3

T.C.

ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

KAMU HUKUKU (GENEL KAMU HUKUKU) ANABİLİM DALI

KÜRESELLEŞME SÜRECİNDE İNSAN HAKLARI:

SIĞINMA HAKKI

Yüksek Lisans Tezi

Yeliz ŞANLI

Ankara-2004

4

T.C.

ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

KAMU HUKUKU (GENEL KAMU HUKUKU) ANABİLİM DALI

KÜRESELLEŞME SÜRECİNDE İNSAN HAKLARI:

SIĞINMA HAKKI

Yüksek Lisans Tezi

Yeliz ŞANLI

Danışman:

Yrd. Doç. Dr. Alev ÖZKAZANÇ

Ankara-2004

5

İÇİNDEKİLER

BİRİNCİ BÖLÜM İNSAN HAKLARI GİRİŞ .......................................................................................................................................1 1. İnsan Haklarının Doğuşu....................................................................................................3 2. 2.İnsan Hakları, Vatandaşlık ve Ulus Devlet ...................................................................13 3. 20. Yüzyılda Modernliğin Dönüşümü ve İnsan Hakları...................................................24 4. Küreselleşme Sürecinde İnsan Haklarının Dönüşümü .....................................................31

4.1. Refah Devletinin krizi, Yeni Sağ ve Sosyal Haklar ................................................33 4.2. İnsan Haklarının Evrenselliği Tartışması .................................................................38 4.3. Yeni Toplumsal Hareketler ve Yeni Hak Kategorileri .............................................47 4.4. Kişi Hakları / Grup Hakları İkilemi Olarak Azınlık Hakları ve Çokkültürlülük......50 4.5. Uluslararası İnsan Hakları ve Birey .........................................................................52

5. İnsan Hakları ve Sığınma Hakkı. ........................................................................................55 İKİNCİ BÖLÜM SIĞINMA HAKKI 1. Genel Olarak.....................................................................................................................59 2. Terim Sorunu ve İçerik.....................................................................................................62 3. Uluslararası Belge ve Düzenlemelerde Sığınma Hakkı ...................................................67

3.1. Uluslararası Bildirge ve Sözleşmeler ........................................................................69 3.2. Bölgesel Bildiri ve Sözleşmeler ................................................................................72

4. Tanımlanmış Bir Statü Olarak Mültecilik ve Sığınma Hakkı ..........................................76 4.1. Genel Olarak Mülteci Hukukun Gelişimi..................................................................76 4.2. 1951 Tarihli Mültecilerin Hukuki Durumuna Dair Sözleşme ve Mülteci Kavramı ..79 4.3. Mülteci Statüsü Kazanmanın Şartları ........................................................................81

4.3.1. Ülke Dışında Bulunma Şartı............................................................................81 4.3.2. Zulüm Korkusu ...............................................................................................83

4.3.3. Ayrımcılık Ölçütleri ........................................................................................86 4.4. Mültecilik Statüsünün Kazanılmasını Engelleyen Nedenler .....................................87 4.5. Mültecilik Statüsünü Sona Erdiren Nedenler ............................................................87 5. Mültecilerin Hakları...........................................................................................................89

5.1. Mültecilere Özgü Bir Hak Olarak Geri Gönderme Yasağı .......................................89 7.1.1. Genel Olarak .................................................................................................89 7.1.2. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Geri gönderme yasağı ........................92

7.1.2.1. Geri Gönderme Yasağında Dolaylı Koruma ..........................................92 7.1.2.2. Korumada Daha Açık Bir ifade............................................................100

7.1.3. Sığınma, Sığınmacılar ve Geri Gönderme Yasağı ......................................101 5.2. Mültecilerin İnsan Hakları .......................................................................................106

5.2.1. Düşünce, İfade ve Toplantı Özgürlüğü.. .....................................................106 5.2.2 Gözaltına alınmaya Karşı Koruma..............................................................109 5.2.3. Adil Yargılanma Hakkı...............................................................................113 5.2.3. Seyahat Özgürlüğü......................................................................................114

6

5.2.4. Çalışma Hakkı.............................................................................................116 5.2.5. Diğer Haklar ...............................................................................................120

6. Avrupa Birliği Çerçevesinde Sığınma Hakkı..................................................................122

6.1. Genel Olarak............................................................................................................122 6.2. Avrupa Birliği ve İncelenen Sığınma Mevzuatı. .....................................................125 6.3. Korumaya Erişim Sorunu ........................................................................................133

6.3.1. Schengen Belgeleri ve Taşıyıcı Yaptırımları .................................................133 6.3.2. “Boat People”.................................................................................................139

6.4. Sığınmacı ve Mülteci Tanımının Yorumlanması ve Sığınmayı Belirleyici Süreçteki Önlemler...................................................................................................142 6.4.1. Tanımlarda Yeni Kriterler.............................................................................142 6.4.2. Tanımların Geri Planı Olarak Londra Kararları............................................148 6.4.3. “Güvenli Bölge” ve “Güvenli Üçüncü Ülke” ...............................................151

SONUÇ ................................................................................................................................155 KAYNAKÇA .......................................................................................................................159

7

GİRİŞ

İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 14. maddesi, herkesin zulüm

karşısında başka ülkelerde sığınma talebinde bulunma ve sığınma olanağından

yararlanma hakkına sahip olduğunu ifade eder. Her ne kadar zulüm kavramı

tanımlanmış olmasa da, sığınma hakkını gerektiren temel olgunun insan hakları

ihlalleri olduğu açıktır. Bununla birlikte İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin

açık ifadesine rağmen konu ile ilgili tartışmalarda genel eğilim, sığınma hakkının

kişisel bir hak olmadığı ve kişilere sığınma tanınması yönünde devletleri sorumlu

kılan herhangi bir hukuksal gerekliliğin bulunmadığı yönündedir.

Günümüzde insan haklarının siyasal ve hukuksal bir meşruiyet ölçütü olarak

vurgu konusu olması ile başta yaşam hakkı olmak üzere bir dizi temel hak ve

özgürlükle doğrudan ilişkili bir hak olan sığınma hakkının temel bir hak olarak kabul

görmemesi ve tanınmaması arasındaki açı, çalışma açısından insan haklarının

niteliği, insan hakları ve vatandaşlık ilişkisi ve modern ulus devletin her iki unsur

ekseninde kuruluş ve gelişimine yönelik içkin niteliklerin neler olduğuna dair

soru(n)ların tartışılmasını zorunlu kılmaktadır. Zira, sığınma hakkının uluslararası

hukukun konusu haline gelmesinin altında yatan neden, modern ulus devletler

temelinde örgütlenmiş bir kuruluşun sonucu olarak hakların sahipliği ve kullanımının

vatandaşlık ilişkisiyle somutlanmasıdır.

8

Çalışmanın “Küreselleşme Sürecinde İnsan Hakları” başlıklı ilk bölümünde

İnsan haklarının doğuşu ile insan hakları, vatandaşlık ve ulus devlet arasındaki ilişki

ve nihayet küreselleşme süreciyle birlikte yurttaşlık ve insan hakları alanında

yaşanan dönüşüm ve gündemler, modernliğin dönüşüm evreleri temel alınarak

tartışılmaktadır. Kurulmaya çalışılan söz konusu çerçeve, insan haklarının nitelik

olarak düz ve gelişmeci bir çizgide ilerlemediği ve genel olarak hakları şekillendiren

tarihsel-toplumsal süreçlerin, modernliğin dönüşüm evrelerinin damgasını vurduğu

çelişki ve niteliklerce belirlendiği düşüncesidir. Bu düşünce, zorunlu olarak ele

alınan konunun salt hukuksal zeminde değil siyaset felsefesi ile ilişkilendirilerek

açılımını gerektirmektedir.

Çalışmanın “Sığınma Hakkı” başlıklı ikinci bölümünde konuyla ilgili

uluslararası ve bölgesel düzenlemeler ile Avrupa ölçeğinde gündeme gelen yasal

kuruluş ilkelerine yer verilmektedir. Kuşkusuz ikinci husus halen devam eden bir

süreçtir; ancak bu süreç öne çıkardığı ve gittikçe belirginleşen nitelikleriyle genel

eğilimlerin tespit edilmesine elverişlidir. Bir yandan sığınma hakkının günümüzdeki

kavranış düzeyi öte yandan genel olarak uluslararası göçün Avrupalı devletler

tarafından geliştirilen “iltica istilası” söylemi ile birlikte ele alınış tarzı, söz konusu

eğilimlerin tespitini, insan hakları alanında ne gibi sonuçlar doğurduğuna ya da

doğurabileceğine dolaylı olarak yanıt vermek açısından önemli kılmaktadır. Zira

çalışmada görüleceği gibi Arendt’in Birinci Dünya Savaşı’nın sonucu olarak hiçbir

yere kabul edilemeyen göçmen gruplar hakkındaki “Anayurtlarından ayrıldıklarında

artık yurtsuzdular; devletlerini bıraktıklarında artık devletsizdiler; insan haklarından

yoksun bırakıldıklarında artık haksızdılar; yeryüzünün posasıydılar” (Arendt, 1998:

256) ifadelerinden bugüne az şey değişmiştir.

9

BİRİNCİ BÖLÜM

İNSAN HAKLARI

1. İnsan Haklarının Doğuşu Toplumsal ve siyasal kuruluşu belirlemesi gereken bir “üst-ilkeler bütünü”

olarak kavramlaştırılan insan hakları, doğuş sürecini simgeleyen ve klasik doğal

haklar olarak nitelenen yaşam, özgürlük ve mülkiyet hakkından siyasal katılım

haklarına, sosyal haklardan dayanışma haklarına kadar uzanan geniş bir içeriğe işaret

eder. Bu içerik, bir bütün olarak insan haklarının evrimci ve düz bir çizgide

ilerlemesinin ürünü olmayıp çelişkilerle yüklü bir süreç olarak modernliğin dönüşüm

evrelerince belirlenen ve kendisi de çelişkilerle yüklü bir mücadele alanı olarak

şekillenen tarihsel-toplumsal bir sürecin sonucudur. Bu bakımdan insan hakları

“nihai şekilde kodlanabilecek kapalı bir hukuksal kurgu değil” (Sancar, 2003: 128)

pozitif hukuk tarafından tanınmış olup olmamasına bakılmaksızın belirli bir tarihsel

10

kesitte insanların sahip olmasının gerekli görüldüğü tüm hak ve özgürlükleri ifade

eder şekilde anlaşılabilir (Tanör, 1994: 13-14).1 Bu nedenle hak ve özgürlüklerin

tarihinin incelenmesi çabası bir bakıma, kadınların ve beyaz olmayanların dışta

bırakıldığı 18. yüzyılın insan haklarından, 20. yüzyılın sosyal haklarına, bireysel

haklardan, kolektif haklara kadar uzanan inişli çıkışlı bir rotanın izlenmesi demektir

(Bowles ve Gintis, 1996: 34). Bu rota bize hakların birbirini içerir ve uyumlu

evriminden çok genişlemeci fakat çelişki ve gerilimlerle yüklü bir şekilde

belirlendiği sonucunu verir (a.g.e., 65).

Modernliğin geçirdiği dönüşümleri üç farklı evrede kavramlaştıran Wagner’e

göre 18. yüzyılın sonu ve 19. yüzyılın başına denk düşen ilk dönem kısıtlı liberal

modernlik, 19. yüzyılın sonu ve 20. yüzyılının ortasına denk düşen ikinci dönem

örgütlü modernlik ve içinde bulunduğumuz dönem örgütlü modernliğin çözülüşü

olarak adlandırılabilir (Wagner, 1996). Buna göre ilk dönem liberal ideolojinin “en

enerjik çağı” olmakla birlikte özerklik düşüncesinin uygulanabilirliği önemli ölçüde

kısıtlanmış ve modernlik projesinin önüne birçok kurumsal araçla sınırlar çekilmiştir.

Bir bakıma klasik liberal ilkeler tüm toplumun üyelerini değil sınırlı bir kısmını

kapsamıştır. Wagner, Fransız devrimi ile birlikte kısıtlamaların haklılaştırılmasının

bir imkan olarak ortadan kalktığını ve modernliğin ilk krizi olarak adlandırdığı ve

genel oy ile siyasal katılım ilkesi çerçevesinde biçimlenen 1848 devrimlerinin dönüm

1 İnsan hakları deyimi, hukuk öğretisinde “kişi hak ve özgürlükleri”, “temel hak ve özgürlükler”, “kamu özgürlükleri” gibi eş anlamlı ya da yakın anlamlı olduğu düşünülen kavramlarla çevrilidir. Tanör’e göre sonuncular, insan hakları kavramına göre daha sınırlı olmalarıyla ayırt edilebilirler: Buna göre, kişi hak ve özgürlükleri kişisel alanı çağrıştırdığı ölçüde, hem kolektif özgürlükleri hem de sosyal hakları dışta bırakmaya meyillidir. Temel hak ve özgürlükler ise özgürlükler arasında bir derecelendirme yaptığı ve bu derecelendirmenin yapılmasında kullanılan ölçütün, Anayasa’da tanımlanıp tanımlanmama olması karşısında eksiktir. Kamu özgürlükleri ise asıl olarak kamu otoriteleri tarafından tanınan ve hukuk tarafından düzenlenen özgürlükleri ifade ettiği için yeterli bir tanım olarak değerlendirilemez (Tanör, 1994: 14). Benzer olarak Kapani, kamu hürriyetlerini ideal insan hakları programının devlet tarafından tanınmış ve pozitif hukuka girmiş olan bölümü olarak tanımlamaktadır (Kapani, 1981: 14).

11

noktası oluşturduğunu ifade eder. Bu krizin sonucu olarak toplumsal gelişmeler farklı

bir yol izleyecek ve tepe noktasını refah devletinin oluşturacağı örgütlü modernlik

olarak adlandırılan farklı bir kuruluşu ortaya çıkaracaktır. Örgütlü modernliğin

çözülüşü ise modernliğin ikinci büyük krizi olarak nitelenebilir (a.g.e., 40). Wagner’e

göre, yeni bir tarihsel çağın kapısını aralayan bu krizlerin temelinde yatan olgu

modernliğin indirgenemez çifte doğasının -özgürlük ve disiplin- ürünüdür (a.g.e.,

28). Bu halde insan haklarının doğuşu, Wagner’in kısıtlı liberal modernlik olarak

adlandırdığı dönem içinde incelenebilir.

Genel olarak 1848 devrimlerine kadar olan dönemi niteleyen ve Fransız

devrimi merkezde olmak üzere liberal demokratik devrimlerin ürünü olan doğuş

süreci, ekonomik, siyasal ve toplumsal bir dizi dönüşümü ve modernliğin kurucu

dinamiklerini açığa çıkaran bir çerçeveyi anlatır. Gerçekten bugün hukuksal rejim

açısından, yazılı anayasalar, yargıcın yarattığı hukuk ve uluslararası insan hakları

belgeleri ile birlikte insan haklarının kaynakları arasında sayılan (Kaboğlu, 1993: 39)

18. yüzyıl hak bildirgeleri bu sürecin ürünüdürler ve özgürlük, mülkiyet, güvenlik ve

baskıya karşı direnme haklarını insanların doğal ve zamanaşımına bağlı olmayan

hakları olarak nitelendirmenin de ötesinde kurucu bir anlama sahiptirler. Kurucu olan

bu anlamın ilk öncülleri aydınlanma döneminden doğru izlenebilir ki bu, insan

eylemine kural dayatacak herhangi bir üstün varlık ya da ilkenin reddi üzerine kurulu

özgürlük ya da özerklik düşüncesidir (Wagner, 1996: 29). Modernlik söylemi aşkın

bir iradenin ürünü olan kuralları reddetme karşısına dünyevi alana dair insan

tarafından keşfedilecek ve bulunacak kuralların tanınmasını çıkardığı ölçüde üç farklı

varsayımı içerecektir. Bunlardan ilki insan doğası düşüncesidir ve “doğa”ya yapılan

vurgu salt bireylerin doğal ve kopartılamaz haklara sahip olduğunu öne çıkarmakla

12

kalmayabilir, örneğin kamusal alanda aileyi erkeklerin temsili edebileceği gibi bir

görüşü temellendirmek üzere de kullanılabilir. İkinci düşünce “akıl” düşüncesidir ve

bireyin kurtuluşu ve özgürlüğünün akılcılığı ile mümkün olduğu düşüncesinin insan

üstü bir kategori olarak referans kılındığı vakidir. Üçüncü düşünce ise ortak iyi

düşüncesidir ve özerk varlık olarak bireylerin ortak iyiyi göz önüne alması

gerekliliğine işaret eder (a.g.e., 29). Dolayısıyla bildirgelerin, hakların öznesi olarak

ilan ettiği ve egemenliği gökyüzünden alarak kendisine devrettiği “insan”, 16.

yüzyılla birlikte Avrupa’da başlayan değişimlerin ürünü olarak Aydınlanma Çağı’nın

doğal haklara sahip, aklıyla hareket eden, kendi çıkarı ile birlikte ortak iyiliği de

düşünüp yaşama geçiren bireyidir.

Modern iktidarın kuruluşu açısından Arendt, 1789 Fransız İnsan ve Yurttaş

Hakları Bildirgesi’ni, bu açıdan bir dönüm noktası olarak niteleyerek, simgelediği

yeni toplumsal düzenin kuruluşuyla birlikte artık Yasa’nın meşruiyet ölçüsünün, din

kuralları ya da tarihin gelenekleri olmaktan çıktığına ve yeni toplumsal düzenin

doğrudan “insan”a işaret ettiğine dikkat çeker (Arendt, 1998: 294). Bununla birlikte

Arendt’e göre, insan haklarının ilanı, bireyin bu yeni laikleşmiş ve özgürleşmiş

toplumda çok daha fazla korumaya ihtiyaç duyduğunun da göstergesidir. “İnsanlar

artık, o zamana dek siyasal düzenin dışında olmuş ve siyasal yönetim ile anayasa

tarafından değil, toplumsal, tinsel ve dinsel güçlerce garanti edilmiş toplumsal ve

beşeri haklardan emin değillerdi. O nedenle 19. yüzyıl boyunca şu görüş üzerinde

mutabakata varılmıştır: bireylerin devletin büyüyen gücüne ve toplumsal

adaletsizliklere karşı korunması gerektiği her zaman, insan haklarına çağrı çıkarmak

gerekecekti” (a.g.e., 294). Dolayısıyla bu yeni kuruluş, hem modern siyasal alanın

ortaya çıkışında en önemli ayrım olarak özgün bir “toplum” ve “siyasal” alan

13

kavramı üzerinde yükselen toplumsal olan/siyasal olan ayrımı hem de siyasal olanın

meşruiyet kaynağı olarak toplum olmak üzere karşılıklı etkileşim içinde kurulan ve

birbirine paralel süreçler olarak gelişen ikili bir sonucu ifade eder (Özkazanç, 1998:

36). Toplumsal ve siyasal olanın ortaya çıkışı ve ikisi arasındaki bağın açılımı aynı

zamanda siyasi iktidar ilişkisinin yine modern bir kavram olan egemenlik sayesinde

dünyevi alanda nasıl kurulduğuna ilişkin bir yanıta ihtiyaç duyar (Akal, 1998: 326).

Egemenlik kavramı modern devletin öncülü sayılabilecek mutlakiyetçi

devletin oluşum sürecinde ortaya çıkmıştır. Kurucu ilişkisi toprağın kral ya da efendi

tarafından üzerindeki insanlar ve ürünle birlikte askeri destek karşılığında vassala

hediye edilmesiyle kurulan ve efendi ile vassal arasındaki kişisel bağa dayanan

feodalizmin hiyerarşik ve çok parçalı egemenlik sistemi, çözülerek 16. ve 18. yüzyıl

arası mutlakiyetçilik dönemine yol açacaktır (Poggi, 2002: 71).

Devlet ve toplum ikiliğinin anlaşılması açısından bu dönemin önemi her

şeyden önce “güçlendirilmiş devlet egemenliği iddiası” olarak siyasal iktidarın tek

elde toplanması ve merkezileşmesidir. Feodalizmden, siyasal ve coğrafi

merkezileşmeye giden yolda meşruiyeti devleti tanrısallaştırarak yani kutsal olanın

karşısına başka bir kutsalı çıkararak (Sancar, 2000: 48) sağlamış olsa da mutlakiyetçi

devlet “egemenlik sayesinde, varlık nedenini ve amacını kendinde bulan bir siyasi

iktidar tipidir” (Akal, 1998: 326). Egemenliğin tanrısal niteliğinden sıyrılarak kralın

kutsal bedeninde yoğunlaştığı –“devlet benim”- mutlakiyetçi dönem, kökeni

Machiavelli’den doğru gösterilen ve “bir devletin bekası için herhangi bir moral ya

da hukuksal kaygıyla bağlı olmaksızın gerekli her şeyin yapılmasını öngören ‘devlet

aklı’ söyleminin zemini olmuştur. Mutlak monarşiden meşruti monarşiye giden yolda

14

ve kısıtlı liberallik döneminde egemen olacak meşruiyet söylemi ise devleti yasa ile

belirleyen ve sınırlayan “hukuk devleti ve toplumsal sözleşme” olacaktır. Modern

devletin her iki meşruiyet söylemi tarafından belirlendiğini ve ikisi arasında hem bir

kopuş hem bir süreklilik olduğunu vurgulayan Özkazanç’a göre her ikisi de modern

devletin gerçekliğinin belli bir kısmına işaret eder (Özkazanç, 1998: 67).

Egemenliğin modern anlamda kullanımı Bodin ve Machiavelli’den itibaren

izlenebilirse de “en tavizsiz ifadesi” Hobbes’ta bulunabilir (Pıerson, 2000: 34).

Locke’un doğa halindeki eşit ve özgür insanının aksine birbirleriyle savaş ilişkisi

içinde olan ve kaynakların kıtlığı koşullarında çıkarlarını azamileştirmek isteyen

insanların sözleşmeyle doğa durumundan toplum haline geçmelerinin özelliği birden

çok iradenin yerine tek bir iradenin egemen olmasıdır. Bireylerin bu egemen

karşısında hakları olamaz; zira bireyler sözleşme yapmakla egemenin tüm eylemleri

için de rıza göstermiş sayılırlar (Gökberk, 1999: 253). Egemenliğin kabul edilişi rıza

anlamına geldiği için eğer yurttaş tıpkı deliler ve çocuklar gibi bilemeyeceği bir

yasayı çiğnemişse bağışlanmalıdır (Akal, 1998: 97). Yurttaş egemenin sözü olarak

yasanın haklılığı ya da haksızlığı konusunda değerlendirme hakkına sahip olmamakla

birlikte doğa halinden toplum haline geçişin nedeni herkesin birbirini öldürebilme

açısından eşit olduğu koşulların sonucu olarak devletin sağlayacağı güvenlik ihtiyacı

olduğu için bireylerin egemene karşı itaatlerinin sınırını yine güvenlik belirler (a.g.e.,

96). Eğer güvenlik sağlanamıyorsa itaat beklenemez. Sosyal sözleşmeyi ölüm

korkusu belirlediği için sözleşene yönelik ölüm tehdidi, sözleşmenin gerekliliklerine

uymamayı, egemene ve yasalara karşı çıkmayı meşru kılacaktır. Bu nedenle Hobbes

yurttaşın, egemenin isteği doğrultusunda kendini öldürmekten ya da yaralamaktan,

hayatı için gerekli şeylerden vazgeçmekten, suçunu itiraf etmekten, gönüllü ya da

15

paralı asker değilse savaşmaktan kaçınabileceğini belirtir. Böylesi bir durumda

egemenin savaştan kaçan yurttaşı cezalandırma ya da işkenceyle elde edilmiş itirafı

kullanmaya hakkı yoktur. Tüm bunların anlamı sosyal sözleşmenin temel dayanağı

olarak insanın kendi hayatını koruma hakkının devredilemeyecek bir hak olarak

ortaya çıkmasıdır. Bir kez vazgeçilmez hak kavramı ortaya çıktığında diğer temel

hakların da bu haktan türetildiği ve bu anlayışın özellikle insan hakları tarihine

damgasını vurduğu söylenebilir (a.g.e., 97). Esasında Hobbes’un liberalizmin mi

yoksa totalitarizmin mi öncüsü olduğu siyaset felsefesinde tartışıla gelse de kesin

olan şey artık devletin bir sözleşme sonucu kurulduğu fikri ile zorunlu olarak devlet

ve egemenlik kavramlarının topluma referansla açıklanmasıdır (Özkazanç, 1998: 39).

Akal’a göre bu kuruluş bizzat doğal olanın dışta bırakıldığı anlamına gelir (Akal,

1998: 333).

Bu gelişimin devamı klasik liberal haklar kuramının yetkin temsilcisi olarak

Locke üzerinden izlenebilir. Tarihi kendisi de tarihsel bir dönemin ürünü olan bir

birey anlayışından yola çıkarak açıklayan Locke’un kuramının kalkış noktası, doğa

durumunun bir eşitlik ve özgürlük durumu olduğudur. Kimsenin iradesinin bir

başkasınınkine tabi olmadığı doğal özgürlük koşulları ve karşılıklı eşitlik ussal

bireyleri yönlendirir ve aralarındaki ilişkiyi belirler. Herkesin kendi doğal hakkı olan

yaşam, özgürlük ve mülkiyet hakkını korumak için kendi özgücüne dayandığı ilişki

biçiminin olası çatışma yaratıcı sonucu bireylerin kendi aralarında yaptıkları

sözleşme ile önlenecektir. Bireylerin karşılıklı olarak bireysel güçlerinden vazgeçip

bu gücü siyasi bütüne devretmeleri bir ilk sözleşme ile yapılırken, ikinci bir sözleşme

ile yargı ve uygulama gücü doğal hakları daha iyi koruyacak olan hükümete bırakılır.

Bu ikinci sözleşme bir güven ilişkisine dayanır ve direnme hakkının temellendiği

16

zemin, devredilen gücün kötüye kullanılması durumunda topluluk tarafından gerekli

görüldüğünde geri çekilebilmesi hakkından türetilir (Savran, 2003: 32). Böylelikle

siyasi yönetimin doğal hukukla sınırlandığı tezini içeren toplum sözleşmesi kuramı

devlet gücünün sınırlanması ve bu gücün kötüye kullanılması durumunda da

egemenliğin bir devrimle yeniden kaynağına dönmesi anlamını içerir. 1789 Fransız

İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi başta olmak üzere liberal devrimler sonucu ortaya

çıkan bildirgelerin bireysel hak ve özgürlüklere insanın doğuştan gelen hakları olarak

yer vermesi Locke tarafından ifade edilen bu bakışın damgasını taşır. Savran’a göre,

Hobbes ve Locke’un doğa durumunu kavramlaştırırken kullandıkları soyutlama

düzeyleri arasındaki fark tarihsel gelişme ile açıklanabilir (Savran, 2003: 39).

Hobbes’un egemenin mutlak gücünü dile getirdiği dönem, burjuvazinin henüz kendi

sınıf iktidarını kurmadığı çatışma ve iç savaş dönemidir. Dolayısıyla, başkalarıyla

çatışan saldırgan bireyden, yani henüz mülkiyet hakkını özgürce kullanan hukuk

kişisi olmayan bireyden yola çıkarak vurgusunu yaptığı tema, 17.yy’da İngiliz halkı

için güçlü bir devletin gerekliliğini gösterme çabasıdır. Buna karşılık burjuvazinin

aristokrasi ile olan mücadelesinde önemli bir gelişme kat ettiği dönemin düşünürü

olarak Locke için gündemde olan, siyasal gücün müdahalesi ve egemenliğinin tesisi

değil kendi kendini düzenleyen ve özerk bir alan olarak sivil toplumun ve bu alanın

bir güvencesi olarak siyasal alanın kurulmasıdır.

Hobbes ve Locke her ne kadar doğal hukukun temsilcileri olarak

adlandırılsalar da modern sosyal sözleşme kuramını Epikürizm ve Sofizmin ya da

feodal dönemin sözleşme kuramlarından ayıran dönüşüm siyasi, sosyal ve hukuki

olanın kaynağına bireyin ya da toplumun oturtulmasıdır (Akal, 1998: 333). Bu

nedenle Akal’a göre, egemenliğin tanımlanışında asıl kırılma noktası, mutlak

17

devletten modern devlete geçiş sürecinde aranmamalıdır; tam tersine bu geçiş feodal

güç odaklarından monarşiye geçişte söz konusu olan yapısal bir dönüşümün

ürünüdür. Zira Egemen ve Halk, Bir ve Kalabalık, Devlet ve Ulus her şeyden önce

monarşik kavramlardır (a.g.e., 100). Buna karşılık Balibar, 1789’da geliştirilen ve

devrimci bir yenilik olarak adlandırdığı “ulusal egemenlik” kavramını ne monarşik

egemenliğin sürekliliği olarak algılar ne de insan doğasına yaptığı referans nedeniyle

klasik doğal hukukun zaferi olarak görür. Buna göre ulusal egemenlik “eşitlikçi bir

egemenlik” tezi olarak siyasal ve toplumsal düzeni tüm aşkınlıklardan kurtararak

halkın kendini oluşturmasını bir dizi çelişki ve geriliminde kaynağını oluşturacak

olan bu sürece dahil etmiştir (Balibar, 1998: 85). Benzer biçimde Özkazanç’a göre,

modern devletin ilk uğrak noktası olan mutlak devlet ile demokratik devlet

merkezilik özellikleri nedeniyle benzeşirler fakat ikisi arasındaki kopuşu mümkün

kılan şey, modern devletin toplumsallaşması yani devletle birlikte toplumun da

güçlenmesidir. “Ancak devletin toplumsallaşması sadece devletin gücünü arttıran

değil, toplumun da denetim ve katılım olanaklarını arttıran bir süreçtir ve bundan

sonra modern tarih, devlet ile toplum arasındaki çatışmalar ve eklemlenmelerle

örülecektir. Sivil toplumu özerk bir güç ve devletin meşruiyet temeli olarak ortaya

koyan bu kopuşla birlikte artık ne devlet her şeyin merkezindeki her şeye kadir güç

ne de toplum devletin kurbanı olarak görülebilir” (Özkazanç, 1998: 45).

Toplum sözleşmesi kuramlarında toplumun, devletin meşruiyetinin temeli

olarak ortaya çıkması ve nihayetinde devlet kudretinin sınırlanması ile bireysel hak

ve özgürlükler arasında bağlantı kuran yaklaşım biçimi burjuva toplumunun

ekonomik yapısıyla yakından ilgilidir (Sancar, 2000: 35). Habermas’a göre burjuva

kamusallığının toplumsal ön şartı “toplumsal yeniden üretim alanındaki ilişkiyi

18

mümkün olduğunca özel şahısların kendi aralarındaki bir sorun haline getirerek,

burjuva toplumun özelleştirilmesini tamamlayan eğilim itibariyle liberalleştirilmiş

bir pazardır” (Habermas, 2002a: 159). Henüz merkantilizm -ticari kapitalizm-

aşamasından başlamak üzere hukuksal işlem, pazarda birbirleriyle serbest rekabet

koşulları gereği karşılaşan mal sahiplerinin arasındaki mübadele ilişkisini andırır

tarzda, serbest irade beyanlarına dayanan bir sözleşme olarak ortaya çıkar (a.g.e.,

159). Hukuksal işlemin temel koşulu olan hak ehliyeti, artık doğum ya da mevki

tarafından verilen bir statünün değil, mal sahiplerinin pazardaki özgür ve eşit

hukuksal kişiliklerinin ifadesidir. Aynı süreç, özel mülkiyetle birlikte çalışma, miras,

sözleşme özgürlüğü gibi temel özgürlüklerin de -neredeyse tüm bir 18. yy boyunca

devam edecek olan bir süreç içinde- temin edilmesini gerçekleştirecektir (a.g.e.,

160). Özellikle “hukuksal güvenlik” yani devlet otoritesinin normlarla tanımlanması

ve sınırlandırılması, “kapitalist işlev gören özel şahısların çıkarına olan rasyonelliğin

tarz ve ölçüsünü” belirleyeceği için zorunludur. “Yetkiye uygunluk ve hukuksal

biçimsellik, bu nedenle burjuva hukuk devletinin ölçütleri durumundadır. ‘Rasyonel

idare’ ve ‘bağımsız’ yargı, örgütlenme açısından ön şart niteliğindedir. Yürütme ve

yargının uymak zorunda oldukları yasanın kendisi, herkes için eşit derecede

bağlayıcı olmalıdır; yasa ilke olarak istisna ve imtiyaz tanıyamaz” (a.g.e., 167).

19

2. İnsan Hakları, Vatandaşlık ve Ulus Devlet

1789 Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisine göre, her insan özgür

doğar ve özgür, eşit haklara sahip olarak yaşar; özgürlük, mülkiyet, yaşam ve baskıya

karşı koyma, doğal ve kaldırılamaz haklardır; her türlü egemenliğin esas kaynağı

ulustur ve kanun genel iradenin ifadesidir, her vatandaş ister şahsen isterse

temsilcileri vasıtasıyla kanun yapılmasına katılma hakkına sahiptir; bütün

vatandaşlar kanun karşısında eşittir. Bu ilk maddelerden sonra kanunsuz suç ve ceza

olmayacağı, yurttaşların suçları sabit oluncaya kadar masum sayılacağı, düşünce ve

ifade özgürlüğü, inanç özgürlüğü, basın özgürlüğü, doğal bir hak olarak özgürlüğün

ancak ortak yarar sağlanması amacıyla ve yasa ile kısıtlanabileceği, mülkiyet

hakkının kutsal bir hak olduğu şeklindeki bireysel haklara yer verilmektedir

(Mumcu, 1994: 82). Böylelikle siyasal düzenin meşruiyeti insanın salt insan olarak

doğmakla sahip olduğu doğal hakların kabulüne dayanır; fakat bununla birlikte

egemenliğin ulusa ait olduğu ilkesine yer verilerek tüm yurttaşların doğrudan ya da

temsilcileri aracılığıyla yasaların yapımı sürecine katılma hakları olduğu belirtilir.

Zira kanun genel iradenin ifadesidir. Burada katılım unsuru ulusal egemenlik

ilkesiyle temellendirilirken katılımın somut aracı olarak oy hakkı ancak belirli servet

düzeyine göre vergi ödeyecek olan yurttaşlara tanınacaktır: “Doğal ve sivil/medeni

20

haklar, korunmaları toplumun kuruluş amacı olan haklardır; siyasal haklar ise

toplumun kurulmasını sağlayan haklardır. Daha kolay anlaşılması için birincilere

pasif haklar, ikincilere ise aktif haklar diyebiliriz...bir ülkede yaşayan bütün

insanların pasif vatandaş haklarına sahip olması gerekiyor...ancak ülkedeki herkes

aktif vatandaş değildir. Kadınların en azından bugün için, çocukların, yabancıların

ve bir de kamunun tesisine hiçbir katkıda bulunmayacak insanların kamusal

meselelerde aktif müdahalelerinin olmaması gerekiyor” (Sieyés, aktaran Agamben,

2001: 171). Ulus kavramının önde gelen yaratıcılarından olarak kabul edilen

Sieyés’in ayrıcalıksızlara ilişkin bu formülü, toplum üyesi birey açısından, siyasal

bütüne dahil olmak için vatandaş sıfatını edinmiş olmanın bir zorunluluk haline

geldiğini vurgulamakla birlikte vatandaşlığın da salt siyasi hakları kullanma yetisi

anlamına gelmediğini, ulusal aidiyet kavramı ile vatandaşlığın örtüştüğünü net olarak

ifade eder (Erözden, 1997: 118). Tam da bu nedenle Fransız Devrimi’ni izleyen

dönemde, oy hakkı talepleri askere alma uygulaması ile yakından ilgili hale

gelecektir. Bowles ve Gintis, İsveç’teki oy hakkı tartışmalarında “her erkeğe bir oy,

bir silah” sloganının savunulduğunu ve ironik bir şekilde bu sloganın kişi haklarının

genişlemesi sloganına dönüştüğünü aktarmaktadırlar (Bowles ve Gintis, 1996: 81).

Balibar’a göre 1789 Bildirgesi birbirinden farklı bir “insan hakları” ve

“yurttaş hakları” ayrımı yapar şekilde okunuyor olsa da bu ikisi sonuçları

incelenebilecek bir ikilik olmakla birlikte içerik olarak “tıpatıp” aynıdır. Pratik olarak

sahibi oldukları haklar, doğaları ve genişliklerine göre tanımlanmış olmak koşulu ile

Bildirgenin “insan” ve “yurttaş”ı arasında farklılık yoktur; çünkü Bildirge, insanın

doğal ve zamanaşımına uğramaz olan haklarını bir hukuksal örgütlenme olarak

toplumsal kuruluşun temeline yerleştirmiştir: “Bildirge, toplumun yukarısına, siyasal

21

düzleme, gizli bir temel ya da bir dış güvence olarak herhangi bir insan doğasını

yerleştirmekle kalmamakta, insan haklarını siyasal haklarla da eksiksiz bir biçimde

özdeş kılmaktadır ve bu bağlam aracılığıyla, insan doğası teorilerini olduğu kadar,

teolojik doğaüstü teorilerini de kesintiye uğratarak, bireysel ya da kolektif insanı

siyasal toplumun üyesiyle özdeşleştirmektedir” (Balibar, 1998: 89). Bu siyasal

toplumun ve özdeşleştirmenin biçimi ise tarihsel olarak ulus-devlettir. Yurttaşlık

ulusla ilişkilendirildiği andan itibaren sorun, bireysel olmaktan çıkar ve birey, bir

topluluğa aidiyetle tamamlanır (Üstel, 1999: 56). Fransız devrimi ile birlikte

başlayan sürecin eşzamanlı şekilde yurttaşlığın ve ulus-devletin “altın çağı” olarak

yaşanması bu nedenledir (a.g.e., 54).

Bu durumda insanın sırf insan olarak doğmak nedeniyle insan haklarına sahip

olduğunun kabulü ile yeni bir eşitsizlik ve dışlama pratiği olarak şekillenen ve daha

sonraki yüzyılda vatandaşlığın bir mücadele alanı olarak biçimlenişini sağlayacak

olan aktif ve pasif yurttaş ayırımının insan hakları açısından ne ifade ettiği sorusunun

sorulması gerekiyor. Bunun için de vatandaşlığın tarihsel gelişimi ve söylemsel

kuruluşuna ilişkin açıklamalara ihtiyacımız var.

Tarihsel olarak yurttaşlık polis’in gelişmesiyle ortaya çıkar. Bir zoon

politikon olmanın dışında ayrı bir birey kavramının olmadığı Antik Yunan’da

vatandaşlık, sınırlı bir gruba ayrıcalık ve siyasi yönetime katılma hakkı veren bir

imtiyaz olarak ortaya çıkmıştır (Üstel, 1999: 53). Yönetime katılma açısından tüm

yurttaşlar eşit hakka sahiptirler ve katılım siyasal cemaatin gerçekleşme koşuludur.

Fakat katılım ve eşitlik sınırlı bir grup için geçerlidir (Leca, 1998: 18). Bir kamusal

alanla ve bu alanın öne çıkardığı ortak yarar, eşitlik, kamu yararı gibi söylemlerle

22

biçimlenmesi yurttaşlığın henüz doğuşundan itibaren, tekil kimliklerden bağımsız ve

bir üst aidiyet olarak anlam kazanmasının nedenidir (Özkazanç, 1998: 77): “Ancak

vatandaşlığı kuran bu “bağımsızlık” kısmidir ve bu kısmilik çok anlamlıdır. Çünkü

köleleri, el emeğiyle geçinenleri ve kadınları dışlamıştır...kamusal alan ancak bu

dışlama sayesinde kurulabilmiştir” (a.g.e., 77). Roma dönemine gelindiğinde patrici

ve pleblerin varlığıyla somutlaşan sınıfsal ayrışmanın bir yandan katılım ve statüyü

birlikte içeren yurttaşlık ile yalnızca statüyü içeren yurttaşlık olmak üzere iki düzeyli

bir yurttaşlık anlayışı oluşturduğu görülür (Üstel, 1999: 54). Özkazanç’a göre

hristiyanlığın doğumu modern anlamıyla vatandaşlık ile antik dönemdeki vatandaşlık

arasında kopukluk doğuran en önemli nedenlerden biridir. Roma sınırlarında sınıfsal

farklılıkların kamusal alanı yok edişine bir yanıt olarak hristiyanlık, vatandaşlıktan

dışlanan köleler ve alt sınıfların kendilerini eşit hissedecekleri bir cemaat

gereksiniminin ifadesi olarak gelişmiştir (Özkazanç, 1998: 79). Nitekim Aziz

Augustinus’a göre Hristiyanların gerçek vatanı gökler ülkesidir ve gerçek hristiyan

ancak gökler ülkesinin vatandaşı olabilir (Akın, 1987: 45-46). 11. yüzyılla birlikte

ortaya çıkan ortaçağ kentleri ile ticaret burjuvazisinin rengini verdiği yeni bir

vatandaşlık anlayışının geliştiği görülür. Öne çıkan unsur katılım boyutu değil,

vatandaşlığın ekonomik birey olarak sahip olunan sıfatlardan birisi olmasıdır

(Özkazanç, 1998: 79). 16. ve 17. yüzyılda mutlakiyet dönemi ise hem “klasik

anlamda vatandaşlığın öldüğü hem de modern vatandaşlık nüvelerinin ortaya

çıktığı” bir dönem olarak nitelenmektedir (a.g.e., 80). Nedeni merkezi devlet

karşısında vatandaşın içinde eridiği bir bütünlük olarak tebaanın vatandaşlığın

katılım boyutuna dair herhangi bir iz taşımaması iken devletlerin güçlenmesi,

ekonominin ve insani bilimlerin gelişmesi sonucu ortaya çıkan devlet ve toplumun

23

kamu çıkarı kavramını anlaşılabilir kılması nedeniyle modern anlamda vatandaşlığın

temellerini oluşturmasıdır (a.g.e., 80).

Marx’a göre modern yurttaşın kavranabileceği zemin devlet/toplum ikiliğidir.

“Yahudi Sorunu”nda insan haklarını, sivil toplum üyesinin yani egoist insanın öteki

insan ve topluluklardan koparılmış hakları olarak niteler (Marx, 1997: 32). Yurttaşlık

haklarını, politik topluluğa ya da devlet yaşamına katılma biçimi belirlerken ve bu

anlamda yurttaşlık hakları halk egemenliğinin pay sahipleri olarak “eşitlik”

kavramına denk düşerken, insan hakları sivil toplumun egoist insanının haklarını

anlatır. Marx’a göre yurttaşlık, insan haklarının elde edilmesine dönük basit bir araç

durumuna sokulmuştur ve insanın içinde komünal bir varlık olarak davrandığı alan,

kısmi varlık olarak davrandığı alandan daha aşağı bir noktaya alçaltılmıştır;

nihayetinde gerçek ve hakiki insan olarak ele alınan insan da sivil toplumun insanıdır

(a.g.e., 35-36). Bir anlamda bu durum, insanın ihtiyaçlar ve bencil çıkarların insanı

olarak “yersel” yaşamı ile evrensel kıstaslara göre davrandığı varsayılan “göksel”

yaşamı arasındaki ikili yaşamının sonucudur (a.g.e., 18).2

Böylelikle vatandaş, sadece belirli hak ve statülerin sahibi değil, karmaşık bir

insani varlık olarak ortaya çıkacaktır (Özkazanç, 1998: 80). Klasik liberalizm, aynı

zamanda bu insanın hangi alandaki varlığı ve faaliyetinin muhatap alınacağına ilişkin

de bir yanıt olacaktır. Bu insan temelde “iktisadi insan” dır ve 19. yüzyılla birlikte

kamusal alana çıkmış görünümü oy verme hakkına sahip burjuva erkektir (Üstel,

1999: 78). Yukarıda Wagner’in 1848 devrimi öncesini kısıtlı liberal modernlik olarak

adlandırdığı ifade edilmişti. Wagner’in temel argümanı, kısıtlı modern liberalliği,

2 Bu konuda ayrıntılı bir tartışma için bkz., (Savran, 2003: 199-206)

24

“Fransız Devrimi’nin beslediği toplumun tamamen denetimden çıkabileceği korkusu

karşısında insanlık kavramına ket vurmaya, kapatmaya, sınırlar çekmeye çalışan

büyük bir entelektüel mücadele olarak” betimlemesi üzerinde yükselir. Dolayısıyla

bu dönem, klasik liberal ilkelere dayansa da “ötekilerin yani kadınların, delilerin ve

tehlikeli sınıfların sistemin dışında tutulduğu bir dönemi betimler” (Wagner, 1996:

69-70). Bir anlamda kendini “akıl” ile kuran modern düşüncenin “öteki”si

kendisinden aşağı, zamanı geçmiş ve ilkeldir ve burjuva sivil toplum mülk sahibi

erkeklerden kurulduğu oranda diğerlerinin kamusal alana katılımını dışlayacaktır.

İnsan haklarının doğuştan gelen haklar olarak ilan edildiği anda aktif ve pasif

olarak ikiye ayrılması ve hakların tümünden yararlananların aktif vatandaşlar

olmasına ilişkin Agamben’in yorumu, bu ayrımların haklar bildirgelerinin ruhuyla

çelişik ve demokrasi ile eşitlik ilkelerinin yadsınması olarak algılanmamasıdır

(Agamben, 2001: 166-177). Tersine bu ikisi arasında kendi içinde tutarlı biyosiyasal

bir anlam vardır. Agamben, Bildirge’nin birinci maddesiyle insanların özgür ve eşit

doğduklarını ilan ederek egemenliğin temeli olarak “çıplak doğal hayat” yani “saf

doğum olgusu”na işaret ettiğini söyler. Bunun anlamı eski rejimde salt bir itaat

ilişkisini ifade eden tebaanın, artık egemenliğin doğrudan taşıyıcısı haline gelmesidir.

“Bütün siyasal toplulukların hedefi insanların doğal ve iptal edilemez haklarını

korumaktır” şeklindeki ikinci maddesi ise düzenin temeline yerleştirilen doğal

hayatın şahsında hakların korunduğu vatandaş figürüne devredilerek yok edildiğine

işarettir. Yani, “haklar insanlara ancak ve sadece vatandaş sıfatıyla veriliyor -ya da

ancak vatandaş sıfatıyla bu haklarla doğmuş oluyorlar-” (a.g.e., 169). Üçüncü

madde ile egemenliğin ulusa verilmesi doğum olgusunun vatandaş statüsünce

“içlenerek dışlanması”nın nedenidir. Yeni kurulan devletin temelinde yatan, “özgür

25

ve bilinçli bir siyasal özne olarak insan değil, bunu yerine ve her şeyden önce,

insanların çıplak hayatı, yani tebaadan vatandaşa geçişte egemenlik ilkesiyle

donatılan yalın doğum olgusudur. Buradaki örtük kurgu şudur: Doğum doğrudan

ulus oluyor yani kişi doğduğu anda vatandaş oluyor. Öyle ki bu iki terim arasında

hiçbir ayrım alanı bulunamıyor” (a.g.e., 169).

