JURISPRUDENCIA ECONÓMICADE LA CORTE CONSTITUCIONAL

LAS IDEAS DE ADAM SMITH HAN TENIDO DESTINOS SECULARES EXTRAÑOS,y el siglo XX fue la época de la mano invisible. (…) Adam Smith noestimó especialmente la mano invisible. El mejor modo de interpretaresa imagen es entenderla como una broma suavemente irónica. (…)Smith usó las palabras “mano invisible” en tres oportunidades muydesiguales; (…) en las tres, su actitud fue similar, e irónica. En su“History of Astronomy” se divertía con los politeístas que creían enla mano invisible de Júpiter. En la Teoría de los sentimientos morales yen La riqueza de las naciones se divirtió con los individuos que eranconducidos por la mano invisible (la mano que no podían ver, o lamano a sus espaldas). También se divirtió con los filósofos que creíanen sistemas de un orden divino. En el último caso, hay un toque deironía sobre sí mismo, un reconocerse en su descripción del filósofo,fascinado por un orden bello e imaginario.

Emma Rothschild, Economic Sentiments,

cap. 5: “The Bloody and Invisible Hand”

El control constitucional en el trópico.Hugo Palacios Mejía

La Corte Constitucional: usurpadora o garantista.Clara López Obregón

Legitimidad y conveniencia del control constitucional de laeconomíaRodrigo Uprimny

Para abrir el debate sobre las ponencias.José Félix Escobar

Los escritos de esta sección corresponden a las ponencias presentadas en elForo que, con el título Corte Constitucional y Economía, realizó la Facultad deDerecho y Humanidades de la Universidad Icesi el 16 de febrero de 2001.El artículo de Rodrigo Uprimny es una reelaboración de su ponencia y espublicado a la vez en PRECEDENTE y en REVISTA DE DERECHOPÚBLICO, Ediciones Uniandes.

EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL TRÓPICO

HUGO PALACIOS MEJIA

Propósito. El control constitucional sobre los actos legislativos y las leyes es uninstrumento excelente para hacer eficaz el Estado de Derecho. Pero en Colombiaha adquirido cierta hipertrofia tropical, por razón de las características de la accióny el proceso de inconstitucionalidad, y por virtud de la jurisprudencia de la primeraCorte Constitucional. Esa hipertrofia magnifica los problemas propios de todocontrol constitucional; hace que los “grupos de presión” encuentren muy atractivoy fácil “capturar” la Corte; y que las sentencias de la Corte se conviertan en unafuente de “ineficiencias” en el sistema económico. Este documento explica esosproblemas y presenta algunas sugerencias de reforma constitucional para superarlos.

1. Los problemas

¿Tenemos un sistema de control constitucional hipertrofiado, tropical? ¿Cuáles sonlos síntomas y las causas? ¿Qué argumentos se dan para defender esa hipertrofia, yhasta dónde son válidos? ¿Por qué puede ello afectar la economía?

a. Definición de la hipertrofia

Las facultades explícitas

La Corte Constitucional tiene, por disposición expresa de la Constitución, lafacultad de guardar la integridad y la supremacía de la Constitución. Dice así elprimer inciso del artículo 241, norma básica:

A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad ysupremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de esteartículo. Con tal fin cumplirá las siguientes funciones: ...(subrayado mío).

Debe repararse en que el artículo 341, al insistir en que son “los estrictos y precisos términos” deese artículo los que limitan las funciones de la Corte, es más restrictivo que el que orientabala tarea de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, antes de la Constitución

4

PRECEDENTE2001

de 1991. En efecto, la Constitución derogada ese año decía, en el artículo 214:

A la Corte Suprema de Justicia se le confía la guarda de la integridadde la Constitución. En consecuencia, además de las facultades que leconfieren ésta y las leyes, tendrá las siguientes: ….

En verdad, antes de 1991 hubo críticas a la Corte Suprema, porque se decía quealgunos de sus fallos en materia constitucional excedían sus facultades. En ese contextohistórico, y con una referencia textual, puede afirmarse que los constituyentes de1991, al menos cuando organizaron el control constitucional sobre leyes, no buscabanampliar la facultad legislativa de la Corte, sino reducirla. Por eso dijeron que elcontrol debería ejercerse “en los estrictos y precisos términos” del artículo 241. Lenguajeque expresa el propósito de evitar cualquier interpretación extensiva de las facultadesde la Corte, y cualquier uso de la teoría de las “facultades implícitas”.

Impacto del trabajo de la Corte

La Corte Constitucional ejerce sus facultades, ante todo, al decidir sobre laconstitucionalidad de leyes y decretos. Pero, también, al revisar los fallos de “tutela”de otros funcionarios judiciales, en donde pueden darse órdenes de acción o abstenciónpara proteger de inmediato los derechos fundamentales de las personas, vulneradoso amenazados por quienes actúan como autoridades.En el ejercicio de ambas facultades, la Corte se ha convertido en una fuente dedecisiones públicas de la mayor importancia, en todos los sectores de la vida social.Y, sin duda, en aquellos sectores que más influjo tienen en la movilización de recursosentre unas personas y otras, esto es, en los sectores que, desde esta perspectiva,podríamos llamar “económicos”.

También en otras partes se cuecen habas

El creciente poder político de los jueces constitucionales no se presenta sólo en Co-lombia. En general, en los países en donde existe un control de constitucionalidad acargo de los jueces, ha ocurrido un fenómeno similar. Ello ha dado lugar a agudascontroversias sobre sus características, su legitimidad política y sus efectos económicos.Las más altas cumbres de la academia internacional se han unido al debate: Buchanan1 ,Dworkin2 , Ely, Tribe3 , Possner4 , por citar solo algunos nombres5 .

1 James M. Buchanan, The Economics and the Ethics of Constitutional Order Ann Arbor; The Universityof Michigan Press, 1991.2 Ronald Dworkin, Law´s Empire, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1986, pp. 355-400.3 Laurence H. Tribe & Michael C. Dorf, On reading the Constitution, Cambridge, Mass.: HarvardUniversity Press, 1991.4 Richard A. Posner, The Problems of Jurisprudence, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1990.5 Otras expresiones de esas controversias: Robert F. Nagel, “The High (and Mighty) Court”, The WallStreet Journal, June 30, 2000; y “Canada’s Reckless Supreme Court”, The Wall Street Journal , November15, 1999.

5

HUGO PALACIOS: EL CONTROL CONSTITUCIONAL

PRECEDENTE2001

Afirmo, sin embargo, que hay ciertas características del control constitucional colombianoque le dan un alcance mayor que el que tiene en los países en donde las controversiasmencionadas han tenido lugar; y que liberan a la Corte Constitucional, por decisión enparte de ella misma, de algunos de los límites a los que están sujetos los contralores deconstitucionalidad de otros países. No es, pues, que en estos el control constitucional noengendre, también, entre muchas criaturas buenas, algunas serpientes; mi tesis consisteen que Colombia, a diferencia de otros países, engendra boas constrictores.

La “acción de inconstitucionalidad” y los sistemas abstractos de control: originales peromal diseñados

Nuestros tratadistas de derecho constitucional han afirmado, con orgullo, que fuimoslos colombianos los primeros en incorporar de modo explícito a un texto constitucionaluna “acción de inconstitucionalidad”6 . Parece que solo Venezuela podría disputarnosla primacía. Si aquello es motivo de orgullo, o no, depende de la evaluación que sehaga de los beneficios y costos del sistema.Por lo pronto, es útil resaltar que la “acción de inconstitucionalidad”, y en general lossistemas abstractos de control (oficioso, y por motivo de objeciones, que aparecen en losnumerales 7, 8 y 10 del artículo 241 de la Constitución), dan lugar a un procesoconstitucional cuyas características no existen en otros países y que hacen que nuestraCorte tenga más discrecionalidad al fallar, y que sea, relativamente, más poderosa quelos contralores constitucionales de aquellos.Ante todo, el control de constitucionalidad sobre leyes y decretos se ejerce aquí “enabstracto”, esto es, sin que haya una controversia concreta acerca de la aplicación de laLey en un caso específico, ni un debate pleno entre voceros de las diferentes tesis.Cualquier ciudadano puede ejercer la “acción de inconstitucionalidad”, y las reglasprocesales son las más laxas que pueden encontrarse en el país. La primera Corte,además, como explicaré adelante, se sentía autorizada para afirmar toda clase de “hechos”que no habían sido probados en los procesos. El plazo para decidir tales procesos esmuy breve, y no caben recursos contra las sentencias.Estas características, unidas al hecho de que tenemos una Constitución joven, puedenexplicar por sí solas por qué ciertos problemas relacionados con el control deconstitucionalidad, que pueden presentarse en otros países, son más graves en el nuestro.

Las agresiones de la Corte contra el Estado de derecho

A lo anterior se añade que las decisiones de la primera Corte colombiana han sido, en ciertaforma, agresivas, como ordenadas para llenar todos los espacios que los otros órganos delpoder público no le disputen y, en particular, para adoptar funciones de legislador “positivo”.No son muchas las voces que salieron de la primera Corte en defensa de lo que enotras latitudes se denomina el judicial restraint. Por el contrario, no se contentó laprimera Corte con ejercer una función legislativa “negativa” sino que fue mas allá:hasta modificar los textos legales para asegurar que, según su juicio, se cumplieracon la Constitución. Extendió la Corte sus sentencias a normas “conexas” aunqueno hubiesen sido acusadas por nadie; y las fundamentó en argumentos que ninguno

6 Alvaro Copete Lizarralde, Lecciones de derecho constitucional, Bogotá: Lerner, 1960, p. 224.

6

PRECEDENTE2001

de quienes actuaron ante ella habían conocido o defendido durante el proceso.Llegó la Corte, inclusive, a dar plazos al Congreso para legislar7 ; y a establecer aspectosmuy particulares de las normas que debería dictar el Congreso sobre ciertas materias,como la financiación de vivienda, para que pudieran considerarse conformes con laConstitución. Además, la Corte dictó sentencias “condicionales”, en las que declaróque una norma era constitucional solo si se la interpretaba en determinada forma yno en otra. Y proclamó la Corte su derecho a definir si el efecto de sus sentencias seproducía desde que una Ley o decreto había entrado en vigencia, o desde el día en elque sentencia había quedado en firme, o desde una fecha posterior8 . Por último, aldecidir asuntos de constitucionalidad, llegó a dar órdenes al gobierno para reintegrardineros percibidos en virtud de una norma declarada inexequible9 .No es posible encontrar, en “los estrictos y precisos términos” del artículo 241 de laConstitución una facultad para dictar sentencias como las que acabo de aludir. Pero esbien interesante que la primera Corte, en lugar de apoyarse en el artículo 241 de laConstitución, invocó, para justificar su conducta, la práctica de tribunales constitucionalesen otros países del mundo…10 Como si las reglas o prácticas constitucionales de otrospaíses pudieran ser invocadas para definir las facultades de las autoridades colombianas.En asuntos de “tutela” la Corte ha dado órdenes a las autoridades para acometer proyectosde gasto público en interés general; y, sobre todo, ha dado a las autoridades y a los particularesla orden de prestar servicios a personas que no han cumplido los requisitos legales ycontractuales para recibirlos, con el argumento de que ello es indispensable para protegersus “derechos fundamentales”. La Corte, pues, escoge cuáles normas constitucionales debencumplirse, y cuáles no, y establece, a su arbitrio, jerarquías entre ellas.La comparación entre los textos constitucionales que otorgan facultades a la Corte, ylas facultades que la Corte se atribuye en sentencias como las aludidas arriba, es lo queconduce a afirmar que el sistema de control constitucional colombiano ha sidohipertrofiado. Nuestro sistema de control constitucional tiene, pues, toda la exuberanciay el desbordamiento que caracteriza a la naturaleza en el trópico. Y todos sus problemas.

a. La hipertrofia como fuente de ineficiencia

El control de constitucionalidad implica, sin duda, una facultad “política”, en elmás alto sentido de la palabra; y contiene también, en la realidad, así los textos nolo digan, facultades legislativas limitadas por su carácter “negativo”. El legislador“negativo” es el que solo puede dejar sin efectos las leyes, sin crear normas nuevas.

La Corte como fuente de decisiones políticas

Cuando se acepta que exista un órgano estatal con capacidad de interpretar laConstitución, y de privar de sus efectos las leyes, y de dar órdenes a las autoridades

7 Corte Constitucional, ponente Alejandro Martínez Caballero, “Sentencia C-473 del 27 de octubrede1994”; y Corte, ponente Hernández, “Sentencia C-700 del 16 de septiembre de 1999”.8 Corte Constitucional, ponente Jorge Arango Mejía, “Sentencia C-113 del 25 de marzo de 1993”.9 Corte Constitucional, ponente José Gregorio Hernández, “Sentencia C-149 del 22 de abril de 1993”.10 Corte Constitucional, ponente Alejandro Martínez Caballero, “Sentencia C-109 del 15 de marzo de1995”; y Corte, ponente Fabio Morón Dïaz, “Sentencia C-122 del 1 de marzo de 1999”.

7

HUGO PALACIOS: EL CONTROL CONSTITUCIONAL

PRECEDENTE2001

en cierto tipo de conflictos concretos, se acepta que la definición de las “políticaspúblicas” debe contar con él. Algo similar ocurre con la jurisdicción administrativa,y con su capacidad de privar de efectos las decisiones de la administración.

La Corte como legisladora

El control de constitucionalidad de las leyes, inclusive cuando no está hipertrofiado,asegura muchos beneficios, pero ocasiona ciertos costos. Uno de ellos consiste enque “la ley” es, cada vez más, no solo el texto que produce el Congreso sino, también,la interpretación que de ese texto hacen los jueces. Los jueces constitucionales y losjueces administrativos son, de esa manera, actores, por derecho propio, en la definiciónlegislativa de las políticas públicas, incluyendo, por supuesto, las políticas económicas.Nadie debe en este momento de la historia construir una visión de Estado que nocuente con ese hecho.Por supuesto, los costos del control de constitucionalidad cambian según que laCorte asuma funciones de legislador “negativo” o “positivo”. Esto es, si se contentacon “negar” fuerza a las leyes del Congreso, o si pretende “poner” leyes propias.

El problema de la ineficiencia de las decisiones de la Corte

El problema no estriba, pues, en que la Corte produzca fallos que implican decisionespolíticas, legislativas en sentido “negativo”, sobre asuntos que interesan a la economía.Esas decisiones, en la medida en que sirven para controlar el abuso del poder porparte de otros órganos del Estado, expresan los ideales del “Estado de derecho”.¿Cuál es, entonces, el problema?El problema, a mi juicio, consiste en que el tropicalismo con el que la Corte define susfacultades, para comportarse como legislador “positivo”, conduce a que muchas de susdecisiones, y en particular las que tienen que ver con asuntos económicos, ocasionan que lasociedad colombiana sea “ineficiente”, esto es, que todos los colombianos obtengamos menosbienes y servicios de los que podríamos obtener con los recursos que Dios, nuestros padres ynosotros hemos incorporado a Colombia.Pienso, en particular, no solo en las sentencias aludidas atrás, sino en otras que estimulan laruptura de los contratos, o que impiden que la víctima del incumplimiento haga valer susderechos, o que preconizan soluciones inflacionarias dentro de las cuales el sistema de preciospierde su capacidad para orientar a los agentes económicos, o que estorban la posibilidad deque los factores de producción se utilicen en la forma en la que pueden ser más productivos.¿Por qué es probable que las decisiones de la Corte en materia económica seanineficientes? Porque la hipertrofia de sus facultades la hace un objetivo muy apeteciblepara la “captura” por parte de “grupos de presión”. Y tales grupos buscan “rentas”para sí mismos, a expensas de sectores amplios de la población que no tienen capacidadde organizarse como ellos. Volveré adelante sobre este tema.

2. La jurisprudencia y las mentiras convencionales del control constitucional

La hipertrofia del control constitucional colombiano, que se explica, en parte, por lanaturaleza de la acción y del proceso de inconstitucionalidad, se explica, además, porla jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza de la interpretación constitucional.

8

PRECEDENTE2001

En efecto, cuando se reprochaba a la primera Corte por el contenido de algunas desus decisiones en asuntos económicos, algunos de sus antiguos magistrados, enforma por lo demás irrespetuosa con la opinión, respondían que su tarea era aplicarla Constitución; y que si la Constitución no le convenía a la economía, peor parala economía. En otras palabras: que la Corte tiene la tarea de proteger la integridadde la Constitución, no la integridad de la economía.

a. Las normas constitucionales no son unívocas

La respuesta a la que acabo de referirme es irrespetuosa. Ella supone que loscolombianos estamos dispuestos a aceptar que las normas constitucionales sonunívocas y precisas, y que basta un ejercicio sencillo de comparación entre ellas y lasnormas legales para hacer un juicio acerca de la conformidad entre unas y otras.Las normas constitucionales, por el contrario, son normas de contenido amplio,plenas de palabras que se refieren a conceptos como “libertad”, “justicia”, “igualdad”,“democracia”, sobre cuyo alcance han discutido y discutirán los hombres por siglos.Son los magistrados, a partir de sus propias concepciones del Estado, el derecho y lasociedad, los que pueden darles contenido a esos conceptos en sus fallos; pero nopueden ellos, sin arrogancia, pretender que cualquier persona que hubiera examinadolas normas les habría dado el mismo contenido, la misma interpretación.

b. Los valores constitucionales requieren un sustento económico

De otra parte, no es fácil aceptar como criterio de interpretación constitucional,cualquiera que predique que el orden constitucional puede ser indiferente a lasuerte de la economía, como si, de alguna manera, los valores constitucionalespudieran construirse en el aire, sin usar la tierra, el capital y el trabajo.Es irrespetuoso con los colombianos suponer que ellos quisieron o quieren unorden así, tan recortado y miope, al que resulte indiferente si hay empleo o no, yproducción; y si hay desperdicio, o no, de los recursos de que la sociedad dispone.Es natural que cuando exista una norma constitucional precisa que impongacierto deber jurídico, esa norma se acate, con todos los costos que ella implique,en el entendido de que el constituyente debió evaluar los costos y decidióaceptarlos. Otra cosa muy diferente consiste en que, en ausencia de normasprecisas, y frente a puras abstracciones, la Corte no adopte una actitud dedeferencia frente al Congreso, cuyas facultades son mucho más específicas quelas suyas; o, lo que es peor, que, convertida en legislador “positivo”, adoptedecisiones políticas que el Congreso no ha querido tomar.

3. Las fronteras de la interpretación constitucional

Sería mucho más conforme a la verdad dejar de lado la tesis de que la Corte conoceen forma “objetiva” el alcance de las normas constitucionales, y aceptar lo obvio: que laCorte se limita, en cada asunto, a interpretarlas, con criterios subjetivos. Lo cual desplazaen algún grado el problema de la hipertrofia del control constitucional a un niveldistinto: al de definir cuáles son las reglas correctas para interpretar la Constitución. Ysi, por vía de interpretación, la Corte puede convertirse en legislador “positivo”.

9

HUGO PALACIOS: EL CONTROL CONSTITUCIONAL

PRECEDENTE2001

a. Insuficiencia de las reglas legales sobre interpretación

Tenemos en el Código Civil y en otras leyes, y en los tratados de los doctrinantes,normas y criterios acerca de cómo interpretar la Ley. No disponemos, sin embargo,en la Constitución, de reglas acerca de cómo interpretar la Constitución.No es posible aceptar, simplemente, que los criterio de interpretación de la Ley debenaplicarse, en todos los casos, a la interpretación constitucional porque, como es sabido,la Constitución es el comienzo del orden jurídico, y si hubiera una Ley que pretendieraimponer criterios para interpretarla, esta Ley se convertiría, de hecho, en norma dejerarquía superior a la Constitución misma.Es por eso que los juristas, que llevan decenas de siglos debatiendo, sin acuerdo, cuáles el mejor criterio para interpretar una norma jurídica, menos lo van a lograr paradefinir cómo se deben interpretar las normas constitucionales. Y si hubiera unanorma constitucional que dijera cómo debe interpretarse la Constitución, esa normatendría que ser interpretada, y así hasta el infinito.

b. Interpretación condicionada a ciertos supuestos particulares

Yo creo, por supuesto, que a partir de ciertas premisas y de ciertos juicios de valor, esposible hacer interpretación constitucional; y todos los que estamos en el mundo profesionalo académico lo hacemos todo el tiempo. En el fondo, nuestro ejercicio de interpretaciónconsiste en hacer un cálculo probabilístico, basado en la hipótesis de que si jueces ycolegas han raciocinado en determinada forma frente a ciertos eventos, lo harán de igualmanera ante otros semejantes.Lo que no creo posible, desde una perspectiva científica, esto es, verificable repetidasveces por otros observadores independientes, es afirmar que existen criterios deinterpretación constitucional que podamos calificar de “verdaderos”, en el sentido de quereflejen una verdad independiente del intérprete, una idea universal “objetiva”. Por eso,una vez que la primera Corte resuelve apartarse de las restricciones textuales que leimpuso el constituyente de 1991, y cuando proclama, con razón, que no está limitada porla fuerza de “precedentes”, y resuelve hinchar en forma tropical sus facultades, resultaimposible encontrar un criterio “objetivo” con el cual censurar sus interpretaciones.

c. Criterios políticos de interpretación, y eficiencia.

¿Cómo es posible, entonces, desde esta perspectiva epistemológica, hacer juicios devalor sobre el mérito de las sentencias de la primera Corte cuando se pronuncia sobreel alcance de sus facultades, y sobre la economía? ¿Podemos censurar la hipertrofia enlas facultades de control, cuando no disponemos de criterios “objetivos” para señalarlos límites a los que debería ceñirse la Corte para interpretar la Constitución y, enparticular, para interpretar sus propias facultades?En mi opinión, los juicios sobre las decisiones de la Corte en cuanto a sus facultadesen materia económica deben formularse desde la perspectiva propia de la naturalezade esas decisiones, esto es, desde una perspectiva política.Y las constituciones contemporáneas, y ciertamente la nuestra, se construyen alrededorde postulados democráticos, en donde se procura que sean las mayorías las que tomen lasdecisiones fundamentales, sin perjuicio del respeto a ciertos derechos fundamentales de

10

PRECEDENTE2001

las minorías, y dentro de un proceso preestablecido, que se crea para garantía de todos.Así las cosas, quizás no sea aventurado decir que si para crear o modificar la Constituciónse requieren procedimientos que reflejen amplios y estables consensos sociales, parainterpretarla debería haber, también, procedimientos semejantes. Y que la bondad de lasinterpretaciones constitucionales dependería del grado en que ellas reflejaran, gracias alos procedimiento adecuados, la sustancia de los consensos sociales más amplios, los que,por su misma naturaleza, no se forman de un día para otro, sino que están llamados apermanecer por décadas o por centurias.Un economista quizás encontrara que si la Corte buscara procedimientos que mejoraransu capacidad de decidir en forma que sus sentencias reflejaran los amplios y estables consensosde la sociedad, aumentaría también la probabilidad de que los fallos de la Corte fueran“eficientes”, esto es, de que contribuyeran a “promover la prosperidad general”, a lograrresultados en los que no podría mejorarse a alguien sin desmejorar a otra persona.Creo que, desde una perspectiva política, es posible interpretar el mandato delartículo 2 de la Constitución, según el cual el Estado tiene como fin esencial“promover la prosperidad general”, como sustento para postular que el Estadodebe buscar una situación de “eficiencia”, esto es, un uso tal de los recursosdisponibles que asegure que ninguna persona puede aumentar su bienestar sindisminuir el de otra. Entre los economistas se dice que las decisiones unánimes, oaquellas que se toman con mayorías calificadas, son las que mejor pueden conducira la “eficiencia”. Por lo tanto, aquellas decisiones de asuntos constitucionales quese tomaran con procedimientos que tuvieran en cuenta intereses muy amplios, porcuerpos colegiados numerosos, y con mayorías calificadas, serían, probablemente,más aptas para “promover la prosperidad general” y la “eficiencia” que las decisionestomadas para atender minorías organizadas (“grupos de presión”), o en cuerposcolegiados reducidos, o con simples mayoríasDe esta manera, un criterio político que evalúe las interpretaciones de la Corte queinciden en forma directa sobre el uso y la asignación de recursos, y que analice paraello si tales decisiones se adoptaron por procedimientos que aseguren que las decisionesexpresen consensos amplios, permitiría también hacer juicios acerca de si esasdecisiones promueven, o no, la eficiencia económica.El control constitucional, entonces, sufre de hipertrofia, cuando permite que lasdecisiones legislativas de la Corte, positivas o negativas, no reflejen consensos socialesamplios. Ese mismo resultado las califica, en términos económicos, como “ineficientes”.

