad o resistencia del obligado, al contar la Administración con el derecho de ejecutividad, dándose con esto la potestad de que al llegar a una conclusión final en el proceso y comunicada la misma al interesado, pueden realizarse dos intimaciones consecutivas, las cuales contendrán un requerimiento de cumplir su obligación, con una clara definición y un plazo prudencial para ello. Dichas intimaciones de pago podrán hacerse junto con el acto final o bien separadamente. CÓDIGO PROCESAL CIVIL (Ejecutivo Simple).

Finalmente si el obligado no cumple con lo dispuesto de

conformidad con lo establecido en el artículo 204 de la Ley en

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mención, se establece que sirve como título ejecutivo contra el servidor culpable la certificación o constancia del adeudado que expida la Administración. Esto nos lleva a lo establecido en el Código Procesal Civil en los artículos 438 al 447 relacionados con el proceso Ejecutivo Simple, el cual deberá interponerse por medio de la Procuraduría General de la República, como representante legal del Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Ley Orgánica de dicha institución.

Atentamente,

Original Firmado{Licda. Andrea Segura Chavarría

Licda. Andrea Segura Chavarría ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-114-2006 15 de marzo de 2006 Licenciado Luis Diego Seas Oses Seasol@hacienda.go.cr Estimado señor:

Damos respuesta a su consulta de fecha 2 de marzo del 2006, que fuera enviada por correo electrónico, en la cual se indica si las personas que quedaron elegibles, deben presentar la oferta de servicios y copia de los atestados, o si se exceptúa de este trámite a aquellos que laboran para alguna institución del Estado ya sea en forma interina o en propiedad. Lo anterior por cuanto la documentación ya consta en las Oficinas de Recursos Humanos correspondientes.

Sobre el particular cabe mencionar que el artículo 2° de la Ley N° 8220 denominada Protección al ciudadano del exceso de requisitos y trámites administrativos, señala que se debe dar una única presentación de documentos. Por su parte, el numeral 8 de la citada ley, hace referencia a esos documentos como lo son fotocopias, constancias, certificaciones, mapas o cualquier información que emita o posea otra entidad u órgano público.

No obstante lo anterior y para nuestros efectos, debe tenerse presente lo expuesto en el artículo 45 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, que indica en lo que interesa:

―Los Ministerios o Instituciones reguladas por el Estatuto de Servicio Civil deberán llevar un expediente personal de cada uno de sus servidores, en el cual se guardarán los documentos relativos a su empleo y

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constancia de aquellos datos que sirven para mantener un historial de sus servicios lo más exacto posible.‖...

En consecuencia, es nuestro criterio que si bien es cierto en los departamentos de Recursos Humanos de las instituciones del Estado, constan los documentos de cada persona que labora en dicha institución, también es cierto que esos documentos constituyen el expediente personal de las mismas, y no fueron presentados a fin de participar en ningún concurso sino a razón de laborar en propiedad o interinamente y por tal razón podrían estar incompletos y perjudicar a sus propietarios en el concurso, además de la dificultad real observada en el envío de documentos lo cual podría generar atrasos en el proceso de selección de personal o bien, el que se dejara a estos oferentes en proceso de espera mientras llegan sus documentos y se concluyera el proceso con los que tuviesen la documentación completa y presentada para efectos propios del concurso.

Asimismo, conforme lo establecido en la Constitución Política, específicamente en los artículos 191 y 192, se debe considerar la igualdad de condiciones para todos los oferentes que pretenden integrar la nómina o terna respectiva, incluso se exige el cumplimiento de una serie de requisitos entre los que se encuentra la comprobación idónea para el desempeño del cargo que se pretenda.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González Original Firmado{Licda. Andrea Segura Chavarría

Licda. Miriam Rojas González Licda. Andrea Segura Chavarría DIRECTORA

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AJ-159-2006 27 de marzo de 2006 Licenciado Fernando Chaves Peralta Auditor Interno Municipalidad de San Carlos Estimado señor:

Damos respuesta a su oficio número AI-19-2006 de fecha 9 de marzo del 2006, por medio del cual consulta:

―...1- Sobre aplicabilidad de la administración pública, en cuanto a los voto (sic) de la Sala constitucional sobre –si puede o no- un interino participar en un concurso interno. 2- Puede un interino participar en concurso interno de plaza interina- 3- Sobre la posibilidad que tiene un interino de participar en un concurso interno para una plaza fija y/o de ser candidato en la plaza en propiedad?‖

Previo a emitir nuestro criterio resulta importante aclarar que esta

Asesoría Jurídica le corresponde evacuar consultas relacionadas con el Régimen de Servicio Civil, y por lo tanto no es competente para pronunciarse sobre aspectos relacionados con instituciones o regímenes autónomos, no obstante nuestro pronunciamiento será a modo de colaboración.

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SOBRE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE SALA CONSTITUCIONAL

La Sala constitucional ha venido sosteniendo una línea jurisprudencial en materia de interinos y concursos internos, en el sentido de que no resulta razonable el no permitir que estos puedan participar en concursos internos en igualdad de condiciones que los funcionarios titulares, indicando al respecto mediante resolución 561-95 de las 11:42 horas del 13 de octubre de 1995 lo siguiente:

―ÚNICO. Prima facie es incierta la pretensión del recurrente: Parece reclamar, simple y llanamente, que los funcionarios interinos puedan participar en los procedimientos tendientes a la selección del personal al mismo título que los funcionarios propietarios, petición evidentemente razonable, así declarada en casos similares, pero que no está claro que le esté siendo denegada en la especie, según se dirá de seguido. La alusión del recurrente a los "concursos internos", que por lo común comportan ventaja no siempre legítima para quienes transitoriamente ocupan el cargo, vendría a significar que un funcionario interino podría acceder en propiedad al cargo sin valerse del procedimiento al que sí acudieron los potenciales concursantes que ya ostentan la propiedad, y sin competencia de los ciudadanos ajenos a la planilla de la institución. En este sentido podría llega a constituir un mecanismo distorsionador del acceso igualitario y competitivo a los cargos públicos. Aún con las dudas que suscita la demanda, el amparado se inclina más bien por esta segunda posibilidad: En efecto, manifiesta el 10 de agosto pasado el recurrido que, según su criterio, "un servidor nombrado interinamente que participe en un concurso interno, y una vez concluido el mismo, integre la nómina de candidatos, puede ser nombrado en propiedad..." (folio 14).‖

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De la anterior posición, se extrae con meridiana claridad que los interinos si pueden participar en los concursos internos, eso si siempre que estos servidores cumplan con los requisitos exigidos para el puesto.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González Original Firmado{Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

Licda. Miriam Rojas González Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

DIRECTORA

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AJ-072-2006 03 de marzo de 2006

Licenciado Gerardo Zúñiga Cavicholi Jefe de Recursos Humanos Presidencia de la República Estimada señora: En atención a su oficio DRH-GZC-134-2006 de fecha 2 de marzo del 2006, nos permitimos transcribirle el tercer párrafo del Oficio Circular DG-010-2001 de 19 de setiembre del 2001, modificada por el Oficio Circular DG-011-2001 de 6 de octubre del 2001, suscritos por el señor Director General de esta Institución, Licenciado Guillermo Lee Ching y dirigido a los Jefes de Recursos Humanos, el cual a la letra dice:

―De igual manera, las consultas relacionadas con la gestión de recursos humanos que por escrito formulen las Oficinas a su cargo a cualquiera de las Áreas de la Dirección General de Servicio Civil deberán no sólo contar con la firma de Ustedes, sino que adicionalmente incluirán el criterio de la Oficina de Recursos Humanos para el asunto en cuestión.‖

Por otra parte debemos indicarle que requerimos del criterio previo de ustedes, según lo que ordene el numeral 6, aparte A.3 del Reglamento Autónomo de Servicio y Organización de esta Dirección General que dice:

“…Para la emisión de sus criterios ante consulta institucional, la Asesoría requerirá del criterio previo de la Unidad Legal de la entidad pertinente.‖

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Atentamente.

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González

Licda. Miriam Rojas González DIRECTORA

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AJ-413-2006 29 de junio de 2006 Licda. Wendy Rivera Román Directora, a.i. Recursos Humanos Ministerio de Seguridad Pública Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos contestación a su consulta de fecha 17 de mayo del 2006 que planteara mediante el oficio Nº DRH-4551-2006, la cual dice:

―El Ministerio rechazó el trámite de Dedicación Exclusiva del Sr. Gonzalo Jara Oviedo, quien se ubica en el Servicio Nacional de Guardacostas. Lo anterior, se justifica en que de acuerdo a (sic) lo establecido en la Ley 8000, referida a la creación del Servicio Nacional de Guardacostas, se establece que la naturaleza y dependencia de esa Unidad es netamente policial y no de otra índole, descartando con ello que este Servicio se ubiquen puestos cubiertos por el Servicio Civil, según lo señala el artículo 1 de la Ley en mención. En consecuencia solicita criterio jurídico que al respecto tenga esta Asesoría, con el propósito de definir los lineamientos que en materia de recursos humanos se deben aplicar, para los puestos administrativos ubicados en esa dependencia.‖

Revisada su consulta esta Asesoría Jurídica considera oportuno recordar lo establecido en el dictamen C-098-2001, en cuanto a las sentencias emitidas por el Tribunal de Servicio Civil, en el cual, en lo que interesa dice:

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―… III.- CONCLUSIÓN

1.- Como se podrá observar, tanto de la jurisprudencia de las Salas Segunda y Constitucional como de la administrativa pronunciada por este Despacho, se ha definido con claridad no sólo las competencias, atribuciones y naturaleza jurídica del Tribunal de Servicio Civil, sino también las correspondientes a sus sentencias, de manera que, éstas agotan la vía administrativa, pudiendo únicamente ser recurridas por los servidores interesados, cuya destitución fue autorizada al Ministro gestionante, precisamente por ese Tribunal.

Lo anterior significa que, el Tribunal de Servicio Civil deriva su existencia, atribuciones y competencias, de aquellas normas constitucionales analizadas, como órgano administrativo tutelar de los principios estatutarios, lo que se expresa a través de sus sentencias y resoluciones con el carácter de actos administrativos formales, válidos y eficaces, lo que le otorga la naturaleza vinculante para el Poder Ejecutivo.

…2.- Las sentencias dictadas por el Tribunal de Servicio Civil, que constituyen un acto emitido por él, en uso de sus potestades legales, y dentro de aquel contexto constitucional analizado, son vinculantes una vez que adquieran firmeza, y mientras no sean desautorizadas por una posterior resolución judicial, mediante la acción de la administración ministerial interesada, en la jurisdicción contenciosa administrativa, para lo que se podría acudir al proceso de lesividad, a través del órgano superior del citado tribunal administrativo, que es el Consejo de Gobierno, mediante el procedimiento dispuesto en la Ley General de la Administración Pública. …5.- Al no acatarse las sentencias del Tribunal de Servicio Civil, colocaría a los afectados en posibilidad de acudir a las instancias jurisdiccionales, constitucionales, contencioso administrativas o laborales, tal y como lo hizo el Ingeniero Ramírez Arroyo, quien la actualidad

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tiene planteado proceso ordinario laboral en contra del Estado, ante el Juzgado de Trabajo del Segundo Circuito Judicial de San José, expediente No. 98-004058-166-LA, pendiente de resolver, y que podría traer eventuales condenatorias pecuniarias en contra del Estado (Ministerio de Agricultura y Ganadería)…‖

Teniendo claro lo anteriormente expuesto, podemos decir que esta Asesoría Jurídica no emitirá criterio alguno sobre este tema, toda vez que el Tribunal de Servicio Civil, fue muy claro en su resolución No. 10758 de las diez horas del trece de marzo del dos mil seis, en cuanto a que dejó sin efecto el oficio Nº 5517-2005-AJ del 04 de agosto del 2005, y que en consecuencia debería el Jerarca del Ministerio de Seguridad Pública ordenar a la Dirección de Recursos Humanos que efectue el estudio respectivo a fin de determinar si procede o no el beneficio de dedicación exclusiva.

No obstante lo anterior, si esa Unidad de Recursos Humanos, tiene dudas sobre la aplicación de lo establecido en la Ley Nº 8000, relacionada con la creación del Servicio Nacional de Guardacostas, específicamente en cuanto a que si dentro de ese servicio pueden existir puestos cubiertos por el Régimen de Servicio Civil, como bien lo indicó el Tribunal de Servicio Civil en su sentencia anteriormente citada, debe realizarse la consulta pertinente ante la Procuraduría General de la República. Dicho órgano colegiado agregó al respecto lo siguiente:

―…Que se manifestó que la naturaleza del Servicio Nacional de Guardacostas está expresamente establecida en su Ley de Creación Nº 8000, cuyo artículo 1 establece que el Servicio es un Cuerpo Policial integrante de la Fuerza Pública; y que en cuanto a su estructura orgánica, el artículo 21 es claro en indicar que el Servicio Nacional de Guardacostas se encuentra fuera del sistema definido en el Estatuto de Servicio Civil, régimen al que pertenece el señor Jara Oviedo. … Que por tratarse de un asunto de legalidad que a la vez involucra fondos públicos, y dada la sanción penal

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que impone el numeral 56 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, en que solicito efectuar un estudio jurídico de mayor profundidad a los órganos institucionales involucrados con el propósito dilucidar la situación que se presente, y en caso de estimarse necesario, elevar formal consulta a la Procuraduría General de la República.‖

Atentamente,

Original Firmado{Licda. Andrea Segura Chavarría

Licda. Andrea Segura Chavarría ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-042-2006 07 de febrero de 2006 Licenciado Jhonatan Quirós Maroto Jefe del Departamento Administrativo Financiero ARCHIVO NACIONAL Estimado señor:

Damos respuesta a su oficio número DAF-246-2006 de fecha 06 de diciembre del 2005 mediante el cual hace referencia al oficio de esta Asesoría Jurídica número AJ-272-2005 de fecha 18 de abril del 2005, y en lo que interesa consulta:

―De acuerdo con el criterio externado, es necesario determinar qué significa un tiempo razonable ya que la sala Constitucional lo ha definido como dos meses; no obstante, el artículo 23 del Reglamento a la Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos publicado (sig) en el Diario Oficial La Gaceta el día martes 30 de agosto de 2005, mediante Decreto Ejecutivo N° 32565-MEIC, establece que a falta de plazo legal, se cuenta para consultas puras y simples con un plazo de 10 días y para consultas que deben concluir con acto final de decisión entre ellos informes técnicos cuentan con un plazo de un mes para resolver. Por lo anterior, es nuestro criterio que las reasignaciones caben dentro de lo que el reglamento denomina informes técnicos, por lo que respetuosamente le solicito que nos aclaren el plazo legal que tiene la oficina de Recursos Humanos del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes para responder las reasignaciones presentadas para trámite y aprobación.‖

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Debemos aclarar primeramente que no existe resolución alguna

del alto tribunal constitucional costarricense, que haya definido que un plazo razonable es el de dos meses, esto es así porque los asuntos de naturaleza constitucional generalmente invocan como transgredidos los artículo 27 y 41 de la Constitución Política, las situaciones de variada naturaleza en ocasiones no solo no podrían ser resueltos en dos meses sino en menos o más tiempo, ello atendiendo la complejidad del asunto, es por ello que no podría la Sala aventurarse a definir como plazo razonable dos meses, sino que esto depende como se indicó de la naturaleza del asunto.

Ahora bien en cuanto al plazo legal que se nos consulta hemos indicarle, como se dijo en el oficio invocado, que no hay disposición en El Estatuto de Servicio Civil ni en su Reglamento, que haga referencia a en cuanto plazo debe resolverse una reasignación, es por ello que se analizaron las situaciones en el oficio citado y llegamos a la conclusión ya conocida.

Hablar o equiparar el procedimiento establecido en el artículo 110 al del plazo del artículo 23 inciso b) del Reglamento a la ley de protección al Ciudadano del exceso de requisitos y tramites administrativos es una clara inconsistencia jurídica, pues como reconocimos en el oficio traído al caso, se requiere de un estudio técnico que permita determinar que han habido un cambios sustanciales y permanentes en las tareas, actividades y responsabilidades que afectan la clasificación, es decir este tramite o procedimiento no es una petición pura y simple, tampoco un recurso, por lo que no aplica el plazo de los diez o 30 días, sino que la administración cuenta con un plazo distinto, el cual debe ser un plazo razonable, atendiendo a la complejidad del estudio.

En cuanto a la inquietud de que debemos entender por “tiempo razonable”, podemos decirle que esta Asesoría Jurídica se ha referido al plazo razonable, como un plazo que no exceda los limites de racionabilidad, razonabilidad y eficiencia, dentro de los que debe moverse la administración pública, a efectos de no lesionar derechos constitucionales como los del artículo 27 y 41 constitucionales.

Finalmente si su Despacho considera que pueden cumplir con el procedimiento de reasignación dentro del plazo de un mes, resultaría ser un plazo ideal, que no solo haría más eficiente la administración

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sino que estaríamos dándole la celeridad necesaria y adecuada a las solicitudes del administrado o los servidores.

Atentamente,

Original Firmado{Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

Lic. Luis Enrique Castro Fonseca ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-158-2006 28 de marzo de 2006 Señora María Fernanda Umaña Guillén Correo Electrónico: mumana@mopt.go.cr Estimada señora:

Damos respuesta a su consulta de fecha 22 de marzo del 2006, relacionada con el error material y sobre el particular le indicamos que previo a emitir nuestro criterio jurídico resulta conveniente hacer de su conocimiento, que ha sido política de esta Asesoría Jurídica no entrar en el análisis de casos concretos, a fin de no resolver o emitir un criterio sobre el cual no se es competente, o que eventualmente podría crear conflictos de competencia, por lo que expondremos seguidamente la normativa y jurisprudencia sobre el tema consultado.

Ahora bien, el planteamiento de su consulta dice textualmente:

En qué consiste un error material en un nombramiento en ascenso interino. ¿Qué es un error material?

En cuanto al error material nuestra legislación lo ha regulado en el artículo 157 de la Ley General de la Administración Pública, donde literalmente indica:

―En cualquier tiempo podrá la Administración rectificar los errores materiales o de hecho y los aritméticos‖.

Sobre este tema la Procuraduría General de la República, como órgano consultor, en su dictamen C-145-98, del 24 de julio de 1998, se ha manifestado en el tema del error material de la siguiente forma:

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...―III.- CARACTERÍSTICAS DEL ERROR DE HECHO, MATERIAL O ARITMÉTICO:

A raíz de lo expuesto en cuanto a la posibilidad de rectificar administrativamente en cualquier momento los errores de hecho, materiales o aritméticos y de cara a la consulta que se nos plantea, resulta necesario delimitar su concepto y ámbito de aplicación.

Conviene advertir, no obstante, que dada la imposibilidad material y jurídica de entrar a analizar por esta vía el tipo de yerro que generó los pagos en exceso en las pensiones y sus reajustes (labor que requeriría el estudio de cada uno de los expedientes relacionados con el asunto), nos limitaremos a mencionar los casos -abstractamente considerados- en que procede la corrección de errores de hecho, a efecto de que sea la administración activa (como corresponde) la que determine la forma de proceder en cada caso.

La Ley General de la Administración Pública al referirse a la rectificación de los errores de este tipo indica:

"Artículo 157: En cualquier tiempo podrá la Administración rectificar los errores materiales o de hecho y los aritméticos"

En lo que se refiere al concepto del error material de hecho o aritmético, debemos indicar que es aquel que resulta notorio y obvio, cuya existencia aparece clara, sin necesidad de mayor esfuerzo o análisis, por saltar a primera vista.

En sentido similar Santamaría Pastor y Parejo Alfonso han dicho:

"El error de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto e indiscutible; es decir se evidencia por sí solo, sin necesidad de mayores razonamientos y se manifiesta "prima facie" por su sola

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contemplación. ... Las características que han de concurrir en un error para ser considerado material, de hecho o aritmético son las siguientes: en primer lugar, poseer realidad independiente de la opinión, o criterio de interpretación de las normas jurídicas establecidas; en segundo lugar, poder observarse teniendo exclusivamente en cuenta los datos del expediente administrativo; y, por último, poder rectificarse sin que padezca la subsistencia jurídica del acto que lo contiene"7

Por su parte, Jesús González Pérez, citando jurisprudencia española, ha indicado sobre el tema lo siguiente:

"Los errores materiales, de hecho o aritméticos... han sido caracterizados como aquellos que versan sobre un hecho, cosa o suceso, esto es, una realidad independiente de toda opinión, criterio particular o calificación... estando excluido de su ámbito todo aquello que se refiera a cuestiones de derecho, apreciación de la trascendencia o alcance de los hechos indubitados, valoración legal de las pruebas, interpretación de disposiciones legales y calificaciones jurídicas que puedan establecerse"8.

Es importante señalar además que la firmeza del acto o su condición de declarativo de derechos (incluso con forma de resolución administrativa como sucede al otorgarse el beneficio de la pensión y cuantificar su monto) no limita la posibilidad de corregir sus errores materiales en cualquier momento.

7 SANTAMARIA PASTOR (Juan Alfonso) y PAREJO ALFONSO (Luciano), Derecho

Administrativo, La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A, primera reimpresión, 1992, página 389. 8 GONZALEZ PEREZ (Jesús), Los recursos administrativos y económico- administrativos,

Madrid, Editorial Civitas, 1975, página 102.

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La doctrina española, país de cuya regulación sobre el punto se nutre la nuestra9, así lo ha establecido claramente:

"Ante los errores materiales en que puede incurrir un acto administrativo, cuando no se plantea el problema de si el mismo infringe o no el Ordenamiento jurídico, no deben darse las limitaciones: a) De los derechos subjetivos que deriven del acto, cuando el procedimiento se incoe de oficio. b) Del transcurso de los plazos para recurrir contra él, cuando lo incoan los interesados. De ahí que no pueda alegarse la excepción de acto confirmativo contra el posible recurso contra el acto denegatorio de la petición de rectificación10.

Actualmente, la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de 26 de noviembre de 1992, la cual vino a derogar la Ley de Procedimiento Administrativo recién citada, dispone: "Artículo 105.- Revocación de actos. 1)... 2) Las Administraciones Públicas podrán, asimismo, rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos". Nótese que la única innovación de este nuevo texto, radica en la posibilidad que se otorga a "los interesados" de propiciar la corrección de este tipo de errores, posibilidad que aunque ya se reconocía en la práctica, no estaba contemplada normativamente.

En sentido similar, García de Enterría ha dicho:

"La rectificación de errores materiales puede hacerse en cualquier momento, tanto de oficio, como a instancia del administrado, como ha venido

9 El artículo 157 de nuestra Ley General de la Administración Pública antes transcrito,

regula la corrección del error de hecho en los mismos términos en que lo hacía el artículo 111 de la Ley de Procedimiento Administrativo española de 17 de julio de 1958. 10

GONZALEZ PEREZ (Jesús), op. cit., página 98.

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a aclarar una importante sentencia de 17 de julio de 1987. En este último caso la doctrina del acto consentido no tiene virtualidad para impedir el juego del artículo 111, dado que éste, en su expresa dicción y con el fundamento antes señalado, nace precisamente con la finalidad de romper, respecto de la Administración, la vinculación a los actos declarativos de derechos y, respecto del administrado, la doctrina del acto consentido o confirmatorio'."11

Consideramos que las características mencionadas del error de hecho, material o aritmético, permitirá a la Administración determinar en cuáles casos de los que se nos exponen en la consulta es posible rectificar lo actuado.‖...

...―IV.- REQUISITOS Y EFECTOS DE LA RECTIFICACIÓN DE ERRORES MATERIALES:

Habiéndose detallado con anterioridad los supuestos en que procede la corrección de errores materiales, de hecho o aritméticos, conviene ahora mencionar los requisitos y efectos de dicha rectificación.

En primer lugar debe quedar claro que la rectificación aludida, cuando verse sobre actos declarativos de derechos, no puede ser intempestiva. Por el contrario, debe ser producto de la conclusión indubitable a la que se arribe en un procedimiento administrativo formal, que contemple todos los requisitos legalmente previstos para la efectiva defensa de los intereses del administrado.

Sobre el punto la doctrina ha dicho:

"Es un procedimiento administrativo. Por lo que, en principio, en cuanto no se opongan a las especialidades impuestas por su peculiar objeto,

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GARCIA DE ENTERRIA (Eduardo) y otro, Curso de Derecho Administrativo, Editorial Civitas S.A., Madrid, quinta edición,1989, página 634.

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son aplicables las normas generales sobre procedimiento administrativo".12

En consecuencia y luego de todo lo anteriormente expuesto, podemos establecer que cuando exista un error material, la Administración se encuentra habilitada para rectificarlo en cualquier momento, y si éste se hubiera cometido con ocasión de un acto declarativo de derechos, su rectificación debe realizarse con un procedimiento administrativo formal previo. La rectificación que se acordare surtirá efectos a partir de la fecha de adopción del acto rectificado. La determinación de ese error material en un ascenso interino, lo deberá hacer la administración activa, en este caso el Ministerio donde se dio el movimiento de personal.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González Original Firmado{Licda. Andrea Segura Chavarría

Licda. Miriam Rojas González Licda. Andrea Segura Chavarría

DIRECTORA

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GONZALEZ PEREZ (Jesús), op. cit., página 98...”

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AJ-386-2006

16 de junio de 2006 Licenciada Sandra Quirós Álvarez Directora Gestión de Recursos Humanos Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica damos respuesta a su oficio GESTIÓN 081-2006 de fecha 29 de mayo de 2006 por medio del cual consulta lo siguiente:

―En referencia a su Oficio AJ-1296-2004 de fecha 12 de octubre del año 2004, mediante el cual amablemente se nos atiende la consulta que planteamos mediante el oficio PO-143-2004 de fecha 29 de setiembre de 2004, el cual versa sobre los derechos adquiridos de los servidores en aquellos casos en que se dan ―reasignaciones hacia abajo‖, le solicito en esta ocasión que se sirva ampliar su respuesta específicamente sobre el impacto que tienen los traslados y las reubicaciones de servidores de una institución a otras, o bien entre diferentes programas de una misma, cuando en la resolución que firma el servidor y el jerarca se anota que se mantendrán sus derechos. En este sentido, surge la duda de lo que podemos considerar como derechos, por ejemplo si le cambian las tareas en la institución o programa destino, y estas son inferiores, según lo dispuesto por el artículo 109 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, podría la Oficina de Recursos Humanos respectiva, ajustar la

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clasificación del puesto o ese condicionamiento o ―estribillo‖ de la resolución firmada o pactada obliga a la Administración a mantenerle como derecho adquirido su clasificación anterior. De igual manera, se podrían considerar derechos adquiridos el horario y otros tipos de beneficios como tarde de puntualidad y algún tipo de licencias que se tenían en la Institución de origen pero que en la que ha sido trasladado o reubicado el servidor no se encuentre definidas.‖ (El subrayado no pertenece al original)

De lo anterior se desprende que la consulta versa fundamental en tres sentidos, una primera que hace referencia:

1) ―El impacto que tienen los traslados y las reubicaciones de servidores de una institución a otras, o bien entre diferentes programas de una misma, cuando en la resolución que firma el servidor y el jerarca se anota que se mantendrán sus derechos.‖

2) ―Que podemos considerar como derechos, por ejemplo si le cambian las tareas en la institución o programa destino, y estas son inferiores, según lo dispuesto por el artículo 109 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, podría la Oficina de Recursos Humanos respectiva, ajustar la clasificación del puesto o ese condicionamiento o ―estribillo‖ de la resolución firmada o pactada obliga a la Administración a mantenerle como derecho adquirido su clasificación anterior.‖

3) ―Se podrían considerar derechos adquiridos el horario y otros tipos de beneficios como tarde de puntualidad y algún tipo de licencias que se tenían en la Institución de origen pero que en la que ha sido trasladado o reubicado el servidor no se encuentre definidas.‖

En cuanto al primer aspecto debemos tener claro primeramente

como se definen traslados y las reubicaciones, en este sentido acudiremos al Reglamento del Estatuto de Servicio Civil el cual establece en el artículo 3 inciso u) e inciso x) lo siguiente:

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―u) Por ―traslado‖: el paso de un servidor regular de un puesto a otro del mismo nivel salarial; x) Por ―reubicación‖, el desplazamiento de un servidor con su puesto dentro de un programa presupuestario, de uno a otro programa o de un ministerio a otro.‖

Lo anterior debe completarse para su correcta interpretación con

el artículo 22 bis inciso 1) el cual dispone al efecto:

―Artículo 22 bis.- Los traslados, reubicaciones, y recargos de funciones se regirán de acuerdo con lo que se indica a continuación:

a) Los traslados y reubicaciones podrán ser acordados unilateralmente por la administración, siempre que no se cause grave perjuicio al servidor.‖ (El subrayado no pertenece al original)

De lo trascrito se entiende diáfanamente que en una u otra

situación no se tiene que causar grave perjuicio al servidor, por lo que debe velarse fundamentalmente para que no se convierta en un traslado o reubicación abusiva, pues como lo ha venido reiterando nuestra jurisprudencia patria, se trata de la potestad o ejercicio del “Ius Variandi” del Estado, pero que dicho sea de paso, para que ésta pueda operar y no cause perjuicio alguno, deben respetarse ciertas condiciones que dieron origen a la relación de servicio entre el servidor y el Estado-empleador, véase al efecto lo establecido por el Alto Tribunal Constitucional costarricense en el Voto N° 2001-01321 de la de las quince horas con dieciocho minutos del trece de febrero del dos mil uno.