Tam da bu ilişki nedeniyle Agamben, Fransız devriminden sonra kimin

vatandaş olduğuna dair verilen yanıtların ve alanını daraltan düzenlemelerin

yaygınlaştığını ve bu sorunun kendisinin siyasal bir sorun haline geldiğini söyler. Bu

nedenle ulus devlet sisteminde insanların doğal olan hakları bir devletin vatandaşına

ait olan haklar biçiminden çıktıkları anda korumasız kalıp gerçekliklerini

yitirecekleridir.

Habermas’a göre insan hakları Janus yüzlüdür; yani hem ahlaki hem de

hukuki normlara atıf yapar. Bunun nedeni insan haklarının bir yandan ahlaki normlar

gibi “insani olan” her şeyle ilgili olması öte yandan bir hukuki hak biçiminde ortaya

çıkmasıdır. Hukuki hak olarak ortaya çıkması kuşkusuz hakkın öznesi olacak olan

insanların bir hukuk topluluğuna ait olmalarını varsayar (Habermas, 1999: 64).

Bunun modern siyasal örgütlenme açısından anlamı, salt hakların gerçekleştirilme

koşullarının mekansal sınırları olarak değil, aynı zamanda yeni bir egemenlik tarzının

kendi meşruiyet koşullarını oluşturacak ulus-devlet ve vatandaşlık bağıdır. 19.yüzyıl,

ulus-devletin istikrarını sağlama açısından ihtiyaç duyduğu meşruiyeti sağlama

sürecinde kilit bir kavram olarak vatandaşlığı öne çıkarır (Bowles ve Gintis, 1996:

79). Varolan sosyal çeşitlilikten bir bütünlük simgesi olarak ulusun yaratımı ve ulusu

oluşturan yurttaşlık kavramı “insana değil, ama bağlantı ve kimliklerinden

26

soyutlanmış, mantıkla ‘aydınlandığı’ varsayılmış, egemenliğin kullanımına eşit ve

özgür bir biçimde katılma özelliği ve yeteneğiyle donatılmış yurttaşa

dayanmaktaydı” (Üstel, 1999: 54).

Coğrafi ve siyasal bir bütünleşme yolu ile feodal parçalanmışlığın ortadan

kaldırılmasına işaret eden modern ulus devlete (Poggi, 2002: 79) vücut veren temel

varsayım, egemenliğini kullandığı toprak parçası -“vatan”- sınırlarının kutsal,

çevrelediği bütünün ise türdeş bir ulus olduğu düşüncesidir (Erözden, 1997: 116).

Modern devletin sınırları, hem kendisinden önceki tüm devlet tipi siyasal

oluşumların sahip olmadığı ölçüde belirlidir hem de verili toprak parçası üzerindeki

ulus, devletle özdeş kabul edilir (Pıerson, 2000: 32). Sınır kavramı, egemenliğin “dış

yüz”ünü olduğu kadar devletlerin kendi yetki alanları içinde sahip oldukları “iç

yüz”ü de ifade eder. Bu nedenle erken mutlakiyetçi dönem Bodin, Machiavelli ve

Hobbes’un siyasal yazılarında egemenin mutlak iktidarına yönelik temel vurgular

modern egemenliğin habercisidir (a.g.e., 81). “Bir siyasi otoritenin erkini

kullanabileceği toprak parçasının etrafını çevreleyen çizgi anlamında” sınır

kavramı, kent devletlerinden modern ulus devletin doğumuna kadar her siyasal

yapılanmanın otoritesini kullanabileceği alan olarak var olmuşsa da “bunlar bir

‘mülk’ü çevreleyen sınırlar olmaktan öteye bir anlam ifade etmez” (Erözden, 1997:

116). Mutlakiyetçi dönemde de “toprağı olmak” ve “sınır”, İngiltere, Fransa ve

İspanya gibi örneklerde modern dönemdeki haline yaklaşır ama Almanya ve İtalya

henüz ulusal birliklerini kurmaktan uzaktırlar (Pıerson, 2000: 89). Ancak 17. yüzyılla

birlikte çizgileri devletlerarası anlaşmalarla belirlenen sabit sınırlar söz konusu

olacaktır (Erözden, 1997: 116). Sınırların dönüşümü konusunda Fransa’da devrim

sonrası “sınır” kavramının geçirdiği değişim ilginç bir örnektir. Fransızca’da

27

“limites”, “confins” gibi sözcüklerin terk edilerek “frontiéres” sözcüğünün

benimsenir olduğu ifade edilmektedir. Bu yeni sözcük etimolojik açıdan “cephe”

anlamına gelen “front” sözcüğünden türetilmiştir ve “dokunulmazlık” ile

“savunulması zorunlu çizgi”yi anlatır (a.g.e., 117).

Kutsal sınırların çevrelediği bütünün, türdeş bir ulus olduğu düşüncesi

kuruluş döneminde ulus-devletin üzerinde yükseldiği diğer temel varsayımdır.

Ulusun ve onu çevreleyen dil, kültür, soy birliği gibi kavramların tarihsel olarak

kurulmuşlukla malul olduğu ve zorunlu ilköğretim, zorunlu askerlik gibi kurumların

uluslaştırma araçları olarak işlev gördüğü bilinmektedir. Avrupa ölçeğinde farklı

yurttaşlık politikalarını doğuran farklı ulus anlayışlarının bulunduğu vurgu konusu

olmakla birlikte bütününün ortak özelliği ulus kurgusunun tek olmasıdır. Yani

vatandaşlık bağı ile belirlenen ulusal aidiyet siyasal bütünün bir parçası haline

gelmenin temel koşuludur (Erözden, 1997: 121). Bunun anlamı özellikle 18. ve 19.

yüzyılda devletin dayandığı toplumsallığın siyasi birlik tarzı olarak ulus olduğudur.

Devlet kendini bireysel özgürlük ve çoğulluk üzerinde temellenen toplumla değil

birliği ve ortaklığı öne çıkaran ulus ile temellendirir (Özkazanç, 1998: 68). Ulus

devlet her yurttaşa eşit mesafede ve tarafsız duran kamusal alanını egemenliğin

emanetçisi sıfatıyla ulus zemininde kurmuştur. Devletin topraksal, siyasal ve

bürokratik organizasyonu içinde yurttaşlık kamusal alana dair meşru aidiyet biçimi

iken diğer aidiyetler sivil topluma terkedilir (Üstel, 1999: 81).

Politika teorisinin modern meşruiyet sorununa halk egemenliği ve insan

hakları olmak üzere ikili bir yanıtı olduğunu belirten Habermas’a göre yurttaşların

hayatını ve özel özgürlüğünü güvence altına alan klasik insan hakları ile yurttaşların

28

kamusal özerkliğini, özel kişilerin politik olmayan özgürlüklerinin önüne geçiren

cumhuriyetçi gelenek arasında içsel bir bağıntı vardır. Yasamaya ancak hukuk öznesi

olarak katılabilecek olan yurttaşlık statüsü öncelikle öznel hakların taşıyıcısı olarak

bir gerçek hukuk kişisi olmayı varsayar. Bu ikisi arasında “en temel özgürlük

haklarından oluşan bir çekirdek” olmadığını söyleyen Habermas Batılı meşrulaştırma

tarzı açısından ikisinin eş-kökenliliğine dikkat çeker (Habermas, 1999: 64). 18.

yüzyılda Avrupa’da gelişen liberalizmin hem bireysel hem de ulusal kendi kaderini

tayin ilkesi üstünde yükseldiği göz önüne alındığında, Fransız Devriminin hem insan

haklarının hem de milliyetçiliğin doruk noktasını oluşturduğu olgusu anlaşılabilir. Bu

nedenle hak bildirgeleri, bireysel özgürlük ile ulusal egemenliğin sentezidirler ve

insan haklarının öznesi, “insan”ı ulus devletle ilişki içinde tanımlayan “yurttaş”tır

(Özdek, 2000: 290). Temel varsayım, yurttaşlık haklarını temin eden yasaların, insan

haklarını cisimleştirdiği ve ayrıntılandırdığıdır. Eğer ülkelerin sahip oldukları

yasalar, insan haklarının gerekliliklerini yerine getiremiyorsa yurttaşların yasaları ya

yasama ya da devrimci eylem yoluyla değiştirmeleri beklenebilir bir sonuçtur

(Arendt, 1998: 298). Her iki yorum arasındaki ayrım, özellikle vatandaşlık

tartışmalarının etrafında döndüğü Lockecu “bireyci liberal yurttaşlık” ile Rousseaucu

“cumhuriyetçi yurttaşlık” anlayışları çerçevesinde vurgulanmaktadır. İlki, bireyler

arasındaki ilişkileri sözleşmeye dayandırarak bireylere topluma sözleşme temelinde

özgürce girmelerinden öte bir yükümlülük yüklemezken ikincisi, bireylerden değil

toplumdan yola çıkarak “görev”ler ve “katılım” vurgusunu öne çıkarır (Üstel, 1999:

70). Bireyler toplumsal bütün içinde anlam kazandıklarından topluma göre öncelik

taşımazlar ve görevlere bağlı olan rolleri siyasal topluluğa karşı sorumluluklarınca

belirlenir (a.g.e., 70).

29

Bir kez insan hakları “devredilemez” olarak tanımlandığında, hakların

kaynağı kadar korunmasının da temelinin insan olarak gösterildiğini ve hakların

garantisinin halk egemenliğinin ayrılmaz bir parçası haline geldiğini söyleyen

Arendt’e göre, bu durum çelişkili bir yanı içinde barındırır (Arendt, 1998: 294-315).

Zira insan hakları kavramı, sadece insanın insan oluşu yani kendisi ile açıklanırken

ve bu ölçüde insan “her türlü otoriteden ve her türlü bağdan kurtulmuş, tamamen

yalıtılmış bir varlık olma” konumunda iken, insan halk unsurunun ayrılamaz bir

parçası haline geldiğinde bu konumu kaybeder. Bu çelişkinin nedeni Arendt’e göre

bildirinin “hiçbir yerde varolmayan ‘soyut’ bir insanı göz önüne almış olmasıdır”.

Öyle ki eğer bir kabilenin insan hakları yoksa bunun nedeni henüz bütün olarak

ulusun egemen olduğu uygarlık evresine geçmemiş olmasında aranabilir. Tam da bu

nedenle Arendt, yeni toplumsal kuruluşta insan hakları sorununun, ulusal özgürleşme

sorunuyla çözülmez bir biçimde iç içe geçtiğini ve sadece halkın, yani kişinin kendi

halkının özgürleşmiş hükümranlığının, insan haklarını temin edebilecek güç gibi

göründüğünü söyler. Buna göre Fransız devriminden sonra insanlık bir uluslar ailesi

imgesi içerisinde kavrandığından, insanın imgesinin birey değil halk olduğu ortaya

çıkacaktır. Zira temel kuruluş ebedi ve her türlü kimlikten bağımsız olduğu

varsayılan insan haklarının farklı biçimlerde de olsa yurttaşlık haklarıyla garanti

edildiği üzerine kuruludur. Arendt’e göre, her iki dünya savaşı sırası ve sonrasında

Avrupa ulus devlet sisteminin bozulması ve yeniden yapılanması sonucunda siyasi

yönetimlerden yoksun kalan ve asgari haklarına geri çekilmeleri gereken insanların

kendilerini koruyacak herhangi bir otorite ya da kurumu görememelerinin nedeni

ulusal hakların yitirilmesinin insan haklarını yitirmekle özdeş hale gelmesidir. Çünkü

devletsiz kalan yeni insan gruplarının gidebilecekleri tek bir toprak parçasının

30

kalmaması, siyasi örgütlenme sorunudur. Arendt’e göre “uzun zamandır bir uluslar

ailesi imgesi altında görülen insanlık öyle bir evreye varmıştı ki, bu sıkı sıkıya

örgütlenmiş kapalı cemaatlerin birinden atılmış olan, kendini bütün uluslar

ailesinden dışlanmış bir durumda buluyordu” (Arendt, 1998: 299).

31

3. 20. Yüzyılda Modernliğin Dönüşümü ve İnsan Hakları

19. yüzyılın sonu ile birlikte insan haklarının tartışılması üç ekseni içinde

barındırmaktadır. İlki, İkinci Dünya Savaşı sonrası refah devleti dönemiyle birlikte

vatandaşlığın yeniden dönüşümü dolayısıyla insan haklarının siyasal ve sosyal haklar olarak

adlandırılan bir kategoriyle genişlemesi, ikincisi her iki dünya savaşı sonrasında yeniden

yapılanan uluslararası sistemde insan haklarının gruplara tanınan haklarla yurttaşlıktan görece

bağımsız gelişimi ve son olarak Evrensel Beyanname ile uluslararası hukukun merkezi

teması olmasıdır. Beyanname ile bir “Uluslararası İnsan Hakları Belgeleri” çağının açıldığı ve

insan haklarının hukuki düzeyde olduğu kadar söylemsel olarak da evrenselleşme sürecine

girdiği (Sancar, 2003: 124) söylenebilir. Bu süreç öne çıkardığı özellikleriyle hem vatandaşlık

hem de insan hakları boyutunda 90’lı yıllarla birlikte başlayacak olan sorgulamaların zeminini

sunacaktır.

Wagner 1890’lardan başlayan ve 1960’lara kadar devam eden dönemi örgütlü

modernlik olarak tanımlar ve refah devletinin örgütlü modernliğin doruk noktasını

oluşturduğunu ifade eder. Örgütlü modernliğin “maddi tahsisat kurumları” olarak adlandırdığı

üretim ve mübadele tarzları, bürokrasi ve özgül olarak modern devlette somutlaşan “buyurgan

iktidar kurumları” ve toplum ile birey arasındaki ilişkiye dair olmak üzere “anlamlandırma

kurumları” olarak adlandırdığı kurumlar arasında devlet ve ulus çapında ve belirli bir tarzda iç

içe geçmesi temelinde inşa edildiğini ifade eden Wagner’in kilit kavramı

“uzlaşımsallaşma”dır (Wagner, 1996: 48,114). Klasik liberal kısıtlamaların savunulamaz ve

kolaylıkla bir kenara atılamaz olduğu bu uğrakta öne çıkan, doğal bir düzenin yerine

toplumsal olarak inşa edilmiş bir düzenin konmasıdır. “Düzeni toplumsal olarak inşa etmek,

ortak toplumsal fenomenlerin nasıl anlaşılması gerektiği ve yinelenen durumlarda nasıl

eylemde bulunulması gerektiği konusunda uzlaşımlar sunmak anlamına geliyordu” (a.g.e.,

32

117). 18. yüzyıl sonu ile 19. yüzyıl başı arasındaki dönem modern anlamlandırmanın kısıtlı

bir insan grubu ile sınırlı olduğu dönemi ifade ediyordu. İlk kırılma noktasını genel oy ve

sosyal haklar talepleri üzerinde biçimlenen 1848 devrimlerinin oluşturduğu bu sürecin sona

erecek olan anlamı nicel ve nitel olarak bir güç haline gelmiş işçi sınıfının projeden dışlandığı

ölçüde içerilmesi gerekliliği olarak kendini dayatması oldu. Nitekim özellikle işçi sınıfının

sendika kurma hakkını kazanmasıyla birlikte grup temsili siyasal yaşama girdi ve diğer temsil

biçimlerini de etkiledi. Bu nedenle ulus devlet zemininde ortaya çıkacak temel tarzın kolektif

bir çaba olarak biçimlendiği bu dönemde uzlaşımsallaştırmanın aşağıdan ve yukarıdan olmak

üzere iki biçimde gerçekleştiğini ifade eden Wagner, ilkinin en önemli örneği olarak işçi

hareketi ikincisinin ifadesi olarak devlet aygıtları tarafından hukuk ve çeşitlenen denetim

mekanizmaları eliyle “görece tutunumlu” tarzda inşa edildiğini vurgular (Wagner, 1996: 117).

Bu sürecin iki yanlılığının ifadesi “bireylerin herhangi bir toplumsal ölçüt uyarınca bir araya

toplanmalarına yaslanan örgütlü pratikler”in hem kolektif pratikleri mümkün kılması hem de

bireylerin bir kısmını örgütler içinde tutarken bir kısmını da örgütlü yapının dışına atmasıdır

(a.g.e., 109).

Jessop, İkinci Dünya Savaşı’nın sonundan 1970’lere kadar olan dönemi; talebi

sürdürmek, tam istihdamı güvencelemek ve ekonomik büyümeyi teşvik etmek amacıyla

devletin kullandığı Keynesci ekonomik politikalar; piyasa ekonomisinden kaynaklanan

bozukluklarla ilgilenecek bir asgari ücret saptayacak, kitlesel tüketim normlarının

genelleştirecek ve sermaye ile tüketim malları sektörünü koordine edecek şu ya da bu ölçüde

kurumsal bir refah devletinin gelişmesi; sol ve sağ, sermaye ile emek arasında, bu temel

sosyal kurumlar (yönetilen bir piyasa ekonomisi ve bir refah devleti) üzerinde geniş tabanlı

bir mutabakat sağlanması ve devlet ile bürokratik partiler arasında pazarlıklar aracılığı ile

çatışan çıkarlarının uzlaştırılması olarak tanımlamaktadır (Jessop, aktaran Pıerson, 2000:

193).

33

Devletin klasik liberalizmdeki konumlanışından müdahaleci politikaların uygulayıcısı

haline gelmesini sağlayan görünür neden Birinci Dünya Savaşı öncesinde başlayan ve İkinci

Dünya Savaşı sonrasında da devam eden kapitalizmin krizidir. Sistemin krizi aşmak üzere,

Fordizm olarak ifade edilen örgütlenme biçimiyle yeni bir tarzda kuruluşu ürünlerin

standartlaşması dolayısıyla her parçanın ve görevin de standartlaşması, buna uygun olarak

geliştirilmiş makineler, sabit tezgahın yerini alacak yürüyen bant ve tüm bu sürece eşlik eden

ve üretim sürecinde insan hareketlerini en küçük parçalarına kadar ayırarak fabrikada düzen,

kesinlik ve istikrarın yaratılmasına kilitlenen bir idari anlayışla özetlenmektedir (Murray,

1995: 47). Söz konusu idari anlayışın mekanı, salt üretim birimleri değildir; aksine, toplumsal

çatışmaların düzenlenmesi ve belirsizliklerin giderilmesine referans yapan örgütlü modernlik

dönemi devlet aygıtları, büyük endüstriyel girişimler ve kitle partileri aracılığıyla (Wagner,

1996: 103) toplumun da gözetim ve yönetim teknikleriyle yönetilmesi, başka bir ifadeyle

örgütlü demokrasinin gelişimi anlamına gelir (a.g.e., 144). Klasik liberalizmin gece bekçisi

rolündeki devlet anlayışı yerine ulusal temelde kendini örgütleyen kapitalizmin müdahaleci

devlet anlayışının geçmesinin ilk elden sonucu devlet/toplum, ekonomi/siyaset, özel/kamu

gibi ikiliklerin dönüşüme uğramasıdır. Habermas’a göre bu dönüşümün temel niteliği özel

alan ve kamusal alan arasında yeni bir “toplumsal alan”ın ortaya çıkmasıdır (Habermas,

2002a: 368). 19.yüzyıl sonunda serbest rekabetçi kapitalizmin dönüşümü ile birlikte liberal

anayasal devletin sosyal refah devleti haline gelmesi toplumsal alanın ortaya çıkışının itici

gücüdür. Böylelikle liberal temel hakların karışmama şeklindeki düzenleyici tarzı sosyal

yükümlülükleri olan devletin özel alana müdahalesi anlamına gelen ve güvenlik, çalışma,

yaşam standardı, sağlık, eğitim-öğretim gibi çok geniş bir alana yayılan yeni işlevlerine

dönüşür (a.g.e., 370). Bununla birlikte bu dönüşümü karakterize eden nitelik, liberal

gelenekten kopuş değil tam tersine toplumsal koşulları tanzime mecbur olduğu için liberal

geleneğin sürekliliğidir (a.g.e., 368). Böylelikle sözleşme özgürlüğü, mülkiyet hakkı gibi

34

klasik liberal ilkeler çalışma yaşamını düzenleyen yasalar, işçi tazminatları gibi

düzenlemelerle sınırlanır hale gelirler. Dolayısıyla ulus devlet niteliksel bir dönüşüm

geçirmiştir; zira devletin/siyasetin toplumsallaşması ile toplumun siyasileşmesi/devletleşmesi

,iç içe geçmiştir (Özkazanç, 1998: 95).

Kapitalizm ile demokrasinin birbirini tamamlayan sistemler değil insanın gelişme

sürecini ve toplumların tarihsel evrimini düzenleyen ve birbiriyle çelişen kuralları temsil

ettiğini ifade eden Bowles ve Gintis’e göre bu kurallardan ilki mülkiyet hakları temelinde

ekonomik ayrıcalıklar iken diğeri kişi haklarının kullanılması temelinde özgürlük ve

demokratik hesap verme yükümlülüğüne öncelik verilmesinde ısrardır (Bowles, 1996: 32).

Haklar alanını, her ikisi de genişlemeci mantıkta olan mülkiyet hakkı ile kişisel haklar

arasındaki çelişkinin belirlediğini savunan yazarlara göre bu hakların çatışmasının getirdiği

patlayıcı potansiyeli yatıştırmayı hedeflemiş dört tür düzenleme tespit edilebilir: İlki, politik

katılımın mülk sahipleriyle sınırlanmasını öngören Lockecu düzenleme; ikincisi, mülkiyeti

yurttaşlar arasında geniş biçimde dağıtan Jeffersoncı bakış; üçüncüsü, mülksüzlerin ortak bir

politik programla ortaya çıkmalarını önlemek için yurttaşlar arasındaki çıkar farklılığını

beslemeye dayanan Madisoncu strateji ve son olarak gelirin, mülksüzler ile varlıklı kesimler

arasında çıkar ortaklığını doğuracak şekilde yeniden bölüştürülmesiyle ekonomik büyümeyi

öngören Keynesçi modeldir (a.g.e., 72). Buna göre sermayenin, sendikaların politik ve

ekonomik yaşama katılımını kabul etmeye ve asgari yaşam standartları, tam istihdam ve

üretim kazancından işçilere pay verilmesini güvencelemeye yöneldiği, emeğin de üretim ve

yatırım süreçlerinde kapitalistlerin denetimini kabul ederek karlılık ölçütünün kullanılmasına

onay verdiği bu model hakların çatışması sürecinde adeta geçici bir duraklamayı ifade eder

(a.g.e., 110, 115). İnsan hakları sistematiği içinde “ikinci kuşak haklar” başlığı ile ifade edilen

sosyal haklar bu dönemin ve belirli bir tarzda uzlaşımın ürünüdürler. Sağlık, beslenme, konut,

işsizlik, eğitim gibi toplumsal sorunların, merkezinde devletin olduğu bir planlama ve

35

müdahale sürecinin temeli haline gelmesinin özel ve kamusal alan açısından anlamı hem

toplumla ilgili her ilişkinin kamusal düzenleme konusu olması hem de özel alanın asıl olarak

tüketim ile tanımlanır olmasıdır (Özkazanç, 1997: 27). Toplumsal olanın her alanının

bürokratik merkezi bir devlet tarafından düzenlemesi ve toplumun refah ölçütüne

indirgenmesi bir depolitizasyon sürecini ve ekonomik merkezli vatandaşlık imgelemini

beslediği gerekçesiyle eleştiri konusudur (Özkazanç, 1998: 102). Ayrıca refah hizmetlerinin

bir eşitlik yaratmakta başarısız olduğu ve hizmetlerin sunuluş tarzının kadınlar, siyahlar,

işsizler, yaşlılar gibi ayrıcalıksız gruplar açısından aşağılayıcı ve damgalayıcı olduğu ifade

edilmektedir (Dubıel, 1998: 83; Leadbeater, 1995: 129; Özkazanç,1998: 102). Bir anlamda

sınıf ve refah bazında sağlanan uzlaşma sınırlılığı ölçüsünde kendi dışlananlarını ve ezme

ezilme ilişkilerini yaratmıştır.

İlk bakışta özellikle yeni sağ politikalar hedefleştirdiği oranda kişisel haklara sosyal

hakların eklenmiş olması ya da haklara yönelik genel bir eşitlik vurgusu refah devleti

dönemini haklar açısından ayrıcalıklı kılıyor görünmektedir. Hakların, siyasal katılım

haklarının dışına taşıp ekonomik ve kültürel yaşam alanlarına uzanması klasik liberal devlet

anlayışına göre “siyaset öncesi” alanlar olduğu için “toplumsal” alan devletin tasarruf yetkisi

içine girdikçe “siyasal” olanın sınırlarının çizilmesi tartışmalı hale geldi (Dubıel, 1998: 59).

Tam da bu tartışmalı zeminde hakların gelişimi açısından iki önemli nitelik tespit edilebilir:

İlki refah döneminde siyasal vatandaşlık ile sosyal vatandaşlığın bir arada değerlendirilmesi

ve pozitif özgürlük anlayışının önem kazanmasıdır (Özkazanç, 1998: 99). Yani özgürlüğün,

salt “bireysel” ya da “negatif”olarak değil devleti kimi önlemler almaya yönelten bir

çerçevede formüle edilmesidir. İkincisi ise bu dönemde toplumsal uzlaşmanın sağlanış

biçiminin derin bir çözülmenin dinamiklerini beslemiş olmasıdır (a.g.e., 99). “Refah devleti

vatandaşlığı belirleyen modern dinamiklerin en olgun biçimlerine varması nedeniyle

birbirleriyle çelişen ilke ve pratikler arasında sınır çatışmalarının geliştiği ve dolayısıyla

36

çelişki kaynaklarının daha görünür kılındığı bir dönem olarak görülebilir. Vatandaşlık

kurumunun baştan beri içinde taşıdığı gerilimlerin hepsi refah döneminde beslenmiş ve

patlama noktasına gelmiştir. Ekonomik birey ile vatandaş, haklar ile yükümlülükler, farklı

haklar arasındaki uzlaşmazlıklar, tekil çıkarlar ile ortak çıkar ve kamusallık, devlete aidiyet

ile tekil aidiyetler, refah devletinde demokrasi ile liberalizm arasında yani halk egemenliği ile

bireysel özgürlük ve çoğulculuk ve farklılık mantığı arasında, refah devleti aracılığıyla

gerçekleştirilmeye çalışılan eklemlenmenin sınırlarına dayandığını, kendini tükettiğini

görüyoruz” (a.g.e., 99). Bunun nedeni refah devletinin “tek ulus hegomonik projesi”

somutluğunda ve ekonomik güvenlik temelinde eşit haklara sahip vatandaşlar topluluğunun

birleştiği yerde yeniden ayrışmasının zeminini sunmasıdır. Zira yaratılan kolektif kimlik

siyasi, ahlaki, hukuki ve kültürel boyutları ikincilleştirdiği oranda kamusal alanı parçalayarak

“yeniden feodalleşme” olarak adlandırılan sürecin ortaya çıkmasını sağlayacaktır (a.g.e., 99).

Yukarıda örgütlü modernlik döneminde hakların gelişimi açısından ikinci eksenin,

uluslararası alanda tanımlanmaya başlanacak olan bir insan hakları kavrayışı olduğu ifade

edilmişti. Aşağıda ayrıntılı olarak incelenecek olmakla birlikte kuşkusuz bu gelişimi açığa

çıkaran temel olgu özellikle İkinci Dünya Savaşı ve sonuçlarıdır. Savaşın bitimiyle öne çıkan

uluslararası hukukun temeli, herhangi bir çatışma ortamında devletin, devlet dışı kişilerin

veya grupların şiddetine karşı bireyin korunmasına yönelik düzenlemelerdir. Bu ise

beraberinde ilki uluslararası hukukun devletlere tanıdığı savaş yetkisi yani bir devletin ne

zaman meşru bir şekilde kuvvet kullanma hakkına sahip olduğuna verilen yanıt ile ikincisi

savaştaki hukuk yani savaş hukuku olmak üzere ikili bir boyutu beraberinde getirmiştir.

37

4. Küreselleşme Sürecinde İnsan Haklarının Dönüşümü

Küreselleşme ekonomik açıdan mal ve hizmetlerin uluslararasılaşmasına koşut olarak

mali ve sınai sermayenin de uluslararasılaşmasına ve bu doğrultuda ulusal devlet

sınırlamalarının azaltılarak uluslararası liberalizasyon tedbirlerinin artırılmasına olduğu kadar

bu sürecin sermayenin hareket alanının genişlemesi ve farklı sermaye türlerinin iç içe geçmesi

ile sermayenin bileşimi, yoğunlaşması ve merkezileşmesi açısından da kimi dönüşümlerle

sonuçlandığına işaret eder (Arın, 1992: 51). Üretim ve finans işlemlerinin uluslararasılaşması

sürecinin hakim unsurunun çokuluslu şirketler olması ve devlet egemenliğinin ekonomik

alandaki kontrol yetisinin aşınması bu sürecin ekonomik alanda temel iki sonucu olarak ifade

edilmektedir ( Held, 1995: 192). Dünya ekonomisindeki yapısal değişimlere paralel olarak

çeşitli ülkeler arasında kurulan güç blokları ya da içerik ve amaçları farklı olmakla birlikte

uluslararası ve uluslar-aşırı örgütlenmelerin karar alma süreçlerindeki belirleyici rolleri bu

genel tabloya eklenebilecek diğer unsurlardır (a.g.e., 193-194). Bilindiği gibi bu unsurlar

merkezde olmak üzere yapılan tartışmalar ulus devletin salt ekonomik değil kültürel ve

siyasal açıdan da egemenliğinin ne temelde değiştiği sorusuna doğrudan bağlanmaktadır. Bu

temelde öne çıkan olgulardan ilki, sosyal haklar ve eşitliğe itibar etmeyen küreselleşmenin,

ulus devlet açısından salt ekonomik olarak homojen bir küresel ağ içinde yer almak anlamına

gelmediği yanı sıra “Lübnanlaşma” olarak adlandırılan ve cemaatleşme ile yerel aidiyetler

etrafında şekillenen bir veçheye sahip olduğudur. Bu olgu kamusal alanın parçalanmasını

gündeme getirirken, bu zeminde yükselen hak talepleri de klasik yurttaşlık kategorisini farklı

duyarlılık, kimlik ve konum biçimlerini içine alacak şekilde genişlemeye açmaktadır. Aşağıda

38

bu zeminde öncelikle refah devletinin krizi ile birlikte sosyal haklar, ardından insan haklarına

dair bir başlık olarak insan haklarının evrenselliği, bu evrensellikle sorunları olan ve insan

hakları kataloglarına giren belli başlı hak taleplerinin özneleri olarak yeni toplumsal

hareketler ve son olarak uluslararası insan hakları incelenecektir.

4.1. Refah Devletinin Krizi, Yeni Sağ ve Sosyal Haklar

39

İkinci Dünya Savaşı sonrasında sermaye birikiminin yenilenmesini mümkün kılan

düzenlemelerin kendi iç çelişkileriyle istikrarını yitirmeye başlaması, refah devletinin krizini

önceler (Pıerson, 2000: 193). İşsizliğin azalma eğilimi içinde olması, ulusal gelirden alınan

pay içinde ücretlerin sahip olduğu yüksek oran ve sermaye karlılığının azalması 1950’li ve

60’lı yıllarda Batı ekonomisinin genel görünümüyken (Wagner, 1996: 180) 1970’lerden

itibaren başlayacak ekonomik kriz; kar oranlarının düşmesi, artan işsizlik, vergi oranlarının

yükselmesi, sosyal harcamaların bütçe içindeki payı ve bütçe açıklarının artması gibi refah

dönemi politikalarının çözemediği sonuçlarla derinleşecektir (Pıerson, 2000: 194).

Bu gelişimin temel sonucu, devlet, sermaye ve emek arasında kurulmuş kısmi ve

geçici uzlaşmanın çözülmeye başlayarak modernliğin yapısında meydana gelecek

dönüşümdür (Özkazanç, 1998: 104). Bu açıdan 1968, “uzlaşımsal olmayan siyasal eylem

biçimi” olarak meşruiyeti uyumlu bir toplum imgelemine dayanan refah döneminin

sorgulanmasının ifadesidir. 1960’lı yıllarda ortalama bir yurttaşın siyasal sürece katılımı

yerleşik partilerin örgütlenmeleri içerisinde yer almak anlamına gelirken 68 hareketi üretim,

istihdam, tüketim kültürü tarafından biçimlenen gündelik yaşam pratiklerine karşı

kendiliğinden bir tepkidir (a.g.e., 100). Yeni toplumsal hareketlerin ilk evresi olarak

betimlenen 1968’in yöneldiği odak ise salt devlet, üniversite gibi bürokratik güçler değil aynı

zamanda hareketi yeni bürokratik mekanizmaların oluşumuna ya da eski oluşumların

pekiştirilmesine yöneltmeye çalışan sendika ve partiler gibi örgütlenmelerdir (Arrıghı,

Hopkins, Wallersteın, 1995: 89, 42). Sistemin içerdiklerinin dışında kalanların kendilerini

kültür, çevre, etnik ve cinsel kimlik gibi alanlarda doğrudan eylem yoluyla ifade tarzları yeni

hak taleplerini ortaya çıkarmıştır. Fakat bu hak talepleri devlet müdahalesini çağırdıkları

ölçüde zayıflamışlardır. Nitekim bu hak taleplerinin dile getirdiği sorunların sistem tarafından

içerilmesi bürokratik aygıtın genişlemesine yol açmıştır. Yeni sağın gelişimi de refah

devletinin kendi çelişkilerinin bir sonucu olarak “kapitalizmin gereklilikleriyle toplumsal

40

ihtiyaç mantığının devlet eliyle uzlaştırılmaya çalışılmasından” kaynaklanacaktır (Özkazanç,

1997: 30).

Wagner bu dönüşümü, modernliğin ikinci krizi olarak adlandırdığı örgütlü

modernliğin çözülüşü bağlamında değerlendirmektedir (Wagner, 1996: 191). Buna göre, ilkin

devletin toplum hakkında tüm bilgiyi derleyerek düzenleyici ve uyumlaştırıcı tarzda müdahale

edebileceği düşüncesine dayanan uzlaşım ortadan kalkar. Devletin, özellikle ekonomik alana

müdahalesine sınırlar konulmasını isteyen neo-liberal düşünce, karlılığın geçerli olduğu

iktisadi alan ile bir kamusal iyi düşüncesinden yola çıkarak herkesin refahının

amaçlanabileceği siyasal alanın karşı karşıya konumlandırılmasına dayanır. Bu nedenle vurgu,

siyasal karar alma ve uygulama süreçlerinin merkezi devlet tarafından hiyerarşik bir tarzda

işletilmesine dayalı devlet anlayışının yerine arabulucu olacak bir devlet anlayışına geçer.

Serbest piyasa temelinde küçük ama güçlü devlet formülüne dayalı bu yaklaşım bir yandan

piyasanın özelleştirme, işçi sınıfının atomize edilmesi gibi politikalarla düzenlenmesini

gerektirirken bu süreçlerin gerektirdiği kararların alınması ve uygulanması açısından güçlü

devleti ortaya çıkarır.

Wagner’e göre siyasal alan ve ekonomik alan arasındaki bu ilişkilenme, basitçe refah

devletinin yeniden liberal devlete doğru bir tersine çevrilişinden öte bir sonuca sahiptir. Bu

sonuç, kamusal ve özel düzenleme alanları arasındaki sınırların kesinkes ayrılması değil

sınırların dağılması ve muğlaklaşmasıdır (Wagner, 1996: 192). Çünkü yeni sağın bireyciliği

sadece piyasa ekonomisini değil, toplumun da piyasalaştırılmasını haklı çıkarır (Leadbeater,

1995: 132). Buna göre ekonomik etkinliğin örgütlenmesinde belirleyici olan ilke piyasadır ve

piyasa tercihleri salt kaynakların verimli dağılımının sağlanması için değil yüksek verimliliğin

yakalanması için de önkoşuldur. Toplumu oluşturan insan-atomlar tüketmek için daha sıkı

çalışır ve girişimciler özgür oldukları oranda işletmeler daha verimli hale gelir. Bununla

birlikte yeni sağın bireyciliği sadece tüketimle sınırlı değildir zira bireyci söylem özerklik,

41

tercih yapma ve sorumluluk alma, ademimerkezileşme gibi unsurlarla desteklenecektir. Bir

kez toplum bireyler için salt bir ilerleme ve güç elde etmek için araç olarak tanımlandığında

kolektife dair tüm çözümler gereksizleşir. Zira zaten kuruluş, kutsal olan özel alanın devletin

olası müdahalesi karşısında korunmasına dayanır (a.g.e., 134). Bireycilik sadece ekonomik bir

gereklilik değil bağış, insanseverlik, kendi başının çaresine bakmak gibi argümanlarla ahlaki

bir ilke olarak ortaya çıkar (Hall ve Held, 1995: 171, 134). Nitekim çocuk eğitimi, eğitim

politikası, kadın ve ailenin statüsü, cinsellik ve dinin uygulanışı gibi kültürel değerler yeni

sağın “öfkesinin kabardığı” alanlardandır (Dubıel, 1998: 15). Yeni sağ tek biçimlilik,

verimsizlik, tercih yoksunluğu ile eşanlamlı olarak kullanılan devlet ve kolektif hizmet ile

yükselen yaşam standardı, tercih ve yeterlilikle eşanlamlı kullanılan piyasa ve özel hizmet

arasında bir ikilem yaratır (Leadbeater, 1995: 136). Hem farklılaşan kimlikler temelinde bir

toplumun hem de devletin ortak iyiyi gerçekleştirecek bir alan değil teknik bir aygıt olarak

ortaya çıkışı, genel olarak hakların gündemini belirleyecektir. Refah dönemini niteleyen tek

ulus hegemonik projesi yerine ulusu temelde ikiye bölen bir ayrım oluşur: “Tipik olarak bir

girişimci suretinde tahayyül edilen altif, sorumlu, çalışkan, yasalara saygılı vatandaşlar “asıl

ulus”u oluştururken, hegemonik projeden dışlanan kesimler sorumsuz, çıkarcı, bencil, devlete

bağımlı, tembel, asi ve mızmız olarak damgalanırlar. Yeni sağın dışlama söylemleri çoğalıp

çeşitlenirken, dışlanan kesimlere ve özellikle kentsel şiddet hareketlerinin arkasındaki güç

olan en alttakilere yönelik baskının dozu da giderek artar” (Özkazanç, 1998: 121).

Bu gelişme 1980’li yıllardan sonra insan hakları alanına sosyal hakların geri alınması

ve devletin yeni işlevi ile ilgili olarak “güvenlik” olmak üzere ikili bir gündem sunacaktır.

Sosyal haklara ilişkin yeni sağdan gelen eleştiri sosyal hakların piyasa düzeninin kurumlarına

zarar verdiği ve bu hakların insan hakları kapsamında değerlendirilmemesi gerektiğidir

(Özdek, 2000: 179-193). Buna göre ekonomik ve sosyal haklar kelimenin gerçek anlamıyla

haklar değil, devletin kimi insanlara verdiği imtiyazlar olarak nitelenebilir ve sosyal hakların

42

“hak” olarak insan hakları alanına dahil edilmesinin sonucu klasik hakların zayıflatılması

hatta yok edilmesi tehlikesi demektir. Bir önceki dönem bir hak niteliğinde olan ve devletin

yerine getirmesi gereken hizmetler, artık “sosyal risk” vb. kavramlarla birer yardım konusu

haline getirilecektir (Zabcı, 2002).

Bu sürecin zorunlu olarak ikinci bir görünümü, hem piyasanın yeniden düzenlenmesi

hem de devletin ekonomiden elini çekmesinin sonucu olarak gündeme gelebilecek toplumsal

çalkantıları bastırmak üzere gerekli olan “güçlü” bir devletin varlığıdır (Özkazanç, 1997: 32).

“Kanun ve Düzen” ya da “Sıfır Tolerans” vurgularıyla gündeme gelen olgu, dilenciler,

düşkünler, evsiz-barksızlar, yabancı kılıklılar, hastalar, yani yoksullar ve farklı kimliklerden

insanlarla karşılaşmamanın güvencesi olarak yeni bir “güvenlik” teorisinden geçer. Bu

güvenlik organizasyonu, “zengin dünyanın yoksul dünyaya değmemesi” olarak

özetlenebilecek adeta yeni bir sosyal hizmet anlayışı demektir. Bir örnek olarak Los Angeles

incelemesinde Davis, yoksulların gelmemesi için şehir merkezindeki kamuya ait tuvalet ve

çeşmelerin kaldırıldığını, üzerlerine yatılmaması için bankların düz değil silindir şeklinde

yeniden düzenlendiğini, çöp kutularının tel örgülü ve kilitli koruma altına alındığını konu

ettikten sonra idari görevlilerin bu düzenlemeleri biçimsel değil politik bir karar olarak

açıkladıklarını ifade eder (Davis, 1990: 260). Dolayısıyla söz konusu olan, tipik olarak zorun

ötesinde adeta paranoyak bir kontrole ve gözetlemeye dayanan, hatta kontrol edenlerin de

kontrolüne dayanan bir “zor”un organizasyonudur.

43

4.2. İnsan Haklarının Evrenselliği Tartışması

Modernliğin ulus devlet zeminindeki gelişiminin salt mekansal bir düzeye değil yeni

bir egemenlik tarzının kendi meşruiyet temellerini ürettiği bir devlet/toplum anlayışına

dayanan bir iktidar tarzına işaret ettiği ve insan haklarının genel formunun egemenliğin

oluşturucusu olarak ulus ve ulusu oluşturan yurttaşların haklarında somutlaştığı ifade

edilmişti. Egemenliğin bu tarzda açılımı, modern ulus devletlerin önce kendi içlerinde

geliştiği ve gelişimlerinin daha üst bir aşamasında birbirleriyle ilişki kurdukları gibi bir

öncelik/sonralık varsayımına dayanmaz. Aksine başlangıcından itibaren modern devlet

belirlenimin karşılıklı olduğu bir uluslararası sistem içinde varolmuştur (Pıerson, 2000: 241).

Uluslararası ilişkilerin doğası sorunu bu disiplin içindeki kuramsal bakışlarda farklı içeriklerle

tartışılıyor olsa da adını 1648 Westfalya Barışı’ndan alan ve İkinci Dünya Savaşı'nın sonuna

kadar geçerliliğini sürdürdüğü kabul edilen “Westfalya modeli” ile 1945 sonrasındaki

uluslararası kuruluş arasında bir ayrıma gidilebilir. Held’e göre ilk model, dünyanın üst

otorite tanımayan egemen devletlerden oluştuğuna, yasa koyma süreçleri, anlaşmazlıkların

çözümlenmesi süreçlerinin bu devletlerin ellerinde olduğuna, devletler arasındaki

farklılıkların zor kullanarak yatıştırıldığına, uluslararası hukuka uygun bir ortak çıkar

tanımlanmadığına, tüm devletlerin yasa önünde eşit sayıldığına, uluslararası hukukun sadece

birlikte yaşamanın asgari kurallarını belirlediğine ve devlet özgürlüğü önündeki engellerin

44

asgariye indirilmesinin ortak bir öncelik olduğuna işaret eder (Aktaran Pıerson, 2000: 82).

Daha çok bir betimleme düzeyindeki bu ilkelerin her şeye rağmen ortaya çıkardığı sonuç,

uluslararası ilişkiler alanında belirleyici aktör olarak ulus devletin oynadığı roldür. Bu model

açısından Birinci Dünya Savaşı sonrasında Milletler Cemiyeti’nin kurulması klasik

uluslararası sistemin dönüşümü sürecini başlatırken asıl kırılma noktasını İkinci Dünya Savaşı

sonrasında kurulan ve devletlerin “egemen eşitliği” ve “halkların hak eşitliği” ilkelerini

tanımakla birlikte ortak amaç olarak “insan hakları, barışın ve güvenliğin korunması”

formülüne dayanan Birleşmiş Milletler oluşturacaktır (Özdek, 2000: 152). Bu temelde

küreselleşme olarak adlandırılan süreçle birlikte ulus devletin aşınmasına bağlı olarak vurgu,

yeni bir aktör olarak birey ve ulus-üstü örgütlenmelere ve bir meşruiyet söylemi olarak

“evrensel insan hakları”na kaymaya başlayacaktır. 1948 İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi her

şeyden önce insanların bu “evrensel” nitelikteki haklarının formüle edilmesine dayanır. Ancak

bir kayıtla, insan haklarının evrenselliği teması doğuş süreciyle birlikte kavrama içkindir ve

Hobbes-Locke çizgisinden gelen klasik liberal çizgi ile Kant felsefesinden gelen “özerklik

savunusu” olmak üzere iki farklı yaklaşımdan doğru izlenebilir (Deveci, 1999). Bununla

birlikte evrenselcilik bir siyasal öğreti olarak modern dünyada ortaya çıktığından kökenleri,

belirli bir toplumsal-iktisadi kuruluş ile de yakından ilgilidir ve kapitalist bir sistemin sonsuz

sermaye birikimi arayışı ile evrenselci bir ideolojiyi savunmanın gerekliliği arasında bağlantı

kurulabilir (Balibar, 2000: 42).

İnsan haklarının evrenselliği tartışması evrensel olarak kodlanan insan hakları

kavramını merkezine almaktadır. Dolayısıyla tartışmada öne çıkan ilk karşı tez, kimi hakların

insan hakları kapsamına alınmasına ya da Batı kökenli “değerler”in evrensel düzeyde

kavramsallaştırılmasına dairdir. Bu çerçevede en çok eleştirilen iki hak bireysel özgürlük ve

mülkiyet hakkıdır. İkinci tez ise hakların gerçekleştirilmesi ile hakkın varlığı arasındaki

ilişkiyi sorgulamakta ve herkes için gerçekleştirilmeyen bir hak varsa bu hakkın evrensel

45

olarak kabulüne itiraz etmektedir (Deveci, 1999: 42). Örneğin kişi mülkiyet hakkını talep

edebilir ancak hakkın gerçekleşmesi iktisadi ve toplumsal koşulları gerektirir. Eğer kimi

haklar bazı toplumsal kesimler ya da bazı ülkelerin vatandaşları adına gerçekleşiyorsa hakkın

evrenselliği tartışmalıdır.