4. Los peligros de la hipertrofia en el control constitucional

En las actuales circunstancias, todo indica que los procedimientos que sigue laCorte para adoptar sus decisiones permiten que estas no sean la expresión deamplios consensos sociales, sino, por el contrario, de “agendas” interesadas desus miembros o, lo que es peor, de la fuerza de “grupos de presión”.Un análisis detallado podría mostrar, en efecto, que muchas de las sentenciasde la Corte en las que ella extiende la interpretación sobre el alcance de susfacultades tienen, ante todo, el efecto, de aumentar su poder y el relieve socialy político de los magistrados, que seguirían, en esa forma, una “agenda” propia;y que esas sentencias expresen concepciones jurídicas elitistas, o, lo que espeor, la opinión de “grupos de interés” que buscan “rentas” “redistributivas”

11

HUGO PALACIOS: EL CONTROL CONSTITUCIONAL

PRECEDENTE2001

trasladando bienes o ingresos de las mayorías hacia minorías organizadas, a expensasdel bien común.En tales circunstancias es probable que las decisiones de la Corte no conduzcana “promover la prosperidad general”, la “eficiencia”. Explicaré, con un pocomás de detalle, estos puntos de vista.

a. Las lecciones del public choice

Al analizar el uso que la Corte hace de sus facultades, y las interpretacionesextensivas de sus poderes, no se puede partir de concepciones ingenuas sobre laconducta de los jueces o los legisladores. No debemos aceptar, sin más, la hipótesisde que la Corte persigue con sus fallos realizar los ideales del “Estado social deDerecho” cuando el Congreso o el gobierno no los tienen en cuenta.Por el contrario, creo que conviene tener en cuenta lo que nos enseñan los estudiosde “decisiones públicas” -public choice- acerca de las motivaciones y la forma deobrar de las burocracias, incluyendo, por supuesto, las burocracias judiciales. Esosestudios confirman que, muchas veces, los funcionarios y los magistrados obranpor convicciones ideológicas, o con el propósito sincero de servir a la sociedad.Pero, al mismo tiempo, nos aconsejan analizar su conducta a partir de otro supuestobásico: que los burócratas buscan, en el ejercicio de los cargos públicos, maximizarsu propia utilidad, su poder, su permanencia en los cargos

Las posibilidades del abuso del poder

Ante todo, es preciso aceptar la posibilidad de que la Corte abuse de su poder,definido este en términos de la necesidad de ceñirse a “los estrictos y precisos términos”del artículo 241 o, desde una perspectiva política, a la necesidad de buscar ampliosconsensos sociales, de los que son típicos cuando se producen las normasconstitucionales. El abuso del poder tendría por objeto la promoción de una“agenda” propia de los magistrados; o satisfacer “grupos de presión”.Este problema no ha sido casi tratado en la literatura. En efecto, a partir del supuestode que el contralor constitucional puede interpretar la Constitución, los estudiososse limitan a examinar los criterios de acuerdo con los cuales puede afirmarse que susinterpretaciones son correctas o equivocadas.Se ha dejado sin examen el problema especial que se presenta a propósito de lainterpretación que la Corte hace sobre las normas que se refieren a sus propiasfacultades, para asumir funciones de legislador “positivo”. Es en esos juicios dondees más clara la posibilidad del abuso de poder.Muchos analistas de nuestro derecho constitucional han dicho ya, de tiempo atrás,que la Corte excede sus facultades. Citan, como ejemplo, al menos tres sentencias endonde la Corte asume una facultad legislativa amplia que, según ellos, no le corresponde:la que ordenó unificar la tarifa del impuesto a las transacciones financieras, la queordenó extender los beneficios de la dación en pago a todos los deudores hipotecarios,y la que estableció la indexación retroactiva de los salarios mínimos. Yo podría añadirvarios ejemplos. El “abuso” provendría de haber utilizado facultades que no figuran enlos “estrictos y precisos términos” del artículo 241 constitucional, o en haber adoptadodecisiones que no reflejan consensos sociales amplios.

12

PRECEDENTE2001

Los defensores de la Corte, y ella misma, por supuesto, niegan esa tesis, y explicanque la Corte no ha hecho otra cosa que desarrollar una nueva visión del Estado ydel derecho y, sobre todo, de la tarea que corresponde a los jueces en la sociedad.Esa tarea, dicen, no puede limitarse a declarar si el Congreso, o el gobierno cuandoactúa como legislador, han obrado o no dentro de sus competencias formales ymateriales. La tarea debe ir más allá, porque incluye, según la Corte, el deber deadoptar una estrategia que haga eficaces los derechos, objetivo para el cual los juecestienen una responsabilidad prioritaria, superior a la de la administración o ellegislador. Si la Corte no asume esa tarea activa, la Constitución habrá quedadosin efectos y la Corte piensa que habrá faltado a su deber de proteger su integridad11 .Este, a mi juicio, debería ser el punto central en el análisis sobre el diseñoinstitucional que gobierne las relaciones entre la Corte Constitucional y la economía.No hace falta definir si en los ejemplos que he citado hubo, de veras, abuso o no delas facultades de la Corte. Basta con que se acepte que de hecho la Corte puedeabusar de ellas, para que sea preciso buscar un remedio, porque, esas facultadesson de suyo grandes, aun si fueran ejercidas en “los estrictos y precisos términos”del artículo 241. Su uso hipertrofiado no afecta de manera incidental, sino sustancial,el funcionamiento de un Estado de derecho.Si la Corte Constitucional, cuyas decisiones pueden afectar la marcha de la economía,puede abusar de sus funciones, sin control, ¿no está la economía toda sujeta a laarbitrariedad? ¿No se crea un obstáculo adicional a la posibilidad de que la economíaopere en forma eficiente? Por supuesto, la misma pregunta puede extenderse a laacción de la Corte en cualquiera de los otros sectores de la vida social. De donderesulta que éste debe ser el aspecto principal de cualquier evaluación que se hagasobre el diseño institucional del control de constitucionalidad en Colombia.En busca de criterios, debe tenerse en cuenta que la esencia de un “control” eficazconsiste en ser ejercido por una instancia externa y separada de aquella que se pretendecontrolar. No hay “control” sobre toda la legislación si el contralor de constitucionalidadasume, sin control, la tarea legislativa “positiva”, con el pretexto de suplir las deficienciasdel legislador ordinario, y de asegurar la eficacia de cualquier clase de derechos.La esencia del “Estado de derecho” está en que no haya autoridad alguna que no estésujeta a la Constitución y la ley; cuando se admite que la Corte puede exceder susfacultades, y se admite que no hay un instrumento para evitar ese exceso, se aceptaque existe una tronera monumental en la estructura de nuestro Estado de Derecho.A partir de ese momento el problema tiene que ser cómo cerrar la brecha.

La captura de la Corte por los grupos de presión

En la búsqueda de la “eficiencia” y de la “promoción de la prosperidad general” nohay, quizás, peligro mayor que el de la “captura” de los órganos de poder públicopor parte de “grupos de interés”. El propósito de los “grupos de interés” es, a menudo,redistributivo, esto es, consiste en crear “rentas” para los miembros del grupo aexpensas de los sectores sociales que no tienen capacidad para organizarse o presionaren forma efectiva.

11 Corte Constitucional, ponente Ciro Angarita Barón, “Sentencia T-406 de 5 de junio de 1992”.

13

HUGO PALACIOS: EL CONTROL CONSTITUCIONAL

PRECEDENTE2001

La “captura” de un órgano del poder público es más atractiva para los “grupos deinterés” en la medida en que ese órgano tenga más poder; y es tanto más fácilcuando el número de personas que lo componen es más reducido, y cuando lasreglas de conducta a las que debe someterse son más laxas e informales.El poder de “legisladora positiva” que ha asumido la Corte Constitucional laconvierte en presa apetecible para los “grupos de interés”. Y su composición, y laforma como adelanta los procesos que se le encomiendan, facilita su “captura”.En teoría, los procesos constitucionales consisten solo en una comparación entrenormas. Pero, en la práctica, la Corte Constitucional invoca numerosascircunstancias de hecho para valorar la conformidad entre una Ley y la Constitución.Un aspecto del proceso constitucional que resulta particularmente escandaloso enColombia, es la manera que tenía la primera Corte para acreditar los hechos conbase en los cuales tomaba sus decisiones. Los abogados sabemos que, en todos losprocesos, la prueba de los hechos en los cuales se apoyan las pretensiones es tanimportante como el derecho mismo: no hay derecho si no hay prueba, controvertida,de los hechos en que se funda. Pero la primera Corte colombiana no aplicaba esaregla en muchas de sus sentencias sobre asuntos económicos.En la sentencia C-955 del 2000 la Corte afirmó, por ejemplo, que cuando un deudorconstituye hipoteca en favor del acreedor, elimina todo riesgo para éste. Este “hecho”,que la Corte trató como si fuera un hecho “notorio”, contrasta con la realidad quemuestra cómo el precio de los bienes hipotecados puede caer por debajo del que setuvo en cuenta para recibirlos en garantía.Pero hay otros ejemplos de afirmaciones gratuitas sobre hechos; veamos, así, lasentencia C-747 de 1999, relacionada con la financiación de vivienda.

Dijo la Corte:

… incluir como factor de la actualización del valor de la deuda el de lavariación de las tasas de interés…. no resulta, a juicio de la Corte,adecuado para permitir la adquisición y conservación de (la vivienda)…. Pues ello desborda, como es lógico, la capacidad de pago de losadquirentes de vivienda sobre todo si se tiene en cuenta que los reajustesperiódicos de los ingresos de los trabajadores y de las capas medias de lapoblación no se realizan conforme a la variación de las tasas de interésen la economía sino bajo otros criterios.

Quiero llamar la atención sobre los múltiples supuestos de hecho que este párrafo da pordemostrados, sin prueba alguna. El menor de ellos consiste en que los trabajadores y lascapas medias de la población no tienen capacidad de crédito, si el crédito incluye tasas deinterés variables. Un economista no se atrevería a hacer tal afirmación sin un amplio yconcienzudo estudio de campo acerca de los ingresos de los hogares, y de la estructura desus activos y pasivos. Ese economista encontraría, probablemente, que no se puedehacer una afirmación tan amplia, y que sería preciso matizarla y distinguir, por lo menos,varias estructuras de ingresos, de deudas, de activos, y varios grupos de personas.La clave del pensamiento de la Corte, en este párrafo, consiste en que, según ella,el hecho que afirma sobre la capacidad de pago de trabajadores y clases medias “eslógico”, esto es, puede conocerse solo por procesos mentales, sin necesidad de

14

PRECEDENTE2001

verificación especial en el mundo físico. La Corte, de esa manera, se pone fuera delpensamiento científico, experimental, y trata los hechos sociales como simplesconstrucciones ideales, que pueden darse por “ciertos” en la medida en que sean “lógicos”.Es sorprendente que en los procesos en donde se deciden controversias entre personas,que pueden reducirse con facilidad a cifras patrimoniales precisas, los jueces sean rigurososal exigir pruebas de cada hecho que las partes afirman; y que, por el contrario, cuandose trata de analizar la constitucionalidad de leyes que afectan de múltiples formas a lasociedad entera, los jueces se sientan autorizados a prescindir de las pruebas de loshechos, o, mejor, a prescindir de pruebas distintas de la especulación lógica.La jurisprudencia de la primera Corte está llena, plagada, de “factoides” como losque he venido comentando. Ellos hacen particular daño cuando se utilizan paradirimir controversias sobre asuntos económicos o financieros, ya que la economíaes una ciencia experimental, donde la utilidad de las hipótesis depende solo de sucapacidad de explicar y predecir hechos del mundo físico.Pero, lo más grave consiste en que, en la medida en que una sentencia puede basarse enhechos sin prueba, la captura del juez por parte de los “grupos de presión” se facilita. Bastaconvencer al juez de que un cierto hecho es “lógico” para que se lo dé por existente;y los grupos de presión son expertos en demostrar que sus pretensiones son “lógicas”.La Corte, pues, por asumir facultades legislativas “positivas”, por el reducido númerode sus magistrados, por las reglas procesales que aplica, y por la forma como admiteque se “demuestren” los hechos sobre los cuales basa sus sentencias, es una presa idealpara los “grupos de presión” en la sociedad colombiana. Lo que explica por qué es tanprobable que sus decisiones sean “ineficientes” en términos económicos.Este riesgo, si no ha sido bastante para inducir a la Corte a interpretar en formarestrictiva sus facultades, debería justificar, entonces, su reforma.

5. Otras razones de preocupación ante la hipertrofia del control constitucional

a. La constitución económica y el control del poder

Las constituciones son hoy instrumentos de “control” político, diseñados paraasegurar que ciertas decisiones democráticas de las mayorías, incorporadas en actoslegislativos y leyes, encuentren obediencia en todas las ramas del poder público.Las constituciones se refieren a todos aquellos aspectos de la vida social cuyos autores,en el momento de redactarlas o reformarlas, consideraron importantes para laformación, distribución o ejercicio del poder político.En la medida en que la Constitución se refiere a los temas económicos, es obvio queel Congreso debe acatarla, y es necesario que la Corte asegure ese acatamiento. Poreso es claro para mí que la Corte Constitucional tiene la facultad y, por supuesto, eldeber, de decidir acerca de la constitucionalidad de las leyes que se refieren a asuntoseconómicos. No patrocino, pues, la tesis de que la Corte Constitucional deberíaabstenerse de pronunciarse sobre ellas.

b. Talante económico de la constitución del 91

Cosa distinta es sostener, como sostengo, que el sistema de control constitucionalcolombiano padece de hipertrofia, y que ella puede afectar de modo especial la

15

HUGO PALACIOS: EL CONTROL CONSTITUCIONAL

PRECEDENTE2001

economía colombiana, y aumentar sus “ineficiencias”.La hipertrofia deriva ante todo, como expliqué atrás, del diseño de la acción y el procesode inconstitucionalidad y de la interpretación que la Corte hace de sus propias facultades.Todo ello sería suficiente, como espero haber mostrado, para señalar el riesgo de que lasdecisiones de la Corte aumenten la “ineficiencia” de la sociedad colombiana.Pero hay otras razones para sostener que esa hipertrofia puede contribuir en formaespecial a hacer “ineficiente” la sociedad colombiana. Ellas consisten en que el con-trol constitucional se aplica a un conjunto muy numeroso de reglas constitucionalesen asuntos económicos; y en que , de otra parte, esas reglas tienen una inspiraciónideológica contradictoria. Un mal sistema de control, aplicado a muchas normas queno tienen la misma inspiración ideológica, debe producir resultados peores que unmal sistema aplicado a pocas normas coherentes.Las constituciones de los siglos XVIII y XIX no se ocuparon en detalle de la economía;contenían, por regla general, algunas referencias a la moneda, al comercio, a los impuestosy al presupuesto, siempre desde la perspectiva de limitar el poder del Congreso y elgobierno. Keynes no estaba aún en el horizonte, y no era tiempo, aún, para que lasconstituciones incluyeran referencias a la capacidad que el Estado puede tener parapromover la actividad económica, ni a su deber de regularla. No era fácil, dentro de esecontexto, tener jurisprudencia constitucional, buena o mala, sobre asuntos económicos.En el siglo XX cambian las cosas. En efecto, a partir de 1935 Keynes adquiere graninflujo, Roosevelt impulsa el New Deal y muchas personas atribuyen a ese conjuntode medidas la victoria sobre la gran depresión, la planificación soviética y francesaganan prestigio en diferentes grupos políticos e intelectuales: todo ello influye en laredacción de los nuevos textos constitucionales y de la jurisprudencia. Las reglassobre temas económicos se hacen más numerosas.La Constitución de la segunda república española, en 1931, incorpora un texto sobre“intervención de Estado” que muy pronto aparece también en nuestra Constitución, enla reforma de 1936, de manos de Darío Echandía. En estas constituciones del siglo XX laalusión a los temas económicos no se hacía ya, como en las del siglo XIX, para proteger alos empresarios contra la acción de las autoridades, sino, por el contrario, para legitimarla.Pero la historia y las ideas siguen su marcha. Es así como nuestra Constitución de 1991 seescribe en un momento histórico muy distinto de aquel en el que se redactaron nuestrasreformas constitucionales de 1936 y de 1968. En 1991 el imperio y los sueños del socialismosoviético se habían hundido por voluntad de los proletarios; y Margareth Thatcher yRonald Reagan consolidaban un liderazgo político construido sobre el propósito de quitaral Estado del cuello de los ciudadanos. Se escribe la Constitución de 1991 cuando elconcepto de “clase” ha caído en desuso en el análisis de los fenómenos sociales. Y cuandoJames Buchanan y Ronald Coase ganan los premios Nobel de economía, en 1988 y 1991,por haber subrayado, el primero, la necesidad de examinar con realismo, sin mitos, losmotivos por los cuales los funcionarios públicos toman sus decisiones; y por haber puestode presente, el segundo, la relación del derecho con los “costos de transacción” quedeterminan la “eficiencia” de las organizaciones sociales. En el año 91 no hay muchagente en la academia que cuestione, como hacía Schumpeter en 194212 , las bondades

12 Joseph A. Schumpeter, Capitalism, Socialism and Democracy, New York: The University Library,1962, P. 73

16

PRECEDENTE2001

de la competencia; hay sí preocupación por el hecho de que no sea posible tenertanta competencia como sería deseable.Como resultado de las nuevas circunstancias históricas, la del 91 es una Constituciónque abunda en reglas relativas a la economía y que autoriza, sin duda, la intervencióndel Estado. Pero que proclama, con más fuerza que ninguna otra, la libertad deempresa e inclusive el derecho de los particulares a prestar servicios públicos; eldeber del Estado de mantener la capacidad adquisitiva de la moneda, de promoverla integración económica internacional, de liquidar monopolios ineficientes; y, enparticular, el derecho de todos a la competencia. Esta Constitución no pertenece yaa la misma familia intelectual de la mayoría de las constituciones que se redactaronen el siglo xx.Con una excepción muy importante… Para hablar de ella me siento obligado,primero, a citar un párrafo archiconocido de J. M. Keynes, quien decía:

Los hombres prácticos, que no creen estar sometidos a influjosintelectuales, son esclavos, usualmente, de algún economista muerto.… En el campo de la economía y de la filosofía política no hay muchaspersonas que, después de los 25 años, sean influenciados por nuevasteorías; de modo que es probable que las ideas que los servidores públicos,los políticos e inclusive los agitadores aplican a los acontecimientos decada día no son las más nuevas. Tarde o temprano, son las ideas, no losintereses creados, los que son peligrosas, para bien o mal.

Pues bien: algo parecido a lo dicho por Keynes sobre los hombres “prácticos” ocurrió conlos constituyentes de 1991. Porque ellos definieron a Colombia, tomando en préstamolos términos de Herman Heller, como un “estado social de derecho”, expresión sobrecuyo origen bien vale la pena decir algunas palabras.Herman Heller, un profesor socialista alemán, autor de una fascinante teoría del Estado,acuñó la expresión “Estado social de derecho”. El propósito de Heller había sido combatirla idea de que el Estado Nacional Socialista podía ser, también, un Estado de Derechopor razón de su origen democrático, sin tener en cuenta la naturaleza de las decisiones desus gobernantes13 . Heller afirmaba que el Estado de Derecho, aunque dedicado tambiéna la protección de las libertades “burguesas”, lejos de contentarse con ello y con un origendemocrático debía imponerse sobre la economía, para asegurar la “igualdad” entre todoslos ciudadanos14 . Así nació la expresión “Estado social de derecho”.Como era de esperar, Hitler no agradeció los comentarios de Heller, y éste tuvo que huira Inglaterra y luego a España en 1933, donde murió a los 42 años, y donde sus trabajosfueron traducidos al español. Pero Heller había sembrado una semilla, y la Constituciónalemana de 1948 dijo, en el numeral 20,1 que la república alemana era “un Estado federal,democrático y social”. Y la Constitución española de 1978, en el artículo 1, numeral 1,afirma que “España se constituye en un Estado social y democrático de derecho”. Pero enninguna parte produjo más frutos la semilla helleriana que en nuestra Constitución de

13 Herman Heller, Escritos políticos Madrid: Alianza editorial, 1985, p. 283.14 David Dyzenhaus, Legality and Legitimacy, Carl Schmitt,Hans Kelsen and Herman Heller in WeimarOxford: Clarendon Press, 1997, p. 161.

17

HUGO PALACIOS: EL CONTROL CONSTITUCIONAL

PRECEDENTE2001

1991, donde se introdujo, apenas traducida, su frase, “Estado social de derecho”.Ahora bien, recordemos que Herman Heller había muerto en Madrid en 1933. Yque las circunstancias políticas y económicas que tuvo en cuenta cuando escribiósobre el “Estado social de derecho”, en el año 29, cuando Alemania estaba en caminode ser de Hitler, distaban mucho de ser las circunstancias alemanas de 1948, lasespañolas del año 78, o las colombianas del año 91. En particular, existe hoy unamplio consenso, del que hacemos parte, que predica la necesidad de que el Estadoasuma en forma activa la promoción de la igualdad. Pero, al mismo tiempo, existehoy más claridad acerca de los orígenes de la desigualdad y acerca de los límites queel Estado impone a la libertad de las personas cuando se propone hacerlas más iguales.Además, los conflictos sociales no se plantean ya, como a comienzos del siglo XX, entérminos de luchas de “clases” sino, más bien, como conflictos entre “grupos de presión”organizados y masas de personas con intereses “difusos”, sin capacidad de agruparsepara hacerse oir. Y, por último, aquello que Heller denominaba “la burguesía” nobusca amparo ahora en dictaduras nacionalistas, sino que, por el contrario, se valede la “globalización” para movilizar el capital hacia aquellos sitios de la tierra, o delciberespacio, donde sus derechos no son amenazados.Pese a todo lo anterior, el concepto de “Estado social de derecho” llegó a la Constituciónespañola del 78 y desde allí, en mitad del “revolcón”, a nuestra Constitución del 91. Y,para mi sorpresa, muchos de los intérpretes y apologistas de esta Constitución afirmansu “modernidad” con el argumento de que ella declara que Colombia es un “Estadosocial de derecho”. Y al leer las sentencias de la primera Corte Constitucional colombianase tiene la impresión de que la Constitución comienza y termina en esa frase, interpretadaademás con los criterios trasnochados de la primera mitad del siglo XX; y que todos losdemás preceptos constitucionales son intrascendentes. Por eso creo que Keynes teníarazón, y que muchos constituyentes y magistrados, jóvenes y viejos, resultan esclavosde algún jurista muerto hace mucho tiempo.Si he traído a cuento este relato es con el único propósito de explicar por qué lahipertrofia del control constitucional colombiano puede afectar de modo especial laeconomía. De una parte, la Corte Constitucional decide procesos que se tramitan conreglas procesales laxas y, además, interpreta sus facultades en tal forma que se colocasobre todos los demás órganos del poder público. De otra, ejerce su amplio poder sobreun universo amplio de reglas constitucionales en asuntos económicos. Y, para hacermás difíciles las cosas, la Constitución del 91 une, a través de una frase, las viejas ideasde los socialistas europeos de comienzos del siglo xx, con las de los economistascontemporáneos de la Escuela de Chicago. No es extraño, por eso, que haya máscontroversias de las usuales sobre su interpretación. Y que alrededor de tales controversiaslos “grupos de presión” hagan su agosto, con detrimento de la eficiencia económica.

6. En busca de un control constitucional eficiente

a. Reforma de la acción y el proceso de inconstitucionalidad

Para remediar la hipertrofia del control constitucional colombiano deberíacomenzarse por repasar las reglas que rigen el control abstracto de constitucionalidaden Colombia, y en particular la “acción de inconstitucionalidad”.

18

PRECEDENTE2001

No es lógico que se exija más rigor para demostrar la posesión de una finca, o elincumplimiento de un contrato, que la constitucionalidad de una Ley. Pero, por lomenos, sin reforma constitucional, debería exigirse a la Corte más rigor probatoriocuando necesite invocar situaciones de hecho para fundar sus decisiones.Entre otros aspectos, para aumentar la probabilidad de que las decisiones de laCorte Constitucional sean “eficientes”, en el sentido de que reflejen consensossociales amplios, convendría exigir que cuando ellas consistieran en declarar lainexequibilidad de una Ley se adoptaran con mayorías calificadas. De esa maneraes probable que tales decisiones incorporen puntos de vista representativos de losque prevalecen en el país, e intereses de grupos más amplios y numerosos de losque puede incorporar una sentencia adoptada por simple mayoría.

b. Protección disciplinaria contra la extensión indebida de las facultades de la Corte

En la medida en que aceptemos que siempre existe la posibilidad de que la Corteabuse de sus poderes, debemos disponer de sistemas para evitar y corregir ese abuso.Las constituciones son, ante todo, instrumentos para limitar el poder; nada hay másanticonstitucional que la existencia de un órgano del poder público, cualquiera quesea, sin límites efectivos.En los últimos cien años, la teoría constitucional ha ido creando controles sobreórganos del poder público que proclamaban su soberanía o, al menos, su independencia.El “control de constitucionalidad” se opone a la teoría de la “soberanía” de congresosy parlamentos, y no hace mucho se miraba como algo herético. De la misma manera,no hace mucho se consideraba que no era posible que los jueces controlaran la legalidadde los actos de la administración, o los suspendieran. Y en Colombia, hace unos años,se debatía si podía suspenderse la “inmunidad” a los congresistas; hasta el punto deque la “pérdida de la investidura”, decretada por los jueces, parecía un exabrupto.Hemos avanzado en el control de todos los órganos del poder. Ahora le ha llegado suturno a la Corte Constitucional.Propongo, entonces, que cada cierto tiempo, quizás cada cuatro años, se haga unaevaluación de la forma como la Corte ha cumplido sus funciones, desde la solaperspectiva de si ha excedido, o no, sus facultades como contralor constitucional. Laevaluación debería correr a cargo de un colegio independiente, ocasional, numeroso,nombrado ad hoc por las otras altas cortes, y que tomara decisiones por cuatro quintaspartes de los votos. En estas circunstancias, parece razonable suponer que talesdecisiones expresarían un consenso social amplio sobre el alcance de las facultadesde la Corte Constitucional.Si la evaluación fuera negativa, se analizaría cuáles fueron los magistrados que consus votos contribuyeron al abuso; y habría para ellos, como sanción, la pérdida de suinvestidura, y la prohibición de ejercer funciones públicas por un período igual al quehubieran servido en la Corte. El período de los magistrados que hubieran mantenidosus decisiones dentro de las facultades que la Constitución les otorga se extenderíacuatro años, sin perjuicio de la nueva evaluación. Estas evaluaciones no alterarían lafuerza de las sentencias específicas tomadas por la Corte, así se consideraran abusivas.Por este último aspecto, la propuesta no sería obstáculo a la fuerza de “cosa juzgada”que deben tener en algún momento todas las decisiones judiciales; y haría que los“grupos de presión” carecieran de interés en actuar sobre este contralor ad hoc.