―No obstante, también ha señalado esta Sala que el único interés que pueden tener para esta jurisdicción aquellos casos donde se reclaman variaciones en los contratos de trabajo –imputables a órganos o servidores públicos–, existe cuando se de lo que doctrinariamente se conoce como ―ius variandi

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abusivo", es decir, variaciones en las condiciones laborales abierta y claramente arbitrarias, por lo se hace necesario determinar si la decisión implica una modificación sustancial de las circunstancias de tiempo y lugar en que se desempeña el interesado, una degradación en sus funciones o bien, un rebajo sustancial del salario devengado, pues en esos casos se lesionaría en perjuicio del servidor el derecho a la estabilidad laboral.‖ (El subrayado no pertenece al original.)

Así las cosas sobre este tema, lo que debe procurarse es que efectivamente no se cause ningún perjuicio al funcionario, dado que si ocurre lo contrario estaríamos actuando en contra de lo dispuesto por el artículo 22 bis del reglamento Ibíd, y la jurisprudencia vinculante por el efecto “erga omnes” de la Sala Constitucional.

En lo que respecta al punto segundo de su consulta, el cual hace referencia al artículo 109 del Reglamento de marras, debemos indicarle que estaríamos ante otro escenario, es decir ya no se estaría en presencia de un “traslado” ni de una “reubicación”, pues evidentemente lo aplicable sería la figura de la reasignación, el cual como usted bien lo indica se fundamenta en el artículo 109 en armonía con el artículo 105 inciso b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, que está por demás decir que la situación y los efectos de la reasignación son distintos a los de la reubicación y el traslado, por lo que hablar de “derechos adquiridos” estaría en función ya no de aquellos institutos señalados, sino más bien de lo que conlleva en sí la figura de la reasignación.

Es decir, en la reasignación lo que se afecta es en cuanto a los cambios a que se ven sometidos los puestos, de ahí que puede resultar que la clasificación del servidor se vea afectada, y por ello no significaría una lesión a derechos adquiridos, así que la administración debe observar lo establecido en el artículo 105 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil el cual establece:

―Artículo 105.- Las oficinas de recursos humanos de los ministerios e instituciones cubiertas por el Servicio Civil deben estar atentas a los cambios a que se ven sometidos los puestos y proceder a su

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actualización siguiendo la normativa establecida en la Dirección General.‖

Cabe destacar que esta Asesoría Jurídica mediante oficio AJ-302-2000 del 17 de agosto del 2000 indicó al respecto:

―...no obstante al mediar un cambio en las tareas en vista de la movilidad horizontal practicada, nada obsta para revisar esa clasificación y si es del caso descender la categoría del puesto, aspecto que está contemplado conforme lo estatuido por el artículo 111 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, numeral que debe ser aplicado por la Administración.‖

Finalmente en cuanto al tema de los derechos adquiridos, debe considerarse el siguiente antecedente jurisprudencial, de la Sala constitucional resolución N° 2000-05291 de las diez horas con cuarenta y dos minutos del treinta de junio del dos mil, el cual establece en cuanto a esta materia:

―Como adquirido, se debe entender aquel derecho (en cuanto expresión de una relación jurídica concreta que se proyecta sobre un determinado sujeto) que ha ingresado efectivamente en el patrimonio de una persona, de modo tal que no podría eliminarse sin causar un concreto y evidente menoscabo en las condiciones que ya ostentaba con anterioridad.‖

De ahí que el análisis del “horario y otros tipos de beneficios

como tarde de puntualidad y algún tipo de licencias que se tenían en la Institución” tendría que hacerse a la luz de la jurisprudencia aquí citada, para establecer si éstos pueden o no ser derechos adquiridos, en cuyo caso habría que determinarlo, en el tanto estemos en presencia de una reubicación o un traslado y una reasignación.

Para mayor claridad véase lo indicado por la Sala Constitucional en resolución N°2000-05291 de las diez horas con cuarenta y dos minutos del treinta de junio del dos mil:

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―Por ello, la garantía constitucional en cuestión admite o tolera una reorganización, modernización o revaloración del régimen de relaciones entre el Estado y el empleado público, lo que no sólo es una facultad inherente para la Administración desde su perspectiva o posición de patrono, sino además indispensable para el correcto desenvolvimiento de los servicios públicos y gubernamentales, siempre que se respete el límite del artículo 34 con los alcances que se han venido señalando.‖

Finalmente debemos reiterar, tal y como se indicó en el oficio de

esta Asesoría Jurídica N° AJ-1291-2004 del 12 de octubre del 2004 en cuanto a la taxatividad de los derechos, lo siguiente:

―...Lo anterior en virtud de que la violación de derechos puede abarcar campos de acción y derechos distintos entre uno y otro servidor, por lo que para determinar el daño o perjuicio que la administración cause al realizar un movimiento de personal se requiere valorar cada caso en particular, por lo que emitir una lista taxativa o puntualizar los derechos resulta ser inclusive irresponsable, pues ante el dinamismo que la gestión humana lleva implícito se presentan circunstancias, hechos, situaciones jurídicas consolidadas y derechos distinto para cada ejecutor de la función pública.‖

Atentamente, Original Firmado{Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

Lic. Luis Enrique Castro Fonseca ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-189-2006 24 de abril de 2006 Licenciado Olga Castro Porras ocastro@icd.go.cr Fax 524-0127 Estimada señora:

Damos respuesta a su consulta realizada por medio del oficio de fecha 04 de marzo del 2006, recibido en esta Asesoría Jurídica el 04 de abril del mismo año, relacionada con una reestructuración de clases ocupacionales y sobre el particular le indicamos que previo a emitir nuestro criterio jurídico resulta conveniente hacer de su conocimiento, que ha sido política nuestra no entrar en el análisis de casos concretos, a fin de no resolver o emitir un criterio sobre el cual no se es competente, o que eventualmente podría crear conflictos de competencia, por lo que expondremos seguidamente la normativa y jurisprudencia sobre el tema consultado.

Ahora bien, el planteamiento de su consulta dice textualmente:

―Si al concluir una reestructuración de clases ocupacionales, con base en el Reglamento al (sic) Estatuto de Servicio Civil, provoca la afectación en los montos salariales en forma descendente de algunos funcionarios, por lo que se interpone ante la Sala Constitucional los respectivos recursos de amparo, siendo acogidos por esa Honorable Sala, suspendiendo el acto en algunos casos y en otros no. Correrían los seis meses del artículo 111 inciso c) del Reglamento al (sic) Estatuto de Servicio Civil, inmediatamente después de que la Sala Constitucional emita el voto respectivo, y por lo

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tanto, aplicaría el artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil?‖

Primeramente hacemos referencia a la finalidad que persigue un

recurso de amparo, el cual se establece en la Ley de la Jurisdicción Constitucional, como un medio para garantizar los derechos y libertades fundamentales a que se refiere la citada ley. Procede contra toda disposición, acuerdo o resolución y en general contra toda acción u omisión o simple actuación material no fundada en un acto administrativo eficaz de los servidores y órganos públicos, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de aquellos derechos.

La interposición del amparo no suspende los efectos de leyes u otras disposiciones normativas cuestionadas, pero sí la aplicación de aquellas a los recurrentes, así como la de los actos concretos impugnados. La suspensión opera de pleno derecho y se notifica sin demora al órgano o servidor contra quien se dirige el Recurso de Amparo, lo anterior basándonos en lo que establece el artículo 41 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que literalmente dice:

―ARTICULO 41. La interposición del amparo no suspenderá los efectos de leyes u otras disposiciones normativas cuestionadas, pero sí la aplicación de aquellas al recurrente, así como la de los actos concretos impugnados.

Sin embargo, en casos de excepcional gravedad la Sala podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, a solicitud de la Administración de la que dependa el funcionario u órgano demandado, o aun de oficio, cuando la suspensión cause o amenace causar daños o perjuicios ciertos e inminentes a los intereses públicos, mayores que los que la ejecución causaría al agraviado, mediante las cautelas que considere procedentes para proteger los derechos o libertades de este último y no hacer ilusorio el efecto de una eventual resolución del recurso a su favor.

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La suspensión operará de pleno derecho, y se notificará sin demora al órgano o servidor contra quien se dirige el amparo, por la vía más expedita posible.

De igual modo, el Presidente o el Magistrado instructor podrán dictar cualquier medida de conservación o seguridad que la prudencia aconseje, para prevenir riesgos materiales o evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo conforme con las circunstancias del caso.

La Sala podrá, por resolución fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que se hubieren dictado.‖

Conociendo el efecto suspensivo que genera el recurso de amparo, debemos de entender que el plazo indicado en el artículo 111 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, no es de aplicación en los casos en que el acto administrativo que ordena la reestructuración se encuentra en suspensión. No obstante una vez que la Sala resuelva y dependiendo de la orden que genere y siendo el caso, podemos aplicar el procedimiento establecido en el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González Original Firmado{Licda. Andrea Segura Chavarría

Licda. Miriam Rojas González Licda. Andrea Segura Chavarría

DIRECTORA

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AJ-392-2006 21 de junio de 2006 Licenciada Sandra María Quirós Álvarez Directora Estimada señora: Con la aprobación de la Señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio Gestión-089-2006 de fecha 2 de junio del presente año, mediante el cual señala la necesidad de uniformar criterios, en cuanto a la interpretación legal que se le debe dar a la frase del Artículo 111 inciso d) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil que dispone en lo que nos interesa, lo siguiente:

―d) Si el puesto estuviere ocupado y la reasignación resultare de una clase de inferior categoría a la de la original, los efectos de la misma automáticamente quedarán en suspenso hasta por un período de seis meses,...‖

Esta Asesoría Jurídica mediante el oficio AJ-346-2002 de 24 de mayo de 2002, analizó los supuestos que pueden darse cuando se produce una reasignación en forma descendente a la clasificación del puesto que ostentaba el servidor, por lo que se procede a adjuntarle copia del mismo, para lo que considere pertinente.

Atentamente,

Original Firmado{Licda. Oralia Torres Leytón

Licda. Oralia Torres Leytón ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-073-2006

03 de marzo del 2006

Señor

Jasón Barboza Núñez jason@cipet.ac.cr Estimado señor:

Damos respuesta a su consulta la cual fue recibida a través de nuestro sitio web en fecha 27 de febrero del 2006, por medio del cual consulta lo siguiente:

―1-) En referencia a la calificación de desempeño, el estatuto (sic) establece que es anual, pero podría darse de manera semestral? 2-) Es posible calificar de manera retroactiva?, es decir que en el año 2005 se calificase el 2000?. Esto por cuanto digamos de manera hipotética la institución no tiene tales registros de calificaciones, se supone que el servicio civil (sic) debe tener registro de tales años? ‖

Sobre el particular debemos indicarle que el fundamento jurídico de la Evaluación del Desempeño se desarrolla a partir del artículo 41 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, así como en los instrumentos normativos o manuales que la Dirección General de Servicio Civil dicte al efecto.

En lo que se refiere al primer extremo de la consulta, el artículo 41 del Reglamento de

cita establece claramente en su primer parte lo siguiente:

―Artículo 41.- La evaluación anual del desempeño de los servidores se efectuará en la segunda quincena del mes de noviembre de cada año.‖

Es clara la disposición al indicar que la evaluación será anual,

por lo que no encontramos fundamento normativo para permitir que la misma pueda realizarse semestralmente.

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En lo que se refiere a la parte final de su consulta no

encontramos normativa que permita la evaluación en forma retroactiva, todo lo contrario el Manual de Procedimientos para la Evaluación del Desempeño que al efecto dicta la Dirección General de Servicio Civil dispone en el punto 8.12:

―Toda evaluación del desempeño efectuada fuera de los períodos señalados por el artículo 41 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, será absolutamente nula, excepto en los casos indicados en el punto 8.6 de este Manual.‖

De lo anterior se extrae, que no es posible jurídicamente realizar

evaluaciones extemporáneas, ni de forma retroactiva a otros períodos ya vencidos, salvo situaciones excepcionales que se contemplan en el numeral 8.6 del citado manual, el cual hace referencia, entre otros, a la incapacidad de un servidor en el momento del periodo de evaluación, y que constituiría una justificante para una evaluación tardía o fuera del tiempo indicado por el ordenamiento jurídico.

Finalmente debemos indicarle, que de conformidad con el artículo 45 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil cada institución cubierta por el Régimen de méritos está en la obligación de llevar los expedientes administrativos o personales de sus propios servidores, para los efectos que correspondan –verbigracia ajustes en Carrera Profesional, Aumentos Anuales, etc- véase al efecto lo que dispone el supracitado artículo:

―Artículo 45.- Los Ministerios o Instituciones reguladas por el Estatuto de Servicio Civil deberán llevar un expediente personal de cada uno de sus servidores, en el cual se guardarán los documentos relativos a su empleo y constancia de aquellos datos que sirven para mantener un historial de sus servicios lo más exacto posible. Debe entenderse que es a la respectiva institución, al actuar como patrono, a la que le compete la emisión de constancias o certificaciones de tipo laboral que requieran sus empleados.

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Llevarán también un prontuario por cada servidor, en el cual se anotarán las calificaciones de servicios, correcciones disciplinarias y los datos más importantes de las respectivas acciones de personal, en orden cronológico. La Dirección General diseñará las fórmulas básicas e indicará los requisitos mínimos bajo los cuales se confeccionarán y mantendrán los expedientes personales y los prontuarios. El máximo jerarca de la institución dispondrá la forma y procedimiento para cumplir con esta obligación, y cada vez que el servidor se traslade a un puesto de otra dependencia, ordenará pasar a la respectiva Oficina de Recursos Humanos el expediente personal y su prontuario. Es responsabilidad exclusiva del servidor aportar los documentos y atestados que permitan la actualización del expediente personal que lleva la respectiva oficina de Recursos, el cual será la base para los distintos trámites.‖

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González Original Firmado{Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

Licda. Miriam Rojas González Lic. Luis Enrique Castro Fonseca DIRECTORA

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AJ-383-2006 15 de junio de 2006 Licenciado Oscar Julio Solís Solís Correo Electrónico: osolis@micit.go.cr Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de la Asesoría Jurídica, damos respuesta a su correo electrónico recibida el 02 de junio del presente año, mediante la cual formula dos dudas, las cuales pasaremos a analizar según lo que la norma y la jurisprudencia han señalado al respecto, sin apreciar la existencia de un sujeto particular a quien se aplicarán las consecuencias derivadas de nuestro criterio.

En su primer consulta indica:

―La primera es con relación a la compensación de horas a los funcionarios cuando no se les puede pagar horas extras, mi duda va en el sentido de si es legal o(sic) esta práctica dentro de la administración .‖

Para contestar esta pregunta, se trae a colación los criterios

vertidos tanto por la Procuraduría General de la República como por la Contraloría General de la República, para que sea la administración activa la que decida sobre lo procedente en el caso concreto.

La Procuraduría General de la República en su Dictamen C-142-99 de 12 de julio de 1999, manifestó lo siguiente al respecto:

―Es sabido, a diferencia de la empresa privada, de las regulaciones que dentro del denominado Sector Público le son aplicables a la jornada extraordinaria y su respectivo pago: Artículo 49 de la Ley de la

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Administración Financiera de la República, 17 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, 31 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector, así como otras disposiciones de índole reglamentaria. Fundamental mente, con ese marco de legalidad presupuestaria se trata de impedir eventuales abusos que pudieren cometerse con el trabajo extraordinario y su respectivo pago, así como armonizar el gasto público con el rubro referente al pago de dicha jornada. Es sabido además, la preocupación del Estado en cuanto a las políticas de contención del gasto público, siendo el pago de las horas extras uno de los rubros afectados. Por ello, y en atención al principio de la continuidad del servicio público, en algunos estamentos de la Administración se ha dispuesto compensar con tiempo el trabajo extraordinario, como una alternativa a la que se acude cuando no es posible realizar el pago en dinero. En criterio de este Despacho, tal posibilidad no podría sustituir en todos los casos el pago en dinero, sino, su procedencia debe admitirse únicamente cuando no pueda efectuarse la retribución en efectivo. En todo caso, es importante indicar que dicha alternativa ha sido implícitamente aprobada por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, cuando en uno de sus fallos asume la conformidad del sistema de compensar el trabajo extraordinario con tiempo, con el ordenamiento jurídico,...‖

Como pude notarse dicho Órgano consultivo después de su

análisis en otras legislaciones donde ha sido objeto de atención el presente tema, se ha concluido que en cuestión de compensar jornada extraordinaria con tiempo libre retribuido, es una práctica aceptada y requerida, lo cual indica que no es una opción dañina o perjudicial para el servidor.

Por su parte, la Contraloría General de la República en oficio FOE-GU-408(referencia 6182) de fecha 28 de mayo de 2002, señaló lo siguiente, haciendo referencia al criterio de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, e ilustra ampliamente la posición jurisprudencial en torno a este punto:

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"III.- Es acertado el razonamiento expuesto por el representante estatal en el sentido de que, por enmarcarse la relación laboral del actor, dentro del ámbito de las relaciones de empleo público, las condiciones generales vigentes para su contratación, están afectas al principio de legalidad, y por ende, vinculadas al bloque de legalidad existente en esta materia. Su argumento, con base en el cual pretende que se desconozca el derecho reclamado, es que, de acuerdo con el artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República y las directrices emitidas por el Presidente de la República y los Ministros de la Presidencia y de Hacienda, el procedimiento establecido para remunerar horas extra, en el Sector Público, exige, la autorización previa de la Comisión de Recursos Humanos de la Dirección General del Servicio Civil; y como en el caso del actor, no existe esa autorización previa, su pretensión deviene en improcedente. Ahora bien, sobre este particular es necesario destacar que, dentro del bloque de legalidad, está como norma fundamental, la propia Constitución Política que, en los numerales 56 al 58, contiene a manera de norma programática, los lineamientos fundamentales que rigen para toda relación laboral; ya sea de naturaleza privada o estatutaria. Como norma de principio se establece, en el numeral 56, la debida remuneración salarial al trabajo del individuo y, en el 58, de modo expreso se contempla, el derecho al incremento salarial que debe reconocerse, respecto de aquellas labores desarrolladas en horas extraordinarias, salvo los casos de excepción, muy calificados, que determine la ley (artículo 143 del Código de Trabajo). De ello resulta que, la regulación en torno al reconocimiento y al pago de tiempo extraordinario, siempre es materia de reserva legal y únicamente a través de una norma de ese rango o de esa jerarquía formal, puede excepcionarse su aplicación o limitarse el respectivo derecho. Tratándose del ámbito de la Administración Pública, el artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República, expresamente, en lo que interesa, dispone:/ ´El pago de horas extras a que tengan derecho los funcionarios y empleados públicos de acuerdo con la ley, se tramitará en planillas independientes de las que correspondan a los servicios

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cuya retribución determina la Ley General de Presupuesto, indicando el cargo que desempeña cada persona, el número de horas de trabajo y la causa que motivó éste. Dichas planillas deberán presentarse necesariamente dentro de los quince o treinta días inmediatos, siguientes a aquél en que se hizo el trabajo extraordinario y a falta de presentación de las planillas correspondientes significará que no hubo horas extras de trabajo. Para la ejecución de trabajos extraordinarios por parte de los empleados o funcionarios públicos, que no puedan calificarse como horas extras, de acuerdo con la ley, se requiere la aprobación previa y por escrito de la Contraloría General de la República; será igualmente necesaria ésta cuando para la ejecución de tales trabajos se requiera contratar los servicios de otras personas que no pertenecen a la Administración Pública. La falta de aprobación previa, en ambos casos, impedirá todo pago o remuneración.´/ Como fácilmente se logra advertir, la norma contiene tres supuestos en relación con las labores ajenas a las ordinarias. En un primer plano, se habla de las ´horas extra´ que resultan tales de acuerdo con la ley; y, seguidamente, se advierte de aquellos trabajos extraordinarios que, legalmente, no puedan merecer tal calificación. Es decir, que la calificación de lo que constituye horas extra queda también librada a la ley, y son las labores extraordinarias no inmersas dentro de esa condición, las que, para su prestación, requieren autorización previa de la Contraloría General de la República; es decir, que la única autorización exigible según el artículo 49 citado, no corresponde al trabajo desempeñado en jornada extraordinaria; sino que, tal autorización previa sólo se requiere para aquellas labores que no puedan ser catalogadas como horas extra. La única obligación que subsiste, para los personeros de la Administración Pública, en el caso del desempeño de determinada jornada extraordinaria, es la oportuna presentación de las planillas; pero ello, no constituye un sustento válido para interpretar que, ante la omisión de la administración de cumplir con esa gestión, se sancione, al trabajador que efectivamente prestó sus servicios. En segundo término se debe destacar que, el Poder Ejecutivo, en uso de su potestad reglamentaria,

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emitió un conjunto de decretos -normas que por su propia naturaleza tienen un rango inferior a las legales y, por lo tanto, no son equiparables- tendentes a evitar los abusos que se cometen, por parte de los funcionarios de la administración pública; quienes, con el fin de propiciarse un ingreso extraordinario al de su puesto, extienden su jornada de trabajo, para poder computar y cobrar horas extra. Tales abusos, muchas veces incontrolados -aunque siempre controlables- crean un caos en las finanzas públicas porque alteran el presupuesto al que, por ley, está sujeta la Administración Pública. A través de esos decretos, el Poder Ejecutivo creó una Comisión ante la cual, los jerarcas de la Administración Pública Central, deben gestionar, en forma previa, la autorización para que en la respectiva institución se pueda laborar tiempo extraordinario. Pero su aplicación no puede sustentar la renuencia al pago de un trabajo real y efectivamente realizado, porque ello sería proceder en contra de lo dispuesto por el artículo 56 Constitucional, con el consiguiente desconocimiento del derecho fundamental al salario, amén de constituir un ilegítimo enriquecimiento ilícito. En este sentido, la Sala Constitucional refiriéndose a la constitucionalidad de las normas emitidas por el Poder Ejecutivo, tendentes a regular el pago de horas extras, en el Sector Público, expresamente señaló: / ´...a) Es absolutamente claro que, en todos los casos, el trabajador a quien se le solicita desempeñar labores más allá de su jornada ordinaria debe percibir la respectiva remuneración. Desde este punto de vista, es enteramente impropio -como lo señala el accionante- que se encomiende esta clase de labor a un servidor y luego no se le pague lo debido, trátese del sector público o privado. En tal supuesto, existirá responsabilidad de quien deba asumirla, eventualmente incluso en lo personal, sin que -en ningún caso- deba ser el trabajador quien sufra el perjuicio, aspectos que tendrían que ser examinados caso por caso y en la sede competente, que no es la constitucional.´ (Voto No. 835, de las 17:33 horas del 10 de febrero de 1998)./ En definitiva, las directrices emitidas por el Poder Ejecutivo, a los efectos de normar la manera en que se debe proceder, para la autorización y el pago de horas extra, en los órganos

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de la Administración Pública Central, han de entenderse sólo como un mecanismo de regulación que limita a los jerarcas administrativos, so pena de responsabilidad disciplinaria e incluso patrimonial, a autorizar de modo indiscriminado el que, los servidores públicos, laboren esa otra jornada. Pero ello, en modo alguno puede llevar al desconocimiento de aquel derecho, de raigambre constitucional, a recibir el salario justo; el cual sólo por la vía legal ordinaria -esto es, por acto normativo primario, emanado de la Asamblea Legislativa- puede ser limitado. Si como ha resultado acreditado, el actor laboró en forma efectiva, una jornada mayor a la ordinaria, independientemente que realizara labores ordinarias o extraordinarias, y así lo reconoció expresamente la Administración mediante el pago correspondiente, a partir de enero de 1998, el reclamo del actor, en cuanto a las horas laboradas y no reconocidas para el período anterior, resulta procedente. Por ello, no encuentra la Sala que exista, en el fallo del Ad quem, la violación reprochada en el recurso; porque, el reclamo del actor, encuentra su sustento en el ordenamiento jurídico, en la forma que se explicó-."13[3] (El resaltado no es del original)

OBSERVACIONES FINALES.

1. Sobre las instancias contenidas en el párrafo final del oficio AU-N° 127-2001, tendientes a que se disponga comunicar al Ministro de Trabajo y Seguridad Social la necesidad de adoptar las medidas pertinentes para eliminar prácticas vigentes en materia de horas extra, incluida su compensación con tiempo libre, recomendar el pago inmediato de aquellas pendientes y proceder a la derogatoria de disposiciones contenidas en el Reglamento Autónomo del Servicio del Ministerio que se refieren a la compensación cuestionada, esta Área considera que la Dirección a su cargo

13[3]

Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 173 de las 10:20 horas de 14 de

marzo de 2001 (Proceso de E.P.M. c/ el Estado).

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puede llevar a cabo las recomendaciones pertinentes, sin perjuicio de una posterior fiscalización que pueda realizarse como parte de las labores de este Órgano Contralor. En todo caso, en relación con el punto final del citado parágrafo, debe señalarse que el Principio de Legalidad Administrativa impide en forma radical la aplicación de normas reglamentarias, que como en el caso concreto resultan no sólo ilegales, sino contrarias a lo establecido en la Constitución Política (artículo 58) sobre la remuneración correspondiente a la jornada extraordinaria.

2. No se omite señalar que para el pago de las

horas extras que corresponda pagar al trabajador por realización efectiva de labores, aún cuando no se hayan cumplido las formalidades administrativas estipuladas en el ordenamiento para su aprobación, requiere necesariamente de una resolución administrativa que contemple la existencia de los fundamentos para su pago, además, en esta se deberá disponer el inicio de la investigación o procedimientos pertinentes en contra de los responsables de las omisiones que conllevaron la ejecución de labores en jornada extraordinaria sin el previo cumplimiento de requisitos, o que dieron lugar a las circunstancias que hayan imposibilitado un pago oportuno por el mecanismo de planillas‖.

En relación con su segunda consulta en la que manifiesta:

―Si un ministerio ―x‖ puede solicitar a otro ministerio ―y‖ que sancione a un exfuncionario suyo el cual renuncio y se traslado a trabajar al segundo este ministerio ―y‖ esta en la obligación de aplicarle a sanción la cual fue cada por hechos que se dieron en el ministerio ―x‖ (sic)‖.