Bu zeminde öne çıkan ilk sorgulama noktası, insanın insan olması nedeniyle

devredilemez kimi haklara sahip olduğu iddiasının aslında insan doğasına ilişkin ortak bir

kültürel kanıya dayandığı önermesinden hareketle “görelilik”tir. Kültürel ya da dinsel

geleneklerden hareket eden bu yaklaşım farklılık, bireycilik ve kolektivizm kavramları

arasında kurduğu karşıtlıktan hareket eder (Özdek, 2000: 253). Buna göre Batı son iki yüzyıl

boyunca esasen Avrupamerkezci ve liberal bir ideolojinin ürünü olarak şekillenen kendi insan

hakları anlayışını Batılı olmayan toplumlara bir tür “insan hakları emperyalizmi” biçiminde

dayatmıştır. Oysa insan hakları kültürel bütünden bağımsız olmadığı gibi farklı toplumların

kendi insan hakları yaklaşımlarına farklı kültürel üsluplar içinde sahip oldukları

yadsınmamalıdır. Belli ülkelerin insan hakları standardı ve modelinin, tek uygun standart ve

model olduğu ve bütün ülkelerin onlarla uyumlu olma arzusunda oldukları düşünülmemelidir

ve düşünülemez. Claude Lévi-Strauss, kültürlerin eşitliği ilkesinden hareket ederek Batı

kökenli insan hakları anlayışının evrenselliğine itiraz etmektedir. Büyük insan hakları

bildirgelerinin insanın doğasını soyut bir insanlık içinde değil geleneksel kültürler içinde

gerçekleştirdiği olgusunu unutan bir ideali dile getirdiğini ifade ederken (1985: 41) vurgusu

diğer uygarlıkların sahip olduğu değerlerin eş düzeyde kabulüdür (1986: 65-79). Örneğin

Batılı anlayışta bir kutsallık metaforu olarak bireyin, Batılı olmayan toplumlarda topluluk,

ulus hakları gibi unsurların öncelikli olması her iki toplumsal kuruluşun kültürel yapısıyla

ilgilidir. Bu durumda bir “öncelikler hiyerarşisi” anlamına gelen evrensel insan hakları

46

formülü meşruiyeti açısından sorgulanmalı ve kültürler arası bir insan hakları anlayışının

geliştirilmesi amaç olmalıdır (a.g.e., 67).3

Evrensellik fikrinin reddi üzerine kurulu bu yaklaşımlar örgütlü modernliğin

çözülmesi zemininde ortaya çıkan ve birey ile toplumun gerçeklik, temsil, rasyonellik,

özerklik kavramlarıyla düşünülemeyeceği yönündeki önermelerle birlikte düşünülebilir.

Modernliğin ve öznenin sonundan hareket eden postmodern söylem, dünyaya dair geçerli

ölçütlerin sunulabileceği bir temsilin imkansızlığına referans yaparken, insanın içinde

yaşadığı dünyayı anlamlandırdığı büyük anlatıların geçersizliği sonucuna sahiptir (Wagner,

1996: 216).

Hukuk disiplini içinde “nasıl” sorusuna verilen yanıtların bir kısmı Eleştirel Hukuk

İncelemeleri (Critical Legal Studies: CLS) adlı okulun görüşlerinden izlenebilir (Türkbağ,

2002: 28-33). İlk olarak eğer değerler güç ilişkilerinin sonucuysa ahlaki doğruluk ya da

nesnellik yoktur, hukuksal ve sosyal eleştiri ve değerlendirmenin kaynağı olarak ahlak

kullanılamaz. İkinci olarak eğer ahlak güç ilişkilerince oluşturulan kültürün içinde ve buna

özgü ise birçok alt kültürle birlikte karmaşık bir yapıya sahiptir. Köklü biçimde çelişen

değerler şeması oluşturan bu yapıda, bu alt kültürlerin hiçbiri genel geçerlilik savında

bulunamaz. Bu ilkelerden hareket eden CLS’nin esas vurgusu, hukukta genel, nesnel ilkelerin

varlığının geçersizliğidir çünkü hem tüm ulusal varlıkların üzerinde anlaşabilecekleri rasyonel

ilkeler imkansızdır hem de hukuk güç ve yarar ilişkilerinden bağımsız değildir. Hukukçuya

düşen görev bu zeminde anlam kazanır: toplumsal yapıdaki güç ilişkilerini perdeleme ve olan

3 “Bir yeni-Irkçılık var mı ?” sorusunu soran Balibar’ın verdiği yanıt, kültürlerin göreceliliğine vurgu yapan Strauss’un, baskın temanın biyolojik soyaçekim değil, kültürel farklılıkların aşılamaz olduğu, ilk bakışta bazı grup ya da halkların diğerlerine üstünlüğünü değil, sadece sınırların kaldırılmasının sakıncasını, hayat tarzlarının ve geleneklerin bağdaşmazlığını savunan bir “farkçı-ırkçılık”la ister istemez buluştuğunu ifade etmektedir (Balibar, 2000: 31). Fakat bununla birlikte Balibar, bu yeni-ırkçılığın oluşumunda “insan hakları ülkesi” olarak Fransa’nın sahip olduğu insan türünü evrensel olarak eğitme misyonu düşüncesinin önemine dikkat çeker. Çünkü bu düşünceye denk düşen pratik ezilen toplulukların asimilasyonu ve asimilasyona karşı geliştirilen direniş ya da uyumun ayırt edilmesi ve aşamalandırılması olmuştur (a.g.e., 35).

47

durumun korunmasında kullanılan mantıksal ve tamamen rasyonel bir görünüm veren hukuk

uygulaması üzerindeki örtünün kaldırılması. Bu başarılabildiği ölçüde hukuk uygulamalarının

ötekiler lehine düzeltilmesi sağlanabilecektir. CLS bu anlayışa dayanarak liberal hukuk

sisteminin temel çelişkilerini eleştirmektedir. Eğer mülkiyet hakkı, devlet tarafından bireye

bir güç bahşetme biçiminde ortaya çıkıyorsa sözleşme için yapılan pazarlık eşit olamaz.

Kurallar birbiriyle her çatıştığında verilen karar siyasi takdir gereği olur ve hukukun

üstünlüğünün gerektirdiği biçimselliğe ulaşılamaz. Dolayısıyla hukuk rasyonel ve tarafsızlık

iddiası ile ele alınırsa sonuç tahakküm ve hiyerarşidir.

Böylelikle postmodernizmin hukuk alanındaki yansıması, hiyerarşik ilişkilerin

yıkılmasında, farklılıkların tanınmasında, kültürel sistemin dışladıklarına kendilerini

belirleme imkanı verilmesinde kilitlenmektedir (Güriz, 1997: 146-166). Bütünleştirici ve

homojenleştirici olarak nitelenen modern hukuk sistemine yönelik eleştiri değişim,

çoğulculuk ve yerellik anlayışını öne çıkarmaktadır. Modern hukuk anlayışının düzen ve

istikrar sağlamaya yönelik amacında öne çıkan “hukuk” kavramının, önceliğini “hak”

kavramına bırakması önerilmektedir. Bunun nedeni kapitalizmin örgütlü olduğu dönemde

hukukun hem devlet hem de toplumu pekiştirmek amacı güttüğü oysa günümüzdeki

değişikliklerin “azami hukuktan asgari hukuka geçiş” süreci ile yakalanabileceğidir. Bu

sürecin temel ilgisi düzen ve belirlilik değil birbirine benzemez isteklerin ve indirgenemez

farklılıkların toplamı olarak süje ve onun hukuk sistemi içindeki yeri ve konumudur. Sujenin

bir amaç olarak ortaya çıkması hiyerarşik statülerin ve bağımlılıkların daha az önemli

kılınmasını sağlayabilir.

Görelilik argümanına karşı itirazlardan ilki, insan haklarının evrenselliği karşısında

göreliliğine dayanan yaklaşımların çok eşlilik, kadın ya da azınlık gruplarının dışlanması,

keyfi öldürmeler, işkence eylemleri ya da kadın genital operasyonları, örneğin Türkiye’de

işkence ihlallerine karşı devlet yetkililerince işkencenin kültürel bir olgu olduğu yönündeki

48

açıklama biçiminde olduğu gibi, geleneksel pratiklere karşı belirli bir hoşgörü ya da onay

talep etmesi gibi yaklaşımlara meşruiyet kazandırabileceğidir (Özdek, 2000: 259; Üstel, 1989:

153). Buna göre insan haklarının göreliliği anlayışının meşruiyet kazanması, insan hakları

hareketinin geçersiz kılınması ve evrensel bir değer olmaktan çıkarak kısmi ve yerel

kavrayışlarla sınırlanması anlamına gelebilir (Üstel, 1989: 153).

İkinci itiraz konusu, insan haklarının, kişilerin kendilerini vicdani kanaatleri

doğrultusunda geliştirmelerini öncelikle garanti altına aldığıdır. Habermas’a göre insan

hakları herhangi bir toplumda ahlaki veriler olarak hazır bulunmazlar yani verili değil inşa

edilen yapılardır. Politik bağlayıcılığı olmayan ahlaki haklar gibi statülerini kendiliğinden

muhafaza edemeyeceklerinden kavramsal tarifleri icabı yazılı olmaya yani yasama

organlarınca pozitif kurallar haline getirilmeye ihtiyaç duyarlar (Habermas, 1999: 66). Oysa

kişilerin özel hayatlarını koruma altına alan bireysel haklar öncelikle kişilerin vicdani

kanaatleri doğrultusunda yaşamalarını zaten garanti altına almaktadırlar. Buna göre kendi

toplumlarının cemaati bireyden öncelikli sayan ve ahlak ile hukuk kuralları arasında kesin

ayrım yapmayan değerlerine atıf yapan taraflar açısından soru, insan haklarının bireyselci bir

hukuk düzeninin parçası olarak kendi kültürel değerleri ile bağdaştırılıp bağdaştırılmayacağı

değil içinde bulundukları iktisadi modernleşme süreci ile toplumsal ve politik bütünleşme

açısından kendi geleneksel değerlerinin ne ölçüde birbirine uydurulacağı sorunudur (a.g.e.,

66). Habermas’a göre başka bir açıdan bu savlar, aslında “stratejik niyetler”le dile

getirilmektedir. Çünkü hakların ödevlere olan önceliğinin sorgulanması, iktisadi gelişimi öne

çıkaran siyasi iktidarların ekonomik gelişim seviyesine erişilene kadar liberal özgürlük ve

politik katılım haklarını erteleme niyetlerine uygun düşmektedir. Bu ise bireyin özgürlüğünün

paternalist bir anlayışla ortak iyiye tabi kılınması anlamına gelir (a.g.e., 67).

Üçüncü savunu ise insan haklarını doğal haklar ile eşitleyen yaklaşım ile bir etik

ölçütler dizisi olarak insan haklarının bütün toplumlara uygulanması gerektiği üzerinde duran

49

yaklaşımlar çerçevesinde incelenebilir (Pollis, 1999: 101-130). Lockcu gelenekten hareket

eden Donnelly’e göre insan hakları doğal hakların çağdaş dünyadaki yansımasıdır. Buna göre

insan haklarının evrenselliği birey kavramından ve klasik liberal haklar anlayışından

kopartılamaz. Bu nedenle “Halkın kolektif olarak haklarına yapılan atıflar, çok sık olarak,

baskıcı ve paternalist rejimlerce gerçek, somut insanların haklarını reddetmek veya bunların

isteklerini ihmal etmek yahut bastırmak için yapılmaktadır. Halkların veya kitlelerin hakları

retoriğinin de, çoğu zaman, pek çok insanın...haklarının reddini haklı göstermekten başka pek

bir amacı yok gibidir. Siyasi kötüye kullanımın tehlikeleri, bu üçüncü kuşak insan haklarına

sahip sayılan kolektif varlığın devlet olması durumunda özellikle büyüktür. Devletlerin barış,

kalkınma vb. insan hakları olduğunu kabul etmek, baskıdan zarar görenlerin insan haklarını

kendi hükümetlerine karşı fiilen ileri sürme olanaklarını budamaktan başka bir şeye

yaramayacaktır” (Donnelly, 1995: 155-156). Donnelly hakların tanrı ya da doğa tarafından

değil insan eyleminden çıkan haklar olduğunu ifade etmesine karşılık liberal bir rejimi insan

haklarının kapsamına yönelik bir siyasal taahhüt olarak görür (Deveci, 1999: 46).

Etik ilkeler bütünü olarak insan haklarının evrenselliği ise Kant’ın genel haklar

kuramına dayanmaktadır (a.g.e., 48). İlkinden farklı olarak evrenselliği, doğanın bir

zorunluluklar alanı olduğu gerekçesiyle doğal hukuk geleneğinde değil “ahlak yasası”nın

evrenselliğinin bir ifadesi olarak genel haklar felsefesinde gören bu yaklaşımın temeli, insanın

kendi kendine kurallar koyabilen bir ussal varlık olarak özerkliği yoluyla kendi kendine

hakları tanıdığı ve talep edebildiği yetisidir: “Eğer insan haklarının evrenselliğinden söz

edilecekse bu evrenselliğin temeli, saf pratik aklın alanında, deneyden arındırılmış ama deneyi

yönlendirici olan saf pratik aklın işleyişinde aranmalıdır” (a.g.e., 48). Bu geleneğin içinde yer

alan düşünürlerden ikisi, Rawls ve Höffe’dir. Her ikisinin de ortak özelliği adaletin, genel,

uzlaştırıcı ve kamusal bir ilke olarak anlaşılabileceği ve böylesi bir meşruiyet ilkesinin

modern toplumların temelini oluşturabileceğidir (Çırakman, 2002: 106) Rawls’a göre adalet

50

ilkesinin yaşama geçirilmesinde belirleyici olan ilke, anayasal bir demokraside pozitif

düzeyde tanınması gereken temel hak ve özgürlüklerdir (a.g.e., 145). Buna göre temel hak ve

özgürlükleri düzenlemek ve toplumdaki sosyal işbirliğinden doğan avantajların dağıtılmasını

sağlamak liberal demokratik bir toplumda adaletin birinci konusudur (Özkök, 2002: 34).

İnsan hakları ise liberal ya da değil bir toplumun iyi düzenlenmiş olmasının temel şartıdır ve

evrenseldir (a.g.e., 43). Höffe ise pozitif bir hukuk düzeninin tanımış olduğu haklar olan temel

hak ve özgürlüklerin, ahlaki ölçütler olan insan haklarından ayrı olduğunu savunur. İnsan

hakları pozitif hukuku ve devleti önceleyen ve ahlaki bir duruş olarak her ikisinin üzerinde

içeriklerini belirleyen ilkedir (Çırakman, 2002: 145). Höffe, kültürler arası bir tartışmada

insan haklarının konu olmasının kaçınılmaz olduğunu kabul etmekle birlikte insanın hangi

toplum ve çağda yaşarsa yaşasın insan olmasından kaynaklı haklara sahip olması gerektiğini

ve bu hakların hem kültürler arası hem de çağı aşan bir geçerliliğe sahip oldukları tezinin

kavramın kendisine içkin olduğunu kaydeder (Höffe, 1999: 138).

51

4.3. Yeni Toplumsal Hareketler ve Yeni Hak Kategorileri

İnsan haklarının gelişimi bir yandan hakların daha fazla insanı kapsaması üzerine

verilen hak mücadelelerinin modern yurttaşlığı da dönüştürdüğü zemin üzerinde mümkün

olmuştur öte yandan toplumsal kuruluşun farklı niteliklerinin hak çerçevelerini de

genişleterek ve derinleştirerek yol açtığı dinamik bizzat insan haklarının da yeniden ve

yeniden tanımlanmasını sağlamıştır. 19. yüzyıl sonu ve 20. yüzyılın başında bu dinamiği sınıf

mücadelesi yani sömürü ilişkileri belirlerken yüzyılın ikinci yarısı ve günümüzde yeni

toplumsal hareketler ve ileri sürdükleri hak çerçeveleri bu zeminde yerlerini aldılar.

Yeni toplumsal hareketler 90’lı yıllara kadar 1968’i nitelemek için kullanılırken son

yıllarda ortaya çıkan “küreselleşme karşıtı hareketler” de bu kavramla nitelenmektedir. Buna

olanak veren nitelik, her iki hareketin farklı toplumsal çelişkilerden beslenmelerine karşılık

ezme-ezilme ilişkileri temelinde salt resmi değil fiili ayrıcalıkları da sorgulamalarıdır. 1968

isyanını “uzlaşımsal olmayan siyasal eylem” olarak adlandıran Wagner’e göre, 1968

merkezinde devletin olduğu örgütlü demokrasinin sorgulanması, istikrarlı ve tutunumlu

toplum imgelemini yıkma eğilimi olarak ortaya çıkar (Wagner, 1996: 194). Bu hareketlerin

kaygıları, mal ve hizmetlerin bölüştürülmesi üzerine değil, cinsel ve ırksal eşitlik, çevrenin

korunması, nükleer silahsızlanma, dünya barışı gibi kimi toplumsal ihtiyaçlar ile bütünleşme

52

ve genişletilmiş bir kamusal haklar üzerinden yükselmiştir (Bowles ve Gintis, 1996: 41). Öne

çıkan tema iktidar olma değil, gündelik toplumsal pratiklerin eleştirisi ile ahlaki ve kültürel

niteliklerle tanımlanmış bireysel ve kolektif kimliklerin ifadesi olmuştur (a.g.e., 41). Bu ise

nihayetinde merkezinde devletçi bir imgenin durduğu ve örgütlenmiş çıkarlarca yönlendirilip

milli gelirden pay kapmaya ve siyasi sisteme erişim fırsatlarını artırmaya yönelik bir

mücadele tarafından belirlenen siyaset anlayışının aşınması anlamına gelmiştir: “Siyasi

egemenliğin sınırsız kendini kabul ettirme yeteneğini ve had safhada istikrarını öngören bu

mutlaklaştırıcı imgeye karşılık söz konusu yeni siyaset, modern siyasi egemenliğin dramatik

tesadüfiliğine, kırılganlığına ve şaşırtılabilirliğine, devlet meşruiyetinin ve otoritesinin

yurttaşların ‘siyaset öncesi’ korkularına, saiklerine, normatif taleplerine ve mutluluk

beklentilerine olan bağımlılığının dramatik ölçüde artmış olmasına olan, duyarlılaşmış bir

perspektif ortaya koyar” (Dubıel, 1998: 80-81).

Yeni toplumsal hareketlerin her biri farklı öncüllerden ve sorun alanlarından yola

çıksa da kadın hareketi, çevre hareketi, barış hareketleri, çeşitli etnik, dinsel kimliklere

dayanan hareketler farklı ezme-ezilme ilişkilerinin bir sonucu olarak ayrıcalıklara karşı çıkışı

ifade ederken insan hakları içinde de yeni özne kategorilerini oluşturdular. Bu hareketlerin bir

yandan modern yurttaşlığın insan hakları söylemiyle birlikte farklılıkları ya da eşitsizlikleri

dışlayan bir kuruluş olduğu temeline dayanmalarıyla öte yandan insan haklarının yeni özne

kategorileri olmaları çelişik görünebilir. Fakat farklı ayrıcalık biçimlerinin sorgulanması bir

anlamda yurttaşlığın yeniden tarif edilmesi yani eşitlik ve özgürlüğün toplumsal pratikler

içinde yeniden yorumlanması demektir. Bu nedenle barış hakkı, çevre hakkı gibi kimi hak

kategorileri pozitif hukuka girmiştir ve sonuç olarak insan hakları sistematiği içinde

“dayanışma hakları” başlığı altında yerlerini almışlardır.

Konuyla ilgili tartışma asıl olarak dayanışma haklarının insan hakları niteliği taşıyıp

taşımadığı üzerinedir. İnsan haklarının içeriğinin tanımlanmasında hak sahibinin

53

belirlenebilmesi, hakkın konusunun tanımı, hakkın muhatabının saptanabilmesi ve ihlali

halinde bir yaptırım olanağının söz konusu olması ölçütlerinin dayanışma hakları için geçerli

olmadığı dile getirilmektedir (Kaboğlu, 1993: 282). Özellikle, insan haklarını birey temelinde

kurulan doğal haklar kavramına referansla ele alan bakış açısından dayanışma hakları hukuki

değere sahip değildir. Bu tartışma ile bağlantılı olarak insan haklarının sayısal olarak sürekli

çoğaltılmasının bir kavram kargaşasının ürünü olduğu ve kavramsal karıştırmaların insan

hakları sayısını “bugün görülen enflasyona” ulaştırdığı bir eleştiri olarak ifade edilmektedir

(Kuçuradi, 2001: 72).

4.4. Kişi Hakları/Grup Hakları İkilemi Olarak Çokkültürlülük ve Azınlık Hakları

54

Bu temelde hakların dönüşümünü gündeme getiren dinamik ulus devletin sahip olduğu

kültür anlayışının sorgulanmaya başlaması ve insan haklarını da belirler şekilde yapılan

çokkültürlü yurttaşlık tartışmalarıdır. İnsan hakları ve vatandaşlığın eşitliğe vurgu yapan genel

söyleminin yerini farklı kimliklerin çoğulcu bir anlayışla tanınmasına bıraktığı bu tartışmanın

merkezini azınlık kavramı oluşturmaktadır. 16. yüzyıl reformasyon süreci ile birlikte

kuşkusuz değişen içeriklerde ve farklı tonlarda olmak üzere çeşitli koruma sistemlerinin

öznesi olarak ortaya çıkan azınlıkların tarihini, bir bakıma farklı kimlik ve aidiyetleri

vatandaşlık kurgusunda aynılaştıran ulus devletin tarihi olarak okuyabiliriz (Özdek, 2000:

215). Zira azınlık kavramı ulus devletlerin Avrupa sahnesine çıkışıyla, özel bir ulusal

karaktere sahip olmakla birlikte başka bir ulusun/çoğunluğun siyasal yönetimi içinde yaşayan

fakat siyasal sürece eşit katılımdan yani siyasal hakların kullanımından dışlanan insan

topluluklarını ifade eder şekilde kullanılmıştır (Üstel, 1999: 37). Fakat tarihsel süreç içinde

yurttaşlığın içerdiği anlama bağlı olarak azınlık kavramının dönüşüme uğradığı görülür.

Siyasal, ekonomik, sosyal ve kültürel hakların elde edilmesine koşut olarak, azınlık

kategorisinin etnik, dinsel, kültürel topluluklar, özürlüler, yabancı işçiler, kadınlar, eşcinseller,

uyuşturucu bağımlıları, evsizler vb. tanımlamak için de kullanıldığı bir dönemin içinde

yaşıyoruz. Bu çeşitlenmenin ardında yatan olgu, bir yönüyle “biz” temelinde kurulan

hapsedici çerçevenin kimlik taleplerini doğurması başka bir yönüyle ise etnik kimlikler için

geçerli olan bir olgu olarak tarihsel kuruluşu açısından ulus devletin, ulus ile devlet arasındaki

mekansal bir örtüşme anlamına gelmediğidir (a.g.e., 37). Her ne kadar azınlıkların siyasal

yönetimler tarafından içerilmesi farklı ülkelerde farklı modellerin konusu olmuşsa da

yurttaşlık bir haklar bütünü içinde değerlendirildiğinden kimlik talepleri her şeyden önce

yurttaşlığa ilişkin ön kabullerin sorgulanması anlamına gelir. Bu sorgulama özellikle hak

temelli yurttaşlık anlayışı ve topluluk temelli yurttaşlık anlayışı olarak kavramlaştırılan iki

anlayış arasında cereyan eder görünmektedir. Hak temelli yurttaşlık anlayışı, insan hakları

55

doktrininden yani hakların sosyal statü, etnik köken, renk, inanç, toplumsal cinsiyet gibi

özelliklere bakılmaksızın bütün insanlığa yaygınlaştırılması gerekliliğinden hareket ederken,

toplulukların haklarına tanımı gereği karşı çıkmaktadır (a.g.e., 48). Özellikle insan hakları

sistematiği açısından tanımlanmış her bir azınlık hakkını insan haklarının her bir kategorisine

yaymak örneğin azınlık haklarını dil ve din özgürlüğü açısından “birinci kuşak”, kültürel,

eğitim, sanat ve basın yayın özgürlükleri açısından “ikinci kuşak”, gelişme hakkı açısından

“üçüncü kuşak”ta konumlandırarak “kuşaklar arası” bir hak olarak nitelemek (Kaboğlu, 2002:

22), bu yaklaşıma örnek olarak gösterilebilir. Toplulukçu yurttaşlık anlayışı ise bireyi bir

topluluğa aidiyeti oranında haklarla donatmak gerekliliğine vurgu yapmaktadır (Üstel, 1999:

48). Kuşkusuz eşitlik ve ayrımcılık yasağı genel ilkeleri üzerine eklenen azınlık hakları

kategorisi bir yandan etnik aidiyetlerin çatışma doğurucu özelliğini pasifleştirme

doğrultusunda bir işleve sahiptir (Çavuşoğlu, 2001: 129), fakat öte yandan hakların

genişlemesi ve derinleşmesi tam da bu ve benzeri nitelikte gerilimlerin ürünü olarak ortaya

çıkmaktadır.

4.5. Uluslararası İnsan Hakları ve Birey

1948 İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin ilanı, ulusal-üstü insan hakları

belgelerinin ortaya çıkışı ve kabul edilme süreci açısından dönüm noktasıdır. Beyannamenin

ilanından bugüne kadar olan dönem, insan haklarının söylemsel ve hukuksal olarak

evrenselleşmesinin tarihi olarak nitelenebilir (Sancar, 2003: 124). İnsan haklarının uluslararası

kaynakları, İktisadi, Toplumsal ve Kültürel Haklara ilişkin Sözleşme, Kişi Özgürlükleri ve

Siyasal Haklar Sözleşmesi gibi “evrensel özelliğe sahip olanlar”, İnsan Hakları ve Temel

Özgürlükleri Korumaya Dair Sözleşme gibi “bölgesel niteliğe sahip olanlar”, jenosit, savaş

56

suçları, insanlığa karşı suçlar, kölelik, insan ticareti, zorla çalıştırma, işkence, sosyal güvenlik

konularında yapılmış “özgül sözleşmeler”, mülteciler, uyruksuzlar, göçmenler, kadınlar gibi

“özel kategorilerin korunmasına ilişkin sözleşmeler” ve son olarak “ayrımcılıkların ortadan

kaldırılmasına ilişkin sözleşmeler” olmak üzere farklı başlıklar altında toplanabilir (Kaboğlu,

1993: 47). Her ne kadar belgeler arasında koruma düzeylerine göre, yani sadece moral değere

sahip olanlar ile hukuksal olarak bağlayıcı olanlar arasında ayrıma gitmek mümkün olsa da bu

metinlerin ortak özellikleri, hak ve özgürlüklere dair devlet ötesi bir çerçeve sunmaları

(a.g.e., 50) ve farklı durumlarda bir meşruiyet ölçütü olarak kabul edilmeleridir (Sancar,

2003: 124). Fakat insan haklarının aynı dönem içinde ve özellikle 1989/90 bürokratik işçi

devletlerinin yıkılışı sonrasında “tek kutuplu” olarak karakterize edilen dünya düzeni

açısından egemen bir söylem olarak biçimlenmesi meşruiyetinin de sorgulandığı zemindir.

Bir görüşe göre insan haklarının uluslararası hukukun merkezi kavramı olması doğrudan ulus

devletin egemenliğini zayıflatıcı gücünde aranmalıdır (Özdek, 2000: 152). Yeniden yapılanan

uluslararası sistemde insan haklarının devletlerin “iç işi” olmaktan çıkarak ekonomik, politik

ve siyasal müdahalelerin gerekçesi olarak kullanılması, uluslararası sermayenin çıkarları

üzerinde biçimlenen global bir düzenin gereğidir (a.g.e., 159). Bireylerin, devletlerin

“yurttaşları” olarak değil “insanlar” olarak görülmesi de insan haklarının “kuzey” tarafından

araçsallaştırılmasının ürünü olarak değerlendirilmelidir (a.g.e., 163). Başka bir görüşe göre

ulusal politik bir cemaatin üyesi olma fikri yani bireylere hak ve ödevlerini bağışlayan

yurttaşlık fikri ile bireyleri, hükümetleri ve hükümet dışı örgütlenmeleri yeni düzenlemelere

tabi kılan uluslararası hukukun gelişmesi arasında bir açıklık vardır ve bu açıklık nedeniyle

ulus devleti aşan hak ve ödevler uluslararası hukuk tarafından tanınmaktadır (Held, 1995:

197). Dolayısıyla temel olan yeni biçimlenmekte olan uluslararası düzene daha büyük

denetim, geniş haklar ve bireylerin sivil, politik, ekonomik ve toplumsal haklarının

uluslararası düzeyde güçlendirilmesi açısından yaklaşılması olmalıdır (a.g.e., 202). Görüldüğü

57

gibi tartışma bugünün uluslararası kuruluşu içinde bir devletin meşruiyeti açısından ölçütün

ne olduğuna verilen yanıtlar ile yakından ilgilidir.4 Hardt ve Negri’ye göre uluslararası düzen

nosyonu esasen Birinci Dünya Savaşı ve Milletler Cemiyeti döneminde yerleşmiştir ve İkinci

Dünya Savaşı’nın sonunda kurulan Birleşmiş Milletler bu kuruluş sürecinin son noktası

olarak hem uluslararası düzen nosyonunun sınırlılıklarını ortaya koyan hem de bunun da

ötesinde küresel düzen nosyonu işaret eden bir son nokta olarak düşünülebilir. BM’nin yapısı

devletlerin her birinin egemenliğinin tanınması ve meşrulaştırılması üzerindedir ve bu ölçüde

anlaşmalar ve ittifaklarla biçimlenmiş eski uluslararası hak çerçevesinde kurulmuştur. Fakat

öte yandan BM şartında belirtilen küresel ölçekte etkili, yeni bir pozitif tüzel üretim kaynağı

olarak hak nosyonu ancak egemenlik hakkının ulus-üstü bir merkeze aktarıldığı oranda

mümkün olacaktır (Hardt ve Negri, 2002: 28-29). Buna göre Birleşmiş Milletler, ulus-

devletler üzerinde geçerli olacak bir hak nosyonuna ilişkin somut bir zemin sunmakla birlikte

daha çok bu fikir ve fikrin yaşama geçişi arasında sınırlı deneyimlerin ürünü olarak

şekillenmiştir. Yazarların “İmparatorluk” olarak adlandırdıkları ve emperyal egemenliğin yeni

bir paradigma değişikliği olarak tanımladıkları yeni küresel kuruluş tam da tüzel sürecin

geçerliliğini bir ulus-üstü kaynağa dayandıran bakış ile bu bakışın somut olarak yaşama

geçirilmesi arasındaki boşluktan doğacaktır; “yani yeni bir hak nosyonu, daha doğrusu, yeni

bir otoritenin kayda geçişi ve (sözleşmeleri güvence altına alan ve anlaşmazlıkları

çözümleyen) yasal baskı aygıtları ve normların üretiminde yeni bir tasarım” (a.g.e., 33).

Yazarlara göre evrensel barışı ve adaleti sağlama göreviyle ortaya çıkan ve küresel hak olarak

tanımladıkları bu yeni hak nosyonu, sözleşme ve müzakere temelli bir uluslararası hak

kavramını dışta bırakmış ve hakları yaptırıma bağlayan merkezi bir otoriteymiş gibi

davranmaya başlayan uluslararası kurumları ortaya çıkarmıştır (a.g.e., 196). Her kriz

durumunda aciliyet ve etik adına müdahalede bulunulması yeni kuruluşun kendi başına bir

güç temelinde değil gücünü hakkın ve barışın hizmetinde göstermesi temelinde oluşur. 4 Bu konuda bkz., (Eralp, 1996)

58

Yazarlar bu durumun göstergelerinden birisi olarak “ulus-üstü” hukukun ulus devletlerin iç

hukukunu biçimlendirmesi ya da güçlü bir biçimde “üst-belirleme”si olduğunu

söylemektedirler (a.g.e., 42)

5. İnsan Hakları ve Sığınma Hakkı

Her ne kadar Bildirge’den İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine (1950) giden yolda

birey yurttaşların, kendi hükümetlerine karşı dava açmaları kayda değer bir gelişme olarak

nitelenebilirse de (Held, 1995: 197) uluslararası insan haklarının öznesi olan ve hakları

uluslararası düzeyde mekanizmalarla korunan birey, nihayetinde bir ulus devletin yurttaşı olan

insandır. Dolayısıyla evrensel insan haklarını aynı zamanda yurttaşın ulusal sınırları aşan

hakları olarak anlamlandırmamızın önünde hiçbir engel yoktur. Hakların kullanımının bir ulus

devletin vatandaşlığı ile bağlı olması başka bir ifadeyle siyasal aidiyetini kaybettiğinde insan

ve yurttaş arasında oluşan bu açının varlığı sığınma hakkı ve mülteciler konusunda belirgin

olarak açığa çıkacaktır. İster doğuştan ister devredilemez isterse evrensel olarak adlandırılsın

ilk bakışta siyasi statüsünü kaybeden insanın, haklar beyannamelerinin sınırlarını çizdiği bir

duruma öncelikle gireceğini zannetmemize karşın gerçekte bunun tam tersinin yaşama

geçiyor oluşu “insan olmanın ve insandan başka bir şey olmamanın soyut çıplaklığı” hakkında

fikir verir. Arendt’e göre imha kamplarından sağ kurtulanlar, toplama ve gözaltı kamplarına

alınanlar ya da mülteciler en başta bunu deneyimlerler (Arendt, 1998: 310). Benzer biçimde

Agamben, faşizmin en başta insan ve vatandaş arasındaki ilişkinin yeniden tanımlanması

59

olduğunu ve Yahudilerin kamplara gönderilmeden önce vatandaşlıktan çıkarılmasının

Nazilerin titizlikle uyguladıkları kurallardan biri olduğunu belirtir (Agamben, 2001: 171,

174). Agamben’e göre bunun nedeni, modern siyasetin başından beri bir biyosiyaset alanına

dayanması ve dolayısıyla haklar bildirgeleriyle birlikte egemenliğin temeli olan hayatın,

devlet siyasetinin özne-nesnesi olmasıdır (a.g.e., 236, 193). Carl Schmitt’in “egemen istisnai

duruma karar verendir” tanımından5 yola çıkan Agamben, yönünü egemen iktidarın temeli

niteliğindeki istisnai durumun kural olarak gerçekleştirildiği yer olarak tanımladığı

biyosiyasal mekan olarak “kamp”a çevirir.

Mülteci kamplarının ya da devletin “sınır” mekanlarının, bedenin tahakküm altına

alındığı ve bu alanlarda üretilen iktidar ilişkilerinin bedene yatırım yaptığı, onu dengelediği,

eğittiği, işkence ettiği, görevleri yerine getirmeye, seremoniler sergilemeye zorladığı dizayn

edilmiş siyasal alanlar olduğu söylenebilir (Donnan ve Wilson, 2002: 224-225). Donnan ve

Wilson, son yıllarda Avrupa havaalanlarında görülen ve alışık olmadık türden “ince

arama”ları, bu türlü bir beden siyasetinin “küçük” bir örneği olarak incelerler (a.g.e., 226).

Özellikle sınır kontrol noktalarının, Batılı fiziksel temasa ilişkin teamüllere uyulmadığı eşik

uzamlar olması yani bu eşik uzamlarda devlet gücünün somut ve iktidarın, varoluşun en

mahrem unsuru olan beden üzerinde uygulanması, sınırların adeta en asgari hakların bile

askıya alındığı “üçüncü bir ülke”6 oldukları hakkında fikir verir (a.g.e., 228).7

Bu zeminde ortaya çıkan insan hakları ve vatandaşlık hakları -ya da “insan” ve

“vatandaş”- arasındaki ilişkiye dair iki düşünce tespit edilebilir: İlki, ulus-devlet ile birlikte

5 Schmitt’in kuramı hakkında ayrıntılı bir inceleme için bkz., (Deveci, 2002) 6 Almanya’da 1993 yılında kurulan Embrica Marcel mülteci gemisi “üçüncü ülke” lerin bir örneği olarak incelenebilir. “Embrica Marcel’de kalıyorum demek, bir arama sırasında küçültücü bir tarzda tepeden tırnağa aranmak, kaptanla sadece tartıştığın için kelepçelenerek götürülmek, kaçak olarak yakalandıysan bir hafta, üç ay ya da bir yıl süresi belirsiz şekilde cezaevinde tutulmak, yemekten mahrum kalmak ya da özellikle adi suçtan gözaltına alındıysan işkence görmek demektir”. 13 Mayıs 1995’te “sınır dışı edilmelere karşı” Bremen’de yapılan yürüyüşün konuşma metninden, çoğaltma). 7 Bu kontrollerinin bulaşıcı hastalıkları önlemeye yönelik bir dizi mekanizmayla birlikte uygulanması dolayısıyla “hastalık” ile “yabancı”nın aynılaştırılması arasındaki ilişki için bkz., (a.g.e., 228-237)

60

modern vatandaşlık kavramının da çözüldüğü ve daha geniş bir kategori olarak insan hakları

ile yer değiştirmesi gerektiği düşüncesidir (Kadıoğlu, 2002: 262). Özellikle uluslararası göçün

ulus-devlet temelinde kurulan vatandaşlık kurumuna karşı ortaya koyduğu “meydan okuma”

asıl olarak vatandaşlığın kutsal, eşitlikçi, demokratik ya da benzersiz olmadığının ifadesidir

(İçduygu, 2002: 288). İkinci düşünce ise “küresel yurttaşlık” talebidir. Farklı içeriklerle

tanımlanıyor olsa da her bir küresel yurttaşlık yaklaşımının ortak özelliği yurttaşlığın herhangi

bir siyasal topluluğun aidiyeti olarak değil belirli bir insanlık tasavvuru içine yerleştirilmek

istenmesidir. Örneğin Hardt ve Negri’nin kalkış noktası “emperyal” egemenliğin kendini

mekansız ve merkezsiz kurması karşısında “çokluk”unda kendini yeryüzünün bütününde

kurması gerektiğidir. Ortak insan türünün dolaşım yoluyla kurulduğunu savunan yazarlar için

“üçüncü dünyanın özgürleşmesinin etkin kuvveti” olarak göçerlik ve yerellikten çıkış,

sınırların ihlali ve egemenliğin reddi demektir (Hardt ve Negri, 2002: 368). Nihayet dolaşımın

bir özgürlük olması gerektiği vurgusu herkesin yaşadığı ve çalıştığı ülkede tam yurttaşlık

haklarına sahip olması anlamına gelen küresel yurttaşlık talebine bağlanır (a.g.e., 401).

Yazarlara göre bu talep ütopik bir talep değildir; içinde bulunulan ekonomik duruma uygun

olarak insanların yasal statülerinin düzenlemesi gerekliliğinin sonucudur (a.g.e., 401). Buna

göre ilk aşamada “çokluk” devletin sermaye için zorunlu olan göçleri yasal olarak tanımasını

talep edebilir, ikinci aşamada ise göçün kendisini kontrol hakkını ileri sürebilir. Görüldüğü

gibi yazarlar, küresel yurttaşlık talebini, göçün sermaye için gerekli olduğundan hareketle

fakat “emperyal” kontrol aygıtına bir meydan okuma ya da direniş olarak

anlamlandırmaktadırlar.

Bu noktada şu soruları sormamız gerekir: Hareket özgürlüğü üzerinde herhangi bir

kısıtlama olmalı mıdır? Eğer olacaksa buna karar verecekler kimlerdir? Dahası özgür göç

hakkı “anında eşitlik” talebinin bir biçimi olabilir mi? (Arrıghı, Hopkıns, Wallersteın, 1995:

137). “Kağıtsızlar” yahut “yasadışı yabancılar” karşısında yurttaşlık ya da insan hakları bugün

61

birer “ayrıcalık” alanı olarak görünmektedir. Oysa Balibar’ın ifade ettiği gibi haklar gerçek

yaşamda kullanılırlar; ayrıcalıklar ise çoğunlukla “hayali” olabilir. Haklar onları talep

edenlerin ve onlardan yararlananların sayılarının ve güçlerinin artmasıyla nitelik ve nicelik

olarak çoğalmasına karşılık ayrıcalıklar ancak mümkün olduğunca sınırlayıcı bir tekelin

savunusuyla güvence altına alınabilir (Balibar, 2000: 282). Oysa aşağıda inceleneceği gibi

göçü “yasadışı” kılan çerçeve, hak ve özgürlüklerin özneleri olmaları gereken insanları

“yasal” ve yasa dışı” olmak üzere bir ayrıma tabi tutarken, ikinci gruba dahil edilenleri,

bütünüyle hukuksal ve sosyal düzenin dışında bir yerde, neredeyse “hiçbir” yerde

konumlandırmaktadır. Bu nokta, “uluslararası koruma” alanı için kural olarak bir ulus devlete

vatandaşlık bağı ile bağlı olmayı varsayan zemin üzerinde yükselen insan hakları alanının

neredeyse bittiği ve her türlü hak ihlalinin “meşru” gerekçelerinin oluşturulduğu bir eşiktir.

Oysa kendi ayrıcalıklarını da sorgulamadığı sürece insan hakları alanı, bir özgürlükler alanı

olmaktan çıkar. Diğer bir deyişle, ayrıcalıkların sorgulanmadığı her kuramsal çerçeve ve

pratik kendi “öteki”lerini de yaratacaktır. Bununla birlikte bu bölümde gösterilmeye

çalışıldığı gibi hakların tarihi, er ya da geç ayrıcalıkların sorgulanmasının da tarihidir.

İKİNCİ BÖLÜM

SIĞINMA HAKKI

62

1. Genel Olarak

Yaşadığı ülkede yaşam güvenliği olmayan, ırksal, etnik, dinsel, siyasal, cinsel

ayrımcılık ya da bulunduğu bölgedeki savaş veya çatışmalar nedeniyle ülkesini terk etmek ve

başka bir ülkeye sığınmak zorunda kalan insanlar günlük kullanımla mülteci olarak

adlandırılır (BMMYK, 1997: 183). Bu yanıyla mülteci, yaşanılan yerin mecburen terk

edilmesinin neden olan zorunlu nitelikteki bir göçün ilk ve doğrudan sonucu fakat nihayetinde

olağan gidişatındaki bir yaşamın “arıza”sı olarak algılanır. Her ne kadar muhatapların elinde

göçün “zorunlu” ya da “gönüllü” oluşu arasında ayrım yapmayı mümkün kılacak bir “sihirli

değnek” olmasa da yoksulluğun bir “zorunlu göç” nedeni olarak görülmemesi “arıza”nın,

“kabul edilebilir” sınırları hakkında fikir verir.

Genel olarak “arıza” kabul edilen durumun hangi istisnai koşullarda tanınıp

korunmaya değer görüleceği “mülteci hukuku” başlığı altında toplanan ilgili bölgesel ve

uluslararası düzenlemelerde sınırları belirlenmiş olarak tanımlanmakla birlikte esasen sığınma

hakkının ve mülteci sorununun değerlendirilmesi gereken daha geniş bir bağlam insan

haklarıdır. Zira insanları yaşadıkları yeri terke yönelten temel neden, yaşam ve

özgürlüklerinin yok edilme tehlikesi altında oluşudur. Uluslararası hukukta mülteciler

kendilerine özgü hak ve sorumluluklara sahip özel bir insan grubu olarak görülmekle birlikte

bu durum, mültecilerle ilgili düzenlemelerin, insan haklarının kabul edilmiş standartlarından

bağımsız olduğu anlamına gelemez (Peker-Sancar, 2001: 6). Oysa bugün devletlerin “kaçak”

yollardan ulaşmış olan sığınmacıları yüksek sesle dillendirilen bir itiraz söz konusu

olmaksızın kolaylıkla geri göndermeleri ya da sınır dışı etmeleri, mülteci hukukunun üstü

kapalı olarak insan hakları standartlarından ayrı bir alan olarak görüldüğünü işaretler

niteliktedir. Tam da bu noktada bir karşılaştırma yapmak gerekirse kendine özgü hak ve

sorumluluklara sahip diğer bir insan grubu olarak azınlıkların sahip oldukları uluslararası

koruma düzeni, insan hakları sözleşmelerinde yer alan temel hak ve özgürlüklerin azınlık

63

himayesine yetmeyeceği görüşüne dayanır. Kabul edilen temel fikir, İnsan Hakları Evrensel

Bildirgesi’nin 1. maddesinde “bütün insanlar hür, haysiyet ve haklar bakımından eşit

doğarlar” şeklinde dile getirilen eşitlik ilkesi ve 6. maddesinde “herkes her yerde hukuk sujesi

olarak tanınma hakkına sahiptir” şeklinde ifade edilen ayrımcılık yasağının kuşkusuz azınlık

grupları için de gerekli olduğu ancak yeterli olmadığıdır. Zira ayrımcılık yasağı grupları bir

yandan korurken öte yandan topluma entegre etmeye çalışır ki, bu da asimilasyon anlamına

gelebilir. Dolayısıyla aslında azınlık haklarından söz edilirken öne çıkan vurgu tüm insanlara

insan hakları ilkeleri bakımından eşit davranılmasının, bir azınlığı kendi grup özellikleri

açısından gelişme olanağından yoksun bırakmasıdır (Doehring, 2002: 272). Bunu

temellendiren düşünce gerçek bir eşitliğin hangi koşullarda mümkün olacağı ya da eşitlik

ilkesinin biçimsel bir kavrayışın ötesine nasıl geçirileceğidir (Arsava, 1993: 25). Oysa

mültecilerin sahip oldukları koruma düzeninin mantığı, insan hakları ilkelerinin mültecilerin

himayesine yetmeyeceği düşüncesi değildir. Başka bir ifadeyle mültecilerle ilgili

düzenlemelerin insan hakları alanının dışında değerlendirilmesi eğilimi, doğrudan doğruya

1948 İnsan Hakları Bildirgesi’nin 14. maddesinde ifade edilen sığınma talep etme ve bundan

yararlanma hakkından kaynaklanan sığınma kurumunun, mültecilerin uluslararası korumadan

yararlanmasına yönelik en temel mekanizmalardan biri olmasına rağmen sığınma hakkının

mülteci korumasının bir gereği olarak değil devletlerin kendi egemenlik alanlarında vücut

bulan bir imtiyaz olarak kabul görmesi ile ilgilidir. İnsan hakları alanı ile ilişkilendirilme tarzı

değerlendirildiğinde azınlık koruma düzeni ile mülteci koruma düzeni arasında görülebilir

olan bu farkın temel nedeni modern ulus devletin kuruluşu ve azınlıklar ya da mültecilerin

sahip oldukları ya da olmadıkları vatandaşlık bağı ile “içeri”de ya da “dışarı”da

bırakılmasının bu kuruluşun içkin niteliğini açığa çıkarıyor oluşunda aranmalıdır.

