1

Uniwersytet Warszawski

Wydział Prawa i Administracji

Instytut Prawa Karnego

mgr Emil Smogorzewski

KONTROLA OPERACYJNA W

POLSKIM PROCESIE KARNYM

Autoreferat pracy doktorskiej

Promotor: dr hab. Maria Rogacka-Rzewnicka, prof. UW

Recenzenci: dr hab. Radosław Olszewski, prof. UŁ

dr hab. Dobrosława Szumiło-Kulczycka

Warszawa 2018

2

1. Przedmiot i cel pracy

Przedmiotem rozprawy doktorskiej jest analiza instytucji kontroli operacyjnej w

polskim procesie karnym. Środek ten, jako jedna z czynności operacyjno – rozpoznawczych,

jest jednoznacznie przydatny w działalności organów ścigania, albowiem umożliwia on

realizację celów związanych z zapobieganiem popełnianiu przestępstw, wykrywaniem ich

sprawców, a także uzyskiwaniem dowodów popełnienia przestępstw.

Podkreślić należy, że tradycyjny pogląd bazował na uznawaniu czynności operacyjno-

rozpoznawczych za działania pozostające „w strefie cienia”. Z tego też powodu dawniej były

one głównie przedmiotem zainteresowania specjalistów z zakresu kryminalistyki. Od kilku

lat, z uwagi na możliwość dowodowego wykorzystania niektórych czynności operacyjno-

rozpoznawczych, kwestie związane z ich stosowaniem stały się również przedmiotem

zainteresowania przedstawicieli nauki procesu karnego.

Celem pracy jest analiza regulacji w zakresie kontroli operacyjnej, ich ocena oraz

sformułowanie uwag de lege lata i de lege ferenda.

2. Uzasadnienie wyboru tematu pracy

Istnieje wiele argumentów przemawiających za aktualnością i wagą problematyki

kontroli operacyjnej.

Po pierwsze, organy bezpieczeństwa państwa już w czasach Polski Ludowej

dysponowały środkami umożliwiającymi niejawne inwigilowanie obywateli. Z uwagi na

panujący wówczas ustrój społeczno-polityczny środki te często służyły do inwigilacji w

celach związanych ze zwalczaniem opozycji politycznej, a nie w celach związanych ze

zwalczaniem przestępczości kryminalnej lub gospodarczej. Zapoczątkowane w 1989 roku

przemiany ustrojowe wiązały się z utworzeniem nowych służb, które zapewniałyby

bezpieczeństwo państwu i jego obywatelom, przy jednoczesnej minimalizacji możliwości

nadużywania władzy. Z uwagi na powyższe doświadczenia historyczne zasadnym było

dokonanie oceny, czy istniejące w Polsce uregulowania w zakresie kontroli operacyjnej

spełniają standardy demokratycznego państwa prawnego.

Po drugie, wyraźnie zauważalny jest dynamizm legislacyjny tego środka. Począwszy od

uchwalenia ustawy o Policji art. 19 (dotyczący kontroli operacyjnej) był nowelizowany

kilkadziesiąt razy, przez co poglądy naukowe formułowane jeszcze kilka lat temu w znacznej

mierze uległy dezaktualizacji.

3

Zmiany legislacyjne z ostatnich lat zmierzają do poszerzenia katalogu przestępstw, co

do których dopuszczalne jest zastosowanie kontroli operacyjnej, a także do poszerzenia

możliwości dowodowego wykorzystania materiałów uzyskanych w wyniku kontroli

operacyjnej. Można zatem stwierdzić, że intencją ustawodawcy jest zwiększenie roli kontroli

operacyjnej w realizacji celów związanych, ogólnie rzecz ujmując, ze zwalczaniem

przestępczości. Tendencja ta jest zauważalna także w danych statystycznych, z których

wynika systematyczny wzrost rzeczywistego stosowania kontroli operacyjnej.

Po trzecie, o ile w latach 90-tych ubiegłego wieku jedynie trzy służby państwowe były

uprawnione do prowadzenia kontroli operacyjnej (Policja, Urząd Ochrony Państwa,

Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej), to obecnie takich służb jest aż dziewięć, przy czym

już po złożeniu rozprawy doktorskiej ustawodawca poszerzył ten krąg o dwie nowe służby

(Państwową Służbę Ochrony oraz Biuro Spraw Wewnętrznych). Jednocześnie ze

wspomnianych już danych statystycznych wynika, że najczęściej to Policja stosuje kontrolę

operacyjną, co uzasadnia posłużenie się ustawą o Policji jako aktem wiodącym dla

zobrazowania opisywanej w rozprawie instytucji prawnej.

Po czwarte, z uwagi na nieustanny rozwój technologii, wysoce prawdopodobnym jest

pojawienie się w przyszłości nowych form zjawiskowych kontroli operacyjnej, obejmujących

nowe środki łączności. Zasadna jest zatem teza, że kontrola operacyjna nie jest ostatecznie

ukształtowaną instytucją prawną.

Instytucja kontroli operacyjnej jest przedmiotem ożywionej dyskusji naukowej od kilku

lat. Zagadnieniu temu poświęcono kilkadziesiąt artykułów i glos. Ponadto, w ostatnich latach

ukazały się dwie interesujące monografie dotyczące czynności operacyjno-rozpoznawczych w

procesie karnym autorstwa: A. Tarachy Czynności operacyjno – rozpoznawcze. Aspekty

kryminalistyczne i prawnodowodowe (2006 r.) oraz D. Szumiło-Kulczyckiej Czynności

operacyjno-rozpoznawcze i ich relacje do procesu karnego (2012 r.). Ich przedmiotem nie

była jednak ściśle kontrola operacyjna, lecz ogólnie problematyka czynności operacyjno-

rozpoznawczych i ich relacji do procesu karnego.

