Nyhedsbrevet fra Andersen Partners Marts 2015

Det nyeste inden for konkurrence- og udbudsret

Konkurrence- og udbudsret

Konkurrencebegrænsende aftaler

Offentlige myndigheders opfordringer til virksomheder og brancheforeninger kan medføre overtrædelse af lovgivningenVirksomheder og brancheforeninger skal være op-mærksomme på konkurrencelovgivningen, selvom de følger en opfordring, som kommer fra en offent-lig myndighed.

I forlængelse af nyhedsbrevet udsendt i januar, hvor brancheforeningernes informationsaktivite-ter var i fokus, er opmærksomheden nu rettet mod de offentlige myndigheders tiltag. Fra praksis har konkurrencemyndighederne nemlig erfaret, at of-fentlige myndigheder i nogle tilfælde utilsigtet kan komme til at tilskynde erhvervslivet til at udvise en

adfærd, der overtræder konkurrenceloven. Konkur-rencemyndighederne har derfor udgivet en pjece, der beskriver de særligt problematiske områder.

Pjecen er rettet mod offentlige myndigheder, men en virksomhed eller brancheforening bør selv stille kritiske spørgsmål til offentlige myndigheder, når sidstnævnte udstikker opfordringer eller anmod-ninger. Det er nemlig virksomhedens og branche-foreningernes eget ansvar at undgå overtrædelser af konkurrenceloven. På trods af, at anmodningen eller opfordringen hidrører fra en offentlig myndig-

Nyhedsbrevet fra Andersen Partners Marts 2015

hed, er det således virksomheden og branchefor-eningen selv, der i sidste ende risikerer bøde- eller fængselsstraf.

De tre områder, som konkurrencemyndighederne fremhæver som risikofyldte, er, når offentlige myn-digheder:- opfordrer virksomheder og deres branchefor- eninger til at indgå frivillige aftaler i branchen,- indhenter konkurrencefølsomme oplysninger om virksomhederne, og- giver aktindsigt i virksomhedernes oplysninger.

Såfremt den offentlige myndigheds konkurrencebe-grænsende tiltag er en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering, f.eks. love eller bekendtgørel-ser, vil der dog ikke være tale om en overtrædelse af konkurrencelovgivningen. Dette forudsætter selvfølgelig, at virksomhederne holder sig inden for rammerne af, hvad der er nødvendigt efter den nye regulering.

Frivillige aftaler i branchenEn frivillig brancheaftale opstår, når branchen selv aftaler eller fastsætter regler for at nå et mål af of-fentlig interesse som alternativ til lovgivningsmæs-sig regulering af området. Denne slags aftaler kan være med til at give øget fleksibilitet på markedet, idet parterne som nævnt selv kan bestemme, hvilke midler der skal anvendes til at opfylde og nå de fastsatte mål.

Det er dog som udgangspunkt ulovligt, når virk-somheder eller brancheforeninger indgår kon-kurrencebegrænsende aftaler med hinanden. De nævnte organer skal derfor være meget varsomme med at tage det for gode varer, når en offentlig myndighed opfordrer til indgåelse af frivillige afta-ler i branchen.

På trods af, at aftalerne kan være med til at ska-be en øget fleksibilitet, kan virkningen af dem desværre også hurtigt blive en ensretning eller koordinering af virksomhedernes adfærd. Det kan skade konkurrencen, idet virksomhederne dermed undlader at konkurrere lige så effektivt, som de ellers ville være tvunget til. Frivillige brancheaf-taler, der omfatter f.eks. virksomhedernes priser, produktion, salg eller omkostninger, er derfor som

udgangspunkt ulovlige, idet de griber ind i nogle helt centrale konkurrenceparametre.

Eksempler på aftaler af denne karakter kan være aftaler, der vedrører gebyrer, renter, prisvilkår, prislofter, prisnedsættelser eller lignende. Desuden kan det være aftaler, der vil påvirke virksomhedens tekniske udvikling, produktionsmetode, salgsvolu-men eller salgsvilkår, eller aftaler om indkøbspriser, råvarepriser, produktions- og lønomkostninger og lignende.

Såfremt en virksomhed eller brancheforening får en opfordring fra de offentlige myndigheder, der indeholder nogle af disse elementer, er man der-for forpligtet til ikke at deltage i den pågældende frivillige aftale.

Vælger virksomheden eller brancheforeningen alligevel at indgå den frivillige aftale, risikerer man som tidligere nævnt en bøde- eller fængselsstraf, da virksomheden derved indgår en konkurrencebe-grænsende aftale.

Konkurrencefølsomme oplysningerLigesom i den ovennævnte situation kan der opstå risiko for ensretning og koordinering af adfærd, hvis den offentlige myndighed anmoder om aktuel-le eller potentielle konkurrencefølsomme oplysnin-ger på et møde, hvor konkurrerende virksomheder deltager. Som det er tilfældet med de frivillige afta-ler, gælder dette i særdeleshed, hvis der anmodes om oplysninger med hensyn til pris, produktion, salg og omkostninger.