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Señala en su consulta que trabaja para el Ministerio de Ciencia y Tecnología, por lo que acudimos al Reglamento Autónomo de Servicio de esa Institución, el cual es el Decreto Ejecutivo No. 22780-MICIT de fecha 4 de febrero de 1994 y como funcionario de ésa se trae a colación el artículo 2 del Capítulo I Disposiciones Generales que señala lo siguiente:

―Artículo 2.- Para los efectos legales que se deriven a este Reglamento se entenderán: a) ... b) El servidor es la persona que presta al Ministerio, en forma permanente o transitoria sus servicios materiales, intelectuales o de ambos géneros en forma subordinada y a cambio de una retribución o salario a nombre y por cuenta de éste, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura. Los representantes del patrono, directores generales, jefes de departamento, jefes de sección, jefes de oficina y, en general, todos aquellos servidores que tengan bajo su responsabilidad tareas de administración o supervisión de personal, son responsables ante el Ministro de velar por la correcta aplicación de todas las disposiciones del presente Reglamento.‖

Siendo esto así, se extrae de lo anterior que la persona que

preste sus servicios a determinado Ministerio, sea este en forma transitoria o permanente, en tanto se mantenga esa situación el representante del patrono tiene la responsabilidad ante el Ministro, de velar por la correcta aplicación de dicho Reglamento, así como regular las consecuencias que se derivan de la prestación del servicio, sean estas las vacaciones, permisos y otros, no obstante, por pertenecer presupuestaria a la otra institución deberá comunicar cualquier consecuencia salarial.

Atentamente, Original Firmado {Licda. Oralia Torres Leytón

Licda. Oralia Torres Leytón ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-145-2006 20 de marzo del 2006

Señor

Jasón Barboza Núñez Jasón@cipet.ac.cr Estimado señor:

Damos respuesta a su consulta la cual fue recibida a través de nuestro sitio web en fecha 16 de marzo del 2006, por medio del cual consulta lo siguiente:

―...se me ha consultado si un funcionario público, puede tener otra ocupación fuera de su horario, asimismo se podría dar el supuesto de que un funcionario público tuviese una segunda actividad con el mismo estado, y como se vería esta situación si la persona vendiese sus (segunda actividad) servicios a la administración (otra o la misma con que labora) no como persona física, sino por medio de una sociedad anónima‖

En cuanto a su primer inquietud conviene hacer el análisis desde la perspectiva de las incompatibilidades entre el cargo público y respecto de la actividad privada, en el sentido de que el puesto público requiere para su prestación de que no exista un interés contrapuesto o de conflicto de intereses, toda vez que la función pública requiere ser ejercida sin contraponer el interés público.

También es importante indicar que algunos profesionales se le reconoce un beneficio como Prohibición o Dedicación Exclusiva a efectos de que se abstenga de ejercer privadamente la profesión por las cuales fueron nombrados, y ello implica necesariamente que no puedan llevar a cabo actividades o desarrollarse en forma particular, pues rozaría indudablemente con dicho emolumento.

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Por otra parte debe considerarse que la Ley 8222 denominada Ley

contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública publicada en La Gaceta 212 del 24 de octubre del 2004, establece en el artículo 17 una prohibición expresa, y al respecto indica:

Artículo 17.—Desempeño simultáneo de cargos públicos. Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la Contraloría General de la República. Para que los funcionarios públicos realicen trabajos extraordinarios que no puedan calificarse como horas extras, se requerirá la aprobación previa de la Contraloría General de la República. La falta de aprobación impedirá el pago o la remuneración. Igualmente, ningún funcionario público, durante el disfrute de un permiso sin goce de salario, podrá desempeñarse como asesor ni como consultor de órganos, instituciones o entidades, nacionales o extranjeras, que se vinculan directamente, por relación jerárquica, por desconcentración o por convenio aprobado al efecto, con el órgano o la entidad para el cual ejerce su cargo.

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Asimismo, quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública, no podrán devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, salvo si no existe superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de tales órganos. (Así reformado el párrafo anterior por e inciso a) del artículo 1° de la Ley N° 8445 del 10 de mayo del 2005). Quienes, sin ser funcionarios públicos integren, simultáneamente, hasta tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, podrán recibir las dietas correspondientes a cada cargo, siempre y cuando no exista superposición horaria. Cuando, por razones de interés público, se requiera que la persona integre más de tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, deberá recabarse la autorización de la Contraloría General de la República. Los regidores y las regidoras municipales, propietarios y suplentes; los síndicos y las síndicas, propietarios y suplentes; las personas miembros de los concejos de distrito; las personas miembros de los concejos municipales de distrito, propietarias y suplentes, no se regirán por las disposiciones anteriores. (Así adicionados los dos últimos párrafos por el inciso b) del artículo 1° de la Ley N° 8445 del 10 de mayo del 2005).

En cuanto al segundo aspecto resulta conveniente traer para su

información el oficio AJ-331-2001 de fecha 26 de julio del 2001 emitido por esta Asesoría Jurídica en el cual se analizo una situación que guarda similitud con su consulta:

―Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio N°

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0020-2001 de fecha 10 de julio del 2001 mediante el cual consulta sobre los siguientes aspectos: ―1.Un funcionario del Servicio Nacional de Aduanas, amparado al régimen de servicio civil, puede ser ―fundador‖ de una Fundación establecida al amparo de la ―Ley de Fundaciones‖, número 5338 del 9 de agosto de 1973, cuyo objetivo sea la investigación, la capacitación y la modernización en el área de la administración aduanera. f)Un funcionario de calidades indicadas, puede ser miembro de la Junta Administrativa de una fundación con los objetivos señalados‖. Previo a emitir el criterio jurídico resulta conveniente hacer del conocimiento del consultante que ha sido política de esta Asesoría Jurídica, el no pronunciarse sobre casos concretos o particulares, no obstante lo anterior hemos de indicarle que la consulta planteada será abordada desde una perspectiva general, analizando las normas jurídicas que puedan ser aplicables a la situación en examen. El Régimen de Servicio Civil como tal, encuentra fundamento constitucional en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, y el desarrollo pragmático de dichas normativas se encuentra en el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento. Como Régimen especial de empleo público es de observancia obligatoria tanto la Constitución Política como el Estatuto de Servicio Civil y su reglamentación, siendo esto así al ingresar un funcionario al Régimen Estatutario se ve constreñido a respetar una serie de obligaciones y prohibiciones que la misma ley le impone. En el caso subexamine, existe una norma expresa que prohíbe a aquellos funcionarios amparados al Régimen de Méritos el llevar a cabo una serie de actuaciones o actividades, las cuales son consideradas como prohibidas en el ejercicio de la

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función pública, nos referimos en este aspecto al artículo 51 inciso b) del Reglamento del Estatuto Servicio Civil, el cual establece en lo que interesa: ―Artículo 51.- Aparte de las prohibiciones expresas que establecen el Estatuto, el Código de Trabajo y la Ley de la Administración Financiera de la República, está prohibido a los funcionarios y servidores públicos, estén exceptuados o no del Régimen de Servicio Civil: a) Intervenir directamente, por personas interpuesta o con acto simulado, en la obtención de concesiones de la Administración Pública, de su prórroga o de cualquier otro beneficio que importe un privilegio; b) Prestar servicios, remunerados o no, asociarse, dirigir, administrar, asesorar, patrocinar o representar a personas físicas o jurídicas que celebren contratos con el Estado, y obtengan subvenciones o privilegios, cuando el funcionario o servidor interviene directa o indirectamente, en razón de su cargo, en el otorgamiento del contrato o de su prórroga, o de la subvención o privilegio. Exceptúese de esta prohibición el ingreso a sociedades cooperativas‖.(...) Así las cosas, al existir norma expresa, dentro del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, que prohíba a los funcionarios públicos cubiertos por el Régimen de Méritos realizar actividades que lleva a cabo dentro de la Administración Pública en asociaciones o sociedades con fines u objetivos para los cuales fue contratado, constituiría una especie de incompatibilidad laboral o habría un conflicto de intereses, por lo que resultaría conveniente a efectos de no violentar tal prohibición, que el servidor se abstenga de realizar dichas actividades en virtud de la prohibición en análisis. Este tema también ha recibido especial tratamiento por parte de la Sala Constitucional, la cual ha

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sostenido en reiterada Jurisprudencia, véase al efecto los Votos N° 5549-95 de las 15:15 horas del 11 de octubre de 1995, y el N° 3932-95 de las 15:33 del 18 de julio de 1995, en lo que interesa respectivamente: ―El tema de las incompatibilidades fue analizado en la Sentencia N° 3932 de las quince horas quince minutos del 18 de julio de 1995. En esta sentencia la Sala señaló lo siguiente: ―La incompatibilidad es la imposibilidad de desempeñar al mismo tiempo dos puestos o funciones. El fundamento de las prohibiciones legales que determinan las incompatibilidades, es la necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses -interés público e interés privado.-‖ Voto N° 5549-95 de las 15:15 horas del 11 de octubre de 1995. ―...IV. Ahora bien, lo que se ha venido considerando como una prohibición, debe entenderse más correctamente como una incompatibilidad, ya que lo que se pretende evitar es una situación de conflictos entre ser funcionario público y simultáneamente ejercer otra función... La Constitución Política en el artículo11 instaura el principio de legalidad, sentando además las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las

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leyes, aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado.‖ Voto N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995. Del anterior análisis y Jurisprudencia Constitucional realizado, concluimos que jurídicamente no resulta conveniente que un servidor público cubierto por el Régimen de Servicio Civil concretamente prestando servicios en materia Aduanera, forme parte de una Fundación cuyos objetivos prácticamente son idénticos para los cuales fue nombrado por la Administración Pública, lo anterior porque evidentemente podría verse comprometido el interés público.‖

Para concluir debemos indicarle que si usted es un funcionario del Departamento de Recursos Humanos, deberá cumplir con lo que dispone el tercer párrafo del Oficio Circular DG-010-2001 de 19 de setiembre del 2001, modificada por el Oficio Circular DG-011-2001 de 6 de octubre del 2001, suscritos por el señor Director General de esta Institución, Licenciado Guillermo Lee Ching y dirigido a los Jefes de Recursos Humanos, el cual a la letra dice:

―De igual manera, las consultas relacionadas con la gestión de recursos humanos que por escrito formulen las Oficinas a su cargo a cualquiera de las Áreas de la Dirección General de Servicio Civil deberán no sólo contar con la firma de Ustedes, sino que adicionalmente incluirán el criterio de la Oficina de Recursos Humanos para el asunto en cuestión.‖

Así mismo debemos indicarle que en lo sucesivo deberá aportar además de lo anterior el criterio jurídico, esto de conformidad con lo que establece el numeral 6, aparte A.3 del Reglamento Autónomo de Servicio y Organización de esta Dirección General que dice:

“…Para la emisión de sus criterios ante consulta institucional, la Asesoría requerirá del criterio previo de la Unidad Legal de la entidad pertinente.‖

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Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González Original Firmado {Lic.Luis E Castro Fonseca

Licda. Miriam Rojas González Lic. Luis E. Castro Fonseca DIRECTORA

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AJ-199-2006 27 de abril de 2006 Licenciada Nivia Barahona Villegas Coordinadora Unidad de Recursos Humanos Estimada señora:

Damos respuesta a su consulta realizada por medio del oficio URH-128-2006, del 18 de abril del mismo año, relacionada con la colegiatura en la Licenciatura en Planificación.

De la investigación realizada sobre el tema, y según consulta verbal que se realizó en Instrumentación Tecnológica, tenemos entendido que para estos profesionales, no existe un Colegio Profesional que los represente, lo que se ha aplicado es lo indicado en el Manual de Clases Anchas de esta Dirección General de Servicio Civil, en el tanto indica que se exige como un requisito legal la incorporación al colegio profesional respectivo siempre y cuando éste exista.

En consecuencia, y siendo que se rebasa la competencia de esta Asesoría Jurídica, se considera que lo más oportuno es que la Unidad de Recursos Humanos que usted dirige, realice la consulta pertinente al Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas, a fin de asegurarse si efectivamente dicho Colegio amparo o no, a los profesionales en Planificación.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado{Licda. Miriam Rojas González Original Firmado{Licda. Andrea Segura Chavarría

Licda. Miriam Rojas González Licda. Andrea Segura Chavarría

DIRECTORA

c.: Lic. Leonel Obando Obando, Director, Área de Auditoría y Control de Recursos Humanos

Lic. Fabio Flores Rojas, Director, Área de Instrumentación Tecnológica

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AJ-167-2006 31 de marzo de 2006 Máster Francisco Chang Vargas Subdirector General Dirección General de Servicio Civil Estimado señor: De acuerdo con su solicitud y para dar cumplimiento a lo que dispone el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se emite criterio sobre lo que señala el artículo 20 de la Ley 8038, publicada en el Diario Oficial La Gaceta No 198, Alcance No 67-A, del martes 17 de octubre del 2000, para determinar si su texto se aplica tanto al personal técnico-administrativo que se encuentra cubierto por el Régimen de Servicio Civil, como a los otros técnicos administrativos en materia aeronáutica.

De previo a entrar al fondo del asunto, es menester indicar que los técnicos en aeronáutica, así como los controladores aéreos se encuentran excluidos del Régimen de Servicio Civil, según las leyes 6963, norma 69 Ley de Presupuesto Extraordinario para el año 1984 y la 6982, numeral 49, Ley de Presupuesto Extraordinario para el año 1985.

Esta afirmación ha sido avalada por la Procuraduría General de la República quien mediante los dictámenes números C-090-96, C-294-2002 y C-085-2002, dijo entre otras cosas lo siguiente respectivamente:

―...De conformidad con la normativa mencionada, queda clara la exclusión de los Controladores de Tránsito Aéreo y del Personal Aeronáutico del régimen

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de Servicio Civil, manteniéndoles los derechos laborales adquiridos al momento de la vigencia de esas leyes.‖...

―... 2.- En el caso específico del Personal Técnico Aeronáutico de la Dirección General de Aviación Civil, por disposición expresa de Ley (artículo 49 de la Ley 6982, de 19 de diciembre de 1984), éste se encuentra excluido del Régimen de Servicio Civil.‖...

―... En otras palabras, que la exclusión del Servicio Civil de los Controladores de Tránsito Aéreo y el Personal Técnico Aeronáutico hecha por disposición expresa de esas leyes, no fue afectada de ninguna manera con aquella reforma. ...‖

Aclarado lo anterior, se hace necesario traer a colación lo que dispone el artículo 20 supra citado, el cual reza de la siguiente manera:

―La Dirección General de Aviación Civil estará dotada del personal técnico-administrativo que sea necesario para su buen funcionamiento, a juicio del Consejo Técnico de Aviación Civil.

Este personal será nombrado por su experiencia y conocimientos en aviación civil y en áreas afines a la competencia de este órgano y la idoneidad para el cargo, conforme al Estatuto de Servicio Civil, además, estará sujeto a un régimen especial de salarios que la Dirección General de Servicio Civil aprobará una vez considerada la especialidad de la materia, lo dispuesto por el mencionado Estatuto así como las recomendaciones y los manuales emitidos por el Organismo de Aviación Civil Internacional (OACI) y otros organismos internacionales.

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El Consejo Técnico de Aviación Civil podrá contratar los estudios y servicios técnicos y profesionales y los asesores ocasionales que requiera para el desempeño adecuado tanto de sus funciones como las de la Dirección, siempre y cuando demuestre que, dentro de la planilla, no existe el personal especializado para desempeñar los trabajos que se pretenden contratar. Para ello, aplicará los principios y procedimientos de la Ley de Contratación Administrativa, No 7494, del 2 de mayo de 1995, y su reglamento.‖

Se desprende del texto anteriormente trascrito que la Dirección General de Aviación Civil tendrá el personal técnico-administrativo necesario para su buen funcionamiento, el cual se nombrará por su experiencia y conocimientos en aviación civil con la idoneidad para desempeñar el cargo, conforme al Estatuto de Servicio Civil.

Ahora bien, partiendo del hecho de que los Controladores de Tránsito Aéreo y el personal Técnico Aeronáutico se encuentran excluidos del Régimen de Méritos, por disposición expresa de dos leyes que datan a los años 1984 y 1985, y definido por el órgano superior consultor del Estado, mediante criterio número C-085-2002 de 4 de abril del 2002, que el numeral 20 de la Ley 8038 de 17 de octubre del 2000, ―no reincorporó al Personal Técnico Aeronáutico al régimen de Servicio Civil.‖..., agregando por su parte que... lo referido a los Controladores de Tránsito Aéreo, separados del Servicio Civil, ...mantienen esa situación. ...‖, no podemos interpretar que este artículo 20 está en función de estos dos grupos de funcionarios, si no más bien en exclusiva al personal técnico-administrativo que labora en la Dirección General de Aviación Civil con conocimientos y experiencia en aviación civil, como lo dice la norma expresamente.

Esta disposición jurídica nos deja claro que la reforma que sufrió su texto original, está orientada a proteger a este personal técnico administrativo especializado en la materia de aviación civil, pero tal y como se indicó, la mayor parte de dicho personal está excluido del Régimen de Servicio Civil y el personal que sí está protegido, en su gran mayoría no es especializado en aeronáutica,

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pues se trata de choferes, guardas, secretarias, técnicos administrativos, profesionales en campos comunes a la administración pública, como recursos humanos, auditoria, finanzas y otros campos afines, en donde su selección y nombramiento no requiere de experiencia y conocimientos en aviación civil.

Otro fundamento que utiliza esta Asesoría Jurídica para mantener su posición expuesta supra, y decir que el personal técnico administrativos es el que se encuentra cubierto por el Régimen Estatutario, tiene su respaldo en el mencionado dictamen de la Procuraduría General de la República C-085-2002, quien al venir haciendo un análisis sobre la situación imperante de la exclusión del Régimen de Servicio Civil de los Controladores Aéreos y el Personal Técnico Aeronáutico, relacionados con el artículo 20 de la ley 8038 indica lo siguiente:

―...Ello por cuanto el artículo 49 regula la situación especial del Personal Técnico Aeronáutico, mientras que el numeral 20 en mención se refería –y refiere- a un personal distinto, como es el técnico-administrativo.‖...

Así las cosas, y respondiendo a su consulta, debemos indicarle que este numeral 20, que nos obliga a no distinguir donde la ley no distingue, no se aplica a los Controladores de Tránsito Aéreo ni al Personal Técnico Aeronáutico, pues al encontrarse los mismos excluidos del Sistema de Méritos, esta Dirección General no tiene competencia para crear un régimen salarial especial para los mismos, según las atribuciones y funciones que el ordenamiento jurídico le otorga, sea el artículo 13 inciso a) del Estatuto de Servicio Civil.14

Jurídicamente, podemos interpretar que el artículo 20 de marras, se refiere exclusivamente al personal cubierto por el Régimen de Servicio Civil, que se desempeña como técnico-administrativo y

14

Dice el Artículo 13.- Son atribuciones y funciones del Director General de Servicio Civil: a) Analizar, clasificar y valorar los puestos del Poder Ejecutivo comprendidos dentro de esta ley y asignarlos a la categoría de salario correspondiente de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública Nº 2166 de 9 de octubre de 1957;”...

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requiere para su nombramiento y desempeño del cargo, conocimientos y experiencia en aviación civil, por lo que debe quedar excluido también de la aplicación de dicho artículo, el personal de apoyo administrativo en general, como es caso de misceláneos, guardas, chóferes, secretarias, personal técnico y profesional no especializado en materia aeronáutica, que aunque trabaja para la Dirección General de Aviación Civil, no cumple con la intencionalidad de la citada norma jurídica. Atentamente, ASESORÍA JURÍDICA Original Firmado {Licda. Miriam

Rojas G.

Licda. Miriam Rojas González DIRECTORA

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AJ-034-2006 2 de febrero de 2006 Licenciado Gerardo Olmos Campos Área de Capacitación y Desarrollo Departamento De Recursos Humanos Ministerio De Cultura Juventud Y Deportes Estimado señor:

Damos respuesta a su oficio No. DRH-ACD- 009-2006 de fecha 25 de enero del presente año, mediante la cual nos solicita la viabilidad de facilitar a una funcionaria “interina que necesita estudiar en horas laborales en la Universidad de Costa Rica para cursar las últimas materias para poder graduarse en su disciplina”.

Al respecto, debemos señalar que la materia en consulta se encuentra regulada por la Ley de Licencias para Adiestramiento de Servidores Públicos No. 3009 de 18 de julio de 1962, reglamentada por Decreto Ejecutivo No. 17339-P de 2 de diciembre de 1986 y modificado por Decreto Ejecutivo No. 17781-P de 16 de octubre de 1987.

En la supra citada Ley, el Legislador previó en su artículo 4, la

participación no sólo de servidores en propiedad sino también de los interinos, al señalar lo que se transcribe:

―Artículo 4.- La adjudicación de cada beca o facilidad se hará mediante contrato que suscribirán el Ministro de la

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Cartera respectiva y el beneficiario, ante la Dirección General de Servicio civil, la cual llevará un registro de contratos y supervigilará el fiel cumplimiento de los mismos. Se exceptúan de esta disposición las adjudicaciones que se hagan a los que estén sirviendo interinamente un puesto en la Administración Pública, quienes firmarán su contrato con el Ministro únicamente.‖ En este mismo sentido su Reglamento dispuso en su artículo 4 lo

siguiente:

―Artículo 4.- Corresponderá a la Dirección General, mediante estudio técnico del Departamento de Adiestramiento, determinar en el caso de funcionarios bajo el Régimen de Servicio Civil, si una ayuda reúne las características necesarias para que se le considere una facilidad. Cuando se trate de funcionarios del Poder Ejecutivo no cubiertos por este Régimen, de los otros Poderes del Estado y del Tribunal Supremo de Elecciones, la unidad encargada de la capacitación, será responsabilidad del cumplimiento de dicha tarea.‖

Por otra parte la designación de un interino como candidatos a recibir una beca u otra facilidad, sólo podrá considerarse condicionada a que ningún servidor en propiedad reúna los requisitos correspondientes o si éstos no tienen interés en la beca o facilidad, según lo establece el Artículo 7 del mismo reglamento, según se transcribe:

―Artículo 7.- En la designación de candidatos a recibir una beca u otra facilidad, sólo podrá considerarse a un funcionario interino, cuando ningún servidor en propiedad reúna los requisitos correspondientes o si éstos no tiene interés en la beca o facilidad.‖

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Así mismo el artículo 5 del Reglamento ibídem prescribe lo siguiente:

―Artículo 5.- Dadas sus características particulares, no se considerará adiestramiento la asistencia a cursos tendientes a obtener títulos académicos correspondientes a pregrado o grado en instituciones educativas del país o fuera de éste. Cuando se trate del aprovechamiento de becas o facilidades para la obtención de maestría o doctorados, las licencias, así como sus prórrogas, podrán otorgarse a través del contrato respectivo, sin goce de sueldo o con goce total o parcial de mismo a juicio del Ministro correspondiente y mediante autorización de la Dirección General.‖

Ante lo anterior el artículo 37 del Reglamento del Estatuto de

Servicio Civil le brinda a la administración la posibilidad de otorgar licencias para estudios a los servidores regulares, suscribiendo un contrato entre las partes, adquiriendo obligaciones mutuas para el cumplimiento del mismo, así y bajo el Principio de Legalidad en las actuaciones de la Administración Activa en el caso de los servidores interinos, es ésta la que se encuentra obligada a analizar con responsabilidad las consecuencias jurídicas de suscribir con dicho funcionario un contrato de adiestramiento, fundamentalmente en cuanto al punto de las condiciones y plazos a que se obligan, a fin de determinar si puede firmar dicho convenio sin comprometer los intereses de la administración, por cuanto no puede garantizarse el nombramiento o prórroga de nombramiento interino por el tiempo correspondiente remunerado y los términos de la beca, comprometiendo más allá de las posibilidades en uso de las facultades discrecionales, ya que el numeral 38 del mismo cuerpo normativo señala:

―Artículo 38.- El servidor a quien se le conceda licencia para asistir a cursos de estudio, quedará obligado a prestar sus servicios al Estado, hasta por el término de tres años, en el ramo de su especialidad una vez completados sus estudios, en la proporción de

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un año por cada año lectivo, ...sin que en ningún caso exceda al máximo señalado. A este efecto, el contrato que deberá suscribirse con el Ministro, ante la Dirección General, determinará la garantía que proceda. ...‖

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Original Firmado{Lic. Luis Castro Fonseca Original Firmado{Licda. Oralia Torres Leytón

Lic. Luis Castro Fonseca Licda. Oralia Torres Leytón

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AJ-367-2006 08 de junio de 2006 Licenciada Sandra Quirós Álvarez Directora Gestión de Recursos Humanos Estimado señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio PO-144-2006 de fecha 22 de mayo del 2006 por medio del cual consulta lo siguiente:

―De acuerdo con los alcances y restricciones de la Ley N° 7756, publicada en la (sic) Gaceta N° 56 del 20 de marzo de 1998, que establece los beneficios para los responsables de pacientes en Fase Terminal y del cual se realizó un basto análisis en oficio Circular Gestión-009-2006 del 15 de mayo del 2006, es que se debe otorgar una licencia sin goce de salario para el servidor regular de hasta por seis meses donde la Caja Costarricense del Seguro Social paga un subsidio de hasta un sesenta por ciento del promedio de los salarios consignados en las planillas de los tres meses inmediatamente anteriores a la licencia.

No obstante, mediante Sentencia emitida por la Sala Cuarta N° 2006-05594 del 26 de abril del 2006 (Expediente N° 05-00312-0007-CO) se abordó el caso de la madre de un menor, quien sufre las secuelas de una enfermedad congénita y Terminal denominada toxoplasmosis; donde se tiene, entre otras cosas, que la Jefatura de Recursos Humanos del Ministerio de Educación Pública le denegó la prórroga de la licencia, bajo el argumento de que ya había utilizado

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los seis meses que le permite la norma quedando como única opción otorgarle una licencia sin goce de salario, misma que según su condición no puede aceptar. En este sentido, declara la Sala Constitucional que el caso de la recurrente es un asunto donde se comprueba que se encuentra en una situación especial y excepcional que amerita y justifica plenamente el otorgamiento de una licencia con goce de salario. Ante esta disyuntiva y por ser un asunto de competencia legal, se solicita conocer cuál es la posición de su representada en cuanto a esta nueva disposición emanada de nuestra Sala Constitucional y si esta es de aplicación general para comunicarlo a quien corresponda.‖

Sobre el particular le indicamos que indudablemente la

Administración Pública se encuentra sometida al Principio de Legalidad recogido en el artículo 11 de la Constitución Política y su homologo de la Ley General de la Administración Pública, en ese sentido debe respetarse el ordenamiento jurídico tanto en la materia consultada como en cualquier otra en que participe la administración, por lo tanto no hay motivo alguno para desaplicar la normativa vigente.

Ahora bien el voto mencionado constituye en realidad un precedente jurisprudencial importante y digno de análisis, no obstante la redacción de dicha resolución aún no se encuentra disponible como para determinar cuales fueron las garantías objeto de análisis para el Alto Tribunal Constitucional costarricense como para declarar con lugar el citado voto.

Por otro lado anticipándonos a lo que haya sido analizado por parte de la Sala, sí resulta importante mencionar que existen derechos o garantías tanto de orden constitucional como internacional que garantizan el derecho a la salud, lo cual pudo haber pesado en este caso para fallar de este modo.

Por el momento y hasta que no se conozca íntegramente el voto en cuestión hemos de indicarle para lo que corresponda, que las sentencias de la Sala Constitucional tienen el efecto “Erga Omnes” el cual se desprende del artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción

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Constitucional, lo cual quiere decir que éstas se vuelven vinculantes para todos, excepto para la propia Sala.

