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LA ACCIÓN DE TUTELA EN COLOMBIA: UN ESTUDIO SOBRE SUS

TRANSFORMACIONES JURIDICAS.

Por. Yeimy Edith Torres Ruda1

RESUMEN

El Estado colombiano, dentro de un marco jurídico, democrático y

participativo, que garantiza un orden político, económico y social justo, establecido

en la Constitución Política de Colombia, ofrece a los habitantes de la Nación,

medios que propendan por la protección y garantía de los derechos de las

personas, para lo cual, dentro de la carta magna introdujo la Acción de Tutela

como herramienta para el amparo de los derechos fundamentales.

Por lo anterior, a través de este artículo se pretende dar a conocer el origen,

transformación y limitación de este mecanismo, dejando claro que sus constantes

cambios han ocasionado que el mismo tenga una mayor tramitología que lo

pensado inicialmente cuando se implementó.

PALABRAS CLAVE:

Derecho, Derecho fundamental, Desacato, Providencia, Restablecimiento

de Derechos, Sentencia, Tutela.

1 Técnico en criminalística y ciencias forenses, Instituto José Celestino Mutis, 2006. Funcionaria Instituto

Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, 2008. Estudiante de decimo semestre de la facultad de derecho

Universidad Católica de Colombia, 2014.

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ABSTRACT:

The Colombian State, within a legal, democratic and participatory

framework, ensuring political, economic and social right order established in the

Constitution of Colombia, offers the inhabitants of the Nation, media that tend to

protect and guarantee the rights of individuals, for which, within the constitution

introduced the tutela as a tool for the protection of fundamental rights.

Therefore, through this article it seeks to highlight the origin, processing and

limitation of this mechanism, making it clear that its many changes have negative

consequences on their reason for being, bringing further proceedings and judicial

inefficiency.

KEYWORDS:

Contempt, Fundamental right, Guardianship, Judgment, Restoration of

Rights, Right, Providence.

SUMARIO

Introducción. 1. La acción de tutela en Colombia. 2. Reformas a la

acción de tutela. 3. Jurisprudencia sobre la acción de tutela 4. El

desacato a la acción de tutela. Conclusiones.

INTRODUCCIÓN

El presente artículo está enfocado en dar a conocer cuál ha sido la

evolución de la acción de tutela, teniendo en cuenta la fuerte influencia que esta

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ha ejercido en el sistema judicial colombiano, desde su incorporación a la

Constitución Política de Colombia y hasta la actualidad, siendo reconocida como

una de las principales herramientas que ha tenido el Estado en materia del respeto

y reconocimiento de los derechos de los individuos.

La Acción de Tutela es un mecanismo que surge desde 1801 en Estados

Unidos con el caso Marbury vs. Madison, y que a partir de ese momento ha sido

tratada en diferentes naciones para garantizar los derechos fundamentales de las

personas, teniendo en cuenta, que en los diferentes lugares del mundo,

independientemente de la forma de gobierno, existen normas que protegen los

derechos de unos pero que también vulneran los de otros, convirtiéndose en una

condición general que reclama mecanismos de protección para todos los

ciudadanos. (Garay 2009).

No obstante, aunque no se encuentra establecida específicamente, se

puede decir que este ejercicio de defensa de derechos viene desde la época

romana, cuando se empezó a admitir la autodefensa en ciertos castigos penales,

así mismo, en España el Código Penal de 1822, dio paso a la acción de

reparación del daño, seguido del Código Penal de 1843, en el cual se menciona la

Reparación Privada, volviendo más específico el restablecimiento de derechos.

(Gargarella, 2010).

De igual manera, en México por el año de 1854, fue incluida en la norma el

recurso de amparo, debiendo el Estado garantizar la protección de los derechos

constitucionales, lo cual también sucedió en España con la reforma al código de

1921, adicionando los perjuicios futuros que se podrían presentar por los daños

ocasionados. (Arevalo, 2009).

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Tal como indica Toro (1993): “La nueva constitución mediante la

formulación de la democracia directa, humanista y participativa, crea y estimula los

medios institucionales y fijo procedimientos nuevos para hacerla efectiva,

susceptibles todos de ser puestos en funcionamiento o movimiento en orden a

obtener un resultado concreto”.; es así, que se introdujo el mecanismo de la

acción de tutela en el ordenamiento jurídico colombiano, obedeciendo al cambio

del país, acogiendo la filosofía del Estado Social de Derecho, con el propósito de

garantizar la protección inmediata, efectiva y eficaz de los derechos

fundamentales de las personas. (p. 472).