Dlatego też uzasadnione było podjęcie szerszych analiz dotyczących instytucji kontroli

operacyjnej w polskim procesie karnym.

3. Metody badawcze

W rozprawie zastosowane zostały następujące metody badawcze: dogmatyczna, a także

historyczna i empiryczna (statystyczna).

4

W ramach metody dogmatycznej praca zawiera omówienie regulacji prawnych w

zakresie kontroli operacyjnej.

Metoda historyczna znalazła odzwierciedlenie w przedstawionym rysie ewolucyjnym

opisywanej instytucji. Znalazła ona zastosowania głównie przy omawianiu przepisów

dotyczących tzw. „przypadkowych znalezisk”, czasu trwania kontroli operacyjnej, zakazu

dowodowego z art. 168a k.p.k. oraz przy omawianiu kwestii informowania osoby poddanej

kontroli operacyjnej o fakcie jej stosowania.

Z kolei metoda statystyczna wyraża się w posłużeniu się w pracy danymi, uzyskanymi z

wybranych sądów okręgowych, obrazującymi stosowanie kontroli operacyjnej. W załączniku

do pracy wyjaśniłem, do których podmiotów zwróciłem się o udostępnienie mi stosownych

informacji oraz które podmioty takowej informacji mi udzieliły. Wobec faktu, że jedynie pięć

sądów okręgowych udostępniło mi informacje, to przytoczone dane nie stanowią

pełnowartościowego materiału badawczego. Niemniej zgromadzone informacje posłużyły do

sformułowania wniosków, ukazujących w pewien sposób praktykę stosowania instytucji

kontroli operacyjnej.

4. Struktura pracy

W rozdziale I rozprawy znajdują się podstawowe informacje na temat czynności

operacyjno-rozpoznawczych. Przedstawiłem formułowane w doktrynie definicje tych

czynności, wskazując na ich wspólne elementy. W rozdziale tym omówiona została również

systematyka czynności operacyjno-rozpoznawczych, z zaznaczeniem, że z punktu widzenia

procesu karnego najbardziej doniosły charakter ma podział na czynności ze względu na

możliwość wykorzystania wyników tych czynności jako dowodów w procesie karnym.

Następnie przedstawiono poszczególne służby uprawnione do stosowania czynności

operacyjno-rozpoznawczych, w tym także kontroli operacyjnej. W tym zakresie położyłem

nacisk na perspektywę historyczną poprzez analizę, w jakim kierunku zmierzały

przekształcenia poszczególnych służb. Analiza ta posłużyła do wskazania różnicy

terminologicznej między pojęciem „służba specjalna” a „służba ochrony państwa”.

Omówiono także rys historyczny czynności operacyjno-rozpoznawczych, co pozwoliło na

ukazanie, w jaki sposób doszło do wyodrębnienia podsłuchu procesowego oraz podsłuchu

pozaprocesowego (jak niekiedy nazywana jest kontrola operacyjna). Rozważaniom zawartym

w rozdziale I towarzyszy analiza poselskiego projektu ustawy o czynnościach operacyjno-

rozpoznawczych, będącego pierwszą poważną propozycją prawnego uregulowania

5

przedmiotowej materii, który ostatecznie nie stał się obowiązującym prawem (Druk nr 353,

VI kadencja Sejmu).

W rozdziale II omówiono podstawowe kwestie teoretyczno-semantyczne, związane z

kontrolą operacyjną. W oparciu o poszczególne formy zjawiskowe kontroli operacyjnej,

podjąłem próbę sformułowania jej definicji. W tym względzie w rozprawie zwróciłem uwagę,

że z uwagi na wątpliwości co do zakwalifikowania danego miejsca jako publiczne, istnieją

wątpliwości co do granicy między kontrolą operacyjną, a czynnością obserwowania i

rejestrowania przy użyciu środków technicznych zdarzeń i towarzyszącego mu dźwięku w

miejscach publicznych. Rozdział ten obejmuje także analizę katalogu przestępstw, co do

których możliwe jest zarządzenie kontroli operacyjnej. Analiza ta wykazała, że poszczególne

ustawy policyjne posługują się różnymi kryteriami określenia tych przestępstw, a ponadto, iż

co do niektórych przestępstw kilka służb jest właściwych do prowadzenia kontroli

operacyjnej. W rozdziale II poruszono również zagadnienie katalogu osób, wobec których

może być stosowana kontrola operacyjna, zauważając, że w większości ustaw policyjnych

brak jest uregulowań ograniczających krąg osób, wobec których można stosować kontrolę

operacyjna.

W dalszej części rozdziału II przedstawiłem relację między postępowaniem z

uzyskanymi materiałami z kontroli operacyjnej, a kodeksową regulacją dotyczącą zakazów

dowodowych.

Dzięki temu możliwe było udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy obowiązujące

przepisy „ustaw policyjnych” respektują wymagania gwarancyjne, wynikające z zakazów

dowodowych istniejących w polskim procesie karnym.