19

HUGO PALACIOS: EL CONTROL CONSTITUCIONAL

PRECEDENTE2001

No se trataría, pues, de crear una Super Corte, ante la cual pudieran elevarserecursos contra las decisiones de la Corte Constitucional para remediar querellasespecíficas. Se trataría de evitar que un órgano del poder público se levantaracontra el Estado de Derecho para imponer una tiranía. El propósito sería“disciplinario”, más que judicial.¿Sería preciso tener un contralor sobre este contralor? Si sus decisiones fueranarbitrarias, sí deberían poder ser controladas, como las de otras autoridadesdisciplinarias, por el Consejo de Estado, o por el Consejo Superior de la Judicatura. Yasí, el sistema de control de constitucionalidad sería un universo cerrado, donde nohabría contralores sin control, pero donde cada órgano tendría independencia paraactuar, sin abusar de sus poderes.Es tiempo ahora de definir los límites del poder del contralor constitucional. Si Co-lombia ha de continuar siendo un “estado de derecho”, y una democracia, no podemosaceptar que un órgano del poder público, cualquiera, pueda decidir, por sí y ante sí,sin controles efectivos, cuál es el alcance de sus facultades.

c. Protección orgánica frente a los grupos de presión

He señalado atrás el riesgo de que la Corte Constitucional sea capturada por los“grupos de presión”. El mecanismo de control que acabo de sugerir debería contribuira resolver el problema.Pero, en cualquier caso, considero que si se quiere que el control constitucional seejercite con más independencia frente a tales grupos, y que refleje mejor ampliosconsensos sociales, convendría que correspondiera a un organismo como la CorteSuprema de Justicia. Esto es, a un colegio numeroso de magistrados que se ocupan dedecidir controversias en múltiples ramas del derecho, y no solo controversiasconstitucionales.Se captura con menos facilidad un organismo así, que uno de tamaño reducido. Eneste sentido, era mejor el esquema que existía antes de 1991, donde laconstitucionalidad de leyes y decretos era objeto de decisión por un cuerpo amplio dejuristas de múltiples especialidades.

LA CORTE CONSTITUCIONAL:USURPADORA O GARANTISTA

CLARA LÓPEZ OBREGÓN

1. Del Estado Liberal al Estado Democrático y Social de Derecho

Los fallos en materia económica proferidos por la Corte Constitucional han generadouna enconada pero saludable polémica, apenas natural en el proceso de adaptaciónsocial a una nueva Constitución, orientada a transformar la forma de Estado y, conella, la función misma del derecho en la sociedad. No deben sorprender entonces lasdiferencias de opinión que suscita la teoría de interpretación que viene desarrollandola Corte Constitucional, ni la sistemática resistencia al cambio frente a las costumbres,experiencias y prácticas desarrolladas durante el siglo largo de vigencia del anteriorordenamiento constitucional.Los extremos de la polémica tienen particularidades, pero pueden caracterizarse demanera general entre quienes ven en la Corte Constitucional un ente abusivo queviene usurpando las competencias de los demás órganos del poder público y, en espe-cial, del Legislativo, y quienes sostienen que, por el contrario, lejos de ser usurpadora,la Corte Constitucional se erige en el legítimo poder garante de la soberanía popularobjetivada en el proceso de elaboración y aprobación de la Constitución de 1991,con la cual nuestro país inicia el complejo y dilatado tránsito de un Estado Liberalhacia un Estado Democrático y Social de Derecho.Para muchos agentes y “detentadores del poder”1 , adaptar el ordenamientoconstitucional a las nuevas corrientes del derecho occidental era tarea fácil.Simplemente, había que encajar el vocablo “social” entre Estado y Derecho paraentrar a engrosar la lista de los Estados Constitucionales DemocráticosContemporáneos. Poco importaba cambiar de Constitución, si las relaciones deproducción y el papel de la propiedad privada como función social formalpermanecían intactos. Le ha correspondido a la Corte Constitucional defraudartan ilusas expectativas.La nueva Constitución que consagra el Estado Social de Derecho es garantista porantonomasia y no admite quedarse en la retórica de la defensa de los derechos.

1 Lowenstein, Karl, Teoría de la Constitución.

22

PRECEDENTE2001

Reclama supremacía dentro del ordenamiento jurídico, sus normas son directamenteaplicables, prioriza la materialización del derecho frente a la literalidad de la propialey y erige a la Corte Constitucional en guardián de su integridad, que es tantocomo decir de su efectividad.Esa concepción garantista de la Constitución exige un esfuerzo de interpretaciónacorde con las directrices profundamente democráticas que la animan, lo cualconvierte a la Corte en piedra de choque cuando tropieza con intereses constituidosbajo la protección del anterior ordenamiento constitucional. La variedad de formas ycontenidos que adoptan sus sentencias moduladoras e interpretativas no correspondena simple “exuberancia y desbordamiento tropical”2 con lo cual se busca soslayar lomedular del control constitucional en toda sociedad, que debería servir para hacerdel derecho un instrumento del cambio real pero pacífico.En esta ponencia se pretende analizar las críticas de mayor calado al ejercicio queviene haciendo la Corte de sus funciones y a las propuestas de reforma institucionalque las acompañan, con el propósito de descubrir las reales causas del desacuerdoplanteado entre Corte Usurpadora o Corte Garantista.

2. Las críticas: Corte Usurpadora

Los críticos de la Corte Constitucional sostienen que ésta se ha arrogado en sussentencias las competencias y funciones del Congreso, del Presidente de la Repúblicay de la Junta Directiva del Banco de la República. Al invadir la esfera de atribucionesdel Congreso, la Corte legisla violando el principio de la separación de los poderes,uno de los ejes principales de la forma republicana de gobierno. Consideran que,con la creación y reconocimiento de derechos y la modulación de sus sentencias, uncuerpo reducido de jueces sin origen en elección popular, sustituye la voluntad delórgano de representación popular en la toma de decisiones de carácter político, congrave desmedro del principio democrático.Cuando esta usurpación afecta temas económicos, agregan, reviste particular gravedad,por cuanto las actividades productivas requieren seguridad jurídica y derechos depropiedad claros para progresar. Adicionalmente, preocupa que los magistrados nosean expertos en materia económica y desconozcan el impacto real de sus fallos sobreaspectos tan sensibles de la economía como la eficiencia del aparato productivo o eldesarrollo del mercado de capitales, los cuales se rigen por las leyes del mercado cuyamanipulación debe ser materia exclusiva de expertos calificados y sofisticados técnicosen los temas económicos específicos.Muchos de los fallos de la Corte, tanto de tutela como de constitucionalidad, seconsideran muy costosos y generadores de una inestabilidad peligrosa en las finanzaspúblicas que, por conducto del déficit fiscal, alteran el normal desarrollo del mercado,la eficiencia económica, el bienestar general y la misma estabilidad política del estado.Quizás quien mejor argumenta las críticas a la Corte es el reconocido jurista HugoPalacios Mejía, compañero de debate en este foro. Son dos los problemas centrales

2 Palacios Mejía, Hugo, “En busca de un control constitucional eficiente”. En memorias del SeminarioCorte Constitucional y Economía: Una propuesta para los poderes públicos y la sociedad civil, BID yUniversidad de los Andes, Agosto, 2000.

23

CLARA OBREGÓN LÓPEZ: LA CORTE CONSTITUCIONAL

PRECEDENTE2001

que identifica: 1) la posibilidad de abuso del poder por parte de la Corte que puededejar a la economía, o a cualquier otro de los sectores de la vida social, sujetos a laarbitrariedad so pretexto de estar cumpliéndose la Constitución; y 2) la probabilidadde que muchas decisiones de la Corte, y en particular las que tienen que ver conasuntos económicos, conduzcan a que la sociedad colombiana sea “ineficiente”, esdecir que se reduzca el bienestar general por efecto de las decisiones redistributivasque favorecen a determinados grupos de presión.

3. Las propuestas de los críticos

Para contrarrestar lo que ven como los abusos de la Corte Constitucional, los críticoshan elaborado un amplio catálogo de reformas a su funcionamiento, orientadas alimitar su autonomía. Los más radicales incluso proponen excluir de sus atribucionesel grueso de las materias con implicaciones económicas. Entre las propuestas mássobresalientes se encuentran la modificación del sistema de selección de losMagistrados con regreso a la cooptación3 o mediante la nominación por parte delejecutivo y confirmación del Senado con designación vitalicia4 ; el requisito de unamayoría calificada para la adopción de las sentencias de constitucionalidad5 ; el con-trol previo de constitucionalidad de las leyes de contenido económico6 ; la eliminacióndel control abstracto de constitucionalidad; el regreso al control constitucional porparte de la Corte Suprema de Justicia7 ; el establecimiento de un cuerpo de notablespara juzgar las decisiones de la Corte y sancionar a sus Magistrados con la pérdida deinvestidura, mediante la evaluación económica de sus sentencias con base en criteriosde eficiencia utilitarista, elevando las consideraciones de costo-beneficio neoclásicasa criterio único de satisfacción del interés general y requisito indispensable para“promover la prosperidad general”.8

4. La otra visión: Corte Garantista

El objetivo de las propuestas que se debaten para cercenar la autonomía a la CorteConstitucional es nítido: regresar a la comodidad del pasado, acudiendo a lasfórmulas ya ensayadas con éxito para la concepción restringida del derecho quecaracterizó al Estado Liberal, como son la cooptación, la designación controlada yvitalicia de magistrados y la toma efectiva de decisiones por una élite ilustrada.Buscan, por vía de la reforma institucional y constitucional, si se puede, obligar ala Corte Constitucional a regresar a las fórmulas de interpretación positivista-

3 Amaya, Carlos O., “Corte Constitucional y Economía: Una propuesta para los poderes públicos y laSociedad Civil”. En memorias del Seminario Corte Constitucional y Economía: Una propuesta para lospoderes públicos y la sociedad civil, BID y Universidad de los Andes, Agosto, 2000.4 Alessina, Alberto, “Misión para la Reforma Institucional en Colombia”, Universidad de Harvard,Resumen de El Tiempo, 11 de febrero de 2001. 5 Alessina, ibid.6 Amaya, ibid.7 Palacios,ibid.8 Palacios,ibid.

24

PRECEDENTE2001

formalista del Estado Liberal que hizo crisis no solo en Colombia, sino en el mundoentero, por haber suprimido gran parte del contenido material a la legalidad ypermitido la apertura de una enorme brecha entre la teoría y la praxis del derechoy de los derechos. En resumen, siguen interpretando la nueva Constitución conmétodos y conceptos exegéticos y formalistas, en un esfuerzo por negar su esenciademocratizadora.Pero la Constitución de 1991 no es una Carta continuista. Donde la Constituciónde 1886 exigió la incorporación del capítulo de los derechos civiles y políticos alCódigo Civil para que fueran aplicables, la del 91 tiene fuerza vinculante directa yexige perentoriamente la materialización y efectividad de los derechos. El tránsitoconceptual de la soberanía nacional a la soberanía popular está lleno deimplicaciones, entre ellas la reducción del estatus del Congreso de depositario de lasoberanía a agente de la supremacía de los postulados, directrices y normatividadde la Constitución, como los demás poderes. El hecho de que la mayor parte de lasnormas constitucionales sean de textura abierta y a la vez directamente aplicables,exige una nueva forma de interpretación que incorpora al concepto de derecho,los principios y valores que subyacen a los derechos.9 Pero no unos principios ovalores jerarquizados o llevados a la cúspide de la pirámide a partir de la doctrinagemela del positivismo jurídico, formulada desde las orillas utilitaristas del análisiseconómico de la ley, sino ponderados, como corresponde, dentro de los méritos decada situación constitucional concreta, con pleno reconocimiento del pluralismoque anima el cuerpo y espíritu democrático de la Constitución.

5. Relaciones Corte - Congreso

Coincido con el Dr. Palacios Mejía cuando afirma que la Corte tiene facultades“políticas”, en el más alto sentido de la palabra, y facultades legislativas limitadas enla medida en que, al aceptar la necesidad del control constitucional, se está aceptandoimplícitamente que la “ley” no es solo lo que produce el Congreso, sino también lainterpretación que de ese texto hacen los jueces.10 Pero creo que aquí termina nuestracoincidencia. La Constitución, al ser “norma de normas”, cumple una nueva función dentro delordenamiento que hace perentorio que, a través de la interpretación constitucional,la Corte desarrolle y tenga en cuenta principios y valores que no están literalmenteconsagrados en el texto de la Carta, con lo cual crea, o como diría Dworkin,reconoce derecho y derechos. No se trata de una invasión abusiva de la órbita dellegislador, sino del ejercicio legítimo y necesario de sus facultades para salvaguardarla integridad de la Constitución.Como es bien sabido, detrás de cada norma constitucional de textura abierta seencuentran valores y principios que no están escritos por cuanto sería materialmenteimposible enumerarlos y colocarlos frente a cada realidad concreta. Si de garantizarla efectividad de la Constitución se trata, la Corte no podría limitarse al tradicionalpapel de legislador negativo, excluir sin más un artículo, un inciso o una palabra

9 Al respecto ver Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Ariel, Madrid, 1989, en polémica con Hart.10 Palacios, ibid., p. 3

25

CLARA OBREGÓN LÓPEZ: LA CORTE CONSTITUCIONAL

PRECEDENTE2001

del ordenamiento por ser contrario a la Constitución, porque con ello estaríaabdicando a su función controladora de la Carta. El caso norteamericano es preciso para ejemplificar este argumento. La Constituciónde los Estados Unidos no prevé expresamente, en ninguno de sus artículos, el controlconstitucional, pero la Corte Suprema de Justicia de ese país no hace cosa diferente,desde 180311 , a ejercer el control de constitucionalidad sin permisión expresa dellegislador, con lo cual ha logrado convertirse en árbitro eficiente de toda clase dedisputas que incluyen los temas económicos más espinosos. Sus sentencias pisan callosa los poderosos que abusan de su posición dominante, al abrigo de disposicionesaprobadas por el poder legislativo y, desde luego, producen efectos económicos directosy colaterales.

6. Voluntad de Constitución

Mas allá de la letra escueta, están los objetivos estratégicos señalados por elConstituyente. Es la aspiración final o “voluntad de Constitución”12 que hay queedificar, contando con criterios de control de constitucionalidad que le pongan techo,pero también piso, al accionar de los distintos órganos del poder. De ahí que, comoseñala Pérez Luño, “la hermenéutica constitucional, lejos de agotarse en la merasubsunción lógica o en la elaboración conceptual, exija la firme voluntad del intérpretedirigida a realizar de forma óptima los objetivos de la Constitución”.13

Es esa la razón de ser de las sentencias moduladoras, condicionadas e interpretativasque se descalifican como mero “activismo judicial”. Un ejemplo ilustrativo de lanecesidad del carácter expansivo del control constitucional se encuentra en lasentencia que declaró exequible, pero de manera condicionada, la expresión “moralcristiana” que el Código Civil trae como criterio auxiliar de interpretación. Aquícabrían varias posibilidades: excluir de plano la expresión por ser contraria alpluralismo religioso o, respetando la primacía del legislador en cuanto a producciónjurídica, excluir del ordenamiento la posibilidad de interpretacionesinconstitucionales. En este tipo de sentencias la Corte asume, por así decirlo, unaactitud conservadora de la voluntad del legislador y se limita a evitar, con lamodulación de la sentencia, que los operadores jurídicos adopten interpretacionescontrarias a la Constitución cobijando con visos de legalidad consecuencias y estadode cosas inconstitucionales, so pretexto de estar cumpliendo la ley.Tal vez el fenómeno que mejor ilustra el hecho de que, lejos de estar abusando desu poder con el malentendido “activismo judicial”, la Corte está cumpliendo undeber constitucional indisponible, se encuentra en el control constitucional de lasomisiones del legislador que tanto alarma a quienes sostienen que ello involucraabuso de poder. En estos casos, la Corte se manifiesta dando órdenes al Congresopara que complete su tarea legislativa. No hay duda de que la Constitución,entendida en su formulación liberal, se circunscribía a ponerle escasos límites a laactividad del legislador, fundamentalmente en cuanto a los procedimientos para

11 Sentencia Marbury v. Madison, M.P. Marshall, 180312 Pérez Luño, o.c.p. 253, citando a Konrad Hesse13 Ibid., p. 254

26

PRECEDENTE2001

pronunciar su voluntad, entendida como depositaria de la soberanía nacional,mas no popular, la cual se subsumía en la voluntad parlamentaria. Al respecto, nohay más que recordar que la Constitución de 1886 prohibía expresamente su reformapor conducto de la apelación al Constituyente primario. Constitución y ley,entonces, eran ambas expresión de una misma voluntad, la del legislador soberano,quien siguiendo apenas un procedimiento más exigente podía disponer de lascondiciones y límites mismos del ejercicio de su función legislativa. 14

7. Soberanía y Constitución

La Constituyente de 1991 modificó expresamente esa concepción formal de soberanía,le otorgó contenido sustancial al declarar la supremacía de la Constitución y, conella, la ruptura con la ley vista como expresión de voluntad soberana. El problema defondo es de atribución de soberanía, pues en un Estado democrático ya no se afirmala existencia de un sujeto titular de soberanía, sino que se habla de soberanía“objetivada” en la Constitución. Ni legislador, ni órgano jurisdiccional alguno puedenreclamar para sí esa soberanía. Lo que sucede es que la Constitución misma otorga ladiscrecionalidad sobre su interpretación a la Corte Constitucional. Valga la penaaclarar que me refiero a las acepciones débiles del término, “discrecionalidad” talcomo las define Dworkin, en el sentido que “las normas que debe aplicar un funcionariono se pueden aplicar mecánicamente, sino que exigen discernimiento”, o que algúnfuncionario específico “tiene la autoridad final para tomar una decisión que no puedeser revisada ni anulada por otro funcionario”. En oposición a la acepción fuerte deltérmino, según la cual el funcionario que toma la decisión “no está vinculado porestándares impuestos por la autoridad en cuestión”, en nuestro caso, por la voluntadsoberana objetivada en los principios, valores, directrices y normas de laConstitución.15

Pero si la discrecionalidad así matizada, en materia de interpretación de los mandatosconstitucionales reposa en la Corte, ese mismo tipo de discrecionalidad para ejercersus propias competencias en aquellas materias que la Constitución deja a sudisponibilidad, corresponde al Congreso. Cualquier intromisión sobre las materiasque la Constitución deja a su disponibilidad, rompería el principio de la división depoderes y se constituiría en un abuso de poder. Aquí, sin embargo, debemos ser muycuidadosos con el lenguaje. No se trata de discrecionalidad para ejercer su competenciade legislar sin más como se entiende desde la perspectiva del Estado Liberal de Derecho,sino de ejercerla solamente en aquellas materias que la Constitución entregaprivativamente a la mediatización de la ley.

8. Los silencios inconstitucionales de la ley

Pero allí donde la Constitución ordena, el legislador pierde su discrecionalidad y susilencio se torna inconstitucional. La Constitución se infringe, entonces, cuando la

14 Villaverde Menéndez, Ignacio, La inconstitucionalidad por omisión, McGraw Hill, Madrid, 1997, pp.12-13 y siguientes.15 Dworkin, o.c., pp. 84-85

27

CLARA OBREGÓN LÓPEZ: LA CORTE CONSTITUCIONAL

PRECEDENTE2001

omisión del legislador o de la ley, según el caso, permite, genera o conservasituaciones jurídicas contrarias a la Constitución.16 Hasta la fecha, la Cortesolamente ha admitido examinar los casos de omisión relativa y no absoluta, esdecir de la omisión de la ley y no del legislador, con lo cual adopta, acertadamenteen mi modesto criterio, una actitud de judicial restraint respetuosa de los fueros delCongreso y ajena al activismo abusivo del cual se le tacha.La tan criticada sentencia17 que obligó el reconocimiento del ajuste salarial a los servidorespúblicos es un ejemplo del ejercicio del control de constitucionalidad de las omisiones dela ley que venimos analizando. En ella, se declara la exequibilidad del artículo 2º de la leyde Presupuesto para el año 2000 (Ley 547 de 1999), salvo en cuanto se omitió el deberjurídico de prever los recursos fiscales necesarios para ajustar, que no incrementar, losreferidos salarios, conforme al artículo 53 de la Constitución, que dispone que los salariosdeben ser móviles, y a la Ley Marco18 emanada del propio Congreso que contiene lasdirectrices que se deben seguir para realizar dichos ajustes. De igual forma se ordena alCongreso y al Ejecutivo ejercer sus competencias para subsanar la falta cometida.En la parte motiva de la sentencia, se hacen importantes consideraciones sobrecómo, en una economía inflacionaria, el salario no puede ser una deuda de dinero,sino una deuda de valor, como sucedía con las antiguas UPAC o con las actualesUVR, que en ese aspecto no reciben glosa alguna por parte de los críticos, a pesarde no contar con artículo expreso como el 53 para el caso de los salarios. Y esprecisamente ese artículo 53 el que, pese a las limitaciones de orden fiscal yeconómico, al decir de la Corte, “ni el Gobierno, ni el Congreso, gozan de facultaddiscrecional absoluta para definir ad libitum, el incremento (sic, debió decir ajuste)salarial anual de los servidores públicos, porque median disposicionesconstitucionales que limitan su actuación y le imponen unos criterios que son derigurosa observancia, como son, entre otros, el reconocimiento del derecho a untrabajo en condiciones dignas y justas, de una remuneración mínima, vital y móvily de su necesario ajuste por inflación y el tratamiento equitativo, sin ningún tipode discriminación.”19 Es de anotar que esta sentencia fue suscrita por 8 de los 9magistrados20 , conformando una mayoría “calificada” como la propuesta por loscríticos de la Corte. ¿Será que los magistrados de esa mayoría calificada21 , deprocedencia partidista diferente y concepciones ideológicas diversas coincidieronsolo para abusar de sus funciones o fueron capturados por las presiones de lossindicatos del sector público o se negaron a promover el bienestar general? Laargumentación de la sentencia y su adopción por una mayoría de 8 magistrados

16 Sobre este tema, ver Villaverde Menéndez, o.c., pp.35 y siguientes17 Corte Constitucional. Sentencia C-1433 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.18 Ley 4 de 199219 Corte Constitucional. l.c.20 La sentencia cuenta con salvamento de voto del Magistrado Álvaro Tafur Galvis, en el cualacepta la jurisprudencia de la Corte referente a la inconstitucionalidad de las omisiones de la Ley,pero cuestiona que el requisito que dicha jurisprudencia exige como presupuesto para sudeclaratoria – que se trate de un deber jurídico impuesto directamente por la Constitución – no seda en este caso. Ver Sentencia 1433/00, Salvamento de Voto del M.P. Álvaro Tafur Galvis.21 Más del 98% de las sentencias de la Corte Constitucional se adoptan por unanimidad.

28

PRECEDENTE2001

dan respuesta negativa a todos esos interrogantes. Lo que sucedió fue que Gobiernoy Congreso desconocieron las obligaciones impuestas por la Constitución, y óigasebien, la propia ley, y le correspondió a la Corte ejercer el control deconstitucionalidad sobre la doble omisión de ejecutivo y legislativo.

9. Todos los derechos cuestan

No hay duda. El costo del cumplimiento de esta sentencia fue grande, cercano a los$800.000 millones de pesos. Sumada a la del UPAC que llevó al Congreso a ordenar lareliquidación de la cartera de vivienda hipotecaria, y al grueso número de tutelas pordesconocimiento de los derechos sociales,22 el costo económico de las sentencias puedealcanzar una cifra posiblemente comparable, por ejemplo, a la del salvamento del sectorfinanciero, que hasta la fecha asciende a más de 6 billones de pesos. La intervenciónestatal, ya sea ordenada por la Constitución mediante sentencia de la Corte, por el Congresopor conducto de una ley o por el Gobierno a partir de directrices administrativas, cuesta.La garantía de todos los derechos exige prestaciones económicas del Estado. Tanto losllamados derechos negativos del Estado Liberal, como la defensa de la propiedad privadapara lo cual se ha edificado gran parte de la estructura penal; como los económicos ycolectivos que son de la esencia de la intervención estatal ordenada por la Constituciónen el campo de los salarios, del ambiente sano o de la seguridad social.

Es por ello que Stephen Holmes y Cass Sunstein afirman en su obra sobre el costo delos derechos, que “la libertad depende de los impuestos”23 . Lo cual nos lleva al delicadotema de las finanzas públicas en lo referente a la selección de prioridades en elgasto público, que está en el corazón de la acusación de ineficiencia con que sepretende descalificar las sentencias que ordenan acomodar, en las preferencias delgasto público, las previstas en la Constitución. El tema tiene muchas facetas, porlo que me limitaré a la discusión suscitada por lo relacionado con la eficienciaeconómica.

10. Sentencias ineficientes

Con innegable maestría, el Dr. Hugo Palacios elabora una interpretación novedosadel objetivo estatal de la promoción de la prosperidad general, basada en la“búsqueda de decisiones eficientes”. A partir de la definición económica de eficiencia, señala que “puede afirmarse queuna decisión es ‘ineficiente’ cuando, al final, reduce el bienestar de todas las personasrelacionadas con ella”. El ejemplo que trae para ilustrar una decisión ineficiente es

22 Ver Dueñas Ruiz, Oscar, Jurisprudencia humanista en el Constitucionalismo colombiano, EdicionesLibrería del Profesional, Bogotá, 2000. Entre 1991 y 1999 se tramitaron en Colombia 282.072 tutelas. De259 diarias que llegaban para revisión de la Corte en 1999, se pasó a 475 en el 2000. La distribución portemas es la siguiente: Salud: 17.6%, pensiones: 27.4 y relaciones laborales: 32% para un gran total enestos rubros del 77%, sin contar las que entran por derecho de petición, que en elevado númerocorresponden a estos mismos conceptos.23 Holmes, Stephen y Sunstein, Cass, The Cost of Rights, W.W. Norton & Company, New York, 1999.