De otro modo, resulta importante ser moderados en esta materia, y a pesar de que existe un antecedente jurisprudencial, recomendamos que cada caso sea analizado en forma independiente, pues las situaciones se originan en el fondo por matices distintos, por lo que enmarcar todas la situaciones dentro de esta jurisprudencia, podría constituir un grueso error, pues como se indicó cada caso constituye una situación particular, digna de analizar a la luz del marco normativo que regula la materia, así como de la jurisprudencia que sobre el tema se vaya desarrollando.

Atentamente,

Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-394-2006 21 de junio del 2006

Licenciado Manrique Arturo Vargas Rodríguez Correo Electrónico: mvargas@mp.go.cr Estimado señor: Con la aprobación de la señora Directora de la Asesoría Jurídica, damos respuesta a su correo electrónico recibida el 14 de junio del presente año, mediante el cual basa su consulta sobre el otorgamiento de una licencia a un funcionario que le ha fallecido una hermana.

Como es de su conocimiento los criterios vertidos por este Centro de Trabajo, versan sobre la normativa aplicable a casos no particulares, ya que esa competencia es de la Administración activa.

Sobre ese particular, debemos indicar que las licencias que establece el inciso a) del numeral 33 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil señala lo correspondiente a la posibilidad de disfrutar ocasionalmente licencia hasta por una semana con goce de sueldo en los casos del fallecimiento de cualquiera de sus padres, hijos, hermanos o cónyuge.

En este sentido esta Asesoría Jurídica ya se había pronunciado mediante el oficio AJ-248-2004 de fecha 4 de mayo del 2004, del cual adjuntamos copia para lo que considere pertinente.

Atentamente,

Licda. Oralia Torres Leytón

ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-248-2004 4 de mayo del 2004

Licenciada Tania Corrales Corrales Encargada Subproceso Gestión Departamento Recursos Humanos Dirección General de Migración y Extranjería Estimada señora: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su oficio DRH-SG-1975-04-04, del 26 de abril del 2004, mediante el cual nos consulta lo siguiente: ―En el caso de fallecimiento según lo indicado en el párrafo anterior, este departamento concede el máximo de días a partir de la fecha del acta de defunción, los cuales corresponde a siete (sic). No obstante, surge la interrogante en cuanto a si los días a conceder deben ser únicamente a partir de la fecha en que el familiar fallece o si el disfrute puede trasladarse a otras fecha (sic), tomando en consideración la posibilidad de que el funeral se efectúe posterior debido a diversos trámites que deban realizar por ejemplo su reconocimiento o que la fecha de declaración sea diferente a la de defunción‖. Para mayor claridad en la respuesta, es necesario transcribir en lo pertinente el artículo 33, inciso b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil: ―Los jefes podrán conceder licencia hasta por una semana con goce de sueldo en los casos de matrimonio del servidor, el fallecimiento de cualquiera de sus padres, hijos, hermanos o cónyuge...‖ (Lo subrayado no es del original) De la norma en cuestión se desprenden claramente dos cosas: primera, que el otorgamiento de la licencia no es obligatorio, sino una potestad de la jefatura, como lo indica el uso de la palabra “podrán”; segunda, que el término de una semana es un máximo, de manera

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que la licencia podría otorgarse por un lapso inferior, como lo indica el uso de la palabra “hasta”. En cuanto a dicho término de hasta por una semana, es claro que se refiere a una semana laboral, hábil, no a una semana natural, por lo que el número de días de la licencia podría ser de cinco, máximo seis, si el servidor tiene sólo un día libre a la semana, pero en ningún caso de siete. En relación con su consulta concreta, es criterio de esta Asesoría Jurídica que la finalidad de la norma en cuestión es que el servidor cuente con unos días de descanso para que se reponga del impacto producido por la muerte de un familiar cercano, no necesariamente para asistir a la ceremonia del funeral, ni para realizar trámites relacionados con la defunción, por lo que, si el funcionario no solicita la licencia en el momento de la muerte de su pariente, y las diligencias mencionadas deben efectuarse más de una semana después de tal hecho, consideramos que se pierde la licencia y deberá solicitar vacaciones para llevarlas a cabo, pues de lo contrario se desvirtuaría la finalidad de la norma. No obstante lo anterior, la decisión que se tome en el caso concreto no nos corresponde a nosotros, sino a la Administración activa, la cual deberá valorar la pertinencia o impertinencia de la justificación presentada, de acuerdo con la prueba que se aporte, y resolver con base en ello bajo su entera responsabilidad.

Atentamente.

Lic. Javier Rojas Víquez ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-389-2006 19 de junio de 2006

Señor

Rodrigo Bonilla Salazar

Auditor Interno

Ministerio del Ambiente y Energía

Estimado señor:

Con aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica,

damos respuesta a su consulta realizado por medio del oficio AI-154-2006, de fecha 05 de junio del 2006 en la cual plantea varias interrogantes que para mayor claridad se irán trascribiendo de una en una y de seguido se dará respuesta a cada una de ellas.

De previo a emitir nuestro criterio jurídico, resulta conveniente hacer de su conocimiento, que ha sido política de esta Asesoría Jurídica no entrar en el análisis de casos concretos, a fin de no resolver o emitir un criterio sobre el cual no se es competente, o que eventualmente podría crear conflictos de competencia, por lo que expondremos seguidamente la normativa y jurisprudencia sobre el tema consultado.

Dice su primera consulta:

―¿Cuál es la legalidad y las sanciones de haber contratado a la señora Umaña Williamson en el MINAE para el puesto de Asistente de Servicios Administrativos Grupo B, sin cumplir con el procedimiento establecido para tales efectos por la DGSC?‖

Se desprende de la Carta de Entendimiento suscrita entre la Fundación citada y el Ministerio del Ambiente y Energía, que la selección de personal a contratar para estos programas se hará

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conjuntamente entre “El Ministerio” y la “Fundación”, ajustándose hasta donde sea posible en el nombramiento a la nomenclatura y requisitos establecidos en el Manual de Clases Anchas para el Régimen de Servicio Civil. Asimismo, indica que de previo al nombramiento deberán ponderarse aquellos factores que resulten determinantes para el Proyecto y que califiquen al concursante idóneo para ocupar el puesto.

En un nombramiento en condición de interino, podemos referirnos a lo establecido en artículo 10 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, el cual nos indica que los servidores interinos sustitutos los que fueren nombrados para reemplazar temporalmente a un servidor regular, por cualquier causa de suspensión de la relación de servicio, deberán reunir las condiciones previstas en el artículo 9° de este Reglamento, además de los requisitos de la clase establecidos en el Manual General de Clasificación de Clases.

A su vez el artículo 9 de la misma norma citada dice literalmente:

Artículo 9° - Son requisitos para ingresar al Servicio Civil, aparte de lo establecido por el artículo 20 del Estatuto, los siguientes:

a. ANULADO por resolución de la Sala Constitucional No. 5569-00 de las 9:04 horas del 7 de julio de 2000.

b. No estar ligado por parentesco de consanguinidad o de afinidad en línea directa o colateral hasta tercer grado inclusive, con el jefe inmediato ni con los superiores inmediatos de éste en el respectivo Departamento, Oficina o Ministerio.

c. No obstante, cuando se compruebe mayor idoneidad para un puesto determinado y así lo amerite la necesidad del servicio público, a juicio del Ministro o jerarca nominador, el Tribunal podrá excepcionalmente, dispensar al interesado de este requisito.

d. Poseer aptitud física, psíquica y moral satisfactoria. Para este efecto se realizarán las investigaciones que se estimen pertinentes, para lo cual las instituciones y servidores públicos brindarán toda información que les sea requerida. Si como resultado de dichas investigaciones se comprobare que los candidatos no poseen aptitud satisfactoria, se podrá, en forma

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temporal o indefinida, no tramitar las ofertas o la elegibilidad del candidato.

e. Los funcionarios que en razón de sus cargos tengan conocimiento de las investigaciones precitadas y de sus resultados deberán guardar discreción, so pena de merecer las sanciones respectivas por divulgar información de carácter confidencial.

f. No haber sido destituido por infracción de las disposiciones del Estatuto, del presente Reglamento o de los reglamentos autónomos respectivos en los tres años anteriores a la fecha de ingreso, o en un plazo mayor, si a juicio de la Dirección General, la gravedad de la falta lo amerita.

g. Se considerará como inelegible indefinidamente el servidor que por segunda vez haya sido destituido por causal de despido sin responsabilidad patronal en el Poder Ejecutivo o en cualquiera de las instituciones del Estado.

h. Satisfacer los requisitos que para la clase se establezcan, así como los requerimientos que señalan en los perfiles de puesto y las bases de selección;

i. Poseer salud compatible con el servicio, comprobada mediante carné del Ministerio de Salud o cualesquiera otros procedimientos de prueba o diagnóstico a juicio de la Dirección General.

j. Los requisitos consignados en los incisos b), c), e) y f), serán exigidos también para efectos de carrera administrativa.

Analizando dicha normativa puede la administración activa determinar si los servidores propuestos para ocupar un determinado cargo, reúnen los requisitos establecidos.

Ahora bien en cuanto a las sanciones por haber nombrado a un funcionario sin que reúna los requisitos, debe observarse las normas establecidas en el Reglamento Autónomo de Servicios del Ministerio del Ambiente y Energía.

Indica en su segunda consulta:

―En el caso de un título falso el cual fue lo que presentó la señora Umaña Williamson en este Ministerio, ¿cabría en este caso en particular haber

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aceptado la renuncia de ésta u obedecía proceder con un despido justificado por parte del Departamento de Recursos Humanos del MINAE en contra de esa Funcionaria, tomando en consideración que la misma renunció un día después de que el MEP comunicara al SINAC sobre dicha irregularidad?‖

En cuanto a esta pregunta nos referimos a ella haciendo una aclaración a la condición de interinos, relacionada a que el ordenamiento jurídico es muy escaso, en lo concerniente a las relaciones con servidores interinos, razón por la cual la Sala Constitucional ha visto la necesidad de ampliar lo dispuesto por el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento para este tipo de servidores, cuya aplicación es extendida en una parte de la materia regulada para servidores en propiedad, quedando por fuera algunos aspectos que no se aplican a los servidores interinos como consecuencia de la lógica, la razón y la sana crítica administrativa.

De ahí que para los servidores interinos no se aplica la figura de la gestión de despido con su procedimiento establecido, sino que opera un cese sin ninguna responsabilidad del Estado, como lo establece el artículo 13 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil. No obstante lo anterior, la Procuraduría General de la República en el Dictamen C-075-2000, indica que para que un servidor tenga derecho al pago de prestaciones deberá haber transcurrido el plazo de un año de prestación de servicio.

En consecuencia respondemos su consulta en cuanto a que no podría haberse dado un despido no estando contemplado este procedimiento en el caso de servidores interinos. Pero si no hubiera renunciado, la administración al conocer la ilegalidad y previo al cese de nombramiento interino, debía otorgar audiencia dando el debido proceso que ordena nuestra Carta Fundamental

Su tercera pregunta dice así:

―Al no poseer la señora Umaña Williamson los atestados académicos necesarios para desempeñar un

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puesto dentro de la Administración Pública, ya que pesa sobre ella la presentación de un título de bachiller en letras falso, de acuerdo a criterio del MEP; ¿cree usted que el hecho de presentar un título falso es una situación irrelevante como para que la señora Umaña Williamson sea contratada por la F.P.N. para prestar sus servicios de nuevo en el ACT y que haya sido obviada dicha situación por el señor Rojas Bolaños, Solórzano Soto, Valerio Bolaños y la Licda. Vianney Loaiza Camacho, Coordinadora del Departamento de Recursos Humanos del MINAE?‖

En cuanto a su inquietud debemos nuevamente tomar en consideración lo establecido en la Carta de Entendimiento suscrita entre la Fundación citada y el Ministerio del Ambiente y Energía, relacionado a que la selección de personal a contratar para estos programas se hará conjuntamente entre “El Ministerio” y la “Fundación”, ajustándose hasta donde sea posible en el nombramiento a la nomenclatura y requisitos establecidos en el Manual Descriptivo de Puestos del Servicio Civil. Asimismo, indica que de previo al nombramiento deberán ponderarse aquellos factores que resulten determinantes para el Proyecto y que califiquen al concursante idóneo para ocupar el puesto.

Lo anterior por cuanto debe tomarse en consideración si para el puesto de Oficinista en el Área de Conservación Tempisque, se encuentra dentro de los Manuales de Puestos correspondientes el requisito indispensable de ser bachiller en letras, ya que existen algunos puestos que no lo exigen como es el ejemplo de los choferes que con solo tener la primaria y la licencia de conducir pueden ser nombrados.

En su cuarta pregunta nos dice:

―Fue legal el actuar del señor Rojas Bolaños para que la FUNDECOR pagara los servicios de la señora Umaña Williamson por aproximadamente dos meses y medio, a pesar de que no existe ningún convenio de contratación de personal entre el MINAE y la FUNDECOR?‖

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En cuanto a este punto en particular le indicamos que esta Asesoría Jurídica no entrará en el análisis del caso en concreto, a fin de no resolver o emitir un criterio sobre el cual no se es competente, lo anterior de conformidad con el artículo 13 inciso g) del Estatuto de Servicio Civil, el cual literalmente dice:

Artículo 13. Son atribuciones y funciones del Director General de Servicio Civil:

a)...

b)...

c)...

d)...

e)...

f)...

g) Evacuar las consultas que se le formulen relacionadas con la administración del personal y la aplicación de esta ley.

Indica en quinta pregunta:

― ¿Qué tipo de sanciones considera usted podría hacerse acreedor el señor Rojas Bolaños por su actuar y qué normativa incumplió?‖

Si bien es cierto el Estatuto de Servicio Civil, fue creado a fin de regular las relaciones entre el Poder Ejecutivo y sus servidores, garantizando la eficiencia de la Administración Pública, también es cierto que cada institución cuenta con una Reglamento Autónomo de Servicios del Ministerio del Ambiente y Energía en el cual se contemplan las posibles situaciones que se presenten con sus respectivas sanciones. No puede esta Asesoría Jurídica sustituir a la administración activa. No obstante lo anterior, se hace necesario transcribir lo que dispone los artículos 41 y 43 en su encabezado del Estatuto de Servicio civil que dicen:

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―Artículo 41.- Para garantizar mejor el buen servicio público se establecen cuatro clases de sanciones disciplinarias:

a) Advertencia oral, que se aplicará por faltas leves, a juicio de las personas facultadas para imponer las sanciones, según lo determine el Reglamento Interior de Trabajo.

b) Advertencia escrita, que se impondrá cuando el servidor haya merecido durante un mismo mes calendario dos a más advertencias orales, o cuando las leyes de trabajo exijan que se haga un apercibimiento escrito antes de efectuar el despido y en los demás casos que determinen los reglamentos interiores de trabajo.

c) Suspensión del trabajo sin goce de sueldo, que se aplicará hasta por quince días una vez oídos el interesado y los compañeros de trabajo que aquél indique, en todos aquellos casos en que conforme a los reglamentos interiores de trabajo se cometa una falta de cierta gravedad a los deberes impuestos por el contrato de trabajo; y

d) La suspensión del trabajo sin goce de sueldo procederá también en los casos de arresto y prisión preventiva, durante todo el tiempo que una y otro se mantengan, pero dará lugar al despido en cuanto excedan de tres meses. Si el arresto o la prisión preventiva es seguida de sentencia absolutoria después de transcurrido el referido término, el servidor tendrá derecho a ser tomado en cuenta para ocupar el primer puesto que quede vacante de clase igual a la que ocupaba. Conforme a la gravedad del cargo y mérito de los autos, el Jefe Superior decidirá si la excarcelación bajo fianza interrumpe o no los efectos de dicha corrección disciplinaria. Es entendido que la suspensión del trabajo sin goce de salario podrá aplicarse por más de quince días en

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los casos de excepción que expresamente determinen los reglamentos de trabajo.”

―Artículo 43.- Los servidores públicos sólo podrán ser removidos de sus puestos si incurrieren en las causales que determina el artículo 81 del Código de Trabajo y 41, inciso d), de esta ley, o en actos que impliquen infracción grave del presente Estatuto, de sus reglamentos, o de los Reglamentos Interiores de Trabajo respectivos.‖

Como consulta número 7 tenemos la siguiente:;

―¿A pesar de que la señora Umaña Williamson no posee el título de secretaria, es válido que ella cobrara su salario por concepto de servicios secretariales, sabiendo incluso que su título de bachiller en letras era falso?‖

Como se ha indicado en las consultas anteriores si en el manual correspondiente se establece como requisito para el puesto el título de secretaria, la Administración puede establecer el procedimiento administrativo a fin de averiguar la verdad real sobre dicho incumplimiento de requisitos y proceder al cobro de los dineros pagados sin causa. (Artículo 214 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública)

Se establece en la consulta número 8:

―¿El contrato laboral celebrado entre la F.P.N. y la señora Umaña Williamson, que rige desde el 01 de enero del 2006 sin fecha de término debió ser firmado por el Ministro del MINAE, de acuerdo a lo indicado en el inciso h) del numeral 2 del artículo 28 de la Ley General de la Administración Pública No.6227 y no por los señores Rojas Bolaños y Solórzano Soto?‖

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En cuanto a este punto se remite a lo expuesto en la consulta número 5 del presente documento.

Indica la pregunta número 9:

―¿Se podría considerar que ese contrato es ilegal dada esa particularidad?‖

En cuanto a este punto se remite a lo expuesto en la consulta número 5 del presente documento.

Se establece en la décima consulta:

―¿Qué responsabilidades le recaen a los señores Rojas Bolaños y Solórzano Soto por atribuirse competencias que no le correspondían?‖

Las responsabilidades de estos servidores primeramente deben ser demostradas mediante un procedimiento administrativo y dependiendo el resultado del mismo determinar de conformidad con el Reglamento Autónomo de Servicios del Ministerio del Ambiente y Energía qué sanción les corresponde.

Indica la pregunta número 11:

―¿Qué responsabilidades acarrea para el MINAE la firma de un contrato de este tipo, en las condiciones antes citadas?‖

En cuanto al primer contrato que se hizo, podría decirse que no tiene ningún tipo de responsabilidad para la institución en sí, lo anterior por cuanto la misma fue objeto de un engaño. Sin embargo no se descarta la posibilidad de que cómo se dijo anteriormente, se demuestre la responsabilidad de algún funcionario por medio de un debido proceso.

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En la pregunta número 12 se indica:

―¿Si dicho contrato fuera ilegal por lo antes señalado, ¿qué acciones debe tomar el MINAE para subsanar esta irregularidad con la F.P.N. y con la señora Umaña Williamson?‖

En cuanto al contrato donde se nombra, para determinar que es ilegal, debe la Administración iniciar un debido proceso en los términos establecidos por la Ley General de la Administración Pública, a fin de anular dicho acto.

Se consulta en el punto número 13:

―¿Considera usted que la Ley 7111 se extralimita en atribuirse competencias en la contratación de personal para laborar en el sector público?‖

En cuanto a este punto se remite a lo expuesto en la consulta número 5 del presente documento.

Como consulta número 14 tenemos:

―Tomando en consideración que los convenios, addendum y cartas de entendimiento entre el MINAE y la F.P.N. antes citados no se anulan mutuamente y/o no se dejan sin efecto a la hora de celebrarse éstos, tal y como se comprobó en los mismos, ¿Cuál de los convenios, addendum o cartas de entendimientos señalados, son los que debería el MINAE velar por su aplicación, ya que la F.P.N. con base a éstos contrata personal para prestar servicios en las Áreas Silvestres Protegidas de este Ministerio? ¿El convenio celebrado el 12 de enero de 1990 es derogado por el convenio firmado el 09

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de abril del 2002 y éste a su vez, es derogado por el convenio celebrado el 04 de marzo del 2004? Caso negativo, ¿cuál de los convenios es el que prevalece actualmente?‖

En cuanto a este punto se remite a lo expuesto en la consulta número 5 del presente documento.

Indica la consulta número 15:

―Por otra parte, en la carta de entendimiento del 28 de febrero de 1990 ya citada, se señala en su cláusula primera textualmente lo siguiente:‖

―...La selección de personal a contratar para estos programas se hará conjuntamente entre ―El Ministerio‖ y la ―Fundación‖, ajustándose hasta donde sea posible en el nombramiento a la nomenclatura y requisitos establecidos en el Manual Descriptivo de Puestos del Servicio Civil. Previo al nombramiento deberán ponderarse aquellos factores que resulten determinantes para el Proyecto y que califiquen al concursante idóneo para ocupar el puesto. Para tal efecto LA FUNDACIÓN enviará la lista del personal a contratar con indicación del tipo de puesto, a fin de obtener el visto bueno del Servicio de Parques Nacionales... (El destacado no es del original). Por lo que, si la F.P.N. no se apegó a lo señalado en la cláusula primera de la carta de entendimiento citada para la contratación de la señora Umaña Williamson, tal y como lo indicó propiamente la señorita Cubillo Flores, en consulta formulada por esta Auditoría por escrito en su oportunidad, ¿es razón suficiente para dar por terminado el convenio entre el MINAE y la F.P.N. tomando en consideración el incumplimiento por parte de dicha Fundación en la Carta de entendimiento?‖

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En cuanto a este punto se remite a lo expuesto en la consulta número 5 del presente documento.

En el punto número 16 se refiere:

―Debe existir una carta de entendimiento por cada contratación de personal que realice la F.P.N., según los convenios firmados y citados anteriormente, siendo éstos:

a. El 12 de enero de 1990 b. El 09 de abril del 2002 c. El 04 de marzo del 2004‖

En cuanto a este punto se remite a lo expuesto en la consulta número 5 del presente documento.

En la consulta número 17 tenemos lo siguiente:

―Tomando en consideración que mediante oficios Acto-DIR-372-05 del 15 de diciembre del 2005 y Acto-DIR-002-06 del 06 del año en curso, el señor Rojas Bolaños solicitó a la F.P.N. la contratación de la señora Umaña Williamson para que con los Fondos Florida Bebidas SA., se cancelara el salario de ésta para laborar como Oficinista en el Acto y que de acuerdo a criterio expresado por escrito de la señorita Cubillo Flores, el señor Rojas Bolaños no indicó en ningún momento la irregularidad presentada con el título falso de bachiller en letras de la señora Umaña Williamson, por lo anterior ¿es conveniente que la señora Umaña Williamson siga prestando sus servicios en el MINAE, tomando en cuenta los antecedentes ya esbozados en este oficio y amparada a que es pagada por fondos privados?‖

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Relacionado a esta consulta tenemos lo establecido en el punto 3 del presente documento el cual indica lo siguiente:

En cuanto a su inquietud debemos nuevamente tomar en consideración lo establecido en la Carta de Entendimiento suscrita entre la Fundación citada y el Ministerio del Ambiente y Energía, relacionado a que la selección de personal a contratar para estos programas se hará conjuntamente entre “El Ministerio” y la “Fundación”, ajustándose hasta donde sea posible en el nombramiento a la nomenclatura y requisitos establecidos en el Manual Descriptivo de Puestos del Servicio Civil. Asimismo, indica que de previo al nombramiento deberán ponderarse aquellos factores que resulten determinantes para el Proyecto y que califiquen al concursante idóneo para ocupar el puesto.

Lo anterior por cuanto debe tomarse en consideración si para el puesto de Oficinista en el Área de Conservación Tempisque, se encuentra dentro de los Manuales de Puestos correspondientes el requisito indispensable de ser bachiller en letras, ya que existen algunos puestos que no lo exigen como es el ejemplo de los choferes que con solo tener la primaria y la licencia de conducir pueden ser nombrados.

Dice la consulta número 18:

―En vista de que la F.P.N., contrata personal amparado a la Ley No. 7111 bajo los convenios, addemdum y contratos antes citados para que presten sus servicios en las áreas silvestres protegidas (sector público) realizando labores como cualquier otro funcionario del MINAE pero contratados y pagados con fondos privados ¿son consideradas estas personas funcionarios públicos? ¿Cuáles son las responsabilidades y limitaciones que deben ejercer en el MINAE? ¿Qué responsabilidades tendría este Ministerio con dichos trabajadores?‖

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Para responder a esta consulta debemos tener presente varias cosas, como lo son:

Primeramente que por medio de la Ley No. 7111, que es la Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República para el Ejercicio Económico de 1989, se le autoriza al Ministerio del Ambiente y Energía a realizar convenios de cooperación con organizaciones conservacionistas privadas sin fines de lucro. Posteriormente dentro de la misma ley se le autoriza a la creación de un fondo especial, cuyo contenido económico vendrá de los convenios que anteriormente citamos, y que el Ministerio debe utilizarlos para el pago de los incentivos de los funcionarios públicos que laboren en los programas de manejo de áreas silvestres.

Con lo anteriormente expuestos podemos llegar a la conclusión que por medio de una ley se le concede la potestad al Ministerio del Ambiente y Energía a realizar el manejo de fondos provenientes de los convenios que celebre para el pago de funcionarios públicos, no indicando así que por la proveniencia de su pago se consideren privados. En un caso similar la Procuraduría General de la República ha expuesto lo siguiente:

...‖1.- ¿El personal, servidores o funcionarios contratados al servicio de la Administración Pública, Administración activa (Ministerio de Agricultura y Ganadería, Servicio Fitosanitario del Estado), a través de fuentes de financiamiento específicas y estructuras financieras, como Fideicomisos y en concreto el Fideicomiso 539-MAG/BNCR/SFE, cuyos recursos constituyen recursos públicos, para realizar funciones y gestiones públicas, incluso en el ejercicio de potestades de imperio, al amparo de atribuciones y competencias encomendadas por ley a la Administración Pública (MAG-SFE), pueden o deben ser considerados como funcionarios públicos?

2.- ¿En caso de ser dichos servidores, funcionarios públicos, ello debe entenderse durante todo el tiempo

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que han prestado servicios a la Administración Pública, bajo ese esquema?

De la lectura de la norma anterior, resulta claro que las personas que prestan sus servicios en el SFE, están llamadas a ejercer funciones públicas, para lo cual se les ha dotado incluso de potestades de imperio, relacionadas con la inspección, retención y decomiso de bienes.

Así las cosas, si el SFE es un órgano público, cuyos servidores (que son pagados con fondos públicos) ejercen funciones públicas, debe necesariamente concluirse en que los funcionarios del SFE deben catalogarse como funcionarios públicos, y por tanto, su relación con el Estado es una relación de empleo público, regida por el derecho público, según lo dispuesto en el artículo 112.1 de la Ley General de la Administración Pública.

Ciertamente, el artículo 111.3 de la Ley General de la Administración Pública dispone que ―No se considerarán servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común‖; sin embargo, el SFE no es una empresa, ni un servicio económico del Estado, lo que ratifica la condición de funcionarios públicos de sus servidores, y la naturaleza pública de su relación de empleo.

IV.- CONCLUSIÓN:

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1.- El Servicio Fitosanitario del Estado es un órgano desconcentrado del Ministerio de Agricultura y Ganadería, al cual le han sido encomendadas funciones relacionadas con la prevención y el combate de plagas que podrían poner en peligro la seguridad alimentaria, la producción agrícola y la protección del ambiente. Por esa razón, el personal contratado por el

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Fideicomiso 539-MAG/BNCR/SFE, para ejercer las funciones públicas encomendadas legalmente al Servicio Fitosanitario del Estado, son funcionarios públicos, por lo que deben estar sometidos a una relación de empleo público, y cubiertos por el Régimen de Servicio Civil.