Rozdział III jest poświęcony analizie postępowania w przedmiocie zastosowania

kontroli operacyjnej, ze szczególnym uwzględnieniem kwestii nadzoru sądu i prokuratora nad

tym środkiem. Wskazano te elementy postępowania, w których nadzór sądowy i prokuratorski

jest niewystarczający. Omówiono także wymogi formalne wniosku o zarządzenie kontroli

operacyjnej, a także sposób procedowania sądu w przedmiocie zarządzenia kontroli

operacyjnej, ze szczególnym uwzględnieniem niezbędnych elementów postanowienia sądu o

zarządzeniu kontroli operacyjnej. W rozdziale tym poruszono także zagadnienie

informowania osoby, wobec której stosowana jest kontrola operacyjna o podejmowanych

wobec niej czynnościach.

Ponadto, rozdział ten zawiera analizę obejmującą kwestie związane z czasem kontroli

operacyjnej, w tym także ze sposobem liczenia terminów w przypadku zmiany środka

technicznego utrwalającego informację oraz w przypadku złożenia wniosku o zarządzenie

6

kontroli operacyjnej po zakończeniu kontroli, uprzednio prowadzonej wobec tej samej osoby

w sprawie o ten sam czyn. W tym zakresie w rozprawie wskazano, że czas kontroli

operacyjnej jest determinowany przez dwa czynniki: osobę, wobec której jest ona

prowadzona oraz charakter zachowań przestępczych będących podstawą do jej zarządzenia.

W dalszej części rozdziału przedstawiłem pogłębioną charakterystykę kontroli

operacyjnej zarządzanej w przypadku niecierpiącym zwłoki. Szczególną uwagę zwrócono na

fakt, że w orzecznictwie Sądu Najwyższego utrwalił się pogląd, w myśl którego poprzez

zarządzenie kontroli operacyjnej w przypadku niecierpiącym zwłoki możliwe jest także

poszerzenie zakresu już stosowanej kontroli operacyjnej pod względem podmiotowym

(wobec innej osoby, niż objętej wcześniej wydanym postanowieniem sądu) lub

przedmiotowym (co do innego przestępstwa, niż wskazanego w tym postanowieniu).

Ostatnia cześć rozdziału III zawiera rozważania w przedmiocie zaskarżania

postanowienia w przedmiocie zarządzenia kontroli operacyjnej.

Rozważania teoretycznoprawne zostały uzupełnione o dane statystyczne w

przedmiocie stosowania kontroli operacyjnej udostępnianie przez Prokuratora Generalnego i

Ministra Spraw Wewnętrznych, a także dane statystyczne zebrane przeze mnie w ramach

skierowanych do sądów wniosków o udostępnienie informacji publicznej.

W rozdziale IV znajdują się rozważania, dotyczące sposobu wykorzystania

uzyskanych materiałów kontroli operacyjnej w procesie karnym, szczególnie zakresu

dopuszczalności użycia tych materiałów oraz warunków ich legalności.

Pierwsza część rozdziału koncentruje się na kwestii możliwości wykorzystania

materiałów z kontroli operacyjnej w procesie karnym. Przeprowadzone rozważania pozwoliły

na wykazanie, że używany przez ustawodawcę zwrot „materiały zgromadzone podczas

stosowania kontroli operacyjnej” jest nieadekwatny, albowiem nie obejmuje on wszystkich

dokumentów, które winny być przekazywane prokuratorowi w celu wszczęcia postępowania

karnego lub dla celów już toczącego się postępowania karnego.

W dalszej części pracy przeanalizowano zakres materiałów z kontroli operacyjnej,

które mogą być wykorzystywane w procesie karnym, wskazując na ewolucję uregulowań w

przedmiocie tzw. „przypadkowych znalezisk”, czyli wykorzystywania w postępowaniu

karnym materiałów dotyczących przestępstwa lub osoby, co do których nie zarządzono

pierwotnie kontroli operacyjnej. Początkowo kwestia ta była rozstrzygana w drodze

niejednolitej wykładni sądowej. Począwszy od 11 czerwca 2011 r. postępowanie w

przedmiocie wyrażenia zgody na rozszerzone wykorzystanie dowodu z kontroli operacyjnej w

postępowaniu karnym zostało uregulowane w art. 19 ust. 15c-15e ustawy o Policji i w

7

analogicznych przepisach innych ustaw policyjnych. Z kolei od 15 kwietnia 2016 r. cała

problematyka „przypadkowych znalezisk” ujęta jest w regulacji art. 168b k.p.k.

Kolejna część rozdziału IV rozprawy koncentruje się na postępowaniu z materiałami

niezawierającymi dowodów popełnienia przestępstwa. Zawiera ona także uwagi na temat

specyficznej regulacji zawartej w ustawie o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Agencji

Wywiadu.

W rozdziale IV omówiono także przeprowadzenie dowodu obejmującego materiały z

kontroli operacyjnej w toku postępowania karnego. Rozważaniom tym towarzyszyła analiza

skutków w postępowaniu karnym, wywoływanych przez utrzymywanie na materiałach z

kontroli operacyjnej klauzuli niejawności.

Ostatnia część rozdziału IV przedstawia zagadnienie legalności kontroli operacyjnej w

kontekście zakazu dowodowego, o którym mowa w art. 168a k.p.k.

W rozdziale V przedmiotem rozważań uczyniłem ocenę obowiązujących rozwiązań z

zakresu kontroli operacyjnej, pod kątem zgodności z wymaganiami zawartymi w Konstytucji

RP.

Dla dokonania oceny tej zgodności istotny charakter miał wyrok Trybunału

Konstytucyjnego z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt K 23/11), w którym Trybunał sformułował

warunki, jakie muszą być spełnione odnośnie do regulacji dotyczącej czynności operacyjno-

rozpoznawczych.