29

CLARA OBREGÓN LÓPEZ: LA CORTE CONSTITUCIONAL

PRECEDENTE2001

precisamente el caso de los salarios, cuando una empresa o el propio Estado, alverse obligado a reajustarlos, toma la decisión de cerrar sus puertas o despedirtrabajadores.Las decisiones eficientes, por el contrario, elevan el bienestar de todas las personas afectadas.En el campo intermedio, el Dr. Palacios atribuye las decisiones redistributivas - aquellas quedesmejoran a unos para beneficiar a otros -, exclusivamente a la gestión abusiva de interesespor parte de grupos de presión, con lo cual extiende un manto de desconfianza sobre lasintervenciones estatales redistributivas en el campo de la imposición y del gasto público,necesarias para garantizar la efectividad de los derechos sociales de los débiles o la soluciónde las necesidades insatisfechas de la población, también fines del Estado.24

La conclusión es impactante por su aparente sencillez: el mandato de promover elbienestar general “debe ser algo como aumentar el bienestar de todo el mundo, y nosolo de un grupo de personas; y, sin duda, no puede ser algo que disminuya el bienestarde todos.”, es decir algo como la eficiencia.25 Vista así, con abstracción de contenidos,valores y derechos individuales, es posiblemente fácil de aceptar.El problema está en determinar qué es el interés o el bienestar general, comodínque todos, o casi todos, tendemos a identificar con el propio bienestar, y enconsecuencia, poder concluir qué es lo eficiente. Aquí se adentra en el terrenoprocedimental. Como el ideal del consentimiento unánime no es alcanzable o muydifícil de lograr, debemos acudir a una equivalencia cercana en la participaciónciudadana, cuya promoción es otra de las finalidades esenciales del Estado.26 Así,mientras todos puedan participar en la adopción de decisiones y las mayorías conque se tomen sean más altas, es más probable que el resultado sea “eficiente”.Como en el caso anterior, sin profundizar, es difícil apartarse de la lógica de estaargumentación.La Corte, al decir del Dr. Palacios, no refleja el ideal descrito. Sus procedimientosno permiten adoptar decisiones que expresen amplios consensos sociales, siendoprobable, inclusive, la captura de la corporación por parte de “grupos de presión”que buscan rentas redistributivas a expensas del bienestar general y, por tanto, dela eficiencia. La solución: crear una Supra-Corte de Notables, de carácterindependiente, para evaluar el grado de acercamiento a la promoción del bienestargeneral, léase eficiencia, de las sentencias proferidas; y disciplinar, con pérdida deinvestidura e inhabilidad para ocupar cargos públicos, a los magistrados queredacten y voten aquellos fallos que se aparten, en la interpretación de laConstitución, del consenso – ya no creo que calificable de social y amplio - que ese“notablato”, nombrado ad hoc por los demás altos tribunales, supuestamentereflejaría. Adicionalmente se supone, sin base alguna, que este cuerpo no seríasusceptible de captura por intereses poderosos o grupos de presión.Vayamos por partes. Para ello centraré la discusión alrededor de los siguientesinterrogantes: 1) ¿Si será cierto que la eficiencia es la mejor medición del bienestargeneral? Y de manera más general, ¿será que la eficiencia puede convertirse en mediciónprivilegiada del avance hacia un Estado Constitucional Democrático? 2) ¿Cuáles

24 Ver artículo 2 y 366 de la Constitución Política25 Palacios. ibid., p. 526 Constitución Política de Colombia, artículo 2.

30

PRECEDENTE2001

son las condiciones de una participación efectiva y cuál el alcance de los derechosde las mayorías? Y finalmente, 3) ¿Estamos obligados a aceptar como justos todoslos resultados que arrojen las reglas de juego, incluso cuando en su contenido sonmanifiestamente inconstitucionales?

11. La eficiencia

La eficiencia como valor único para evaluar el bienestar general es injustificablementevacía, y desde luego, no está exenta de convertirse en instrumento de grupos deinterés aun cuando puede convertirse en fuente de ineficacia, si se prescinde de ella.Creo que en eso vale la pena escuchar a Dworkin cuando afirma que “los problemasde la jurisprudencia son, en lo más profundo, problemas de principios morales, node hechos legales ni de estrategia.”27 No podemos, como se afirmó arriba, sustraernosde nuestros propios intereses en el momento de decidir y tampoco de las conviccionesfilosóficas o ideológicas en que los fundamentamos o justificamos. A falta de unateoría de la justicia unánimemente aceptada, en una sociedad pluralista debemoscontentarnos con defender nuestra propia concepción y escuchar las de los demáspara buscar, a través de una argumentación lo más transparente posible, ampliarlos consensos democráticos necesarios para la convivencia pacífica fundada en lamisión pacificadora del derecho de que hablaba Hobbes.La prioridad otorgada a la eficiencia como valor fundamental para evaluar elbienestar general se enmarca dentro de una de las varias concepciones existentesde la justicia, la utilitarista desarrollada por Bentham, que ha encontrado seriascríticas desde el contractualismo, por ejemplo, de John Rawls28 . Se resume en elconcepto del mayor bienestar para el mayor número, que subyace al pensamientoeconómico capitalista de las burguesías triunfantes del siglo 18, y está en la base delos supuestos del modelo económico neoclásico que proporciona las herramientasanalíticas a la nueva disciplina del análisis económico de la ley, como el que realizael Dr. Palacios en su estudio.Desde esta escuela del pensamiento económico, se somete la ley a un análisis decosto-beneficio y a conceptos de eficiencia que nos permiten llegar a ciertasconclusiones sobre las consecuencias y el supuesto valor social de arreglosinstitucionales alternativos. Lo que no podemos soslayar es que los valores del modeloneoclásico son supuestos y no verdades comprobadas y que, dentro de esos supuestos,se encuentra la distribución actual de la riqueza y del ingreso. Por ello, dada la actualdistribución de ingresos, tal o cual decisión se puede considerar eficiente. Pero lapropia teoría económica prevé que la eficiencia también puede lograrse con cualquierdistribución alternativa de riqueza.Entonces, si en gracia de discusión se aceptara la eficiencia como valor primario,tendríamos que preguntar: ¿ la eficiencia en relación con qué? Las definicioneseconómicas del término son compatibles con el uso común de la palabra que laReal Academia define como “la facultad para lograr un efecto determinado.”29 Este

27 Dworkin, ibid., p. 5128 Rawls, John, Teoría de la Justicia, Fondo de Cultura Económica, México, 199729 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 21ª Edición, Madrid, 1992

31

CLARA OBREGÓN LÓPEZ: LA CORTE CONSTITUCIONAL

PRECEDENTE2001

carácter neutro de “efecto determinado” que dicha definición da a la eficiencia nosobliga, ineluctablemente, a acudir a la ponderación de principios y valores. Laeficiencia sí, pero ponderada con la igualdad, la dignidad y demás normas, principiosy valores que informan el ordenamiento constitucional.

12. El bienestar general

Dentro de las sentencias más atacadas como ineficientes se encuentran las relativasal sistema UPAC.30 Para estimular la concesión de crédito a largo plazo para laadquisición de vivienda, se concibió la unidad de poder adquisitivo constante, con elobjeto de proteger a los acreedores de la pérdida de valor de sus acreencias por razónde la inflación. Cuando la Junta Directiva del Banco de la República modificó elconcepto de corrección monetaria para vincularlo con la tasa de interés, trasladó elriesgo de la política monetaria y financiera de quienes en razón de su oficio conocenlas contingencias y pueden entonces asegurarse contra ellas, a los particulares, legosen la materia, que se acercaban de buena fe a suscribir los contratos de mutuo cuyascláusulas estaban enteramente predispuestas. El aumento inusitado de la tasa de interés,producto de la política monetaria y cambiaria seguida por la Junta Directiva del Bancode la República, generó una situación perversa: los deudores terminaron debiendovalores reales muy superiores a los inicialmente recibidos.En las previsiones de las matemáticas financieras, para los dueños del capital elnuevo sistema de cálculo de la UPAC con base en la DTF era eficiente. Con unanueva reglamentación expedida por la autoridad monetaria, por una parterecuperaban, vía de la corrección monetaria, no solamente la inflación sino tambiénla remuneración del dinero, ya que la DTF incorpora ambos conceptos, y por laotra, con la tasa de interés pactada se aseguraban una segunda remuneración. Paralas sumas y restas más primarias de la canasta familiar, el análisis costo-beneficioanunciaba la quiebra. Mientras los salarios se ajustaban a regañadientes con lainflación, los saldos de los préstamos hipotecarios y las cuotas mensuales resultantesse multiplicaban geométricamente. Eficiente para unos e ineficiente para otros, peroun solo bienestar general, lo que nos lleva al segundo tema: la conformación delconsenso social mayoritario a través de la participación de todos en las decisionesque nos afectan.

13. Participación y mayorías

En las teorías de participación, también hay grandes disparidades de criterio. El EstadoLiberal inicial se conformaba con la tesis de “un hombre, un voto”. Claro que hombrecalificado, es decir, adulto, propietario y educado. Dentro de las grandes conquistasdel Estado de Derecho se encuentra la ampliación de tan restringido concepto departicipación para incluir a los analfabetas, a los pobres, a las mujeres y a los jóvenes.En razón de ello, se argumenta que como todos tenemos el derecho de participaren las elecciones y contribuir con nuestro voto a conformar los poderes públicos,

30 Corte Constitucional, Sentencias C-393/99, C-747/99 y C-955/2000.

32

PRECEDENTE2001

cumplido el requisito del derecho a participar en las elecciones, el consenso sociala que lleguen mayoritariamente nuestros representantes refleja el interés general.Esa es la esencia de la democracia representativa. Fuimos escuchados. Si noquedamos en la mayoría, nos quedan dos caminos: reunir los recursos humanos ymateriales suficientes para conformar un grupo de presión y sacar nuestro interésdel anonimato de la minoría inefectiva, - interés, valga la pena anotar, descalificadode antemano por mezquino y ajeno al interés general en su calidad de minoritario- o, en ausencia de dinero y poder, esperar mejor suerte en las próximas elecciones. Con el tránsito a un Estado Democrático y Social de Derecho, se hace más exigenteel contenido del derecho de participación y menos desprotegida la categoría deminoría, cuyos intereses merecen igual trato y consideración. Por ello, el catálogo dederechos que trae la Constitución, la cual ahora cobija no solo las relaciones entre elEstado y los particulares, sino también las relaciones de los particulares entre sí, sonderechos frente al Estado y las mayorías; y el instrumento para su garantía es la CorteConstitucional. Mal haríamos en colocar, como lo propone el Dr. Palacios, un cuerpoimbuido del consenso mayoritario a juzgar las sentencias de la Corte Constitucionalque defienden, por su misma naturaleza, los derechos de los individuos y de las minoríaspolítica y económicamente débiles. Sería tanto como invitar a quienes ostentan elpoder político y económico “a ser jueces exclusivos de sus propias decisiones, a verificarsi tienen el derecho de hacer lo que han decidido que quieren hacer”.31 Es comoponer al ratón a cuidar el queso, o mejor, al gato a cuidar al ratón.En tales circunstancias, la mayoría se tornaría tiránica y los derechos de las personasindividualmente consideradas o de las minorías políticamente inefectivas seríandisponibles, desechables por ineficientes, problemáticos o costosos. Ello no es compatiblecon el valor de la dignidad, que requiere que “todas las personas sean tratadas comomoralmente equivalentes, como individuos dotados de una igual capacidad de expresarevaluaciones entre opciones relevantes”, 32 que está en la base de la argumentación dela participación y que hace parte de los supuestos conceptuales de la escuela de laEscogencia Pública, liderada por James Buchanan. Principios tan caros a la civilizaciónoccidental como la presunción de inocencia o el debido proceso, quedarían a la veradel camino cuando los estudios técnicos mostraran que contribuyen a la ineficienciaen la persecución del delito en la cual estaría fincado ese concepto de bienestar general.

14. La Corte como árbitro del proceso de representación

Ante la obvia dificultad de conformar un consenso que abarque contradiccionesantagónicas como la del derecho a la propiedad, que consiste en conservarla paraquien la tiene y en obtenerla para quien carece de ella, nos hemos acostumbrado aacudir al procedimiento para garantizar que a título de insumo se tenga en cuenta laopinión de cada cual, así los resultados desconozcan los más elementales derechos.John Hart Ely33 ha llevado el planteamiento procedimental un paso más allá para

31 Dworkin, o.c., p. 22532 Brennan, Geoffrey y Buchanan James, La razón de las normas, Ediciones Folio, Barcelona, 1987.

33 Ely, John H., Democracia y desconfianza, Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes,1997, p. 97 y siguientes.

33

CLARA OBREGÓN LÓPEZ: LA CORTE CONSTITUCIONAL

PRECEDENTE2001

juzgar, a partir del resultado de la decisión, si los intereses de todos los grupos, subgrupose individuos fueron sometidos a igual consideración y trato. La Corte, en estaconstrucción, aparece como el árbitro de la vigilancia del proceso de representación,con el encargo de ampliar la cobertura a todos, de los beneficios que las mayorías seotorgan para sí, y de excluir del ordenamiento toda decisión de la mayoría que discrimineo perjudique solamente a grupos minoritarios o incluso a mayorías inactivas como lasmujeres. La aplicación del principio de igualdad, como lo hace la Corte colombiana, seconvierte bajo este enfoque en una especie de “test” de la efectividad del proceso derepresentación, que cuando falla, hace partícipes a los discriminados y excluidos de losbeneficios que se haya arrogado la mayoría y, a estas, de las cargas que trate de eludir.En este escenario, se solucionan en parte las deficiencias del criterio de la participaciónformal, al buscar incluir los intereses de todos, así sea de manera virtual, en lasconsideraciones que desembocan en la adopción de una decisión, aunque no hayanparticipado o no hayan tenido la oportunidad de hacerlo efectivamente.

15. Condiciones de la participación efectiva

Desde otra óptica, Amartya Sen cuestiona el enfoque procedimental de la participacióncomo legitimador de las decisiones,al señalar que “las más atroces formas de desigualdady explotación subsisten en el mundo mediante el reclutamiento de los desposeídos yexplotados.” Sus investigaciones arrojan evidencia empírica que muestra el funcionamientode una especie de síndrome de Estocolmo entre los pobres y super-explotados, consistenteen la aceptación sumisa de su carga, lo cual distorsiona los procesos de participación.34

Para que podamos hablar de participación real y efectiva, Sen sugiere que los partícipesdeben ser real o materialmente libres, lo que denomina tener “capacidad de funcionar”.Es una concepción de la libertad entendida como derecho positivo con todas lasimplicaciones que de ello se derivan en materia de prestaciones estatales para las finanzaspúblicas y privadas. Entonces, no es suficiente que se sigan al pie de la letra losprocedimientos de participación para establecer las reglas de propiedad y contratos, sinoque cabe preguntarse, a partir de los resultados, si esas son las reglas correctas, con lo queregresamos al campo de la ponderación de valores, principios y normas y, muyespecialmente, al dilema de la materialización de los derechos, en una sociedad pobre,con un pretendido consenso inoperante y polarizaciones insalvables.35

Con estas consideraciones solamente pretendo llamar la atención sobre lo vacuo queresulta legitimar determinaciones con el argumento de la participación formal. Esta debeentenderse en el sentido real, teniendo en cuenta las capacidades de las personas y suigual dignidad, que reclama igualdad de consideración y trato y, por qué no decirlo, acceso

34 Sen, Amartya, Rights and Capabilities, en Honderich, Ted, editor: Morality and Objectivity,Routledge & Kegan Paul, London, 1985. pp. 130-3235 Bajo el título, “El país, en la trampa de la miseria”, El Tiempo publicó, en su edición del 18 de febrero de2001, las siguientes estadísticas: el porcentaje de pobres se disparó en 1999 al preocupante 56.3%, porcentajeque representa un total de 22.7 millones de personas, de las cuales 7.4 millones viven en la miseria. El 79%de los hogares manifiesta pavor a quedar sin empleo, el 55% de las familias recortó el consumo de alimentos yvestuario y el producto interno bruto per cápita se redujo de US$ 2.716 por habitante en 1997 a US$ 1.986en el 2000.

34

PRECEDENTE2001

a la satisfacción de sus necesidades materiales y espirituales. La Utopía de unmundo mejor, que al decir de Sábato cumple la función de ampliar el horizontede lo posible.

16. Conclusiones

A manera de conclusiones quiero hacer unas reflexiones finales:

1. Las sentencias de la Corte Constitucional despiertan toda clase de polémicas ycríticas, debido, sobre todo, a la etapa de transición de la centenaria Constitución de1886 a la joven de 1991. Como es apenas lógico, buena parte de la normatividadgenerada bajo la vigencia de la Carta anterior subsiste, anclada en el pasado, bajootros parámetros políticos y otra concepción de Estado.2. Algunos juristas críticos, pero muy especialmente el Dr. Hugo Palacios Mejía, enanálisis juicioso, consideran que la Corte incurre en “abuso de poder”, considerándolausurpadora, porque incursiona en terrenos del poder legislativo o del Presidente dela República. La realidad es que, en la nueva forma de Estado que es el EstadoDemocrático y Social de Derecho, la Carta Superior se convirtió en “norma denormas” y todos los órganos del poder público están sometidas a sus dictados, queson directamente aplicables, sin mediación del legislador. Es apenas natural quecuando la Corte se pronuncia en temas tan litigiosos como la economía y la propiedad(“la manzana de la discordia”, según Madison), está pisando los terrenos movedizos ysensibles que despiertan toda clase de recelos y cuestionamientos. No hay que olvidar,como lo señala el ex-Presidente de la Corte Constitucional, Alejandro Martínez Cabal-lero, que “existe una doble relación de libertad y subordinación. La instancia políticaescoge, elige el modelo, pero dentro de los parámetros que señala la Carta.”36

3. Creo que estamos totalmente de acuerdo en que todos los órganos del poder públiconecesitan y requieren un control. Pero no se trata de que una Super-Corte controle a laCorte, pues entonces, ¿quien controlará a esa nueva instancia? Y, ¿no será, según losargumentos del Dr. Palacios, también “capturable” esta nueva instancia, padeciendo lasolución de los defectos que se pretenden con ella superar? Caeríamos en un circulovicioso y, lo que es más preocupante, se colocaría una especie de espada de Damoclessobre la Corte Constitucional, intimidando a sus magistrados para que no cuenten conla autonomía requerida en el ejercicio del control constitucional. El control debe darse,como lo anotaba Wechsler, garantizando el carácter colegiado de las decisiones judicialesy exigiendo una motivación que les impida ser objeto de los caprichos, o simple reflejo deuno u otro Magistrado. Estos son verdaderos controles, que pueden contribuir a garantizardecisiones en derecho observando, como diría John Rawls, un criterio de justicia imparcial.4. Finalmente, las sentencias no se pueden juzgar en función de su eficiencia, con sutremenda carga subjetiva, ni sujetarse a mayorías “representativas” o al consenso unánime,ni mucho menos estar condicionadas a que no afecten a “ningún” sujeto, tratando dehacer del control constitucional una actividad indolora y neutra frente al tema de ladesigualdad política, social y económica. Deben, eso sí, despertar, como lo insinuabaMontesquieu, el apoyo y la aceptación libre de los asociados.

36 Citado por Dueñas Ruiz, Oscar, o.c.

LEGITIMIDAD Y CONVENIENCIA DEL CONTROLCONSTITUCIONAL A LA ECONOMIA1

RODRIGO UPRIMNY

En uno de sus textos, Amartya Sen señala que «la economía moderna se empobreció enforma sustancial debido a la distancia que se ha abierto entre la ética y la economía»2 , yaque, como consecuencia de ese divorcio, la ciencia económica ha tenido una visiónestrecha de las motivaciones del comportamiento humano y del significado del desarrollosocial. Pero a su vez, señala Sen, este distanciamiento también ha perjudicado a la ética,que ha perdido la posibilidad de usar el fino instrumental analítico de la economía, paraenriquecer sus visiones, y en especial para poder tomar en cuenta en sus análisis normativoslas complejas interdependencias que existen entre los comportamientos de los distintosagentes sociales.Esta reflexión de Sen puede ser proyectada a la relación, también bastante problemática,que se ha dado entre la economía y el derecho. La separación académica que durantemucho tiempo ha existido entre esas disciplinas ha tenido efectos empobrecedores paraambas. La economía ha solido desconocer la importancia que tienen la dimensiónnormativa y los arreglos institucionales en el comportamiento de los agentes económicosy en el significado del propio desarrollo, mientras que el olvido de los condicionamientoseconómicos puede llevar al análisis jurídico a moverse en abstracciones desvinculadas dela dinámica objetiva de los procesos sociales.Es cierto que, en los últimos años, existen interesantes propuestas académicas que buscanprecisamente acercar el derecho y la economía. Bástenos citar los siguientes dos ejemplos:de un lado, los trabajos de la llamada escuela neoinstitucionalista, y en especial la obra deDouglas North, han enfatizado el enorme impacto que tienen los arreglos institucionalescomo presupuestos de funcionamiento de los mercados, que es una forma de reconocer,

1 Este artículo se basa en trabajos anteriores del autor, en especial “Justicia constitucional, derechos sociales yeconomía: un análisis teórico y una discusión de las sentencias de UPAC» en Pensamiento Jurídico No 13(2000) y “Un ejemplo, cinco tesis y una metáfora: notas para estimular un diálogo en Colombia entreeconomistas, y juristas sobre la relación entre la justicia constitucional y la economía” (en prensa).2 Ver Amartya Sen.(1992) «Comportamento económico e sentimentos morais» en Lua Nova, No25, pp. 108 y ss. Se trata de una traducción del primer capítulo de su libro On Ethics and Economics,Blackwell, Oxford, 1990.

38

PRECEDENTE2001

desde el campo económico, la importancia del derecho y de las instituciones en los procesoseconómicos. Pero a su vez, toda la llamada escuela del «análisis económico del derecho»,liderada por las obras, no siempre compatibles, de autores como Posner y Calabresi, haincorporado una parte considerable del instrumental analítico de la economía, en espe-cial de la microeconomía, como criterio para evaluar las reformas legislativas y las decisionesjudiciales, que es una forma de reconocer, desde el derecho, la pertinencia de la lógicaeconómica en el análisis normativo3 .Sin importar cual sea nuestra opinión sobre la riqueza de esas escuelas, es indudable queellas son significativas en la medida en que intentan establecer puentes entre los análisiseconómicos y las discusiones jurídicas. Y esa perspectiva puede orientarnos sobre la maneracomo deberíamos enfocar el debate que ha suscitado la jurisprudencia económica de laCorte Constitucional, por llamar de alguna manera las decisiones de ese tribunal quehan afectado la política económica del Estado colombiano. Esta controversia puede ser laoportunidad para un diálogo enriquecedor entre las perspectivas de economistas y juristassobre el papel que debe jugar el derecho en general, y la justicia constitucional en particu-lar, en la definición y ejecución de la política económica en una democracia. Pero locierto es que hasta ahora, la polémica ha tendido a acentuar la separación entre losanálisis económicos y los estudios jurídicos, no sólo por las innecesarias diatribas queeconomistas y juristas han intercambiado, generosamente4 , sino además, porque inclusolos estudios más serios no han logrado romper la unilateralidad de las perspectivas. Unejemplo significativo es el primer trabajo de Salomón Kalmanovitz sobre el tema, endonde ese autor intenta un análisis sistemático y comprensivo de la jurisprudenciaeconómica de la Corte, pero se queda en una visión puramente externa de las decisionesdel juez constitucional, como lo muestra incluso el propio título de su artículo5 .

3 La bibliografía sobre estas dos corrientes es muy amplia y por tanto, cualquier referencia es muy limitada.Con todo, sobre neoinstitucionalismo, uno de los textos de referencia es Douglas North. (1993)Instituciones, cambio institucional y desarrollo económico. México, Fondo de Cultura Económica. Y sobreanálisis económico del derecho, una de las obras más relevantes es Richard Posner. (1992) Economic Analysisof Law. Boston: Little Brown and Company.4 Por no citar sino un caso: algunos economistas prestigiosos y conocidos, como el exministro de HaciendaRudolf Hommes, han acusado a los magistrados de la Corte Constitucional de ignorancia extrema, alpunto de calificarlos de «burrisconsultos», que no parece la mejor forma de iniciar un debate académicosobre el tema. Ver El Colombiano, julio 4 de 1999. Frente a esos ataques, uno está tentado a responder conBorges: «Después de esos insultos, señor, ¿cuáles son sus argumentos?»5 Su texto se llama significativamente «Las consecuencias económicas de los fallos de la CorteConstitucional», (ver Economía Colombiana. No 276. Nov. 1999) que es en el fondo una renuncia explícitaa entrar en un análisis de los aspectos jurídicos de la jurisprudencia de la Corte. Eso no es un defecto sinouna opción metodológica perfectamente válida, pero que mantiene la separación entre las discusionesjurídicas y los análisis económicos. Desafortunadamente, en textos posteriores, los análisis de Kalmanovitzsobre el trabajo de la Corte Constitucional han perdido mucho rigor, pues su crítica ya no se basa en unestudio sistemático de la labor de ese tribunal, sino en comentarios efectistas hechos a partir de citasdescontextualizadas de las sentencias. Así, en su artículo publicado en Lecturas Dominicales de El Tiempodel 11 de diciembre de 2000, Kalmanovitz invoca una referencia que hizo una sentencia de la Corte a unaencíclica papal para concluir que ese tribunal recurre al Vaticano para construir su visión de la moralsocial. Sin lugar a dudas, esa referencia de esa sentencia a un documento de la iglesia Católica fuedesafortunada, pues la Constitución establece la igualdad entre todas las confesiones religiosas; pero

39

RODRIGO UPRIMMY: LEGITIMIDAD Y CONVENIENCIA

PRECEDENTE2001

En este contexto, ese trabajo busca abandonar las posturas puramente defensivasy, si se quiere, «gremiales» de economistas y abogados, a fin de intentar un diálogoconstructivo entre nuestras perspectivas. No se trata de eludir el debate, que debeser vigoroso, como corresponde a la academia, ni de ocultar las diferencias queexisten dentro de las mismas disciplinas, pues en ocasiones puede haber mayorescontroversias entre los abogados o los economistas sobre el papel jugado por laCorte Constitucional; pero creo que conviene abandonar las defensas a ultranza ylas diatribas, a fin de favorecer una discusión interdisciplinaria sobre el papel de lajusticia constitucional en el diseño y ejecución de la política económica en unademocracia.Para adelantar esa discusión, conviene comenzar por distinguir las diversas facetasdel problema, pues la polémica sobre la jurisprudencia económica de la Corte planteacuatro interrogantes, que se encuentran interrelacionados pero que son diversos. Enprimer término, un problema de fundamentación: ¿es posible y legítimo que existaun control constitucional de la economía? Uno segundo que es institucional: ¿cuálesson los diseños procesales más adecuados para el desarrollo de la justicia constitucionalen este campo? En tercer término, existe un problema hermenéutico: ¿es necesariaalguna forma especial de interpretar y aplicar la Constitución en materia económicao son válidas las herramientas argumentativas ordinarias? Y finalmente uno empírico,referido al trabajo de la Corte: ¿qué tan acertadas o equivocadas han sido sus decisiones?Todos estos distintos problemas son interesantes e importantes; pero el debatesobre la fundamentación tiene una prioridad lógica y metodológica, pues siconcluimos que no es legítimo que la justicia constitucional intervenga en laeconomía, las otras preguntas pierden mucha de su relevancia. Por ello, mi trabajose centra en discutir si es legítimo y conveniente que exista un control judicial deconstitucionalidad de los procesos económicos. El artículo comienza entonces porreseñar las principales razones que algunos estudiosos aducen en contra del con-trol constitucional de la economía, para luego intentar responder a cada una deellas, y mostrar así las posibilidades y límites de la intervención de los juecesconstitucionales en esa esfera.