Sin embargo, esta acción de tutela al estar relacionada directamente con la

protección de derechos fundamentales, concibe un gran protagonismo al interior

del sistema judicial, el cual se ha destacado por su alta ineficiencia, generada en

primera instancia por lo mencionado en una de las actas de la Asamblea Nacional

Constituyente, en la cual se indicó que la Constitución Política debería tener un

orden numérico para efectos de organización, pero que desafortunadamente dicha

numeración se tomó como argumento para establecer una priorización de

derechos, interpretando que el número uno era el más importante y que los

primeros tenían mayor relevancia que los últimos, lo cual ocasionó que los jueces

prestaran mayor importancia a las peticiones planteadas para el reconocimiento

de los derechos más relevantes.

De acuerdo a lo anterior, aunque el mecanismo tiene una concepción inicial

de inmediatez para el restablecimiento de derechos fundamentales, es evidente

que debido a los múltiples cambios originados por las diferentes concepciones que

manejan las cortes, las cuales a través de actos legislativos, reformas legales y

reglamentarias, le han restado las virtudes convirtiéndolo en un mecanismo lento,

y difuso.

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De esta forma, la investigación concluirá con el análisis final sobre la

ineficiencia actual en la aplicación del mecanismo, identificando las variables que

no permiten un adecuado funcionamiento del mismo y por ende las lesiones que

genera al interior de la comunidad y de los individuos, planteada a través de como

el interponer la tutela como principal medio para que sean atendidas todas las

necesidades, ha generado una amplia congestión al interior de los juzgados,

dando origen a procesos traumáticos de restablecimiento de derechos, así como a

la inequidad en las decisiones tomadas por parte de los administradores de la

justicia.

1. LA ACCIÓN DE TUTELA EN COLOMBIA

Como afirma Charry (2002): “la acción de tutela permite la materialización

de las disposiciones superiores en casos particulares y concretos, la interpretación

de la norma fundamental y la construcción de espacios jurídicos antes

inexistentes”. (p. 5-10).

Por tal razón, al ser el anterior argumento una justificación general para

todos los países con sistemas judiciales, es claro que el sistema colombiano

también obedece a dicha afirmación, teniendo en cuenta que su evolución viene

siendo gracias a la transcripción y aplicación de otros modelos desarrollados en

diversas naciones, tales como la española y la mexicana.

De esta manera, es necesario remitirse al sistema mexicano, ya que como

menciona Quinche (2014)., es allí de donde se desprende el llamado Recurso de

Amparo, ,el cual tenía por objeto la protección de los derechos de las personas

cuando estos eran violados o vulnerados, y que para el año de 1840 tuvo su

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mayor incidencia, a través de un proyecto de constitución en el cual se brindaba el

poder de amparar el goce de sus derechos limitándose a reparar el agravio en la

parte que hubiesen sido violadas. Quedando establecido para el año 1847 un

medio protector de la constitución, para defender al individuo contra las

violaciones cometidas por cualquiera de los tres poderes federales, agregando

garantías individuales. (Burgoa 1997).

Por tal motivo, la Constitución mexicana de 1917 establece como órgano de

control constitucional al Poder Judicial Federal, facultándolo para modificar los

actos de autoridades o leyes violatorias de garantías individuales, creando el

“Juicio de Amparo” tal como lo afirma Bernal (2013).

No obstante, y como complemento a la comparación entre los sistemas de

otras naciones y el modelo colombiano, es imperativo remitirse a España, país que

también se encontraba en la etapa de interponer en las normas un recurso de

reparación para la garantía de sus derechos, el cual, al ser admitido por ese

sistema, fue delegado preliminarmente para el conocimiento de los jueces o

tribunales ordinarios, dando paso al Tribunal Constitucional, en caso de que no

sea resuelta la situación.

Por estas razones y evidenciando los beneficios que contiene la acción para

el pueblo en general, Colombia implementa la tutela como mecanismo de defensa

del individuo, con una diferencia respecto a la norma española, y es que en este

caso la acción es interpuesta ante cualquier juez, posteriormente es repartida

según el tema de la jurisdicción a quien corresponda y decidirá el juez a quien se

le asigne, siendo conocida por la Corte Constitucional por vía de revisión.

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Por lo anterior, La constitución política de Colombia (1991) señaló en su

artículo 86 que:

“toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces,

en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario,

por si misma o por quien actué a su nombre, la protección inmediata de sus

derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten

vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad

pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de

quien solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de

inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en

todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual

revisión.

Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro

medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo

transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede

contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o

cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto

de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”.

En uno de los ensayos relacionados con la Asamblea Nacional

Constituyente y Constitución Política de 1991 a pesar de que en Colombia se

encontraba para la época de los años 90 en una seria dificultad generada por las

diferencias en los partidos políticos, se trató de dar estructura a un acuerdo de

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partes, en el cual se trataba de brindar las mejores posibilidades a la nación, en

cuanto a reglamentación, con el fin de reflejar ante el país una acción política

eficiente y preocupada por el futuro de Colombia. (Granda 1991).