W końcowej części przedmiotowego rozdziału omówiono zagadnienie cywilnej i

karnej odpowiedzialności władzy publicznej związanej ze stosowaniem kontroli operacyjnej.

W rozdziale VI poddałem analizie orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw

Człowieka w celu rozstrzygnięcia, czy przepisy z zakresu kontroli operacyjnej spełniają

europejskie standardy prawne stosowania niejawnej inwigilacji. W tym celu

przeanalizowałem kilkanaście najważniejszych orzeczeń ETPCz. Analiza ta pozwoliła na

określenie standardów, którego w ocenie Trybunału muszą być zapewnione przy tworzeniu

ustawodawstwa, dopuszczającego niejawną inwigilację obywateli.

Pracę kończą wnioski badawcze.

5. Tezy badawcze

Głównym pytaniem problemowym rozprawy doktorskiej jest udzielenie odpowiedzi

na pytanie, czy obecnie obowiązujący kształt przepisów o kontroli operacyjnej jest właściwy

pod względem regulacyjnym oraz zakładanych celów empirycznych instytucji. Odpowiedź na

wyżej wskazany podstawowy cel badawczy pracy wymagała analizy dodatkowych

8

szczegółowych zagadnień, które są omawiane w poszczególnych rozdziałach pracy. Ogólna

teza badawcza zakłada, że gwarancyjny zakres regulacji kontroli operacyjnej jest

niewystarczający i nie zapewnia on prawidłowej praktyki stosowania tej instytucji.

6. Wnioski

W pracy doktorskiej ustalono, że chociaż instytucja kontroli operacyjnej unormowana

jest w licznych ustawach regulujących organizację i uprawnienia poszczególnych służb

państwowych, to w przeważającej mierze regulacje te mają zbliżony kształt normatywny.

Ustawodawca przyznając uprawnienia do prowadzenia kontroli operacyjnej kolejnym

służbom ochrony państwa, powielał regulację już wcześniej wypracowaną. Przyznawanie

kolejnym służbom uprawnień do stosowania kontroli operacyjnej zasadniczo nie było dla

ustawodawcy sposobnością do refleksji nad całokształtem instytucji, co uwidacznia się w

tendencji do przyznawania służbom uprawnienia do stosowania kontroli operacyjnej w

sprawach o przestępstwa, co do których prawo to posiada już inna służba. Dochodzi zatem

często do dublowania kompetencji. Inną negatywną konsekwencją przyjętej metody

legislacyjnej jest zjawisko sztucznej multiplikacji przepisów w zakresie tej samej materii

regulacyjnej.

Jak wykazano w rozprawie, regulacja kontroli operacyjnej w ustawach policyjnych w

wielu rozwiązaniach odbiega od standardów europejskich, ale w części jest z nimi zgodna. Co

dotyczy pierwszej konstatacji należy podkreślić, że owa niezgodność ze standardami

europejskimi dotyczy zarówno elementów konstrukcyjnych kontroli operacyjnej (zbyt

szeroko określony katalog przestępstw, co do których możliwe jest zarządzenie kontroli

operacyjnej; niezdefiniowanie kategorii osób, które mogą podlegać kontroli operacyjnej oraz

brak ograniczenia temporalnego stosowania kontroli operacyjnej w przypadku ustawy o ABW

i AW oraz ustawy o SKW i SWW), jak i postępowania w przedmiocie zarządzenia kontroli

operacyjnej (brak obowiązku poinformowania obywatela o fakcie prowadzenia przeciwko

niemu kontroli operacyjnej, brak sądowej kontroli nad niszczeniem zgromadzonych

materiałów oraz brak sądowej kontroli nad wykorzystaniem tzw. „przypadkowych

znalezisk”).

Pozytywnie natomiast należy ocenić fakt, że kontrolę operacyjną, co do zasady, może

zarządzić tylko sąd, a zarządzenie jej przez organ Policji w trybie niecierpiącym zwłoki

wymaga zatwierdzenia sądu. Tym samym uruchomienie tego środka, głęboko ingerującego w

konstytucyjnie chronione prawa i wolności, poddane zostało optymalnej kontroli, jaką jest

kontrola niezależnego sądu. Z tego punktu widzenia negatywnie zaskakującym wyjątkiem jest

9

decyzja ustawodawcy, aby w ustawie z dnia 10 czerwca 2016 r. o działaniach

antyterrorystycznych kontrolę operacyjną zarządzał sam Szef ABW, bez konieczności jej

zatwierdzenia przez sąd.

Na aprobatę zasługuje także przewidziana w ustawach policyjnych (ale nie w ustawie z

dnia 10 czerwca 2016 r. o działaniach antyterrorystycznych) klauzula subsydiarności,

albowiem stanowi ona potwierdzenie, że kontrola operacyjna powinna być stosowana na

zasadzie ultima ratio.