1. Las críticas a la intromisión judicial en la economía

Según algunos analistas, los tribunales constitucionales no deben conocer de asuntoseconómicos, por muchas razones, que pueden ser englobadas en algunas objecionesbásicas.Un primer tipo de críticas cuestiona la idoneidad técnica de los juecesconstitucionales en este campo, por lo cual su intervención produce malas políticaseconómicas. Según estas objeciones, los jueces no son expertos en estos temas, ypor ende, son muy altos los riesgos de que los jueces se equivoquen, debido a sufalta de conocimientos técnicos en la materia.Directamente ligado a lo anterior, otras críticas cuestionan la tendencia de los

igualmente desafortunada es la conclusión que intenta establecer Kalmanovitz a partir de ese párrafo, y queignora la línea básica de la jurisprudencia de la Corte en materia de igualdad y libertad religiosas, que llevóa ese tribunal a anular todos las prerrogativas de la Iglesia Católica.

40

PRECEDENTE2001

jueces a ser «botaratas», en la medida en que no tienen en cuenta las restriccionespresupuestales, ya que no les corresponde la difícil tarea de cobrar los impuestos yobtener los recursos para financiar las políticas sociales. Permitir que los tribunalesintervengan en la política económica y decreten gasto sería entonces inconveniente,pues podría conducir a una suerte de «populismo judicial».Según estos planteamientos, estos riesgos son mayores en los países del TercerMundo, con escaso desarrollo de las fuerzas productivas, como Colombia, pueshoy en día, en general, las intervenciones judiciales en las decisiones económicaspretenden realizar los derechos sociales, lo cual implica casi siempre erogacionespresupuestarias importantes; sin embargo, en estos países, la posibilidad de financiarefectivamente la satisfacción de la totalidad de los derechos sociales es todavía muyprecaria, por lo cual son aún más altos los peligros de que caigamos en un populismojudicial, que tenga efectos macroeconómicos desastrosos. Jugando con las palabras,habría entonces que concluir que, al decidir estos casos económicos, los jueces«fallan» mucho, y que en los países subdesarrollados, sus «fallos» son aún mayores.Un tercer tipo de críticas se funda en la filosofía democrática y participativa, puesparte de la idea de que, en las democracias, los parlamentos y los gobiernos sonquienes tienen derecho a decidir sobre el modelo económico del país y sobre laorientación del gasto público, pues al fin y al cabo, para eso fueron electos por lasmayorías políticas. La intervención judicial en la economía sería entoncesantidemocrática, pues los tribunales constitucionales, compuestos por jueces noelectos, impondrían su filosofía económica y arrebatarían a las mayorías el derechoque éstas tienen a tomar las opciones básicas sobre el desarrollo social y económicode un país.Directamente ligado a lo anterior, un cuarto tipo de reparos considera que laintervención de las cortes constitucionales en la economía desfigura y deslegitima lafunción de las constituciones en las complejas sociedades pluralistas contemporáneas.Según estas perspectivas, la anulación por el juez constitucional de determinadasdecisiones económicas implica una inevitable «constitucionalización» de un ciertomodelo de desarrollo, pues el tribunal estaría señalando que algunas estrategiaseconómicas no caben dentro del ordenamiento jurídico o que, a veces, sólo unadeterminada política es posible, lo cual tiene dos efectos perversos: de un lado,introduce una excesiva rigidez en el manejo económico, pues para modificar unaestrategia económica, podría ser necesaria una muy dispendiosa reformaconstitucional; y, de otro lado, la exclusión por el juez constitucional de ciertasopciones económicas, que pueden ser apoyadas por grupos importantes de lapoblación, implica que esos sectores sociales pueden a su vez sentirse excluidos de laConstitución, que pierde entonces apoyo y legitimidad social. La Constitución dejaríaentonces de ser un marco pluralista, en donde caben la mayor parte de opciones ymodos de vida de los ciudadanos, para convertirse en la expresión de ciertas doctrinaseconómicas y ciertos modelos de desarrollo: aquellos que son más apreciados por losmagistrados.Un quinto tipo de críticas se basa en consideraciones de seguridad jurídica yargumenta que la intervención de los jueces constitucionales en esta esfera pone enpeligro la certeza de los contratos y de las regulaciones, pues en cualquier momentouna ley podría ser anulada por razones de constitucionalidad, muchas veces conefectos retroactivos. Esta inseguridad jurídica tendría graves efectos sobre el

41

RODRIGO UPRIMMY: LEGITIMIDAD Y CONVENIENCIA

PRECEDENTE2001

desarrollo pues aumenta considerablemente los costos de transacción y desestimulala inversión, ya que los agentes económicos no logran conocer con exactitud cuálesson las reglas jurídicas aplicables.Un sexto tipo de críticas invoca los efectos perversos que esas injerencias judicialesen la economía tienen sobre el sistema político y sobre la propia administración dejusticia. Así, según estas objeciones, la intromisión de los tribunales en las políticaseconómicas erosiona la participación democrática, puesto que los ciudadanosreemplazan la lucha electoral y la movilización política por la interposición de accionesjudiciales. Además, esta «judicialización» de la política económica acarrea casiinevitablemente una «politización», en el mal sentido del término, de la justicia,pues los tribunales y los procesos se convierten en escenarios e instrumentos deestrategias de los actores políticos, lo cual afecta la independencia judicial ydesestabiliza en forma profunda el papel del sistema judicial como garante de losderechos de las personas y de las reglas del juego democrático. Igualmente grave,según estas perspectivas, es que este proceso puede comportar una sobrecarga delaparato judicial, que empieza a asumir con dificultad tareas que no le corresponden ypara las cuales carece de los medios técnicos y materiales necesarios. Así, latransferencia de la resolución de los problemas económicos a los jueces, y en especialal tribunal constitucional, puede terminar por afectar la propia legitimidad de laadministración de justicia, que no tiene en el largo plazo la capacidad de enfrentartales retos.Estas críticas, que he reseñado muy brevemente, no son para nada deleznables,pues se basan en argumentos teóricos razonables y en experiencias históricasdesafortunadas. Así, es indudable que en general los jueces, por su formaciónprofesional, no suelen ser expertos en el manejo de las variables económicas ytienden a ignorar las consecuencias financieras de sus fallos.Además, es cierto que a veces los tribunales constitucionales han tenidointervenciones antidemocráticas, ya que han bloqueado, o al menos, obstaculizadodurablemente, los cambios económicos, invocando filosofías personales oargumentos formalistas, para anular políticas económicas masivamente apoyadaspor la ciudadanía y por los órganos de elección popular. El ejemplo clásico, perono el único, fue la actitud de la Corte Suprema de los Estados Unidos en lasprimeras décadas de este siglo; así, entre 1905 y 1937, ese tribunal anuló leyes queestablecían salarios mínimos o jornadas máximas de trabajo, con el argumento deque violaban la libertad contractual, con lo cual entorpeció la puesta en marcha depolíticas sociales, y en especial el desarrollo del “New Deal” de Franklin DelanoRoosevelt6 . El caso más célebre, por cuanto simboliza este proceso, fue Lochner v.New York de 1905, en donde la Corte anuló una ley de ese Estado que limitaba lajornada de trabajo a diez horas diarias, con lo cual la jurisprudencia dio preferenciaal liberalismo económico sobre los criterios de las mayorías, el pluralismo económicoy la búsqueda de la igualdad social. Y el activismo judicial de ese tribunal en materia

6 La bibliografía sobre este tema, y en general sobre el papel de la Corte Suprema en el sistemapolítico estadounidense, es inmensa. Ver, entre muchos otros, Laurence Tribe. Constitutional Law.Law (2 Ed). New York: The Foundation Press, 1998. Ver igualmente Cass Sunstein. The partialconstitution. Cambridge: Harvard, University Press, 1993, capítulo 2,

42

PRECEDENTE2001

económica, en esa época, se acompañó de una pasividad y complacenciasorprendente en materia de eventuales violaciones a los derechos civiles. Así,mientras anulaba las leyes de intervención económica, porque supuestamenteafectaban la libertad contractual, la Corte Suprema defendía la constitucionalidadde las leyes que establecían la segregación racial, en el sur de los Estados Unidos,por cuanto consideraba que éstas no desconocían la igualdad, en virtud de latristemente célebre doctrina de “separados pero iguales”, desarrollada en el casoPlessy v. Ferguson de 1896. Y eso que Estados Unidos había vivido una guerra civilque estuvo en gran parte motivada por la idea de abolir la esclavitud y lograr unamayor igualdad entre las razas. No siempre los tribunales constitucionales hansido entonces paladines de la justicia, por lo cual, los ciudadanos no pueden depositarciegamente en ellos toda su confianza para la construcción de un mundo justo. Esmás, muchos analistas consideran que los jueces en general, y en especial lostribunales constitucionales, pueden ser muy poderosos para bloquear, de maneradurable, las tentativas de progreso social, mientras que su eficacia para producirreformas emancipatorias es muy limitada7 .En ese mismo orden de ideas, también creo que los críticos aciertan en señalar queuna judicialización excesiva de la política económica, y de la política en general,puede ser muy negativa para la dinámica democrática y para el propio aparato judi-cial, pues no sólo puede generar un exceso de expectativas en las posibilidades de queunos tribunales providenciales materialicen la justicia social sino que, además, acentúala desmovilización ciudadana. Y ambas cosas son perjudiciales para la administraciónde justicia y para el desarrollo democrático, de suerte que las victorias democráticasde los movimientos progresistas ante la justicia constitucional terminan por ser muchasveces ilusorias, pues la decisión judicial conduce a la pasividad ciudadana y los propiostribunales no tienen los medios necesarios para poner en marcha las reformas sociales.Los riesgos de un gobierno de los jueces, en especial en el ámbito económico, y susefectos perversos sobre el desarrollo, la democracia y la legitimidad misma de laconstitución, no son entonces meramente hipotéticos, por lo cual muchos países hantendido a limitar el papel de la justicia constitucional en este campo. Así, en EstadosUnidos, en los años treinta, luego de vigorosas críticas por parte de la opinión públicay de amenazas del Presidente Roosevelt de modificar la composición de la Corte Suprema,ese tribunal varió, a partir del caso West Coast Hotel Co v. Parrish de 1937, sujurisprudencia en materia de libertad contractual y reconoció la posibilidad que teníanlas mayorías democráticas de establecer normas diversas para la intervención estatal enlos procesos económicos. En la práctica, después de esa verdadera “revoluciónconstitucional”, como la denominan algunos autores8 , la Corte Suprema asumióentonces los criterios del juez Oliver Holmes quien, en su célebre voto disidente en elcaso Lochner de 1905, había indicado que “la constitución no pretende adoptar unaparticular teoría económica, sea ésta paternalista, o de una relación orgánica entre losciudadanos y el Estado, o del laissez faire”. Según Holmes, la función de un juezconstitucional no es determinar la corrección de una determinada política o doctrina

7 Ver Gerald Rosenber. The hollow hope. Can courts bring about social change? Chicago: TheUniversity of Chicago, 1993, en especial pp. 5 y ss, y pp. 336 y ss.8 Ver Cass Sunstein. The partial constitution. Loc-cit., capítulo 2

43

RODRIGO UPRIMMY: LEGITIMIDAD Y CONVENIENCIA

PRECEDENTE2001

económica pues, en una democracia, las mayorías tienen derecho a experimentar y aconvertir sus opiniones económicas en ley y las constituciones están hechas parapersonas con puntos de vista muy diferentes. A partir de esa sentencia, la Corte Supremade los Estados Unidos se ha abstenido, casi totalmente, de cuestionar las políticaseconómicas de los órganos políticos.Igualmente, y tal vez orientada por esa evolución estadounidense, la doctrina y lajurisprudencia constitucionales alemanas consideran que la Carta de Bonn es «neutra»desde el punto de vista económico, a fin de permitir al legislador que recurra a laestrategia de desarrollo que a su juicio sea la más adecuada. Por ello, el control ejercidopor el Tribunal Constitucional sobre la orientación de esas políticas ha sido muyescaso9 . En España, también el sector mayoritario de la doctrina, y las orientacionesbásicas de la jurisprudencia constitucional, consideran que la Constitución de 1978no incorpora un modelo económico específico sino que es un texto abierto en estamateria, por lo cual son posibles políticas distintas, e incluso contradictorias10 .Existen pues críticas poderosas a la intervención de los tribunales constitucionalesen la economía. ¿Significa todo eso que debemos entonces suprimir a la CorteConstitucional colombiana cualquier posibilidad de entrar a examinar la legitimidadde las decisiones de política económica, tal y como lo han sugerido algunosrepresentantes gremiales11 ? ¿O que esta competencia debería estar radicada en unasala económica especial, como lo han planteado otros críticos? No lo creo, pues lasobjeciones anteriores, a pesar de que son relevantes, y no pueden ser ignoradas, noson contundentes, como intentaré mostrarlo a continuación.

2. La incapacidad técnica de los jueces constitucionales

Comencemos entonces con las críticas sobre la incapacidad técnica de los tribunalesconstitucionales para decidir asuntos económicos, pues creo que son las más fácilesde responder, a pesar de que pueden ser las más efectistas. El argumento sobre la faltade conocimientos económicos de los jueces es fácilmente rebatible, pues en derechoexisten los peritos, las audiencias y los conceptos técnicos, precisamente para que lostribunales se familiaricen con los alcances de los temas que no conocen, sean estoseconómicos o de otra naturaleza. Y si se acepta que un juez puede decidir un homicidiocon base en un concepto médico, o un asunto contractual a partir de un peritazgoarquitectónico o químico, o una discusión sobre derechos de las comunidades indígenastomando en cuenta análisis antropológicos, ¿por qué no podrá pronunciarse sobre unasunto financiero o sobre una política macroeconómica? ¿Cuál es la especial dificultadde la ciencia económica frente a otras disciplinas, igualmente complejas, como la

9 Al respecto ver Juan Jorge Papier. «Ley Fundamental y orden económico» en Ernesto Benda et al.Manual de Derecho Constitucional. Madrid: Marcial Pons, 1996, pp 561 y ss.10 Ver una presentación de esas posiciones en Oscar de Juan Asenjo. La Constitución económica española.Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984, capítulo III. Ver también Martin Bassols Coma.Constitución y sistema económico. Madrid: Tecnos, 1985, capítulos 1 y 2.11 Así, según Jorge Humberto Botero, presidente de Asobancaria, es necesario “adoptar un modeloque limite ese superpoder que hoy tienen los magistrados y que amenaza el normal curso de laeconomía nacional” (El Espectador, julio 6 de 1999).

44

PRECEDENTE2001

medicina, la ingeniería o la antropología? No parece que exista, como lo demuestranlos permanentes pronunciamientos de los jueces y tribunales, en otros países, sobrecomplejas materias económicas. Así, si quisiéramos un ejemplo reciente, bastaríarecordar la decisión, en noviembre de 1999, en Estados Unidos, del juez federalThomas Penfield Jackson, quien señaló que la empresa Microsoft, del poderosoBill Gates, tiene un control monopólico de los sistemas operativos y ha abusado deellos en perjuicio de los consumidores. Esta intervención judicial podría llevar alfraccionamiento obligado de la más poderosa empresa del mundo, en el más estratégicode los sectores, como es la informática y el Internet12 .Con todo, podría objetarse que este ejemplo no es relevante ya que, en ese caso, eljuez no retiró del ordenamiento jurídico una disposición legal de contenidoeconómico, sino que se limitó a aplicar sus mandatos, mientras que las críticas a laCorte derivan de que ésta ha anulado, o incluso modificado, el alcance de laspolíticas económicas y de las normas financieras aprobadas por el Congreso o porel Gobierno. Pero ese reparo tampoco es admisible, por cuanto en derechocomparado, no es inusual que los jueces constitucionales controlen las leyes decontenido económico. En este campo, el ejemplo tal vez más impactante es elTribunal de las Comunidades Europeas de Luxemburgo, que tiene, como uno desus cometidos esenciales, la tarea de controlar que las legislaciones de los países dela Comunidad, y las decisiones de los jueces nacionales, se adecuen a las normascomunitarias, las cuales han tenido esencialmente un contenido económico. Esetribunal puede entonces ser caracterizado como una especie de Corte EconómicaInternacional13 . Pero el anterior no es el único caso de una incidencia decisiva delos jueces en asuntos económicos complejos y de gran trascendencia. Así, el TribunalConstitucional Español, por ejemplo, en la sentencia 103 de 1983, consideró queera contrario a la Constitución un modelo de seguridad social basado en lacompensación del daño, y lo sustituyó por uno fundado en la protección frente ala necesidad o la pobreza económica14 . Por su parte, el Consejo Constitucional enFrancia, uno de los países que más temen al “gobierno de los jueces”, tuvo unaintervención importante en el control de las nacionalizaciones adelantadas por elgobierno socialista en 1981, pues en la sentencia del 16 de enero de 1982 declaró lainconstitucionalidad de las normas que regulaban el cálculo de las indemnizaciones,por desconocer el derecho de propiedad15 . Igualmente, el tribunal constitucionalaustriaco, en sentencia del 24 de enero de 1997, anuló, por violar la igualdad, unanorma que obligaba a ciertas sociedades a realizar pagos anticipados en relacióncon el impuesto de sociedades. Los efectos fiscales de esa sentencia fueron de casi

12 Ver al respecto, la edición de Time del 12 de noviembre de 1999, pp. 5 y ss. Ver igualmenteTime, mayo 5 de 2000, en donde se evalúan los distintos posibles desarrollos prácticos de este caso.13 Retomo este ejemplo de la charla dictada, en la Universidad de los Andes, el 23 de marzo de1999, por Manuel José Cepeda sobre temas relacionados con el control judicial de la actividadeconómica.14 Ver Luis Prieto Sanchís. «Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial» en Revistadel centro de estudios constitucionales. No. 22, (1995), p 40.15 Ver Javier Pardo Falcón. El Consejo Constitucional Francés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,1990, pp .51 y ss.

45

RODRIGO UPRIMMY: LEGITIMIDAD Y CONVENIENCIA

PRECEDENTE2001

400 millones de chelines para solo 1996 y, según los analistas, “las repercusionesindirectas que las consideraciones de la sentencia en relación con el principio deigualdad pueden tener en la promulgación de nuevas leyes tributarias no puedenser estimadas ni siquiera aproximadamente”16 .¿Podemos entonces seguir sosteniendoque el mundo de la economía y de los negocios no debe estar contaminado por elderecho constitucional y por las decisiones judiciales?Además, el argumento de la falta de conocimientos económicos por parte de losjueces conduce a resultados antidemocráticos, pues tampoco los parlamentarios ylos ciudadanos suelen ser peritos en esta materia. ¿Significa entonces que lasdecisiones macroeconómicas deben ser sustraídas del debate ciudadano y radicadasen el cuerpo selecto de los sabios que conocen de estas materias, como el FMI o elBanco de la República? Tampoco parece razonable.En síntesis, es cierto que la teoría económica no siempre es un asunto fácil, ya quelas dinámicas sectoriales y los procesos macroeconómicos a veces son muy complejos,y su lógica puede incluso vulnerar el sentido común. Así, para quien no ha trabajadomínimamente esas materias, puede parecer incomprensible que un hechoaparentemente afortunado para un país -como puede ser el descubrimiento de enormesreservas petroleras- pueda tener efectos negativos, en virtud de la llamada “enfermedadholandesa”, que tiende a generar economías rentistas y a afectar desfavorablementeal sector industrial nacional. Es cierto también que las explicaciones de algunoseconomistas complican, más allá de lo necesario, la presentación de esos fenómenos.Sin embargo, eso no significa que los mecanismos económicos sean incomprensibles,puesto que un buen concepto académico permite que una persona razonable -como se espera que sean los jueces- entienda la dinámica básica de esos procesos.Así, volviendo a nuestro ejemplo de la enfermedad holandesa, no se necesita serEinstein para entender que un incremento súbito y masivo de las exportaciones depetróleo que no sea adecuadamente controlado por las autoridades económicas,genera un ingreso considerable de divisas, que tiende a sobrevaluar la monedalocal, lo cual favorece las importaciones y disminuye la competividad de lasexportaciones nacionales, y puede por ende tener efectos negativos para la indus-tria nacional que trabaja en bienes “transables”, esto es, vinculados al mercadointernacional.Es pues válido exigir de los jueces que tengan en cuenta los conocimientosespecializados de las materias sobre las cuales van a tomar una decisión. Pero unacosa es exigir esa consulta a expertos, y otra muy diferente es sostener que losjueces sólo pueden decidir en las materias en que sean ellos mismos especialistas,por lo cual la Corte Constitucional colombiana no puede conocer de asuntoseconómicos y debería existir una sala económica para esas materias. Si esa críticafuera válida, entonces debería también ponerse en funcionamiento una “sala médica”para estudiar los derechos de los pacientes, una “sala antropológica” para decidirlos casos de comunidades indígenas, e incluso, como dijo irónicamente en unaentrevista radial uno de los magistrados de la Corte Constitucional, una “sala

16 Ver Heinz Schaffer. “Austria: La relación entre el tribunal constitucioonal y el legislador” enEliseo Aja (Ed) Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual.Barcelona: Ariel, 1998, p. 44

46

PRECEDENTE2001

cuna” para analizar los casos de los derechos de los niños. Esa fragmentación de lajusticia constitucional aumentaría considerablemente la inseguridad jurídica, puesno existiría un órgano de cierre con la facultad de unificar la interpretación de laConstitución.Por último, conviene destacar que el control constitucional de las políticaseconómicas puede tener efectos positivos, en términos de transparencia de laspolíticas públicas, pues el debate judicial obliga a quienes toman determinadasdecisiones a defenderlas en un lenguaje que sea accesible a quien es lego en lamateria, ya que deben explicar y convencer a los jueces de la legitimidadconstitucional de las estrategias económicas. De esa manera, la población tienetambién oportunidad de entender mejor cuáles son las razones éticas, políticas yeconómicas que justifican determinadas decisiones públicas, lo cual estimula lademocracia, pues incrementa el control ciudadano a las autoridades y alimenta eldebate y la deliberación política.