64

2. Terim Sorunu ve İçerik

65

Türkçe’ye sözlük anlamı açısından mülteci ve sığınmacı olmak üzere aynı anlama

sahip iki sözcükle çevrilmiş olmasına rağmen, refugees ve asylum seeker terimleri,

uluslararası düzenlemelerde ve literatürde farklı kullanım biçimlerine sahip görünmektedir.

Söz konusu terim farklılığı, özellikle uluslararası belgelerden izlenebilir.8 Ancak bu belgelerin

Türkçe’ye çevrilişleri bakımından bir karmaşa söz konusudur: İngilizcesi “1951 Convention

Relating to The Status of Refugees” olan sözleşme9 Türkçe’ye “Mültecilerin Hukuki

Durumuna Dair Sözleşme” olarak çevrilmişken, sözleşmede zaman ve mekan açısından

değişiklik öngören “1967 Protocol Relating to the Status of refugees” protokolüne katılıma

dair Bakanlar Kurulu kararı, “sığınma” ibaresine yer vermiştir.10 Öte yandan 10 Aralık 1948

tarihli İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin “Everyone has the right to seek and enjoy in

other countries aslylum from persecution” şeklindeki 14. maddesi resmi olarak “Herkes

zulüm karşısında başka memleketlere iltica etmek ve bu memleketler tarafından mülteci

muamelesi görmek hakkını haizdir” şeklinde iken Odman doğru tabirin “sığınmak” ve

“sığınmacı muamelesi görmek” olması gerektiğini savunmaktadır (Odman, 1995: 50). Aynı

biçimde 1967’de kabul edilen Ülkesel Sığınma Bildirisi ile 1977 Ülkesel Sığınma Sözleşmesi

Taslağı da sığınmacı anlamına gelen asylum seeker sözcüğüne yer vermektedirler.

8 Söz konusu belgelerin İngilizce metinleri için http://www.public.srce.hr/mprofaca/lawsorce.html (12.09.2003) 9 Bu sözleşme Türkiye tarafından 29.08.1961 tarih ve 359 Onay Kanunu ile onaylanmıştır (RG. 5.09. 1961-10898). Sözleşme artık metinde 1951 Sözleşmesi olarak anılacaktır. 10 Türkiye protokole 1.08.1968 tarih ve 6/1026 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile katılmıştır (RG. 5.08.1968-112968).

66

Yabancılar hukuku ile ilgili kaynaklarda bir kısım yazar yukarıdaki hukuki

düzenlemelerle ilgili olarak mülteci (Altuğ, 1967; Çelikel, 1987; Göğer, 1979; Meray, 1975;

Nomer, 1984; Tekinalp, 1998), bir kısım yazar mülteci tabirinin eş anlamlısı olarak

sığınmacı terimini tercih etmektedir (Mumcu, 1994; Pazarcı, 1990). Odman ise her iki

kavram arasında gerek terminolojik gerekse hukuki açıdan önemli farklar bulunduğunu

vurgulamaktadır (Odman, 1995: 191).

Türk pozitif hukuku açısından mülteci ve sığınmacı arasında yapılan ayrım 1994

yılında çıkarılan “Türkiye’ye İltica Eden veya Başka Bir Ülkeye İltica Etmek Üzere

Türkiye’den İkamet İzni Talep Eden Münferit Yabancılar İle Topluca Sığınma Amacıyla

Sınırlarımıza Gelen Yabancılara ve Olabilecek Nüfus Hareketlerine Uygulanacak Usul ve

Esaslar Hakkında Yönetmelik”te görülebilir.11 Buna göre mülteci, “Avrupa’da meydana

gelen olaylar sebebiyle” 1951 Sözleşmesi’ndeki nedenlerle gelen Avrupalıları ifade

ederken, aynı nedenlerle Avrupa dışından gelenler sığınmacıdır.

Özellikle yabancılar hukuku alanında kavram tercihleriyle birlikte farklı mülteci

tanımları söz konusudur. Çelikel’e göre mülteci vatandaşı olduğu memlekette vuku bulan

siyasi olaylar sebebiyle bu ülkeyi iradesiyle veya zorla terk etmiş ve yeni bir devletin

vatandaşlığına geçmemiş ve herhangi bir devletin diplomatik himayesinde bulunmayan

kimsedir (Çelikel, 1987: 18).

11 Yönetmelik metni için bkz., (Odman, 1995: 262 vd.)

67

Altuğ’a göre mülteci, yangınlar, su baskınları, depremler, kıtlık gibi tabi afetler

nedeniyle olabileceği gibi savaş, ırk, din, milliyet, sosyolojik veya siyasi mahiyette türlü

sebeplerle ülkesini terk eden veya sürülen kişidir (Altuğ, 1967: 4). Benzer olarak Tekinalp

mülteciyi vatandaşı olduğu ülkeyi din veya ırk ayrımına dayanan sebeplerle ya da

ekonomik veya politik görüşleri veya siyasi olaylar sonucu iradesi ile veya iradesi dışında

terk etmek zorunda kalan ve o ülkenin diplomatik korumasından yararlanamayan kişi

olarak tanımlamaktadır (Tekinalp, 1998: 7).

Genel olarak kabul edildiği haliyle, mülteci halen uluslararası tek düzenleme olan

Mültecilerin Hukuki Statüsüne Dair 1951 Sözleşmesi’nde12 tanımlandığı üzere, ülkesinde

ırk, din, sosyal konum, siyasal düşünce ya da ulusal kimliği nedeniyle zulme

uğrayacağından haklı sebeplerle korktuğu için vatandaşı olduğu ülkenin dışında bulunan

ve bu ülkenin korumasından yararlanamayan ya da söz konusu korku nedeniyle

yararlanmak istemeyen kişinin, başka bir ülkeye yönelttiği sığınma talebinin “kabul”

edilmesiyle doğan hukuki bir statüdür (Odman, 1995: 189). Buna göre hukuk dilinde

mülteci, bir kişinin kendini yukarıda sayılı nedenlerden dolayı baskı altında hissetmesi,

ülkesinden çıkması, bir sınırı geçip başka bir ülkenin yetkililerine sığınma talebinde

bulunması ve sığınma talebinin tanınmasını ifade eder. Sığınmacı ise ülkesini mülteci

olduğu savıyla terk ederek başka bir ülkeye sığınan, ancak mültecilik statüsü hakkında

ilgili hükümet ya da BMMYK tarafından henüz karar verilmemiş olan kimse demektir

(Cemiloğlu, 2002: 104). Benzer yönde bir tanımlamayla sığınmacı, ülkesini yukarıdaki

nedenlerden dolayı terk eden ve henüz sığınma talebi, kaçtığı ülkenin yetkililerince

soruşturma safhasında olan kişidir (Akbatur, 1996: 2).

Görüldüğü gibi görüşleri aktarılan yazarlarca mülteci ve sığınmacı arasında

sığınma hakkının resmi olarak tanınıp tanınmamasına göre bir ayrıma gidilirken; Odman, 12 Sözleşme ve metinde adı geçecek diğer belgeler için aksi belirtilmedikçe bkz., (BMMYK, 1998a)

68

mültecilik statüsünü doğuracak “iltica hakkı” ile fiili ve kısa süreli bir barınma durumu

olarak tanımladığı “sığınma hakkı” arasında da bir ayrıma gider (Odman, 1995: 189).

Peker ve Sancar ise “sığınma hakkı” ve “iltica hakkı”nı aynı anlamda kullanmaktadırlar

(Peker-Sancer, 2001: 8).

Peker’e göre genel olarak mülteci ve sığınmacı arasında yapılan ayrım, AB Dublin

Sözleşmesi 1. maddesinin sığınmacıyı “sığınmak için başvurmuş, ancak başvurusu kesin

karara bağlanmamış yabancı” olarak tanımlamasında da görüleceği gibi resmi düzeyde bir

“kabul”e dayanmakla birlikte özellikle insan hakları açısından söz konusu ayrımın bir

anlamı olmaması gerekir. Bir ayrım yapılacaksa, ancak sığınma hakkı tanınmış ya da

tanınmamış mülteci ayrımı yapmakla yetinilebilir (Peker, 2002: 58). O halde mülteci ve

sığınmacı arasında yapılan ayrım, devletlerin, bütünüyle tanımak istedikleri hakları

ayrıştırma iradelerinin ürünü olarak görünmektedir (a.g.e., 58). Başka bir ifadeyle

sığınma hakkının salt resmi düzeyde tanınmış bir mültecilik statüsü ile sınırlandırılması

yönünde gittikçe belirginleşen bir eğilim mevcuttur.

Mülteci ve sığınmacı arasındaki ayrım daha çok kişinin sığınma talebinde

bulunmakla otomatik olarak mülteci statüsü kazanmayacağı (Akbatur, 1996: 2) şeklinde

ortaya çıkmakla birlikte mülteciler ile ilgili uluslararası anlaşmalara insan hakları

açısından bakıldığında ilgili hukuk kurallarının konusu ve amacı kişinin zulme maruz

kalmasına ya da kişideki maruz kalma korkusuna engel olmaktır. Bu durumda denilebilir

ki mülteci statüsündeki yabancının sığınmacıdan tek farkı “zulme maruz kalma

korkusu”nun resmi olarak tanınmasıdır (Tarhanlı, 1998: 23). Oysa her iki durumda da

talep edilen korunmanın dayanağı, kişi ister mülteci statüsünü kazansın isterse kazanmasın

genel olarak “zulüm” karşısında “sığınma hakkı”dır. Çalışma açısından bu nedenle ve

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’ne de atıfla “sığınma hakkı” tercih edilmiştir.

69

70

3. Uluslararası Belgelerde Sığınma Hakkı

Genel olarak sığınma olgusunun ortaya çıkışı, ilkçağa kadar götürülmektedir. Örneğin

bir Hitit kralının, bir ülke ile yapmış olduğu anlaşmada taraf devletten kendi ülkesine gelecek

bir mültecinin geri gönderilmeyeceğini ifade ettiği (Odman, 1995: 6) ya da Roma’da sığıntı

71

(clientes) adlandırmasının özgür fakat vatandaşlık haklarına sahip olmayan yoksul kişiler için

kullanıldığı ve sığınma hakkının bu kişilerin zengin ve güçlü kimselerin himayesine girmesi

olarak tanımlandığı (Şenel, 1982: 263) ya da Azteklerin “Eğer bir esir kendi sahibinden kaçar

ve korunmak için size gelirse, onu geri göndermeyin, o sizin yerlerinizden birinde yaşayabilir

ve siz ona kötü ve kaba davranmayın”şeklinde bir ilkeye sahip oldukları yahut Roma

imparatoru Jüstinyen’in, “ciddi suçlarla suçlanmayan kişilere” sığınma hakkı tanıdığı

aktarılan örneklerdendir (Odman, 1995: 7-8). 16. yüzyılda uluslararası kamu hukuku üzerine

yazdığı eserinde Grotius, ülkesinden kovulan ve koruma isteyen yabancıların kalıcı olarak

yerleşmelerinin reddedilmemesi gereğinden bahsetmektedir (Aktaran Vanheule, 1999: 2).

Arendt, barınma (iltica) olarak tanımladığı hakkın, düzenli siyasi yaşamın başlangıcından bu

yana kutsal bir tarihi olduğunu ve insanları “kontrolleri dışındaki koşullardan ötürü yasadışı

olmaya zorlandıkları durumlardan” koruduğunu ifade eder (Arendt, 1998: 276).

Sonuç olarak mültecilik ve sığınma olgusu günümüze özgü olmamakla birlikte

kendisini ortaya çıkaran bir neden olarak kitlesel “zorunlu” göçün tarihi modern ulus devletin

kuruluşundan başlatılabilir (Peker-Sancar, 2001: 3). Modern dönemde bir tarafı, 30 yıl

savaşları ile başlayıp (1618-1648) 20. yüzyılın sonlarında Latin Amerika, Balkanlar ve

Afrika’da ortaya çıkan savaşlar, çatışmalar ve “etnik temizlik”lere dayanan (a.g.e., 3-4) bir

tarafı ise yoksulluktan kaçış isteğinin bir istikameti olarak Batı Avrupa ve Kuzey ülkelerine

uzanan göçün tarihi, sığınma hakkının da tarihidir. Arendt’e göre her iki dünya savaşı

sonrasında ortaya çıkan yüz binlerce devletsiz insanın ulus devlete verdiği ilk büyük zarar,

uluslararası ilişkilerde insan haklarının temsili olan barınma hakkının ortadan kaldırılması

olmuştur (Arendt, 1998: 276).13

13 Arent’e göre, mültecilik, antik dönem ve ortaçağda kişinin yaşamının karşılaştıklarının merhametine bırakılması anlamına gelen “yasaların korumasından mahrum edilme geleneği”nden daha kötü sonuçları olan bir “insanlıktan çıkartılma”dır ve bu “çıkartılma”nın ilk örnekleri ortaçağın başlangıcındaki “medeni ölüm” ve Roma imparatorluğundaki “dinsel ölüm” yani afaroza kadar gider (Arendt, 1998: 315).

72

Uluslararası hukukta sığınma hakkı halen tanımlanmış bir kategori değildir. Bununla

birlikte Peker ve Sancar, Birleşmiş Milletler çatısı altında 1970’li yıllarda sığınma hakkını

temel bir hakka dönüştürme eğiliminin ağılık kazandığını fakat sonuç alınamadan

tartışmaların sona erdiğini belirtmektedirler (2001: 8). Halen söz konusu tartışmada genel

eğilim, sığınmanın bir kişi hakkı olmadığı çünkü kişiye “sığınma hakkı” verilmesinin

devletlere karşı ileri sürülemeyeceği şeklindedir. Bu görüşe göre sığınma, başka bir ülkenin

yargılama yetkisine karşı sürekli koruma ve yerleşmenin kabulü demektir. Bir devlet, bir

başka devletin vatandaşının geldiği ülkeye ya da bir başka ülkeye iade edilmemesine ve geri

dönmek istememesinin ya da dönememesinin nedeni ne olursa olsun sığındığı ülkede yasal

olarak yerleşmesinin kabul edilmesine karar verdiğinde sığınma kabul edilmiş anlamına gelir.

Bu nedenle sığınma bir devletin egemenlik uygulamalarından biridir (Vanheule, 1999: 3).

Sonuç olarak bu görüşe göre bir mülteciye sığınma tanınıyorsa bu durum ilgili

uluslararası sözleşmenin gereğinden çok ulusal hukukun uygulanmasının bir sonucudur

(Goodwın-Gıll, 1996: 203).

3.1. Uluslararası Bildirge ve Sözleşmeler

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi (İHEB) madde 14(1)’de “Herkes, zulüm karşısında

başka ülkelerde sığınma talebinde bulunma ve sığınma hakkından yararlanma hakkına

sahiptir” denmekte, 14(2)’de ise “Bu hak adi bir cürme veya Birleşmiş Milletler prensipleri

ve amaçlarına aykırı faaliyetlere gerçekten müstenit kovuşturmalar halinde ileri sürülemez”

şeklinde bir istisna getirilmektedir.

Bununla birlikte Bildirge’nin ilkelerini hukuksal normlara dönüştürmek için

hazırlanan Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nde14 sığınma hakkı ile ilgili

14 Sözleşmenin kabul tarihi 16 Aralık 1966 ve yürürlük tarihi 23 Mart 1976 olup Türkiye tarafından 15 Ağustos 2000 tarihinde imzalanmış ve TBMM tarafından 4 Haziran 2003’te onaylanmıştır.

73

doğrudan bir düzenleme yoktur. Bu nedenle İHEB’in 14. maddesinin, sığınma hakkının

kişisel bir hak olarak kabulünü sağlamayacağı şeklindeki görüş ağırlıktadır (Sancar-Peker,

2001: 8). Yani Evrensel Bildirge’nin kendi başına uygulanamaz olduğu (not self-executing)

ve öznel bir sığınma hakkı doğurmayacağı ifade edilmektedir (Vanheule, 1999: 4).

1951 Mültecilerin Hukuki Statüsüne Dair Sözleşme mültecilerin hukuksal

statüleriyle ilgili ayrıntılı düzenlemeleri içermesine karşın sığınma hakkına yönelik bir

düzenleme içermez. Bu durum, 1951 Sözleşmesi’ni hazırlayan devletlerin, egemenlik hakları

saklı olmak kaydıyla topraklarına mülteci olarak kabul edilecek kimseler hakkında kesin yetki

sahibi olma iradeleri ve kayıtsız ve şartsız sığınma hakkı tanımak gibi bir “taviz”i

vermedikleri anlamına gelir (BMMYK, 2001a: 25). Bu nedenle sözleşmeye göre taraf bir

devlet doğrudan sığınma hakkını tanımak zorunda değildir. Öte yandan en genel anlamda

sözleşme sığınma hakkı açısından değerlendirilmelidir. Çünkü sözleşme, sığınma hakkına

dair bir hüküm içermemekle birlikte kuşkusuz, mülteci tanımı ve haklarına yönelik

düzenlemeler ile hangi koşullarda sığınma hakkının tanınacağına dair bir çerçeve sunmakta ve

sığınma hakkı tanındıktan sonra uyulması gereken kuralları ifade etmektedir. Sözleşmeye

göre sığınma hakkını tanımak mutlak olmayıp, devletler herhangi bir yükümlülük altında

olmaksızın bu hakkı tanıyabilecekleri kişiler konusunda sınırlama getirme özgürlüğüne

sahiptirler.

74

1967 yılında Birleşmiş Milletler Genel Kurulu, Devlete Sığınmaya İlişkin Bildiri’yi

kabul etmiştir ancak bu konuda sözleşme yapılmamıştır. Tavsiye niteliğinde olan Bildiri’nin

başlangıç kısmı İHEB’in 13. ve 14. maddesine atıf yaptıktan sonra 14. maddesinden

yararlanma konumunda olan kişilere bir devlet tarafından sığınma hakkı tanınmasının barışçıl

ve insani bir eylem olduğunu ve bu biçimiyle bir başka devlet tarafından düşmanca bir eylem

olarak görülemeyeceğini ifade eder. 1. maddeye göre “1. Bir devletin, egemenliğini

kullanarak, sömürgeciliğe karşı mücadele edenler dahil olmak üzere, İnsan Hakları Evrensel

Beyannamesi’nin 14. maddesine giren kişilere tanıdığı sığınmaya, tüm öteki devletlerce saygı

gösterilecektir. 2. Sığınma arama ve sığınma olanağından yararlanma hakkı hakkında barışa

karşı bir suç, savaş suçu ya da insanlığa karşı bir suçu, bu tip suçlarla ilgili hükümleri

belirlemek için hazırlanan uluslararası belgelerde tanımlandığı şekilde suçları işlediğini

düşünmek için ciddi nedenler bulunan herhangi bir kimse tarafından bu hak ileri sürülemez. 3.

Sığınma hakkı tanımaya ilişkin temellendirmenin değerlendirilmesi sığınma hakkını tanıyan

devlete ait olacaktır”.

Bildiri’nin 3(1) maddesi ise diğer belgelerle karşılaştırıldığında sınırda reddedilmelere

ilişkin net olarak şu ifadeye sahiptir: “1. maddenin 1. paragrafında sözü edilen hiç kimse

sınırda reddedilme ya da sığınma hakkı aradığı ülkeye daha önce girmiş ise sınır dışı edilme

ya da zulme uğrayabileceği herhangi bir ülkeye zorla geri döndürülme gibi önlemlere maruz

kalmayacaktır”. Ancak ulusal güvenlik ya da kitlesel nüfus akışı durumunda olduğu gibi

nüfusun korunmasını sağlama amacıyla bu ilkeye istisna tanınacağı ifade edilmektedir .

75

3.2. Bölgesel Bildiri ve Sözleşmeler

Mültecilerle ilgili ilk bölgesel düzenleme niteliğine sahip olan ve Afrika Birliği

Teşkilatı tarafından hazırlanan 1969 Tarihli Afrika Birliği Örgütü Sözleşmesi bir yandan

1951 Sözleşmesi’nin mülteci tanımından daha geniş bir mülteci tanıma sahiptir öte yandan

sığınma hakkına doğrudan değinir:

Buna göre 1951 Sözleşmesi’nde tanımlanan özelliklere ek olarak 1. maddede mülteci

terimi “kendi menşe ülkesinin ya da vatandaşı olduğu ülkenin bir bölümünde ya da tümünde,

dış saldırı, işgal, yabancı egemenliği ya da kamu düzenini ciddi biçimde bozan olaylar

nedeniyle menşe ülkesi ya da vatandaşı olduğu ülke dışında bir başka yerde sığınma aramak

için daimi ikamet ettiği yeri terk etmeye zorlanan herkes için geçerli olacaktır”.

“Sığınma” başlığını taşıyan 2. maddeye göre ise “Afrika Birliği Örgütü’ne üye

devletler, mültecileri almak ve haklı nedenlerle kendi ülkelerine ya da vatandaşı oldukları

ülkeye geri dönemeyen ya da dönmek istemeyen mültecilerin yerleşmesini güvemce altına

almak için ilgili yasalarıyla uyumlu olarak ellerinden geleni yapacaklardır” ve “Hiç kimse bir

üye tarafından yaşamının, bedensel bütünlüğünün ya da özgürlüğünün tehdit altında olduğu

76

bir ülkeye geri dönmeye ya da orada kalmaya zorlanmayacak, sınırda reddedilme, geri

gönderilme ya da ihraç gibi önlemlere maruz bırakılmayacaktır”.

Afrika Birliği Örgütü Sözleşmesi’nde yer alan tanımla benzerlik taşıyan başka bir

tanım devletler açısından hukuki bir bağlayıcılığı bulunmamasına karşılık, Latin Amerika

Devletleri tarafından kullanıldığı ve bir kısmının da ulusal mevzuatına dahil ettiği belirtilen

(BMMK, 2003: 17) 1984 tarihli Cartagena Bildirisi’nde görülebilir. 1951 Sözleşmesi

koşullarını sağlayanlara ek olarak 3. maddesinde “genel şiddet, yabancıların saldırısı, iç

çatışmalar, yoğun insan hakları ihlalleri veya kamu düzenini ciddi olarak bozan diğer koşullar

nedeniyle hayatları, güvenlikleri veya özgürlükleri tehdit altında” olanlar mülteci tanımı içine

alınırken sığınma hakkının verilmesi ya da mülteci statüsünün tanınması 4. maddede “barışçı,

politik olmayan ve sadece insancıl doğası” nedeniyle onaylanmaktadır. Bununla birlikte 5.

madde çok önemli ifadelere sahiptir zira “zulüm riski olan yere geri göndermeme ilkesinin

(sınırda geri çevirmenin yasaklanmasını da içerecek biçimde) mültecilerin uluslararası

korunması açısından önemi ve anlamı” vurgulanmaktadır ve bu ilkenin mülteciler için çok

önemli olduğu ve bir jus cogens (mutlak norm) olarak kabul edilmesi gerektiği ifade

edilmektedir.

1967 Bildirisi gibi benzer olarak bağlayıcı olmayan başka bir metin Avrupa Konseyi

tarafından 18 Ekim 1977 yılında kabul edilen Avrupa Konseyi Ülkesel Sığınma Bildirisi’dir.

Bildiride 29 Haziran 1967 Kararı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Konseyi Statüsü,

1967 Birleşmiş Milletler Ülkesel Sığınma Bildirisi, Birleşmiş Milletler Sözleşmesi ve İHEB’e

atıf yapılarak, taraf ülkelere gelen kişilere sığınma hakkı tanınacağı ifade edilmiştir (Odman,

1995: 57). Şu farkla ki 1951 sözleşmesinde tanımlanan ırk, din, milliyet, belirli bir sosyal

gruba mensubiyet veya politik düşünce nedeniyle baskı ve zulüm altında olan kişiler yanında,

77

insancıl nedenlerle sığınma talebinde bulunan kişilere de sığınma hakkı tanınmasına karar

verilmiştir.15

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AHİS) sığınma hakkıyla ilgili bir hüküm içermez.

Sözleşmenin “insan haklarına saygı yükümlülüğü” başlıklı 1. maddesi “sözleşmeci devletler,

bu sözleşmenin birinci bölümünde tanımlanan hak ve özgürlükleri, kendi egemenlik alanı

içinde bulunan herkes için güvence altına alırlar” şeklindedir. Söz konusu hak ve özgürlükler;

yaşam hakkı (madde 2), işkence yasağı (madde 3), kölelik ve zorla çalıştırılma yasağı (madde

4), özgürlük ve güvenlik hakkı (madde 5), adil yargılanma hakkı (madde 6), kanunsuz ceza

olmaz ilkesi (madde 7), özel ve aile yaşamına saygı (madde 8), düşünce, vicdan ve din

özgürlüğü (madde 9), ifade özgürlüğü (madde 10), toplanma ve ifade özgürlüğü (madde 11),

evlenme hakkı (madde 12), etkili bir hukuki yola başvurma hakkı (madde 13) ve ayrımcılık

yasağıdır (madde 14). Sözleşmeyi yorumlayan yargı organları, 1951 Cenevre Sözleşmesi’nin

özel bir yasa metni olduğu ve düzenlediği alan açısından hukuksal hiyerarşide AHİS’ten üstün

olduğu şeklinde özetlenebilir bir yaklaşıma sahiptirler. Mahkeme içtihadına göre bir

yabancının belirli bir ülkeye giriş, ikamet ve yerleşme hususunda genel bir hakkı yoktur

(Ünal, 2001: 330). Ancak mahkemenin, aşağıda görüleceği üzere sığınma hakkıyla ilgili

doğrudan bir ilke olarak geri göndermeme yasağına dair bir yorum tarzı mevcuttur.

15 1977 yılında toplanan Ülkesel Sığınma Konferansı’na sunulan kabul edilmemiş taslak sözleşme tartışmaları için bkz., (Odman, 1995: 58)

78

Görüldüğü gibi sığınma hakkı, bağlayıcı uluslararası anlaşmalarda uyulmaması

halinde yaptırıma bağlanmış bir hak olarak kabul edilmemektedir. “Sığınma hakkı ne

uluslararası ne bölgesel ne de iç hukukta henüz yer almaktadır. Etkili devletlerin insan

haklarına bağlılığını sınamak için sığınma taleplerini karşılamadaki isteklerine bakmak

gerekmektedir. Bu devletler bir yandan kendilerinden daha zayıf ulusların zorlu reformlar

gerçekleştirmelerini ya da insan hakları ihlallerine son vermelerini beklerken, öte yandan

sığınma kurumuna bağlı kalmaya kendi olanaklarının yetmediğini ileri süremezler”

(BMMYK, 1997: 204).

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’ne rağmen sığınma hakkı devletlerin kendi

isteklerine göre tanıyabilecekleri bir “devlet hakkı” (Sancar-Peker, 2001: 8) olarak

görülmektedir. Oysa “özü itibariyle iltica hakkı, yaşam hakkının yani kişinin bedensel ve

fiziksel bütünlüğünü koruma talebinin, yaşadıkları ülkelerde bu açıdan tehlike altında olan

kişiler için gerektirdiği bir insan hakkı normudur. Çünkü yerinden edilme, doğası gereği,

kurbanlarını başta fiziksel ve ruhsal bütünlüğünü koruma ve hatta yaşam hakkı olmak üzere

diğer bir çok temel haktan da yoksun bırakır. Tersinden söyleyecek olursak, ülkelerini terk

etmek zorunda kalan insanların evrensel insan haklarının (temel hakların) çoğundan

yararlanabilmesi, yani insan olarak kalabilmesi, iltica hakkının varlığına bağlıdır. Esasen bu

anlamda mültecilerin korunmasından değil onların temel haklarının gerçekleştirilmesinden

söz etmek daha doğru olur” (Peker-Sancar, 2001: 9-10). Özellikle 1990’lı yıllardan bu yana

Batı Avrupa merkezli olmak üzere sığınma hakkını olumsuz içerikte ve sınırlandırmaya

yönelik hukuksal düzenleme ve politikalar aşağıda değerlendirilecektir. Fakat bundan önce

sığınma hakkının yaşama geçirilmesinde en temel mekanizma olan mültecilik statüsünün

açılması gerekmektedir.

79

4. Tanımlanmış bir Statü olarak Mültecilik ve Sığınma Hakkı

4.1. Genel Olarak Mülteci Hukukunun Gelişimi

20. yüzyılın hemen başında 1912 Balkan Savaşı, 1914-1918 yılları arasında Birinci

Dünya Savaşı ve 1917 Sovyet Devrimi nedeniyle milyonlarca kişiyi kapsayan göç hareketleri

ve göçün kontrol edilme çabası, mülteci hukukunun gelişim sürecinin başlangıcıdır. Konuyla

ilgili uluslararası örgütlenme çalışmaları 1920’li yılların başında Milletler Cemiyeti çatısı

altında oluşturulan örgütlenmenin başına F. Nansen’in Yüksek Komiser olarak atanması

(1921) ile başlar (Pazarcı, 1990: 193). 1930 yılında kurulan Mülteciler Uluslararası Nansen

Ofisi ve 1938’de kurulan Hükümetlerarası Mülteciler Komitesi örgütlenmeleriyle birlikte

Ruslar, Ermeniler ve Almanlar başta olmak üzere kimi özel mülteci grupları ile ilgili

çalışmakla görevli yüksek komiserler belirlense de bu çabalar koruma amaçlı düzenlemelere

dönüşmemiştir (BMMYK, 2001a: 2). Bu dönem, bireyin durumunun belli bir mülteci

grubunun parçası olarak tanımlanmasına göre belirlendiği bir anlayışla şekillenmiştir (a.g.e.,

30). İkinci dünya savaşı sonrası ilk gelişme 31 Aralık 1946’da Uluslararası Mülteciler

Örgütünün kurulmasıdır. Kapsamını “Nazi ya da Faşist rejimlerin ya da İkinci Dünya

Savaşında onların yanında yer alan rejimlerin kurbanları, İspanya’daki Falanjist rejimin

kurbanı İspanyol cumhuriyetçiler veya diğer kurbanlar, savaştan önce iltica statüsünü alanlar”

olarak tanımlayan örgütün görevi 1952’de sona ermiştir (Peker-Sancar, 2001: 12).

Günümüzde mültecilerin uluslararası koruma düzeni olarak adlandırılan sistem açısından

1950-51’de Birleşmiş Milletler çatısı altında oluşturulan BMMYK’nın kurulması ve 1951

80

tarihinde Mültecilerin Hukuki Durumuna Dair Cenevre Sözleşmesi’nin imzalanması dönüm

noktasıdır.

Öncelikle 1951 Sözleşmesi’nin temel mantığı, mülteci statüsünün geçici bir statü olarak

kabulüdür. Yani sözleşmenin temel fikrine göre, mülteciler ya ev sahibi ülkeye

uyumlaştırılarak ya da kendi ülkelerine dönmek suretiyle kısmi olarak haklarından mahrum

oldukları geçici durumdan bir an önce kurtulmalıdırlar. Mülteci ancak mültecilik statüsünden

çıktıktan sonra haklarına kavuşabilir. Dolayısıyla Cenevre Sözleşmesi mülteciler için bir

mevzuat oluşturmaktan çok mültecilik durumunu yok etmek amacını güder (Uwer, 2002: 2).

Buna rağmen sözleşme özellikle iki bakımdan vurgulanmalıdır: İlki, sözleşme

imzalandığı tarihten 1967 Protokolü’nün imzalanışına kadar olan süreçte kapsamını Avrupalı

mültecilerle sınırlandırmış olsa da ırkı, dini, milliyeti, siyasi görüşü ya da bir sosyal gruba

mensubiyeti nedeniyle zulüm göreceğine dair haklı bir korku taşıdığı için ülkesi dışında

bulunan kişiyi mülteci olarak tanımlar. Dolayısıyla ülkesi içinde zorla yerinden edilenler

mülteci olarak kabul edilmez. İkinci olarak, sözleşme devletlere, kişilerin zulüm riski olan

yere geri gönderilmemesi (non-refoulement) konusunda yükümlülük getirir. Bu noktada

mültecilerin korunmasının asıl sorumluluğu sığınma ülkelerinin sorumluluğu olarak

tanımlansa da BMMYK, devletlerin sözleşmeye uymalarının kontrolü ve mültecilere yeterli

koruma sağlamalarını kolaylaştırmayı içeren bir rol üstlenmiştir.

BMMYK Tüzüğüne göre, Yüksek Komiserliğin görevleri (madde 8) şunlardır:

a) Mültecilerin korunmasına ilişkin uluslararası anlaşmaların sonuçlandırılmasını sağlayarak,

başvurulara nezaret ederek ve değişiklik tekliflerini teşvik ederek;

b) Hükümetlerle özel anlaşmalar yapıp, mültecilerin durumunu iyileştirerek ve korunmaya

ihtiyaç duyanların sayısını azaltmak için tasarlanan önlemlerin hayata geçirilmesini teşvik

ederek;

81

c) Gönüllü geri dönüşleri veya yeni topluluklara uyum sağlamayı teşvik eden hükümetlere

ve özel çabalara yardım ederek;

d) En muhtaç kategori dışlamamak suretiyle mültecilerin ülke topraklarına kabulünü teşvik

ederek;

e) Mültecilerin mallarını, özellikle de yeniden yerleşimleri için gerekli olanları, transfer

etmelerine izin almak için çaba göstererek;

f) Hükümetlerden, sınırları dahilindeki mültecilerin sayıları ve durumları ile ilgili kanun ve

yönetmelikler hakkında bilgi alarak;

g) Hükümetler ve ilgili hükümetler arası kuruluşlar ile yakın temas içinde olarak;

h) Mülteci sorunlarıyla ilgilenen özel örgütler ile kendisinin en uygun bulduğu biçimde

temasa geçerek;

i) Mültecilerin refahıyla ilgili özel kuruluşların çabalarının düzenlenmesini kolaylaştırarak;

faaliyette bulunacaktır.

BMMYK, mülteci sorununa ilişkin çözüm yöntemlerini ilki gönüllü geri dönüş ikincisi

sığınma ülkesinde yerel bütünleştirme ve üçüncüsü sığınma ülkesinden üçüncü bir ülkeye

yerleştirme olmak üzere temel olarak üç grupta toplamaktadır (BMMYK, 2001a: 2). Bu

çözüm önerileri, sözleşmeyi “mültecilik statüsünü ortadan kaldırmayı amaçlar” şekilde

tanımlayan görüşü doğrular niteliktedir.

82

4.2. 1951 Tarihli Mültecilerin Hukuki Durumuna Dair Sözleşme ve Mülteci

Kavramı

1951 Sözleşmesi’nin 1 A (2) maddesine göre sözleşme “1 Ocak 1951’den önce

meydana gelen olaylar sonucunda ve ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti

veya siyasi düşünceleri yüzünden, zulme uğrayacağından haklı sebeplerle korktuğu için

vatandaşı olduğu ülkenin dışında bulunan ve bu ülkenin korumasından yararlanamayan ya da

söz konusu korku nedeniyle, yararlanmak istemeyen; yahut tabiiyeti yoksa ve bu tür olaylar

sonucu önceden söz konusu korku nedeniyle dönmek istemeyen her şahsa uygulanacaktır”.16

16 Aralık 1966’da kabul edilen ve 1967 yılında yürürlüğe giren 1967 tarihli

Mültecilerin Hukuki Statüsü İle İlgili Protokol ile tanımdaki “1 Ocak 1951’den önce meydana

gelen olaylar” ve “bahis konusu olaylar sonucunda” ibareleri metinden çıkarılarak tarih ve

coğrafya sınırlandırılmaları kaldırılmıştır. Böylece sözleşmenin tüm dünyada 1951 tarihinden

sonra meydana gelen olaylar için de uygulanabilmesi sonucu ortaya çıkmıştır. Ancak, 1951

Sözleşmesi’ni Avrupa’dan gelen mültecileri kapsayacak şekilde coğrafi sınırlama ile kabul

eden taraf devletlere bu sınırlamayı devam ettirme olanağı tanınmıştır. Nitekim Türkiye

sözleşmeyi coğrafi sınırlama ile kabul etmiş olup Avrupa’dan gelenlere mülteci statüsü

tanımaktadır.

1951 Sözleşmesi’nin tanımıyla ilgili olarak mültecilik statüsünün doğması ile ilgili

görüşler çeşitlilik göstermektedir. Yabancılar hukukunda mültecilik durumunun yetkili

makam tarafından tanınma ile mi doğduğu yoksa mültecilik için gerekli şartların meydana

gelmesinin mültecilik sıfatı için yeterli mi olduğu tartışma konusudur. Bir görüşe göre

mültecilik statüsünün kazanılması anı statünün resmi olarak tanınması değil, kişinin mülteci

olmasını gerektiren şartların mevcut olduğu andır (Altınışık-Yıldırım, 2002: 8; Altuğ, 1967:

16 Sözleşmenin 1. maddesine göre genel olarak mülteci statüsünden yararlanabilme durumunda olan ilk grup 1926, 1928, 1933, 1938 ve 1939 antlaşmalarına göre mülteci sayılan kişilerdir.

83

23). Yani mültecilik sıfatının tanınması yenilik doğurucu bir hak değil mevcut durumun

yetkili makam tarafından beyan edilmesidir. Buna göre bir mülteci, mülteci statüsüne ilişkin

prosedür ve usule bakılmaksızın mülteci olarak tanınmayı gerektiren şartların mevcut olduğu

anda mültecidir. Hükümetler kendi hukuk sistemlerine uygun olarak kişinin hukuki

konumunu veya haklarını ve menfaatlerini tayin etmek amacıyla statü belirleme prosedürü

oluştururlar. Bazı durumlarda uluslararası mülteci sözleşmelerine taraf olmayan ülkelerde

ulusal yetkililerin BMMYK’dan bu görevi üstlenmesini istediği yerlerde ya da koruma ve

yardım sağlanması için BMMYK kararının vazgeçilmez olduğu durumlarda BMMYK kişinin

mülteci statüsüne sahip olması gerektiğine karar verebilir. Bu durumda da yapılan işlemin

hukuki niteliği aynıdır. Bu görüş açısından mültecilik statüsü tanınmasının, hukuki olarak

kurucu yenilik doğurucu bir hak değil mevcut durumun yetkili makamlar tarafından tespit ve

beyan edilmesi şeklinde açıklayıcı nitelik taşıdığı ifade edilmekle birlikte, statünün hukuksal

bir tanınmaya bağlı olduğu konusunda kuşku yoktur (Odman, 1995: 193). Dolayısıyla bu

tartışmanın anlamı şudur: Eğer, mültecilik sıfatının tanınması yenilik doğuran, inşai bir hak

olarak kabul edilirse mültecinin hakları, sıfatın tanındığı anda başlayacak eğer tanıma sadece

beyan edici bir nitelikte kabul edilirse mültecilik statüsü geçmişe dönük olarak mültecilik

durumunu doğuran olaya kadar geri gidecektir (Altuğ, 1697: 21). Son olarak BMMYK‘nın

görüşü “Bir insan 1951 Sözleşmesi’ndeki tanımın öngördüğü kriterleri karşılar karşılamaz

sözleşmedeki anlamıyla mülteci sayılır. Bunun, mülteci statüsünün resmi olarak tespitinden

hemen önce gerçekleşmesi gerekir. Mültecilik statüsünün tanınması onu mülteci yapmaz fakat

onun bir mülteci olduğunu ilan eder. Tanınmadan dolayı mülteci haline gelmez, mülteci

olduğu için tanınır” şeklindedir (Aktaran Pallis, 2002: 363).

Sonuç olarak mülteci olabilmenin koşul ve nedenleri halen uluslararası düzeyde tek

enstrüman olan 1951 Sözleşmesi’ne göre tanımlanabilir. Bu nedenle sözleşmeyi daha ayrıntılı

olarak incelemek gerekmektedir.

84

4.3. Mülteci Statüsü Kazanmanın Şartları

Sözleşmeye göre mülteci statüsü kazanılması üç koşula bağlıdır. İlki ülke dışında

bulunma ikincisi haklı nedene dayanan zulüm korkusu ve üçüncüsü zulüm korkusunun ırk,

din, milliyet veya belirli bir sosyal gruba mensubiyet ya da siyasal görüş nedeniyle yaşanıyor

olmasıdır.

4.3.1. Ülke dışında bulunma şartı

Ülke dışında bulunma/ülkesellik şartı, vatandaşı olunan17 ülkenin dışında bulunma ve

bu devletin korumasından yararlanamama veya yararlanmak istememe olarak tanımlanabilir

(Sancar-Peker: 2001: 15). Ülke dışında bulunmanın kişi açısından doğrudan sonucu başka bir

ülkede yabancı olmaktır (Odman, 1995: 85). Kişilerin, sözleşmenin yapıldığı günden bu yana

ortaya çıkan bir olgu olarak yerinden edilme ya da iç savaşların doğrudan bir sonucu olarak

zorunlu iç göçe maruz kalmaları gibi olaylar sonucunda baskı ve zulüm korkusu altında

yaşadıkları ülkenin sınırları dışına çıkamamaları mülteci olarak tanınmalarını engeller.

Özellikle 1990’lı yıllardan bu yana çatışmalı bölgelerde “sivilleri korumak”

(BMMYK, 2003: 130) için oluşturulduğu savlanan “güvenli bölge stratejisi” ülke dışında

bulunma şartını birkaç açıdan tartışmaya açmaktadır. Amacı zorunlu iç göçe maruz bırakılan

insanlara ve savaştan etkilenen kalabalık topluluklara ilave koruma sağlamak ve yerinden

edilmiş toplulukların evlerine geri dönmesini kolaylaştırmak (Sancar-Peker, 2001: 16) olarak

ifade edilen bu uygulamanın yaşama geçirildiği yerlerde amacına ne kadar ulaştığı bir

tartışma konusu olmakla birlikte, uygulama tek başına hareket ve sığınma hakkını kullanma

özgürlüğünü engeller bir görünüm sunmaktadır.

17 İki ya da ikiden fazla vatandaşlığa sahip olan kişilerin durumu 1951 Sözleşmesi’nin 1. maddesinin A fıkrasının (2) numaralı bendinde, kişinin mülteci statüsüne girebilmesi için vatandaşlığını taşıdığı ülkelerin her birinin korumasından mahrum olması gerektiği biçiminde düzenlenmiştir. Oysa BMMYK’nın Mültecilerle ilgili Elkitabı’na göre hukuksal olarak bir ülkenin vatandaşı olmak ile vatandaşı olunan ülkenin korumasından yararlanma olanağı birbirine karıştırılmamalıdır (Odman, 1995: 87).

85

“Eski Yugoslavya’da insanların ‘güvenli bölgeler’i terk etme özgürlüğü hem Bosnalı

Sırpların kuşatması, hem de Bosna hükümetinin denetimi altında kalan bölgelerdeki

insanların göç etmesine izin verme konusundaki gönülsüzlüğü yüzünden sınırlanmıştır”

(Peker-Sancar, 2001: 17). Göçün engellenmesinin sonucu, ülke dışında bulunma şartı yerine

getirilmediği için mülteci statüsü tanınmasının olanaksız kılınmasıdır. Bununla birlikte

kitlesel yerinden edilme olaylarında henüz ülke sınırları terk edilmemişse ülke içinde

korumanın de bir seçenek olarak kabul edilebileceği ifade edilmekte ancak ülke içi korumanın

geçici bir tedbir olduğu ve iltica hakkının sağladığı güvenceyi sağlayamayacağı

vurgulanmaktadır (a.g.e., 17).18

Tıpkı “güvenli bölge stratejisi” gibi ülke dışında bulunma şartı ile ilgili son yıllarda

yaşama geçirilen başka bir uygulama “dahili iç kaçış alternatifi” ya da “yer değiştirme ilkesi”

olarak adlandırılan ilkedir (BMMYK, 2003: 128). Bir sığınmacının, menşe ülkesinde, ülkenin

başka bir yerine giderek zulüm görme tehlikesinden kurtulmasına dair bir tespit anlamına

gelen bu ilke sıklıkla statü belirleme yöntemlerine erişimi kısıtlamak veya mülteci statüsünü

reddetmek amacıyla kullanılmaktadır (a.g.e., 128). 1951 Sözleşmesi’nde sığınmaya neden

olan zulüm görme korkusunun ülkenin tamamında söz konusu olması gibi bir ilkeye yer

verilmemiş olmasına rağmen son yıllarda uygulanan bu ilkeye göre eğer sığınma

başvurusunda bulunan kişinin, ülkesinin başka bir yerinde güvende olacağı kabul ediliyor ise

sığınma başvurusu reddedilebilir (Sancar-Peker, 2001: 18).

1951 Sözleşmesi’nde ülke dışına çıkmak kural olmakla birlikte ülkesinden ayrıldığı

sırada mülteci olmayan sözgelimi ülkesini baskı ve zulüm korkusuyla değil de eğitim, seyahat

gibi nedenlerle ve yasal yollardan terk edenler de literatürde “mahallinde mülteci” (Odman,

1995: 91) olarak adlandırılan mülteci statüsünü alabilirler. Çünkü mültecilik statüsünü

18 BM İnsan Hakları Komisyonu’nun “Ülke İçerisinde Yerinden Edilme Üzerine Yol Gösterici Prensipler” başlığıyla formüle ettiği prensipler için bkz., (BMMYK, 1998a: 300 vd.)

86

gerektiren durum, kişi ülkesini terk ederken var olabileceği gibi ülkesini terk ettikten sonra

örneğin kişinin yurt dışındaki siyasal faaliyetleri nedeniyle de ortaya çıkmış olabilir (Odman,

1995: 93).

4.3.2. Zulüm Korkusu

Mülteci statüsü kazanmanın ikinci şartı baskı ve zulme uğrama konusunda “haklı bir

korku”nun varlığıdır. 1951 Sözleşmesi’nin 1. maddesi “zulme uğramaktan haklı nedenlerle

korkma veya başka bir ifade ile haklı nedenlere dayanan zulüm korkusu” ifadesine yer

vermektedir. Hem sözleşme hem de uluslararası belgelerde zulüm tanımlanmış bir kavram

olmamakla birlikte kişinin bedensel ve zihinsel bütünlüğü (yaşam hakkı, işkence ve kötü

muamele ile insanlıkdışı cezalandırma yasağı, zorla kaybetme yasağı, kölelik ve zorla

çalıştırma yasağı, hukuk önünde kişi olarak tanınma hakkı), ayrımcılık yasağı, kişi güvenliği

ve özgürlüğü hakkı (keyfi gözaltı, tutuklama ve hapsetme yasağı), düşünce, ifade ve inanç

özgürlüğü hakkı, adil yargılanma ve suçluluğu kanıtlanıncaya kadar masum sayılma hakkı,

kişisel mahremiyet ve ailenin dokunulmazlığı hakkı, kişinin ülkesini terk etme ve ülkesine

dönme hakkı gibi temel hakların koruma gerektirecek düzeyde ihlali olarak

değerlendirilebilir (Sancar-Peker, 2001: 19-20). Literatürde zulüm, “devlet korumasının

zafiyete uğraması durumunda temel insan haklarının devamlı ve sistemli bir şekilde ihlal

edilmesi” olarak kabul edilmektedir (Odman, 1995: 99).