Analiza dostępnych powszechnie, a także zgromadzonych przeze mnie danych

statystycznych wskazuje jednocześnie, że odsetek zarządzanych przez sądy kontroli

operacyjnych (zarówno w trybie zwykłych jak i w trybie niecierpiącym zwłoki) jest bardzo

wysoki. Wynosi powyżej 90%, a w niektórych sądach nawet 100% w stosunku do liczby

składanych wniosków. Fakt ten wynika z szeregu okoliczności. Postępowanie w przedmiocie

zarządzenia kontroli operacyjnej toczy się z udziałem jednej strony, mianowicie organu

wnioskującego o zarządzenie kontroli operacyjnej, który jest obowiązany przedstawić jedynie

materiały uzasadniające potrzebę zastosowania kontroli operacyjnej. Obowiązek sporządzenia

przez sąd uzasadnienia postanowienia dotyczy wyłącznie postanowień odmawiających

zarządzenia bądź też zatwierdzenia kontroli operacyjnej, co może wywoływać skutek

demotywujący i skłaniać sąd do uwzględniania wniosków organu Policji. Ważnym

czynnikiem jest też fakt, że o ile wniosek jest składany przez organ Policji, to jest on

uprzednio weryfikowany przez właściwego prokuratora, który musi wyrazić zgodę na jego

złożenie. Weryfikacja ta eliminuje wnioski zawierające oczywiste uchybienia, co akurat

należy ocenić pozytywnie. Wysoki odsetek uwzględnianych wniosków nie daje wprawdzie

podstawy do sformułowania pewnego i jednoznacznego stanowiska o wadliwości istniejącego

systemu kontroli, ale takiej oceny całkiem nie wyklucza. Inaczej należałoby zakładać niemal

stuprocentową zasadność stosowania omawianego środka.

W rozprawie pozytywnie oceniono możliwość zarządzenia kontroli operacyjnej przez

organ w trybie niecierpiącym zwłoki. Z danych statystycznych wynika, że w tym trybie

kontrole są zarządzane dużo rzadziej, aniżeli w trybie zwykłym, co skłania do tezy, że

instytucja ta nie jest nadużywana. Policja i służby ochrony państwa powinny mieć możliwość

uruchomienia kontroli operacyjnej w sytuacji, gdy oczekiwanie na decyzję sądu mogłoby

spowodować utratę ważnych informacji lub dowodów. Zauważalna jest jednak wyraźna luka

prawna, obejmująca sytuację, gdy organ zarządzi kontrolę operacyjną, która będzie trwała

przez bardzo krótki czas (np.: kilka godzin), a następnie sam ją zakończy. Stwarza to ryzyko

10

nadużyć, przejawiających się w inwigilowaniu określonych osób w celach dalece

wykraczających poza dopuszczalne cele stosowania kontroli operacyjnej.

W pracy krytyce poddano niespójność pomiędzy wzorami dokumentacji kontroli

operacyjnej poszczególnych służb (zawartymi w aktach podustawowych), a także niespójność

pomiędzy treścią poszczególnych ustaw policyjnych a wzorami dokumentacji kontroli

operacyjnej. Negatywnie należy ocenić sytuację, gdy obligatoryjne elementy postanowienia

sądu zatwierdzającego kontrolę operacyjną nie wynikają z ustawy, lecz są uregulowane na

poziomie rozporządzenia, w dodatku w sposób niejednolity w poszczególnych regulacjach.

Ma to istotne znaczenie przy określaniu w postanowieniu o zarządzeniu kontroli operacyjnej

rodzaju środka technicznego, jaki w danej sprawie ma być zastosowany. W ustawie z dnia 15

stycznia 2016 r. o zmianie ustawy o Policji oraz niektórych innych ustaw1 na nowo określono

formy zjawiskowe kontroli operacyjnej, które zgodnie z art. 19 ust. 7 pkt 5 in fine ustawy o

Policji winny być zawarte we wniosku o zarządzenie kontroli operacyjnej. Nawet jednak, jeśli

sąd w postanowieniu o zarządzeniu kontroli operacyjnej wskaże zgodnie z wnioskiem rodzaj

prowadzonej kontroli operacyjnej, to powtórzenie sformułowań zawartych w ust. 6 nie może

być traktowane jako spełnienie wyraźnych dyrektyw Trybunału Konstytucyjnego, który

wymaga wskazania rodzajowego określenia środków technicznych w postanowieniu o

zarządzeniu kontroli operacyjnej (bez konieczności wskazywania parametrów technicznych).

Obecne brzmienie art. 19 ust. 6 pkt 2 ustawy o Policji może sugerować, że kontrolą

operacyjną jest uzyskiwanie i utrwalanie obrazu lub dźwięku osób wyłącznie z miejsc innych,

niż publiczne, podczas gdy rejestrowanie obrazu i dźwięku w miejscach publicznych, ale w

sposób nakierowany celowo na określone osoby, jest niewymagającą zgody sądu czynnością,

o której mowa w art. 15 ust. 1 pkt 5a ustawy o Policji. Takie rozwiązanie należy odrzucić,

albowiem, przebywając w miejscu publicznym osoba nie powinna być pozbawiona

przysługującego jej prawa do prywatności oraz wolności i ochrony komunikowania się.

W rozprawie pozytywnie odniosłem się do faktu, że ustawą z dnia 15 stycznia 2016 r. o

zmianie ustawy o Policji oraz niektórych innych ustaw ustalono maksymalny dopuszczalny

termin, w jakim może być stosowana kontrola operacyjna, albowiem taka regulacja wychodzi

naprzeciw dyrektywom Trybunału Konstytucyjnego i Europejskiego Trybunału Praw

Człowieka. Wątpliwości budzi natomiast fakt, że maksymalny czas, na jaki może być

stosowana kontrola operacyjna wynosi aż 18 miesięcy. Analiza dostępnych powszechnie, a

także zgromadzonych przeze mnie danych statystycznych wskazuje, że przedłużenie kontroli

1 Dz. U. z 2016 r., poz. 147.

11

operacyjnej ponad podstawowy okres 3 miesięcy następowało średnio w co dziesiątej kontroli

operacyjnej. Z kolei na dezaprobatę zasługuje fakt, że stosownego ograniczenia czasowego

nie zawiera ustawa o ABW i AW oraz ustawa o SKW i SWW.