3. El “populismo” y la insensibilidad de los jueces frente a las consecuencias desus decisiones

Las objeciones por la falta de conocimientos económicos de los tribunales no sonentonces convincentes. En ese mismo contexto, la crítica basada en la falta desensibilidad de los jueces por las consecuencias financieras de sus fallos es en parteválida, pero insuficiente, pues desconoce ciertas particularidades de la funciónjudicial y el papel del derecho en una sociedad democrática.Así, es indudable que una decisión judicial deja de ser adecuada, por bienfundamentada que se encuentre a nivel normativo, si tiene resultados catastróficosen la práctica. Los buenos jueces no pueden entonces ignorar totalmente los posiblesefectos de sus decisiones, por lo cual, en todos los campos, y en especial en materiaeconómica, es razonable que los tribunales presten consideración a las posiblesconsecuencias de optar por una u otra determinación. Y tal fue precisamente la razónpor la cual la sentencia C-700 de 1999 decidió mantener, por algunos meses, el sistemaUPAC, a pesar de considerar que era inconstitucional, con el fin de evitar vacíosnormativos capaces de generar graves traumatismos económicos. Dijo entonces laCorte que era necesario consagrar un plazo para permitir que la ley “establezcalas directrices necesarias para la instauración del sistema que haya de sustituir aldenominado UPAC, sin que exista un vacío inmediato, por falta de normatividadaplicable”. Sin embargo, esa prudencia judicial de la Corte Constitucional fuecriticada por ciertos comentaristas, e incluso por algunos de los magistrados queaclararon su voto, quienes consideraron que era lógicamente inconsistente, ycontrario a sus funciones, que la Corte decidiera mantener en el ordenamientouna disposición que era inconstitucional, por lo cual la sentencia debió declararsu inexequibilidad, sin importar las consecuencias. Como vemos, si la Cortedeclara la inmediata inconstitucionalidad de una norma económica, entonces sela critica por no tener en cuenta los efectos de esa decisión; pero si, debido a lasconsecuencias traumáticas de una inexequibilidad inmediata, la Corte decidemantener temporalmente en el ordenamiento una disposición, que ha constatadoque es inconstitucional, se la cuestiona por no cumplir sus funciones de guardianade la supremacía de la Constitución. Como dice el dicho, “palo porque bogas y

47

RODRIGO UPRIMMY: LEGITIMIDAD Y CONVENIENCIA

PRECEDENTE2001

17 Ver por ejemplo el artículo de Alfonso López Michelsen en El Tiempo del 3 de octubre de 1999, endonde afirma que “mal puede la Corte mantener la vigencia de una disposición inconstitucional, cuandosu misión es la guarda de la Constitución y, precisamente, si hay determinación, es sobre por cuál de losdos conceptos se opta: si la ley es inconstitucional, para no aplicarla, o si es constitucional, paramantenerla”. En el mismo sentido, ver la aclaración de voto de los magistrados Alfredo Beltrán y JoséGregorio Hernández a esa sentencia C-700 de 1999, en donde arguyen que “riñe con la lógica jurídica quelo que es inconstitucional prolongue su existencia en el tiempo con posterioridad al fallo en el que así sedeclara por esta Corporación.” A pesar de su aparente fuerza, estas críticas son infundadas y desconocen elderecho constitucional contemporáneo, que admite las constitucionalides temporales, o lo que es lomismo, las inconstitucionalidades diferidas. Además, estas objeciones se basan en una confusiónconceptual. Una cosa es que el juez constitucional precise si una norma legal viola o no la constitución,que es un acto de conocimiento, y otra que decida declarar su inexequibilidad, anularla, o retirarla delordenamiento, que es una decisión. Como dirían algunos filósofos, como Austin, la constatación de lacontradicción entre la ley y la constitución es un acto en donde el lenguaje juega una función puramentedescriptiva, mientras que en la declaración de inexequibilidad estamos frente a un acto “performativo”,pues el juez transforma el mundo jurídico con su pronunciamiento. Por ende, no existe ningunacontradicción en que un juez constitucional constate la incompatibilidad de la disposición acusada con laconstitución, pero decida no anularla, como lo ha hecho, en innumerables ocasiones, el TribunalConstitucional alemán, el cual precisamente distingue entre la verificación de la contradicción de una leycon la constitución, o «inconstitucionalidad simple», y la decisión de anularla. (Ver al respecto KlausSchlaich. «El Tribunal Constitucional Federal Alemán» en Varios Autores. Tribunales constitucionaleseuropeos y derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pp. 192 y ss.) ¿Y porqué recurre el tribunal alemán a esa distinción? Precisamente para tener en cuenta los efectos de lassentencias, pues ¿qué sucede si el juez constitucional concluye que una norma es inconstitucional, pero suanulación inmediata genera una situación peor, desde el punto de vista de los valores constitucionales, quepreservar la disposición en el ordenamiento? ¿Debe el tribunal anular la norma, a pesar de esos efectos de ladecisión? No es razonable, pues estaría generando una situación constitucionalmente más crítica. ¿Debeentonces declararla constitucional? No es procedente, pues la norma es en sí misma inconstitucional. Entales casos, la única alternativa parece ser la constitucionalidad temporal, o la inconstitucionalidad diferida,a fin de permitir que el legislador modifique, en un plazo prudencial, la disposición inconstitucional. Porello, en la sentencia C-221 de 1997, en donde estudió in extenso los fundamentos y la necesidad de este tipode sentencias, la Corte concluyó que esa situación explica “la aparente paradoja de que la Corte constate lainconstitucionalidad material de una norma pero decida mantener su vigencia, ya que en estos casosresulta todavía más inconstitucional la expulsión de la disposición acusada del ordenamiento por los gravesefectos que ella acarrea sobre otros principios constitucionales”.

palo porque no bogas” 17 .Es pues válido que se exija de los jueces una ciertavaloración de los eventuales efectos de las sentencias. Sin embargo, en un régimenque reconoce los derechos de la persona, una cierta insensibilidad de los jueces porlas consecuencias - financieras o políticas - de sus decisiones es tambiénrecomendable, pues implica que existe una autoridad estatal - el juez- que estarádispuesta a proteger ciertos valores, sin importar que su decisión sea impopular oque cueste mucho al erario público. En eso consiste precisamente la independenciajudicial, que es una de las grandes conquistas del Estado de derecho. O imaginenustedes en qué quedarían los derechos humanos, si los jueces se abstuvieran deproteger al inocente por el temor a las reacciones sociales ante un fallo absolutorio,

48

PRECEDENTE2001

o de condenar al Estado por el daño ocasionado por sus agentes, en consideración delos efectos financieros negativos de esa decisión sobre el equilibrio fiscal.El siguiente es un ejemplo, entre muchos otros, que me parece ilustrativo de las bondadesque significa para el Estado democrático que los jueces tengan una cierta insensibilidadfinanciera: en Estados Unidos, en numerosas oportunidades, los jueces y tribunaleshan decretado órdenes para mejorar las condiciones de las prisiones, a fin de que éstasse adecuen a estándares mínimos de dignidad humana. Esa intervención judicial, apesar de que supone un gasto público considerable, ha sido considerada necesaria, porcuanto la sociedad y el sistema político no parecen desvelarse mucho por la suerte delos presos, quienes carecen de voto, son políticamente impopulares y son vistos comouna amenaza para la sociedad. ¿Quien podría entonces interesarse en su suerte? En talcontexto, como lo señaló el juez Brennan, de la Corte Suprema de ese país, “las corteshan emergido como una fuerza crítica detrás de los esfuerzos para mejorar condicionesinhumanas” ¿Y por qué ese papel? La respuesta de Brennan es ilustrativa: “Aisladas,como están, de las presiones políticas, e investidas con el deber de aplicar la Constitución,las cortes están en la mejor posición para insistir en que las condiciones inconstitucionalessean remediadas, incluso si el costo financiero es significativo18 .”Lo anterior muestra que si los jueces decidieran exclusivamente tomando en cuenta lasconsecuencias eventuales de su determinación, entonces dejarían de ser juecesindependientes para convertirse en órganos políticos, y el derecho perdería todo su sentidocomo instancia normativa de cohesión social. En efecto, defender que los jueces tomensus decisiones con criterios puramente «consecuencialistas», esto es, basados únicamenteen los eventuales efectos del fallo, puede conducir a una politización extrema de laadministración de justicia, con graves efectos sobre la seguridad jurídica y sobre los derechosindividuales, por las siguientes tres razones: de un lado, como lo sabe cualquier sociólogoo economista que haya estudiado un poco el tema, conocer con precisión los efectossociales de una decisión judicial es, en muchos casos, no sólo una labor muy ardua, sinoque conduce a conclusiones encontradas entre los propios investigadores. Por ejemplo, yretomando el ejemplo del fallo del juez federal Jackson sobre Microsoft, muchos economistasestán en desacuerdo sobre su impacto sobre los consumidores: para algunos, esa decisiónestimula la competencia y debería entonces favorecer a los usuarios por la disminución deprecios y la oferta de productos diversificados, mientras que otros argumentan que eldominio del mercado de Microsoft había tenido un efecto positivo, ya que había logradoestandarizar los sistemas operativos de las computadoras. Por ende, si las ciencias socialesempíricas no logran ponerse de acuerdo sobre qué podría suceder si un funcionariojudicial fallara de determinada manera, entonces ¿qué puede hacer el juez que quieradecidir con base en las consecuencias sino basarse en una evaluación subjetiva de lo quepueda acontecer? Por ello, Niklas Luhman ha criticado vigorosamente esta orientaciónconsecuencialista, pues considera que conduce «hacia una sociologización masiva eirreflexiva de la aplicación del derecho, sin que la propia sociología proporcioneinstrumentos o teorías para ello».19

18 Ver su voto concurrente, en el caso Rhodes v. Chapman, 452 U.S. 337 (1981). En ese voto, Brennanrelata las condiciones inhumanas de muchas prisiones estadounidenses, y los esfuerzos judiciales pormejorar esas condiciones. 19 N. Luhman. Sistema jurídico y dogmática jurídica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 16.

49

RODRIGO UPRIMMY: LEGITIMIDAD Y CONVENIENCIA

PRECEDENTE2001

De otro lado, incluso si lográramos determinar con precisión las consecuencias dela decisión, de todos modos el grado de subjetividad judicial sería muy importanteya que, salvo en el mundo ideal de los óptimos paretianos, toda sentencia favoreceunos intereses, mientras que afecta negativamente a otras personas. En talescondiciones, ¿cuál es la decisión óptima? No es posible determinarlo sin que existaun juicio de valor, explícito o implícito, sobre cuáles de esos intereses ameritanmayor protección judicial en el balance global de pérdidas y ganancias.Con todo, ciertos economistas podrían argumentar que las anteriores objecionesno son válidas, por cuanto en muchos casos existe un amplio consenso académicosobre los posibles efectos de una decisión, y el análisis económico ha ideadoherramientas que permiten evaluar si un determinado resultado es mejor que otro,incluso en aquellos casos en donde hay ganadores y perdedores, por lo cual podríahaber análisis consecuencialistas objetivos. Por ejemplo, conforme al llamado criterioKaldor-Hicks, el paso de la situación A a la B implica un beneficio social, incluso siha habido personas negativamente afectadas por el cambio, siempre y cuandoaquellos que se beneficiaron de la modificación sean potencialmente capaces decompensar a aquellos que fueron perjudicados. Sin embargo, incluso esa metodologíamás sofisticada no evita los juicios de valor, pues se basa en la capacidad de pago delos sujetos sin tomar en cuenta los problemas de equidad, con lo cual se introducendistorsiones notables. Así, que A “desee” pagar una cantidad mayor que B por unobjeto X no significa que obligatoriamente produzca mayor bienestar social que elobjeto quede en manos de A. Puede suceder simplemente que A tiene muchamayor capacidad de pago que B, y por eso puede pagar más que él por el objeto X,aunque B requiera más de él objetivamente20 . Por eso, creo que Guido Calabresi,considerado como uno de los fundadores del llamado análisis económico delderecho, tiene razón cuando concluye que una evaluación puramenteconsecuencialista de una decisión jurídica, basada en la maximización de la riqueza,no puede ser éticamente neutral21 .Fuera de lo anterior, una actitud consecuencialista de los jueces plantea el riesgode que el sistema jurídico se oriente con criterios puramente utilitarios. Ahorabien, la concepción utilitaria es, para determinadas disputas, una perspectivainteresante de análisis y evaluación, pero en materia de derechos individuales es

20 Un ejemplo elemental ilustra esa paradoja. Ver Jeffrey L. Harrison (1995). Law and Economics in anutshell. St. Paul, Wesr Publishing Co, pp. 34 y ss. Supongamos, siguiendo un ejemplo de ese autor,que dos personas, una rica y otra pobre, quieren una botella de leche. El pobre la deseadesesperadamente y está dispuesto a entregar su último dólar por ella. El rico no desea tomarse laleche pero le parece divertido mirar qué efectos produce la caída de ese líquido en un charco, y porese gusto estaría dispuesto a pagar dos dólares. Conforme a los criterios Kaldor-Hicks, produce másbienestar que el rico acceda a la leche.21 En este punto, Calabresi se distancia considerablemente de otro de los representantes de estemovimiento, el juez Richard Posner, quien defiende la supuesta neutralidad valorativa del análisiseconómico del derecho, en la medida en que éste se funda en la «ciencia» económica. Calabresiobjeta que la comparación ética es inevitable, pues la «identidad y el mérito de los ganadores yperdedores se hace esencial». (Citado por Liborio Hierro. “La pobreza como injusticia (Dworkin v.Calabresi)” en Doxa, Alicante, 1994, No 15-16, pp 951 y ss.)

50

PRECEDENTE2001

22 Sobre las críticas al utilitarismo y la defensa de un razonamiento fundado en derechos, la Teoríade la justicia de Rawls y Los derechos en serio de Dworkin siguen siendo obras ineludibles.23 N. Luhman. o.c., p 68.

peligrosa, pues puede conducir a una disolución de esos derechos a fin de favorecerla consecución de objetivos colectivos que incrementen el bienestar general. Así,con criterios utilitarios, eventualmente habría que considerar correcta la decisióndel juez que decide aceptar la tortura de un detenido porque de esa manera lapolicía logra desarticular una peligrosa banda de secuestradores, pues evitar elsufrimiento que hubieran podido ocasionar esos delincuentes compensa el dolorocasionado por el Estado al detenido. Es obvio que esa conclusión resulta inaceptableen una democracia constitucional fundada en la dignidad humana22 .Una rama judicial puramente consecuencialista deja entonces de ser unaadministración de justicia centrada en la protección de derechos y en la aplicaciónde normas, pues deviene un órgano puramente político, que para decidir evalúa yclasifica intereses, conforme a valoraciones subjetivas. Precisamente para evitar esadisolución del sistema jurídico, la democracia postula que los jueces deben decidircon base en las pautas normativas del ordenamiento jurídico, pues sólo así se logracierta seguridad jurídica. Como dice sugestivamente Luhman, el «ciudadano tieneque prever las decisiones del sistema jurídico. Precisamente por eso la decisión deeste sistema jurídico no puede basarse a su vez tan sólo en la previsión de suspropias consecuencias. Esto obligaría al ciudadano a prever las previsiones»23 .Resulta, entonces, por lo menos extraño que muchos economistas que critican lainseguridad jurídica provocada por la Corte Constitucional, tiendan a creer que lasolución es que la jurisprudencia tome más en serio los efectos financieros y socialesde los fallos, cuando es muy posible que ese tipo de práctica judicial sea menossegura jurídicamente. Para formularlo paradójicamente, un análisis consecuencialistaparece llevar a la conclusión de que lo mejor es que los jueces no seanconsecuencialistas.En tales condiciones, para que el derecho pueda regular normativamente la vidaen sociedad, es necesario que existan órganos judiciales dispuestos a aplicar susmandatos; por ello, lo propio de un juez es que debe decidir primariamente conformeal derecho vigente, y no de acuerdo a un cálculo consecuencial sobre los efectos desu decisión. Esto no excluye cierta valoración de esos efectos, pero ésta no puedeconvertirse en el elemento decisivo para la solución de las controversias judiciales.En ese sentido, son relevantes las palabras del Tribunal Europeo de Justicia, en lasentencia del 15 de diciembre de 1995, cuando rechazó la solicitud de una de laspartes en el proceso, la cual había pedido que no se tomara una determinadadecisión por los graves efectos económicos que ésta tendría. Dijo entonces esacorporación judicial que “las consecuencias prácticas de cualquier decisiónjurisdiccional deben sopesarse cuidadosamente” pero que “no puede llegarse hastael punto de distorsionar la objetividad del Derecho y poner en peligro su aplicaciónfutura por causa de las repercusiones que puede tener una resolución judicial. Comomáximo, tales repercusiones podrían ser tenidas en cuenta para decidir, en su caso,si procede, con carácter excepcional, limitar los efectos de una sentencia en eltiempo.”

51

RODRIGO UPRIMMY: LEGITIMIDAD Y CONVENIENCIA

PRECEDENTE2001

24 Ver por ejemplo la sentencia C-320 de 1997, Fundamentos 15 y 16, en donde la Corte evaluó lasconsecuencias eventuales de su decisión de limitar el alcance del “pase”, o los derechos deportivos. Sobreconsultas a expertos, ver la sentencia SU-510 de 1998, relativa a un conflicto entre libertad religiosa yautonomía cultural de la comunidad Arhuaca, en donde la Corte consultó una gran cantidad de expertos en eltema. Igualmente, la sentencia SU-337 de 1999, sobre consentimiento informado en casos dehermafroditismo o ambigüedad genital, en donde la Corte consultó a los principales expertos nacionales einternacionales sobre este tema. Y en el tema económico, ver la sentencia C-481 de 1999, sobre el alcance dela autonomía del Banco de la República, en donde la Corte consultó a numerosos expertos y examinó laprincipal literatura económica sobre la materia, al punto de que, según el prestigioso economista Jorge IvánGonzález, esa sentencia es «una pieza maestra de análisis de las interacciones macro de la políticaeconómica», que debería incluirse en «los cursos de macroeconomía aplicada», ya que «resume muy bien eldebate nacional e internacional sobre la forma como la actividad monetaria afecta la actividad real» (Ver JorgeIván González (1999) «Incompatibilidades entre el modelo económico liberal y el Estado social de derecho»,en VV.AA. Construyendo democracia. El papel de la Corte Constitucional en la consolidación del Estadodemocrático. Bogotá: Viva la Ciudadanía, pp. 133 y 134).25 Ver Amartya Sen. (1985)“Rights and Capabilities” en Ted Honderich (Ed) Morality andObjectivity. A tribute to J.L. Mackie. Londres, Routledge and Kegan Paul, p 136.

En síntesis, los jueces no pueden ignorar totalmente los efectos de sus decisiones,pues la convicción de que se debe hacer justicia aunque perezca el mundo no parecerazonable en una democracia. Por ello, es necesario que los tribunales constitucionalesconsulten y escuchen a los expertos y peritos en estas materias, y de ser posible, quecuenten incluso con equipos técnicos capacitados de economistas, que puedanasesorarlos de manera imparcial. Y lo cierto es que, en la práctica, la CorteConstitucional colombiana ha tratado de avanzar en ambas direcciones, y no sóloen el campo económico sino en muchos otros temas, como lo muestran numerosassentencias en donde ha tomado decisiones basándose en amplias consultas a losexpertos, y en donde ha evaluado cuidadosamente las eventuales consecuencias desu determinación24 . Sin embargo, los cálculos consecuenciales de tipo puramenteeconómico y sociológico no pueden ser el criterio esencial de la decisión judicial. En esecontexto, la distinción propuesta por Amartya Sen entre un análisis que sea “sensible alas consecuencias” y un análisis “totalmente consecuencialista”25 resulta muy sugestiva,pues uno de los retos más difíciles e interesantes de una buena dogmática constitucionales incorporar esa dimensión consecuencial, a fin de construir argumentaciones que seansensibles a las consecuencias, sin que el derecho se disuelva en un puro cálculo pragmáticode los eventuales efectos financieros y sociales de las sentencias. Y es obvio que éste es unterreno en donde el trabajo interdisciplinario entre juristas y economistas puede ofrecerresultados fecundos que mejoren la calidad de la argumentación constitucional.Por todo lo anterior, el argumento de los órganos de dirección económica y dealgunos gremios de la producción de que el tribunal constitucional no debeparticipar en las controversias económicas porque no comprende la dinámicaeconómica, no deja de evocar el reproche clásico de muchos policías contra losjueces, según el cual, los funcionarios judiciales no deberían inspeccionar laacción policial porque no comprenden verdaderamente qué es luchar contra ladelincuencia. En ambos casos, pareciera que la motivación subyacente eseliminar los controles judiciales a esas actividades. Esto nos lleva pues a estudiar

52

PRECEDENTE2001

26 Ver Alexander Bickel. The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. (2 Ed).New Haven: Yale University Press, 1986.27 La literatura sobre el tema es muy extensa, sobre todo en Estados Unidos. Así, fuera del texto yaclásico de Bickel, una de las obras más influyentes contemporáneas es John Hart Ely. Democracyand distrust. A theory of judicial review. Cambridge : Harvard University Press, 1982, libro que fuerecientemente traducido por la Universidad de los Andes. Desde enfoques diversos, ver John Elstery Rune Slagstrad (Comps). Constitutionalism and Democracy. Cambridge: Cambridge UniversityPress, 1988. En el marco europeo, ver Mauro Cappeletti. “Necesidad y legitimidad de la justiciaconstitucional” en Varios Autores. Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales.Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984. En latinoamérica, pueden consultarse losnotables trabajos de Carlos Santiago Nino. Ver por ejemplo La constitución de la democraciadeliberativa. Barcelona: Gedisa, 1997. Para una buenas síntesis del debate, ver Eduardo García deEnterría. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Editorial Civitas. Madrid, 1985,cap. IV, V y VI. Y también ver Roberto Gargarella. La justicia frente al gobierno. Barcelona: Ariel,1996.

otra objeción contra el control constitucional de la economía, y es la siguiente:¿qué tan legítima es esa intervención judicial en una democracia?

4. Sobre el carácter antidemocrático del control constitucional de los procesoseconómicos

Las críticas sobre el carácter antidemocrático del control constitucional de lasdecisiones económicas de los órganos legislativos son mucho más profundas y difícilesde responder, ya que remiten a discusiones filosóficas y jurídicas muy complejas.En efecto, esta objeción se funda, en el fondo, en una aplicación, al campoeconómico, de la llamada “dificultad contramayoritaria”, según la sugestiva expresiónde Bickel26 , con la cual se ha querido impugnar la legitimidad del controlconstitucional en todos los campos. Este cuestionamiento podría ser formuladoasí: ¿cómo es posible aceptar que en una democracia unas pocas personas, que nofueron electas popularmente, sean capaces de anular las decisiones tomadas por losrepresentantes del pueblo? ¿Es acaso compatible el control constitucional con elprincipio de mayoría, que es el fundamento democrático de un régimen democrático?O, por el contrario, ¿no implica ese poder exorbitante del tribunal constitucionalla incorporación, en nuestras constituciones, de un elemento aristocrático que esincompatible con el principio democrático?Resulta ingenuo intentar resolver, en unos pocos párrafos, estos arduosinterrogantes, que han dado lugar al desarrollo de algunas de las reflexiones másprofundas e interesantes en teoría constitucional27 . Además, no es procedente entrarde lleno en estas discusiones, pues en la actualidad no se está cuestionando elcontrol constitucional en general - o al menos eso parece- sino únicamente laintervención de la Corte y de los jueces de tutela en el ámbito económico. Sinembargo, tampoco es posible dejar totalmente de lado esta discusión, pues si engeneral el control judicial de constitucionalidad es antidemocrático, entoncestambién es ilegítimo en relación con las políticas económicas. Por ello, lo que haréserá intentar resumir brevemente las justificaciones más lúcidas del control

53

RODRIGO UPRIMMY: LEGITIMIDAD Y CONVENIENCIA

PRECEDENTE2001

28 En este aparte me baso mucho en los textos citados en la nota anterior, y en especial en los trabajosde Nino, aunque no los citaré sistemáticamente para evitar que la exposición sea demasiado engorrosa.29 Hans Kelsen. La garantía jurisdiccional de la constitución» en Escritos sobre democracia y socialismo.Madrid, 1988, p. 129 y p. 150.

constitucional, para luego examinar si existen especificidades en el ámbito económicoque expliquen la exclusión de la intervención de los jueces constitucionales entales esferas.

a. La llamada “dificultad contramayoritaria” y una defensa democrática del controlconstitucional

Existen28 tres justificaciones clásicas del control constitucional, que fueronformuladas desde los orígenes de esta institución, en el Federalista No. 78 de Hamiltony en la célebre sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos Marbury v.Madison de 1803, y que fueron retomadas posteriormente por otros autores comoHans Kelsen. De un lado, estos textos argumentan que si la constitución es unanorma suprema, o una ley fundamental, entonces alguien debe garantizar que lasnormas de inferior jerarquía no la desconozcan; y ese papel sólo lo pueden jugarlos jueces, o un tribunal constitucional, y no el legislador, ni el jefe de Estado, porcuanto la constitución busca precisamente limitar a los órganos políticos y en espe-cial al congreso. De otro lado, y directamente ligado a lo anterior, esa supremacía dela constitución es considerada necesaria para asegurar un gobierno limitado y noarbitrario, pues si no existiera, o no fuera una norma suprema, el parlamento podríahacer lo que quisiera, lo cual pone en riesgo los derechos de la persona. Y, en tercertérmino, la constitución contiene los mandatos del pueblo soberano, mientras quelos legisladores son simplemente sus representantes. Por ende, el tribunalconstitucional, al anular una ley, no está contradiciendo la voluntad popular eimponiendo su criterio sobre los legisladores. Por el contrario, esa anulación lo únicoque hace es ratificar una voluntad popular superior encarnada en la constitución, lacual prima sobre los deseos de las distintas mayorías históricas. Como dice Hamiltonen el Federalista No. 78, la anulación de las leyes por el tribunal constitucional «nosupone de ningún modo la superioridad del poder judicial sobre el legislativo. Sólo significaque el poder del pueblo es superior a ambos, y que donde la voluntad de la legislatura,declarada en sus leyes, se encuentra en oposición con la del pueblo, declarada en laConstitución, los jueces deberán gobernarse por esta última antes que por las primeras».Estas justificaciones tienen elementos válidos y sustanciales que hacen que sigan siendoimportantes. Por ejemplo, es indudable que si asumimos que la Constitución es unanorma de superior jerarquía, que vincula al legislador, entonces debe haber un controlconstitucional por un órgano judicial o semijudicial. Así, según Kelsen, sólo la existenciade un tribunal constitucional, con esas características, asegura la vinculación del Legisladora la Constitución pues, como dice el jurista vienés, «no es, pues, con el propio parlamentocon quien hay que contar para hacer efectiva su subordinación a la Constitución», por locual hay que concluir que «una constitución que carezca de la garantía de anulabilidadde los actos inconstitucionales no es una Constitución plenamente obligatoria, en sentidotécnico»29 . Sin embargo, un examen crítico muestra que esas justificaciones clásicas son

54

PRECEDENTE2001

30 Ver su voto concurrente en el caso Brown v. Allen, 344 U.S. 443, 540 (1953).

insuficientes. Así, el argumento sobre la fuerza normativa de la constitución y susupremacía no resuelve el problema sino que simplemente lo desplaza, puesinevitablemente surgen nuevos interrogantes: ¿por qué las constituciones debenser consideradas normas y por qué tienen que tener una fuerza normativa superiora la de las leyes? ¿No es acaso más democrático considerarlas simplementedocumentos políticos que guían la acción de los órganos políticos, a fin de permitirque las mayorías puedan gobernar sin ataduras?Por su parte, el argumento relativo al gobierno limitado es también discutible, porcuanto el control judicial de constitucionalidad convierte a los jueces constitucionalesen órganos supremos del ordenamiento, ya que son depositarios de la última palabrasobre el alcance de la norma fundamental, con lo cual devienen, en cierta medida,un órgano jurídicamente infalible. Así, el Juez Jackson de la Corte Suprema deEstados Unidos decía explícitamente: “No tenemos la última palabra porque seamosinfalibles pero somos infalibles porque tenemos la última palabra”30 . Nuevaspreguntas surgen entonces: ¿quien garantiza que el tribunal constitucional no sedesborde a su vez, con lo cual el gobierno deja de ser limitado? ¿Y por qué noconsiderar que la soberanía del parlamento asegura mejor que el controlconstitucional los derechos de las personas y el carácter limitado del gobierno? Y side todos modos va a existir un órgano supremo ¿no es mejor que sea el parlamento,que tiene origen democrático, y no el tribunal constitucional, que carece de esalegitimación? Al fin y al cabo, podría aducir un demócrata: “Al menos a loscongresistas podemos no reelegirlos, si no nos gusta lo que hacen ¿pero qué podemoshacer con los jueces del tribunal constitucional?”Finalmente, la justificación de Hamilton, basada en la idea de que el juezconstitucional se limita a expresar la voluntad del pueblo contenida en laconstitución, es cuestionable desde tres puntos de vista: (i) no es históricamenteclaro que las asambleas que hacen las constituciones sean más democráticasque los congresos que hacen las leyes, ni existe ningún mecanismo que permitaconcluir que en estas asambleas se manifiesta el pueblo, mientras que en laslegislaturas operan únicamente sus representantes; (ii) incluso si aceptáramosque la constitución efectivamente fue obra del pueblo (por ejemplo, porque fueaprobada por un referéndum) ¿cuál es la razón para que generaciones posterioresdeban ajustarse a los mandatos de una constitución que no tuvieron laoportunidad de aprobar?; y (iii), la tesis de Hamilton supone que unaconstitución tiene un sentido inequívoco y no está sujeta a controversias, puessi el texto implica debates hermenéuticos, y existen interpretaciones disímilesy contradictorias sobre su alcance, como suele suceder, entonces resulta difícilsostener que el tribunal constitucional lo único que hace es ejecutar la voluntadpopular constituyente.Las defensas clásicas, sin ser irrelevantes, no son entonces concluyentes. Sin em-bargo, eso no significa que no exista una posibilidad de fundamentardemocráticamente el control constitucional, por cuanto existen justificacionescontemporáneas que son mucho más convincentes. Ellas reposan, a mi juicio, sobredos ideas elementales, pero profundas y complementarias: los “defectos” y

55

RODRIGO UPRIMMY: LEGITIMIDAD Y CONVENIENCIA

PRECEDENTE2001

31 El lector atento notará que, aunque no sigo literalmente sus textos, mis deudas teóricas con Ely y Nino, yen especial con este último, son enormes. Y es que no pretendo ser original sino simplemente incorporar aldebate colombiano unas reflexiones muy sugestivas pero que, desafortunadamente, no son suficientementeconocidas en nuestro medio.32 Ver Stephen Holmes. “Precommitment and the paradox of democracy” en John Elster y RuneSlagstrad (Comps). Constitutionalism and Democracy. Cambridge: Cambridge University Press, 1988,p. 232. Según este autor, la paradoja de la democracia es que “sin atarse las manos, el pueblo notendría manos”.