“Devlet adına yapılan ihlaller ya da zulüm ve baskılar, genellikle yasallık ya da

biçimsel meşruiyet görünümü taşımalıdır. Bu nedenle, bu tür uygulamalar, yasaların ya da

mevzuatın kötüye kullanılması ya da belirli durumda onlar açısından olumsuz sonuçlar

doğuracak şekilde uygulanması şeklinde de ortaya çıkabilir. Devletin kişinin temel haklarını

ihlal eden ya da ciddi zarar riski getiren uygulamalara karşı belirli kişilere etkin hak arama

yolları sağlamamış olması ya da bu tür hak arama yolları varolduğu halde o kişilerin

87

durumunda işletilemiyor olması, o kişilere yönelik baskının önemli bir göstergesidir”

(Sancar- Peker, 2001: 21). Yani zulmün doğrudan devlet eliyle gerçekleşmesi gerekmez zira

temel hak ve özgürlüklerin devlet dışı gruplar ya da organlar tarafından ihlali de devletin

yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. Bununla birlikte bazı Avrupa devletleri, ABD, Kanada ve

Avustralya, sığınma taleplerinin değerlendirilmesinde zulmün devlet tarafından yapılması

şartını aramaktadırlar (a.g.e., 21). Oysa sözleşme bu konuda açık bir ifadeye sahip olmamakla

birlikte devletin koruma sağlamaması ya da sağlayamamasını esas almaktadır (a.g.e., 21).

Zulümle ilgili dikkat çeken başka bir nokta fiilen zulme uğramanın gerekmediği, zulüm

tehlikesi yaratabilecek koşulların varlığının yeterli olduğudur (Odman, 1995: 97).

“Korku” unsuru ise kuşkusuz kişiden kişiye farklılaşır ancak “haklı nedenler” ifadesi

söz konusu korkunun ülke şartlarından yola çıkılarak anlaşılabilir olmasına işaret eder

nitelikte yorumlanmaktadır (Odman, 1995: 96). Temel varsayım zorlayıcı nedenler olmadıkça

kişinin ülkesini terk etmeyeceği olup, “haklı nedenler”; kıtlık, doğal afetler, ekonomik

koşullar sonucu ülkesini terk edenlerin mülteci statüsüne girmelerini engelleyen şekilde dar

bir kapsamla ele alınmaktadır (a.g.e., 96). Bununla birlikte zulüm korkusunun haklı bir

nedene dayanıp dayanmadığının hangi organlar tarafından ve ne biçimde tespit edileceği

sığınma hakkından yararlanma açısından önem taşır. BMMYK Elkitabı’nda “olayın içinde

gerçekleştiği koşulların açık seçik olmaması halinde kişinin beyanlarına inanmak...bu nedenle

başvuruda bulunan kimsenin kişisel, ailevi geçmişinin, belirli ırk, din, milliyet, sosyal ya da

siyasal gruplara mensubiyetinin kendi durumu ile ilgili değerlendirmelerin ve geçirdiği

deneyimlerinin kısaca başvurusuna temel oluşturan asıl nedenin korku olduğunu ortaya koyan

her unsurun dikkate alınması...” önerilmektedir (a.g.e., 97). Yani zulme uğrama korkusunun

haklı nedenlere dayandığının ispatı asıl olarak kişiye aittir ancak bir açıklık yoksa kişilerin

beyanlarına da başvurulabilir. Temel olarak başvurucu kişiden, zulme uğrama korkusunu

“objektif” kanıtlarla ispatlamasını beklemek esasen sığınma hakkının daraltılması anlamına

88

gelir (Sancar-Peker, 2001: 22). Çünkü ülkesini terk eden kişilerin kendi durumlarına ilişkin

nesnel kanıtlara sahip olmaları ne kadar zorsa baskının doğrudan ya da dolaylı faili olan

devletin de bu kanıtları açıkta bırakması o kadar imkansızdır (a.g.e., 23).

4.3.3. Ayrımcılık Ölçütleri

Sözleşme, baskı ve zulme yol açan nedenleri ırk, din, milliyet, belirli bir gruba

mensubiyet ve siyasi düşünce olarak sınırlandırmıştır. Sözleşme açısından zulme uğrama

korkusunu doğuracak söz konusu ayrımcılık ölçütleri tek tek tanımlanmış olmamakla birlikte

insan hakları standartları göz önüne alınarak yorumlanabilir. Örneğin belirli bir ırka

mensubiyet nedeniyle varolan zulüm ve baskının varlığı değerlendirilirken ırk ayrımcılığı

sadece beyaz, sarı, siyah ırk gibi kategorileri değil fiziksel ve kültürel farklara sahip olan grup

ya da toplulukları da içerir (Odman, 1995: 104). Belirli bir sosyal gruba mensubiyet ise çoğu

kez diğer nedenlerle çakışmasına rağmen örneğin kadınlar, eşcinseller ve cinsiyet

değiştirenler de sosyal bir grup oluştururlar ve kimliklerinden dolayı zulme maruz kalabilirler

(Odman, 1995: 112). Belirli bir sosyal gruba mensubiyet kategorisinde değerlendirilebilecek

başka bir unsur ise sınıftır. Genel olarak bu konuda temel alınması gerekenin tek başına ait

olunan sınıf değil kişinin bu nedenle baskı ve zulüm korkusu içinde olup olmadığı ifade

edilmektedir (a.g.e, 115).19 Benzeri biçimde BMMYK Elkitabı’nda askerlik suçu ileri

sürülerek sözleşmede yer alan ırk, milliyet, din, siyasi düşünce ve sosyal gruba mensubiyet

nedeniyle kişinin ağır bir cezaya çarptırılması veya bu unsurlara dayalı olarak haklı

nedenlerden kaynaklanan korku içinde bulunması, ülke makamlarının ayrımcılık yaparak

19 Örneğin kimi uygulamalarda -Haitili köylüler- temel ihtiyaçlarını karşılayamayan çok yoksul kişiler bu kategoride değerlendirilmiştir (Odman, 1995: 116).

89

belirli bir ırka mensup kişileri zorunlu askerliğe tabi tutması, askerlik suçu nedeniyle kişilere

farklı cezalar verilmesi, askeri eylemlerde Cenevre Sözleşmeleri standartları ve insancıl

hukukun genel prensipleri dışına çıkılması, insan hakları ihlalleri ile ilgili olarak bu görevleri

reddeden kişilere ceza verilmesi halleri söz konusu kişilere mülteci statüsü tanınmasını

gerektirir (Aktaran Odman, 1995: 121).

4.4. Mültecilik Statüsünün Kazanılmasını Engelleyen Nedenler

1951 Sözleşmesi 1. maddesinde kimlerin mülteci olarak kabul edilebileceğini

belirttikten sonra (d), (e) ve (f) fıkralarında kimlerin mülteci statüsüne alınmayacaklarını

içerir. Buna göre BMMYK dışında diğer bir BM organı veya örgütünden halen koruma ve

yardım gören kimseler (Filistinliler gibi), ikamet ettiği ülkenin yetkili makamlarınca o ülke

vatandaşlığını taşıyanların sahip olduğu hak ve yükümlülüklere sahip sayılan, barışa karşı suç,

savaş suçu ve insanlığa karşı suçlara ilişkin hükümler koyan uluslararası belgelerde

tanımlanan bir suç işlediğine, bir ülkeye mülteci olarak kabul edilmeden önce o ülkenin

dışında siyasal niteliği olmayan ağır bir suç işlediğine veya Birleşmiş Milletlerin amaç ve

ilkelerine aykırı fiillerden suçlu olduğuna dair hakkında ciddi kanaat mevcut olan kişiler

sözleşme kapsamında mülteci olarak kabul edilmezler. Odman’a göre bu nedenlerin statünün

belirlenmesi sırasında saptanmamış olması kişiye kazanılmış bir hak vermez. Yani bu

nedenlerden herhangi birinin varlığı halinde mültecilikle ilgili işlemler ve mültecilik

statüsünün iptal edilmesi gerekir (Odman, 1995: 124).

4.5. Mülteci Statüsünü Sona Erdiren Nedenler

Sözleşmenin 1. maddesinin (c) fıkrası mülteciliği sona erdiren nedenleri

belirtmektedir. Buna göre vatandaşı olduğu ülkenin korumasından kendi isteğiyle tekrar

yararlanan, vatandaşlığını kaybettikten sonra kendi arzusuyla tekrar kazanan, yeni bir

vatandaşlık kazanan ve vatandaşlığını yeni kazandığı ülkenin korumasından yararlanan,

90

kendi arzusuyla terk ettiği veya zulüm korkusuyla dışında bulunduğu ülkeye kendi arzusuyla

tekrar yerleşmek üzere dönen, mülteci sayılmasını gerektiren şartlar ortadan kalktığı için

vatandaşı olduğu ülkenin korumasından yararlanmaktan kaçınmaya devam edemeyecek olan

ve tabiiyetsiz olup da mülteci sayılmasına yol açan şartlar ortadan kalktığı için normal

ikametgahının bulunduğu ülkeye dönebilecek durumda olan kişilerin mülteci statüsü sona

erer. Sözleşmede hüküm altına alınmış olan sınır dışı etme yasağının istisna hükümlerinin

gerçekleşmesi halinde de sınır dışı edilmenin sonucu olarak mültecilik statüsü sona erecektir.

5. Mültecilerin Hakları

91

5.1. Mültecilere Özgü Bir Hak Olarak Geri Gönderme Yasağı

5.1.1. Genel Olarak

Mültecilere özgü haklar kapsamında en önemli ilke geri gönderme (non-refoulement)

yasağıdır.20

1951 Sözleşmesi madde 33(1)’e göre “Hiçbir taraf devlet bir mülteciyi ırkı, dini,

tabiiyeti, belli bir sosyal gruba mensubiyeti veya siyasi fikirleri nedeniyle hayatı ya da

özgürlüğü tehdit altında olacak ülkelerin sınırlarına her ne şekilde olursa olsun geri

göndermeyecek veya iade etmeyecektir”. 33. madde aynı zamanda taraf devletlerin çekince

koyamayacağı maddelerden biridir.21 Görüldüğü gibi temel olan bu ilke, bir mültecinin

işkenceye uğrama riskiyle karşı karşıya kalacağı ve yaşamının ya da özgürlüğünün tehdit

altında olacağı bir ülkeye geri gönderilemeyeceğini ifade eder.

1951 Sözleşmesi madde 33(2)’ye göre “bulunduğu ülkenin güvenliği için tehlikeli

sayılması yolunda ciddi sebepler bulunan veya özellikle ciddi bir adi suçtan dolayı

kesinleşmiş bir hükümle mahkum olduğu için söz konusu ülkenin halkı açısından bir tehlike

oluşturmaya devam eden bir mülteci, işbu hükümden yararlanamaz”. Geri göndermeme

kuralının istisnasını oluşturan bu düzenleme sözleşmenin 32. maddesinin uzantısıdır.

Maddeye göre “taraf devletler, ülkelerinde yasal olarak bulunan bir mülteciyi, ulusal güvenlik

veya kamu düzeni ile ilgili sebepler dışında sınır dışı edemeyeceklerdir”.

Kuşkusuz sözü geçen “kamu düzeni, “ulusal güvenlik” gibi kavramlar muğlaktır ve

içeriği çoğu zaman devletler tarafından istenildiği gibi doldurulmaya müsaittir. Devletlerin bu

20 Mültecilerin zorla menşe ülkelerine geri gönderilemeyeceklerini ifade eden ilk uluslararası sözleşmeler, sadece 8 devlet tarafından onaylanan 1933 tarihli Mültecilerin Hukuki Durumuna İlişkin Sözleşme ile sadece 3 devlet tarafından onaylanan 1938 tarihli Almanya’dan Gelen Mültecilerin Durumlarına İlişkin Sözleşmedir (BMMYK, 2001a: 26). 21 Diğer üçü sözleşmenin uygulanmasında ırk, din veya gelinen ülke bakımından ayrım yapılamayacağını öngören 3. madde, her mültecinin tüm devletlerin toprakları üzerinde yargı yoluna başvurabilme hakkını içeren 16. madde ve din özgürlüğü ile ilgili olan 4. maddedir.

92

kavramlara başvururken uluslararası insan hakları hukukunun önemli bir ilkesi olan “hak ve

özgürlük lehine yorum” ilkesine uymaları gerekir (Sancar-Peker, 2001: 31). Bu nedenle sınır

dışı etme kararının alınması sürecinde mültecilere hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma

hakkının tüm gerekliliklerinin yerine getirilmesi şarttır. Nitekim 32. maddenin 2. fıkrasında

“Böyle bir mültecinin sınır dışı edilmesi, ancak yasal sürece göre alınmış bir karara uygun

olabilir. Zorunlu güvenlik nedenlerinin aksine bir uygulamayı gerekli kıldığı haller dışında

mültecinin durumunu açıklaması için delil sunmasına, temyiz etmesine, bu amaçla yetkili bir

makamın ya da yetkili makamın özel olarak atayacağı bir kişinin veya kişilerin önünde temsil

edilmesine izin verilecektir” denilmekte ve aynı maddenin 3. fıkrasında da “taraf devletler, bu

gibi bir mülteciye diğer bir ülkeye yasal olarak kabulünü sağlayabilmesi için makul bir süre

tanıyacaklarıdır” şeklinde bir düzenleme yapılmaktadır.

31. maddede söz konusu olan zulüm riski olan yere göndermeme, İşkenceye ve Diğer

Zalimane, İnsanlık Dışı veya Onur Kırıcı Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler

Sözleşmesi’nin 3. maddesinde tekrar edilir: “Hiçbir taraf devlet bir şahsı, işkenceye tabi

tutulacağı tehlikesinde olduğuna dair esaslı sebeplerin bulunduğu kanaatini uyandıran başka

devlete vermeyecek, sınır dışı etmeyecek veya iade etmeyecektir”. Uluslararası hukukta 1949

Dördüncü Cenova Sözleşmesi (Madde 45), Kaybolmaya Karşı Herkesin Korunması Hakkında

Bildiri (Madde 8), Kanun Dışı, Keyfi ve Yargısız İnfazların Etkili Bir şekilde Önlenmesi ve

Soruşturulması Hakkında Prensipler (İlke 5) belgelerinde ve Amerika İnsan Hakları

Sözleşmesi (Madde 22), Afrika Birliği Örgütü Sözleşmesi (Madde 2) ve Arap Dünyasındaki

Mültecilerin ve Yerinden Edilmiş Kişilerin Korunmasına Dair Kahire Sözleşmesi’nin de dahil

olduğu kimi bölgesel insan hakları sözleşmelerinde geri göndermeme ilkesine yer

verilmiştir.22

22 Söz konusu belgelerin ilgili maddeleri için bkz., (BMMYK, 2001b: 13-14)

93

Her ne kadar doğrudan bir hüküm olmasa da Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası

Sözleşmesi’nin “Yabancıların Sınır Dışı Edilmelerine Karşı Usulü Güvenceler” başlıklı 13.

maddesinde “Bir devletin ülkesinde hukuka uygun olarak bulunan bir yabancı ancak, hukuka

uygun olarak verilmiş bir sınır dışı etme kararı gereğince ve ulusal güvenliğin zorlayıcı

şartları hariç, sınır dışı etme kararına karşı itiraz etmesine ve bu itirazın önünde temsil

edilebileceği yetkili bir makam veya yetkili makamın görevlendirdiği bir kişi ve kişiler

tarafından denetlenmesi imkanı verilmesi halinde sınır dışı edilebilir” düzenlemesi vardır.

Dolayısıyla bir yabancı kişinin, bir devletin sınırlarından çıkartılmasına karşılık ileri

sürebileceği gerekçeler arasında sığınma hakkının da olduğu ileri sürülebilir.

Geri göndermeme ilkesinin mülteci hukuku bağlamındaki önemi yaşam hakkı başta

olmak üzere temel hak ve özgürlüklere yönelik bir tehdidin varlığı ya da temel hak ve

özgürlüklerin ortadan kaldırılma olasılığıdır (Tarhanlı, 1998: 29).

5.1.2. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Geri Gönderme Yasağı

5.1.2.1. Geri Gönderme Yasağında Dolaylı Koruma

94

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde bu yönde bir düzenleme olmamakla birlikte

denetim organlarınca sınır dışı etme işlemlerine karşı uygulanan madde sözleşmenin aynı

zamanda “mutlak” olarak uygulanması gereken yani uygulanması ile ilgili herhangi bir istisna

durumun tanımlanamayacağı bir hükmü olan 3. maddesidir. “Hiç kimse işkenceye, gayrı

insani yahut haysiyet kırıcı ceza ya da muameleye tabi tutulamaz” şeklindeki madde

yabancıların sınır dışı edilmesi ya da gönderilmesi karşısında koruyucu bir hukuki dayanak

olarak kullanılmaktadır. Belirtmek gerekir ki Sözleşmenin 1. maddesinden yararlanarak

mahkemeye başvuru açısından vatandaş-yabancı ayrımı yapılmaksızın herkes yararlanabilir.

Uygulanan kıstas, kişinin ülkede bulunma ya da ihraç edilme nedeni değil, geri gönderme

kararının olası sonucudur. Vurgulanması gereken nokta, Avrupa İnsan Hakları Divanı’nın 3.

maddenin bu özelliğinin 1951 Sözleşmesi’nin “sınır dışı etme veya geri gönderme yasağı”

başlıklı 33. maddesinin istisna paragrafı karşısında da üstünlük taşıdığı şeklindeki yorumudur

(Tarhanlı, 1998: 20; Vanheule, 1999: 6). Yani 1951 Sözleşmesi madde 33(2) istisna hükmü

geçerli olsa bile eğer kişinin iade veya sınır dışı edilmesi Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesi’nin 3. maddesinin ihlali anlamına gelecekse istisna hüküm uygulanmamalıdır.

Ancak bu yorum yönteminin uygulanabilmesi için öncelikle ilgili kişinin geri gönderilmesi

durumunda karşılaşacağı tehlikenin değerlendirilmesi ve 3. madde bağlamında bir ihlalin söz

konusu olabileceğinin saptanması gerekir.

Kuşkusuz Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin önüne konuyla ilgili önemli sayıda

başvuru gelmiş olup tümünün bütünlüklü olarak bu çalışma kapsamında incelenmesi mümkün

değildir.23 Bununla birlikte Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin sınır dışı etme işleminde

uygulanabilirliği ilk kez Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından siyasi sığınma davası

23 Konuyla ilgili bir değerlendirme için bkz., Ünal, 2001: 110-116. Ayrıca ilgili başvuruların listesi için bkz., (Doğru, 2002)

95

değil bir suçlunun iadesi davası olan Soering-Birleşik Krallık davasında gündeme gelmiştir.24

Amerika Birleşik Devletleri’nin Virginia eyaleti Soering’in “adam öldürme” suçundan

mahkum edilebilmesi için Birleşik Krallıktan iadesini istemektedir. Ancak Virginia eyaletinde

idama mahkum edilenlerin tabi tutulduğu uygulama altı ile sekiz yıl arası hapishanede

bekletilme olduğu için iade sonucu 3. maddede belirtildiği gibi insanlık dışı ve küçültücü

muamelenin söz konusu olup olmayacağı tartışmaya açılmıştır. Mahkemeye göre sözleşmenin

amaç ve hedefi sözleşmenin içeriğinin korunmasının etkili ve kullanışlı şekilde yorumlanması

ve uygulanmasıdır. Aynı zamanda mahkeme, 3. maddenin ruhunda mevcut olan görevin,

mültecinin gittiği ülkede bu maddede tanımlanan insanlık dışı ve küçültücü muameleye maruz

kalma riskini de kapsadığına kanaat getirmiştir. Mahkeme “bu durum, sözleşmeye taraf olan

devlete ait bir mesuliyettir çünkü seçmiş olduğu davranışın sonucu doğrudan bir kişiyi bu tür

muameleye maruz bırakmaktır” ifadesini kullanarak ilk kez sözleşmenin geri iade konularına

uygulanabilirliğini göstermiştir. Bununla birlikte Soering davasında AİHM, taraf olmayan

üçüncü devletlerin durumunu “suçluların iadesini talep eden ülkenin, uluslararası genel

hukuk uyarınca, sözleşme uyarınca ya da başka biçimde sorumluluğu konusunda karar

vermek ya da bir ülkeye sorumluluk yüklemek söz konusu değildir. Sözleşme kapsamında

mevcut olan ya da doğabilecek herhangi bir sorumluluk bağlamında bireyi kötü muameleye

doğrudan maruz bırakma gibi bir sonucu doğuran bir eylemde bulunması nedeniyle

sorumluluk kişiyi iade eden devlete aittir” şeklinde açıklamaktadır. Yani belirleyici olan,

iadeyi isteyen ülkenin Sözleşme’nin tarafı olmaması değil iade edecek ülkenin iade ile

Sözleşmeyi ihlal edecek olmasıdır. Nitekim bu durumda Sözleşme taraf olmayan devlet

açısından da sonuç doğurmakta ve devletin iade talebi engellenmektedir (Ünal, 2001: 114).

Konuyla ilgili başka bir dava olan Cruz davasında, menşe ülkesinde işkence görmüş

olan bir sığınmacı, 1991 yılında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine sınır dışı edilmesini 24 Karar için bkz., Soering v. United Kingdom, Human Rights Law Journal, No: 3-4, 1990, Cilt 11, AİHM Yayınları, seri A, Cilt 161

96

önlemek için başvuruda bulunmuş ve mahkeme Soering davasında suçluların iadesine ilişkin

benimsediği ilkenin sınır dışı etme işleminde öncelikle uygulanacağına karar vermiştir.25 Bu

dava sonucunda mahkeme, daha önce işkence yapılmış olmasına karşın sığınmacı ülkeden

kaçtıktan sonra geçen on altı yıl içinde menşe ülkedeki ortam kayda değer bir şekilde değiştiği

için açık bir işkence tehlikesinin var olmadığına karar vermiştir. Fakat bu dava açısından

dikkat çekici olan nokta Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’nun Komisyon İçtüzüğünün 36.

maddesi çerçevesinde ihtiyati tedbir kararı alarak, kesin karar verilinceye kadar işlemin

durdurulmasını talep etmesidir. Her ne kadar davayı daha sonra inceleyen AİHM, ihtiyati

tedbir kararı alma yetkisinin AHİS’ten değil İçtüzükten kaynaklandığını belirterek taraf

devletlerin bu tedbire uymamasının Sözleşmenin ihlali sayılmayacağını belirtmiş olsa da

genel olarak devletler kararların gereğini yerine getirmektedirler (Ünal, 2001: 416).

1991 yılında görülen başka bir dava olan Vilvarajah davasında ise mahkeme, geri

dönüşün 3. maddeyi ihlal etmediğine karar vermiştir.26 Mahkemeye göre olayda bu kişinin 3.

madde kapsamında yasaklanmış bir muamele ile karşılaşması tehlikesinin varolduğuna

inanmak için esaslı nedenler yoktur. Kararda etkili olan başka bir husus ise BMMYK’nın

menşe ülkede yürüttüğü gönüllü geri dönüş programı olmuştur. Bununla birlikte mahkeme 3.

madde ile ilgili olarak “ilgili dönemde 3. maddenin ihlali niteliğinde bir kötü muamele

tehlikesinin varlığının mahkemece incelenmesi, bu hükmün mutlak niteliği ve Avrupa

Konseyi’ni oluşturan demokratik toplumların temel değerlerinden birini temsil etmesi

nedeniyle önemli bir inceleme olmak zorundadır” ifadelerine yer vermiştir.

Son olarak 1992’de görülen Vijaynathan davasında AİHM, ilgili devlete tarafların

menfaatini gözetmesi gerektiğini ve olay Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne intikal

25 Karar için bkz. Cruz Varas v. Sweden, Human Rights Law Journal, No: 4, 1991, Cilt 12, AİHM Yayınları, Seri A, Cilt 201 26 Karar için bkz. Vilvarajah, v, UK, Human Rights Law Journal, Cilt 12, No: 11-12, 1991, AİHM Yayınları, Seri A, Cilt 215

97

etmeden önce sığınmacıların sınır dışı edilmesini inceleyen uygun bir yargılamanın

sağlanması gerektiğini belirtmiştir. Ancak olayda mahkemeye göre 3. madde kapsamında

değerlendirilebilecek bir olasılık yoktur.27

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ihlali iddiasıyla, sığınmacılar tarafından Türkiye

aleyhine başvurulan beş vaka şunlardır: İlki 11.07.2000 tarih ve 43258/98 numaralı G.H.H.

ve Diğerleri kararıdır.28 İran vatandaşı olan başvurucular 1970 yıllarının sonlarında ve 80’li

yıllarda rejim muhalifleri olarak faaliyette bulunmuşlardır. Birinci başvurucunun ilişkisi

bulunduğu derginin yayıncısı 1997’de ölü bulunmuştur ve ilgili diğer kişiler de ya

hapsedilmişler ya da kaybolmuşlardır. Başvurucu daha önce gözaltında işkence gördüğü için

yaşamının tehlikede bulunması nedeniyle İran’dan kaçıp sahte pasaport ve turist vizesiyle

Türkiye’ye giriş yapmıştır. Ekim 1999’da ise başvurucular ABD’ye yerleşmek üzere ülkeden

ayrılmışlardır. Ancak başvurucular 26 Ağustos 1998’de İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’na

yaptıkları başvuruda iade edilmeleri halinde insanlık dışı bir muameleye maruz kalacaklarını

ifade etmişleridir. Mahkeme kararında, başvurucular artık ABD’de bulunduklarından ve

İran’a gönderilme korkularının ortadan kalkmış olması nedeniyle 3. madde açısından

incelemeye gerek bulunmadığına karar vermiştir.

İkinci karar ise 11.07.2000 tarih ve 40035/98 numaralı Jabari kararıdır.29 İran

vatandaşı olan bayan Jabari İran’da bulunduğu sırada X ile evlenmek istemiş, X’in ailesinin

muhalefetine rağmen birlikteliklerini sürdürmüştür. Ekim 1997’de birlikte dolaşırlarken X’in

evli olması nedeniyle gözaltına alınmışlar ve Jabari bekaret kontrolüne maruz bırakılmıştır.

Başvurucu Kasım 1997’de yasadışı yollardan Türkiye’ye girmiş ve sahte pasaportla 27 Karar için bkz. Vijaynathan -Puparajh v. Fransa, Human Rights Law Journal, Cilt 14, No: 1-2, 1992, AİHM Yayınları Seri A, Cilt 241-B

28 Karar metni Dışişleri Bakanlığı Çok Taraflı Siyasi İşler Genel Müdürlüğü tarafından Türkçe’ye çevrilmiş olup, gayrıresmi tercümedir. 29 Karar metni Dışişleri Bakanlığı Çok Taraflı Siyasi İşler Genel Müdürlüğü tarafından Türkçe’ye çevrilmiş olup, gayrıresmi tercümedir.

98

İstanbul’dan yola çıkarak Fransa üzerinden Kanada’ya giderken Fransa’da yakalanmıştır ve 5

Şubat 1998’de İstanbul’a geri gönderilerek hava alanında gözaltına alınmıştır. Başvurucu 6

Şubat’ta Pasaport Kanunu’na muhalefetten sınır dışı edilmek üzereyken sığınma talebinde

bulunmuş ve sığınma talebi reddedilmiştir. Başvurucuya göre 26 Mart 1998 tarihine kadar

Emniyet Müdürlüğünde tutulurken BMMYK’nın müdahalesiyle İstanbul’da bir otele

yerleştirilmiştir. 12 Şubat 1998’de BMMYK yetkilisi kendisiyle sığınma talebi hakkında

görüşmüş ve İran’a geri gönderilmesi halinde taşlanma suretiyle öldürülme veya kırbaçlanma

cezası gibi insanlık dışı bir cezayla karşılaşma olasılığı bulunduğu gerekçesiyle 16 Şubatta

kendisine sığınmacı statüsü verilmiştir. Başvurucunun 8 Mart’ta sınır dışı edilme kararı

aleyhine Ankara İdare Mahkemesine yürütmeyi durdurma talebi ile başvurusu, mahkeme

tarafından sınır dışı edilme kararında yasaya aykırılık bulunmadığı ve İran’a gönderilmesi

halinde de telafisi imkansız bir zararın doğmayacağı gerekçesiyle 16 Nisan’da reddedilmiştir.

4 Kasım 1998’de ise Ankara İdare Mahkemesi, AHİM’e yapılan başvuru sonuçlanana kadar

ikamet izni verildiğinden sınır dışı edilme tehlikesi kalmadığı gerekçesiyle başvurucunun

serbest bırakılmasına izin vermiştir. Olayda başvurucu İran’da zina suçu nedeniyle taşlanma

ve kırbaçlanma cezası ile karşılaşacağını ve bununda sözleşmenin 3.maddesi bakımından

insanlık dışı muamele olduğunu ileri sürmüştür. Hükümet ise BMMYK tarafından sığınmacı

statüsü verilmiş olan başvurucu gibi kişilere insani nedenlerle üçüncü bir ülkeye

gönderilinceye kadar ikamet izni verildiğini ancak beş günlük süre içinde başvuru yapılmadığı

için bu imkanın başvurucuya tanınmadığını, başvurucunun ayrıca 1997'de Türkiye'ye

girdiğinde sığınma talebini ilgili makamlara bildirmediği için talebinde bir tutarsızlık

olduğunu, Kanada’ya girebilmiş olsa idi kendisine sığınmacı statüsü verilmesinin kuşkulu

olacağını belirtmiştir. Mahkemeye göre bir kimsenin gönderileceği ülkede insanlık dışı

muamele ile karşılaşma riski bulunduğu taktirde sözleşmeci devletin göndermeme

99

yükümlülüğü vardır. Davalı devlet başvurucunun talebinin anlamlı olup olmadığı konusunda

bir değerlendirme yapmamıştır.

1994 tarihli sığınmacılar hakkında yönetmeliğe göre beş günlük sürenin geçirilmesi

nedeniyle talebin reddedilmesi sorunun esastan incelenmesini engellemiştir.30 Böylesi kısa bir

sürenin otomatik bir şekilde uygulanması sözleşmenin 3. maddesindeki hakkın korunması

bakımından tutarsızlık oluşturur. Bu nedenle başvurucunun sığınma talebi hakkında

değerlendirme yapmak BMMYK yetkililerine kalmıştır. Ankara İdare Mahkemesi’nin

denetimi başvurucunun kaygılarını esastan incelemekten çok sadece şekil şartları ile sınırlı

kalmıştır. Mahkeme, başvurucunun talebini esastan inceleyen BMMYK’nın vardığı sonuca

gereken ağırlığın verilmek durumunda olunduğunu ifade etmiştir. Mahkeme İran’da zina

suçuna islam hukukuna göre ceza verilmemesi yönünde bir gelişme olmadığına kanaat

getirmiştir ve başvurucunun İran’a gönderilmesi halinde sözleşmenin 3. maddesinin ihlal

edileceğine karar vermiştir.

Bu iki karar dışında diğer başvurulardan ilki Sözleşmeye Ek 11 sayılı Protokolün

yürürlüğe girmesinden önce, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu evresindeyken

sonuçlanamadan kalmıştır.31 Başvurucuların komisyon önündeki inceleme sürecine

katılmaması ve ikametlerinin de belli olmaması üzerine komisyon tarafından bu başvurunun

vakalar listesinden düşmesine karar verilmiştir. Divan önüne gelen ikinci başvuru, tüm ihlal

iddialarının sözleşmenin 35. maddesi gereğince açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle

30 Beş günlük bildirim süresi 13 Ocak 1999 tarihinde yapılan değişiklikle on güne çıkarılmıştır. Fakat bu, mahkemenin yukarıda yer verildiği gibi sığınmacının sırf süre sınırlamasına uyulmadığı için geldiği ülkeye iade edilmesi hususunda ifade ettikleri açısından bir değişiklik anlamına gelemez. Kaldı ki beş veya on gün içinde dili Türkçe olmayan bir sığınmacının hukuki durumunu düzenleyen bir metne ulaşması ve gereğini yerine getirmesi oldukça güçtür. 31 9 Temmuz 1998 Tarih ve 39499/98 Numaralı Nurkhalaj ve Hassanpour davası için bkz., (Tarhanlı, 2000: 31)

100

kabul edilemez bulunmuştur.32 Diğer başvuruda ise33 başvurucunun Türkiye’den ayrılıp

Hollanda’ya gitmesi ve başvurusunu takip etmeyeceğini bildirmesi nedeniyle, sözleşmenin

37. maddesi gereğince kayıttan düşmesi kararı alınmıştır.

Mahkemenin sınır dışı etme işlemlerinde 3. maddenin hukuki dayanak olarak

kullanılması konusunda yerleşik bir içtihadı bulunmasına rağmen uygulanabilir tek madde 3.

madde değildir. Bir bireyin kendisini, belirli bir ülkeye zorla geri dönmekle ve sığınma

ülkesinde kalan aile üyelerinden ayırmakla tehdit eden durumlarda “özel ve aile yaşamına

saygı hakkı” başlıklı 8. madde de sınır dışı edilmeye karşı koruma sağlayabilmektedir (Ünal,

2001: 215).

Bu iki madde dışında ilgili diğer hükümler 2. madde (yaşama hakkı), 5. madde

(özgürlük ve güvenlik hakkı), 6. madde (adil yargılanma hakkı), 7. madde (kanunsuz ceza

olmaz ilkesi), 13. madde (etkili bir hukuki yola başvurma hakkı)34 ve 16. maddedir (

yabancıların siyasi faaliyetlerini sınırlama).

5.1.2.2. Korumada Daha Açık Bir İfade 32 15 Haziran 1999 ve 40229/98 numaralı A.G. ve Diğerleri için bkz., (Tarhanlı, 2000: 31) 33 6 Ocak 2000 ve 52239/99 numaralı Mohammed Khadjawi için bkz., (Tarhanlı, 2000: 32) 34 Jabari davasında ihlal edildiğine karar verilen ikinci husus 13. maddedir. Mahkemeye göre sığınma talebinin zamanaşımı süresine tabi olması nedeniyle başvurucu İran’a geri gönderilmesinden neden korktuğunu yetkililere anlatamamıştır. Sığınma talebinin reddine karşı itiraz imkanı ise yoktur. Kararda geri gönderme kararı konusunda yürütmeyi durdurma kararı vermeyen idare mahkemesinin denetiminin etkili bir hukuk yolu sayılamayacağı ifade edilmiştir. Mahkemeye göre sözleşmenin 13. maddesindeki etkili hukuk yolu kavramı, 3. maddeye aykırı bir muameleden korkulması halinde bu konudaki bir talebin bağımsız ve dikkatli bir biçimde incelenmesini gerektirir. Ankara idare Mahkemesi bu güvenceyi sağlayamadığından etkili hukuk yoluna ulaşma yolu ihlal edilmiştir.

101

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 16 Eylül 1963 tarihinde imzaya açılarak 2 Mayıs

1968 tarihinde yürürlüğe giren 4 Nolu Protokolünün 4. maddesi yabancıların topluca sınır

dışı edilmesini yasaklamıştır.35

Diğer bir düzenleme 22 Kasım 1984 tarihli 7 Nolu Protokoldür.36 Başta akit bir

devletin ülkesinde yasal olarak bulunan yabancıların hakları olmak üzere birbirinden ayrı

konuları düzenleyen protokolün 1. maddesinde akit bir devletin ülkesinden sınır dışı edilmek

istenen bir yabancının sahip olduğu haklar güvence altına alınır. “1. Bir Devletin ülkesinde

meşru olarak ikamet eden bir yabancı, kanuna uygun surette verilmiş bir kararın uygulanması

dışında sınır dışı edilemez ve kendisi a) sınır dışı edilmesine karşı sebepler ileri sürebilecek b)

durumunu yeniden inceletebilecek c) yukarıdaki amaçlarla yetkili makamlara ya da bu

makamlar tarafından atanmış kişi veya kişiler önünde kendini temsil ettirebilecektir. 2. Sınır

dışı edilmenin kamu düzeni ya da ulusal güvenlik nedenleri açısından gerekli olduğu hallerde,

bir yabancı 1. Fıkranın (a), (b) ve (c) bentlerinde öngörülen haklarını kullanmadan sınır dışı

edilebilir”.

Bu maddeye göre bir devletin ülkesinde meşru olarak ikamet eden bir yabancı kanuna

uygun şekilde verilmiş bir kararın uygulanması dışında sınır dışı edilemez ve kendisi sınır dışı

edilme işlemine karşı sebepler ileri sürebilir, durumunu yeniden inceletebilir ve her iki amaçla

yetkili makamlar tarafından atanmış kişi ya da kişiler önünde kendisini temsil ettirebilir.

İtiraz mercii bir idari makam ya da mahkeme olabilir, başvurunun yöntemini belirleyecek olan

ilgili devletin iç hukukudur. Aynı maddenin ikinci paragrafında ise kamu düzeni ya da ulusal

35 Protokol Türkiye tarafından 23.02.1994 Tarih ve 3975 Sayılı Kanunla onaylanmıştır (R.G. 26 Şubat 1994-21861). Protokol metni için bkz., (Ünal, 2001: 462 vd.) 36 Protokol Türkiye tarafından 14 Mart 1985’te imzalanmış henüz onaylanmamıştır. Protokol metni için bkz., (Ünal, 2001: 467 vd.)

102

güvenliğin gerektirdiği durumlarda her üç hakkının da kullanılmasının engellenebileceği

belirtilmektedir.

5.1.3. Sığınma, Sığınmacılar ve Geri Gönderme Yasağı

Genel olarak geri gönderme yasağı ile ilgili olan düzenlemenin mülteci konumunda

olanlar için kabul edildiği ifade edilmektedir (Altuğ, 1967: 67; Odman, 1995: 155). Bir görüşe

göre geri göndermeme ilkesi daha geniş bir içeriğe sahip olan “sığınma nosyonu” ile

karıştırılmakta ve bu ikisinin aynı olduğu kanısı Avrupa’da sığınma nosyonunun

zayıflamasına ve mülteci koruması ile göçün denetimi arasında çatışmaya neden olmaktadır

(Vanheule, 1999: 2). Bu düşünüş açısından öne çıkan argüman, sığınma verilmesinin devletin

egemenlik haklarından biri olduğu ve kimsenin kendisine sığınma hakkı verilmesinin zorunlu

olduğunu ileri süremeyeceğidir (a.g.e., 3). Buna karşılık geri göndermeme ilkesi mülteciler

lehine bireysel bir hak meydana getirir. Bu düşünüşün zorunlu sonucu devletlerin sınırda geri

çevirme hakkına sahip olduklarıdır.

Goodwin- Gill’e göre geri göndermeme ilkesi özel bir onaya bağlı olmaksızın bütün

devletler için bağlayıcı bir ilkedir. İlkenin 1951 Sözleşmesi’nde benimsenmesi, yerleşik bir

uluslararası hukuk kuralının resmi olarak yansıması anlamına gelmiştir ve herhangi bir resmi

hukuki telaffuz olmasa bile geçerlidir (1996: 167).

Geri göndermeme ilkesi başka bir açıdan uluslararası hukukta “jus cogens” (mutlak

normlar) olarak adlandırılan ve ihlaline izin verilmeyen normlara dayandırılmaktadır (Allain,

2001: 533-534). Bu normlar uluslararası sistemin varlığı için o denli önemlidir ki ihlalleri bir

bütün olarak sistemin varlığını sorgulanır hale getirir. Buna karşılık “jus dispositivum”

normlar, devletler uluslararası yükümlülüklerini ihlal ediyor olsalar bile kendilerini haklı

çıkaracak koşulları ileri sürdükleri durumlarda dışına çıkabildikleri normlardır. Bir normun

“jus cogens” olabilmesi için uluslararası toplumun tümü tarafından kabul edilmesi ve

103

istisnalarına izin verilmeyen bir kural olarak değerlendirilmesi gerekir. Allain ilk koşulun

yerine getirildiğini fakat ikinci koşulun tartışmalı olduğunu belirtmekle birlikte özellikle

BMMYK Yürütme Komitesi’nin kararlarına dayanarak geri göndermeme ilkesinin mutlak

norm olduğunu ifade eder (a.g.e., 538-541). Referans yapılan 1989 Tarih ve 55 Numaralı

karar şu şekildedir: “Yürütme komitesi... mültecilerin korunmasının bazı devletlerde sınır dışı

etme ve mültecilerin zulüm riski olan ülkeye geri gönderilmesi yoluyla veya özel durumlarını

dikkate almayan birtakım uygulamalarla ciddi bir şekilde tehlikeye sokulmasından duyulan

derin kaygıyı dile getirmiş ve tüm devletleri bu tür uygulamalardan uzak durmaya ve özellikle

de bu tür uygulamalara karşı koyulan temel yasaklamalara rağmen mültecileri geri çevirmek

veya ülke dışına çıkarmak gibi uygulamalara başvurmamaya çağırmıştır” (BMMYK, 1998b:

115).

Kararda ifade edilen son nokta yani mültecilerin geri çevrilmesi iki varsayımın

üzerinde yükselir: İlki mülteci statüsünün 1951 Sözleşmesi’nin 1. maddesinde belirtilen

koşulların gerçekleşmesi halinde mi yoksa “tanıma” ile mi doğacağı tartışmasına verilen

yanıtla ilgilidir ki BMMYK’nın yanıtı ilkidir. İkinci husus ise sınır dışı etme ya da geri

göndermemenin ülkesel sınır kapsamında yapılan tartışmasıdır. Yani devletler henüz

sınırlarına girmemiş olan kişileri geri çevirme hakkına sahip midirler?

Devletlerin bu hakka sahip olup olmadıkları özellikle sınır dışı etmek (expel) ya da

iade etmek (return) terimlerinin kullanımı ile bağlantılı olarak tartışılmaktadır (Vanheule,

1999: 10). Sınır dışı etmek bir ülkeye kabul edilmiş ya da bir ülkede yasalara uygun olarak

kalmakta olan insanlar açısından geçerli gibi görünmekte oysa iade etmek terimi daha sorunlu

bir içeriği öne çıkarmaktadır. 1951 Sözleşmesi’nin hazırlık sürecinde İsviçre ve Hollanda

hükümetlerinin geri göndermeme ilkesine yönelik itirazları bu ilkenin yalnızca ülkeye kabul

edilen mültecilerle sınırlı olması gerektiği şeklindedir. Dolayısıyla her devlet kendi göçmen

politikaları doğrultusunda ilkeyi yorumlayabilir. Diğer hükümetler söz konusu yorumu “katı”

104

olarak nitelemiş olmakla birlikte konu sonuçlandırılmadan kalmıştır (a.g.e., 10). Fakat

özellikle 1967 Devlete Sığınmaya İlişkin Beyanname’nin 3(1) maddesi hiç kimsenin sınırda

reddedilme ya da sığınma hakkı aradığı ülkeye daha önce girmiş ise sınır dışı edilme ya da

zulme uğrayabileceği herhangi bir ülkeye zorla geri döndürülme gibi önlemlere maruz

kalmayacağı gibi daha net ifadelere sahiptir. Bununla birlikte aşağıda görüleceği gibi

Schengen Yürütme Anlaşması’nın 29. maddesi sorunu açıklığa kavuşturmuş görünmektedir.

Buna göre taraflar bir yabancının yapacağı sığınma başvurusunu incelemeyi taahhüt etmekle

birlikte bu, başvuran herkesin ülkeye girişine ya da ülkede kalmasına izin vermesini zorunlu

kılmaz ve taraflar sığınma başvurusunda bulunan bir kişiyi sınırdan geri çevirme ya da üçüncü

bir ülkeye sınır dışı etmek hakkını elinde tutarlar.

1951 Sözleşmesi’nin çok da vurgu konusu yapılmayan 31. Maddesine göre “1. Taraf

devletler hayatlarının ya da özgürlüklerinin madde 1’de gösterilen şekilde tehdit altında

bulunduğu bir ülkeden doğrudan gelerek izinsizce kendi topraklarına giren veya bu

topraklarda bulunan mültecilere, gecikmeden yetkili makamlara başvurarak yasadışı

girişlerinin veya bulunuşlarının geçerli nedenlerini göstermeleri koşuluyla, yasadışı yollardan

girişleri veya bulunuşlarından dolayı ceza vermeyeceklerdir. 2. Taraf devletler, bu

mültecilerin hareketlerine gerekli olanların dışında kısıtlama uygulamayacaklardır ve bu

kısıtlamalar ancak, ülkedeki statüleri belirleninceye veya bir başka ülkeye kabulleri

sağlanıncaya kadar uygulanacaktır. Taraf devletler, bu mültecilerin diğer bir ülkeye

kabullerini sağlamak için makul bir süre ve gerekli bütün kolaylıkları sağlarlar” şeklindedir.

Bu maddenin “doğrudan geliş”, “gecikmeksizin”, “geçerli neden” gibi hukuki açıdan

yorumlanabilir ve muğlak kavramlar kullanılmasına karşılık yasal olmayan yollardan giriş

yapmış sığınmacıları kapsadığı açıktır.37 Bununla birlikte Altuğ’a göre 1951 Sözleşmesi’nin

37 BMMYK’ya göre “doğrudan geliş”, sığınmacının kendi anavatanından, koruma, emniyet ve güvenliğinin temin edilmediği başka bir ülkeden ya da sığınma statüsü için müracaat etmeden ya da sığınma statüsü almadan kısa bir süre için kalmış olduğu transit ülkeden doğrudan geldiği anlamına gelmektedir. “Gecikmeksizin” koşulu

105

31. maddesi hiçbir sözleşmeci devlete mültecileri veya herhangi bir mülteciyi ülkesine kabulü

konusunda yükümlülük getirmez; aksine söz konusu hüküm ülkede bulunan mültecilere

dairdir (Altuğ, 1967: 62).

Sonuç olarak mültecilik statüsünü kazanmamış olan sığınmacılar ya da sınıra gelmiş

olanlar devletlerin göç ya da güvenlik politikaları nedeniyle “hukuki koruma” anlayışının

dışında tutulmaktadırlar. Bu nedenle geri göndermeme ilkesinin, özellikle AİHS’nin işkence

yasağını düzenleyen 3. maddesindeki yorum tarzı göz önünde tutulacak olursa henüz mülteci

statüsüne kavuşmamış sığınmacılar için öncelikle uygulanması gerekir.