Jak wykazano w rozprawie, nałożenie klauzuli tajności na materiały z kontroli

operacyjnej w sposób istotny ogranicza zasadę jawności procesu oraz zasadę prawa do

obrony. W konsekwencji krytyce poddano stan, w którym decyzja co do zniesienia tej

klauzuli leży w gestii organu stosującego kontrolę, który może ją bezzasadnie utrzymywać,

pomimo, że kontrola operacyjna spełniła swój cel, a wszyscy sprawcy przestępstwa zostali

wykryci.

W rozprawie doktorskiej jako niewystarczający został oceniony istniejący na gruncie

kontroli operacyjnej system ochrony tajemnic zawodowych. Ustawy policyjne w żaden

sposób nie wyłączają ani nie ograniczają możliwości niejawnej inwigilacji wobec osób

zobowiązanych do zachowania tajemnicy. W szczególności nie ma żadnych przeszkód

prawnych, aby organ Policji podsłuchiwał rozmowę między adwokatem a klientem, zdając

sobie sprawę już na etapie zarządzania kontroli, że zarejestrowane informacje mogą

obejmować tajemnicę adwokacką, a nawet obrończą. Sam mechanizm niszczenia materiałów

zawierających takie informacje jest niewystarczający, albowiem nie eliminuje on z „pamięci”

funkcjonariuszy informacji, które zostały przekazane obrońcy, a które zawierają obciążające

okoliczności. Krytycznie należy również ocenić fakt, że ustawa o Policji nigdzie nie

przewiduje, aby postanowienie o wyrażeniu zgody na wykorzystanie materiałów,

zawierających tajemnicę prawnie chronioną, zawierało uzasadnienie.

W rozprawie negatywnie odniesiono się także do tych przepisów ustaw policyjnych, z

których wynika, że jednostka ma zagwarantowane prawo uzyskania dostępu do

zgromadzonych materiałów z kontroli operacyjnej dopiero na etapie końcowego

zaznajomienia z materiałami postępowania przygotowawczego. Jeżeli zatem postępowanie

przygotowawcze zostanie umorzone albo też materiały z kontroli operacyjnej nie zostały w

ogóle przekazane przez organ Policji prokuratorowi, to konkretna osoba nie będzie w ogóle

świadoma, że była wobec niej prowadzona kontrola operacyjna i że dostarczyła określonych

na jej temat informacji. Takiej wiedzy nie będą także miały osoby, z którymi osoba

inwigilowana się kontaktowała. Nawet, jeżeli dana osoba, z jakiegokolwiek źródła, uzyska

informacje, że była wobec niej stosowana kontrola operacyjna, nie ma ona możliwości

zbadania jej legalności w drodze zażalenia. Ponadto, w sytuacji, gdy osoba poddana kontroli

operacyjnej nie jest o tym fakcie informowana, to efektywność ochrony prawnej

przysługującej jej na mocy przepisów prawa karnego i cywilnego jest czysto iluzoryczna. W

12

rozprawie doktorskiej wykazano, że taki stan jest równoznaczny z niezgodnością polskiej

regulacji ze standardami wypracowanymi w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw

Człowieka.

Przedmiotowa kwestia jest o tyle istotna, że według informacji podawanych przez

samą Policję, jedynie 16% zarządzonych kontroli operacyjnych doprowadziło do uzyskania

dowodów dla celów postępowania karnego, co może wskazywać, że kontrole operacyjne są w

dużej mierze zarządzane w sposób bezzasadny. Ta informacja wręcz podważa efektywność

omawianego środka.

Konsekwencją istniejącej regulacji, która nie przewiduje obowiązku informowania

osoby poddanej kontroli operacyjnej o fakcie jej prowadzenia, jest brak możliwości złożenia

przez tę osobę wniosku o zniszczenie materiałów, które w jej ocenie w części lub w całości

nie mają żadnego znaczenia dla postępowania karnego. Taka możliwości istniała do 15

kwietnia 2016 r., ale na mocy ustawy z dnia 11 marca 2016 r. o zmianie ustawy – Kodeks

postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw2, uchylono ust. 15b, który w zakresie

decyzji prokuratora co do zakresu i sposobu wykorzystania przekazanych materiałów

odwoływał się do art. 238 §3 -§5 k.p.k. oraz art. 239 k.p.k.

W procedurze niszczenia materiałów z kontroli operacyjnej brak jest jakiejkolwiek

kontroli sądowej, pomimo iż byłaby ona zdecydowanie pożądana. Zniszczenie materiałów

zarządza bowiem właściwy organ Policji, który może być zainteresowany tym, aby nie

wszystkie materiały dotyczące danej osoby zostały zniszczone albo też, aby zniszczone

zostały materiały świadczące o niepopełnieniu czynu zabronionego przez daną osobę (które to

materiały co prawda nie zawierały dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania

karnego, lecz z pewnością zawierałyby dowody mające znaczenie dla toczącego się

postępowania karnego). Z treścią niszczonych materiałów nie zapoznaje się ani sąd, który

zarządzał kontrolę operacyjną ani prokurator, który jest ex post informowany o wydaniu i

wykonaniu zarządzenia dotyczącego zniszczenia materiałów.