“paradojas” del principio de mayoría, y la importancia de los derechosfundamentales en las sociedades contemporáneas31 .Así, en primer término, la democracia no puede ser concebida simplemente comoel gobierno omnímodo de las mayorías, por cuanto esa concepción conduce a unaanulación de la propia democracia. En efecto, supongamos que una mayoría políticaocasional aprueba una norma en virtud de la cual delega todo el poder en un dictador,o establece que las leyes aprobadas por esa mayoría no podrán ser cambiadas en elfuturo. ¿Debemos aceptar esa decisión por ser expresión del principio de mayoría?No parece posible, por cuanto esa determinación acaba con la operatividad futurade ese principio democrático. Por consiguiente, existen algunas cosas que no puedenser decididas por el principio de mayoría, pues si lo permitimos, corremos el riesgode que ese principio se anule a sí mismo, por cuanto una mayoría ocasional trataríade autoperpetuarse en el poder, modificando las reglas de los procesos electorales,o imponiendo el silencio a sus oponentes. Hay pues aspectos que no deben serdebatidos ni decididos en el proceso democrático, por cuanto constituyen las reglasmismas del juego democrático, ya que representan el presupuesto de funcionamientodel principio de mayoría.La democracia y el principio de mayoría, si quieren ser funcionales y perdurar,deben entonces admitir que no deben tocar ciertos temas, a saber, aquellos quedefinen el proceso democrático. Por ello, como sugiere un analista, la democracia,si quiere preservar sus manos - esto es, subsistir como democracia- debe atarse unpoco las manos, esto es, aceptar que ciertos asuntos, y en especial, las reglas deljuego democrático, quedan sustraídas del debate democrático32 . Y esto es lo queexplica los pactos constituyentes, la supremacía de la constitución sobre las leyesordinarias, así como la legitimidad democrática del control judicial deconstitucionalidad. En efecto, estos pactos representan el acuerdo sobre las reglasdel juego democrático; y deben tener supremacía sobre las leyes, pues es la únicaforma de que esas reglas no puedan ser afectadas por el debate democrático ordinario;y, finalmente, para que esas reglas de juego sean respetadas, es necesario que existaun guardián que las haga cumplir. Y como es obvio, ese garante del cumplimientodel juego democrático no puede a su vez pertenecer a las mayorías, pues precisamentepretende controlarlas; debe ser un órgano independiente, esto es, algo parecido aun tribunal constitucional, sin importar el nombre que se le dé. Por ende, si bienno tiene un origen democrático, el juez constitucional cumple un papel democráticoesencial pues es el guardián de la continuidad del proceso democrático.La anterior justificación del control constitucional se vincula además a laimportancia que tienen los derechos fundamentales en una sociedad democrática.

56

PRECEDENTE2001

33 Ver Ronald Dworkin. Los derechos en serio. Barcelona: Ariel, 1984.

La idea es que muchos de esos derechos son en primer término presupuestos procesalesdel funcionamiento de la democracia, pues no podría existir un verdadero debatedemocrático si no se garantiza la libertad de expresión y de movilización, los derechos deasociación, los derechos políticos, etc. La existencia de esos derechos es pues un elementoesencial para que la democracia pueda realmente ser considerada un régimen en dondelos ciudadanos son libres y deliberan para autogobernarse. Pero para que esas personassean verdaderamente libres, es además necesario asegurarles unas condiciones mínimasde dignidad, que les permitan desenvolverse como individuos autónomos. Los derechosfundamentales representan entonces esos bienes, que se consideran que son indispens-ables para que todas las personas gocen de la dignidad necesaria para ser ciudadanosverdaderamente libres, iguales y autónomos. En esa medida, esos derechos aparecentambién como una suerte de presupuestos materiales del régimen democrático, pues sinciudadanos libres e iguales, mal podríamos hablar de gobierno democrático. Por ende, silos derechos fundamentales son tanto presupuestos procesales como materiales de lademocracia, es obvio que estos derechos deben ser garantizados, independientemente dela opinión de las mayorías. Esto explica la sugestiva idea de Ronald Dworkin33 , según lacual, los derechos constitucionales constituyen, en el sentido riguroso del término, cartasde triunfo contra las mayorías y la persecución del bienestar colectivo, pues sólo se puededecir que una persona A tiene derecho a adoptar una conducta X si la mayoría no puedeevitar que A realice X, aun cuando la mayoría considere que la realización de X disminuyesu bienestar. Es pues lógico que tales derechos sean asegurados por una institución queno pertenezca a las mayorías, como puede ser el tribunal constitucional. En tal contexto,si los derechos fundamentales son, y sea lícita la redundancia, fundamentales para lademocracia, entonces es obvio que al asegurar su realización, el juez constitucional cumpleuna función democrática esencial.Las reflexiones precedentes conducen finalmente a otra conclusión, que constituyeuna tercera justificación del control constitucional, y es la siguiente: para conservaraquellos elementos por los cuales es un régimen digno de ser respetado y obedecido,la democracia no puede ser tampoco pensada como un gobierno de las mayorías enbeneficio de las mayorías; la democracia utiliza como criterio de decisión el principiomayoritario, por cuanto, en materias complejas y en organizaciones numerosas, esimposible alcanzar el consenso, que parece ser el único criterio de justicia aceptableen nuestras sociedades pluralistas. El principio de mayoría opera entonces comouna especie de consenso imperfecto, y por eso parece el mecanismo más adecuadoy justo de decisión. Pero esto no significa que las mayorías que controlan elParlamento puedan gozar exclusivamente de los beneficios de las políticas que allíse decretan, mientras que descargan sus costos en aquellas minorías que no puedenacceder al poder, puesto que la idea del consenso, que es la que justifica el principiode mayoría, implica que es justa aquella decisión que toma en consideración, demanera imparcial, los intereses de todos los eventuales afectados por esadeterminación. La democracia no es entonces una tiranía de la mayoría sino quees un régimen basado en el principio de mayoría pero que debe procurar satisfacerigualitariamente los intereses de todos. Las mayorías tienen por lo tanto el derechode optar por determinadas políticas, siempre y cuando esas estrategias tomen en

57

RODRIGO UPRIMMY: LEGITIMIDAD Y CONVENIENCIA

PRECEDENTE2001

consideración, de manera imparcial, los intereses de todos los gobernados. Porende, también debe existir un órgano que asegure la imparcialidad de los resultadosdel proceso democrático. Y, por las mismas razones que señalé anteriormente, estainstitución debe ser independiente de las mayorías, esto es, debe ser algo como untribunal constitucional.Conforme a lo anterior, y utilizando la terminología sugerida por Luigi Ferrajoli34 ,aunque los tribunales constitucionales carecen de legitimidad democrática formal,pues no tienen origen en la voluntad popular, lo cierto es que gozan de unalegitimidad democrática sustancial, en la medida en que aseguran los derechosfundamentales y protegen la continuidad e imparcialidad del proceso democrático.El control judicial de constitucionalidad tiene entonces una amplia justificacióndemocrática. Y esto explicaría que la tendencia dominante, a nivel mundial, es laexistencia de alguna forma de justicia constitucional, en general por medio de laintroducción de cortes especializadas en la materia: los tribunales constitucionales35 .Esto no significa, sin embargo, que cualquier intervención del juez constitucional sealegítima, puesto que si desborda estas funciones de protección del proceso democráticoy garantía de los derechos humanos, entonces su actividad es cuestionable en términosdemocráticos. Una cosa es entonces defender democráticamente cierta forma de con-trol judicial de constitucionalidad, que es lo que he intentado hacer en los párrafosprecedentes, y otra muy diferente es respaldar ciegamente toda intervención de losjueces constitucionales. Una obvia pregunta surge: ¿tiene la regulación de la economíaciertas especificidades que justifican que se excluya al juez constitucional de este campo?

b. La especificidad del ámbito económico y el problema de la “justiciabilidad” delos derechos sociales.

Algunos críticos podrían compartir las anteriores consideraciones sobre la legitimidaddemocrática del control constitucional y, sin embargo argüir que, en materia económica,los tribunales constitucionales no deben intervenir, o al menos deben hacerlo de maneramuy prudente y limitada por cuanto estas decisiones son mucho más delicadas, ya queimplican una reorientación del gasto público y de las dinámicas financieras, conconsecuencias macroeconómicas que los jueces no pueden prever adecuadamente. Estame parece que es, en cierta medida, la posición de Kalmanovitz, quien defiende la labor

34 Ver Luigi Ferrajoli. Razón y derecho. Madrid: Trotta, 1985, pp. 855 y ss.35 Así, despues de la Segunda Guerra Mundial, varias democracias importantes -como Italia yAlemania- adoptaron cortes constitucionales. Luego de la caída de sus dictaduras, en los añossetenta, Portugal y España también incorporaron un tribunal constitucional. En los años noventa,una vez caído el comunismo, casi todos los países de Europa oriental introdujeron tribunalesconstitucionales. Incluso Francia, el país más temeroso del gobierno de los jueces, ha adoptado unaforma de justicia constitucional. En Africa, también algunos países, como Suráfrica, tienen controlconstitucional. En Asia, la Corte Suprema de India ha ejercido una función esencial como juezconstitucional. Y en las Américas, no sólo existen los países con una tradición importante encontrol constitucional, como Estados Unidos, Colombia, Venezuela y Argentina, sino que en losúltimos años otras naciones han adoptado alguna forma de control constitucional, como CostaRica, Bolivia y Guatemala.

58

PRECEDENTE2001

de la Corte Constitucional en el campo de las libertades individuales y la limitación delos poderes excesivos del Congreso y del Presidente, pero cuestiona duramente susintervenciones en la regulación del sector financiero y la economía36 .Según estas perspectivas, ni siquiera el argumento de los derechos sociales essuficiente, ya que éstos no pueden ser satisfechos de la misma forma que losderechos civiles y políticos, por la sencilla razón de que la realización de losprimeros implica, en general, un ordenamiento de un gasto público, a partir derecursos que no son infinitos, mientras que la protección de los derechos civilesclásicos no implica ese tipo de erogaciones. Por ende, podría continuar la objeción,si la Corte Constitucional decide inaplicar o anular una regulación legal para satisfacerun determinado derecho social, en una situación específica, entonces pueden seguirsevarios efectos complejos y delicados: de un lado, si es un caso de tutela y la Cortelimita su decisión a la situación particular, y la singulariza, entonces paradójicamenteel tribunal constitucional podría estar propiciando una violación al principio deigualdad, ya que sólo gozarían de ese derecho social aquellos peticionarios que tuvieronla suerte de que su tutela fuera seleccionada y decidida por esa corporación judicial,lo cual no parece muy compatible con los valores constitucionales del Estado socialde derecho. Si, por el contrario, con el fin de evitar esa afectación de la igualdad,la Corte establece una regla general que cubra todos los casos que tienen ciertascaracterísticas, que en el fondo es lo jurídicamente correcto, pues los jueces debenfallar guiados por el principio de universalidad que obliga a tratar de la mismamanera los casos semejantes37 , entonces esa decisión puede tener consecuenciasfinancieras y presupuestales muy complejas. Puede ser que la determinación generedesequilibrios en campos que el juez constitucional no podía prever, agudizando porejemplo una recesión o un déficit fiscal, o que la sentencia sustraiga recursos importantesque estaban destinados a satisfacer otros derechos sociales, con lo cual, la determinacióndel juez constitucional podría convertirse, paradójicamente, en un factor de violaciónde derechos fundamentales. Por ejemplo, algunos criticaron la sentencia C-136 de1999, que extendió el impuesto del dos por mil a las transacciones interbancarias,argumentando que ella habría obstaculizado el descenso de las tasas de interés, y coneso, habría introducido un nuevo factor recesivo en la economía. Otros han criticadolas tutelas en donde la Corte ha ordenado medicamentos para ciertas enfermedadescatastróficas, por fuera del plan obligatorio de salud, por cuanto esas providenciasestarían desequilibrando el sistema de seguridad social, de suerte que, a veces, esposible que se deje de vacunar a centenares de niños por atender a uno de esosenfermos. Así, según Kalmanovitz, con este tipo de sentencias, «la Corte le estáresolviendo el problema a un paciente pero está comprometiendo el derecho a lasalud de 12 millones de colombianos que cotizan responsablemente»38 . No entro

36 Ver Salomón Kalmanovtiz: o.c., p 124.37 La exigencia de universalidad es tan importante que es para muchos teóricos contemporáneos elrequisito elemental de racionalidad de toda decisión judicial. Ver, entre muchos otros, RobertAlexy. Teoría de la argumentación jurídica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989, pp.214 y ss. La Corte Constitucional explicó en detalle ese principio en los fundamentos 48 y ss. de lasentencia SU-047 de 1999.38 Salomón Kalmanotiz. o.c., p. 125.

59

RODRIGO UPRIMMY: LEGITIMIDAD Y CONVENIENCIA

PRECEDENTE2001

a analizar, por el momento, la validez de estas críticas; simplemente las cito comouna ilustración del tipo de objeciones que se formulan a estas decisiones judiciales.Por todo ello, concluirían los críticos, los tribunales constitucionales debenabstenerse de invocar el Estado social de derecho y los derechos sociales paraintervenir en los procesos económicos, ya que es imposible satisfacer todos esosderechos al mismo tiempo. Las decisiones sobre asignación y distribución de losrecursos económicos, por definición escasos, para la realización de esos derechos,debe entonces, según tales enfoques, dejarse a los órganos políticos, no sólo porqueellos tienen la responsabilidad de financiar esas políticas, sino además, porque seadecua más a la filosofía democrática que las mayorías sociales decidan acerca delmodelo de desarrollo y adopten las estrategias económicas para lograr la justiciasocial. Por tales razones, muchos autores importantes. y algunos sistemasconstitucionales han negado una verdadera eficacia jurídica a los derechos sociales.Por ejemplo, en su clásica teoría de la constitución, Carl Schmitt distingue entrelos verdaderos derechos fundamentales, que son aquellos de la tradición liberal, ylos derechos sociales, que son a lo sumo mandatos al legislador, pero que no debenser considerados derechos fundamentales subjetivos, ya que no pueden ser exigidosjudicialmente39 . Por esas mismas razones, algunas constituciones, como la de Indiao la de España, no establecen expresamente «derechos sociales», sino que proclaman«principios sociales», precisamente con el ánimo de evitar que las garantías socialessean concebidas como derechos subjetivos que puedan ser invocadas directamenteante los jueces40 . En el mismo sentido, en el debate sobre la reforma a la declaraciónde derechos en Canadá, en 1992, el llamado “Comité Beaudoin Dobbie” prefirióadoptar una Carta Social, basada en una declaración de «compromisos sociales»,en vez de recurrir a una proclamación de derechos sociales justiciables. Las razonesinvocadas fueron las siguientes:

«Estos compromisos son, en muchos aspectos, tan importantes para loscanadienses como sus derechos y libertades; pero son diferentes. Estoscompromisos expresan objetivos, no derechos, y abarcan responsabilidadesenormes. Por consiguiente, aunque son materias apropiadas para serreconocidas en la Constitución, los órganos electos deben conservar laatribución de decidir cómo es la mejor forma de cumplirlos. Creemos quelos temas tratados en la Carta Social son resueltos mejor por mediosdemocráticos»41

Las anteriores objeciones no son deleznables ya que nadie puede negar las enormesdificultades que plantea la protección judicial de los derechos sociales, debido a sucarácter esencialmente “prestacional”, esto es, a que su satisfacción supone unaacción estatal a fin de que la persona pueda acceder a un bien o servicio, como la

39 Ver Carl Schmitt. Teoría de la Constitución. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1934, p. 196.40 Sobre el caso español, ver Martin Bassols Coma. o.c., pp. 987 y ss.41 Ver Martha Jackman. «Constitutional rethoric and social justice: reflections on the justiciabilitydebate» in Joel Bakan and D. Schneiderman (eds) Social justice and the Constitution: Perspectives on a SocialUnion for Canada 17 (1992), 18.

60

PRECEDENTE2001

alimentación, la educación, la salud o la vivienda42 . Las órdenes judiciales pararealizar esos derechos tienen entonces, sin lugar a dudas, efectos complejos sobrelas dinámicas económicas, el gasto público y el arbitraje de recursos económicosescasos, en especial en los países del Tercer Mundo, como el nuestro. Sin embargo, elreconocimiento de esa dificultad no implica la consecuencia que algunos intentan extraer,que es negar toda eficacia jurídica o “justiciabilidad” a esos derechos sociales, a fin deconcebirlos como pautas puramente programáticas, que el legislador podría desarrollar,pero que no pueden ser exigidas por la vía judicial.En primer término, sin negar la especificidad de los derechos sociales, es indudableque la oposición entre los derechos civiles, que supuestamente implicarían únicamenteabstenciones u obligaciones “negativas” del Estado, y derechos sociales, que implicaríanprestaciones “positivas” de las autoridades, debe ser matizada, pues no todos losderechos sociales implican prestaciones positivas para el Estado, ni todos los derechosciviles y políticos generan únicamente deberes de abstención. La situación es máscompleja. Así, muchos derechos sociales no establecen una prestación sino un mandatode respeto de parte de las autoridades, como sucede con el derecho de sindicalizaciónde los trabajadores, que implica ante todo que el Estado no interfiera en el desarrollode estas asociaciones. Y, más importante aún, la garantía de los derechos civilessupone, en muchos casos, no sólo claras prestaciones positivas, como sucede con elderecho de defensa, que incluye el deber del Estado de suministrar un abogado alacusado pobre sino que, además, la vigencia efectiva de las libertades más clásicas,como la intimidad, requiere que existan unas autoridades policiales y judiciales capacesde amparar a las personas contra las agresiones a sus derechos por parte de los otrosciudadanos. Por ello, como lo han mostrado Sunstein y Holmes, la protección detodos los derechos, incluso de las libertades civiles, tiene costos económicos y suponeun arbitraje entre usos alternativos de recursos escasos43 . Por ende, si el argumentofuera exclusivamente de costos y de ordenamiento de gasto por la vía judicial, entonceshabría que eliminar también las decisiones judiciales para amparar los derechos civiles,ya que esas intervenciones implican, en muchos casos, erogaciones presupuestarias.De otro lado, el argumento sobre la absoluta libertad de los órganos políticos y de lasmayorías para optar por cualquier modelo económico se basa, en el fondo, en undeseo de eliminar toda fuerza normativa al contenido social de la Constitución y alos pactos internacionales que reconocen derechos sociales. Y eso es inaceptable yaque, así como no puede existir una verdadera democracia sin una garantía a la libertadde expresión y una protección del debido proceso, la incorporación de los derechossociales parte del supuesto de que no puede existir una verdadera deliberación

42 Para análisis profundos de la complejidad jurídica y conceptual de esos derechos, ver el capítulo sobrederechos prestacionales de Robert Alexy. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro deEstudios Constitucionales, 1993, pp. 435 y ss. Ver igualmente Luis Prieto Sanchís. “Los derechossociales y el principio de igualdad sustancial” en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, No. 22,1995. Ver también J. J. Gomes Canotilho Vital Moreira. Fundamentos da Constituiçao. Coimbra:Coimbra editora, 1991, pp. 127 y ss. En la doctrina colombiana, ver Rodolfo Arango. “Los derechossociales fundamentales como derechos subjetivos” en Pensamiento Jurídico, No 8, pp. 63 y ss.43 Ver Stephen Holmes y Cass Sunstein. The cost of rights. Why liberty depends on taxes. New York:Norton, 1999.

61

RODRIGO UPRIMMY: LEGITIMIDAD Y CONVENIENCIA

PRECEDENTE2001

44 Ver Rousseau. El Contrato Social , libro II, cap.1145 Sobre esta ampliación de los derechos y de la ciudadanía, ver, a un nivel sociológico, el trabajoya clásico de T.H. Marshall. Class, Citizenship and Social Development. Westport. Greenwold, 1973.En mi texto La dialéctica de los derechos humanos en Colombia. Bogotá: FUAC, 1990, capítulo dos,analicé más en detalle esta evolución. Finalmente, para una aplicación sugestiva de estos tipos dederechos en la teoría constitucional, ver J.J. Gomes Canotilho Vital Moreira, o.c.,capítulo III.

democrática, si no existe una cierta igualdad social y no se garantiza a las personas almenos una satisfacción básica de sus necesidades. En efecto, ¿quién puederazonablemente negar que la falta de alimentación, salud, vivienda o educación afectala dignidad humana, y por ende disminuye la capacidad de las personas para serciudadanos autónomos? Como lo señaló Rousseau hace más de doscientos años, elejercicio de la libertad democrática supone un mínimo de igualdad fáctica, a fin deque «ningún ciudadano sea suficientemente opulento como para comprar a otro, nininguno tan pobre como para ser obligado a venderse»44 Esto muestra entonces queuna democracia constitucional genuina supone el reconocimiento de al menos trestipos de derechos constitucionales: unos derechos de defensa contra el Estado, a finamparar la autonomía de la persona y protegerla contra el gobierno arbitrario; unosderechos a la igual participación política o derechos de ciudadanía política, que tienensu expresión más clara en la universalidad del voto; y, finalmente, unas garantíasmateriales, que configuran una suerte de «ciudadanía social», pues sólo con ellasexistirán verdaderamente ciudadanos libres e iguales45 .Esta dimensión social de la ciudadanía y de la dignidad de la persona justifican yexplican entonces que la Constitución haya incorporado derechos sociales -como elderecho a la vivienda o el derecho a la salud- que tienen fuerza normativa. Porconsiguiente, las mayorías políticas no son totalmente libres para escoger cualquierpolítica económica, ya que, como lo explicamos anteriormente, un derechoconstitucional es precisamente algo que ha sido sustraído al debate democrático,pues se considera que debe ser garantizado, independientemente de la opinión de lasmayorías, por su importancia para asegurar un mínimo de dignidad humana y parapreservar el propio proceso democrático. En tales circunstancias, el reconocimientoconstitucional e internacional de los derechos sociales implica que las distintasestrategias económicas deben estar orientadas a realizar progresivamente esos derechos,que son entonces límites a la libertad que tienen las mayorías para optar por distintaspolíticas económicas. Por ello, incluso en aquellos países cuyas constitucionesprefirieron hablar de «principios sociales» en vez de «derechos sociales», lajurisprudencia ha terminado por señalar que esos principios son verdaderas normas,que deben ser aplicadas por los jueces y que condicionan la validez de las leyesexpedidas por los parlamentos.Ahora bien, y siguiendo el argumento desarrollado en el punto anterior, si los derechossociales son límites normativos que deben ser respetados por las mayorías políticas,es obvio que alguien debe garantizar que tales límites no sean violados, si no queremosque los derechos sociales tengan una pura eficacia retórica. Y nuevamente es claroque ese alguien debe ser un órgano contramayoritario, como el tribunal constitucional,puesto que se trata precisamente de controlar que las mayorías cumplan con el deberde realizar esos derechos a fin de materializar la ciudadanía social.