Özellikle yasal olmayan yollardan giriş yapan sığınmacılar bulundukları ülkeye iltica

etmek ya da başka bir ülkeye iltica etmek üzere geçici ikamet izni almak zorunda

olduklarından sığınmacının korunması ancak geri göndermemeyle mümkün olacaktır

(Tarhanlı, 1998: 21). Tersi durum, sığınma hakkını kullanma hakkının engellenmesi ya da

hakkın kullanımının suç kılınması demektir. Geri göndermeme ilkesi mülteciler ya da

sığınmacılar, sınırı geçmiş olanlar ya da henüz sınırdakiler, herkes için uygulanmadığı sürece

1951 Sözleşmesi sığınma hakkını kullanma özgürlüğü ve hakkı açısından işlevini yitirir.

Sığınmacılar konusunda öne çıkan son nokta ise sığınmacının bulunduğu ülkedeki

hukukun niteliğidir (Tarhanlı, 1998: 21). “Hukukun üstünlüğü” kavramı, sığınmacıların

keyfiliğin doğuracağı tehlikelerden kaçınabilmesi için hukuk kurallarının saydam ve kesin

olma zorunluluğuna işaret eder. İnsan hakları sözleşmelerince korunan haklara sahip olmak

ise mekanik biçimde uygulanabilecek şekilde sınırlandırılmamalı, sığınmacıların dil sorunu, bilgi eksikliği, resmi makamlara dair daha önceki deneyimlerinden kaynaklanan korku, temel geçinme imkanlarının olmaması gibi nedenlerle başvurularının zaman alabileceği bilinmelidir. “Geçerli neden” koşulunda ise sığınmacının ülkesinden hangi koşullar altında kaçtığının göz önüne alınması gerekir (BMMYK, 2001b: 84).

106

ancak kamu makamlarınca yapılabilecek keyfi müdahale olasılığına karşı o ülkenin iç

hukukunda yeterli ve etkili hukuki koruma imkanlarının bulunmasına bağlıdır.

5.2. Mültecilerin İnsan Hakları

Her ne kadar Mültecilerin Hukuki Statüsüne Dair 1951 Sözleşmesi ve 1967 protokolü

mültecilerin haklarına yönelik düzenlemeler içermekte ise de karşılaştıkları hukuksal sorunlar

bağlamında uluslararası insan hakları düzenlemelerine başvurmak kaçınılmaz ve gereklidir.

Nitekim 1951 Sözleşmesi’nin Giriş kısmında da mültecilerin, BM antlaşması ve Evrensel

Bildirge’de ifade edilen tüm haklardan yararlanmaları gerektiği ifade edilmektedir.

1951 Sözleşmesi’nin 2. maddesine göre mülteciler öncelikle, bulundukları ülkenin

yasa ve düzenlemeleri ile kamu düzenini korumak için alınan önlemlere uymak zorundadırlar.

3. maddeye göre ise mülteciler arasında ırk, din ve gelinen ülke açısından ayrımcılık

yapılamaz. Aşağıda düşünce, ifade özgürlüğü, gözaltına alınma, eğitim, adil yargılanma

hakkı, seyahat özgürlüğü ve çalışma hakkı başlıkları altında hem 1951 Sözleşmesi hem de

diğer insan hakları belgelerinden yola çıkılarak halen geçerli olan ilkelere yer verilecektir.

5.2.1. Düşünce, İfade ve Toplantı Özgürlüğü

107

1951 Sözleşmesi’nin ilgili herhangi bir hüküm içermediği düşünce özgürlüğü, insanın

serbestçe düşünce ve bilgilere ulaşabilmesi, edindiği kanaatlerden dolayı kınanmaması ve

düşüncelerini tek başına ya da başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe açıklayabilmesi,

savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ya da yayabilmesi anlamına gelir ( Tanör, 1994: 89).

İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 19. maddesine göre “herkes düşünce ve ifade

özgürlüğüne sahiptir; bu hak herhangi bir karışma olmaksızın bir düşünceye sahip olma ve

sınırlara bağlı kalmadan her hangi bir araç ile bilgi ve düşünceleri aramak, elde etmek ve

yaymak özgürlüklerini kapsar”. Kişisel ve Siyasal Haklara Dair Uluslararası Sözleşme’nin

ilgili hükmü daha somuttur. 19. maddede herkesin herhangi bir müdahaleye maruz

kalmaksızın düşünce ve ifade özgürlüğüne sahip olduğu vurgulandıktan sonra “sözlü, yazılı

veya basılı veya sanatsal ürün şeklinde veya kendi tercih ettiği başka bir iletişim vasıtasıyla

her türlü bilgi ve düşünceyi arama, edinme ve ulaştırma özgürlüğünü içerir” denilmektedir.

Bu iki belge dışında İnsan ve Kişilerin Haklarına Dair Afrika Şartı, İnsan Haklarına

Dair Amerika Sözleşmesi, Çocuk Haklarına Dair Uluslararası Sözleşme ve Avrupa İnsan

Hakları Sözleşmesi düşünce özgürlüğünün kapsamı ve sınırları hakkında benzer

düzenlemelere sahiptirler.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 16. maddesi mültecilerle de ilgili olarak “10, 11

ve 14. maddeleri, Sözleşmeci Devletlerin yabancıların siyasal faaliyetleri üzerine yasaklar

koymalarına engel sayılamaz” şeklinde bir hüküm içermektedir. Bu maddeler sırasıyla ifade

özgürlüğü, toplanma ve örgütlenme özgürlüğü ve evlenme hakkını düzenleyen hükümlerdir.

Buna göre Sözleşme’nin ifade özgürlüğünü düzenleyen ve “herkes ifade özgürlüğü hakkına

sahiptir” şeklindeki 10. maddesi, devletlerin yabancıların siyasal faaliyetleri üzerine yasaklar

koymasına engel değildir. Keza 10. maddenin 2. paragrafı ifade özgürlüğünün, ulusal

güvenlik, ülke bütünlüğü veya kamu güvenliği, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel

108

sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının şerefi ve haklarının korunması, gizli bilgilerin

açığa vurulmasının önlenmesi, yargı organlarının otorite ve tarafsızlığının korunması

amacıyla ve demokratik bir toplumda gerekli bulunan ve hukukun öngördüğü formalitelerle

şart, yasak ve yaptırımlara tabi tutulabileceğini ifade etmektedir.

Düşünce ve ifade özgürlüğünde olduğu gibi toplantı hak ve özgürlüğü konusunda da

1951 Sözleşmesi açık bir hükme sahip değildir. “Düşünce değişiminde bulunmak veya belli

ortak çıkarları savunmak amacıyla bir araya gelerek belli fikir ve kanaatler çerçevesinde

kamuoyu oluşturma ya da siyasal karar organlarını etkileme ereğine yönelen toplanma

özgürlüğü, toplantıyı düzenleme, katılım ve serbest ifade öğelerini kapsamaktadır” (Kaboğlu,

1993: 223).

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi 20. maddesine göre “herkes barışçı bir şekilde

toplanma ve örgütlenme özgürlüğüne sahiptir”. Kişisel ve Siyasal Haklara Dair Uluslararası

Sözleşme’nin toplanma özgürlüğü başlıklı 21. maddesi “barışçıl bir biçimde toplanma hakkı

hukuk tarafından tanınır. Bu hakkın kullanılmasına ulusal güvenliği veya kamu güvenliğini,

kamu düzenini, sağlık veya ahlakı veya başkalarının hak ve özgürlüklerini koruma amacı

taşıyan, demokratik bir toplumda gerekli bulunan ve hukuka uygun olarak getirilen

sınırlamaların dışında başka hiçbir sınırlama konamaz” hükmüne sahiptir. Benzer şekilde

Çocuk Haklarına Dair Uluslararası Sözleşme ile İnsan Haklarının Korunmasına Dair Avrupa

Sözleşmesi herkesin toplanma ve başkalarıyla bir araya gelerek örgütlenme özgürlüğü

haklarına sahip olduğunu ifade etmektedir.

Bu başlık altında değerlendirilebilecek din özgürlüğü konusu ise 1951 Sözleşmesi’nin

4. maddesinde “taraf devletler, ülkelerindeki mültecilere, dini vecibelerini yerine getirme

hürriyeti ve çocuklarının dini hürriyeti bakımından en az vatandaşlara uyguladıkları muamele

kadar uygun muamele uygulayacaklarıdır” şeklinde bir düzenlemeye sahiptir. Yani

109

sözleşmeci devlet kendi vatandaşlarına farklı dinler bakımından tanıdığı özgürlüğü

mültecilere tanıyacaktır. Denilebilir ki ilgi çekici bir biçimde sözleşmede dile getirilen ilk

norm, kişilerin dinlerinin gereğini yerine getirmede ve çocuklarının dinsel eğitimi

konusundaki özgürlük hakkıdır. İnançsızlık ya da bir dine katılma arasında seçim yapma ve

dinin gereklerini toplu ya da bireysel olarak uygulama serbestliği olarak tanımlanan (Kaboğlu,

1993: 200) din özgürlüğü, İnsan Hakları Bildirgesi’nde de benzer biçimde güvence altına

alınmıştır.

5.2.2. Gözaltına Alınmaya Karşı Koruma

1951 Sözleşmesi’nin 31. maddesi konuyla ilgili önemli bir düzenlemeye sahiptir. Buna

göre “1. Taraf devletler hayatlarının ya da özgürlüklerinin madde 1’de gösterilen şekilde

tehdit altında bulunduğu bir ülkeden doğrudan gelerek izinsizce kendi topraklarına giren veya

bu topraklarda bulunan mültecilere, gecikmeden yetkili makamlara başvurarak yasadışı

girişlerinin veya bulunuşlarının geçerli nedenlerini göstermeleri koşuluyla, yasadışı yollardan

girişleri veya bulunuşlarından dolayı ceza vermeyeceklerdir. 2. Taraf devletler, bu

mültecilerin hareketlerine gerekli olanların dışında kısıtlama uygulamayacaklardır ve bu

kısıtlamalar ancak, ülkedeki statüleri belirleninceye veya bir başka ülkeye kabulleri

sağlanıncaya kadar uygulanacaktır. Taraf devletler, bu mültecilerin diğer bir ülkeye

kabullerini sağlamak için makul bir süre ve gerekli bütün kolaylıkları sağlarlar” şeklindedir.

Yani mülteciler ve sığınmacılar alıkonulmayacak ve bir ülkeye yasadışı giriş ya da

bulunuşları nedeniyle cezalandırılmayacaklardır.

BMMYK Yürütme Komitesi’nin 44 Numaralı kararına göre mülteci ve sığınmacıların

gözaltına alınması normal koşullarda kaçınılması gereken bir uygulamadır. Bu genel kural

ancak yargısal ya da idari denetime sahip olmak ve adi suçlularla beraber tutulmamak şartıyla

dört kabul edilebilir istisnai durum halinde geçersizleşebilir. Bunlar, kanunlarda belirtilmiş

110

durumlarda kimliğin belirlenemediği ya da tartışmalı olması halinde kimliğin belirlenmesi,

tüm statü belirleme prosedürü boyunca ve belirsiz süreli olmamak kaydı ile sığınma talebinin

dayandığı öğeleri belirlemek, sığınmacının sığınma talebinde bulunmayı düşündüğü ülkenin

yetkililerini yanıltmak için seyahat ve kimlik belgelerini yok ettiği veya sahte belge kullandığı

durumlar ve son olarak ulusal güvenlik ve kamu düzenini korumaktır (BMMYK, 1998b: 90).

Fakat sığınmacı ve mültecilerim maruz kaldıkları ya da kalabilme ihtimallerinin yüksekliği

gözönüne alındığında sayılan istisnai halleri gerçekten istisnai olarak nitelemek mümkün

görünmemektedir.

Uluslararası ve bölgesel insan hakları belgeleri, mülteci ve sığınmacıların gözaltına

alınmaya karşı korunmaları ve geçerli olacak standartlar konusunda önemli düzenlemelere

sahiptirler. Bu düzenlemelerden ilki keyfi biçimde gözaltına alınmayı engelleyen

düzenlemelerdir.

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi madde 9’a göre “Hiç kimse, keyfi olarak

tutuklanamaz, gözaltına alınamaz ya da sürgüne gönderilemez”. Kişisel ve Siyasal Haklar

Uluslararası Sözleşmesi’nin 9.maddesi de “özgürlük ve güvenlik hakkı” başlığı altında aynı

ifadelere sahiptir. Keyfi olanın kısıtlanması kuşkusuz hangi durumlarda gözaltına alınmanın

ya doğrudan belirleme ya da ulusal mevzuata yollama yapılarak belirlenmiş olması anlamına

gelir. Her iki durumda da ilke “yasal” dayanaktır (Kaboğlu,1993: 172).

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 5. maddesine göre “Herkes kişi özgürlüğü ve

güvenliği hakkına sahiptir”. Ancak maddenin (f) fıkrasında “ülkeye izinsiz girmek isteyen bir

kimsenin girişinin önlenmesi veya hakkında sınır dışı etme veya iade kararı alınan kişinin

sınır dışı edilmesi veya iadesi için hukuka uygun olarak gözaltına alınması veya tutulması”

hukukun öngördüğü usullere uyulmak kaydı ile genel hükmün istisnasını oluşturur. Bununla

111

birlikte Sözleşme’nin 18. maddesi gereği hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların

öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz olmaları kuşkusuz istisnai halde geçerli olacaktır.

BMMYK ise özellikle mülteci ve sığınmacıların gözaltına alınmasında keyfiliğin

sınırlarını uluslararası hukuka uygun olup olmamasına göre çizmektedir (BMMYK, 2001b:

93). Yani meşru sebeplerle gözaltına alınan kişinin işlemi bulunduğu ülkenin mevzuatına

uygun olsa bile eğer uluslararası standartlara aykırı ise bu işlem meşru kabul edilmez. Bu

durumda ulusal hukuka uygun olmayan ve yasadışı yollardan bir ülkeye giriş yapmış olan

sığınmacıya BMMYK mülteci statüsü tanımışsa mültecinin alıkonulması işlemi keyfi olarak

nitelendirilecektir. Bu yorum tarzı sığınma hakkının kullanılması açısından önemlidir zira

kişinin sığınılan ülkede alıkonulması sığınma aramanın bir suç olduğu anlamına gelir. Oysa

sığınma aramak bir suç değildir ve keyfi olarak gözaltına alınmamak temel bir insan hakkıdır.

Mülteci ve sığınmacılara dair gözaltına alınma ile ilgili ikinci önemli standart

gözaltına alınmanın yargısal denetimini sağlayan standartlardır. Kişisel ve Siyasal Haklara

Dair Uluslararası Sözleşmenin 9(4) maddesine göre “Gözaltına alınarak veya tutularak

özgürlüğünden yoksun bırakılan bir kimse, tutulmasının hukukiliği hakkında hemen karar

verebilecek ve eğer tutulması hukuki değilse salıverilmesine hükmedebilecek bir mahkemeye

başvurma hakkına sahiptir”.

Her Çeşit Alıkonulan ya da Tutuklu Bulunan Herkesin Korunmasına İlişkin İlkelere

Dair BM metninin 11. ilkesi de gözaltı işlemine karşı yargısal denetimin gerekliliğini

vurgular. Buna göre “ 1- Bir kimse önceden yargısal ya da bir diğer mercii tarafından

dinlenilmesi için etkin bir olanak tanınmadığı sürece alıkonulamaz. Alıkonulan kişi kendisini

savunmak ya da yasa ile tanımlandığı üzere, bir avukatın yardımını almak hakkına sahiptir. 2-

Gözetim altına alınan bir kişiye varsa avukatına alınma kararı nedenleri ile birlikte derhal

112

bildirilecek ve tam olarak bilgilendirilecektir. 3- Yargısal ya da diğer mercii, gözetimin

devam etmesinin yerindeliğini gözden geçirmek üzere yetkilendirilecektir”.

Üçüncü olarak mültecilerin gözaltı süresince BMMYK ile haberleşmelerinin

sağlanması ve mültecilerin adi suçlularla bir arada bulundurulmaması biçimindeki mültecilere

özgü standartlardan söz edilebilir. Kuşkusuz herkes gibi mültecilerin de gözaltı süresince

yakınları ile haberleşmesi ve bir avukat yardımından yaralanması hakkı vardır. Fakat özellikle

BMMYK temsilcileri ile görüşmelerinin sağlanması ayrı bir öneme sahiptir. Herhangi Bir

Biçimde Tutulan veya Hapsedilen Kişilerin Korunmasına Dair Birleşmiş Milletler Prensipleri

madde 16(2) “Tutulan veya hapsedilen bir kimse yabancı ise vatandaşı olduğu devletin

konsolosluğuna veya diplomatik temsilciliği ile eğer kendisi mülteci ise veya uluslararası

örgütün koruması altında ise uluslararası hukuka göre bu konuda bilgi alma haklarına sahip

yetkili uluslararası örgüt veya koruması altında bulunduğu uluslararası örgütün temsilcisi ile

iletişim kurma hakkına da sahip olduğu konusunda kendisine hemen bilgi verilir” demektedir.

“Tutulan” ifadesi aynı zamanda mülteciler için gözaltının mekanının salt hapishaneler ya da

gözaltı merkezleri değil, kapalı kamplar, kamu ya da özel kişiler tarafından işletilen

merkezler, otel odaları ya da havaalanı transit bölgeleri gibi hareket özgürlüğünün ciddi

olarak kısıtlandığı ve bu bölgelerden çıkmanın tek yolunun sığınma ülkesini terk etmek

olduğu dar ve sınırlandırılmış bir alanda tutulmak anlamına gelmektedir ( BMMYK, 2001b:

81).

Mültecilerin adi suçlularla bir arada bulundurulmaması prensibi ise Her Tür Gözaltı ve

Hapse Tabi Herkesin Korunmasına Dair 1988 BM İlkeler Yönetmeliği, Tutuklulara Yapılacak

Muameleye İlişkin 1955 BM Asgari Standart Kuralları ve Özgürlüklerinden Mahrum

Bırakılmış Çocukların Korunmasına Dair 1990 BM Kurallarında tekrar edilen bir ilkedir.

Asgari Standart Kuralları madde 8(c), özel hukuk ilişkilerinden kaynaklanan uyuşmazlıklar

sonucunda mültecilerin tutuklanmasında bile adi suçlularla aynı yere konulmamaları

113

gerektiğini, bu kuralın mültecilerin göç yasalarını ihlal etmeleri halinde de geçerli olacağını

ifade etmektedir.

Son olarak gözaltında bulunma koşullarının onur kırıcı, zalimce ya da insanlık dışı

muameleyi içeremeyeceği şeklindeki ve başta İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Kişisel veya

Siyasal Haklara Dair Uluslararası Sözleşme, İşkenceye Karşı Sözleşme olmak üzere bölgesel

insan hakları metinlerinde de ifade edilen bu ilke kuşkusuz mülteciler için de geçerlidir.

Hangi tür muamelelerin bu kapsamda olduğu tek tek sayılmasa da olaya göre hücre hapsi,

yakınlarıyla görüştürülmeme, kalabalık koşullar, yetersiz beslenme ve bakım, hijyenik

olmayan ortamlar da kötü muamele içine girer (Altınışık-Yıldırım, 2002: 122).

5.2.3. Adil Yargılanma Hakkı

1951 Sözleşmesi’nde mülteci statüsünün belirlenmesi sırasında geçerli olması gereken

özel düzenlemeler yoktur. Bu durumda standartlar yine insan hakları belgelerinden yola

çıkarak tanımlanabilir. Bireyin keyfi olarak yakalanması ve tutuklanmasına karşı korunması,

maddi ve manevi varlığı zedeleyici ceza ve aşağılayıcı işlemlerin yasaklanması ancak tüm bu

hakları güvence altına alacak bir prosedür ve usul kuralları ile mümkün olabilir. Adil

yargılanma hakkı, ayrıntılı ve somut olarak tanımlandığı bir belge olan İnsan Hakları Avrupa

Sözleşmesi madde 6(1)’de ifade edildiği üzere salt yasa ile kurulmuş tarafsız bir mahkeme

tarafından yargılanma ile makul bir süre içinde açık duruşma ve hakkaniyete uygun bir

biçimde dinlenilerek kararın kamuya açık olarak verilmesini değil 6(3)’te ifade edildiği gibi

kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebepleri hakkında anlayabileceği dilde ve

ayrıntılı olarak derhal bilgilendirilme, savunmasını hazırlamak için yeterli zamana ve

kolaylıklara sahip olma, kendisini bizzat veya seçeceği bir avukat aracılığıyla savunma,

avukata ödeme yapabilmek için yeterli imkanı yoksa ve adaletin yararı gerektiriyorsa ücretsiz

hukuki yardım alma, mahkemede kullanılan dili anlamıyor veya konuşamıyorsa bir

114

çevirmenden ücretsiz olarak yararlanma hakkını da kapsar. Bu düzenlemelerin mülteciler

açısından anlamı hak ve yükümlülüklerine ilişkin rehberlik hizmetlerinin ve sığınma

başvurusunun yapılabilmesi için yeterli sürenin verilmesi, bir çevirmene sahip olunması ve

kanunların tanıdığı hukuki yollara erişim imkanının basitliği anlamına gelir. Bu ilkelerin

yaşama geçirilmesinin mültecilerin sığınma hakkını kullanmaları açısından büyük öneme

sahip olduğu açıktır.

5.2.4. Seyahat Özgürlüğü

1951 Sözleşmesi’nin 26. maddesi seyahat ve ikamet yerini seçme hakkını aynı

durumdaki yabancılara ilişkin düzenlemeler temelinde tanımlamaktadır. Düzenlemeye göre

bir ülkede ulusal hukuka uygun olarak bulunan mülteciler aynı koşullarda bulunan

yabancılara uygulanan düzenlemelere sahip olmak koşulu ile ikamet edeceği yeri seçme ve

özgürce seyahat etme hakkına sahiptir. Uluslararası insan hakları hukukunda seyahat

özgürlüğünün kapsamı devletin sınırları içinde özgürce seyahat etmek, ikamet edeceği yeri

seçmek, kişinin ülkesini terk etme hakkı, gönüllü geri dönme hakkı ve hukuksal olarak geçerli

bir karar olmaksızın sınır dışı edilmeme hakkını kapsar.

Seyahat özgürlüğü ile ilgili en temel hak “Devlet Sınırları Dahilinde Seyahat ve

İkamet Etme Özgürlüğü”dür. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 13(1) maddesi “herkes

her devletin sınırları içinde hareket ve ikamet hakkına sahiptir” şeklindedir. Benzer şekilde

Kişisel ve Siyasal Haklara Dair Sözleşmenin 12(1) maddesi “bir devletin ülkesinde hukuka

uygun olarak bulunan bir kimse o ülke sınırları içinde seyahat etme ve yerleşeceği yeri seçme

hakkına sahiptir” şeklindedir. Aynı sözleşmenin 12(3) maddesinde özgürlüğün sınırları

düzenlenmiştir. Buna göre “yukarıda belirlenen haklar işbu sözleşmede tanınan diğer haklara

uygun olarak ulusal güvenlik, kamu düzeni, kamu sağlığı ya da kamu ahlakı ya da

başkalarının hak ve özgürlüklerini korumak için gerekli olan ve yasalar ile öngörülmüş

115

sınırlamalar dışında hiçbir sınırlamaya tabi tutulamaz”. Uluslararası insan hakları

standartlarına göre genel kural vatandaşlar ile yabancılar arasında ayrım yapılmaması ve

sınırlamaların dar yorumlanmasıdır.

Uluslararası belgelerin dile getirdiği başka bir hak kişinin kendi ülkesi dahil

bulunduğu ülkeyi terk etme ve gönüllü olarak geri dönme hakkıdır. İnsan Hakları Evrensel

Bildirgesi’nin 13(1) maddesi “herkes kendi ülkesi dahil olmak üzere her hangi bir ülkeyi terk

etmek ve kendi ülkesine geri dönmek hakkına sahiptir” şeklindedir.

Her ne kadar bu düzenleme Evrensel Bildirge’nin “ütopik” maddelerinden biri olarak

nitelense de (Kapani, 1981: 64) Kişisel ve Siyasal Haklara Dair Sözleşme’nin 12. maddesi de

kişinin kendi ülkesine girme hakkının keyfi olarak engellenmemesi ve bu hakkın sınırlama

olmaksızın teminat altına alınması gerektiği üzerinedir. Aynı Sözleşme yukarıda incelendiği

üzere sınır dışı etme işleminin ancak hukuka uygun olarak alınmış bir karar üzerine

alınabileceğini ifade eder. Bununla birlikte Sözleşme’de devletin kendi vatandaşlarını sınır

dışı etme ve yabancıların topluca sınır dışı edilmesini yasaklayan bir hüküm yoktur.

Bu konuda düzenlemeler bölgesel metinlerden izlenebilir. İnsan ve Kişilerin

Haklarına Dair Afrika Şartının 12(1) maddesi “vatandaş olmayanların kitlesel olarak sınır dışı

edilmeleri yasaktır. Toplu olarak sınır dışı etme, ulus, ırk, etnik ya da din gruplarını hedef

alanlardır” hükmünü içererek toplu sınır dışı edilmeyi yasaklamaktadır. Başka bir bölgesel

sözleşme olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 4 Numaralı Protokolün 4. maddesi

yabancıların toplu olarak sınır dışı edilmelerini yasaklamıştır. Yani tüm bu düzenlemelerin

ifade ettiği mantık devletlerin sığınma taleplerini bireysel olarak inceleme zorunluluğudur.

1951 Sözleşmesi, mültecilerin kimlik ve seyahat belgelerine sahip olmamaları

durumunda cezalandırılmalarını önleyebilecek normlar da getirmektedir. Sözleşmeye taraf

devletlerin doğrudan tehlike altında oldukları ülkeden gelen mültecilerin, giriş yaptıkları ülke

116

sınırına geldiklerinde yasal olmayan yollardan gelmeleri ya da o ülkede yasadışı bir şekilde

bulunmaları nedeniyle cezalandırılmalarını yasaklayan bir norma da yer verilmiştir (madde

31). Fakat bu durumdaki mültecilerin olabildiği kadar kısa bir sürede ülke yetkililerine

başvurmaları ve yasadışı girişleri için iyi bir neden göstermeleri gerekir. Devletler,

mültecilerin ülke içinde hareket etmelerine “gerekli olmayan” hiçbir kısıtlama getirmeyecek

ve bu tür kısıtlamalar da mültecilerin bu ülkedeki statüleri belirleninceye veya kadar başka

bir ülkeye geçiş için izin alıncaya kadar uygulanabilecektir.

5.2.5. Çalışma Hakkı

Çalışma hakkı, sözleşmenin 17, 18 ve 19. maddeleri ile 24. maddesinin birinci

fıkrasının (a) bölümünde mültecilerin gerek ücretli gerekse kendi işlerinde çalışmaları

yabancılara tanınan haklar temelinde düzenlenmiştir. “Ücretli işler” başlığı altında düzenlenen

17. maddede taraf devletlere, ülkelerinde yasal olarak bulunan her mülteciye ücretli bir

meslekte çalışma hakkı bakımından aynı şartlar içinde yabancı bir memleketin vatandaşına

uyguladıkları en müsait muameleyi uygulama yükümlülüğü getirilmiştir. Ancak mültecinin

bulunduğu ülke, her halde ulusal işgücü piyasasını korumak amacıyla yabancılara veya

yabancıların çalıştırılmalarına konan sınırlama tedbirleri mülteci içinde uygulanabilecektir”.

Sözleşmenin ilgili taraf devlette yürürlüğe girdiği tarihte söz konusu tedbirlerden muaf tutulan

(17/2) veya ülkede 3 yıl ikamet eden (m.17/2-a) veya ikamet ettiği ülkenin vatandaşlığını

taşıyan bir veya birden fazla çocuğu olan (17/2-c) mültecilere işgücü piyasasını korumak

amacıyla yabancılara ya da yabancıların çalıştırılmalarına ilişkin sınırlama ve tedbirler

uygulanmayacak, bu mültecilere yabancılarla eş muamele yapılacaktır. Nihayetinde taraf

devletler ücretli mesleklerde çalışmak bakımından bütün mültecilerin ve özellikle ülkelerine

bir işçi bulma programına yahut göçmen getirme planına göre girmiş olan mültecilerin

haklarını, vatandaşlarına tanıdıkları çalışma haklarıyla aynı noktaya getirme konusuna sıcak

bakacaklarıdır.

117

Sözleşmenin “kendi işinde çalışmak” başlığı altında düzenlenen 18. maddesine göre

“taraf devletler, ülkelerinde yasal olarak ikamet eden mültecilere tarım, sanayi, küçük sanatlar

ile ticaret sahalarında kendi işyerlerini açmak ve sanayi, sanayi, ticari şirketler kurmak

haklarıyla ilgili olarak, mümkün olduğu kadar müsait ve her halde genel olarak aynı

şartlardaki yabancılara tanıdıklarından daha az müsait olmayan muameleyi

uygulayacaklardır” ve kendi işinde çalışma taraf devlet tarafından belirlenecektir.

Sözleşmenin 19. maddesinde serbest meslekler düzenlenmiştir. “ihtisas meslekleri”

başlığı altında düzenlenen bu maddeye göre “her taraf devlet ülkesinde yasal olarak ikamet

eden ve bu devletin yetkili makamlarınca tanınan diplomalara sahip olup bir ihtisas mesleğini

icra etmek isteyen mültecilere mümkün olduğu kadar müsait ve her halde aynı şartlardaki tüm

yabancılara sağlanandan daha az müsait olmayan bir şekilde muamele uygulayacaklardır.

Taraf devletler, bu gibi mültecilerin anavatanları dışında milletlerarası ilişkilerini yürüttükleri

ülkelere yerleşmelerini temin için kanunlarına ve anayasalarına göre ellerinden gelen çabayı

göstereceklerdir”.

Sözleşmenin 24. maddesinin çalışma yasalarına ilişkin 1/a bölümünde taraf devletlere,

ülkelerinde yasal olarak bulunan mültecilere yasalarla düzenlendiği ya da idari makamların

denetim yetkisine tabi oldukları ölçüde maaş, maaşın bir parçası olduğu durumlarda aile

yardımları, çalışma saatleri, fazla mesai ödemeleri, ücretli tatiller ve evde iş yapma

sınırlamaları, en az çalışma yaşı, çıraklık ve mesleki eğitim, kadınlar ve gençlerin çalışması

ve toplu sözleşmeden yararlanma konularında vatandaşla eşit davranma mükellefiyeti

getirilmiştir.

1951 Sözleşmesi çalışma hakkına dair mültecilere, vatandaş olmayan kişilerle aynı

hakları sağladığına göre taraf devletler, yabancıların çalışmasını yasakladığında mültecilerin

çalışması da engellenmiş olacaktır. Bu konuda temel bir belge niteliğinde olan Ekonomik,

118

Sosyal ve Kültürel Haklara Dair Sözleşmenin 2/2 maddesinde sözleşmeye taraf olan

devletlerin sözleşmede tanınan hakları ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasi ya da diğer görüş,

ulusal ya da sosyal köken, mülkiyet, doğum ya da diğer statü gibi her hangi bir nedenle

ayrımcılık yapılmaksızın teminat altına almayı taahhüt edecekleri ifade edilmektedir. Yani

temel olan, tabiiyete bakılmaksızın ülkede yaşayanlar arasında ayrımcılık yasağıdır. Bununla

birlikte aynı maddenin 3. fıkrası “gelişmekte olan ülkeler, insan haklarını ve ulusal ekonomik

durumlarını dikkate alarak bu sözleşmede tanımlanan ekonomik hakları vatandaş olmayan

kişilere hangi ölçüde tanıyacaklarına karar verebilirler” şeklindedir. Benzer şekilde “hakların

sınırlanması” başlıklı 4. madde sözleşmede tanınmış olan hakların kullanılmasının demokratik

bir toplumda sadece kamunun yararını korumak amacıyla ve hakların niteliklerine uygun

düştüğü ölçüde ancak hukuk tarafından tespit edilmiş sınırlamalara tabi tutulacağını ifade

etmektedir. Dolayısıyla mültecilerin çalışma hakkına getirilecek olan sınırlama, hakların

doğasıyla uyum içinde, orantılı ve amaçladığı hedef için zorunlu olmalıdır.

Sözleşmenin 23. maddesi “sosyal yardım” başlığını taşır. “taraf devletlere ülkelerinde

yasal olarak ikamet eden mültecilere sosyal yardım ve iane konularında vatandaşlarına

uyguladıkları muamelenin aynısını uygulama” yükümlülüğü getirilmiştir. 24. maddenin

birinci fıkrasının (b) bölümünde ise mültecilerin iş kazaları, meslek hastalıkları, analık,

hastalık, sakatlık, yaşlılık, ölüm, işsizlik, ailevi yükümlülükler ile ulusal yasalar ve

yönetmeliklere göre bir sosyal güvenlik programının kapsamına giren her hangi bir

olağanüstü durum konularında vatandaşla eşit muameleye tabi oldukları kabul edilmiştir.

Bununla birlikte sosyal güvenlik yine 24. maddede şu sınırlamalara tabi tutulmuştur:

Bunlardan ilki, kazanılmış haklar ve kazanılmak üzere olan haklarla ilgili düzenlemelerin

mevcut olması halinde bu düzenlemeler geçerli olmalı, ikincisi ise tamamen devlet

fonlarından karşılanan ödenekler veya ödenek bölümleri ile normal bir emeklilik ödeneği için

gerekli katılım koşullarını yerine getirmemiş kişilere yapılan yardımlar konusunda ikamet

119

edilen ülkenin ulusal yasaları ve yönetmeliklerinin geçerli olması halidir. Sözleşmenin 24.

maddesinin ikinci fıkrasında bir mültecinin bir iş kazası veya bir meslek hastalığı sonucunda

ölümden doğacak tazminat haklarına, hak sahibinin taraf devletin toprakları dışında ikamet

etmesi nedeniyle zarar gelmeyeceği ifade edilerek mültecinin iş kazası, meslek hastalıkları ve

ölüm sigortalarından faydalanacakları kabul edilmiştir. 24. maddenin üçüncü fıkrası ile taraf

devletlere sosyal güvenlik konusunda kazanılmış haklar veya kazanılmak üzere olan haklarla

ilgili olarak aralarında imzaladıkları ya da gelecekte aralarında imzalayacakları sözleşmelerin

sağlayacağı faydalardan yalnızca ülke vatandaşlarında aranan şartların aranması kaydı ile

mültecileri de faydalandırma yükümlülüğü getirilmiştir. Dördüncü fıkrada ise taraf devletlerin

taraf olmayan devletler ile yürürlükte bulunan veya herhangi bir zamanda yürürlüğe girecek

olan bunlara benzer anlaşmaların sağlayacağı faydalardan mültecileri de mümkün olduğu

ölçüde yararlandırmak imkanlarını sağlayacakları” ifade edilmiştir.

5.2.6. Diğer Haklar

Sözleşmenin 13. maddesinde mülkiyet hakkı düzenlenmiştir. Taraf devletlere,

mültecilere menkul ve gayri menkul edinme ile buna bağlı diğer hakları, menkul ve gayri

menkul mülkiyete ait kira ve diğer sözleşmelerle ilgili hakları mümkün olduğu kadar müsait

ve her halde genel olarak aynı koşullardaki yabancılara sağlanandan daha az müsait olmayan

şekilde uygulama yükümlülüğü getirilmiştir. Sözleşmeye göre taraf devletler, menkul ve gayri

menkul iktisabı ve buna bağlı diğer haklar, menkul ve gayri menkul mülkiyetine ait kira ve

diğer sözleşmeler bakımından mülteciyi yabancı ile aynı statüde kabul edecekler ve mülteciyi

yabancılardan daha az müsait bir muameleye tabi kılmayacaklardır.

Sözleşmede beslenme hakkına ilişkin bir norm olmamakla birlikte 20. maddede az

bulunan ürünlerin tayına bağlanması konusunda yurttaşlarla aynı şekilde muamele şartı vardır.

120

Mülteciler için çok önemli olan barınma hakkı konusunda ise 21. maddede “yasalar ya

da yönetmeliklerle düzenlendiği ya da kamu makamlarının kontrolüne tabi olduğu oranda

ülkelerinde yasal olarak ikamet eden mültecilere, her halde genel olarak aynı şartlar altındaki

yabancılara uygulanandan daha az olmayacak biçimde mümkün olduğu kadar müsait bir

muamele sağlanması” istenmektedir. 22.maddede ise eğitim hakkı alanında yurttaşlara

sağlanan olanakların aynısının sağlanması öngörülmüştür. Fakat anadilde ifade ve çocukların

anadilde eğitimi gibi mültecilik durumuyla doğrudan ilgili temel bir hak alanı

düzenlenmemiştir.

6. Avrupa Birliği Çerçevesinde Sığınma Hakkı

121

6.1. Genel Olarak

Avrupa’da mülteci korumasının tarihsel gelişimi, Milletler Cemiyeti döneminde F.

Nansen’in Mülteciler Yüksek Komiseri olarak atanması, BM Yardım ve Rehabilitasyon

İdaresi’nin kuruluşu (UNRRA, 1943-47) ve Uluslararası Mülteci Örgütü (IRO, 1947-52) gibi

BMMYK’nın kuruluşu ve 1951 Sözleşmesi’nin yürürlüğe girişine kadar ki oluşumlar

dönemi38 saklı tutulacak olursa iki temel evrede ayırt edilebilir (BMMYK, 2001a: 1-11).

İlk evre İkinci Dünya Savaşı’nın sonundan 1989 Berlin Duvarı’nın yıkılışına kadar

olan dönemdir. Özellikle savaş sonrası yerinden edilmiş insan sayısının yaklaşık kırk milyon

civarında olduğunun ifade edildiği ilk dönemde BMMYK’nın da ilgisi Avrupalı mültecilere

odaklıdır. Kıtada varolan genel eğilim, 1956’da Macar ayaklanmasının Sovyetler Birliği

tarafından bastırılması ve 1968 “Prag Baharı”nın da etkisiyle mültecilerin büyük

çoğunluğunun Sovyetler Birliği ve Doğu Avrupa ülkelerinden gelenler olduğu düşüncesi iken

önerilen çözüm de mültecilerin üçüncü bir ülkeye yerleştirilmesi şeklindedir. 1970’li yıllara

gelindiğinde göçü belirleyen iki tür gelişimden bahsedilebilir. İlki 1960’larda Afrika’da

sömürgeciliğin tasfiyesi ile ülkelerinden ayrılıp güvenlik sağlandığında yeniden ülkelerine

dönmek isteyenlerin oluşturduğu ve hukuksal düzenlemelere 1951 Sözleşmesi’ndeki coğrafi

ve zaman sınırlamalarını değiştiren 1967 Protokolü ile 1969 Afrika Birliği Örgütü Sözleşmesi

ile yansıyacak olan toplu mülteci akınları ve Şili, Uruguay, Arjantin ülkeleri başta olmak

üzere Latin Amerika ile Güney Asya’daki siyasal gelişmelerin sonucu olarak meydana gelen

insan göçüdür. Bu dönem aynı zamanda gelişmekte olan ülkelerden gelen insanların “misafir

işçi” statüsü alarak kabul edildiği döneme denk düşer (Hırst ve Thompson, 1998: 52).

Özellikle 1980’ler dünyanın neredeyse her yerinde çatışmaların yaygınlaştığı,

kalabalık mülteci kamplarının döneme damgasını vurduğu ve Batılı devletlerin ülkelerine

38 Bu dönemin ayrıntılı bir anlatımı için bkz., (BMMYK, 2001a: 13-35; Odman, 1995: 14-46)

122

yönelen mültecilerden şikayetçi olmaya ve gelenleri mülteci değil “ekonomik sebepli

göçmen” olarak tanımlamaya başladığı yıllardır.39 Özellikle İkinci Dünya Savaşı’nı takip

eden refah döneminin sona ermesi ve sonuç olarak işsizlik oranları artarken göçmen işçilere

ve vasıfsız işe duyulan gereksinimin azalması göç karşıtı politikaları belirlemiştir. Fakat

özellikle hangi sebeple olursa olsun mülteci ve sığınmacıları da kapsayacak şekilde göçe karşı

caydırıcı önlemlerin alınmaya başlanacağı dönem 1989 sonrası ikinci dönem olacaktır. Bir

önceki dönem göç, toplumsal ve siyasal olaylar sonucunda arızi olarak ortaya çıkan bir olgu

iken, ikinci dönem göçe rengini veren temel olgu yoksul ülkelerdeki insanların Batılı ülkelere

gitme isteğidir. “Kaçak göç”e karşı “güvenlik” ve “sınırların kontrolü” söylemlerinin öne

çıkışı ile birlikte mültecilerin bir “toplumsal maliyet” unsuru olarak tanımlandığı ve halen

devam eden bu süreç, aynı zamanda Batılı ülkelerin Avrupa Birliği çatısı altında göçe karşı

sığınma politikalarını ve usullerini uyumlulaştırmaya çalıştıkları dönemdir. Bu nedenle

yürürlüğe giren yasal düzenlemeler, salt Birlik mevzuatını oluşturma gerekliliğinin

öngörülebilir sonuçları olarak değil insan ticareti ve kaçakçılığı da dahil olmak üzere yeni

sorunları ortaya çıkaran ve 1951 Sözleşmesi’nin fiilen geçersizleştirilerek sığınma hakkına

yönelik caydırıcı politikaların uygulamaya konulduğu bir sürecin yapı taşlarını oluştururlar.

Dünya çapında sermaye hareketlerinin önündeki engellerin kaldırılması çağrısı yapılırken

insan hareketliliğinin “kaçak göçmen” vurgusuyla bu denli lanetlenmesi son on yılda istenilen

sonucu vermiş görünmektedir zira özellikle Batı Avrupa’ya yapılan sığınma başvuruları

önemli ölçüde azalmıştır. Bu nedenle aşağıda 1990’lardan bugüne Avrupa Birliği çatısı

altında yürürlüğe konulan yasal düzenlemeler üzerinde yoğunlaşılarak içinde bulunduğumuz

dönemin öne çıkan eğilimleri tespit edilmeye çalışılacaktır.

39 Kastaryano, “ekonomik sığınmacı” (economic refugees) teriminin ABD’de ve bu terimin karşılığı olmak üzere Almanya’da “sahte sığınmacı” anlamına gelen schein-asylanten ve Wirtschaftsasylanten deyimlerinin kullanıldığı belirtmektedir. Her birinin ima ettiği anlam “göç sorunu”nun sorumluları olarak gösterilmeleri ve “istila”, “işgal” gibi sözcüklerle yan yana kullanılmalarıdır (Kastaryano, 2000: 28).

123

6.2. Avrupa Birliği ve İncelenen Sığınma Mevzuatı

Avrupa Birliği’ne üye ülkelere yapılan sığınma taleplerinin incelenmesinde devletlerin

sorumluluğunu belirlemek için ortak kriterler belirleme yönelişinin ilk ifadesi 1990 Dublin

Sözleşmesidir. Halen sığınma talebinde bulunan üçüncü devlet vatandaşlarının durumu,

kısaca Dublin Sözleşmesi olarak adlandırılan 15 Haziran 1990 Tarihli “Avrupa Topluluğuna

Üye Ülkelerden Birine Yapılacak Sığınma Başvurularının İncelenmesinden Sorumlu Ülkeyi

Belirleyen Sözleşme” hükümlerine göre incelenmektedir. Devletler tarafından “Schengen

Bölgesi” olarak nitelenen bölgede iç sınırların kalkmasıyla mükerrer iltica başvurularına karşı

yanıt olmayı amaçlayan Sözleşme, Avrupa Birliği’nin 15 üye ülkesini kapsayacak şekilde 1

Eylül 1997’de yürürlüğe girmiştir.

124

Giriş bölümünde, Sözleşmenin 8-9 Aralık 1989 tarihinde Avrupa Konseyi

toplantısında kararlaştırılan sığınma politikalarına uyum sağlamak, Cenevre Sözleşmesi ve

1967 tarihli protokolüne uygun olarak mültecileri korumak, serbest dolaşımın sağlanacağı bir

alana ilişkin hedefin gerçekleştirilmesi için sığınma başvurularının olası neticelerine dair

bekleme süresini kısa tutmak, sığınma talebinde bulunanların başvurularının üye ülkelerden

biri tarafından inceleneceğine dair garanti sağlamak ve BMMYK ile ortak çalışma yürütmek

amacı ile imzalandığı ifade edilmektedir.

Sözleşmenin 1. maddesinde “yabancı” üye ülke vatandaşı dışındaki kişiyi, “sığınma

başvurusu” ise bir yabancının üye ülkeden Cenevre Sözleşmesi ve 1967 protokolüne göre

mülteci olduğu iddiasında bulunarak koruma talebinde bulunması biçiminde tanımlanmıştır.

Sözleşmenin 3. maddesinde sığınma talebinin tek bir ülke tarafından inceleneceği,

incelemenin sorumlu olan ülke tarafından kendi ulusal hukuku ve uluslararası yükümlülüklere

göre yapılacağı, sorumluluğu olmayan ülkelerin de başvurucunun onayı ile inceleme

yapabileceği ve bu halde inceleme sorumluluğunun bu ülkeye devredileceği, her ülkenin

uluslararası yükümlülüklere uygun olmak şartı ile başvurucuyu üçüncü bir ülkeye gönderme

hakkına sahip olduğu, sığınma talebini inceleyecek olan ülkenin belirlenme sürecinin bir üye

ülkeye ilk sığınma başvurusu yapılır yapılmaz başlayacağı, sığınma başvurusu yapan başka

bir üye ülkede bulunan bir kişinin orada, henüz sorumlu ülke belirleme süreci bitmeden

başvurusunu geri alır ve bulunduğu ülkede başka bir başvuru isteminde bulunursa sorumlu

ülkenin belirlenmesi sürecinin tamamlanması için ilk başvuruda bulunan ülke tarafından geri

alınacağı, geri alma zorunluluğunun başvuruda bulunan kişinin en az üç ay süresince üye ülke

topraklarını terk etmesi veya üye ülkelerden birinden en az üç ay oturma izni alması halinde

ortadan kalkacağı ifade edilmektedir.

Sözleşmenin 4 ve 9. maddeleri arasında sığınma başvurusunu inceleyecek ülkenin

nasıl belirleneceği, 10. maddesinde inceleme sorumluluğu taşıyan ülkenin bu süreçle ilgili

125

yükümlülükleri sayılmıştır. Maddeler incelendiğinde sözleşmede bir mülteci tanımı

getirilmediği, 1951 Sözleşmesi ve 1967 protokolündeki tanımların kabul edildiği görülebilir.

Öngörülen prosedürlerin amacı üye ülkelerdeki mülteci ve sığınma usullerinin benzer

kılınmasıdır.