2.- Las personas contratadas por el Fideicomiso 539-MAG/BNCR/SFE para trabajar a la orden del Servicio Fitosanitario del Estado, deben ser catalogados como funcionarios públicos durante todo el lapso que han prestado servicios al Estado‖ (C-166-2006).

Finalmente en la última pregunta se nos dice:

―¿Cuál es la legalidad de las cartas de entendimiento a que hace alusión el Convenio de Cooperación firmado el 12 de enero de 1990 ya citado?‖

En cuanto a este punto se remite a lo expuesto en la consulta número 5 del presente documento.

Atentamente,

Licda. Andrea Segura Chavarría

ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-348-2006 06 de junio de 2006

Licenciada Eunice Porras Cerdas Correo electrónico: eunicita@costarricense.go.cr Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de la Asesoría Jurídica y en atención a su oficio sin número de fecha 26 de mayo del presente año, mediante el cual manifiesta su situación particular y la posibilidad de participar en el próximo concurso de Carrera Docente, le manifestamos lo siguiente:

Previo debemos indicarle que esta Asesoría Jurídica, tiene por

política no atender casos concretos, y que los dictámenes que emite se refieren a análisis de aspectos genéricos que se deben considerar desde el marco jurídico de aplicación.

Según manifiesta en su misiva, tiene un nombramiento en

propiedad en Educación Primaria (PT4) donde laboró durante un año, y en el año siguiente aceptó un nombramiento interino en un Colegio Técnico Profesional, desea saber la posibilidad de adquirir la propiedad en secundaria o poder renuncia a la propiedad adquirida y con esto quedar en condiciones de un nuevo nombramiento en propiedad.

Sobre el particular le indicamos que el fundamento jurídico para

su primer cuestionamiento lo encontramos en el Titulo II del Estatuto de Servicio Civil que en cuyo numeral 100, si indica lo siguiente:

―Podrán participar en los concursos que se efectúen para llenar plazas vacante, los educadores que deseen trasladarse, ascender o descender, siempre que, con

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excepción de los casos previstos en este Título, los interesados cumplan con las normas que en este Capítulo se establecen y sigan el procedimiento para la selección y nombramiento, indicados en el capítulo anterior. Para obtener un traslado, ascenso o descenso en propiedad, será indispensable haber cumplido el cargo anterior, como servidor regular, durante un período no menor de dos años. Si un movimiento de éste se hubiese producido dentro del primer mes del curso lectivo, no podrá concederse otro a la misma persona en ese año. Si el movimiento se hubiese producido con posterioridad al segundo mes de sus labores, esta prohibición regirá para le resto del mismo curso, y además, para el siguiente.‖ (Lo subrayado no es del original)

Como puede concluirse de lo transcrito, para que surta

efecto un traslado, ascenso o descenso en propiedad, se debe haber cumplido el cargo como servidor regular, durante un período no menor de dos años.

En el mismo sentido y para responder su segundo cuestionamiento, el numeral 96 del mismo cuerpo jurídico, indica:

―Cuando una plaza del personal propiamente docente a que se refiere el artículo 83, quedare libre por concepto de licencia, permiso del titular o cualquier otro motivo, durante un período mayor de un año y hubiere de ser llenado con un servidor interino, éste deberá ser nombrado siguiendo el orden descendente de la nómina de elegibles, siempre que el candidato no tuviera plaza en propiedad de la misma clase de puesto. (...) En todo caso, la aceptación de un nombramiento interino por parte de un servidor calificado, por todo el período o el resto del curso, lectivo, impedirá que durante dicho período sea escogido de la nómina de elegibles para un puesto en propiedad. La condición

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de interinidad impedirá el nombramiento en propiedad de un servidor calificado que haya sido nombrado por el resto del curso lectivo. (...)‖

Atentamente,

Licda. Oralia Torres Leytón

ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-372-2006 12 de junio de 2006 Máster José Joaquín Arguedas Herrera Director General Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, se procede a brindar el informe relacionado con el Manual de Bases de Selección para Interinos, y Manual de Normas y Procedimientos para la Selección de Personal propiamente Docente Interino:

Que como antecedente importante en la presente formulación de los Manuales se encuentre el Dictamen de la Procuraduría General de la República N° C-287-2005 del 8 de agosto del 2005:

―CONCLUSIONES:

Con base en lo expuesto, este Órgano Superior Consultivo concluye:

1) Aún en los casos que no han sido normativamente previstos por nuestra legislación, -como es el caso de las plazas creadas por Ley de Presupuesto-, debe garantizarse el acceso de los ciudadanos a los cargos y empleo públicos en condiciones de igualdad y sobre la base de los criterios de mérito y capacidad, que constituyen el pilar fundamental del régimen de empleo público.

2) Por consiguiente, en el nombramiento de maestros y profesores interinos, independientemente del motivo de la sustitución, deben indiscutiblemente cumplirse los

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procedimientos establecidos al efecto por el Estatuto de Servicio Civil; esto es, según lo dispuesto por el artículo 96, párrafo primero y segundo, ya sean nombramientos mayores o menores a un año. Y los mismos deberán tener siempre como base las nóminas de elegibles para las distintas clases de puestos, elaboradas por la Dirección General de Servicio Civil.

3) El proceso de selección a que hace referencia el inciso b) del numeral 12 del citado Estatuto, es marcadamente excepcional, sustentado exclusivamente en razones de emergencia.”

Que producto del análisis realizado por la Procuraduría, Carrera Docente procede a elaborar los siguiente manuales:

1) Manual de Bases de Selección para Interinos. 2) Manual de Normas y Procedimientos para la Selección de

Personal.

Que el artículo 96 del Estatuto de Servicio Civil requería en

la especie la instrumentalización mediante un normativa que permitiera reglamentarlo sin que ello signifique ir más allá de lo reglamentariamente lo permitiera el artículo antes citado.

Que en conversación con el señor Alex Gutiérrez De la O

indica que dichos manuales son el instrumento de uso técnico que permite la creación de bases de selección más manejables, y que resulta de mayor racional tenerlos como Manuales.

Que una vez analizada la estructura y el contenido técnico

jurídico se considera que efectivamente los manuales se ajustan a derecho y que con dichos instrumentos la selección de interinos nombrados por un período mayor a un año, debe hacerse garantizando los principios de igualdad, mérito y capacidad establecidos en los artículos

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83, 85, 96 párrafo primero y 97, en relación con el artículo 38 del Reglamento de la Carrera Docente.

Atentamente, Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-405-2006 28 de junio de 2006 Señora Marisol Trejos Álvarez Proceso de Investigación Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica damos respuesta a su oficio DI-158-06-2006 del jueves 15 de junio del 2006 en el cual solicita lo siguiente:

―Por medio de la presente en forma respetuosa procedo a exponerle la siguiente situación a efecto de que su departamento emita oficialmente la opinión o directriz que corresponda:

1. Que desde el 16 de setiembre del 2004 ingresé en el Instituto Sobre Alcoholismo y Fármacodependencia (IAFA), destacada en el Proceso de Investigación el cual pertenece al departamento de Desarrollo Institucional, ocupando el puesto de Profesional del Grupo B en la especialidad de Psicología, en carácter interina.

2. El pasado mes de abril del año en curso se me comunicó la última acción de personal, en la cual se me indicó que mi nombramiento tenía un rige del 1 de abril al 30 de septiembre del 2006.

3. En el mes de mayo reciente llegó la terna correspondiente a la plaza que ocupo, de la cual se

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escogió a una candidata la cual ingresa al Instituto el 1 de julio del año en curso.

4. Que desde el 16 de febrero notifique en forma directa y expresa a mi jefatura y al coordinador del departamento el MSc. Douglas Mata Pernudi lo de mi embarazo.

5. Mi licencia de maternidad comienza a regir a partir del próximo 16 de septiembre hasta el 16 de enero.

6. Mi nombramiento fue cortado al 1 de julio mediante acción de personal que me fue ya entregada por el mismo motivo expuesto en el punto 3.

7. La institución tomó la decisión de trasladarme a efecto de dar una solución a mi situación, a cubrir lo que resta de un permiso sin goce de salario de una funcionaria, la cual vuelve el 8 de septiembre del 2006 en la clase de Técnico Profesional 3, lo cual estoy anuente debido a mi situación aunque preferiría quedarme, como lo estipula el nombramiento, hasta el 30 de septiembre en mi puesto actual.

8. La inquietud que le manifiesto es a efecto: en primera instancia de que se determine si dicho procedimiento es correcto, por consiguiente acorde a la normativa atinente a la materia y demás concordante; en segunda instancia y como consecuencia de la anterior si el término de mi contrato es legal y válido acortarlo al 30 de junio del año en curso como profesional Grupo B trasladándome a Técnico Profesional 3. Que tengo conocimiento del Voto No. 7942-06 CESE DE NOMBRAMIENTO INTERINO A EMBARAZADA, del cual se desprende situación totalmente diferente al procedimiento seguido por el IAFA, en cuanto a la posibilidad de llevar a cabo el mismo encontrándome en el estado-de gravidez- en que me encuentro‖.

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Le solicito respetuosamente se sirva diligenciar la presente lo más pronto posible ya que el 30 de junio paso al nuevo puesto. Me amparo así mismo en el derecho constitucional de ―pronta respuesta‖.

Previo a emitir nuestro criterio jurídico debemos indicarle que ha sido política de esta Asesoría Jurídica no referirse a casos concretos como el que se plantea, toda vez que corresponde a la administración activa resolver lo correspondiente a sus competencias. Sin embargo, daremos respuesta a su solicitud en términos genéricos, considerando para ello las normas jurídicas, pronunciamientos administrativos y la jurisprudencia constitucional relacionada con el tema.

En cuanto a la situación del cese de servidoras en estado de

gravidez esta Asesoría Jurídica se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, y se ha llegado a la conclusión de que el cese no lesionaría ningún derecho constitucional de las funcionarias, siempre que el mismo no esté basado en situaciones relacionadas directamente con el embarazo, sino más bien en razones objetivas como resolución de una terna-situación del interino en plaza vacante-, regreso del titular –en caso de un interino sustituto-.

Entre los antecedentes en esta materia se tienen los siguientes:

―Cuando una servidora interina que presta servicios al amparo del Régimen de Servicio Civil se encuentra en estado de gravidez, lo de interés es no lesionar sus derechos por su condición, no obstante si ya se dan circunstancias en las que se debe proceder al cese por encargo de regreso del titular del puesto que ocupa la servidora interina en estado de gravidez o bien cuando se ha de nombrar en el puesto a un servidor por haberse resuelto la terna, no estaría incurriendo la administración en violación a derecho o principio fundamental alguno, ni actuando en forma arbitraria a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico.‖ (AJ-1035-2003 del 25 de noviembre del 2003.)

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En igual sentido el oficio AJ-1639-2004 de fecha del 9 de diciembre del 2004 en el cual se indicó en su oportunidad:

―En el tema de marras, ha sido abundante la jurisprudencia emanada del máximo estrado constitucional, abarcando el tema bajo la consideración de que no incurre la Administración en violación a Derecho Fundamental alguno, cuando cesa a una servidora interina que se encuentra en estado de gravidez, en el tanto cuente para ello con causa justificada, en virtud de que lo que prohibe el Código de Trabajo en sus artículos 94 y 94 bis, es el despido de la empleada embarazada con motivo de su especial estado, escamoteando la protección que para ella y su niño acarrea la licencia por maternidad, sin que esto implique, que el fuero de inamovilidad de la servidora sea inflexible, esta jurisprudencia en lo que interesa dispone: ―...II.- En el ordenamiento jurídico vigente existe una protección especial de la condición de la mujer embarazada que impide a los patronos despedirlas por causa de su estado de embarazo, salvo que exista una causa justificada de despido. En ese sentido, la Administración como patrono no puede cesar a las funcionarias embarazadas sin justificación alguna o por su estado. Ahora bien, en este caso, no se tiene por demostrado que la Administración haya actuado de forma arbitraria contra la accionante en razón de su estado de embarazo. En primer lugar, el nombramiento interino de la recurrente cesó y no se prorrogó porque el titular de la plaza regresó a ésta. En segundo lugar, según el informe rendido bajo fe de juramento, la razón por la que no se le han asignado nuevos nombramientos a la recurrente no se relaciona con su estado de embarazo sino que obedece a que el nombramiento interino depende de las licencias, incapacidades, permisos o vacaciones que se otorguen a los funcionarios que la accionante puede sustituir siendo que a la fecha no se han dado esas condiciones, por lo que, bajo esas circunstancias,

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resulta imposible realizar nuevos nombramientos. Así las cosas, esta Sala estima que las razones expresadas por los accionados no son arbitrarias ni injustas por cuanto estas no se relacionan con el estado de la accionante ni lesionan su derechos fundamentales...‖ Voto 2002-11268, de las quince horas con siete minutos del veintisiete de noviembre del dos mil dos.-

De igual forma mediante el voto 2003-03164, de las diez horas con diecisiete minutos del veinticinco de abril del dos mil tres, la honorable Sala Constitucional, refirió en lo que interesa lo siguiente:

―… Lo que prohíbe el Código de Trabajo (en sus artículos 94 y 94 bis) es el despido de la empleada embarazada con motivo de su especial estado, escamoteando la protección que para ella y su niño acarrea la licencia por maternidad. Ello no significa, sin embargo, que el fuero de inamovilidad de la servidora sea inflexible. Se ha admitido, por ejemplo en la sentencia número 780-98 de las quince horas tres minutos del seis de febrero de este año, que en caso de que incurra en falta grave, puede despedírsele, previa observancia del debido proceso. De manera que, si en este caso, las razones que mediaron para cesar su nombramiento no son discriminatorias, sino que están basadas en la designación o regreso del propietario de la plaza a ella, como lo afirma el Ministro de Trabajo en su informe -que se tiene por dado bajo fe de juramento con las consecuencias, incluso penales, previstas en el artículo 44 de la Ley que rige esta Jurisdicción-, no puede tenerse por infringido el principio de igualdad ni el derecho al debido proceso. El recurso, por lo tanto, debe declararse sin lugar…"

IV.- De la sentencia transcrita se desprende que el despido de una mujer embarazada sería arbitrario y lesivo de sus derechos, en la medida en que exista una relación de causa – efecto, entre el embarazo y

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el motivo del despido. Sin embargo, en este caso no se infiere que el cese de la relación laboral de la amparada el treinta y uno de agosto del dos mil dos, se debiera a su estado de embarazo, sino que obedeció al vencimiento del plazo de su nombramiento interino y al regreso de la titular del puesto en el que estaba nombrada.

V.- Cabe aclarar a la amparada que su estado de embarazo o el hecho de haber estado nombrada durante un tiempo determinado en un puesto, no genera un derecho a su favor, a continuar siendo nombrada en ese puesto después de vencido el nombramiento, o a que se le nombre en otra plaza vacante. Por lo anterior, no observa la Sala que el cese del nombramiento de la recurrente, se haya dado en forma arbitraria, intempestiva o violatoria de sus derechos fundamentales.‖

De lo anteriormente citado se desprende, que la administración no lesiona derecho constitucional alguno, al cesar a una servidora embarazada, siempre que se fundamente en motivos objetivos como por ejemplo la resolución de terna, regreso del titular, ello incluso así se desprende de la propia jurisprudencia de la Sala Constitucional -2003-03164- antes citada en el oficio de esta Asesoría Jurídica.

Ahora bien el voto emitido por la Sala Constitucional número

7942-2006 no se encuentra redactado en su totalidad, por lo que no es posible analizar cual ha sido el planteamiento de la Sala, sin embargo queda claro que la situación de la recurrente es distinta a la de la consultante, en el sentido de que en este último antecedente de lo que se desprende es que la servidora ya estaba disfrutando de la licencia por maternidad, que como se indica no es un caso idéntico al del objeto de esta consulta.

En cuanto la interrogante de que si la administración al trasladarla a otro puesto a cubrir una vacante en lo que resta de un permiso sin goce de salario en un puesto de la clase Técnico y

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Profesional 3, consideramos que el procedimiento es un acto propio de la administración, al cual recurrió para no cesar de inmediato a la servidora, con lo que a nuestro entender la administración estaría actuando de buena fe al no dejarla del todo cesante.

Atentamente,

Lic. Luis Enrique Castro Fonseca ASESORÍA JURÍDICA

Licda. Guiselle Ramírez Solano, Encargada, Gestión Humana,

Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia

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AJ-040-2006 06 de febrero de 2006 Licenciada Eugenia Quesada Montero Asesora Legal Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Nutrición Estimada señora:

Damos respuesta a su oficio sin número de fecha 19 de enero del 2006 por medio del cual consulta lo siguiente:

―El pasado 28 de diciembre del 2005 se me contrató interinamente como ASESORA LEGAL en el INCIENSA. Transcurridos unos días del ejercicio de mi cargo se me ha solicitado la realización de actos notariales, tales como extender certificaciones de personería de la Directora de éste Instituto, autenticar cédula de Persona Jurídica y otras del giro de la Institución. A la fecha me he negado a acceder a lo solicitado en razón de que como fui contratada como abogada, NO como Notaria Pública, no tengo los requerimientos que exige la Dirección Nacional de Notariado, como lo es papel de seguridad, sello blanco, pago de la póliza respectiva, etc. Así las cosas le ruego indicarme si es mi obligación realizar actos notariales aún cuando fui contratada únicamente como abogada. De ser afirmativa su respuesta le pido me indique si deben correr por mi cuenta todos los gastos relativos a dicho ejercicio. No omito manifestarle que concomitantemente al planteamiento de ésta consulta, estoy preparando la

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respectiva consulta a la Dirección de Notariado, a efectos de que se pronuncien respecto a si me alcanza el impedimento establecido en el Artículo 4 del Código Notarial...‖

Previo al análisis de la situación resulta conveniente indicarle a la

consultante que ha sido política de esta Asesoría Jurídica el no entrar a analizar situaciones concretas, pues ello implicaría resolver o emitir un criterio sobre el cual no se es competente, o que eventualmente pudiera crear conflictos de competencia.

La consulta sometida a nuestro conocimiento debe resolverse a la luz de lo que establece la ley 7764 publicada en La Gaceta 98 del 22 de mayo de 1998, al Alcance 17, denominado Código de Notarial y la jurisprudencia constitucional del Alto Tribunal Constitucional costarricense que ha venido delineado atinadamente sobre el tema.

En primer lugar el código citado establece taxativamente en su artículo 3 cuales son los requisitos para ser notario y para poder ejercer el notariado, disposición que indica al respecto:

―ARTÍCULO 3.- Requisitos Para ser notario público y ejercer como tal, deben reunirse los siguientes requisitos:

a) Ser de buena conducta.

b) No tener impedimento legal para el ejercicio del cargo.

c) Ser licenciado en Derecho, con el postgrado en Derecho Notarial y Registral, graduado de una universidad reconocida por las autoridades educativas competentes; además, haber estado incorporado al Colegio de Abogados de Costa Rica al menos durante dos años y, con la misma antelación, haber solicitado la habilitación para ejercer el cargo.

d) Poseer residencia fija en el país, salvo los notarios consulares.

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e) Tener oficina abierta al público en Costa Rica, excepto si se trata de notarios consulares.

f) Hablar, entender y escribir correctamente el español.

Los extranjeros que cumplan con los requisitos anteriores podrán ejercer el notariado siempre que en su país de origen se otorgue el mismo beneficio a los notarios costarricenses, en igualdad de condiciones.‖

Así mismo el artículo 4 incorpora una serie de impedimentos

para ejercer el notariado entre los que se citan:

―ARTÍCULO 4.- Impedimentos. Están impedidos para ser notarios públicos:

a) Las personas con limitaciones físicas o mentales que las inhabiliten para el ejercicio del notariado, salvo que demuestren mediante prueba extendida por la medicatura forense, su aptitud para desempeñar esta función.

b) Quienes se encuentren imposibilitados para tener oficina abierta al público.

c) Los condenados por delitos contra la propiedad, buena fe, administración de justicia, confianza pública o delitos relativos a la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas, No. 7093, de 22 de abril de 1988. Cuando la condena se haya pronunciado en el extranjero, la prueba de la sentencia firme requerirá del exequátur correspondiente. Este impedimento regirá por todo el plazo establecido en la sentencia condenatoria, sin posibilidad de ser disminuido por los beneficios que, de conformidad con la legislación procesal penal,

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puedan otorgarse al condenado. d) Quienes guarden prisión preventiva.

e) Las personas declaradas en quiebra, concurso civil o interdicción, mientras no sean rehabilitadas.

f) Quienes ejerzan cargos en cualquier dependencia del sector público, incluso en las estructuradas según modelos organizacionales del Derecho Privado, en los que se les prohíba el ejercicio externo del notariado.

g) Quienes no estén al día en el pago de las cuotas del Fondo de garantía de los notarios públicos, creado en esta ley.‖

De las anteriores normas queda un panorama claro en cuanto a

quienes no tienen impedimento para poder ejercer el notariado, limitándose con esta regulación a quienes ejerzan cargos en el sector público según el artículo 4 inciso f) del Código de Rito, a los cuales les esta vedado el ejercicio del notariado, y en la situación del artículo 3 inciso b) se regula el aspecto de que pueden ejerce el notariado quienes no tengan impedimento legal para poder hacerlo.

El panorama viene a ser más claro a partir la jurisprudencia de la Sala Constitucional la cual ha indicado sobre el tema:

―En este sentido, aún cuando es claro que el notariado es una profesión diversa e independiente de la abogacía, no puede alegarse que el contrato de dedicación exclusiva inhibe exclusivamente el ejercicio de la abogacía, por ser esa la profesión para la que fueron contratados, al exigírseles -únicamente- el título de licenciados en derecho, y no el de notarios públicos, tanto la doctrina como la normativa que regula esta materia, son claras en señalar que el objetivo es que el empleado público se dedique "en exclusivo" a los fines e intereses del Estado, para lo cual se inhibe el ejercicio privado o liberal de todas las profesiones que ostente el

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servidor en relación con las funciones que tenga encomendadas y que puedan crea un conflicto de intereses (los de la Administración y los de los clientes), motivo por al suscribirse un contrato de dedicación exclusiva no puede distinguirse entre el ejercicio de la abogacía y el notariado, pues no se puede aislar y limitar la fe pública habilitada al notario, toda vez que la decisión es voluntaria, pudiendo comprometer la función notarial a un tiempo y espacio que no lo permite. Como lo indica su denominación, su decisión define una dedicación especial al correcto funcionamiento del aparato público. Es así como el profesional que esté bajo el régimen de dedicación exclusiva deberá cesar en sus funciones notariales -cartulación, actos extraprotocolares -. En este sentido, la dedicación exclusiva, cualquier sobresueldo o compensación económica que se formule como un pago adicional al salario del profesional bajo ese régimen sí constituye un obstáculo para el ejercicio de la función notarial; por lo que bien puede concluirse que este impedimento sólo se excluye a quien no perciba una dedicación exclusiva o prohibición de ninguna clase. Por ello es que la norma analizada -artículo 5 inciso d)- es acorde con los principios y valores constitucionales que fundamentan el instituto jurídico de la dedicación exclusiva. Tiene que tomarse en cuenta además que, la norma establece tres supuestos como eximentes de la prohibición o incompatibilidad general establecida en el comentado artículo 4 inciso f); sea, que no se goce de una compensación económica en concepto de dedicación exclusiva, que no haya una superposición de horarios que vayan a menoscabar el normal desempeño de la función pública de la institución para la que labora, y que no exista en la reglamentación interna una disposición en contrario‖ Resolución número 2000-00444 de las 16:51 del 12 de enero del 2000, igualmente retomada en los votos 2003-00764 de las 11:21 de 31 de enero del 2003 2003-13291 de a las 17 horas del 18 de noviembre del 2003.

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De la postura constitucional anterior, se desprende diafanamente que la limitación de los artículos 3, 4, y 7 del Código de Notariado respecto de los servidores públicos, esta dada en función de tres razones, una primera en cuanto a que el servidor no debe recibir compensación económica por Dedicación Exclusiva o por Prohibición, otra que no haya una superposición de horario, y finalmente la inexistencia de reglamentación que limite el ejercicio del notariado.

Así las cosas lo que debe determinar la administración pública y servidora es que no exista limitación para el ejercicio del notariado de conformidad con las prohibiciones antes citadas, de lo contrario evidentemente si debería abstenerse de ejercer cualquier acto de naturaleza notarial.

También recomendamos recurrir al Manual Institucional en lo que a las funciones del puesto respecta.

Atentamente,

Lic. Luis Enrique Castro Fonseca ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-375-2006 12 de junio de 2006 Señor Juan José Ulloa Acuña Teléfono 863-6430 Correo electrónico: ulloaaj@hacienda.go.cr Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica damos respuesta a la consulta realizada por medio de nuestra página web, mediante la cual consulta lo siguiente:

“Cuales son los medios definidos en la normativa para que el jefe inmediato comunique los resultados del período de prueba al servidor? Es decir debe llamarlo y comunicarle los resultados de manera personal, o bien con solo la comunicación de los resultados indicados en el formulario designado para tal efecto, es suficiente? Cual es la norma del Estatuto que respalda tal actuación?”

Sobre el particular debemos indicarle que para evacuar adecuadamente su consulta, se hace necesario transcribir el texto del artículo 24 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, norma que dispone:

―A juicio de la Administración podrá ser aplicable el período de prueba en los ascensos o traslados en que así convenga para garantizar mejor el servicio público. En tales casos, el servidor gozará de licencia de su puesto anterior durante el tiempo que dure dicho período de prueba, el cual será aplicable también a su sustituto‖. (Lo subrayado no es del original)

El numeral 19 del mismo Reglamento establece que: “El período de prueba se regulará por las disposiciones contenidas en los artículos

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30 y 31 del Estatuto”. Ahora bien, el artículo 30 del Estatuto de Servicio Civil dispone lo siguiente:

―Para que un servidor público reciba la protección de esta ley, debe pasar satisfactoriamente un período de prueba hasta de tres meses de servicio contados a partir de la fecha de vigencia del acuerdo de su nombramiento‖.

Por su parte, el artículo 31 del mismo cuerpo de normas, señala:

―a) Por regla general sólo se aplicará en los casos de iniciación de contrato, pero a juicio del Jefe respectivo podrá exigirse en todos los casos de promoción o traslado en que convenga para garantizar mejor el servicio público; b) El Ministro o Jefe autorizado podrá despedir libremente al empleado durante el período de prueba, pero deberá informar al Director General acerca de los motivos que tuvo para hacerlo; c) El Director General podrá ordenar la remoción de cualquier servidor durante su período de prueba, siempre que encuentre que su nombramiento fue el resultado de un fraude, de una confusión de nombre o de otro error material evidente, en cuyo caso el interesado será oído de previo, para lo cual se le concederá un plazo de tres días‖. (Lo subrayado no es del original)

Del análisis de las normas transcritas se derivan varias consecuencias. En primer lugar, el período de prueba es un mecanismo legal que el Ordenamiento Jurídico, a través del Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, le otorga a la Administración para determinar si un funcionario que ha sido nombrado en determinado puesto es capaz, en la práctica, de desempeñar sus funciones en forma eficiente, Por regla general, sólo se aplicará en los casos de iniciación del nombramiento, pero, a juicio de la Administración, podrá ser aplicado en todos los casos de ascensos o traslados en que sea necesario para garantizar mejor el servicio público, lo cual implica que

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la Administración en estos casos, podría prescindir del período de prueba si no lo considera necesario. Ahora bien en cuanto a la comunicación de este período de prueba, debe indicarse que el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento no establecen la forma como se pondrá en conocimiento del interesado, por lo que debemos recurrir a lo que establece la Ley General de la Administración Pública en su artículo 240 inciso 1. el cual establece:

―Artículo 240.-

1. Se comunicarán por publicación los actos generales y por notificación los concretos.‖

En este caso al ser la situación que conocemos un acto particular o concreto, lo correcto sería comunicar la evaluación del período de prueba por medio de notificación del oficio o resolución que así lo determine, a efecto igualmente de cumplir con el Debido Proceso que establece la Sala Constitucional mediante voto número 15-90 de las dieciséis horas cuarenta y cinco minutos del cinco de enero de mil novecientos noventa, en la que se estableció el contenido de dicho principio estableciendo lo siguientes:

―a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; ,b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada‖.