W pracy doktorskiej, jako sprzeczną z Konstytucją RP oraz standardami

Europejskiego Trybunału Praw Człowieka oceniłem obowiązującą od 15 kwietnia 2016 r.

procedurę w przedmiocie wykorzystania w postępowaniu karnym tzw. „przypadkowych

znalezisk”. Sąd okręgowy został pozbawiony kompetencji do wydawania, co do takich

materiałów stosownego postanowienia, a decyzję w tym zakresie podejmuje prokurator na

podstawie art. 168b k.p.k. Przepis ten nie przewiduje jakichkolwiek przesłanek, którymi

2 Dz.U. z 2016 r., poz. 437.

13

winien się kierować prokurator wydający decyzję. Zasadny może być zatem wniosek, że

prokurator, dążąc do uzyskania dowodów obciążających, będzie wydawał postanowienie

umożliwiające wykorzystanie takiego „przypadkowego znaleziska” w postępowaniu karnym i

to nawet w sytuacji, gdy obejmowałoby ono przestępstwo, co do którego żaden organ nie

mógłby zarządzić kontroli operacyjnej. Taka ingerencja w sferę statusu jednostki nie spełnia

wymogu proporcjonalności.

Wobec ogólnie negatywnej oceny istniejącego stanu prawnego w rozprawie zgłoszono

kilku postulatów de lege ferenda.

W rozprawie opowiedziałem się za odejściem od sfragmentaryzowanej regulacji w

zakresie kontroli operacyjnej, zawartej w wielu ustawach regulujących organizację i

uprawnienia poszczególnych służb państwowych na rzecz inkorporacji przedmiotowej materii

do jednej ustawy. Pozytywnie odnoszę się do idei opracowania ustawy kompleksowo

regulującej zasady wykonywania czynności operacyjno-rozpoznawczych, w tym także

kontroli operacyjnej, co pozwoliłoby ujednolicić np.: kryteria określenia przestępstw, co do

których określone podmioty mogą stosować kontrolę operacyjną.

W ramach rozprawy postawiono także postulat, aby dokonać rekonstrukcji katalogów

przestępstw uzasadniających zastosowanie kontroli operacyjnej w poszczególnych ustawach,

poprzez wykluczenie możliwości stosowania kontroli operacyjnej co do tego samego czynu

przez kilka służb.

W rozprawie wykazałem także zasadność zwiększenia zakresu posiłkowego stosowania

przepisów kodeksu postępowania karnego. Zabieg ten umożliwiłby uregulowanie kwestii

elementów postanowienia w przedmiocie kontroli operacyjnej (art. 94 k.p.k.), uzupełnienia

braków formalnych wniosku o zarządzenie kontroli operacyjnej (art. 120 k.p.k.), ogłaszania

postanowienia w przedmiocie kontroli operacyjnej (art. 239 k.p.k.) oraz niszczenia

materiałów z kontroli operacyjnej (art. 238 § 3-5 k.p.k.).

Postulować należy bezwzględny obowiązek sądu uzasadniania każdego postanowienia

w przedmiocie kontroli operacyjnej, co sprzyjałoby wykrystalizowaniu się jednolitej linii

orzeczniczej co do zagadnień spornych. Pozwoliłby to także na efektywniejszą kontrolę

legalności kontroli operacyjnej na etapie postępowania karnego.

Urealnieniu kontroli sądowej nad stosowaniem kontroli operacyjnej służyłoby

wprowadzenie instytucji pełnomocnika osoby kontrolowanej, który mógłby reprezentować

interesy osoby, która ma być inwigilowana. Takim quasi-pełnomocnikiem osoby

kontrolowanej mogłaby być osoba wskazana przez Rzecznika Praw Obywatelskich lub

Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych. Taka osoba musiałaby mieć

14

uprawnienia niezbędne do uzyskania dostępu do informacji niejawnych. W trakcie

postępowania w przedmiocie kontroli operacyjnej quasi-pełnomocnik osoby kontrolowanej

mógłby wskazywać sądowi na okoliczności przemawiające przeciwko uwzględnieniu

wniosku organu Policji. Tym samym postępowanie w przedmiocie kontroli operacyjnej

uzyskałoby charakter bardziej kontradyktoryjny i gwarancyjny.

Należy ustanowić maksymalny termin, w jakim może być prowadzona kontrola

operacyjna również w przypadku Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Służby

Kontrwywiadu Wojskowego. Odmiennie należałoby jedynie potraktować te przypadki, gdy

służby te prowadzą kontrolę operacyjną w celach związanych stricte z bezpieczeństwem

państwa. W przypadku ABW chodziłoby o kontrolę prowadzoną w celu rozpoznawania,

zapobiegania i wykrywania przestępstw szpiegostwa, terroryzmu, bezprawnego ujawnienia

lub wykorzystania informacji niejawnych i innych przestępstw godzących w bezpieczeństwo

państwa (art. 27 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ABW i AW). W

przypadku SKW dopuściłbym bezterminową kontrolę operacyjną w przypadku konieczności

rozpoznawania, zapobiegania oraz wykrywania przestępstw: przeciwko pokojowi, ludzkości

oraz przestępstw wojennych określonych w rozdziale XVI ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. -

Kodeks karny (Dz. U. z 2016 r. poz. 1137 i 2138 oraz z 2017 r. poz. 244 i 768), a także

innych ustawach i umowach międzynarodowych, przeciwko Rzeczypospolitej Polskiej

określonych w rozdziale XVII ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny oraz takich

czynów skierowanych przeciwko państwom obcym, które zapewniają wzajemność (art. 31

ust. 1 w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. a i lit. b ustawy o SKW i SWW).