Som udgangspunkt er det umiddelbart ikke et pro-blem, hvis myndighederne afholder bilaterale mø-der med virksomhederne. Problemet kan alligevel opstå, hvis en virksomhed på et sådant fællesmøde får oplysninger om, hvordan en konkurrerende virksomhed har tænkt sig at agere på markedet. En sådan oplysning kan i værste fald resultere i virk-somhedernes enten bevidste eller ubeviste samord-ning af praksis.

Som det fremgår specifikt af nyhedsbrevet fra januar, kan det få væsentlige konsekvenser for en brancheforening, såfremt denne afgiver konkurren-cefølsomme oplysninger til offentlige myndigheder,

Nyhedsbrevet fra Andersen Partners Marts 2015

som omhandler et af deres medlemmer.

Brancheforeningen har således et særligt ansvar for at tage alle nødvendige forholdsregler, når denne udleverer oplysninger til myndighederne, frem for at myndighederne får oplysningerne fra den pågældende virksomhed selv. Ansvaret skærpes i særdeleshed i forbindelse med brancheforenin-gens efterfølgende behandling af oplysningerne. I praksis kan det være svært for brancheforeningen at administrere og overholde disse regelsæt, så-fremt oplysningerne bliver overgivet til en offentlig myndighed.

Brancheforeningerne bør derfor være særligt opmærksomme, når de opfordres til at afgive oplysninger om deres medlemmer, da de risikerer at ifalde ansvar. Dette kan f.eks. forekomme, hvis en oplysning om prisudvikling hos en virksomhed når ud til en konkurrerende virksomhed, idet dette i værste fald kan ødelægge konkurrencepositionen hos den førstnævnte. Der henvises til nyhedsbrevet

fra januar, hvor problemstillingen med branche-foreningernes informationsaktiviteter nærmere gennemgås.

Aktindsigt i virksomhedernes oplysningerDet sidste punkt i pjecen drejer sig om myndighe-dernes afgivelse af aktindsigt i en virksomheds oplysninger til eventuelle eller potentielle konkur-renter.

Ifølge offentlighedsloven kan enhver forlange akt-indsigt i dokumenter, der er indgået til eller oprettet af en forvaltningsmyndighed som led i administra-tiv sagsbehandling.

Oplysninger om tekniske indretninger, fremgangs-måder, drifts- eller forretningsforhold eller lignen-de, som er af væsentlig økonomisk betydning for den person eller virksomhed, som oplysningerne angår, er imidlertid undtaget fra aktindsigt. Det står derved klart, at en virksomhed således ikke kan udnytte den offentlige myndigheds pligt til at give

Nyhedsbrevet fra Andersen Partners Marts 2015

Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Andersen Partners påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed

Hans-Christian Ohrt

+45 76 22 22 57+45 40 51 40 01hco@andersen-partners.dk

Torben Bang

+45 76 22 22 95+45 20 21 69 72tba@andersen-partners.dk

www.andersen-partners.dk

Morten Fauerholdt Pedersen

+45 76 22 22 06+45 24 26 62 36mfp@andersen-partners.dk

aktindsigt for derigennem at få viden om konkurre-rende virksomheders forhold på disse områder.

Bestemmelsen sikrer herved, at en part af kon-kurrencemæssige grunde ikke påføres økonomisk skade. Såfremt en konkurrent får aktindsigt i de ovennævnte oplysninger kan der også her opstå en risiko for øget og kunstig gennemsigtighed på markedet, hvilket i sidste ende igen kan føre til ensretning og koordinering af konkurrenceadfær-den mellem virksomhederne. Med denne pjece er myndighedernes ansvar for afgivelse af sådanne oplysninger derved blevet præciseret.

Vær kritisk over for myndighedens opfordring eller anmodningDet er virksomhedernes eget ansvar at overholde konkurrencelovgivningen. Selvom en opfordring eller anmodning hidrører fra en offentlig myn-dighed, skal man derfor både som virksomhed og

brancheforening tænke sig om en ekstra gang, før man reagerer på myndighedens opfordring eller afgiver oplysningerne til en sådan. Det gælder især, når det handler om indgåelse af frivillige aftaler eller afgivelse af konkurrencefølsomme oplysninger. Virksomheden risikerer i værste fald fængsel- eller bødestraf, hvis den konkurrencebegrænsende ad-færd opdages. Som nævnt indledningsvist anses det dog ikke for en overtrædelse af konkurrenceloven, hvis den offentlige myndigheds konkurrencebe-grænsende tiltag er en direkte eller nødvendig følge af offentlig regulering.