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Así las cosas al ser la comunicación del período prueba una forma de valorar la idoneidad del servidor y de no cumplir o no pasarlo, la obligación de la administración al menos es comunicarle el resultado y la motivación que esta ha tenido para llegar a esa conclusión, así como conferirle el derecho de recurrir la decisión de la administración.

Atentamente, Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-380-2006 13 de junio de 2006

Licenciada Giselle Ramírez Solano Encargada Subproceso de Gestión Humana Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia Estimada señora:

Con aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a la consulta de fecha 31 de mayo del 2006, por medio de la cual se solicita indicar cuál va ser el procedimiento a seguir para atender los alcances del Dictamen C-166-2006 emitido por la Procuraduría General de la República, y a partir de qué fecha, y si es aplicable únicamente para acompañar a menores o se puede extender a otras personas del círculo inmediato familiar. En cuanto al procedimiento que se va a seguir para atender los alcances del mencionado dictamen, debemos indicarle que como bien se recomienda en el mismo, se va a presentar un proyecto de un decreto ejecutivo, para que nuestro Director General determine si eleva al Ministerio de la Presidencia el mismo, a fin de modificar el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil para actualizar la normativa estatutaria. No obstante, antes de que se concrete dicha actualización a fin de incluir dentro de la normativa existente, dichos permisos, el dictamen por sí solo es de acatamiento obligatorio, rigiendo a partir de la fecha en que el mismo fue emitido, razón por la cual no podemos retrotraer sus efectos antes de esa fecha, como bien lo indica el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que literalmente dice:

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―ARTÍCULO 2º.— DICTÁMENES:

Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública.‖

Ahora bien, se deduce del pronunciamiento en cuestión que la consulta realizada fue dirigida expresamente en cuanto a los permisos retribuidos a los servidores y empleados del Archivo Nacional con el propósito de que acompañen a sus hijos menores de edad a consulta médica, por cuanto el alcance del Dictamen C-166-2006, es solamente para hijos menores de edad o discapacitados, como se indica en el punto 1 de las conclusiones, el cual literalmente dice:

―Que la concesión de permisos laborales retribuidos para que los servidores y empleados públicos puedan acompañar a sus hijos menores de edad o discapacitados a consulta médica durante la jornada laboral, en los casos en que las circunstancias les impidan hacerlo al margen de ésta, es jurídicamente plausible, válida y legítima, no sólo porque la misma se desarrolla en un claro y legítimo ámbito de discrecionalidad administrativa, sino especialmente por estar adecuada a la evolución de la realidad social y jurídica imperante, y por ser conforme con el derecho de la Constitución y con el Derecho Internacional.‖

En virtud de lo anterior, no podríamos hacer extensivo ese pronunciamiento a otras personas del círculo inmediato familiar, para poder realizar esa extensión, debería de haber solicitado la institución consultante a la Procuraduría General de la República reconsideración en cuanto a la aplicación para otros familiares. Lo anterior se indica en los siguientes artículos:

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―ARTÍCULO 6º. —DISPENSA EN EL ACATAMIENTO DE DICTÁMENES:

En asuntos excepcionales, en los que esté empeñado el interés público, el Consejo de Gobierno podrá dispensar de la obligatoriedad de los dictámenes emitidos por la Procuraduría, mediante resolución razonada que deberá publicarse en el diario oficial "La Gaceta". Cuando se trate de situaciones referentes a la seguridad pública y a las relaciones exteriores, la publicación previa no será requisito para ejecutar la resolución.

Como requisito previo, el órgano consultante deberá solicitar reconsideración a la Procuraduría dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen, la cual habrá de ser resuelta por la mayoría de la Asamblea de Procuradores. Si la Procuraduría denegare la reconsideración, el órgano, dentro de los ocho días hábiles siguientes, podrá acudir ante el Consejo de Gobierno para efectos de la dispensa a que se refiere el párrafo anterior.

ARTÍCULO 17. —DE LAS ASAMBLEAS DE PROCURADORES:

Los Procuradores se reunirán en asamblea para conocer de la reconsideración que se establece en el artículo 6º, y para tratar y resolver los asuntos técnicos-jurídicos que le sean sometidos por el Procurador General o por el Procurador General Adjunto.

En las Asambleas, las decisiones se tomarán por mayoría absoluta de los votos de los presentes, y a ellas podrán asistir los Asistentes de Procuradurías, quienes tendrán voz, pero no voto.

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Las decisiones de la asamblea no obligarán al Procurador General.‖

Atentamente,

Licda. Andrea Segura Chavarría

ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-029-2006 31 de enero de 2006 Licenciado Jorge Fabián Ulate Azofeifa Departamento de Recursos Humanos COMISIÓN NACIONAL DE EMERGENCIAS Estimado señor: Damos respuesta a su oficio número DRH-013-2006 de fecha 18 de enero del 2006 por medio del cual consulta lo siguiente:

―1. Si un servidor solicita un permiso sin goce de salario para ir a laborar a una instancia que no es del Gobierno Central (entiéndase que no esta amparada al Régimen de Servicio Civil) se le debe computar las vacaciones durante el tiempo que no esta en la Institución. 2. De ser afirmativa la respuesta, si al regreso del servidor este decide renunciar, en base a que salarios se le debe de calcular el monto a liquidar por el concepto de vacaciones que ―acumulo‖ como prestaciones legales. Lo anterior por cuanto considero que existe un vacío sustancial en cuanto a la interpretación de los oficios AJ-030-98 y AJ-503-2003, ya que el mismo no tipifica la condición que se pueda presentar en el caso antes indicado. Además, aprovecho la oportunidad para consultar sobre si una situación como la indicada, afecta o no para el reconocimiento de la anualidad del servidor‖

En cuanto al primer supuesto de la consulta, el asunto resulta claro de la lectura del párrafo final del oficio de esta Asesoría Jurídica AJ-030-98 de fecha 19 de enero de 1998, el cual se confirma mediante

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este oficio, en el sentido de que resulta lógico que el servidor al prestar sus servicios a otra institución gubernamental, pase a percibir el derecho al disfrute de la vacación en los términos de la normativa que así lo establezca la institución en que se este prestando los servicios o a la luz de lo que establece el Código de Trabajo sobre la materia.

Con respecto al segundo extremo de lo consultado debe quedar claro que el servidor ha venido acumulando en la nueva institución su derecho a las vacaciones, por lo que habría que determinar primeramente si el servidor disfrutó o no de este beneficio en la institución anterior a efectos de establecer si corresponde o no el pago, toda vez que si el servidor las disfrutó no resultaría jurídicamente procedente reconocer en la institución de nuestro régimen ninguna indemnización, pues como se indicó probablemente ya las habría disfrutado, lo cual sería un doble reconocimiento, que a todas luces resultaría improcedente y abusivo.

Finalmente, en cuanto al punto del reconocimiento de la anualidad, debe aplicarse la tesis del Estado como único patrono, es decir si a la institución a la que se presta los servicios esta dentro del contexto que define el artículo 12 inciso d) de la ley número 2166 denominada Ley de Salarios de la Administración Pública resultaría procedente el reconocimiento de este emolumento en los términos que señala el artículo 5 de la supracitada ley.

Atentamente,

Lic. Luis Enrique Castro Fonseca ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-056-2006 21 de febrero de 2006 Licenciada Adriana Sobrado Barquero Fax 235-07-58 Teléfono 308-52-65 Estimada señora: Damos respuesta a su oficio sin número de fecha 2 de febrero del 2006, remitido vía fax, por medio del cual consulta:

1) En el mes de agosto del 2004 ingresé a laborar en

propiedad en el Ministerio de Trabajo, Departamento de Pensiones, como Profesional 1 en Derecho.

2) El 29 de marzo del 2005 se me presentó la oportunidad de ingresar al Poder Judicial, en el Ministerio Público, Fiscalía de Fraudes de San José, como Fiscal.

3) En virtud de esta oportunidad solicité un permiso sin goce de salario, el cual se me autorizó con base en el inciso correspondiente a asuntos personales.

4) Así las cosas, el próximo 29 de marzo cumplo el plazo del permiso, pues ya solicité la respectiva prórroga de 6 meses.

5) En este momento me encuentro laborando como Fiscal en el Ministerio Público, Fiscalía de Fraudes, con posibilidades de que el nombramiento en la plaza que ocupo se extienda al menos por un año más, ya que la propietaria de dicha plaza se encuentra en ascenso en la Sala Tercera. Consulta: En razón de que estoy interesada en conservar mi propiedad en el Ministerio de Trabajo:

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Qué posibilidades tengo de renovar el permiso sin goce de salario el próximo 29 de marzo del 2006, sin necesidad de interrumpir mi nombramiento en el Ministerio Público, pero con base en el inciso correspondiente a aquellos funcionarios que laboran en instituciones del Estado (cuyo plazo es más largo)?...‖

Sobre el particular debe considerarse lo que al efecto establece el artículo 33 inciso c) numeral 6 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil que dispone:

―6) No podrán concederse licencias continuas argumentando motivos iguales o diferentes, hasta después de haber transcurrido por lo menos seis meses del reintegro del servidor al trabajo, excepto casos muy calificados a juicio del Ministro o máximo jerarca de la institución sin que se perjudiquen los fines de la administración.‖

En una situación similar a la consultada por usted, esta Asesoría

Jurídica mediante pronunciamiento número AJ-556-98 del 21 de septiembre de 1998 llegó a la siguiente conclusión:

―De lo expuesto se puede concluir que de acuerdo con lo que dispone el numeral seis inciso c) del artículo 33 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil para el otorgamiento de permisos o licencias sin goce de salario, pueden suceder dos situaciones:

a) Que el interesado solamente puede solicitar una nueva licencia por el mismo motivo, o por otro diferente al que venía disfrutando, después de que se reintegre a su trabajo por lo menos durante seis meses.

b) Que el Máximo Jerarca de una institución puede autorizar la continuidad de una licencia, por el mismo motivo en que se fundamentan u otro, sin que el servidor se reincorpore, a su trabajo de acuerdo con la calificación que éste haga del caso y siempre que no se perjudiquen los fines públicos de la Administración;

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por lo que la excepción de referencia tiene que ver tanto con la continuidad de la licencia como con el motivo en que se funda.‖

Así las cosas el otorgamiento de una nueva licencia es un asunto de resorte exclusivo del Ministerio para el cual usted labora, analizando el caso concreto, en los términos que dispone íntegramente el artículo 33 anteriormente citado.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Licda. Miriam Rojas González Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

DIRECTORA

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AJ-046-2006 14 de febrero de 2006 Licenciado Guillermo Lee Ching Director General Dirección General del Servicio Civil Estimado señor: Damos respuesta a su solicitud de analizar el párrafo segundo del oficio AC-012-2006, de fecha 27 de enero de 2006, en el cual se indica que se debe someter la Resolución de Clasificación de Puestos N° OSCMS-065-2004, a un procedimiento de nulidad conforme lo ordenado en la Ley General de la Administración Pública, correspondiendo ejecutar las acciones debidas para el citado proceso a la Dirección General de Servicio Civil.

Sobre el particular debemos tener presente que de conformidad con el artículo 110 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, le compete a la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio respectivo el trámite de la reasignación del puesto o el estudio de clasificación que corresponda.

Posteriormente, según lo establecido en la Resolución DG-015-98 en su artículo 7, inciso d), una de las actividades que desempeñan las Oficinas de Servicio Civil con respecto a las Oficinas de Recursos Humanos cuyo director no ha sido facultado, como en el presente caso, es la de emitir las resoluciones que correspondan a los resultados de clasificación de puestos. Lo anterior lo vemos también reflejado en el artículo 117 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

En este mismo sentido podemos citar el artículo 13 del Estatuto de Servicio Civil, que establece como una función y atribución del Director General del Servicio Civil, el analizar, clasificar y valorar los puestos del Poder Ejecutivo.

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Ahora bien, teniendo claro que la Oficina de Servicio Civil del Ministerio de Salud, tenía la competencia bien establecida por ley para dictar la resolución de la reasignación del puesto N° 001951 de la Clase Técnico y Profesional 2 a Director General 1 de la Imprenta Nacional, se puede indicar que el iniciar el procedimiento de nulidad conforme a lo ordenado en la Ley General de la Administración Pública corresponde al órgano que lo dictó, o, al superior jerárquico del mismo, actuando de oficio o en virtud de recurso administrativo, lo anterior tomando como base lo establecido en el artículo 180 de la mencionada ley.

Acerca de este mismo punto citamos el oficio N° PGR-615-2005 del 2 de setiembre del 2005, suscrito por la Licenciada Ana Lorena Brenes Esquivel, Procuradora General, por medio del cual, entre otras cosas, manifiesta:

―La Administración está capacitada como sujeto de derecho para tutelar por sí misma sus propias situaciones jurídicas (privilegio de autotutela en sus diversas manifestaciones), en el caso específico de las reasignaciones de puestos dispuestos por resolución de la Dirección General de Servicio Civil, dicha potestades de autotutela esta atribuida, en principio, a esa misma Dirección General como órgano de desconcentración máxima de la Presidencia de la República.‖

En complemento de lo anteriormente expuesto tenemos el dictamen de la Procuraduría General de la República C-186-2000 del 16 de agosto del 2000, el cual en lo que nos interesa establece:

... ―Ahora bien, la Dirección General de Servicio es un órgano dependiente del Presidente de la República, aunque con desconcentración máxima. Tal criterio, ha sido reiterado en diversos dictámenes nuestros. Así, por ejemplo, en el C-159-96 de 25 de setiembre de 1996 se concluyó que "…es criterio de la Procuraduría

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General de la República que lleva razón la Dirección General de Servicio Civil al considerar que el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento la organizan como un órgano con desconcentración máxima, dependiente del Presidente de la República, con el cual debe coordinar el ejercicio de sus competencias técnicas exclusivas‖... ... ‖Ahora bien, en aquellos supuestos que se pretenda declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto emitido por la Dirección General de Servicio Civil, por ser éste un órgano dependiente del Presidente de la República le correspondería al último tomar la decisión de inicio del procedimiento y dictar el acto final‖...

Con todo lo anteriormente expuesto podemos llegar a la conclusión que efectivamente es a la Dirección General de Servicio Civil, a quien le corresponde realizar este procedimiento de nulidad, observando todas las disposiciones que sobre esta materia se han emitido.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Licda. Miriam Rojas González Licda. Andrea Segura Chavarría DIRECTORA c.: Lic. Leonel Obando Obando, Director, Área de Auditoría y Control de Recursos Humanos

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AJ-093-2006 10 de marzo de 2006 Máster Francisco Chang Vargas Director General, a.i. Dirección General de Servicio Civil Estimado señor:

Damos respuesta a su solicitud verbal, para que se adicione el oficio número AJ-046-2006 de fecha 14 de febrero del 2006, y se considere en dicho criterio, lo que señala el artículo 189 de la Ley General de la Administración Pública.

Cabe aclarar de previo, que este oficio de la Asesoría Jurídica,

el AJ-046-2006, se emitió para determinar, a solicitud del señor Guillermo Lee Ching, si le corresponde o no a la Dirección General de Servicio Civil, conforme lo ordena la Ley General de la Administración Pública, realizar el procedimiento de nulidad, al haberse dictado un acto administrativo final.

Nuestra respuesta fue afirmativa, la cual no varía aunque se

incluye en esta adición el artículo 189 de marras. Ahora bien, para responder a su solicitud verbal, se analizará

seguidamente el artículo 189 de la citada Ley General, recurriendo para estos efectos a la doctrina y a la jurisprudencia administrativa que ha emitido la Procuraduría General de la Republica sobre la materia.

Así, es deber indicar que en la Ley General de la Administración Pública, se establece en el citado artículo, un proceso llamado “conversión”, el cual literalmente establece:

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―1. El acto inválido, absoluta o relativamente nulo, podrá ser convertido en otro válido distinto por declaración expresa de la Administración a condición de que el primero presente todos los requisitos formales y materiales del último. 2. La conversión tiene efecto desde su fecha.‖

La figura establecida en este numeral, opera siempre y cuando el

acto administrativo contenga una nulidad absoluta o relativa y siempre que éste reúna los elementos constitutivos para dictar otro acto administrativo.

Para estos efectos, es necesaria la declaración de la

Administración, y que además el posible acto viciado convertido, reúna dos tipos requisitos: a) los formales como lo son: motivación, forma de expresión y procedimiento administrativo y b) los materiales tales como: b.1) subjetivos: competencia, legitimación, investidura, voluntad y b.2) objetivos: contenido, motivo y fin del acto válido. 15

Es importante recordar que la conversión no tiene efectos

retroactivos, lo anterior a fin de que los actos administrativos independientes del acto inválido se reputen válidos, como lo señala el artículo 164 de la Ley General de la Administración Pública, que dice literalmente:

―La invalidez de un acto no implicará la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del inválido‖.

Sobre este mismo tema, la Procuraduría General de la

República en su dictamen C-038-1999, del 15 de febrero de 1999, ha dejado muy claro lo anteriormente expuesto al señalar entre otras cosas:

...―3.- Pasaremos de seguido al análisis de la "Viabilidad y alcances de la "conversión" del régimen de prohibición en uno de dedicación exclusiva".

15

Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I , Ernesto Jinesta Lobo.

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Con respecto a esa solución propuesta en el criterio legal, a juicio de este Órgano Consultivo, efectivamente, la figura de la conversión contemplada en el artículo 189 de la Ley General de la Administración Pública, fue prevista como una manifestación del llamado principio de conservación de los actos administrativos.16

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, podemos llegar a una primera conclusión referida a que la Administración debe realizar un estudio del vicio que contenga el acto administrativo, para poder establecer si es una nulidad relativa o absoluta, ò si ésta última además es evidente y manifiesta. Así se ha indicado en el dictamen de la Procuraduría General de la República, número C-126-2000, del 2 de junio del 2000:

―...Entonces, habrá nulidad absoluta de un acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente, o cuando la imperfección de uno de esos elementos impida la realización del fin.

16 La citada norma legal expresa en su aparte 1º que: "El acto inválido,

absoluta o relativamente nulo, podrá ser convertido en otro válido distinto por declaración expresa de la Administración a condición de que el primero presente todos los requisitos formales y materiales del último."

------ Sin embargo, existe un elemento fundamental para determinar si el mecanismo legal sugerido por la Asesoría Jurídica de ese Banco, podría ser de alguna utilidad para resolver en la práctica el problema existente. Nos referimos a lo dispuesto por el aparte 2º del citado numeral 189, en cuanto expresa que: "La conversión tiene efecto desde su fecha." (el destacado es nuestro). ... Justamente, por tener lugar la aparición de un nuevo acto, que no es continuación ni reflejo del precedente, sus efectos no pueden ser sino para el futuro, ex-nunc." (el destacado es nuestro).

Lo anterior lo reitera el autor en otra de sus obras, al expresar que: "Es natural que, dando lugar la conversión a un nuevo acto, distinto del originario, sus efectos sólo serán constitutivos, es decir, que comenzarán a producirse desde la fecha en que se ha perfeccionado el acto de conversión. Éste sólo rige para el futuro, ex nunc." ("Tratado General de Procedimiento Administrativo", Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1973, pag. 120. El destacado no es del original).

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Ahora bien, cuando se está en presencia de una nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos, la Ley General no le otorga a la Administración el ejercicio de la potestad de autotutela, sino que ésta debe proceder a declarar la lesividad del acto, y solicitar ante la jurisdicción contencioso administrativa la declaración de nulidad.17

Por otro lado, en Dictamen C-051-96 de 28 de marzo de 1996, emitido por el órgano superior consultivo del Estado, se estableció al respecto:

..."Como se ha comprobado, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo, sino también que el mismo tenga una característica especial, cual es su notoriedad y claridad, razón por la cual no se requiere un esfuerzo y análisis profundo para su comprobación"...

Ahora bien, para establecer el fundamento jurídico a aplicar al caso concreto, sea el artículo 173 o el 189 de cita, debe la Administración realizar una investigación preliminar que permita con toda certeza determinar ante que tipo de nulidad se está, y proceder a otorgar al administrado, el debido proceso establecido en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

17 La lesividad se encuentra regulada en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la

Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

-----

...”Para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa que le permite declarar la nulidad de un acto en vía administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que, además, ésta debe ser evidente y manifiesta. En otras palabras, es aquella que es clara y notaria, y que no requiere de una exhaustiva interpretación legal”...

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Para concluir y a manera de ilustración, resulta necesario exponer un cuadro comparativo de aplicación entre ambas normas de la siguiente manera:

ARTICULO 173 ARTICULO 189

Se da una revisión de nulidades absolutas evidentes y manifiestas

Se convierte un acto inválido absoluta o relativamente nulo.

Hay una participación concreta de la Procuraduría General de la República (C-126-2000)

Competencia exclusiva de la Administración activa. (C-126-2000)

Elimina un acto del Estado en vía administrativa

Convierte un acto viciado en uno válido.

Atentamente, ASESORÍA JURÍDICA

Licda. Miriam Rojas González Licda. Andrea Segura Chavarría DIRECTORA

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AJ-117-2006 16 de marzo de 2006 Máster Francisco Chang Vargas Director General, a.i. Dirección General de Servicio Civil Estimado señor:

Siendo que aún se encuentra pendiente el asunto relacionado con la Resolución de Clasificación de Puestos N° OSCMS-065-2004, nos permitimos remitirle copia del reciente dictamen número C-106-2006 de la Procuraduría General de la República, relacionado con la solicitud del dictamen favorable exigido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, dentro del procedimiento administrativo ordinario seguido en contra del señor José Manuel Chavarría Delgado, (funcionario de la imprenta Nacional) por parte del Ministro de Gobernación Policía y Seguridad Pública, Licenciado Rogelio Ramos Martínez.

Dicho órgano consultor entre otras cosas indica que el procedimiento administrativo resulta absolutamente nulo al haberse realizado por un órgano incompetente, tanto para tomar la decisión de inicio del proceso como para dictar el acto final correspondiente, por lo que devuelve el expediente a fin de que se enderecen los procedimientos correspondientes.

Para su interés se transcribe literalmente el siguiente párrafo:

...‖En caso de que la Administración mantenga su voluntad de revertir aquél acto emanado del Servicio Civil, deberá remitir el expediente administrativo al Despacho del Señor Presidente de la República para lo correspondiente. En todo caso deberá ponderarse no

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sólo la existencia de un vicio concreto, sino también el tipo o grado de invalidez (disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico –art. 158.2 de la Ley General de la Administración Pública) que el mismo constituye, y con base en ello, establecer con cierto grado de certeza, si procede o no la declaratoria de nulidad en sede gubernativa o en su caso lo pertinente es declarar su lesividad‖...

Atentamente, ASESORÍA JURÍDICA Licda. Miriam Rojas González DIRECTORA

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AJ-041-2006 07 de febrero de 2006 Señor Edwin Quirós Mora Archivo Servicios Generales Ministerio de Hacienda Teléfono 202-79-11 Estimado señor:

Damos respuesta a su oficio sin número de fecha 31 de enero del 2006 por medio del cual consulta lo siguiente:

―Ingresé a laborar en forma interina para el Ministerio de Hacienda del 1 de octubre de 1995 hasta el 20 de octubre de 1998, fecha en que fui cesado. Posteriormente reingrese el día 1 de diciembre de 1999 hasta el 1 de junio del 2002, fecha en que cesé por supresión por reestructuración del puesto que ocupaba. En la primera comunicación de cese de funciones no recibí monto alguno por concepto de prestaciones legales, por cuanto desconocía que se debía hacer el reclamo dentro de un plazo establecido, y operó la prescripción. En la segunda comunicación de cese, lo que recibí fue un monto por concepto de indemnización, según lo estipulado en el artículo 31 del Estatuto de Servicio Civil. Desde el 16 de agosto del 2002 y hasta la fecha, laboro en un puesto en propiedad en el Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos. Debo agregar

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que días antes laboré para el Ministerio de Cultura del 22 de Julio del 2002 al 15 de agosto del mismo año. Mi consulta se dirige en el sentido de que si eventualmente cesara en el puesto del Ministerio de Vivienda, para efectos de prestaciones legales ¿a partir de que fecha me sería reconocidas? Se debe tomar el pago de la indemnización efectuada por el Ministerio de Hacienda como equivalente al pago de prestaciones laborales? Debo indicar que cuando ingresé al Ministerio de Vivienda, me fueron reconocidos algunos días de vacaciones contabilizados en el Ministerio de Hacienda.‖

Previo al análisis de la situación resulta conveniente indicarle a la

consultante que ha sido política de esta Asesoría Jurídica el no entrar a analizar situaciones concretas, pues ello implicaría resolver o emitir un criterio sobre el cual no se es competente, o que eventualmente pudiera crear conflictos de competencia.

Entre los derechos que reconoce el Estatuto de Servicio Civil a los servidores que hayan de ser cesados por un proceso de reestructuración, se encuentra la indemnización que establece el artículo 37 inciso f) del Estatuto antes citado, es decir a razón de un mes por cada año o fracción de seis meses o mas laborado al servicio del Estado, en el supuesto que nos ocupa de llevarse a cabo un nuevo cese por reestructuración, la indemnización que procederá será respecto del período comprendido entre el tercer ingreso del funcionario a la administración pública, hasta la fecha en que se verifique efectivamente el cese de funciones, dado que los períodos anteriores tuvieron que haber sido cobrados y liquidados en el plazo que establece el artículo 602 del Código de Trabajo.

En el caso de la indemnización pagada por la administración en los términos del artículo 37 inciso f) efectivamente se considera como una indemnización dentro de las cual están incluidos los derechos laborales legales.

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Finalmente en cuanto a las vacaciones reconocidas ello se hace en virtud de lo que establece el artículo 30 inciso b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil que establece:

―Artículo 30.- Para los efectos de computar el tiempo servido se observarán las siguientes reglas:

a) (...) b) La antigüedad de los servidores regulares

nombrados con posterioridad al primero de junio citado, se contará a partir de las fechas de sus nombramientos, y si sus servicios no hubieren sido consecutivos, tendrán derecho a la acumulación de sus períodos de servicio al Estado posteriores a dicha fecha.‖

Atentamente,

Lic. Luis Enrique Castro Fonseca ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-347-2006 06 de junio de 2006 Señor

Marco Antonio Mena Brenes

Dirección Técnica Operativa de la

Dirección de Migración y Extranjería

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría

Jurídica, damos respuesta a su consulta de fecha 25 de mayo del 2006, la cual dice textualmente:

Para evitar contradicciones mayores y perjuicios en mi contra, solicito que se me indique bajo cuál reglamento de trabajo se deben regir mis actuaciones como funcionario público, ya que mi plaza pertenece a la Imprenta Nacional, pero me encuentro en calidad de préstamo en la Dirección General de Migración y Extranjería deberá comunicar a la Imprenta Nacional?

Sobre el particular, debemos indicarle que aunque en el contrato de préstamo, se establezca que la Dirección General de Migración y Extranjería debe comunicar a la Imprenta Nacional periódicamente el desempeño que presente el funcionario para que sea la Imprenta Nacional la que tome las acciones correspondientes, esto es porque su puesto solamente en cuanto al presupuesto, pertenece a la Imprenta Nacional.