Por esta razón se consagró en el artículo 86 de la Carta Política uno de los

mecanismos más importantes que se ha generado en la historia del país, tal como

afirma Zaldívar (2012): es “el instrumento técnico – jurídico más importante de la

propuesta constitucional” mediante el cual, se pone a disposición de todas las

personas, sin discriminación alguna, los medios jurisdiccionales para que se

hagan valer los derechos fundamentales. (p. 246).

Lo anterior indica, que esta acción, permitiría al Estado, enmarcar los

planteamientos constitucionales dentro de los principios de derechos humanos,

dando a conocer tanto al interior como al exterior del país, que existe un gobierno

transparente, que respeta la condición de Estado Social de Derecho y que por

consiguiente, a través del tiempo y de la experiencia, se iría creando una “cultura

política de corte verdaderamente ciudadana”.

Lo expuesto, basado en que una de las principales características de este

mecanismo, es respaldar los Derechos Fundamentales, los cuales se encuentran

reconocidos en pactos internacionales y su cumplimiento reflejaría un país sólido,

basado en principios, que respeta al ciudadano, y que sus decisiones políticas no

dependen de caprichos individuales.

Ahora bien, para definir este logro, es necesario remitirse a la propuesta

denominada “Séptima Papeleta” ya que hay que reconocer que los resultados

10

obtenidos obedecen a la persistencia y perseverancia de estudiantes colombianos,

que realizaron acciones en contra de la violencia, obteniendo uno de las mayores

reconocimientos para la ciudadanía, tal como lo es la convocatoria a una

asamblea constituyente para la reforma constitucional. (Santamaría 2010).

Como indica Ángel (2008) gracias a esta acción, se obtuvieron transformaciones

políticas y sociales mediante las cuales se generaba mayor dinamismo por parte

de los ciudadanos, con mayor participación y representación estatal, respaldando

el respeto de los derechos de los individuos e incorporando la acción de tutela

como respaldo a las solicitudes realizadas. (p. 42-44).

2. Reformas a la Acción de Tutela

Seguramente al consultar al interior de las altas cortes, se encontrarán

diversos argumentos con los cuales se justifica las reformas hechas al mecanismo

de acción, tal como se menciona en el Auto 101 de 2013, de la Corte

Constitucional, en el que se menciona que una decisión de un juez no puede ser

revocada o el hecho de creer que se está dejando sin autonomía las disposiciones

emitidas por el sistema judicial; sin embargo, aunque existan estos medios de

defensa por parte de quienes han traumado cada día más el poder de decisión del

recurso, no se puede ocultar, que desafortunadamente estos criterios únicamente

han perjudicado al ciudadano del común, ya que no solo no recibe respuesta

oportuna a sus peticiones, sino que además por la variación de las características

de la tutela, se ha abierto la posibilidad de que cualquier persona, interponga la

acción ante cualquier situación. (Zaldívar 2012).

Eso indudablemente ha generado como lo menciona Alvis (2008) el

concepto de la llamada “tutelitis”, lo cual, no se puede decir que es culpa de los

ciudadanos que se quejan por cualquier cosa, y que inundan los juzgados con

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muchos procesos, sino que es una brecha que ha abierto el mismo poder judicial,

por sus diferentes interpretaciones de la norma, lo que evidencia unos fuertes

vacíos, en tanto que algunos jueces pueden aceptar un recurso por la violación de

algún derecho, así como otros no, lo que indica una falta de equidad y respeto por

las necesidades que reclaman las personas.

Por consiguiente, se evidencia el elevado número de tutelas, que entre los

años 2008 y 2010 tuvo un cifra superior a las 128.635, que por lo general, como lo

menciona Uprimny (2014) son presentadas ante el sector de la salud teniendo en

cuenta la necesidad y urgencia de cada una de las personas que desean un

tratamiento médico oportuno, que les permita garantizar la vida propia o de los

suyos, y que no poseen el respaldo y la garantía suficiente por parte de las

entidades prestadoras del servicio; para lo cual la Sentencia 316 de 2008,

manifiesta que:

“Este fenómeno obedece a la eficacia de la acción y la negativa

continuada de los aseguradores, principalmente, en garantizar el acceso a

los servicios de salud generando un desequilibrio evidente en la relación de

salud (asegurador-asegurado) y el desespero ciudadano en recibir una

pronta solución a un padecimiento”.