62

PRECEDENTE2001

En ese orden de ideas, creo que las dificultades de las decisiones relativas a larealización de los derechos sociales no impiden que el tribunal constitucional sepronuncie sobre estos temas; es más, es su deber hacerlo, por cuanto así lo ordenanla propia constitución y los pactos de derechos humanos. Sin embargo, esasdificultades tienen consecuencias sobre la función judicial, que no deben serignoradas. Así, el juez constitucional no puede intervenir en este campo de lamisma manera que como lo hace en relación con los derechos civiles y políticos, almenos por dos razones, íntimamente relacionadas con el carácter esencialmenteprestacional de los derechos sociales: (i) la progresividad del deber estatal de realizaresos derechos y (ii) la amplia libertad que tiene la ley para delimitar el contenidomismo de esos derechos y configurar los mecanismos para su satisfacción.En primer término, conforme a los pactos internacionales, la Constitución y ladoctrina más autorizada, la obligación que tiene el Estado, y en especial el Legisladory el Ejecutivo, de asegurar la vigencia de los derechos sociales, debido precisamentea su carácter prestacional, no es idéntica a los deberes que tiene el Estado en relacióncon los derechos civiles y políticos. Por ello, estos textos señalan que esos derechosno son de aplicación inmediata integral sino de “realización progresiva” pues susatisfacción depende de la disponibilidad de recursos. Por ende, la laborinterpretativa del juez constitucional es, sin lugar a dudas, más difícil en este campo,pues no sólo debe tener en cuenta el problema de la existencia de recursos limitadospara satisfacer distintos derechos sino que, además, debe tomar en cuenta el principiode progresividad.Sin embargo, es claro que la progresividad no implica una ausencia total dejusticiabilidad, esto es, una imposibilidad de control judicial, pues de todos modosel Estado debe, conforme a los pactos internacionales, adoptar todas las medidasque sean necesarias y hasta el máximo de los recursos disponibles, según su gradode desarrollo, a fin de lograr progresivamente la plena efectividad de estos derechossociales prestacionales. Esto explica que existen obligaciones inmediatas, controlablesjudicialmente, pues, como han señalado los intérpretes autorizados de estos pactos,el Estado debe tomar medidas inmediatamente para la realización de esos derechos,pues si se abstiene de hacerlo, incurre en una violación a estos compromisosinternacionales, que es justiciable. Así, el máximo intérprete del Pacto de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, el Comité de DerechosEconómicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas, ha sintetizado el sentido yalcance de este deber de realización progresiva, en los siguientes términos:

Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria querefleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica paracada país el asegurar la plena efectividad de los derechos económicos,sociales y culturales. Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz delobjetivo general, en realidad la razón de ser del Pacto, que es establecerclaras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plenaefectividad de los derechos de que se trata. Este impone así una obligaciónde proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr eseobjetivo. Además, todas las medidas de carácter deliberadamenteretroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa ydeberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos

63

RODRIGO UPRIMMY: LEGITIMIDAD Y CONVENIENCIA

PRECEDENTE2001

46 Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Observación General No 3, adoptado enel Quinto Período de Sesiones de 1990, y que figuran en el documento E/1991/23. Sobre elalcance de estas obligaciones, ver también los cuatro informes del Relator de Derechos Económicos,Sociales y Culturales de Naciones Unidas publicados en 1989 (E/CN2/Sub.2/1989/19), 1990 (E/CN4/Sub.2/1990/19), 1991 (E/CN4/Sub.2/1991/17) y 1992 (E/CN4/Sub.2/1992/16).47 En el mismo sentido, ver las sentencia C-222 de 1992, y C-189 de 1987 del TribunalConstitucional Español, que resaltan la libertad de configuración del legislador para escoger mediosdistintos para cumplir con los fines sociales del Estado.

previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximode los recursos de que se disponga46 .

De otro lado, como hemos visto, los derechos sociales suponen una prestaciónpública, ya sea porque el Estado directamente distribuye el bien o el serviciorespectivo, ya sea porque las autoridades subsidian a las personas que carecen derecursos a fin de que éstas satisfagan su necesidad por otras vías, como puede ser elmercado. Esto significa que el Estado debe determinar la manera como presta elservicio o suministra los subsidios, y por ende debe arbitrar los correspondientesrecursos, organizar los procedimientos de distribución a la población, e incluso, enocasiones, establecer entidades específicas encargadas de llevar a cabo esas tareas.Como lo señaló la sentencia SU-111 de 1997 de la Corte Constitucional, estacaracterísticas confieren al Legislador un papel decisivo en el desarrollo de esosderechos, pues corresponde, a los representantes del pueblo en principio, realizarlos diseños institucionales y tomar las decisiones presupuestales para lograr susatisfacción47 . El control constitucional no puede entonces ignorar el papel enormeque tiene la ley en la concreción del contenido de los derechos sociales y en ladefinición de los mecanismos para su realización. Pero una cosa es reconocer laamplia libertad que tiene el legislador para desarrollar distintas estrategias parasatisfacer los derechos sociales, las cuales incluso pueden ser contradictorias en eltiempo, según los cambios de mayorías políticas; y otra muy diferente es inferir deese hecho que no puede haber un control constitucional sobre las políticaseconómicas y sociales.Las anteriores reflexiones permiten concluir que la intervención de los juecesconstitucionales en la política económica, a fin de satisfacer los derechos sociales y losmandatos constitucionales, es más compleja y difícil, y requiere una mayorresponsabilidad de los jueces. Pero no es en sí misma antidemocrática, por cuanto a ellase aplican exactamente las mismas razones que justifican el control constitucional engeneral; si bien estos jueces carecen de legitimidad democrática formal, pues no son, nideben ser, electos popularmente, estas intervenciones son sustantivamente democráticas,pues se orientan a preservar la dignidad de las personas y a materializar la ciudadaníasocial, y en esa medida contribuyen a asegurar la continuidad e imparcialidad delproceso democrático. Esto no significa, obviamente, que toda intervención de lostribunales constitucionales en estas materias sea adecuada, pues algunas decisionespueden ser perjudiciales, por una mala ponderación de los derechos y principiosconstitucionales en conflicto, o antidemocráticas, por una extralimitación del juez ensus competencias. Es además innegable que el examen precedente ha mostrado que los

64

PRECEDENTE2001

48 Como dice Geoffey Marshall, «nadie es verdaderamente un experto a la hora de elaborar y aplicarlos derechos económicos del hombre, y menos que nadie, los jueces» (Teoría constitucional.Madrid: Espasa-Calpe, 1982, p. 176.)49 Oscar de Juan Asenjo. o.c., p. 69.

derechos sociales, por su dimensión prestacional, no se adaptan fácilmente a lasinstituciones y técnicas jurisdiccionales48 , lo cual hace que el control constitucional eneste campo sea más difícil y requiera de jueces muy competentes y de construccionesconceptuales depuradas y sofisticadas. Pero creo que es absolutamente legítimo queexista cierto control constitucional a la política económica, pues las mayoríasdemocráticas no son totalmente libres, ya que deben plantear estrategias de desarrolloque logren progresivamente una satisfacción de los derechos sociales de la población.

5.Sobre los riesgos de rigidez constitucional

Una vez mostrada la posibilidad técnica y la legitimidad democrática del controlconstitucional de la actividad económica, procedo, por último, a analizar aquellascríticas relacionadas con los supuestos efectos perversos de esas intervencionesjudiciales sobre la naturaleza pluralista de las constituciones, la seguridad jurídica y lapolítica democrática.El análisis adelantado en los puntos precedentes es suficiente para concluir que noes cierto que el control judicial de las políticas de desarrollo y una ciertaconstitucionalización del tema económico, provoquen per se una desnaturalizaciónde la Constitución, y que ésta pierda su legitimidad y su carácter pluralista. Enefecto, una Constitución que reconoce los derechos sociales no puede serabsolutamente neutra en materia económica, como tampoco es neutra en políticacriminal una constitución que reconoce el debido proceso penal y prohibe la torturapues, en ambos casos, la ley fundamental está excluyendo ciertas opciones políticasa las mayorías democráticas. Así, no puede el Congreso invocar el principiodemocrático para poner en marcha una estrategia contra el delito fundada en latortura sistemática y en el desconocimiento masivo del derecho de defensa de losacusados. En ese mismo orden de ideas, tampoco pueden las mayorías democráticasponer en marcha estrategias de crecimiento contrarias a los derechos socialesprestacionales, o fundadas en la eliminación del derecho de huelga de lostrabajadores. Es pues indudable que ciertas opciones económicas soninconstitucionales. Sin embargo, esto no significa que la Constitución excluya laposibilidad de que existan múltiples alternativas de desarrollo, pero todas dentrode los marcos que fijan los derechos sociales. La constitución de un Estado social,fundado en los derechos sociales debe entonces ser “abierta” pero no es “neutra”,sin que eso acabe el pluralismo y socave la legitimidad del ordenamiento jurídicoya que, como dice la doctrina española, “una constitución abierta no es lo mismoque una Constitución vacía y desprovista de fuerza jurídica49 ”, pues si tuviera talcarácter, dejaría de ser una Constitución. En ese mismo sentido, desde sus primerassentencias, la Corte Constitucional señaló que si bien las mayorías pueden optarpor muy diversas políticas económicas, la Constitución de 1991 no es «un texto

65

RODRIGO UPRIMMY: LEGITIMIDAD Y CONVENIENCIA

PRECEDENTE2001

50 Sentencia C-040 de 1993. MP Ciro Angarita Barón.51 Carlos Santiago Nino. La constitución de la democracia deliberatva, p. 29252 Ibídem, p. 293.

neutro que permita la aplicación de cualquier modelo económico, pues las instanciasde decisión política deben de una parte respetar los límites impuestos por el conjuntode derechos, y de otra operar conforme a los valores y principios rectores que laCarta consagra, así como procurar la plena realización de los derechosfundamentales»50

El control judicial de la economía no erosiona entonces el pluralismo de laConstitución; sin embargo, esta preocupación es relevante, ya que la defensa delcarácter pluralista de la Carta permite orientar el sentido de la jurisprudencia quedeben elaborar los tribunales constitucionales en todos los campos, pero en espe-cial en el tema económico. En efecto, si la Constitución pretende ser un marco decoincidencias entre puntos de vista disímiles, entonces, en lo posible, el juez debeevitar adoptar fórmulas demasiado rígidas, salvo que el texto constitucional se lasimponga inequívocamente, por cuanto estaría cerrando las posibilidades de queexista una deliberación democrática que permita encontrar distintas opciones a undeterminado problema. Por ello, como bien lo destaca Nino, los jueces, al ejercer elcontrol constitucional, no deben descartar políticas que resulten del debatedemocrático, únicamente porque consideran que existen otras mejores, pero en cambio«pueden, y deben, adoptar medidas que promuevan el proceso de deliberación públicao la consideración más cuidadosa por parte de los cuerpos políticos»51 . Los juecesdeben entonces preferir las decisiones que hagan más vigoroso el debate democrático,y en cambio deben rechazar aquellas determinaciones que arrebatan, sin razonesconvincentes, la resolución de un problema a la decisión ciudadana, pues una de lasfunciones decisivas del control constitucional es «contribuir a mejorar la calidad delproceso de discusión democrática y toma de decisiones, estimulando el debate públicoy promoviendo decisiones más reflexivas»52 .

6. Los problemas de inseguridad jurídica.

Las críticas sobre la inseguridad jurídica generada por la posibilidad de que un juezconstitucional anule una regulación legal no me parecen tampoco convincentes.En efecto, esas críticas parten de los siguientes dos supuestos: (i) que ni el Congresoni el Ejecutivo son fuentes de inestabilidad jurídica y (ii) que la anulación de unaley inconstitucional es fuente de inseguridad jurídica. Pero esas dos suposicionesson muy discutibles. Así, muchos estudios empíricos han mostrado que en Colom-bia, la legislación cambia con enorme rapidez y genera una vida efímera de lasnormas, que impide su asimilación por los operadores jurídicos. Para ello bastapensar en las numerosas reformas tributarias que se han realizado en los últimosaños. No es pues cierto que la principal fuente de inestabilidad normativa seencuentre en los jueces constitucionales.Pero hay más; la anulación de una ley por el tribunal constitucional pretende, enmuchas ocasiones, proteger precisamente la seguridad jurídica de los ciudadanosen sus derechos frente a variaciones caprichosas de las normas legales por parte de

66

PRECEDENTE2001

53 Ver, Rodrigo Uprimny Yepes. “Jueces, narcos y política: la judicialización de la crisis políticacolombiana” en Francisco Leal (Comp) Tras las huellas de la crisis. Bogotá: Fescol, IEPRI. 54 Ver Mauricio García. “Derechos sociales y necesidades políticas. La eficacia judicial de los derechos socialesen el constitucionalismo colombiano.” en Boaventura de Sousa Santos y Mauricio García. El caleidoscopio delas justicias en Colombia. Bogotá: UN, UNIANDES, 2001, pp. 476 y ss. Sin embargo, he modificadola denominación que este autor confiere a algunas de sus variables y he adaptado un poco sumodelo. En particular, García, siguiendo a Duncan Kennedy, califica de activista a un juez quetrata «la decisión judicial como un poder autónomo y creativo destinado al desarrollo económico y

los órganos políticos. Así, por tomar un ejemplo elemental, supongamos que el Congreso,por medio de una ley, o el Gobierno, en virtud de un decreto legislativo, establece unimpuesto retroactivo, y que la Corte lo declara inconstitucional por violar el mandatoconstitucional según el cual los tributos no pueden ser retroactivos. ¿Generó inseguridadjurídica esa decisión de la Corte, al retirar del ordenamiento una norma legal? No lo creo.Lo que hace esa sentencia de inconstitucionalidad es fortalecer la confianza de los agenteseconómicos de que en ese sistema jurídico no existirán impuestos retroactivos, lo cualreduce su incertidumbre sobre cuáles serán las reglas jurídicas aplicables a sus transaccioneseconómicas. Por ello, muchos autores defienden la constitucionalización de ciertos aspectosdel manejo económico, y su control por un tribunal independiente, precisamente comoun mecanismo para lograr una cierta seguridad jurídica frente a la volubilidad y variabilidadde criterios de los órganos políticos.No es pues cierto que el control constitucional de la economía implique, per se, unamayor inseguridad jurídica. Con ello no estoy negando que, en ciertos casos, elcomportamiento concreto de la justicia constitucional pueda llegar a generar inestabilidadesnormativas agudas que obstaculicen el desarrollo de un país. Pero eso no sería un defectointrínseco a la intervención de los jueces en la economía sino que derivaría de otrosfactores, como podrían ser ciertos diseños procesales o la excesiva variabilidad de loscriterios interpretativos de la justicia constitucional.

7. Los riesgos de desmovilización ciudadana y politización de la justicia

Las críticas sobre el efecto negativo del control constitucional de la economía sobre elaparato judicial y el sistema político no deben tampoco ser ignoradas, pero no sonconcluyentes. Así, como intenté mostrarlo en un texto anterior53 , sin lugar a dudas una“judicialización” excesiva de la política en general, y de la política económica en particu-lar, puede ser inconveniente para la justicia, que tiende a politizarse y a sobrecargarse detareas que tal vez no pueda cumplir. Y esa judicialización puede también generar efectosnegativos en la participación ciudadana y en la propia cultura democrática. Sin embargo,no creo que esos peligros, que son reales, basten para condenar cualquier activismojudicial para satisfacer derechos sociales. En este campo, el modelo teórico ofrecido porMauricio García para analizar los riesgos y las potencialidades del activismo judicial enuna democracia, me parece muy útil y sugestivo, pues evita las conclusiones simplistas.Según ese autor, tres variables son centrales para valorar el activismo: (i) la actitud de losjueces (progresista o no), (ii) su competencia o incompetencia, en términos técnicos y deconocimiento del asunto, y (iii) que exista o no una participación política eficiente o nopara desarrollar los derechos sociales54 . En tal contexto, el activismo más antidemocrático

67

RODRIGO UPRIMMY: LEGITIMIDAD Y CONVENIENCIA

PRECEDENTE2001

sería aquel realizado por jueces incompetentes, que toman decisiones muyconservadoras, en momentos históricos en que hay una amplia movilizacióndemocrática, tal y como lo hizo la Corte Suprema de Estados Unidos en lasprimeras décadas del Siglo XX. En cambio, en ese mismo país, el activismo de lallamada Corte Warren, durante los años cincuenta y sesenta, es más admisible,pues impulsó, o al menos acompañó y legitimó, los cambios democráticos de eseperíodo.El ejemplo de las sentencias sobre el sistema UPAC es muy ilustrativo al respecto;así, la situación de los deudores se agravó en gran medida por la indiferencia delos órganos políticos, que no tomaron medidas de alivio cuando era evidenteque, al ligar el cálculo de la UPAC al DTF, y no a la inflación, el efecto combinadodel aumento de las tasas de interés, el incremento del desempleo y la caída de losprecios de la vivienda, hacía que las deudas se volvieran impagables. Pero cuandola Corte intervino en el tema para defender a los deudores hipotecarios, entoncessus decisiones fueron cuestionadas como un activismo judicial excesivo yantidemocrático. Pero ¿podía la Corte abstenerse de intervenir cuando eraevidente que esa situación fácticamente afectaba el derecho a la vivienda y losotros órganos estatales se mostraban indiferentes ante la situación de los deudoreshipotecarios? No lo creo, pues la Corte hubiera renunciado a su deber de de-fender la supremacía de la Constitución y amparar los derechos sociales de lapoblación. ¿Hubiera podido evitarse esa intervención judicial en la políticaeconómica? Claro, si los órganos responsables de la política económica hubierantomado a tiempo las medidas adecuadas. Pero lo que resulta inaceptable es que,desde su pasividad, los otros órganos de poder cuestionen a un tribunal queintentó solucionar un problema social complejo y dramático. En tal contexto, enmuchos eventos, la solución a un eventual activismo excesivo de la CorteConstitucional no consiste en recortar sus competencias sino en impulsar laparticipación democrática y fortalecer la intervención de los otros órganos delEstado en la realización de los derechos fundamentales.

8. Conclusiones.

He intentado mostrar que los derechos sociales son derechos de la persona y quesu realización es esencial para la continuidad e imparcialidad del procesodemocrático, por lo cual debemos admitir algún control judicial sobre las decisioneseconómicas. Preservar el control constitucional sobre las decisiones económicas esentonces defender la eficacia jurídica de los derechos sociales, lo cual es importantepara la consolidación democrática en un país como Colombia, con desigualdadesprofundas y niveles intolerables de pobreza. En esas situaciones, la defensa de la

político de la sociedad». Esta definición me parece restrictiva pues sólo hace referencia al «activismoprogresista». Pero puede haber un «activismo conservador», que es propio de aquellos jueces queconsideran que ejercen un «poder autónomo y creativo» pero para evitar ciertos cambios sociales.Por ello creo que conviene distinguir entre si el juez tiene o no una actitud activista, y el sentidopolítico que podemos atribuir a esa actitud. Es obvio que no siempre es fácil definir si una decisiónes materialmente progresista o conservadora, pero esa variable me parece central.

68

PRECEDENTE2001

55 Ver Eduardo Cifuentes Muñoz. “El constitucionalismo de la pobreza” en Lecturas ConstitucionalesAndinas. Lima: Comisión Andina de Juristas, No 3. 1994.56 Ibídem.57 Benjamin Barber. Strong Democracy. Participatory politics for a new age. Berkeley, University ofCalifornia Press, 1990, p xvii

fuerza normativa de los derechos sociales adquiere aún mayor sentido, precisamenteporque las necesidades insatisfechas de las personas son enormes55 . La CorteConstitucional ha tenido entonces razón al entrar a analizar esos temas y al de-fender vigorosamente los derechos sociales, pues si queremos construir un verdaderoEstado social de derecho, debemos, parafraseando a Dworkin, tomar en serio losderechos sociales.Sin embargo, el examen precedente también ha mostrado la complejidad concep-tual de los derechos sociales y las dificultades objetivas que existen para protegerlosjudicialmente de manera adecuada. Estos obstáculos son aún mayores en contextosde pobreza e inequidad, como los que dominan en Colombia y en América Latina,pues los recursos son más escasos y las carencias que deben ser colmadas, mayores.La paradoja es evidente: en estas sociedades, el constitucionalismo social y laprotección judicial de los derechos sociales son más necesarios que en los paísesdesarrollados, pero tienen menores condiciones de posibilidad. Esto plantea desafíosteóricos indudables al punto de que, como sugiere Eduardo Cifuentes, «el procesoconstituyente latinoamericano está en mora de una nueva construcción teórica»pues el activismo constitucional, de contenido social, en estos contextos de pobreza,no se adapta fácilmente a los esquemas teóricos desarrollados en otras latitudes 56 .E igualmente, esta situación pone a los jueces constitucionales latinoamericanosfrente a retos hermenéuticos formidables, pues deben ser capaces de defender lafuerza normativa de los derechos sociales, en contextos fácticos que hacen muyproblemática la aplicación judicial de esos mismos derechos.Pero no sólo el amparo judicial de los derechos sociales es difícil sino que, además,tiene limitaciones e incluso puede afectar el dinamismo y la creatividad de losmovimientos sociales. Por tal razón, considero que la justicia constitucional puedellegar a ser importante para el progreso democrático, siempre y cuando se la entiendacomo un componente de luchas sociales más amplias. Y es que, como diceilustrativamente Benjamin Barber, «la democracia sólo puede sobrevivir comodemocracia fuerte, asegurada no por grandes líderes sino por ciudadanos responsablesy competentes. Las dictaduras efectivas requieren grandes líderes. Las democraciasefectivas requieren grandes ciudadanos”57 . La democracia, más que grandes jueces,requiere entonces de grandes ciudadanos. La realización de las promesas sociales demuchas constituciones es un asunto demasiado serio para dejárselo únicamente alos jueces constitucionales.

69

RODRIGO UPRIMMY: LEGITIMIDAD Y CONVENIENCIA

PRECEDENTE2001

PARA ABRIR EL DEBATE SOBRE LAS PONENCIAS

JOSÉ FÉLIX ESCOBAR

Para iniciar el debate sobre las tres ponencias de este foro, haré tres consideracionesbreves.

Primera: Es sobre la validez actual de la teoría de Montesquieu acerca de la divisiónde los poderes. Es imposible separar al Barón de Montesquieu del entorno históricoen que vivió y escribió: el siglo XVIII europeo. Su teoría acerca de la necesidad demantener el poder público separado en tres ramas, la Ejecutiva, la Legislativa y laJudicial, obedece a criterios de oposición democrática contra el absolutismo de losmonarcas y a la urgencia de evitar que todas las funciones gubernamentales seconcentraran en una sola persona.Hoy, la realidad ha cambiado de manera sustancial. No existen monarquíasabsolutas y aún el más despótico de los gobernantes actuales palidecería, por débil,frente a un autócrata del siglo XVIII. Hay un mínimo de derechos fundamentalesque son generalmente respetados, cualquiera que sea la latitud donde se viva.Observando lo que sucede a diario en los países que, por desarrollados, se constituyenen paradigma, se ve cómo a cada instante los jueces cuestionan a los gobernantes yfallan con consecuencias de ley; los gobernantes asumen la función de legisladoresy hasta de jueces; y los representantes del pueblo ceden a cada paso su función dehacer las leyes a otros órganos del poder, o, como sucede en la Europa occidental,las delegan en cuerpos supranacionales. Si fue válido en la época del absolutismode los monarcas propugnar - como lo hizo Montesquieu - por una efectivadesconcentración de las funciones públicas para evitar a toda costa que ellasestuviesen reunidas en un solo individuo, el mundo contemporáneo indica otratendencia. Puede decirse, sin temor, que hoy la regla general es la colaboraciónarmónica de los poderes y la excepción su precisa delimitación. O, para expresarlode otra manera, los campos de acción del Ejecutivo, del Legislativo y del Judicialson hoy preferenciales, más no exclusivos. Son tantos los asuntos en que losciudadanos de hoy exigen una eficiente presencia del Estado, que no parecejustificarse el continuo desgaste entre organismos, dedicados a defender convehemencia sus pequeñas parcelas de poder, en vez de buscar la manera de trabajarjuntos para la mejor obtención de los fines estatales. Por ello, más que una batallacampal ideológica para determinar cuándo la Corte Constitucional ha invadido

72

PRECEDENTE2001

los terrenos donde antes imperaban solitarios los economistas, lo conveniente estratar de formar un criterio para establecer en qué circunstancias la Corte debeintervenir en el campo económico. Suponer que la infalibilidad arropa a loseconomistas, como un manto sagrado e impenetrable, es, más que un error, unanecedad sin defensa posible.

Segunda: Cualquier doctrina - filosófica, política o jurídica - que lleve a posicionesdiscriminatorias está hoy condenada sin remedio. Los procesos de creación de riquezadesatados por los agentes económicos no siempre conducen al mantenimiento de laigualdad. Muchos economistas se centran, entonces, en la defensa del statu quo sinpercatarse de que hay grandes injusticias subyacentes. Es por eso que la labor demuchos líderes políticos y de los jueces en el mundo contemporáneo, se centra en lacorrección de los procesos económicos, cuando quiera que, como resultado de ellos,un grupo humano se vea injustamente rezagado. En este sentido podemos afirmarque las causas igualitarias, promovidas por líderes visionarios y por jueces, no son“anti-económicas” sino “a-económicas”. Ejemplo clásico de un largo, valeroso y tenazesfuerzo igualitario fue la lucha contra la esclavitud. Lucha en la que se coaligaronfilósofos, jueces y líderes políticos, y en la que la oposición estuvo a cargo de empresariosque contaban con mano de obra esclava. La campaña abolicionista duróprácticamente un siglo (1780-1880) y algunos agentes económicos no vacilaron enir a la guerra (como la guerra de Secesión norteamericana) para defender el statu quo,sin atinar a calibrar las aberrantes consecuencias de la esclavitud. Ya en nuestrosdías, Alemania, bajo el liderazgo político de Helmut Köhl, y contrariando expresosconsejos de prestantes economistas, decidió acometer en 1990 un gigantesco procesode igualación entre la parte occidental y la oriental del país. Aprovechando lacoyuntura de la unión política sucedida tras la caída del muro de Berlín, Köhl, propusoy logró imponer un postulado político (una nación, un Estado) sobre lasconsideraciones económicas que mostraban un altísimo desarrollo en la antiguaAlemania Federal y un rezago notorio en la parte oriental. Las dificultades encontradasen el camino hicieron desaparecer de la escena política a Köhl, pues la reunificaciónno se completó en los cuatro años inicialmente prospectados, pero los alemanes aúnhoy continúan en su tenaz empeño igualitario.

Tercera: Para cerrar esta intervención y para abrir ya el debate, digamos que haycabida a la intervención de la Corte Constitucional en los procesos económicos cuandoexista la necesidad de dar protección a un grupo humano rezagado, para asegurar ymantener la igualdad.