Amacı sınır kontrollerinin kaldırılması ve göç politikalarında işbirliğinin sağlanması

olan ve Schengen Antlaşması olarak da bilinen 19 Haziran 1990 tarihli “Benelüx Ekonomik

Birliği Hükümetleri, Almanya Federal Cumhuriyeti Hükümeti ve Fransa Cumhuriyeti

Hükümeti Arasındaki Müşterek Sınırlarda Kontrollerin Kademeli Olarak Kaldırılmasına

İlişkin 14 Haziran 1985 Tarihli Schengen Anlaşması’nın Uygulama Sözleşmesi”, 1 Eylül

1993’te yürürlüğe girerek Mart 1995’ten itibaren devletler tarafından uygulanmaya

başlamıştır.40 Sözleşmede, katılımcı devletler arasında serbest hareketi sağlamak amacıyla iç

sınırlar kaldırılırken (madde 2), dış sınır kontrollerinin güçlendirilmesi gerektiği ifade

edilmiştir. Polis teşkilatı ve adli işbirliğini geliştirmek için koşullar, ortak vize politikaları

(madde 9), taşıyıcı yaptırımlarının başlatılması için şartlar (madde 26) ve yabancı uyruklularla

ilgili olarak üye devletler arasında bilgi alışverişi (madde 25) konusunda işbirliği

düzenlenmiştir.

Sözleşmenin 29. maddesine göre “1. Taraflar bir yabancının topraklarında yapacağı

sığınma başvurusunu incelemeyi taahhüt ederler. 2. Bu yükümlülük iltica için başvuran

herkesin ülkeye girişine ya da ülkede kalmasına izin vermesini zorunlu kılmaz. 3. Her

sözleşmeci taraf kendi ulusal yasalarına dayanarak ve uluslararası taahhütlerine uygun olarak

sığınma başvurusunda bulunan bir kişiyi sınırdan geri çevirme ya da üçüncü bir ülkeye sınır

40 Schengen Antlaşması, Schengen Grubu olarak adlandırılan Belçika, Hollanda, Lüksemburg, Almanya ve Fransa tarafından 14 Haziran 1985 tarihinde imzalanmıştı. Antlaşmaya göre, taraf devletler arasında sınır kontrolleri aşamalı olarak kaldırılacak ve gerek üye devletler gerekse üçüncü ülke vatandaşları Birlik içerisinde hareket özgürlüğüne sahip olacaklardı (Tekinalp-Tekinalp, 1997: 12).

126

dışı etme hakkını elinde tutar”.41 Görüldüğü gibi bu ifadelerin mantığı ile 1951

Sözleşmesi’nin mantığı arasından temel bir takım farklılıklar vardır.

7 Şubat 1992’de Maastricht’de imzalanan ve 1 Kasım 1993’te yürürlüğe giren ve

Avrupa Birliği Antlaşması olarak da bilinen Maastricht Antlaşması, sığınma hukuku

konusunda geliştirilmesi bir amaç olarak ifade edilen ortak politikaların ilk zeminidir. Akit

taraflar arasında Birliğin kurulduğunu açıklayan Antlaşmaya göre amaç, iç sınırların olmadığı

bir alan yaratmak, ekonomik ve sosyal birliği güçlendirmek, parasal birliği gerçekleştirmek

yolu ile sürekli ekonomik ve sosyal kalkınma sağlamak, ortak dış ve güvenlik politikası ile

Birlik vatandaşlığını oluşturmak, üye devletler arasında adalet ve içişleri konularında yakın

işbirliğine gitmek ve Topluluk müktesebatını topluluğun amaçları doğrultusunda

geliştirmektir (Tekinalp-Tekinalp, 1997: 15-16). Antlaşmada, Avrupa Birliği’nin temelini

oluşturan üç topluluk olarak Avrupa Ekonomik Topluluğu, Avrupa Atom Enerji Topluluğu ve

Avrupa Kömür Çelik Topluluğu ilk sütunu oluştururken, ikinci sütun ortak dış politika ve

güvenlik, üçüncü sütun ise adalet ve içişlerinde işbirliğidir. Antlaşmada, iltica ve göç

konusuna üçüncü sütunu oluşturan adalet ve içişlerinde işbirliği sütununda yer verilir. İltica

ve göç konusu “üçüncü ülke vatandaşlarının iltica istemlerine karşı ortak politika

belirlenmesi” başlığı altında ve uyuşturucu alışkanlığı ile mücadele ve gümrükler ve poliste

işbirliği alanları ile birlikte yer alır (Tekinalp-Tekinalp, 1997: 20). Sonuç olarak Antlaşma ile

41 İrlanda ve İngiltere dışındaki AB üyeleri sözleşmeye taraftır. 1990’da İtalya, 1991’de İspanya ve Portekiz, 1992’de Yunanistan, 1995’te Avusturya, 1996’da Danimarka, Finlandiya, İsveç ile İzlanda ve Norveç sözleşmeye katılmıştır. Danimarka taraf olmasına rağmen AB bağlamında Schengen mevzuatına göre alınan bir kararı uygulayıp uygulamamak konusunda seçme yetkisine sahiptir.

127

birlikte mülteciler ve sığınma talebinde bulunanlara yönelik politikalar, iç sınırların

kaldırılmasının bir ürünü olarak önem kazanmıştır.

2 Ekim 1997 tarihinde imzalanan ve 1 Mayıs 1999’da yürürlüğe giren Amsterdam

Antlaşması’nda vize, göç, iltica ve kişilerin serbest dolaşımı ile ilgili olarak “sınır dışı etme”

ve “iade” başlıkları Avrupa Birliği Antlaşması’nda yeni bir başlık olarak düzenlenerek üçüncü

sütundan birinci sütun olan Topluluklar sütununa taşınmıştır (Arsava, 2000: 98). Amsterdam

Antlaşması ile değişik Avrupa Topluluk Antlaşması’nın42 birinci kısım dördüncü başlığında

yer alan 61 ve 69. maddeleri arasında söz konusu konular düzenlenmiştir. 61. maddeye göre

kademeli olarak bir özgürlük, güvenlik ve adalet alanının kurulması öngörülürken iltica

konusunda Konsey, Amsterdam Antlaşması’nın yürürlüğe girmesinden sonra, beş yıl içinde

kimi önlemler almakla yükümlüdür (madde 63). Konsey, 1951 Sözleşmesi ve 1967 tarihli

protokol çerçevesinde iltica taleplerinin kabulüne ve üçüncü devlet mensuplarının iltica

taleplerinin incelenmesine ilişkin asgari standartları belirleyecektir. Amsterdam

Antlaşması’nın yürürlüğe girdiği beş yıllık geçiş devresinde iltica konusunda tek yetkili olan

Konsey, komisyon ya da bir üye ülkenin teklifi üzerine Avrupa Parlamentosunun görüşünü

almak koşuluyla oybirliği ile karar verecektir. İlk beş yıl geçtikten sonra Konsey, komisyonun

teklifi üzerine harekete geçecek, üye devletlerden gelen teklifleri de göz önünde bulundurarak

oy birliği ile karar verecektir. 68. maddeye göre, iltica sorununun topluluklar sütununa

alınmasına ilişkin değişiklikle iltica konusunda da ATA’nın 35. maddesi çerçevesinde üye

42 Avrupa Topluluk Antlaşması, Avrupa Ekonomik Topluluğunu kuran Roma Antlaşması olup Maastricht Antlaşmasından sonra Avrupa Topluluk Antlaşması adını almıştır (Tekinalp –Tekinalp, 1997: 15). Ayrıca Roma Anlaşması için Bkz., (Günuğur, 1988)

128

devletin bu hususta yargı yetkisini tanımış olduğunu açıklaması şartıyla, ön karar usulü ile

karar vermek konusunda Avrupa Adalet Divanı’na yetki verilmiştir (Arsava, 2000: 9).43

İltica konusunda Amsterdam Antlaşması’na getirilen Ek protokolle Schengen

mevzuatının topluluk anlaşmalarına eklenme süreci başlamıştır ve “Üye Devlet Vatandaşlarını

İlgilendiren İltica Konularını Düzenleyen Protokol” imzalanmıştır. Bu protokolle üye

devletlerden yapılacak başvuruların kabul edilmez olduğu için değerlendirmeye alınmayacağı,

yine de başvurular incelenecekse AB Bakanlar Konseyi’nin haberdar edilmesi ve temelden

yoksun olduğu varsayımıyla değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir

30 Kasım - 1 Aralık 1992’de AB Göçten Sorumlu Bakanlar tarafından alınan

Londra Kararları, hukuksal olarak bağlayıcı olmamakla birlikte AB üye devletlerin çoğu

tarafından uygulanır durumdadır. “Hızlandırılmış Başvurular”ın hangi durumlarda

uygulanabileceğine dair alınan üç karar kısıtlayıcı politikaları ifade eder niteliktedir. Bu

kararlardan ilki, “açıkça dayanaksız” sığınma başvurularını, ikincisi sığınmacıların transit

olarak geçtikleri ve geri dönebilecekleri ev sahibi ya da güvenli üçüncü ülkeleri, üçüncüsü

ise hiçbir zulüm riski olmayan ülkelerden gelen başvuruları konu edinir (BMMYK, 2001a:

159).

Son beş yıl içinde ise ifade edilebilir yeni sonuçlardan çok işbirliğinin önemi

vurgusunu içeren çeşitli toplantılar göze çarpmaktadır. Bunlardan ilki, Amsterdam

Antlaşması ile hedeflenen adalet, içişleri ve güvenlik alanlarında işbirliğinin

gerçekleştirilmesi amacı ile toplanan 15-16 Ekim 1999 Tampere Avrupa Konseyi Zirvesidir.

Buna göre yeniden, ortak bir iltica usulü ve göç politikası oluşturulması gerektiği üzerinde

durulmuştur. Sonuç Bildirgesi’nde sığınma hakkına mutlak saygı, AB’ye ulaşmaya

çalışanlara ya da koruma arayanlara garanti sunulması ve Cenevre Sözleşmesi’nin

43 Avrupa Adalet Divanı’nın işleyişi hakkında bkz., (Arat, 1989; Tekinalp – Tekinalp, 1997: 184 vd.)

129

uygulanması ifade edildikten sonra göç ve iltica veren ve bu ülke vatandaşları için transit

ülke konumunda olan ülkelerle işbirliği, AB iltica sisteminin oluşturulma ihtiyacı,

mültecilere karşı adil davranılması, ırkçılık ve yabancı düşmanlığı ile mücadele ve dış

sınırların korunması ile insan kaçakçılığı ve ticaretine karşı mücadele olmak üzere dört

temel başlık üzerinde durulmuştur. İkinci gelişme, 7-8 Aralık 2000’de Nice’de kabul edilen

AB Temel Haklar Bildirgesi’nin “iltica hakkı 1951 tarihli Cenevre sözleşmesi ve

sığınmacıların statüsüne ilişkin 1967 tarihli protokol kuralları dikkate alınarak ve Avrupa

Topluluğunu kuran Antlaşmaya uygun olarak teminat altına alınmalıdır” şeklindeki 18.

maddesidir. Benzer içerikte olmak üzere Aralık 2001’de Leaken Zirvesi’nde, 20-21 Haziran

2002 Sevilla Zirvesi’nde, Haziran 2003 Selanik Zirvesi’nde yasadışı göç ile mücadele, dış

sınırların korunması, üçüncü ülkelerle olan ilişkilerde göç konusunun dahil edilmesi

vurguları yapılmaktadır (a.g.e., 159).

Amsterdam Antlaşması sonrasından bugüne bir kısmı bağlayıcı olmamakla birlikte

üye devletlerce dikkate alınan kimi çalışma başlıkları vardır. Bunlar arasında Dublin

Antlaşması’nın uygulanması için EURODAC Parmak İzi Alma Sistemi (Aralık 2000)44,

Toplu Mülteci Akınlarında Geçici Koruma ve Yük Paylaşımı (Temmuz 2001), İltica Etmek

İsteyenlerin Üye Devletler Tarafından Kabulü ve Barındırılmasına Yönelik Minimum

Standartlar (Ocak 2003), Avrupa Mülteci Fonunun kurulması (Eylül 2000), İltica

Başvurusundan Hangi Üye Devletin Sorumlu Olacağına Dair Konsey Yönetmeliği olarak

Dublin 2 (Şubat 2003), Aile Birleştirmesi İle İlgili Yönerge (Şubat 2003) ve Amsterdam

44 EURODAC olarak bilinen ve 15 Ocak 2003’te Danimarka hariç Birlik üyesi ülkeler ve Norveç ile İzlanda’nın da dahil olduğu üçüncü ülkelerde uygulanmaya başlanan otomatik parmak izi okuma sistemi, Dublin Sözleşmesinde sığınma başvurusundan hangi ülkenin sorumlu olacağına dair geliştirilen kriter ve mekanizmaların tamamlayıcısı olarak görülmektedir. 14 yaşından büyük her sığınmacının ve belirlenmiş üçüncü ülke vatandaşlarının parmak izlerinin depolandığı bir veri tabanını amaçlayan bu uygulamaya göre, parmak izleri karşılaştırılabilecek ve bir ülkeye sığınma talebinde bulunan bir kişinin başka bir ülkede sığınma talebinde bulunması engellenecektir. EURODAC yönetmeliğine göre parmak izi alınırken kullanılan yöntem Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi ilkelerine aykırı olamaz ve merkezi veri tabanı başta kişilerin isimleri olmak üzere şahsi bilgileri içeremez. http://www.deltur.cec.eu.int/eurodac_tr.trf (24.04.2004)

130

Antlaşması’nin 63 (3.b) maddesi uyarınca Hong Kong, Sri Lanka, Fas, Rusya, Pakistan,

Türkiye ve Çin ile yapılan geri kabul anlaşmaları sayılabilir.45

6.3. Korumaya Erişim Sorunu

6.3.1. Schengen Belgeleri ve Taşıyıcı Yaptırımları

45 Söz konusu belgelerin metinleri için bkz., (BMMYK, Mülteci Hukuku Eğitim CD’si: Modül 8)

131

Bugün, özellikle Batı Avrupa ve Kuzey Amerika’da sığınma hakkı, güvenlik ve dış

sınırların korunması teması çerçevesinde ele alınmaktadır. Öncelikle ele alınacak olan kimi

düzenlemeler açısından Schengen Belgeleri temel hukuksal dayanaklardandır. İnşa süreci

halen devam eden sistemde Avrupa Birliğine üye devlet vatandaşları dışında kalan

“yabancılar”a karşı ortak bir polis mekanı ve güvenlik kuşağı kurulmuş ve göçmen ve

sığınmacı politikasının ana hatları belirlenmiştir. Avrupa Parlamentosunun, Schengen

Sözleşmesi ile ilgili 23 Kasım 1989 tarihli kararında kurulan sistemin denetimsiz polis

yetkilerinde genişlemeye yol açabileceği, kişilerin hukuki koruma, savunma hakkı, özel

hayatının korunması hakkını tehlikeye sokabileceği ve “Schengen Avrupası” ile ilgili

düzenlemelerin kamuoyu ve parlamento denetimi dışında tutulmak istenmesi tespiti dikkat

çekicidir (Çağlar, 1993: 263). Avrupa Parlamentosu’nun kararında Schengen Anlaşmasını

değerlendirirken kullandığı ölçütler, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Şartı ve İnsan Hakları

Avrupa Sözleşmesine referans yapan Avrupa Ekonomik Topluluğu Anlaşması ve Tek Senet

Başlangıçları ve sığınmacıların statüsü ile ilgili sözleşmelerdir (a.g.e., 263).

Parlamento tarafından kurulan “Irkçılık ve Yabancı Düşmanlığı Araştırma

Komitesi”ne göre söz konusu düzenleme ve sözleşmeler etnik azınlıklar ve göçmenlerin

“Avrupa Kalesi” olarak adlandırdıkları kısıtlama politikalarının da ötesinde sığınmacı ve

göçmenlerle ilgili konuları salt “polis olayı” biçiminde değerlendirmektedir.46

Komiteye göre sığınmacı ve göçmenlerin milli güvenlik ve polis önlemleri ile bu

şekilde ilişkilendirilmesi ırkçı düşünceleri beslemekle kalmamakta yabancı olanlar ya da

yabancıya benzeyenlere yönelik sıra dışı kimlik uygulamaları gibi belirli davranış

biçimlerinin meşrulaştırılmasında da rol oynamaktadır (a.g.e., 264). Çağlar’a göre artık hak

46 İşçi Partisinin Manchester’dan parlamento üyesi olan ve anılan komisyonun bir kez başkanlığını bir kez de raportörlüğünü yapan Glyn Ford’un Taş’a verdiği röportajında kullandığı “her aklına esen Avrupa’ya gelmemelidir. Az sayıda göç Avrupa için gereklidir” ifadeleri bu konudaki “mutabakat” bakımından ilginçtir. Röportaj için bkz., (Taş, 1999: 142)

132

ve hürriyetler sisteminde klasik haklar ve sosyal haklar ikiliği silinmeye yüz tutmuş ve

Schengen düzeni ile “Avrupa Kalesi”nin dışındakiler ve içindekilerin hak ve hürriyetleri

olmak üzere yeni bir ikilik doğmaya başlamıştır.

Bu çerçevede özellikle Avrupa Birliği yasama gündeminde öne çıkan temel gündem

maddelerinden biri “yasadışı göçe karşı mücadele” dir. Oysa söz konusu olan kaçak olarak

gelen göçmenlerin büyük çoğunluğunun vardıkları ülkede sığınma başvurusunda bulunacak

olmalarıdır. İnsan kaçakçılığı organizasyonlarının bedensel güvenliği hiçe saydıkları ve yoğun

bir parasal sömürü mekanizmasının işlediği biliniyor. Fakat kaçak göçe karşı uygulanan cezai

yaptırımlar arttıkça göçmenlerin içinde bulundukları koşullar da kötüleşmektedir.

İstatistiklerde “veri” bile olamayan insan kalabalıkları sınırları aşmak için gemi

ambarlarında istiflenmek ya da kamyonların gizli bölmelerinde havasızlıktan ölmek pahasına

yola çıkmaktadırlar. Göçü önlemeye yönelik adımların ilk sonucu, diğer ülkelere önemli

sayıda sığınmacı gönderen ya da gönderme olasılığı olan ülke yurttaşlarına konulan vize

zorunluluğunun genişletilmesidir. İkinci önemli uygulama ise gerekli belgeleri olmayan

yolcuların getirilmesinden sorumlu olan ulaşım şirketlerine getirilen yaptırımlardır. 1995’te

uygulanmaya başlanan ve Danimarka, İrlanda ve BK haricinde tüm AB ülkeleri tarafından

imzalanan ortak sınırlardaki kontrollerin kaldırılmasına dair Schengen Sözleşmesinin 26.

maddesine göre, üye devletler, hava, kara ve deniz taşıyıcılarını, ülkelerine girişi kabul

edilmeyen yabancıları geri götürmek veya Schengen üyesi olmayan bir ülkeye geri götürmek

konusunda bağlayan yasal düzenlemeler yapmalıdırlar. Buna ek olarak kimi ülkeler gerekli

belgelere sahip olmayan göçmenleri durdurmak ve kendi topraklarına girmelerini engellemek

için yurtdışındaki hava alanlarında transit bölgeler oluşturmayı ve “göç irtibat görevlileri”

bulundurmayı tercih etmektedirler (BMMYK, 2001a: 161).

133

Bu noktada ilginç olan husus, devletlerin kendi egemenlik alanları dışında yaptıkları

işlem ve eylemlerin AİHS’in 1. maddesi nedeniyle sözleşmenin ihlali kapsamında

değerlendirilemeyeceği yönündeki bakış açılarıdır. Sözleşmenin 1. maddesine göre

“Sözleşmeci devletler, bu sözleşmenin birinci bölümünde tanımlanan hak ve özgürlükleri

kendi egemenlik alanı içinde bulunan herkes için güvence altına alırlar”. Oysa More, X-

Federal Almanya, Loizidou-Türkiye, Drozd ve Janousek - Fransa ve İspanya davalarında

Mahkeme’nin ülke içinde ve dışındaki yetkililerin davranışlarının sözleşmeye taraf olan ilgili

devletlerin sorumluluğunu kapsayabileceğini öngördüğünü ve hatta bu durumun anılan

yetkililerin davranışlarının ülke dışında etki yapması halinde de geçerli olduğunu karara

bağladığını ifade etmektedir (More, 1998: 30).

Geçerli pasaportu ya da vizesi olmayan yolcuları karaya çıkartan ulaşım şirketlerine

yaptırım uygulamak yeni bir uygulama değildir. Avustralya, Kanada, ABD gibi ülkelerin

1950’lerden bu yana aynı içerikte yasalara sahip oldukları ifade edilmekte ancak son yıllarda

bu uygulamanın yaygınlaştığına özellikle 1997’ye gelindiğinde Avrupa Birliği’ne üye

devletlerin İrlanda hariç tamamının İsviçre’nin sahip olduğu gibi “taşımacı sorumluluğu”

kanunları çıkarttıklarına dikkat çekilmektedir (BMMYK, 1997: 192).

Taşıyıcı yaptırımları konusundaki yasal düzenlemeler devletler arasında farklılık

göstermektedir. More, taşıyıcının sorumluluğu uygulamasının Danimarka, Almanya ve

özellikle İngiltere’de diğer Avrupa Birliği devletlerinden çok daha sıkı bir şekilde

uygulandığını ifade etmektedir (More, 1998: 31). Bu uygulama, Belçika, Fransa, Almanya,

Hollanda ve Portekiz gibi ülkelere gelen ve “açıkça asılsız başvuru” olarak tanımlanan

sığınmacıların temyiz istemleri sonuçlanıncaya kadar “uluslararası alanlarda” tutulmaları ile

birlikte uygulanmakta örneğin İngiltere’de kişiler gözaltı merkezlerinde tutulmaktadır.

İspanya'da Mayıs 1994'te kabul edilen bir kanun gereği bu tür kişilere, BMMYK üç gün

içerisinde itiraz etmediği sürece, giriş hakkı verilmemekte ve kişiler sınır dışı edilmektedirler.

134

Federal Almanya Cumhuriyeti'nde 1 Temmuz 1993 tarihinde ilgili anayasa değişiklikleri ile

birlikte yürürlüğe giren bir Sığınma Usulu Kanunu çerçevesinde “havaalanı usulu” denilen

(Flughafenregelung) bir uygulama getirilmiştir. Bu kanunun 18. maddesinin (a) fıkrasına göre

güvenli bir köken ülkesinden gelen veya geçerli bir pasaportu olmadan havayolu ile gelen bir

kişinin başvurusu hızlandırılmış bir süreçten geçirilmektedir. Bu usul genellikle 19 gün ila üç

hafta arasında sürmekte ve ilgili kişinin ancak bu usul sonrasında ülkeye “giriş” yapmasına

izin verilmektedir. Bu uygulamaların temel aldığı ilke havaalanlarındaki transit bölgelerinin

bir devletin egemenlik sahasına dahil edilemeyeceği ve dolayısıyla o devletin kanunlarının

geçerli olmadığı tezine dayanmaktadır. Mahkeme Amuur davasında sözleşmenin 1.

maddesindeki sorumluluk alanı tanımlanmasına dayanarak uluslararası hukukta bu tür bir

yorumlamaya meydan verebilecek bir kavramın mevcut olmadığını belirtmiştir. Durum

Avrupa Konseyi Parlamenter Asamblesi tarafından aşağıdaki gibi özetlenmiştir: “Bazı ülkeler

havayolu şirketlerine mültecilerin korunmasını sağlayan en temel ilkeleri çiğneyen ve kişinin

sığınma hakkı aramasını engelleyen yaptırımlar getirmişlerdir. Ayrıca bu yolla taşıyıcı

şirketlere çok önemli oranda yasal, idari ve parasal sorumluluklar yüklenirken göçmenlik

dairesi yetkililerinin omuzlarından önemli sorumluluklar alınmıştır” (More, 1998: 31-32).

Uygulama açısından yabancının mülteci olup olmaması ya da geldiği ülkede doğrudan

bir tehlikeyle karşılaşacak olması önemsizdir (Peker, 2002: 39). Buna göre, geçerli seyahat

belgesi olmayan yabancıları Schengen ülkelerine taşıyan taşıyıcı, para cezasına çarptırılır.

Örneğin İngiliz hükümetinin kişi başına yaklaşık 1600 dolarlık bir ceza uyguladığı ve 1987 ile

1995 yılları arasında BK otoritelerinin havayolları ve diğer ulaşım şirketlerini toplam 140

milyon dolar tutarında bir cezaya çarptırdığı göz önüne alınırsa taşıyıcı yaptırımlarının

caydırıcılık gücü anlaşılabilir. Belçika, Fransa ve Lüksemburg para cezasını mültecinin

başvurusu işleme konuncaya kadar ve Finlandiya ile Almanya iltica hakkı tanınıncaya kadar

askıya almakta eğer yabancı iltica hakkı alırsa ceza hükmüne olumlu istisna getirilmektedir

135

(BMMYK, 1997: 193). Ancak bu arada taşıyıcılar, geçerli seyahat belgeleri olmayanları

taşımama yolunu çoktan tercih etmişlerdir ve sınır kontrollerinin sıkılaştırılması ve “kaçak

girişler”in engellenmesi ile ilgili olarak vize gerekliliği, taşıyıcı yaptırımları yoluyla kişilerin

Avrupa topraklarına girmeleri engellenmiştir. Bu yönelişin doğrudan ilk sonucu,

sığınmacılığın fiilen suç haline getirilmesi ve söz konusu kişilerin insan kaçakçıları ve

tacirlerine güvenmek zorunda kalmalarıdır.

Bu uygulamanın sığınma hakkı ve uluslararası mülteci hukuku açısından tartışılması

gereken sonucu, şirketlerin, yolcuların yaşam ya da özgürlükleri tehlikede olduğu için

ülkelerini terk etmekte oluşlarına dair bir karar verme konumunda bulunmadıkları ve de

bulunamayacaklarıdır. Eğer, genel olarak kabul edildiği üzere sığınma hakkına vücut veren

temel olgu, kişilerin çoğu kez yasal zorunlulukları yerine getirmeden kaçmak zorunda kalmış

olmaları ise ulaşım şirketlerinin “kağıtları” olmayan yolcuları taşımaması, insan haklarının

koruma alanında yeni bir aktör olarak ticari şirketlerin tanımlanması sonucundan öteye bir

anlam içermez. Kuşkusuz, taşıyıcı yaptırımlarıyla birlikte yasal olmayan belgelerin

düzenlenmesinde bir artış olduğu ve bu belgelerle taşıma aracına binen yolcuların çoğu kez

ayrıldıkları yere geri dönmemek için belgelerini yok ettikleri, çoğu zaman yolculukların

yarıda kesilerek, henüz sığınma talebinde bulunamadan kişilerin gözaltına alındıkları ve

şirketlerin de Batıdan gelen yolcuların gerekli belgelere sahip oldukları varsayımına sahip

olmalarına karşılık azgelişmiş ülkelerden gelen yolculara karşı kuşkulu davranış biçimleri

geliştirdikleri eklenmelidir (a.g.e., 193). Sonuç olarak söz konusu düzenlemelerin ulaştığı

nokta sığınma hakkını talep etme hakkının engellenmesidir.

Uygulamanın savunusu, temel olarak devletlerin kendilerine yönelik göçü kontrol

etmek konusunda meşru bir hakka sahip olduğu şeklindedir. Buna göre sığınma, devlet

tarafından verilen bir “imtiyaz” olarak tanımlandığında (Arboleda-Hoy, 1993: 68) kimi insani

ya da ahlaki önermeler dışında tüm tartışmalar hükümsüzleşmektedir.

136

6.3.2. “Boat People”

Korumaya erişim sorunu açısından başka bir tartışma başlığı bulundukları ülkelerden

teknelerle ayrılan sığınmacılara (“Boat People”) yönelik düzenlemelerdir.

Goodwin-Gill denizlerdeki kurtarma yükümlülüğünün hem geleneksel uluslararası

hukuk hem de akdedilen anlaşmalar tarafından kesin olarak tanımlandığını ifade etmektedir

(Goodwin-Gill, 1996: 157). Uygulama alanı en geniş iki anlaşma 1974’te imzalanan ve

SOLAS Sözleşmesi olarak bilinen Denizde Can Güvenliği Uluslararası Sözleşmesi ile

1982’de imzalanan ve BM Deniz Hukuku Sözleşmesidir. Bu zeminde genel bir yardım

yükümlülüğü varolmasına karşın ulusal hukuklar açısından bakıldığında birbiriyle uyumlu

etkin bir genel hukuk ilkesinin varlığından söz etmek güçtür (Pallis, 2002: 334). Örneğin

Fransız yasaları tehlikede olan bir insana kendisini ya da üçüncü tarafları riske atmaksızın

yardım edebilecek ve destek olabilecekken bundan kaçınan ya da başkalarının kaçınmasına

neden olan kişileri cezalandırırken İngiltere’de genel bir yardım yükümlülüğü yoktur (a.g.e.,

334).

Bununla birlikte söz konusu uluslararası sözleşmelerin kurtarma yükümlülüğünü

herkes için dolayısıyla sığınmacılar için de öngördüğü belirtilmektedir (a.g.e., 338). Fakat

Goodwin-Gill’e göre sığınmacılar açısından sorun, devlet egemenliği prensibi ve buna bağlı

olarak bölgesel üstünlük ve öz savunma prensipleri ile genel uluslararası hukuk ve

anlaşmalardan çıkarılan gelişme halindeki insani ilkeler tarafından karakterize edilen yasal

boşluklardır (Goodwin-Gill, 1996: 174). Sığınma hakkının tanınması devletler tarafından

gerçekleştirilen “lütfen” bir eylem (act of grace by states) olarak görülmekte ve devletler

sığınma talebini kabul etme yükümlülüklerini reddetme tutumu sergilemektedirler. Yukarıda

1951 Sözleşmesi’nin 33. maddesinde belirtilen geri göndermeme prensibinin asgari bir

koruma sağladığı ifade edilmişti. Denizlerdeki sığınmacılar açısından bu ilke yeniden,

137

yükümlülüğün “kesin coğrafi sınırları” başlığı altında ve ısrarla devam ettirilmektedir (Pallis,

2002: 342). Tartışma karasularının ülke toprağı sayılıp sayılmayacağı ve geri göndermeme

ilkesinin karasularında ne biçimde geçerli olacağı etrafında dönmektedir. Geri göndermeme

yükümlülüğünün sığınmacıların karasularının sınırlarında geri çevrilmesini de kapsadığı

yönündeki genel uzlaşma dikkate alınacak olursa geri çevrilme doğal olarak geri göndermeme

ilkesinin ihlali anlamına gelecektir (a.g.e., 343).

BMMYK geri göndermeme yükümlülüğünün devletlerin sığınmacılarla ilk olarak

nerede karşılaştıklarına -topraklarının içinde ya da dışında- bakılmaksızın bağlayıcı olduğunu

ve yükümlüğünün sınırda mültecinin gelişini bekliyor olmasından ya da onu açık denizde

durdurmuş olmasından bağımsız olarak kişiyle karşılaştığı an ortaya çıktığını belirtir (Aktaran

Vanheule, 1999: 12). Bu başlık altında bizim için önemli olan bu özel yorumun, Birleşik

Devletler Yüksek Mahkemesi’nin geri göndermeme ilkesine ilişkin olmak üzere açık denizde

durdurularak ülkelerine gönderilen Haitili mülteciler olayı sonrasında verdiği karar üzerine

yapılmış olmasıdır. Birleşik Devletler Başkanı Reagan yönetiminde oluşturulan ve ABD sahil

güvenliği tarafından 1981’den bugüne uygulanan yasaklama programına göre eğer yolcular

sığınma talep ettiklerini ifade ederlerse başvurular “deniz üzerinde” değerlendirilmekte,

talepleri kabul edilmeyenler Haiti’ye iade edilmektedir. Her ne kadar 1991’de başkan

Aristide karşıtı askeri darbeden sonra yasaklama programı durdurulsa da -ki durdurmanın

biçimi Haitililerin doğrudan geri gönderilmesi değil “eleme” yapılmak üzere Küba’nın

Guantamo bölgesinde bulunan ABD’ye ait bir deniz üssüne götürülerek hapsedilmesidir-47

1994’te yeniden başlatılmıştır (a.g.e., 11). Yüksek Mahkeme’nin önüne gelen olay sonrası

verilen karar, Birleşik Devletler karasularında herhangi bir koruma yükümlülüğünün olmadığı

(Pallis, 2002: 344)48 ve 33. maddenin yalnızca halihazırda bir ülkeye kabul edilmiş olan

47 1980’lerden günümüze kadar devam eden durdurma politikasının ayrıntıları için bkz., (BMMYK, 2001a: 176-177) 48 Bilinen ve tartışılan bu kararla ilgili diğer görüşler için bkz., (Pallis, 2002: 344-345)

138

mültecilerin sınır dışı edilmelerine ve ülke topraklarında bulunsa da henüz yerleştirilmemiş

olan mültecilerin sınır dışı edilmelerine yönelik olduğu şeklindedir (a.g.e., 11).

Bu yorum kabul edilecek olursa devletlerin tüm dünya sularında gemileri durdurmaları

ve insanların kendi ülkelerine ulaşmalarını engellemeleri mümkündür (a.g.e., 12). Özetle

sığınmacıların denizde durdurulabilir veya statüleri belirleninceye kadar başka bir ülkede

bekletilebilir olarak kabul edilmeleri kara ve hava sınırları açısından uygulamaya konulan

önlemlerin başka bir versiyonudur.

6.4. Sığınmacı ve Mülteci Tanımının Yorumlanması ve Sığınmayı Belirleyici Süreçteki

Önlemler

6.4.1. Tanımlarda Yeni Kriterler

Sığınmacı ve mülteci arasında sığınma talebinin resmi olarak kabul edilip

edilmemesine göre yapılan ayrım, devletlerin tanımak istedikleri hakları ayrıştırmalarının bir

ürünüdür (Peker, 2002: 58). Kaldı ki bir önceki başlıkta ele alınan erişim sorunu açısından

sığınmacı ve mülteciler arasında bir ayrım söz konusu değildir. Sığınma hakkının

kullanılmasının engellenmesine yönelik her uygulama aynı zamanda mültecilerin uluslararası

koruma standartlarında geriye düşüşün bir ifadesidir. Özellikle uzun zaman alan başvuruların

değerlendirilme sürecinde sığınmacılar adeta sosyal ve hukuki düzenin dışındadırlar. Oysa

sığınmacı kavramı net olmamakla birlikte hem mülteci statüsü alacak olan insanları hem

139

başvuruları reddedilecek olan insanları hem de başvuruları kabul edilmese bile sığınma

hakkını kullanacakları ülkelerde oturma iznine sahip olan insanları içerebilmektedir.

Dolayısıyla esasen başvuruları değerlendirilinceye kadar tüm sığınmacılar potansiyel olarak

mülteci kabul edilmeli ve haklardan yararlanmaları da bu temelde tanınmalıdır (BMMYK,

1997: 184). Oysa haklarında sığınmacı işlemleri başlamış olanlar için farklı önlemlerin

alınması söz konusudur.

Nitelik olarak bu önlemler, sığınmacıların taleplerini ileri sürmeye devam etmekten

caydırılmasına yöneliktirler. Toplumsal ve yasal yardım haklarının geri alınması, çalışma ve

eğitim hakkına yönelik kısıtlamalar, sığınmacıların uzun süreli tutuklanmaları ya da

hapsedilmeleri gibi (a.g.e., 193). Örneğin Federal Almanya Cumhuriyeti'nde daha önceki

sisteme göre sığınma hakkı arayan kişiler iki yıl boyunca normal işlerde çalışamaz onun

yerine “kamu görevleri” yerine getirilmeleri önerilirken 1987 yılında bu çalışma yasağı beş

yıla çıkarılmıştır. Alman kamuoyunda sığınma hakkı arayan kişilerin “kamuya yükledikleri

maliyetler”e ilişkin muhalefetin büyümesi üzerine 1991 yılında bu yasak kaldırılmıştır. Her ne

kadar ilk vardıkları karşılama merkezinde oturan sığınma hakkı arayan kişilere çalışma izni

verilmiyor ise de, daha yerleşik ikametgahlara geçtiklerinde, ilgili iş daha önce bir Almana

veya öncelikli bir yabancıya teklif edilmiş olmamak koşulu ile normal işlere

başvurabilmektedirler. İsveç, İsviçre ve İngiltere’de sığınma hakkı arayan kişilere birkaç ay

sonra çalışma izni verilmekte, Fransa'da Eylül 1991’ten bu yana, Belçika'da ise Ekim

1993’ten bu yana sığınma hakkı arayan kişilere çalışma izni verilmemektedir (More, 1998:

34).

Benzer olarak karşılanma koşulları açısından devletler arasında büyük farklılıklar

vardır. Örneğin İsveç, tüm sığınmacılara geçim yardımında bulunurken kimi ülkeler sadece

karşılama merkezinde ikamet edenlere destekte bulunmakta bazıları ise sığınmacı esas

prosedürden geçmeden hiçbir yardımda bulunmamaktadır. Hollanda geniş kapasiteli bir kabul

140

tesisine sahipken İtalya ve Yunanistan’da sığınmacıların çoğuna devlet kalacak bir yer

sağlamamaktadır. Çok az ülke sığınmacılara acil durumlar dışında sağlık hizmeti sunmak

konusunda isteklidir. Örneğin 1996’ya kadar İngiltere’ye sığınma başvurusunda bulunan

kişilerin %90’ına İngiltere’deki hak sahiplerine sunulan sosyal güvenlik ve konut desteği

sağlanmaktayken bu uygulama kişilerin sığınma başvuruları bir karara bağlanıncaya kadar

toplum içinde bağımsız olarak yaşamlarını sürdürmeleri anlamına gelmekteydi. 1996’da

yapılan bir plana göre sığınmacılara sağlanan destek konusunda başvurunun nerede

yapıldığına dayanan bir ayrım getirilmiştir. Eğer ülkeye giriş esnasında başvuru yapılmış ise

sığınmacılara verilen haklar verilmeye devam edilecek, ülke içinde başvuru yapıldı ise sadece

sosyal hizmetler birimleri tarafından sağlanacak yiyecek ve barınağı içeren ayni yardım

alacaklardır. 1999’da ise “mahrumiyet” içindeki sığınmacıların İngiltere’nin dört bir yanına

dağıtılması ve ulusal sığınmacılara destek servisi tarafından özel barınak sağlanmasını içeren

yeni bir sistem geliştirilmiştir. Bu sisteme göre yeni sığınma başvurusunda bulunanlar kupon

karşılığı yardım ve haftada 10 pound alabilmektedirler. Belçika’da 2000 yılının sonunda

uygulamaya sokulan yeni sisteme göre hiçbir sığınmacıya sığınma prosedürünün kabul

aşamasında ya da ret kararı konusunda yüksek mahkemeye temyize giderken maddi yardım

sağlanmayacaktır. Hollanda’da Ekim 1998’den beri sığınmacılar Dublin Sözleşmesine

tabidirler ve kabul edilmeleri durumunda beklerken barınma hakları yoktur. İrlanda’da 2000

yılının Nisan ayında hükümet ulusal bazda oluşturulan doğrudan tedarik sistemini

duyurmuştur. Buna göre başvuruların değerlendirilmesi esnasında sığınmacılar tüm ülkeye

dağıtılacak ve bölgesel barınma merkezlerinde tam pansiyon kalışları sağlanacaktır ve haftalık

nakit 15 pound alma hakları vardır (Sianni, 2002: 69-70).

Sığınmacılara karşı geliştirilen bu yaklaşımın temelinde “ekonomik sığınmacı” ya da

“sahte göçmen” biçiminde yapılan tanımlama yatmaktadır. 1951 Sözleşmesi’nde tanımlanan

“mülteci tanımı ile ilgisi olmayan, tamamen ekonomik sebeplerle ya da hayatlarını maddi

141

yönden iyileştirme amacıyla menşe ülkelerini terk eden kişiler” olarak ifade edilen (BMMYK,

2003: 129) bu insanların mülteci statüsü kriterleri kapsamında olmadıkları ve bu nedenle

mülteciler gibi uluslararası koruma alma hakkından yoksun oldukları ifade edilmektedir. Bu

anlayışa göre bir göçmen ülkesini kendi isteğiyle daha iyi bir hayat arayışı ile terk ederken

mülteci için sığınılan ülkenin ekonomik şartları güvenlik koşullarından daha az önemlidir.

1951 Sözleşmesi’nin şartlarına ve bu şartların uygulamasına bakıldığında gerçekten de

yoksulluk nedeni ile olan gelişleri “haklı neden” kapsamında değerlendirebilmek mümkün

görünmemektedir. Zira devletlerin bu yöndeki nedenleri “haklı neden” kapsamında

değerlendirebileceklerine dair bir görüşe sahip olmak da oldukça zordur. Bu zorluğu sağlayan

ise kuşkusuz sistemin sınırlarıdır. İşsizliğin ve yoksulluğun kendiliğinden meydana gelen ve

razı olunacak bir zorunluluk mu ya da özellikle neo liberal politikalarla gitgide derinleşen

toplumsal bir sorun mu olduğunun sorgulanamadığı bir çerçevede “ekonomik sığınmacı” gibi

bir kategori yaratmak ve ayırıcı özelliği olarak “gönüllülük” temelinde gerçekleşmiş bir göç

olarak nitelemek kuşkusuz anlaşılabilir.49 Avrupa’nın “yabancı” nüfusuna yönelik olarak

ayrımcı politikaları meşrulaştıran, ırkçılığı ve yabancı düşmanlığını üretir şekilde kullanılan

“ekonomik sığınmacı” ya da “kaçak göçmen” söylemlerinin çağrıştırdığı da en masum

ifadeyle “kendi rızası ve iradesi olmadan, bir vergi mükellefi olarak, siyasi anlamda istismar

edilen bir sığınmacıyı finanse etmek durumuna düşen” (Vural, 2002: 12) sığınılan ülke

vatandaşının üzerinde “parazit” olma durumudur. Aynı olgunun Avrupa’da sosyal hakların

bütünüyle dışında yeni bir ucuz işgücü kaynağı yarattığı göz önüne alınırsa göçün

yasadışılaştırılması ile yaratılan yasadışı insan grubunun neredeyse yeni bir köle ırkını

oluşturduğu söylenebilir.50

49 Bu kavramın nasıl kullanıldığına ilişkin çarpıcı bir örnek 1980’lerin başında Sri Lanka’dan gelen Tamilli mülteciler grubuna yönelik uygulamadır. İç savaşın gelişteki etkisi açık olmasına rağmen Avrupa devletlerinin Tamilli mültecilere yönelik olarak “ekonomik sığınmacı” nitelemesini yapması ve Sri Lanka vatandaşlarına vize zorunluluğunu koyması aynı döneme denk düşer (BMMYK, 2001a: 157). 50 “Kaçak göç” ve ucuz işgücü arasında kurulan ilişki için bkz., (Balibar, 2000, 280; Hardt-Negri, 2002: 399)

142

Mülteci tanımının değerlendirilmesi ile ilgili temel tartışma başlıklarından bir diğerini

zulüm kavramı oluşturmaktadır. Özellikle Almanya’nın tanımı dar olarak yorumlama

eğiliminde olması ve Fransa’nın Avrupa Birliği’nin Mart 1996’da karara bağladığı mülteci

tanımına dair “ortak tutum”da benimsendiği şekliyle zulmün devlet tarafından uygulanma

koşuluyla kabulüne yönelik politikası nedeniyle Schengen ve Dublin sözleşmeleri, sınırlı bir

yaklaşıma işaret eder (BMMYK, 2001a: 164). Zulüm ve zulümden kaçışı ele alma biçimi

devletler arasında farklılık göstermeye devam etse de tam adı “Cenevre Sözleşmesi’nin 1.

Maddesinde Geçen “Mülteci” Tanımının Uyumlaştırılmış Bir Şekilde Uygulanması Hakkında

28 Temmuz 1996 Tarihli Ortak Tutum”51 olan Avrupa Birliği Konseyi kararı “zulüm

genellikle, uluslararası hukuka göre statüsü ne olursa olsun bir devlet organı (merkezi devlet

ya da federal devletler, bölgesel ya da yerel yetkililer) ya da devleti kontrol eden taraflar ya da

örgütler tarafından gerçekleştirilir” yaklaşımını benimsemektedir. Üçüncü taraflarca

uygulanan zulüm ise ancak “sözleşmenin 1A maddesinde yer alan gerekçelerden birine

dayandığı ve doğası gereği bireysel olduğu, yetkililer tarafından teşvik edildiği ya da

gerçekleşmesine izin verildiği taktirde” sözleşme kapsamında değerlendirilecektir. Ortak

Tutum’a göre her halde zulmün varlığını kanıtlamak üzere “ortaya konulan olgu ve olayların

gerçekliğinin değerlendirilmesi için ihtiyaç duyulan kanıtlar, sığınmacı tarafından ibraz

edilecektir”. Oysa sığınma başvurusunda bulunanların büyük çoğunluğu gerekli belgelerden,

yasal temsilciden ve dilini çevirecek çevirmenden yoksundur.

1951 Sözleşmesi bir zulüm tanımı yapmış olmadığı gibi sözleşmede zulmün devletten

ya da devlet dışı bir gruptan yapılıp yapılmamasına göre de bir ayrım söz konusu değildir.

Zulmün şiddet tekelini elinde bulunduran devlet tarafından yapılması haklı bir varsayım

olmasına rağmen, zulüm herhangi bir ülkede güç sahibi bir gruptan da gelebilir. Kadınlara ve

51 Metin için bkz., (Official Journal of The Europan Communities, No: L63, 13.03.1996)

143

eşcinsellere yönelik olarak erkek egemen sistemden 52 ya da mezhep, klan yahut

geleneklerden gelmesi ihtimal dahilindedir (BMMYK, 2001a: 163). Özellikle Almanya,

Fransa, İtalya ve İsviçre eğer zulüm devlet dışı bir gruptan geliyor ve ilgili devlet koruma

sağlamıyor ya da sağlayamıyorsa mülteci taleplerini reddetme eğilimindedirler (a.g.e., 163).

Başka bir daraltıcı yorum şekli 1951 Sözleşmesi’nin kilit kavramlarından biri olarak

zulmün salt birey değil tüm topluma uygulandığı gerekçesiyle, bireyin ayrımcı bir muameleye

maruz kalabileceğinin reddidir (Sancar-Peker, 2001: 24). Buna göre sığınma hakkı, ayrımcı

şekilde uygulanan baskıya karşı kişisel bir hak olarak, toplumun tümünün etkilendiği savaş ve

çatışma koşullarında korunmaya değer olamaz. Oysa “yaygın şiddet hareketleri, bir kişinin

zulüm görme korkusunu ve temel haklarının tehdit altında olması gerçeğini ortadan kaldıran

değil pekiştiren durumlardır” (a.g.e., 24).