Stawiam także postulat, aby „drugie przedłużenie” kontroli operacyjnej (poza ogólne

terminy stosowania kontroli operacyjnej) należało do sądu wyższego rzędu nad sądem

okręgowym.

W pracy wykazano zasadność liberalizacji zasad znoszenia klauzul tajności co do

materiałów z kontroli operacyjnej, tak by mógł to uczynić zarówno prokurator prowadzący

postępowanie przygotowawcze, jak i sąd w postępowaniu karnym, po uprzednim uzyskaniu

opinii organu stosującego kontrolę operacyjną.

W rozprawie zwróciłem uwagę, że sam mechanizm niszczenia materiałów

zawierających informacje objęte tajemnicą zawodową jest niewystarczający. Należy

przynajmniej wprowadzić dodatkowe przesłanki dla zarządzenia kontroli, co do której jest

wysokie prawdopodobieństwo zarejestrowania informacji obejmujących tajemnicę

zawodową, zwłaszcza tajemnicę obrończą. Taką przesłanką mogłaby być uzasadniona obawa,

że osoba zobowiązana do zachowania tajemnicy zamierza popełnić lub popełniła jedno z

15

przestępstw „katalogowych”. Obecnie bowiem kontrolą operacyjną może być objęta każda

osoba, która w ocenie służby może być źródłem informacji istotnym z punktu widzenia celów

kontroli operacyjnej.

W przypadku mechanizmu niszczenia informacji mogących zawierać tajemnice

prawnie chronione, zasadnym jest, aby dzierżyciel tej tajemnicy był zawiadamiany o tym

fakcie, a także aby mógł się on wypowiedzieć co do rzeczywistego charakteru tych

informacji.

De lege ferenda należałoby postulować obowiązek informowania osoby, wobec której

kontrola operacyjna była stosowana, o fakcie jej prowadzenia. Informowana powinna być

także osoba, z którą kontaktowała się osoba objęta kontrolą operacyjną. Poinformowanie

powinno mieć miejsce w określonym czasie po zakończeniu kontroli operacyjnej (w sytuacji,

gdy materiały nie zostały przekazane prokuratorowi), bądź w określonym czasie po

umorzeniu postępowania przygotowawczego przez prokuratora. Na zasadzie wyjątku

należałoby dopuścić możliwość odroczenia ogłoszenia postanowienia o zarządzeniu kontroli

operacyjnej na dłuższy okres, uzasadniony prowadzeniem dalszych czynności operacyjno-

rozpoznawczych wobec danej osoby. Decyzję w tym przedmiocie winien podejmować sąd, na

wniosek właściwej służby, po uzyskaniu opinii quasi-pełnomocnika osoby kontrolowanej. W

przypadku natomiast ABW i SKW, służby te powinny być zwolnione z obowiązku

informowania osoby inwigilowanej o fakcie stosowania wobec niej kontroli operacyjnej, w

przypadku, gdy kontrola ta była stosowana w celu rozpoznawania, zapobiegania oraz

wykrywania przestępstw, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ABW i AW oraz

w celu rozpoznawania, zapobiegania oraz wykrywania przestępstw, o których mowa w art. 5

ust. 1 pkt 1 lit. a i lit. b ustawy o SKW i SWW. Logiczną konsekwencją poinformowania osób

inwigilowanych w trakcie kontroli operacyjnej, powinno być przyznanie tym osobom prawa

do złożenia zażalenia na postanowienia w przedmiocie kontroli operacyjnej.

Instytucja zażaleń na postanowienia w przedmiocie kontroli operacyjnej winna być

utrzymana (mimo jej nikłego praktycznego znaczenia). Zasadnym jest jednak, aby

legitymacja do jego złożenia przysługiwała także prokuratorowi we wszystkich przypadkach,

gdy przysługuje ono organowi Policji.

Procedura zniszczenia materiałów z art. 19 ust. 17 ustawy o Policji jawi się jako

postępowanie „wewnętrzne”, odbywające się w obrębie organu Policji, który stosował

kontrolę operacyjną. Postulować należy, aby z treścią niszczonych materiałów mógł

zapoznawać się sąd, który zarządził kontrolę operacyjną, a także prokurator, który jest

obecnie jedynie ex post informowany o wydaniu i wykonaniu zarządzenia dotyczącego

16

zniszczenia materiałów. Dotyczy to zwłaszcza przypadku, gdy kontrola operacyjna jest

zarządzana przez organ Policji, a następnie po krótkim czasie jest wstrzymana, albowiem

wówczas sąd nie ma nawet możliwości zbadania legalności jej zarządzenia.

W zakresie regulacji dotyczącej „przypadkowych znalezisk” należy powrócić do

obowiązującej przed 15 kwietnia 2016 r. zasady, że decyzję w tym przedmiocie podejmuje

sąd, który uprzednio zarządził kontrolę operacyjną. Jednocześnie należy precyzyjnie określić

przesłanki wydania przez sąd zgody na rozszerzone wykorzystanie w postępowaniu karnym

materiałów z kontroli operacyjnej. Z pewnością zgoda mogłaby dotyczyć jedynie innego

przestępstwa „katalogowego”, a nie dowolnego przestępstwa. Ponadto, warunkiem udzielania

takiej zgody winna być legalność zarządzonej kontroli operacyjnej.

Przedstawione wnioski i postulaty mają za zadanie wzmocnienie gwarancyjności

podstaw oraz procedury stosowania kontroli operacyjnej, co wciąż pozostaje aktualnym

celem, mimo licznych zmian prawnych dotyczących tego środka.