Ahora bien, para responder a su consulta se trae a colación lo que establece en artículo 2 del Reglamento Autónomo de Servicios de la Dirección General de Migración y Extranjería, que en lo que interesa dice así:

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―Artículo 2° Para los efectos legales que se deriven de este Reglamento se entenderán:

a)...

b) El servidor: La persona que preste a la Dirección, en forma permanente o transitoria sus servicios materiales, intelectuales o de ambos géneros, en forma subordinada y a cambio de una retribución o salario a nombre y por cuenta del Estado, en virtud de nombramiento efectuado mediante los trámites exigidos por el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento‖...

Se desprende de la norma anterior, que aunque una persona presta sus servicios de forma transitoria en la institución, el tiempo que dure laborando allí se regulará por las normas establecidas en el reglamento de dicho Ministerio.

En consecuencia, es criterio de esta Asesoría Jurídica que deben regularse todas las situaciones que se deriven a raíz de la prestación de servicios, como por ejemplo: aprobación de vacaciones, solicitud de permisos y otros; por medio de lo establecido para cada caso específico en el Reglamento Autónomo de Servicios de la Dirección General de Migración y Extranjería, institución donde se actualmente se encuentra laborando.

Atentamente,

Licda. Andrea Segura Chavarría

ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-052-2006 15 de febrero de 2006 Licenciada

Sara Soto Benavides

Directora de Logística

Consejo de Seguridad Vial

Estimada señora:

Damos respuesta a la consulta planteada mediante oficio D.L. 162-06 de fecha 09 de febrero del 2006, relacionada con el Beneficio de Prohibición.

Previo a emitir nuestro criterio jurídico resulta conveniente hacer de su conocimiento, que ha sido política de esta Asesoría Jurídica no entrar en el análisis de casos concretos, a fin de no resolver o emitir un criterio sobre el cual no se es competente, o que eventualmente podría crear conflictos de competencia, por lo que expondremos seguidamente la normativa y jurisprudencia sobre el tema consultado.

Dice la consulta planteada por usted:

―... Que normativa prevalece y los requisitos que debe tener un servidor nombrado bajo el régimen del Servicio Civil en una plaza de técnico en Informática para obtener el beneficio de la prohibición que señala la Ley 5867 publicada el 15 de diciembre de 1975....‖

Primeramente debemos tener claro que las normas que regulan el beneficio de la prohibición para los servidores públicos cubiertos por el Régimen de Servicio Civil con especialidad en informática, lo

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encontramos en el artículo 41 de la Ley N° Ley número 7097, el cual indica literalmente:

―Artículo 41.- Al personal con especialidad en cómputo que labora en los departamentos de Cómputo de las Instituciones cubiertas por el Régimen del Servicio Civil y del Poder Judicial, se le reconocerá la prohibición establecida en la Ley N° 5867 del 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, en los mismos términos en que se le reconoce al personal de la Oficina Técnica Mecanizada.‖

De la anterior norma podemos extraer que los requisitos necesarios para que a un servidor público con especialidad en cómputo, le sea cancelado el beneficio de la prohibición según lo establece la Ley N° 5867 del 15 de diciembre de 1975, son:

1) Que sea un servidor público del Régimen de Servicio Civil, o, del Poder Judicial.

2) Que tengan especialidad en cómputo.

3) Que laboren en el Departamento de Cómputo.

De esa forma se establecen los requisitos necesarios para el pago de prohibición en la especialidad de cómputo, como se ha indicado en reiteradas ocasiones por esta Asesoría Jurídica en sus oficios AJ-309-2003, AJ-1260-2004, AJ-363-2005 entre otros, para lo cual procedemos a transcribir un extracto de lo que se dijera en su oportunidad sobre el tema:

... ―El marco normativo que regula la prohibición de los servidores públicos cubiertos por el Régimen de Servicio Civil con especialidad en Cómputo o Informática, lo encontramos en el artículo 41 de la Ley N° Ley número 7097, publicada en el Alcance número 25, a La Gaceta N° 166, del primero de setiembre de 1988‖ ...

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... ―Ahora bien en lo que respecta al requisito de realizar funciones relacionadas con el área de cómputo, lo consagra en forma tácita la norma de referida cita, pues no solo basta laborar en un Departamento de Cómputo sino que debe ejercer estas funciones, en virtud de que en los casos que la ley otorgue en forma general la compensación económica para los funcionarios de una determinada institución, deberán ocupar puesto cuyas funciones y especialidad sean afines con la ley que otorga dicho beneficio, lo cual se puede extraer de lo contenido en el texto del numeral 6 del Reglamento a la Ley de Prohibición‖...

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Licda. Miriam Rojas González Licda. Andrea Segura Chavarría

DIRECTORA

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AJ-119-2006 14 de marzo de 2006 Master Juan Carlos Mora Hernández Coordinador de Recursos para el Aprendizaje Centro de Investigación y Perfeccionamiento para la Educación Técnica Apartado 663-4050, Alajuela o juanc@cipet.ac.cr Estimado señor:

Damos respuesta a su oficio número CRA-033-06 de fecha 16 de febrero del 2006, recibido en este despacho el 9 de marzo del mismo año, por medio del cual consulta:

―Se sirva en función de su alto cargo, emitir criterio jurídico con respecto al hecho de que si conforme a los artículos 27 y 31 del Reglamento a la Ley No 8422, me encuentro sujeto al régimen de prohibición del ejercicio de mi profesional liberal y de igual forma, si me corresponde o no, el pago de compensación por prohibición. Lo anterior, por cuanto por orden de la Dirección Ejecutiva, se me exigió en el mes de junio del 2005, hacer mi declaración jurada de bienes, en concordancia con la Ley en mención, sin que hasta el momento, se me haya señalado si me corresponde o no, el pago de prohibición, lo que ha generado en mí y en el resto de compañeros (as) la duda razonable. En la actualidad, me desempeño como Coordinador de Recursos para al Aprendizaje, en el Centro de Investigación y Perfeccionamiento para la Educación Técnica (CIPET), el cual, es un organismo desconcentrado en grado máximo del Ministerio de Educación Pública, mi Coordinación está adscrita al

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Departamento de Docencia y de igual forma tengo personal bajo mi cargo.‖

Sobre el particular hemos de indicarle que esta Asesoría Jurídica se ha pronunciado sobre el tema, y ha expuesto mediante oficio AJ-639-2005 de fecha 28 de julio del 2005 lo siguiente:

El artículo 14 de la supra citada Ley Nº 8422 del catorce de setiembre del 2004, establece, en lo que interesa, lo siguiente: ―No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.‖

Por su parte, el artículo 27 del Reglamento a la ley supracitada,

dispone:

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―No podrán ejercer profesiones liberales, el Presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados propietarios tanto del Poder Judicial como del Tribunal Supremo de Elecciones (incluidos en este último caso los que asuman tal condición con arreglo a lo que establece el artículo 100 de la Constitución Política), los ministros y viceministros de gobierno, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor adjunto de los Habitantes, el Procurador general y el Procurador General adjunto de la República, el Regulador General de la República, el Fiscal General de la República, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes generales y los gerentes y subgerentes que orgánicamente dependan de éstos, así como los directores y subdirectores generales de los órganos desconcentrados, y también los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias -según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones y sus respectivos intendentes, los alcaldes municipales, los auditores y los subauditores internos –sin importar la nomenclatura que éstos reciban siempre que realicen funciones y tareas como tales– de la Administración Pública. También quedarán cubiertos por esta prohibición los jefes o encargados de las áreas, unidades o dependencias de proveeduría del sector público. Para tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público. Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.‖ (El subrayado es nuestro).

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La Contraloría General de la República sobre lo anterior, señaló en su oficio DAGJ-0829-2005 (3734) de 4 de abril de 2005 lo siguiente:

―...la mención que la norma hace a los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del sector público, sin perjuicio de lo que disponga el reglamento ejecutivo por emitirse, conviene tener presente que la revisión de los antecedentes legislativos de la Ley Nº 8422, y particularmente de la moción de reiteración presentada por la diputada Laura Chinchilla Miranda a instancia de la Unión Nacional de Gobierno Locales (ver acta de la Sesión Plenaria Nº 091 del 14 de octubre de 2002), la cual condujo a la aprobación del texto otorgado finalmente al artículo 14, evidencia que el legislador quiso hacer referencia no a los directores de departamento de órganos y entidades de la Administración Pública, sino en realidad a las personas que ostenten la jefatura o sean los encargados de las proveedurías del sector público, sea que su cargo se denomine director -subdirector en caso que lo haya- o titular.

En este sentido la revisión de los antecedentes legislativos, permite advertir que la mención de los cargos de director, subdirector y titular estuvo referida en los todos los casos exclusivamente a las proveedurías del sector público, tomando en cuenta para ello la nomenclatura tan variada que reciben los puestos de jefatura en las proveedurías de toda la Administración Pública, sea como directores, jefes, encargados o titulares, en algunas de las cuales además de un director existe un subdirector, de ahí la amplitud de la forma en la que se encuentra redactada la norma en cuanto a este aspecto.

Sobre este particular y por su pertinencia en la especie, nos permitimos transcribir las consideraciones formuladas por la diputada Chinchilla

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Miranda al momento de justificar la moción en comentario en los siguientes términos:

―(....) En realidad lo que se adiciona a este artículo 15, se extiende la prohibición a los siguientes funcionarios: los directores y subdirectores de departamento y titulares de proveeduría del sector público.

Se solicitó la incorporación a solicitud, fundamentalmente, de la Unión de Gobiernos Locales, quienes habiendo estudiado el artículo del proyecto, en discusión, consideraron que, dado que dentro de las municipalidades no existen, por ejemplo, los proveedores como tal, sino simplemente titulares o encargados de proveeduría y además para efectos de igualar los cargos de directores y subdirectores de las entidades municipales era necesario incorporar este párrafo adicional.

Es decir, la idea es básicamente que haya consistencia en la extensión de la prohibición a los funcionarios de estos niveles, de las municipalidades que están siendo considerados para la Administración Pública central y descentralizada; no obstante, no se había incluido en el caso de los gobiernos locales y como les manifiesto fue planteado, precisamente, por parte de la Unión de Gobiernos Locales (...)‖. Como se aprecia, basta analizar la génesis de la iniciativa de reforma al proyecto de ley original para comprender los alcances de la inclusión de la frase ―así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público‖, la cual no regula más que una sola categoría de cargos, que son como ya se ha dicho, los referidos a los directores –incluso subdirector si lo hubiera-, jefes, encargados o titulares de las proveedurías

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institucionales que operan en toda la Administración Pública.

Finalmente y a mayor abundamiento, debe advertirse que en la versión original del proyecto remitido por la Contraloría General a la Asamblea Legislativa, y durante la discusión de dicha iniciativa, no se contempló ni se habló en ningún momento de hacer extensiva la prohibición a la que se viene haciendo referencia, a los directores de departamento de los órganos y entes públicos, mención que tal y como se indicó es incorporada en el texto de la norma con motivo de la aprobación de la moción presentada por la diputada Laura Chinchilla Miranda a instancia de la Unión de Gobiernos Locales, y cuyo contenido con sustento en lo dicho líneas atrás, debe ser entendido en su correcto sentido.‖

Ahora bien, sobre la consulta concreta de, sí le corresponde o

no el pago de la prohibición, es un asunto de resorte netamente administrativo que deberán determinar las autoridades competentes de la institución para la cual usted presta sus servicios, utilizando para estos efectos los criterios emitidos sobre la materia, pues de lo contrario esta Asesoría Jurídica, estaría sustituyendo a la administración activa.

Atentamente,

ASESORÍA JURIDICA

Licda. Miriam Rojas González Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

DIRECTORA

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AJ-023-2006 23 de enero de 2006 Señora Ingrid Camacho Núñez Fax: 220-16-00 E-mail: ingridcamacho@costarricense.cr Estimada señora:

Damos respuesta a su oficio sin número de fecha 19 de enero del 2006 por medio del cual consulta lo siguiente:

―Soy funcionaria de la Dirección General de Migración y Extranjería, en Propiedad con un Puesto de Técnico en Informática, recientemente, finalicé mi Bachillerato en Derecho y tengo más de un año de ejercer funciones de Profesional, sin embargo, para el Departamento de Personal de esta Institución, no es posible reasignar mi puesto, hasta que transcurran 02 años posteriores a la obtención del Título de Licenciatura en la carrera en mención. Ante tal situación quisiera saber la opinión de ustedes como Asesores‖.

Previo al análisis de la situación resulta conveniente indicarle a la

consultante que ha sido política de esta Asesoría Jurídica el no entrar a analizar situaciones concretas, pues ello implicaría resolver o emitir un criterio sobre el cual no se es competente, o que eventualmente pudiera crear conflictos de competencia.

En cuanto a la reasignación el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil establece en su artículo 110, lo siguiente:

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―Artículo 110.- Cuando el jerarca o jefe autorizado estime que en un puesto se han dado cambios sustanciales y permanentes en sus tareas, actividades y responsabilidades, como consecuencia de modificaciones en los objetivos y/o procesos de trabajo, que impliquen la obtención de productos o servicios más eficientes, salvo casos de excepción a juicio de la instancia competente podrán gestionar ante la Oficina de Recursos Humanos respectiva, el trámite de la reasignación del puesto, o el estudio de clasificación que corresponda. Dicha Oficina ejecutará los estudios respectivos considerando para tal efecto los objetivos, estructura organizacional avalada por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (MIDEPLAN), estructura ocupacional, funcionamiento, cobertura, procedimientos y otros aspectos básicos de organización que afecten la clasificación del puesto y que obedezcan a un ordenamiento racional necesario para el buen cumplimiento de los objetivos de la dependencia, por lo que las Oficinas de Recursos Humanos deberán conocer la citada información, así como controlar su constante actualización, de conformidad con los cambios y modificaciones que al respecto se suceda. De igual manera podrá proceder el servidor interesado titular del puesto, cuando compruebe que el jerarca o jefe autorizado no avala el trámite de la reasignación de su puesto. En los casos en que en alguna institución, o dependencia de ésta, se esté efectuando una reorganización aprobada según los términos del artículo 47 del Estatuto de Servicio Civil; o como producto de aquella un estudio integral de puestos, no procederá el trámite de solicitudes de reasignación ni de pedimentos de personal.‖

De la norma anterior se extrae claramente que las

reasignaciones procederán cuando en un puesto se hayan dado “cambios sustanciales y permanentes en sus tareas, actividades y responsabilidades, como consecuencia de modificaciones en los

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objetivos y / o procesos de trabajo”, es decir esto es lo que se debe verificar a efectos de que el responsable de la Unidad de Recursos Humanos o en su caso a gestión del interesado, para proceder a realizar el tramite que nos ocupa.

Debe entenderse que no necesariamente este tramite está supeditado a las variaciones del grado académico, sino más bien a los cambios mencionados por la norma antes transcrita, por lo que, si la parte considera que reúne los requisitos o se encuentra en la situación regulada por el artículo 110 del Reglamento deberá proceder a solicitar la reasignación.

Atentamente,

Lic. Luis Enrique Castro Fonseca ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-379-2006 13 de junio de 2006 Señora Maricel Delgado Mora Teléfono 822-2001 Correo electrónico: mdelgado@msp.go.cr Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica damos respuesta a la consulta realizada desde nuestro sitio Web y recibido el 31 de mayo del 2006, mediante la cual consulta lo siguiente:

―Por favor necesito me informen ustedes cual(sic) es el mecanismo de la Gestión-28, cuando existe una reasignación(sic) a una clase inferior por falta de algún requisito y que al cumplirlo se aplica la G-28, cuanto tiempo después de presentado el requisito faltante tarda en promedio la aplicación de la Gestión 28, a la vez mencionan el IT-0004-2005; de lo cual no tengo conocimiento de que se trata, si es que ha cambiado el nombre de G-28 al IT; esto por cuanto en el oficio que se recibe información del resultado de reasignación lo mencionan y desconozco del tema en mención.‖

Sobre el particular le indicamos que mediante oficio circular N° IT-004-2005 de fecha 10 de octubre del 2005 se derogaron las siguientes normas: IT-046-99-O, del 22 de marzo de 1999 y el Oficio Gestión-28-98, del 7 de julio de 1998.

Para su información se adjunta la regulación contenida en el oficio circular vigente, el cual establece:

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―Como respuesta a algunas interrogantes que se han venido planteando en materia de reasignaciones, específicamente en lo que se refiere al criterio técnico y legal que debe de prevalecer en los casos de puestos cuyos ocupantes no poseen los requisitos académicos y de experiencia exigidos por la clase a que éstos podrían ser reasignados, el Área de Instrumentación Tecnológica elaboró el Informe IT-002-2005 de fecha 08 de agosto del 2005, mediante el cual se analiza la situación y se recomienda hacer la integración material de las normas oportunamente emitidas a través del Oficio Circular Gestión -28-98, del 7 de julio de 1998 y en el Oficio IT-046-99-0 del 22 de marzo de 1999.

Atendiendo tal recomendación, así como la importancia de que la respectiva disposición regule el procedimiento y los alcances que la situación en particular exige, la siguiente norma regulará la aplicación de estos casos:

Cuando las Oficinas de Recursos Humanos deban tramitar o resolver solicitudes o estudios de puestos que impliquen su posible reasignación a clases para las cuales sus ocupantes no reúnan los requisitos correspondientes, deberán tomar las previsiones necesarias para que éstos, en caso de que dicho acto administrativo esté debidamente justificado en las disposiciones reglamentarias aplicables y la institución lo requiera, sean reasignados a aquellas clases, anchas o institucionales, para las cuales tales servidores si reúnan los respectivos requisitos.

Las condiciones académicas, experiencia, preparación equivalente y demás atestados o pruebas de la idoneidad de los servidores objeto de la aplicación de esta norma, deberán expresarse y analizarse en los informes técnicos respectivos.

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Esta norma regirá, siempre que no implique dispensar requisitos legales como la incorporación a colegios profesionales y cualquier otro requisito legal establecido en dichas clases.

Alternativamente, rigen las demás disposiciones expresamente contenidas en el Estatuto de Servicio Civil, su Reglamento y demás legislación conexa.

La norma anterior solo podrá aplicarse excepcionalmente una sola vez para un mismo servidor en un periodo de tres años y cuando el acto administrativo se considere de interés institucional, (así definido por el jerarca respectivo)18, podrá aplicarse conjuntamente con una dispensa de requisitos según las normas establecidas en la resolución DG-414-2003 de fecha 6 de octubre del 2003 y sus reformas. Con la emisión de esta norma, quedan anulados el Oficio IT-046-99-O, del 22 de marzo de 1999 y el Oficio Gestión-28-98, del 7 de julio de 1998.‖

Atentamente, Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

ASESORÍA JURÍDICA

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Se entiende lo dispuesto por el artículo 47, inciso 4 de la Ley General de la Administración Publica

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AJ-003-2006 03 de enero del 2006

Licenciada Ana Lucía Cordero acordero@ministrabajo.go.cr Estimada señora:

Hacemos mención a su consulta vía correo electrónico recibida el 07 de diciembre del 2005, mediante la cual se refiere a en nuestro oficio AJ-033-96 que trata sobre la materia de recargo de funciones, así como de los oficios AJ-1257-2004 y AJ-516-2005 remitidos a su persona, y que versan sobre el mismo tema.

Sobre el particular debemos aclarar primero que en el oficio AJ-033-96 de fecha 29 de enero de 1996, se hizo referencia al numeral 13 de la Ley de Salarios de la Administración Pública No. 2166, el cual fue declarado inconstitucional por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia mediante Voto No. 4845-99. Ahora bien la figura del recargo de funciones se fundamenta únicamente en razón del artículo 22 bis, inciso b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

Concretamente sobre su cuestionamiento, debemos indicar que cada uno de los oficios si bien versa sobre el mismo tema del recargo de funciones, la aplicabilidad a sus funcionarios hace la diferencia entre ellos, a saber:

Oficio AJ-516-2005 de fecha 10 de junio del 2005

Se hace referencia a la figura del recargo de funciones de un funcionario nombrado en propiedad y ascendido interinamente, en donde en este último puesto solicita la retribución económica. Esta Asesoría Jurídica hace hincapié en que no se debe hacer distinción entre un funcionario nombrado en propiedad y otro interino, fundamentados en lo ya manifestado por la Sala Constitucional de la

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Corte Suprema de Justicia en resolución No. 2001-0648 del 24 de enero del 2001 así como en dictamen de la Procuraduría General de la República No. C-013-2000 del 27 de enero del 2000 y por consiguiente por vía de interpretación no es dable hacer distinciones en materia de recargos.

Oficio AJ-1257-2004 de fecha 4 de octubre del 2004

En este oficio, la situación consultada se trata de una reducción de personal en una oficina en donde se ha dado un supuesto recargo de funciones, señalando por nuestra parte, que deberán realizar un análisis ocupacional con el fin de estudiar las tareas, actividades y responsabilidades del puesto en procura de una reasignación, según los términos del artículo 110 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

Oficio AJ-033-96 de fecha 29 de enero del 1996

Ahora bien, en lo que se refiere concretamente a su consulta en lo transcrito “ausencia de un servidor regular”, debemos hacer referencia al oficio AJ-516-2005 en donde se debe interpretar según lo manifestó en su Voto la Sala Constitucional. Por otra parte dicho oficio se refiera a las causales por las que jurídicamente se puede sustituir a ese funcionario recargándose las funciones a otro servidor, asumiendo otro cargo por el que se le remunerará cuando exceda de un mes.

Como puede verse son análisis diferentes de supuestos diversos y relacionados con la misma normativa.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Lic. Luis Enrique Castro Fonseca Licda. Oralia Torres Lestón

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AJ-026-2006 25 de enero de 2006 Licenciada Dinnia Gamboa Martínez Encargada a.i. Departamento de Gestión y Desarrollo Humano Consejo de Seguridad Vial Estimada señora:

Damos respuesta a su oficio número DGDH-0046 de fecha 04 de enero del 2006 por medio del cual consulta lo siguiente:

―Para su conocimiento y ratificación remito copia del Oficio DGDH-US-2005-1020 así como del Criterio Legal AL-2005-1257, solicitándole se no indique la forma en la cual debe aplicarse los rebajos por pensión como respecto a las personas que presentan embargo de salario. Como puede ver, de los dos criterios existe una diferencia manifiesta entre las dos posturas y resulta necesario evacuar la inquietud, motivo por el cual recurrimos ante usted‖.

Previo al análisis de la situación resulta conveniente indicarle a la

consultante que ha sido política de esta Asesoría Jurídica el no entrar a analizar situaciones concretas, pues ello implicaría resolver o emitir un criterio sobre el cual no se es competente, o que eventualmente pudiera crear conflictos de competencia.

Sobre el tema consultado debemos indicarle en primer término que se evacua la consulta como colaboración, y en apego a lo que las disposiciones normativas establecen en la materia.

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Resulta ser de importancia referir que la deuda alimentaría es una obligación de carácter primordial, es decir que la misma debe garantizarse al alimentario como un acreedor privilegiado, y así lo estipula claramente el Código de Familia, El Código de la Niñez y la Adolescencia, así como la convención de los Derechos del niño, observemos al respecto las normas de cita:

―ARTICULO 171.- La deuda alimentaria tendrá prioridad sobre cualquier otra, sin excepción. (Así modificada su numeración por el artículo 2 de ley No.7538 del 22 de agosto de 1995, que lo traspasó de 158 al 171)‖ 19 Por su parte la Convención de los Derechos del Niño dispone

sobre el tema de la obligación alimentaría que

―... 4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un Estado diferente de aquel en que resida el niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la concertación de dichos convenios, así como la concertación de cualesquiera otros arreglos apropiados....‖20

Continuando con el tema en consulta, y para ahondar en el mismo es necesario considerar lo que al respecto ha regulado el Código de la Niñez y la Adolescencia:

―Artículo 7°- Desarrollo integral. La obligación de procurar el desarrollo integral de la persona menor de edad les corresponde, en forma primordial, a los padres o encargados.

19

Código de Familia. Artículo 171 reformado por ley 7538 de 22 de agosto de 1995. 20

Convención de los Derechos del Niño vigente desde el 9 de agosto de 1990, publicada en La Gaceta 149 de

09 de agosto de 1990., artículo 27 inciso 4)

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Las instituciones integrantes del Sistema Nacional de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia, regulado en el título IV de este Código, garantizarán el respeto por el interés superior de estas personas en toda decisión pública o privada. La Defensoría de los Habitantes de la República velará por el cumplimiento efectivo de estas obligaciones‖21

De igual forma continua el Código de la Niñez y la Adolescencia normando lo siguiente:

―Artículo 37°- Derecho a la prestación alimentaria. El derecho a percibir alimentos se garantiza en los términos previstos en el Código de Familia y las leyes conexas.

Extraordinariamente, la prestación alimentaría comprenderá, además, el pago de lo siguiente:

a) Gastos extraordinarios por concepto de educación, derivados directamente del estudio o la instrucción del beneficiario.

b) Gastos médicos extraordinarios, de necesidad notoria y urgente.

c) Sepelio del beneficiario. d) Cobro del subsidio prenatal y de lactancia. e) Gastos por terapia o atención especializada, en

casos de abuso sexual o violencia doméstica.‖ 22

Por su parte la Ley de Pensiones Alimenticias dispone en lo que interesa que:

―Preferencia de la retención alimentaria. Para retener la cuota alimentaria ordenada por la autoridad, los embargos sobre sueldos no

21

Código de la Niñez y la Adolescencia, publicada en La Gaceta 26 del 6 de febrero de 1998. Art 7 22

Código de la Niñez y la Adolescencia, publicada en La Gaceta 26 del 6 de febrero de 1998. Art 37

236

constituirán obstáculo y solo cubrirán el importe no cubierto por la imposición alimentaria‖.23

Ahora bien, una vez determinada esa obligación prioritaria, primordial y de grado preferencial, debemos indicar que los embargos que ingresen al salario de los funcionarios no representaran impedimento para que el rubro por pensión alimenticia sea cubierto, de tal suerte que si de las deducciones respectivas y obligatorias como los son:

a.- Salario mínimo,

b.- Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte,

c.- Seguro de Enfermedad y Maternidad de las Caja Costarricense de Seguro Social

d.- Impuesto sobre la renta (si fuere del caso)

f.- La pensión alimenticia.

Si de estas se observara que existe un remanente se aplicaría la deducción proporcional de embargos de otra naturaleza, en tanto el salario mínimo que determina el ordenamiento jurídico no se vea menoscabado.

Lo anterior, se evacua desde el punto de vista estrictamente jurídico, sugiriendo se proceda a realizar la consulta técnica a la Tesorería Nacional, con la finalidad de que sea esta quien en forma puntual detalle los aspectos de los cálculos respectivos de conformidad con el marco jurídico que rigen el tema.

Atentamente,

Lic. Luis Enrique Castro Fonseca ASESORÍA JURÍDICA

23

Ley de Pensiones Alimenticias. Artículo 64.

237

AJ-201-2006 02 de mayo de 2006 Señor Jorge Mario Roldan Ramírez jroldan@csv.go.cr, mroldanaustin@racsa.co.cr Teléfono habitación 285-19-19 Teléfono celular 383-66-97 Estimado señor: Damos respuesta a su consulta realizada desde nuestro sitio Web en fecha 18 de abril del 2006, por medio de la cual pregunta lo siguiente:

―Actualmente me encuentro laborando para la Auditoria del Consejo de Seguridad Vial (MOPT) en una plaza de ―Profesional Bachiller‖ la que ocupo en forma interina desde el 16 de setiembre del 2005. Anteriormente trabajé durante ocho años en la Auditoria del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT) en una plaza en propiedad de ―técnico y Profesional II‖. En este Ministerio laboré hasta el primero de enero del 2005, fecha en que presenté la renuncia, para laborar en el sector privado, cabe señalar que no hubo pago de prestaciones sociales. Con los antecedentes antes comentados, desearía saber si me asiste algún derecho para solicitar el nombramiento en propiedad, sin participar en concurso de la plaza que ocupo en forma interina, esto de acuerdo con el artículo 14 del reglamento (sic) al(sic) Estatuto del (sic) Servicio Civil y que a la letra dice:

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(...) ―El servidor que hubiere prestado servicios en alguna de las instituciones comprendidas dentro del Régimen de Servicio Civil, por un período no inferior a cinco años, cuyos servicios hayan sido desempeñados con reconocida eficiencia, podrá reingresar dentro de la década siguiente, a la misma clase de puesto que ocupaba, si al momento del reingreso reuniere los requisitos establecidos para dicha clase, sin participar en concurso. De igual derecho, y bajo las mismas condiciones antes señaladas, disfrutarán los servidores cuyos puestos hubieren sido suprimidos por ley o por reducción forzosa de servicios.‖

Previo al análisis de la situación planteada, resulta conveniente indicarle al consultante que ha sido política de esta Asesoría Jurídica el no entrar a analizar situaciones concretas, pues ello implicaría resolver o emitir un criterio sobre el cual no se es competente, o que eventualmente pudiera crear conflictos de competencia, por lo que nos limitaremos a hacer un análisis de la normativa que rige esta materia.