6.4.2. Tanımların Geri Planı Olarak Londra Kararları

30 Kasım - 1 Aralık 1992’de AB Göçten Sorumlu Bakanlar tarafından alınan

Londra Kararları’nın, hukuksal olarak bağlayıcı olmamakla birlikte AB üye devletlerin

çoğu tarafından uygulanır durumda olduğu ve “hızlandırılmış başvurular”ın hangi

52 İngiltere’de kocaları tarafından zulüm derecesinde eziyet gören Pakistanlı iki kadının talep ettiği mülteci statüsü İngiltere’nin en yüksek hakimler kurulu olan Lordlar Kamarası tarafından kabul edilmiştir zira gerekçeye göre Pakistan hükümeti kadın oldukları için koruma tutumu içinde değildir (BMMYK, 2001a: 163).

144

durumlarda uygulanabileceğine dair alınan üç kararın kısıtlayıcı politikaları ifade ettiği

belirtilmişti. Bu kararlardan ilki, “açıkça dayanaksız” sığınma başvurularını, ikincisi

sığınmacıların transit olarak geçtikleri ve geri dönebilecekleri ev sahibi ya da güvenli

üçüncü ülkeleri, üçüncüsü ise hiçbir zulüm riski olmayan ülkelerden gelen başvuruları

konu edinir.53

Söz konusu kararlardan ilki olan “Açıkça Dayanaksız İltica Başvuruları Hakkında

Karar”ın 1. maddesine göre iki halde başvuru dayanaksızdır: İlki başvurucunun kendi

ülkesinde zulüm korkusu duyması için açık bir dayanağı olmaması ikincisi ise başvurunun

kasıtlı bir hile ya da ihlale dayanmasıdır. İlk halin hangi durumlarda geçerli olacağı kararın 6

ve 8. maddeleri arasında sıralanmaktadır. Kararın 6. maddesine göre a) eğer başvurucu 1951

Sözleşmesinde belirtilen nedenlerle değil “daha iyi bir iş ve yaşam koşullarına sahip olma”

nedeniyle başvuruyorsa b) başvurucu kanıt gösteremiyor ya da hikayesi kişisel ve ikincil

detayları içermiyorsa c) kişi tutarsızlık sergiliyor ya da güven telkin etmiyorsa, zulüm korkusu

dayanaksız olarak nitelenecektir. Ayrıca 7. maddeye göre eğer kişiye ülkesinin başka bir

yerinde etkin koruma sağlanıyor ya da makul şartlar altında kişinin bu bölgeye gitmesi

beklenebiliyorsa başvurusu reddedilebilir.

Kararın 9. maddesinde ise ikinci durum olan hile ve kasıt kapsamında

değerlendirilecek unsurlar sayılmaktadır a) başvurusunu sahte kimlik ya da sahte veya taklit

belgelere dayandırması ve kendisine sorulduğunda bu belgelerin gerçek olduğunu savunması

b) iltica başvurusunda bulunduktan sonra talebi hakkında yazılı ya da sözlü olarak kasten

yanlış beyanlarda bulunması c) iltica başvurusunda bulunmak için sahte kimlik çıkarmak ya

da başvurusunun incelenmesini daha da zorlaştırmak için talebi ile ilgili pasaport, belge ya da

biletleri kötü niyetle tahrif etmesi, zarar vermesi ya da bertaraf etmesi d) özellikle sahte

kimliklerin kullanıldığı durumlarda daha önceden bir ya da daha fazla ülkede başvuruda 53 Karar metinleri için bkz., (BMMYK, Mülteci Hukuku Eğitim CD’si: Modül 8)

145

bulunduğunu kasten gizlemesi e) daha önceden iltica başvurusunda bulunmak için fırsatı

olmasına rağmen inceleme aşamasında olan bir sınır dışı etme tedbirini engellemek için

başvuruda bulunması f) iltica prosedürleri ile ilgili olarak ulusal kanunlar uyarınca getirilen

sabit yükümlülüklere açıkça uymaması g) Mültecilerin Hukuki Statüsüne İlişkin Cenevre

Sözleşmesi uyarınca yeterli prosedürel teminatları da kapsayan bir incelemenin ardından

başka bir ülkede başvurusunun daha önceden reddedilmiş olmasına rağmen üye devletlerden

birinde başvuruda bulunması. Karara göre bu nitelikleri taşıyan başvurular temelden yoksun

addedilerek reddedilmelidir. Görüldüğü gibi hile ya da kasıt kapsamında değerlendirilerek

dayanaksız olarak nitelenen başvuruya temel oluşturan unsurların çoğu sığınmacı ya da

mültecilerin maruz kaldığı zorunlu durumları kapsamaktadır.

Londra Kararları’nın ikincisi “Ev Sahibi Üçüncü Ülkelerle İlgili Meselelerde

Uyumlulaştırılmış Bir yaklaşım Hakkında Karar” başlığını taşır. Buna göre a) ev sahibi

üçüncü ülkenin resmi belirlemesi prensip olarak iltica başvurusunun bağımsız incelemesi ve

haklı nedenlerine göre önceliğe sahiptir b) ev sahibi üçüncü ülke ilkesi, mülteci olarak kabul

edilsin ya da edilmesin iltica başvurusunda bulunan herkes için geçerli olacaktır c) bu nedenle

ev sahibi üçüncü ülke belirlendiğinde, mülteci statüsüne ilişkin başvuru incelenmeyebilir ve

iltica başvurusunda bulunan kişi o ülkeye gönderilebilir d) iltica başvurusunda bulunan

kişinin uygulamada üçüncü bir ev sahibi ülkeye gönderilememesi durumunda, Dublin

Sözleşmesinin hükümleri geçerli olacaktır. Eğer herhangi bir başvuru bu kavram kapsamına

giriyor ise hızlandırılmış prosedürlere göre ele alınabilir.

Kararda “Bir Ülkenin Ev Sahibi Üçüncü Ülke Olup Olmadığının Belirlenmesine

Yönelik Gereklilikler ve Kriterler” başlığı altında hangi ülkelerin ev sahibi güvenli üçüncü

ülkeler olarak niteleneceği ifade edilir. Buna göre a) Cenevre Sözleşmesinin 33. maddesinde

belirtildiği üzere söz konusu üçüncü ülkelerde iltica başvurusunda bulunan kişinin hayatı ya

da özgürlüğü tehdit altında olmayacaktır b) iltica başvurusunda bulunan kişi üçüncü ülkede

146

işkence, gayriinsani ya da küçük düşürücü muameleye maruz kalmayacaktır c) iltica

başvurusunda bulunduğu Üye Devlete yaklaşmadan önce, iltica başvurusunda bulunan kişiye

üçüncü ülkede koruma sağlanmış olması ya da koruma talebinde bulunmak için üçüncü

ülkenin sınırında ya da topraklarında bu ülkenin yetkilileri ile temas kurma fırsatı verilmiş

olması veya üçüncü bir ülkeye kabul edilebilirliğine dair açık kanıtların olması gerekir d)

iltica başvurusunda bulunan kişiye ev sahibi üçüncü ülkede Cenevre Sözleşmesinde belirtilen

şekilde refulman ilkesine karşı etkin bir koruma sağlanacaktır. Kararda iki ya da daha fazla

ülkenin yukarıdaki şartları yerine getirmesi durumunda, üye devletlerin iltica başvurusunda

bulunan kişiyi söz konusu üçüncü ülkelerden birine gitmek üzere sınır dışı edebileceği ifade

edilmektedir.

Kararların üçüncüsü “Genel Anlamda Ciddi Zulüm Riski Olmayan Ülkeler Hakkında

Karar” başlığını taşır. Buna göre geçmişteki mülteci sayısı ve kabul oranları, insan haklarına

saygı, demokratik kurumların varlığı, istikrar gibi unsurlar ölçüt kullanılarak yapılan

değerlendirme sonuçlarına göre bu ülkelerden gelen başvurucuların başvuruları hızlandırılmış

prosedüre tabii tutularak reddedilecek ve geldikleri ülkeye geri gönderilecekleridir.

6.4.3. “Güvenli Bölge” ve “Güvenli Üçüncü Ülke”

“Güvenli bölge” uygulamasının aslında, Cenevre Sözleşmelerinde yer alan “silahlı

çatışmalar sırasında özel korumalı bölgeler oluşturma” uygulamasına dayandırıldığı ve

özellikle 1990’lı yıllardan bu yana silahlı çatışma bölgelerine çokuluslu askeri güçler

gönderme politikası ile birlikte uygulandığı ifade edilmektedir (Peker-Sancar, 2001: 16).

Yazarlara göre “Zorunlu iç göçe maruz bırakılan insanlara ve savaştan etkilenen kalabalık

topluluklara ilave koruma sağlamayı ve yerinden edilmiş toplulukların evlerine geri

dönmesine imkan sağlamayı amaçladığı söylenen bu strateji, uygulamada tam tersi sonuçlara

yol açmıştır” (a.g.e., 16).

147

Birleşmiş Milletlerce Körfez savaşı sonrasında Kuzey Irak’ta oluşturulan, Ruanda,

Bosna ve Kosova’da tekrar edilen “güvenli bölge”lerin kendisinin ne kadar korunduğu

tartışma konusudur. Örneğin Bosna’da nüfusun çoğunun yiyecek, ilaç ve saldırılardan

korunmak için bağımlı olduğu alanların denetiminin Sırp milislere geçmesi ve Güvenlik

Konseyi’nin Birleşmiş Milletler güçlerinin başlıca görevini “güvenli bölgeleri korumak”

olarak belirlerken “Bosnalı Sırp güçlerin kontrolü altındaki Birleşmiş Milletlerce korunan

alanlar”dan söz etmiş olması ihlallerin olasılığı hakkında fikir vericidir.54

“Vahşeti nedeniyle hala lanetlenmeye devam edilen bir savaşın mültecilerine yönelik

politika şu devlet kinizmini iyi örnekliyor: sığınma hakkı en çok ihtiyaç duyulduğu sırada

kısıtlanır; kaçan Boşnaklardan vize talep edilir ve Sırp asker kaçakları mülteci olarak

tanınmaz” ( Samary, 1995: 115). Benzeri bir örnek Ruanda’dan verilebilir. Güvenlik

Konseyi’nin Ruanda’daki barış gücünü genişleten ve yetkilerini arttıran 918 sayılı kararı

uyarınca kurulan “Güvenli Bölge” soykırımı engellememiş, aksine Fransa’nın Birleşmiş

Milletlere operasyon önerisinde bulunması üzerine Konsey, “insani amaçlar”la operasyona

izin vermiştir (Özdek, 2000: 123). Görüldüğü gibi kendi başına bir tartışma konusu olan

“insani müdahale”nin bir ürünü olarak “Güvenli Bölge” uygulaması, sığınma hakkı açısından

“iç kaçış alternatifi” olarak adlandırılan ve “uluslararası koruma aramadan önce sığınmacının

kendi ülkesi içinde güvenli bir bölge bulma imkanı olabileceği koşulunu öne sürerek ev sahibi

devletin sığınma talebini reddetmesini” sağlayan bir argümanı kullanıma sokmuştur (Uwer,

2002: 75).

1998 yılında Avrupa Konseyi kararı ile mücadele edilmesi gereken bir gündem olarak

tanımlanan Kuzey Irak’tan kaçış, “İç kaçış alternatifi”nin sonuçları açısından bir örnektir.

Nitekim, genel tehlikeden dolayı vatandaşları resmi sığınma işlemleri dışında bırakılan ülkeler

54 Güvenlik Konseyi’nin söz konusu 820 sayılı ve 17 Nisan 1993 tarihli kararı ile 838 sayılı 10 Haziran 1993 sayılı iki kararı konusunda bir tartışma için bkz., (Özdek, 2000: 104, 84-130)

148

listesinde yer alan Irak, “güvenli bölge”nin oluşturulmasıyla listeden çıkartılmış ve ilk kez

Hollanda Yabancılar Ofisi’nin ülkeler raporunda Kuzey Irak “güvenli kaçış alternatifi” olarak

tanımlanmıştır. Eş zamanlı olarak Iraklı mültecilerin tanınma oranlarında da düşüş olduğu -

%70’lerin üstünde iken, 2000 yılında %7 olmak üzere- ifade edilmektedir (Uwer, 2002: 77).

Uwer Hollanda’dan örneklendirerek tanınmış Iraklı sığınmacıların ülkelerine geri dönme

şanslarının olmadığını, 2001 Nisan ayında yürürlüğe giren Yabancılar Yasası ile devletin,

sığınma başvurusunu reddederek tüm sorumluluklardan sıyrılabildiğini, mültecilerin yasal

statülerini kaybederek bakım, barınma gibi temel haklardan yoksun kaldıklarını ve bir

anayasal devlette hiçbir hakları olmadan “yaşadıklarını” ifade etmektedir (a.g.e., 77). Sonuç

olarak “İç kaçış alternatifi”nin ileri sürülerek sığınma talebinin reddedilmesinin, “Güvenli

Bölge”nin, salt kaçışın önüne geçme amaçlı dış politik kararlara hizmet eden bir pratik model

olarak değil fakat aynı zamanda uluslararası mülteci korumasının yerini alma tehdidini de

barındırdığı söylenebilir. Başka bir ifadeyle uygulama, mülteci hareketlerinin belirlendiği

yerde durdurulması olarak özetlenebilecek bir yönelimi ortaya çıkarmaktadır. “İç kaçış

alternatifi”nin atfedildiği ülkeler tarafından yapılan başvurular hızlandırılmış işleme tabii

tutulmakta, çoğu zaman sığınma başvurusu yapanlar tehlikeli koşullara iade edilmekte ve aynı

gerekçeyle ilk kurulan yasal ilişkinin iptali yaygınlaşmaktadır (a.g.e., 77).

Diğer bir uygulama olarak “güvenli üçüncü ülke” bir sığınmacının, sığınma başvurusu

yaptığı ülkeye gelmeden önce fiziksel olarak bulunduğu ve mülteci olarak koruma alabileceği

ülke şeklinde tanımlanmaktadır (BMMYK, 2003: 130). 1992’de Birlik üyesi ülkelerin Göçten

Sorumlu Bakanları arasında yapılan toplantı sonrası kararı alınan bu uygulamanın altında

yatan düşünce bir mültecinin mülteci statüsü başvurusunu, korumayı elde edebileceği ilk

ülkeye yapması gerektiğidir. Mülteci bu duruma rağmen yoluna devam edip Avrupa Birliği

sınırları içine giriyorsa geri gönderilecektir ve Birlik üyesi ülkelerden oturma izni

alamayacaktır. Avrupa Birliği içinde hangi ülkenin sığınma başvurusunu inceleyeceğini

149

belirleyen Dublin kriterleri ile birlikte düşünüldüğünde, güvenli üçüncü ülke uygulaması

sığınma tespit sürecinin esas kısmının Birlik sınırları dışına taşınması demektir. Yalnızca

sığınmacının üçüncü ülkeye gönderilmesinin mümkün olmadığı durumlarda başvuru üye

ülkelerden biri tarafından incelenecektir.

Asgari olarak güvenli üçüncü ülkelerin yaşam ve özgürlüğün tehdit altında olmadığı,

işkence, insanlık dışı ya da küçük düşürücü muameleye maruz kalınmayacak, sığınmacının

daha önce korumasından yararlandığı ya da yararlanma imkanına sahip olduğu kabul edilen

ve geri göndermeme ilkesinin etkin olarak uygulanacağı ülkeler olarak tespiti gerekir. Bu

ilkelerin kabulü bile kendisine mülteci gönderilen ülke sonuç olarak kişiyi yaşamı ya da

özgürlüğünün tehdit altında olduğu ülkeye gönderirse ilk ülkenin doğrudan sorumlu

tutulabilmesini gerektirir (Vanheule, 1999: 16). Öte yandan üçüncü ülkenin, sığınmacının

talebini ilk giriş yaptığı sırada yapmamış olması, Birlik sınırları içinde bir süre geçirdikten

sonra geri dönmek zorunda kalmış olması gibi teknik nedenlerle reddetmemesinin garantisi

yoktur.

Aslında Avrupa Birliği’nin doğusunda bir tür “tampon bölge” uygulaması anlamına

gelen bu strateji uyarınca Orta ve Doğu Avrupa hükümetleri ile yasadışı giriş yapanların geri

gönderilmesi konusunda yeniden giriş anlaşmaları yapılarak sığınmacılar geçtikleri “güvenli

ülkeler”e geri gönderilirler. Bu uygulamanın pratik sonucu, sığınmacıların hiçbir koruma

garantisi olmaksızın bir devletten diğerine zincirleme olarak sınır dışı edilmesidir (BMMYK,

2001a: 161).

150

SONUÇ

Çalışma kapsamında sığınma hakkı, modern uluslararası hukukun konusu haline

gelmesi bakımından “neden” ve gerek uluslararası düzenlemeler gerekse devletlerin iç

hukuklarında temel bir hak olarak tanımlanmaması bakımından “sonuç” olarak adlandırılabilir

iki ana eksende tartışılmıştır. İlk husus insan hakları, vatandaşlık ve modern ulus devletin

gelişimlerinin ve küreselleşme sürecinde geçirdikleri dönüşümlerin birbirleri ile olan ilişkileri

çerçevesinde açılımını gerekli kılar. İkinci husus ise sığınma hakkının, kuramsal ve pratik

olarak nasıl tanımlandığı ve hangi mekanizmalarla korunduğu sorularına verilen yanıtlar

temelinde “olan” ve insan hakları açısından değerlendirildiğinde “olması gereken” olmak

üzere iki yönlü bir değerlendirmenin konusu haline gelmesi demektir.

İnsan haklarının gelişim sürecinin incelenmesi temel olarak iki sonucu açığa

çıkarmaktadır. İlk sonuç, hakların birbirini içerir ve evrimci tarzda değil çelişki ve çatışkılarla

151

yüklü tarihsel-toplumsal bir sürecin ürünü olarak şekillendikleri hakkında fikir verir. İkinci

sonuç ise insan haklarının, genel olarak hakların öznesi olarak ilan ettiği insanın, temelde bir

ulus devlete vatandaşlık bağı ile bağlı olan birey olmasıdır. Her ne kadar İkinci Dünya Savaşı

sonrasıyla birlikte uluslararası insan hakları hukukunun gelişimi, bireyi merkezine alan bir

yaklaşımı öne çıkarsa da sığınma hakkının çalışmada aktarıldığı üzere bu denli tartışmalı bir

konum içinde olması söz konusu gerilimin ürünüdür. Sözgelimi İnsan Hakları Evrensel

Beyannamesi’nin 13. maddesinin ilk fıkrası herkesin her devletin sınırları içinde hareket ve

ikamet hakkına ve ikinci fıkrası herkesin kendi ülkesi de dahil olmak üzere herhangi bir

ülkeyi terk etme ve kendi ülkesine dönme hakkına sahip olduğunu ifade etmesine rağmen

“devletsiz” bir kişi haline gelme ihtimali, insanı bir anda “insanlık ailesi”nin dışında

bırakabilir. Sığınma hakkının, görüldüğü gibi modern devlet, insan hakları ve yurttaşlığın

sınırlarında ve kesişim alanında yer alması, ayrıcalıklı konumundan ötürü yurttaşlığın

özellikle değerlendirilmesini gerektirir.

Tarihsel olarak Antik Yunan’da kadınların, yabancıların, kölelerin dışlandığı bir

kamusal alanla birlikte ortaya çıkan ve sınırlı bir gruba tanınan ayrıcalığın ifadesi olan

yurttaşlık, modern dönemde kısıtlı liberal modernliğin açığa çıkardığı çelişkilerin ürünü ve

nihayetinde modern ulus devletin bir bütünlük simgesi olarak şekillenir. Modern devlet

özellikle 18. ve 19. yüzyılda kendisini bireysel özgürlük ve çoğulculuk üzerinde temellenen

bir toplumla değil birliği ve ortaklığı öne çıkaran ulus ve ulusun üyesi olarak yurttaş ile var

edecektir. Bu zeminde her yurttaşa eşit mesafede ve bir tarafsızlık görünümüyle oluşan

kamusal alan, yurttaşlığı kamusal alana dair meşru bir aidiyet biçimi olarak tanımlarken diğer

aidiyetleri sivil topluma terk eder. Kuşkusuz çalışmada ele alınmaya çalışıldığı gibi ve

kullanılan kavramsal çerçeve içerisinde modernliğin dönüşüm evreleri; yurttaşlık kavramı,

kamusal/özel, siyasal/toplumsal alan ikiliklerini dönüşüme uğratsa da küreselleşme sürecinin

ulus devleti “aşağıdan” ve “yukarıdan” aşındırması olgusuyla bağlantılı olarak yurttaşlık

152

kavramında da meydana gelen dönüşümler ve sorgulamalar, bu genel zemin üzerinde

yükselecektir. Nitekim içinde bulunduğumuz dönem bir yandan kamusal alanın “yeniden

feodalleşme” olarak kavramlaştırılan parçalanmasını gündeme getirirken öte yandan klasik

yurttaşlık kategorisini farklı duyarlılık, kimlik ve konum biçimlerini içine alacak şekilde

genişlemeye açmaktadır. Tüm bu gelişimler insan hakları alanına aynılaştırıcı eşitlik

söylemlerinin sorgulandığı genişlemeci bir zemin sunmaktadır. Fakat öte taraftan

küreselleşme sürecinin ekonomik karakteri özellikle refah devletinin çözülüşü ve sosyal

hakların geri alınması süreciyle birlikte insan haklarını salt kişisel ve siyasal haklardan

menkul olarak tanımlamaya ve daraltmaya yönelen yaklaşım biçimlerini de ortaya

çıkarmaktadır.

Habermas’ın, karşısında “Avrupa refah şovenizmi”nin tetikte olduğunu ifade ettiği

(Habermas, 2002b: 139) sığınma hakkı ne Mültecilerin Hukuki Durumuna Dair 1951 Cenevre

Sözleşmesi’nde olduğu gibi konuyla ilgili uluslararası düzenlemelerde ne de insan hakları

alanı açısından önemli bir yere sahip olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde

tanımlanmıştır. Özellikle 1980’li yıllardan bu yana vuku bulan göç hareketine karşı Batı

Avrupa ülkelerinin geliştirdikleri sınırlayıcı politikalar, sığınma hakkına yönelik hukuksal

yaklaşım ve düzenlemeleri de belirlemektedir. Çalışmanın ikinci bölümünde ortaya

konulduğu üzere Avrupa Birliği çatısı altında uyumlaştırılmaya çalışılan politikalar ve

hukuksal düzenlemeler genel olarak göçü, özel olarak sığınma hakkını “güvenlik” ve “dış

sınırların korunması” temaları çerçevesinde ele almaktadır. Gerek korumaya erişim sorunu

gerekse sığınmayı belirleyici süreçteki önlem ve yaklaşımlar, “güvenli bölge”, “güvenli

üçüncü ülke”, “geçici sığınma” gibi 1990’lı yılların ürünü olan ve çeşitlenmeye de devam

eden yeni bir terminolojiyi ortaya çıkarmıştır. Çalışma açısından ulaşılan sonuç, söz konusu

yaklaşımların 1951 Sözleşmesi’nin ve genel olarak uluslararası insan hakları belgelerinin

ortaya koymuş olduğu insan hakları standartlarından bir geriye düşüş anlamına geldiğidir.

153

Nitekim konuyla ilgili tartışmalarda dile getirilen 1951 Sözleşmesi’nin fiilen geçersiz

kılındığı şeklindeki argüman dikkate değerdir. Balibar’a göre sömürgecilik döneminde farklı

tabiiyetlerden olan sömürgeci kastlar, uygarlığı “vahşiler”e karşı koruma hedefi ile bir

“beyaz” üstünlüğü düşüncesi üretmişlerdir ve bu tasvir bugünkü modern uluslarüstü Avrupalı

ya da Batılı kimliği kavramının oluşturulmasında önemli bir yere sahiptir (Balibar-

Wallerstein, 2000: 57). Günümüzde Avrupa’da genel olarak “yabancı”lara ve başta yaşam

hakkı olmak üzere temel hak ve özgürlüklerin korunmasında hayati olabilecek sığınma

hakkına yönelik politika ve uygulamaların hatırlattığı bu tespit, üzerinde düşünmeye değerdir.

Bununla birlikte birinci bölüm sonunda da ifade edildiği üzere insan haklarının tarihi er ya da

geç ayrıcalıkların sorgulanmasının da tarihidir.

KAYNAKÇA

Kitap ve Makaleler Agamben, Giorgio., (2001), Kutsal İnsan, Çev. İ. Türkmen, İstanbul, Ayrıntı Akal, C. Bali., (1998), İktidarın Üç Yüzü, Ankara, Dost

Allain, Jean., (2001), ‘The Jus Cogens Nature of Non-Refoulement’, International Journal

of Refugee Law, C. 13, S. 4, s. 533-558

Akbatur, Fahrünnisa., (1998), ‘Çocuk Hakları Sözleşmesi Işığında Mültecilik ve Çocuklar’,

Milletlerarası Hukuk Bülteni, C. 16, S. 1-2, s. 1-17

Akın, İlhan., (1987), Kamu Hukuku, İstanbul, Beta

154

Altınışık, Çiğdem ve Yıldırım, Mehmet., (2002), Mülteci Haklarının Korunması, Ankara,

Ankara Barosu

Altuğ, Yılmaz., (1967), Devletler Hususi Hukuku Bakımından Mülteciler, İstanbul,

Sermet Matbaası

Arboleda, Eduardo ve Hoy, Iıan., (1993), ‘The Convention Refugee Definition in the West”,

Disharmony of İnterpretation and Application’, International Journal of Refugee Law, C.

5, S.1, s. 66-90

Arendt, Hannah., (1998), Totalitarizmin Kaynakları/2, Emperyalizm, Çev. B. S. Şener,

İstanbul, İletişim

Arın, Tülay., (1992), ‘Dünya Düzeni: Emperyalizm Nereye’, 11. Tez Kitap Dizisi, S. 12,

İstanbul, Belge

Arrıghı, Giovanni – Hopkins, K. Terence – Wallersein, Immanuel., (1995), Sistem Karşıtı

Hareketler, Çev. C. Kanat, B. Somay, S. Sökmen, İstanbul, Metis

Arsava, A. Füsun., (1993), Azınlık Kavramı ve Azınlık Haklarının Uluslararası Belgeler

ve Özellikle Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 27. Maddesi Işığında İncelenmesi,

Ankara, AÜSBF

Arsava, A. Füsun (ed)., (2000), Amsterdam Antlaşması’nın Avrupa Birliği Hukukuna

Katkıları, Ankara, AÜSBF

Balibar, Etienne., (1998), ‘İnsan Hakları ve Yurttaş Hakları, Eşitlik ve Özgürlüğün Modern

Diyalektiği, Dersimiz: Yurttaşlık (ed. T. Ilgaz), İstanbul, Kesit, s. 81-107

155

Balibar, Etienne ve Wallerstain İmmanuel., (2000), Irk Ulus Sınıf, Çev. N. Ökten, İstanbul,

Metis

BMMYK., (1997), Dünya Mültecilerinin Durumu: Bir İnsanlık Sorunu, Ankara,

BMMYK Türkiye

BMMYK., (1998a), Sığınma ve Mülteci Konularındaki Uluslararası Belgeler ve Hukuki

Metinler, Ankara, BMMYK Türkiye

BMMYK., (1998b), Mültecilere Uluslararası Koruma Sağlanmasına İlişkin BMMYK

Yürütme Komitesi Kararları, Ankara, BMMYK Türkiye

BMMYK., (2001a), Dünya Mültecilerinin Durumu, İnsani Yardımın Elli Yılı 2000,

Ankara, BMMYK Türkiye

BMMYK., (2001b), Mültecilerin Korunması: Uluslararası Mülteci Hukuku Rehberi,

Çev. BMMYK Türkiye, Ankara, BMMYK Türkiye

BMMYK., (2003), Mültecilerin Korunması, STK’lar için Saha Elkitabı, Çev. A. B. Örsel,

Ankara, BMMYK Türkiye

BMMYK., Mülteci Hukuku Eğitim CD’si, BMMYK Türkiye, (tarih belirtilmemiş)

Bowles, Samuel ve Gintis, Herbert., (1996), Demokrasi ve Kapitalizm, Mülkiyet, Cemaat

ve Modern Toplumsal Düşüncenin Çelişkileri, Çev. O. Akınhay, İstanbul, Ayrıntı

156

Cemiloğlu, Ferda., (2002), ‘Türkiye’de Avrupa Dışı Ülkelerden Gelen Mültecilerin Durumu:

Van Deneyimi’, Avrupa ve Türkiye’de Sığınma Hakkı ve Mülteciler Sempozyumu,

Ankara, Toplumsal Araştırmalar Kültür ve Sanat için Vakıf Yayını, s. 101-106

Çağlar, Bakır., (1993), ‘Kıta Avrupa’sında Yeni Kurumsallaşma Denemeleri: Hukuk ve

Demokrasi’, Anayasa Yargısı, S. 9, s. 260-270

Çavuşoğlu, Naz., (2001), Uluslararası İnsan Hakları Hukukunda Azınlık Hakları, Su

Çelikel, Aysel., (1987), Yabancılar Hukuku, İstanbul, BETA

Çırakman, Aslı., (2002), ‘Bir Meşruiyet Sorunu Olarak Adalet: Rawls ve Höffe’, Liberalizm,

Devlet, Hegemonya (ed. E. Fuat Keyman), İstanbul, Everest, s. 105-148

Davis, Mike., (1990), City of Quartz: Excavating The Future in Los Angeles, London,

Verso

Deveci, Cem., (1999), ‘İnsan Haklarını Aristoteles Evrenselciliğiyle Anlamanın Olanaklılığı’,

50 Yıllık Deneyimlerin Işığında Türkiye’de ve Dünyada İnsan Hakları (ed. İ. Kuçuradi -

B. Peker), Ankara, Türkiye Felsefe Kurumu, s. 42-71

Deveci, Cem, (2002), ‘Faşizmin Yorumsanması ya da Carl Schmitt’in Saf Siyaset Kuramı’,

Liberalizm, Devlet, Hegemonya (ed. E. Fuat Keyman), İstanbul, Everest, s. 32-88

Doehring, Karl., (2002), Genel Devlet Kuramı (Genel Kamu Hukuku), Çev. A. Mumcu,

İstanbul, İnkılap

Doğru, Osman., (2002), İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararları, İstanbul, BETA

157

Donnan, Hastings ve Wilson, M. Thomas., (2002), Sınırlar Kimlik, Ulus ve Devletin Uçları,

Çev. Z. Yaş, Ankara, Ütopya

Donnelly, Jack., (1995), Teoride ve Uygulamada İnsan Hakları, Çev. M. Erdoğan, L.

Korkut, Ankara, Yetkin

Dubıel, Helmut., (1998), Yeni Muhafazakarlık Nedir ?, Çev. E. Özbek, İstanbul, İletişim

Eralp, Atila(ed)., (1996), Devlet, Sistem ve Kimlik: Uluslararası İlişkilerde Temel

Yaklaşımlar, İstanbul, İletişim

Erözden, Ozan., (1997), Ulus Devlet, Ankara, Dost

Guy, S. Goodwın-Gill., (1996), The Refugee in İnternational Law, Oxford, Clarendon Press

Göğer, Erdoğan., (1979), Yabancılar Hukuku, Ankara, AÜHF

Gökberk, Macit., (1999), Felsefe Tarihi, İstanbul, Remzi

Günuğur, Haluk., (1988), Avrupa Ekonomik Birliğini Kuran Antlaşma, Roma Antlaşması,

Ankara, BETA

Güriz, Adnan., (1997), Feminizm Postmodernizm ve Hukuk, Ankara, AÜHF

Habermas, Jürgen., (2002a), Kamusallığın Yapısal Dönüşümü, Çev. T. Bora ve M. Sancar,

İstanbul, İletişim

158

Habermas, Jürgen., (2002b), ‘Öteki’ Olmak, ‘Öteki’yle Yaşamak, Çev. İ. Aka, İstanbul,

YKY

Habermas, Jürgen., (1999), ‘Meşruiyet Dayanağı Olarak İnsan Hakları’, Çev. T. Bora ve M.

Sancar, Birikim, S. 118, s. 62-74

Hardt, Mıchael ve Negri, Antonio., (2002), İmparatorluk, Çev. A. Yılmaz, İstanbul, Ayrıntı

Hall, Stuart ve Held, David., (1995), ‘Yurttaşlar ve Yurttaşlık’, Yeni Zamanlar (ed. S. Hall-

M. Jacques), İstanbul, Ayrıntı, s. 169-185

Held, David., (1995), ‘Ulus Devletin Çöküşü’, Yeni Zamanlar (ed. S. Hall - M. Jacques),

İstanbul, Ayrıntı, s.189-204

Hırst, Paul ve Thompson Grahame., (1998), Küreselleşme Sorgulanıyor, Çev. Ç. Erdem, E.

Yücel, Ankara, Dost

Höffe, Otfrıed., (1999), ‘Kültürlerarası Tartışmada İnsan Hakları’, 50 Yıllık Deneyimlerin

Işığında Türkiye’de ve Dünyada İnsan Hakları (ed. İ. Kuçuradi-B. Peker), Ankara,

Türkiye Felsefe Kurumu, s.130-162

İçduygu, Ahmet., (2002), ‘Türkiye’de Vatandaşlık Tartışmalarının Arkaplanı’, Liberalizm,

Devlet ve Hegemonya (ed. E. Fuat Keyman), İstanbul, Everest, s. 283-301

Kaboğlu, Ö. İbrahim., (1993), Özgürlükler Hukuku, İnsan Haklarının Yapısı Üzerine Bir

Deneme, İstanbul, Afa

159

Kaboğlu, Ö. İbrahim., (2002), ‘İnsan Hakları, Azınlık Hakları ve Türkiye’, Ulusal,

Ulusalüstü ve Uluslararası Hukukta Azınlık Hakları, İstanbul Barosu, s. 17-29

Kadıoğlu, Ayşe., (2002), ‘Türkiye’de Vatandaşlık ve Bireyleşme: İradenin Akıl Karşısındaki

Zaferi’, Liberalizm, Devlet ve Hegemonya (ed. E. Fuat Keyman), İstanbul, Everest, s. 258-

283

Kapani, Münci., (1981), Kamu Hürriyetleri, Ankara, AÜHF Yayınları

Kastaryano, Riva., (2000), Kimlik Pazarlığı, Fransa ve Almanya’da Devlet ve Göçmen

İlişkileri, Çev. A. Berktay, İstanbul, İletişim

Kuçuradi, İonna., (2001), ‘İnsan Hakları Düşüncesinin Işığında İnsan Hakları Belgeleri’,

İnsan Haklarının Gelişimi, Ankara, TÜBA Bilimsel Toplantı Serileri: 9, s. 71-78

Leadbeater, Charlie., (1995), ‘İktidar Kişiye’, Yeni Zamanlar (ed. S. Hall - M. Jacques),

İstanbul, Ayrıntı, s. 127-141

Leca, Jean., (1998), ‘Bireycilik ve Yurttaşlık’, Dersimiz: Yurttaşlık (ed. T. Ilgaz), İstanbul,

Kesit, s. 13-81

Marx, Karl., (1997), Yahudi Sorunu, Çev. M. İ. Erdost, Ankara, Sol

Meray, L. Seha., (1975), Devletler Hukukuna Giriş, cilt. 3, Ankara, AÜSBF

More, Nuala., (1998), Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Bakımından Mültecilerin

Günümüzdeki Mevcut Durumunun Belirli Yönlerinden Kaynaklanan Problemler,

Avrupa Konseyi İnsan Hakları Dosyaları: 9, Ankara, Sığınmacı ve Göçmenlerle Dayanışma

Derneği Yayını

160

Mumcu, Ahmet., (1994), İnsan Hakları ve Kamu Özgürlükleri, Ankara, Savaş ikinci

Murray, Robin., (1995), ‘Fordizm ve Post-Fordizm’, Yeni Zamanlar (ed. S. Hall - M.

Jacques), İstanbul, Ayrıntı, s.46-62

Nomer, Ergin., (1984), Vatandaşlık Hukuku Dersleri, İstanbul, İÜHF

Odman, Tevfik., (1995), Mülteci Hukuku, Ankara, İmaj

Özdek, Yasemin., (2000), Uluslararası Politika ve İnsan Hakları, Ankara, Öteki

Özkazanç, Alev., (1997), ‘Refah Devletinden Yeni Sağa: Siyasi İktidar Tarzında

Dönüşümler’, Mürekkep, S.7, s. 21-34

Özkazanç, Alev., (1998), Türkiye’de Siyasi İktidar ve Meşruiyet Sorunu: 1980’li Yıllarda

Yeni Sağ, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Ankara

Özkök, Gülriz., (2002), ‘İnsan Hakları Bakımından Adalet Teorileri: John Rawls’, Hukuk

Felsefesi ve Sosyoloji Arkivi, İstanbul Barosu, S. 4, s. 33-51

Pallis, Mark., (2002), ‘Obligations of States Towards Asylum Seekers at Sea’, İnternational

Journal of Refugee Law, C. 14, S. 2-3, s. 329-364

Pazarcı, Hüseyin., (1990), Uluslararası Hukuk Dersleri, 2. Kitap, Ankara, Turhan

Peker, Bülent., (2002), ‘Sığınma Hakkı, Uluslararası Korumanın Önündeki Engeller ve

Türkiye Açısından Sonuçlar’, Avrupa ve Türkiye’de Sığınma Hakkı ve Mülteciler

Sempozyumu, Ankara, Toplumsal Araştırmalar Kültür ve Sanat için Vakıf Yayını, s. 42-59

161

Peker, Bülent ve Sancar, Mithat., (2001), Mülteciler ve İltica Hakkı, Ankara, İHD Pıerson, Christoper., (2000), Modern Devlet, Çev. D. Hattatoğlu, İstanbul, Çiviyazıları

Poggi, Gianfranco., (2002), Modern Devletin Gelişimi, Sosyolojik Bir Yaklaşım, Çev. Ş.

Kut, B. Toprak, İstanbul, İstanbul Bilgi Üniversitesi

Pollis, Adamantia., (1999), ‘Yeni Bir Evrenselciliğe Doğru: Yeniden İnşa Etme ve Diyalog’,

50 Yıllık Deneyimlerin Işığında Türkiye’de ve Dünyada İnsan Hakları (ed. İ. Kuçuradi -

B. Peker), Ankara, Türkiye Felsefe Kurumu, s. 101-130

Samary, Catherıne., (1995), Parçalanan Yugoslavya, Bosna’da Etnik Savaş, Çev. B.

Tanatar, İstanbul, Yazın

Sancar, Mithat., (2000), Devlet Aklı Kıskacında Hukuk Devleti, İstanbul, İletişim

Sancar, Mithat., (2003), ‘İnsan Hakları: Retorik, Hukuk ve Gerçeklik’, Birikim, S.165, s.

124-128

Savran, Gülnur., (2003), Sivil Toplum ve Ötesi, Rousseau, Hegel, Marx, İstanbul, Belge

Sianni, Areti., (2002), ‘Caydırıcı Politikalar, Avrupa’da Mültecilerin Toplumsal Durumu’,

Avrupa ve Türkiye’de Sığınma Hakkı ve Mülteciler Sempozyumu, Ankara, Toplumsal

Araştırmalar Kültür ve Sanat için Vakıf Yayını, s. 66-71

Strauss, Lévi Claude., (1985), Irk ve Tarih, Çev. R. Erdem ve H. Bayrı, İstanbul, Metis

Strauss, Lévi Claude., (1986), Mit ve Anlam, Çev. Ş. Süer ve S. Erkanlı, İstanbul, Metis

Şenel, Alaaddin., (1982), Siyasal Düşünceler Tarihi, Ankara, AÜSBF

162

Tarhanlı, Turgut., (1998), ‘Mülteciler, İnsan Hakları ve Yargı’, Türkiye’de Mülteci ve

Sığınmacılar ile İlgili Meselelerde Yargının Rolü ve Mültecilerin İnsan Hakları Paneli

Konuşma Metinleri, Ankara, BMMYK Türkiye, s. 12-24

Tarhanlı, Turgut., (2000), ‘Sığınmacı, Mülteci ve Göç konularına İlişkin Türkiye’deki Yargı

Kararları Konusunda Hukuki Bir Değerlendirme’, Sığınmacı, Mülteci ve Göç Konularına

İlişkin Türkiye’deki Yargı Kararları, Ankara, BMMYK Türkiye, s. 1-37

Taş, Mehmet., (1999), Avrupa’da Irkçılık, Ankara, İmge

Tanör, Bülent., (1994), Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, İstanbul, BDS

Tekinalp, Gülören., (1998), Türk Yabancılar Hukuku, Ankara, BETA

Tekinalp, Gülören ve Tekinalp, Ünal., (1997), Avrupa Birliği Hukuku, İstanbul, BETA

Türkbağ, Ali Ulvi., (2002), ‘İki Soruda Postmodernizm ve Hukuka Yansıması’, Hukuk

Felsefesi ve Sosyoloji Arkivi, İstanbul Barosu, S. 5, s. 28-33

Uwer, Thomas., (2002), ‘Avrupa Mülteci Politikaları ve Güvenli Bölge Kavramı’, Avrupa ve

Türkiye’de Sığınma Hakkı ve Mülteciler Sempozyumu, Ankara, Toplumsal Araştırmalar

Kültür ve Sanat için Vakıf Yayını, s. 74-79

Ünal, Şeref., (2001), Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, İnsan Haklarının Uluslararası

İlişkileri, Ankara, TBMM Basımevi

Üstel, Füsun., (1989), ‘İnsan Hakları Tartışmalarında Standartlaşma- Rölativizm İkilemi’,

Toplum ve Bilim, S.46-47, s. 143-153

Üstel, Füsun., (1999), Yurttaşlık ve Demokrasi, Ankara, Dost

Wagner, Peter., (1996), Modernliğin sosyolojisi, Özgürlük ve Cezalandırma, Çev. M. Küçük,

Ankara, Sarmal

163

Vanheule, Dirk., (1999), ‘The Principle of Non-Refoulement in the 1951 Geneva Refugee

Convention’, Brno, Masaryk University Faculty of Law Press, S. 7, s.77-95

Vural, Volkan., (2002), ‘Açılış Konuşmaları’, Avrupa ve Türkiye’de Sığınma Hakkı ve

Mülteciler Sempozyumu, Ankara, Toplumsal Araştırmalar Kültür ve Sanat için Vakıf

Yayını, s. 12-15

Zabcı, Filiz., (2002), Sosyal Riski Azaltma Projesi: Yoksulluğu Azaltmak mı, Zengini

Yoksuldan Korumak mı ?, Tartışma Metinleri, S. 51, Ankara, AÜSBF Gelişme ve Toplum

Araştırmaları Merkezi

İnternet Adresleri

http:// www.public.srce.hr/mprofaca/lawsorce.htlm

http:// deltur.cec.eu.int.eurodac_tr.trf

164

ÖZET Çalışmanın “İnsan Hakları” başlıklı ilk bölümünde insan haklarının doğuşu, insan

hakları ile vatandaşlık ve modern ulus devlet arasındaki ilişki ve küreselleşme olarak

adlandırılan süreçle birlikte insan hakları alanında yaşanan dönüşüm ve gündemler,

modernliğin dönüşüm evreleri temel alınarak tartışılmıştır. İnsan haklarının siyasal ve

hukuksal bir meşruiyet ölçütü olarak vurgu konusu olması ile yaşam hakkı başta olmak üzere

temel hak ve özgürlüklerle doğrudan ilişkili bir hak olan sığınma hakkının temel bir hak

olarak kabul görmemesi arasındaki açı, insan haklarının niteliği, insan hakları ve vatandaşlık

arasındaki ilişki ve ulus devletin her iki unsur ekseninde kuruluşuna yönelik içkin niteliklerin

neler olduğuna dair soru(n)ların tartışılmasını zorunlu kılmıştır. Zira, sığınma hakkını ortaya

çıkaran temel neden, modern ulus devletler temelinde örgütlenmiş siyasal yapı ile hakların

sahipliği ve kullanımının siyasal aidiyetin ürünü olarak vatandaşlık ilişkisiyle

tanımlanmasıdır. Çalışmanın ikinci bölümünde konu ile ilgili uluslararası ve bölgesel

düzenlemeler ile özellikle Avrupa Birliği çerçevesinde gündeme gelen yasal ilkelere yer

verilmektedir. Bu bölümde, genel olarak dolaşım özgürlüğünü ve özel olarak insan hakları

165

ihlallerinin bir sonucu olarak gündeme gelen sığınma hakkını merkezine alan kısıtlayıcı

politika ve hukuksal düzenlemeler incelenmektedir.

Çalışma açısından ortaya çıkan sonuç, “devletsiz” bir kişi haline gelme yani mülteci

ya da “yabancı” olma durumunun, kişiyi bir anda “insanlık ailesi”nin dışında bıraktığıdır. Bu,

aynı zamanda insan hakları alanının bittiği ve her türlü hak ihlalinin “meşru” gerekçelerinin

oluşturulduğu bir eşiktir. Bu nedenle sığınma hakkının bir insan hakkı olarak kabulü yönünde

yürütülecek tartışmalar önemlidir.

SUMMARY İn the first section of the study, titled “human rights”, the birth of the idea of human

rights, the relationship between human rights, citizenship and modern nation-state, and the

transformation and in the field of human rights in response to the process called globalization

were discussed in reference to the transformational stages of modernity. İt become a must to

investigate the questions concerning the quality of the human rights, the relationship between

human rights and citizenship, and the structural quality of the base of the nation-state in

referance to these two concerns, due to the rift between the human rights’ becoming a point of

emphasis for political and juridical legitimacy criterion and the absence of approval for the

right to seek asylum, which is directly related to bacis rights and liberties, and most

significantly to the right to living, as a basic right. That is so, because, the bacis reason that

right to seek asylum is defining the possession of rights and usage of those rights in referance

to citizenship, as the political structures organized as modern nation-states emerged.

İnternational and regional regulations about the issue and legal princeples that recently appear

166

on the agenda European Union appears in the second section of the study. İn this section,

restrictive political and legal regulations that deal with freedom of circulation in general, and

right to seek asylum that takes place the agenda as a result of human rights violations, in

specific, are analyzed.

The result of the study suggests that becoming a refugee or “stranger”, excludes one

from the humanity. This moment of exclusion is the threshold that the sphere of human rights

comes to an end and the justifications of violating of all kinds of rights are done. Because of

this, the debates on acceptance of the right to seek asylum as a human right are important.