Sobre el marco jurídico que regula el Reingreso

Por resolución DG-027-98 de las diez horas el veintiséis de marzo de mil novecientos noventa y ocho, se reglamentó la aplicación de este artículo 14, estableciéndose entre otras cosas que el interesado al momento de su retiro, deberá ser servidor regular y haberse desempeñado por un período no menor de cinco años. Véase que la normativa establece la concurrencia de varios requisitos como lo son un período consecutivo de tiempo, en el que el servidor debe haber prestado sus servicios y agrega la norma la condición de que se encontrara “amparado al Sistema de Méritos”, o sea nombrado de conformidad con los procedimientos que señala el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento en los Capítulos IV y V respectivamente. En el artículo cuarto de la resolución citada supra, se establecen cuatro incisos que indican cuando procede rechazar la aplicación del numeral 14 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil y estos son:

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g) Cuando el exservidor haya sido separado del cargo mediante sentencia en firme del Tribunal de Servicio Civil.

h) Cuando, a pesar de no haber sentencia en tal sentido, haya

mediado gestión de despido y desistimiento(sic) de ésta, en caso de que a criterio de la Dirección General haya falta grave.

i) Cuando el Tribunal de Servicio Civil haya declarado sin lugar una

gestión de despido, por haber acogido una excepción de prescripción en caso de que haya falta grave a juicio de la Dirección General.

j) Cuando en el expediente del servidor consten sanciones

disciplinarias de alguna gravedad o graves. Para concluir debemos señalar, que la procedencia o no de la aplicación de esta norma de reingreso, por las razones apuntadas supra, no debe determinarla esta Asesoría Jurídica, pudiendo recurrirse a lo que establece el artículo 2° de la Resolución DG-027-98 que dice entre otras cosas que a las Oficinas Especializadas de Recursos Humanos facultadas por esta Institución o en su defecto a las Oficinas de Servicio Civil, les corresponderá en conjunto con Dotación de Recursos Humanos, estudiar los expedientes de los interesados y determinar la concurrencia de todos los requisitos que establece la normativa supracitada, y con ello declarar o no la aplicación del artículo 14 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

Siendo así las cosas, le sugerimos, si usted a bien lo tiene, dirigirse a la Oficina de Recursos Humanos de la Institución para la cual usted labora.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Licda. Miriam Rojas González Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

DIRECTORA

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AJ-246-2006 12 de mayo de 2006 Máster José Joaquín Arguedas Herrera Director Gestión de Recursos Humanos Estimado señor:

Nos permitimos informarle que mediante resolución de las nueve horas del dos de mayo del dos mil seis, notificada el día 10 de este mes, el Tribunal de Servicio Civil resolvió la solicitud de alzada en relación con la Nómina número 108605, clase Profesional 1, Especialidad Derecho, del Pedimento de Personal número 065-04 del Ministerio de Justicia y Gracia.

El caso de marras data al 22 de agosto del 2005 cuando el Proceso de Dotación de Personal de esta Dirección General, conformó la nómina de elegibles supra citada, para el escogimiento de uno de los candidatos que se mencionan en la misma.

Por oficio OSCSP-293-2005 de 13 de setiembre del 2005, suscrito por la Coordinadora de la Oficina Desconcentrada de Servicio Civil que atiende los asuntos de recursos humanos en el Ministerio de Justicia y Gracia, solicitó al Director de Recursos Humanos de ese Ministerio la devolución de la nómina por encontrarse vencida.

Por oficio DRH-PAJ-1349-2005 de 19 de setiembre del 2005, el Director de Recursos Humanos del Ministerio de Justicia y Gracia, le informa a la entonces Viceministra de esa cartera que la persona recomendada, de entre la nómina, por la Proveedora Institucional, no cumple con las expectativas de la institución, pues indicó que laboraba en una oficina privada de abogados cuando en realidad es funcionaria activa del Ministerio de Seguridad Pública, por lo que la decisión de

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resolver la nómina no podía tomarse por haberse reducido las posibilidades reales de la Administración de escoger entre dos candidatos. Que esa posición es avalada por la anterior Viceministra quien solicita proceder a devolver la nómina a la Dirección General de Servicio Civil.

Mediante oficio DRH-1367-2005 del 23 de setiembre del 2005, el Director de Recursos Humanos del Ministerio de Justicia remitió al Jefe de la Oficina Desconcentrada de esta Dirección General la supracitada nómina sin resolver.

Según oficio PDP-3413-05 del 10 de octubre del 2005, su persona en calidad de Director del Área de Gestión de Recursos Humanos, remite por segunda vez la nómina al Director de Recursos Humanos del Ministerio de Justicia y Gracia, luego de haber recibido prueba de descargo de la candidata cuestionada, a saber, declaración jurada y constancia del bufete donde labora.

Por oficio DRH-1533-2005 del 2 de noviembre del 2005 el citado Director de Recursos Humanos devuelve nuevamente la nómina sin resolver, debido a que según oficio 7957-2005 DRH del 31 de octubre del 2005, suscrito por la Directora a.i. de Recursos Humanos del mismo Ministerio, la concursante cuestionada que forma parte de la nómina se encuentra nombrada en ese Ministerio y no se ha tramitado renuncia alguna de su parte ante esa Dirección.

Ante este panorama, el Tribunal de Servicio Civil para dictar su sentencia consideró:

Que no existe ninguna disposición legal o reglamentaria de carácter estatutaria que permita al Ministro o Jefe autorizado crear un procedimiento de evaluación para determinar nuevamente si los candidatos ya seleccionados resultan o no idóneos para el puesto por optar. Así la entrevista previa que deben realizar tales autoridades es una lógica consecuencia para discriminar, a la hora de realizar el escogimiento, de entre esos tres candidatos propuestos, no para decidir si son idóneos o no para ocupar el cargo público de que se trate.

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Admitir tal tesis, que es la que defiende la anterior Viceministra y el Director de Recursos Humanos para no realizar tal escogimiento, sería aceptar que el procedimiento técnico – jurídico realizado previamente, por el órgano competente por ley, para seleccionar a dichos candidatos, podría ser sustituido por un segundo procedimiento, realizado por otro órgano no autorizado legalmente para ello. Esto iría en detrimento, no sólo de la legalidad de los actos administrativos sino también de la seguridad jurídica de los oferentes y de la certeza jurídica del proceso de selección desarrollado.

Que la objeción que el artículo 27 del Estatuto de Servicio Civil le permite al Ministro o Jefe autorizado, debe entenderse en el estricto sentido de que el candidato no cumple con alguno de los requisitos que establece el Capítulo IV de ese cuerpo normativo, de lo que debe existir prueba fehaciente de que así sucedió, o bien si no se hizo presente alguno de los convocados en la nómina, o que alguno de éstos no aceptare el cargo. Esto para efectos de dar oportunidad a otros candidatos de poder integrar dicha nómina, supuestos que no son debidamente demostrados por las autoridades del Ministerio como para tener por válida su objeción, pues no es suficiente, ni legalmente procedente devolver una nómina sin escoger porque uno de sus candidatos aparece nombrado en otra dependencia pública.

Que el argumento de las autoridades del Ministerio para rechazar el escogimiento es a priori, pues es en el desempeño práctico del cargo respectivo donde la Administración debe y puede, con criterios de evaluación técnicamente preestablecidos, determinar si el escogido resulta apto o no para realizar las funciones del puesto de que se trate, razón por la que se establece un período de prueba de hasta tres meses.

Que todo servidor público tiene el deber de acatar y respetar la ley, así como desarrollar sus funciones y adecuar sus actos conforme a ésta y sus reglamentos. Estos preceptos se han respetado en el proceso de selección de los candidatos contenidos en la nómina de marras, por lo que en

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acatamiento de ese orden, deben las autoridades del Ministerio de Justicia y Gracia, proceder a resolver la nómina número 108605 y escoger al candidato respectivo, bajo la prevención que de no hacerlo incurrirá en el delito de desobediencia previsto en el artículo 307 del Código Penal, sin perjuicio de otras responsabilidades disciplinarias que correspondan conforme a la ley.

Atentamente, ASESORÍA JURÍDICA Licda. Miriam Rojas González DIRECTORA c.: Licda. Marta Emelina Gamboa Mora, Jefe Oficina Servicio Civil

Licda. Sandra Quirós Álvarez, Directora Operaciones Msc. Rómulo Castro Víquez, Jefe Recursos Humanos Ministerio de Justicia y Gracia

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AJ-287-2006 01 de junio de 2006 Señora

Isabel Sandí Retana

Isandi@meic.go.cr

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría

Jurídica, damos respuesta a su consulta de fecha 24 de mayo del 2006, relacionada con el rechazo de una nómina por falta de criterio y sobre el particular le indicamos que previo a emitir nuestra posición, resulta conveniente hacer de su conocimiento, que ha sido política de esta Asesoría Jurídica no entrar en el análisis de casos concretos, a fin de no resolver o emitir un criterio sobre el cual no se es competente, o que eventualmente podría crear conflictos de competencia, por lo que expondremos seguidamente la normativa y jurisprudencia sobre el tema consultado.

Ahora bien, el planteamiento de su consulta dice textualmente:

Mi consulta es si todo es legal, si una persona a pesar de haber trabajado directamente con él durante 6 años, tiene derecho a rechazar la nómina por falta de criterio?

Primeramente debemos tener claro que de conformidad con el artículo 25 del Estatuto de Servicio Civil, cuando en una institución que se encuentra bajo el Régimen de Servicio Civil, se da la necesidad de llenar una plaza vacante, debe realizar el pedimento de personal ante la Dirección General de Servicio Civil, en el cual se indica las condiciones del servidor que se necesite y la naturaleza del cargo que va a desempeñar.

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Es así como el Estatuto otorga una competencia exclusiva al Servicio Civil en cuanto a la selección de los candidatos elegibles para los puestos comprendidos en el Régimen. Reitera el Capítulo V de la Ley que la selección debe fundarse en pruebas de idoneidad elaboradas y practicadas por la Dirección y es a partir de la solicitud de la Administración respectiva, que el Servicio Civil presenta una nómina de los candidatos más idóneos, a fin de que el jerarca respectivo tenga la libertad de escoger al nuevo funcionario de entre los tres primeros candidatos de la nómina de elegibles, sin que se vea obligado a nombrar a uno de los miembros que la conformen, por cantidad de años laborados para la Institución donde conste la vacante. Es así como el artículo 29 de dicho Estatuto establece lo siguiente: "Será nulo cualquier nombramiento que se hiciere en contravención a esta ley, pero si el funcionario o empleado hubiere desempeñado el cargo o funciones, sus actuaciones que se ajusten a la ley y los reglamentos serán válidas".

Cuando se remita la nómina correspondiente y si el Jefe autorizado tiene razones suficientes para objetar la nómina, deberá indicar sus motivos y solicitar una nueva nómina.

Ahora bien, si se diera dicha devolución se pueden dar dos opciones si es directamente en la Dirección General de Servicio Civil, donde no se comparten los razonamientos dados por el Ministro o Jefe autorizado, él mismo remitirá en alzada ante el Tribunal de Servicio Civil, para que decida lo que corresponda, de conformidad con el artículo 27 del Estatuto de Servicio Civil. Sin perjuicio de lo anterior, si fuera alguno de los afectados los que están es desacuerdo con la devolución de la nómina y los motivos dados, podrá hacer uso de lo establecido en artículo 88 del Reglamento de Estatuto de Servicio Civil, en cuanto a peticiones y reclamos ante el Tribunal anteriormente mencionado.

En consecuencia, esta Asesoría Jurídica considera que la devolución de la nómina es legal, al darse esa posibilidad en el artículo 27 del Estatuto citado, como lo manifestamos anteriormente, pero siempre y cuando el Ministro o Jefe correspondiente tengan los motivos válidos para solicitar una nueva nómina, y así lo comparta la Dirección General de Servicio Civil. Ahora bien, en cuanto a que usted tenía seis años laborados para el Instituto Nacional de Aprendizaje,

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bajo las órdenes de la persona a quien le correspondía nombrar la terna, debemos dejar clara la posición de que la finalidad de la creación de las nóminas, es esencialmente el darle la potestad de escoger libremente al Jefe o Ministro correspondientes, sin que medie algún tipo de preferencia por alguno de los miembros que conforman la terna, para poder dar cumplimiento así a lo establecido en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, donde se establece la igualdad de condiciones para todos los oferentes que integran una nómina o terna.

Atentamente,

Licda. Andrea Segura Chavarría

ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-391-2006 21 de junio de 2006 Señores Walter Soto Jiménez Secretario General Pablo Vega Marín Secretario General Adjunto Unión Nacional de Trabajadores de Obras Públicas y Transportes Estimados señores: Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica, damos respuesta a su consulta recibida el 13 de junio del 2006, en la cual solicita criterio jurídico en cuanto a la relación que se da entre los artículos 7 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio del Ministerio de Obras Públicas y Transportes y el artículo 120 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. A fin de evacuar su consulta y para un mejor entendimiento procedemos de previo a transcribir las citadas normas literalmente:

-Artículo 7 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio del Ministerio de Obras Públicas y Transportes:

―El Ministerio estará facultado para utilizar a sus servidores en las funciones que considere necesario asignarles, siempre que éstas sean compatibles con sus aptitudes, fuerzas y condiciones físicas y mentales dentro de aquellas para cuya ejecución hubieran sido nombrados, aunque eventualmente se dispusiere un cambio del lugar de trabajo. Se considerarán zonas de trabajo todos aquellos centros en donde el Ministerio

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desarrollare sus actividades. Estos cambios de lugar se podrán ejercer unilateralmente, cuando así se justifique por la naturaleza propia de las funciones que el servidor esté prestando y para las cuales fue nombrado, o cuando el servicio público así lo demande.‖

-Artículo 120 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil:

―Cuando el servicio público lo exija, podrán asignarse a un servidor tareas correspondientes a otro puesto distinto al suyo, sin que ello signifique aumento o disminución de salario, por un plazo que no debe exceder de sesenta días consecutivos o no durante un año.‖

Seguidamente indicamos que en realidad las anteriores normas a pesar de hablar las dos de una asignación de funciones distinta a la que el funcionario esté desempeñando, como las designadas para su puesto, podemos decir que no tienen ninguna relación ya que una de ellas, específicamente el artículo 7 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicios del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, se refiera expresamente a la figura del traslado, cuyos efectos son permanentes y por lo tanto no deben causar perjuicio alguno al servidor.

El fundamento jurídico en materia de traslados para los servidores cubiertos por el Régimen de Méritos lo encontramos regulado en el numeral 22 bis del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

El artículo 120 del Reglamento citado, nos habla de la asignación de funciones que pueda darse de otro puesto, en un plazo que no sea mayor de sesenta días consecutivos o no durante un año, refiriéndose a un cambio de funciones por necesidad temporal de la institución, sin entrar en detalles en cuanto a las nuevas funciones asignadas, ya que si se aplica dicha norma, de antemano se entiende que es por un tiempo máximo de dos meses. Ahora bien en cuanto a la figura del traslado cabe resaltar que es una decisión unilateral de la Administración, quien está en la

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obligación de no causar grave perjuicio al administrado. De suceder lo anterior, podría el servidor, si a bien lo tiene, acudir al Tribunal de Servicio Civil, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 88 inciso a) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.

Atentamente, Licda. Andrea Segura Chavarría ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-399-2006 26 de junio del 2006

Licenciado Gustavo Solórzano Correo Electrónico: baco_cr2002@yahoo.es Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Directora de la Asesoría Jurídica, damos respuesta a su correo electrónico recibida el 13 de junio del presente año, mediante el cual consulta si la Administración puede realizar el pago del salario escolar antes del mes de enero, cuando éste no esta dentro del sistema de pago de INTEGRA.

Previo, debemos indicarle que esta Asesoría Jurídica no versa sus criterios sobre casos concretos, fundamentándose en la normativa aplicable a la materia en consulta, siendo competencia de su aplicación a la Administración activa.

Sobre este particular le indicamos que para dar una respuesta más completa a su interrogante, se consultó al Máster Francisco Chang Vargas, Director de Salarios e Incentivos de esta Dirección General, quien dio los aportes del caso.

Esta materia se rige por el Decreto Ejecutivo No. 23907-H de fecha 21 de diciembre de 1994 y sus modificaciones, en cuyo artículo 1º dice:

―Se adiciona a la partida de servicios personales el rubro salario escolar, para identificar el gasto por ajuste adicional, para los servidores activos, el aumento de salario otorgado a partir del 1º de julio de 1994, que consiste en un porcentaje

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del salario nominal de dichos servidores, para que sea pagado en forma acumulativa en el mes de enero de cada año.‖

Por su parte, la Procuraduría General de la República ha venido a interpretar dichas disposiciones jurídicas señalando en el Dictamen C-297-2001 de fecha 26 de octubre del 2001, lo siguiente:

―También, a manera de ilustración se tiene el precitado "salario escolar", que se ha dado en otorgar a todos los servidores públicos a principio de cada año, consistente en "…un ajuste adicional al aumento de salarios por costo de vida otorgado a partir del 1 de julio de 1994, y será un porcentaje del salario nominal de dichos servidores para que sea pagado en forma acumulativa, en el mes de enero de cada año." ( Ver, artículo 2 del Considerando Único del referido Decreto Número 23495-MTSS de 19 de julio de 1994, modificado por el Decreto Ejecutivo Número 23907-H de 21 de diciembre del mismo año). En ese sentido, y a fin de que sea útil al momento de traducirse la indicada normativa, la Sala Constitucional, ha establecido acerca de la forma de ese pago, así:

"...es menester hacer un análisis de lo que comúnmente se ha venido denominando "salario escolar", salario que nace mediante el Decreto número 23495-MTSS publicado en el Alcance número 23 a la Gaceta número 138 del veinte de julio de mil novecientos noventa y cuatro, el cual fue modificado por el Decreto Ejecutivo número 23907-H publicado en la Gaceta número 246 del veintisiete de diciembre del mismo año. Dicho decreto estableció un sistema de retención y pago diferido de un porcentaje del total del aumento decretado por costo de la vida para el año que corresponda.(...)

(...) De esta forma queda claro que el monto pagado

por la vía del llamado "salario escolar" es un monto que no paga el Estado en forma adicional como si

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fuera un monto extraordinario en el mes de enero de cada año, sino que es un monto que por derecho le corresponde al trabajador recibir en forma diferida en el mes de enero, monto que de por sí ya ha devengado y se encuentra dentro de su patrimonio... (... el Voto Número 0722 -98 de las 12:09 horas del seis de febrero de 1998)‖

Como podemos observar según la normativa, la retención y el pago es un porcentaje de aumento por costo de vida para el año correspondiente, a fin de obtener un acumulado en el mes de enero de cada año, pagaderos desde el momento en que el servidor se hizo acreedor de percibirlos.

Así, a partir de todo ese marco normativo, el denominado

"Salario Escolar" ha venido aplicándose puntualmente en todo el Sector Público como se indica en el Dictamen C-006-2000 San José, 24 de enero del 2000 señalando:

―... el denominado "Salario Escolar", está determinado para el Sector Público, las corporaciones municipales, por ser parte de dicho sector, no pueden exceptuarse de cumplir con las obligaciones que en ese sentido se promulguen, sin que ello implique lesión alguna a la descentralización administrativa que caracteriza a la municipalidad. (...)

Siendo esto así, la norma indica que el pago debe realizarse en

el mes de enero cuando existe una relación laboral, de no existir esa relación, la procedencia del pago será determinada en el contenido de la resolución que autoriza el mismo.

Atentamente,

Licda. Oralia Torres Leytón

ASESORÍA JURÍDICA

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AJ-185-2006 20 de abril del 2006 Licenciado Mario E. Bolaños Ramírez Jefe Recursos Humanos Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Estimado señor: Damos respuesta a su oficio número DRH-1100-2006 de fecha 04 de abril del 2006, por medio del cual consulta:

―Atentamente y con el fin de atender consulta hecha a este Departamento por una funcionaria de este Ministerio, le solicito indicarme si procede el reconocimiento de vacaciones en las siguientes circunstancias: -El 01 de junio del 2005, ingresó a este Ministerio seleccionada de nómina la servidora Olga Rodríguez Serrano. -La servidora laboró para el Ministerio de Educación como docente del 24-04-2003 al 30-05-2005. Que del curso lectivo 2005, dejo pendiente por disfrutar las vacaciones de medio período (se establecen en julio). La servidora solicita que se le otorguen esas vacaciones en este Ministerio, pero según consulta hecha al Sr. Josué Soto Gutiérrez de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Educación, nos indica que por no haber completado el curso lectivo, estas vacaciones son proporcionales y debe ser canceladas en el Departamento de Planillas del Ministerio de Educación‖.

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Previo al análisis de la situación resulta conveniente indicarle al consultante que ha sido política de esta Asesoría Jurídica el no entrar a analizar o valorar situaciones concretas, pues ello implicaría resolver o emitir un criterio sobre el cual no se es competente, o que eventualmente pudiera crear conflictos de competencia.

Ahora bien, el presente asunto debe analizarse desde la perspectiva del Principio de unidad administrativa que consagra al Estado como Único Patrono, en el sentido de que la prestación de los servicios a un ente público como lo es el Ministerio de Educación Pública, le permitiría al servidor poder disfrutar de sus derechos laborales no solo en aquella institución, sino más bien en cualquier institución que forme parte de la Administración Pública, toda vez que dicho principio lo que establece es que el Estado per se es un único empleador en sentido amplio.

Por otra parte debe considerarse que en las instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil el derecho a las vacaciones se encuentra regulado en el artículo 37 inciso b) del Estatuto de Servicio Civil y los artículos 28 y siguientes del Reglamento del Estatuto, que en lo que interesa indican:

―Artículo 37.- Los servidores del Poder Ejecutivo protegidos por esta ley gozarán de los siguientes derechos: a) (...) b) Disfrutaran de una vacación anual de quince días hábiles durante el primer lustro de servicios, de veinte días durante el segundo y de un mes después de diez años de servicios. Estos servicios podrán no ser consecutivos. Artículos 28.- Todo servidor regular disfrutará de una vacación anual de acuerdo con el tiempo servido, en la forma siguiente:

a) Si ha trabajado durante un tiempo de cincuenta semanas a cuatro años y cincuenta semanas, gozará de quince días hábiles de vacaciones;

b) Si ha prestado servicios durante un tiempo de cinco años gozará de veinte días hábiles de vacaciones; y

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c) Si ha trabajado durante un tiempo de diez años y cincuenta semanas o más, gozará de un mes de vacaciones.‖

Ahora bien, sobre la posibilidad de compensar las vacaciones, según lo señalara el Ministerio de Educación Pública, debe manifestarse que la misma no resulta jurídicamente aplicable, dada la prohibición que establece el artículo 156 del Código de Trabajo –salvo las excepciones contenidas en la misma norma- cuya aplicación supletoria lo permite el artículo 51 del Estatuto de Servicio Civil, véase al respecto lo que dispone el Código de Rito:

―Artículo 156.- Las vacaciones serán absolutamente incompensables, salvo las siguientes excepciones:

a) Cuando el trabajador cese en su trabajo por cualquier causa, tendrá derecho a recibir en dinero el importe correspondiente por las vacaciones no disfrutadas.

b) Cuando el trabajo sea ocasional o a destajo. c) Cuando por alguna circunstancia justificada el

trabajador no haya disfrutado de sus vacaciones, podrá convenir con el patrono el pago del exceso del mínimo de dos semanas de vacaciones por cada cincuenta semanas, siempre que no supere el equivalente a tres períodos acumulados. Esta compensación no podrá otorgarse, si el trabajador ha recibido este beneficio los dos años anteriores. Sin perjuicio de lo establecido en los incisos anteriores, el patrono velará porque sus empleados gocen de las vacaciones a las cuales tengan derecho anualmente. En todo caso, se respetarán los derechos adquiridos en materia de vacaciones.‖

En el supuesto traído a nuestro conocimiento, puede notarse

claramente, que ha habido un nombramiento continuo desde el 24 de abril del 2003 a la fecha, por lo que indudablemente debe operar el principio del Estado como Único Patrono, y partiendo de esta garantía, resultaría procedente el otorgamiento de las vacaciones no

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disfrutadas en otras instituciones del Estado, aplicando, claro está, luego de un estudio de su parte, la normativa existente sobre esta materia al caso concreto, para lo cual su despacho podría, entre otras cosas que considere necesarias, indicarle al funcionario de que se trate, aporte la respectiva certificación o constancia del Ministerio de procedencia.

Atentamente,

ASESORÍA JURÍDICA

Licda. Miriam Rojas González Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

DIRECTORA

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AJ-393-2006 22 de junio de 2006 Licenciada Adriana Castro Montes Directora del Departamento de Recursos Humanos Ministerio de Economía y Comercio Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Directora de esta Asesoría Jurídica damos respuesta a la consulta realizada mediante la página Web de esta Dirección General, y por medio de la cual indica:

―Aprovecho para informarle que la Sala Constitucional declaró sin lugar el recurso de amparo presentado por el señor Luis González Soto, mediante voto 2006005930 desde el 2-05-2006, sin embargo el Tribunal de Servicio Civil ordenó la reinstalación del Servidor.

Puede la administración superior hacer algo?‖

Sobre el particular le indicamos que las sentencias del Tribunal de Servicio Civil son vinculantes para las instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil, ello viene a ser confirmado por medio del dictamen de la Procuraduría General de la República N° C-098-2001 de fecha 02 de abril del 2001, en el cual el ente Procurador del Estado concluyó:

―2.- Las sentencias dictadas por el Tribunal de Servicio Civil, que constituyen un acto emitido por él, en uso de sus potestades legales, y dentro de aquel contexto constitucional analizado, son vinculantes una vez que adquieran firmeza, y mientras no sean desautorizadas por una posterior resolución judicial,

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mediante la acción de la administración ministerial interesada, en la jurisdicción contenciosa administrativa, para lo que se podría acudir al proceso de lesividad, a través del órgano superior del citado tribunal administrativo, que es el Consejo de Gobierno, mediante el procedimiento dispuesto en la Ley General de la Administración Pública.‖

En virtud de lo anterior reiteramos, las sentencias emanadas del Tribunal de cita dentro de sus atribuciones o competencias, son de acatamiento obligatorio para las instituciones del Régimen de Servicio Civil.

Ahora bien en lo que respecta al voto en mención el cual fue declarado sin lugar, y revisando la jurisprudencia de dicha Sala, se ha determinado que el mismo no se encuentra redactado íntegramente, por lo que el fondo del asunto y si guarda o no relación con lo resuelto por el Tribunal de Servicio Civil no ha podido ser de conocimiento de esta Asesoría Jurídica. Atentamente, Lic. Luis Enrique Castro Fonseca

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