Sin embargo, a pesar de que existe un conocimiento pleno de estas

anomalías, se puede decir, que sigue y seguirá existiendo la ineficiencia de la

norma, ya que si bien es cierto, existe un número ilimitado de tutelas, también lo

es el hecho de que muchas personas no conocen este mecanismo, lo que

ocasiona que nunca acudan a él y por ende no se eleven los costos de las

empresas de salud, esto sin mencionar que en algunas ocasiones, es requisito

interponer la acción de tutela, para que se puedan adelantar los trámites

administrativos de entrega de medicamentos o atención de enfermedades.

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Siendo lo anterior irracional, ya que con este argumento no solo se llenarían

los juzgados de tutelas, originando trámites innecesarios, desgaste judicial y

costos excesivos, que no corresponden a un resultado diferente más que el de

ordenar la atención del paciente, por tratarse del derecho a la vida y a la salud.

Tal argumento, tiene sus antecedentes en las cifras que maneja la

Defensoría del Pueblo quien señala que “cada cuatro minutos se interpone una

tutela para obtener asistencia médica o invocar el derecho a este fundamental

servicio de salud, frente a la indiferencia o negligencia de las EPS, alcanzando en

el año 2013 más de 454.500 acciones interpuestas por los ciudadanos que

advertían vulneraciones a sus derechos, frente a 424.400 que interpusieron en

2012”.2

Esto sin mencionar, las múltiples situaciones de vulneración de derechos

que se presentan en los diferentes aspectos, tales como los centros carcelarios, y

de reclusión, en lo referente a los derechos de la integridad física y moral, así

como con la vulneración de derechos sobre la dignidad, quejas de estudiantes,

tragedia de los desplazados, derechos de los trabajadores, alcance de la libertad

de información, etc.

2 Defensoría del Pueblo (2013) cada cuatro minutos se interpone una tutela para obtener asistencia medica o

invocar el derecho a este fundamental servicio de salud, frente a la indiferencia o negligencia de las EPS,

alcanzando en el año 2013 más de 454.500 acciones interpuestas por los ciudadanos que advertían

vulneraciones a sus derechos, frente a 424.400 que interpusieron en 2012. (séptimo informe sobre la tutela y

el derecho a la salud).

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Por tal motivo, al hacer un breve análisis de las reformas a este mecanismo,

se evidencia que los motivos de cambio como lo menciona Mauricio García y

Rodrigo Uprimny (2002) 3 han provocado tres grandes controversias:

1. En qué medida ella ha sido un factor de congestión y qué hacer con la

posible congestión que ha provocado.

2. En qué medida esa acción judicial ha provocado inseguridad jurídica y ha

afectado la cosa juzgada, debido a la existencia de tutela contra

providencias judiciales, y qué se debe hacer frente a ese fenómeno.

3. Si debe o no mantenerse la tutela para los derechos sociales.

Sin lugar a dudas, existen grandes debates al respecto, originados desde el año

1992, que vienen siendo tratados por diferentes autores, pero que no generan la

fuerza suficiente para dar una solución acertada.

Siendo la acción de tutela un mecanismo tan importante para garantizar la

justicia en las acciones del Estado, fue necesario dar origen al Decreto 2591 de

1991 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de

la Constitución Política" el cual da la posibilidad para que cualquier persona

interponga este recurso en el momento que vean afectados los derechos

fundamentales.

Así mismo, brinda la oportunidad de hacer uso de la acción para otros

derechos que no sean fundamentales, pero que su vulneración afecte

3 García y Uprimny (2002). En qué medida ella ha sido un factor de congestión y qué hacer con la posible

congestión que ha provocado. En qué medida esa acción judicial ha provocado inseguridad jurídica y ha

afectado la cosa juzgada, debido a la existencia de tutela contra providencias judiciales, y qué se debe hacer

frente a ese fenómeno, Si debe o no mantenerse la tutela para los derechos sociales (La Reforma a La Tutela:

¿Ajuste o Desmonte?. revista Derecho Público No 15 de la Universidad de los Andes).

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directamente la condición de un individuo artículo que ha sido fuente de discusión,

ya que su aplicación obedece al concepto que aplique la corte constitucional, la

cual, muchas veces no es aceptada por otras cortes, lo que impide un eficiente

desarrollo del mecanismo. (Porras, 2011).

De igual manera, por medio del artículo 5 de dicho Decreto, se crean serias

diferencias, ya que una decisión positiva de la tutela, implica que se quede sin

validez decisiones ya proferidas por otras instancias, lo que implica un desagrado

por parte de esas otras instituciones, que no aceptan que sus decisiones sean

revocadas, ya que suponen que sus acciones no representan el poder suficiente y

que por ende pasarían simplemente a ser figuras estatales, a las que se les puede

pasar por encima, independientemente de sus criterios y pensamientos.

Teniendo en cuenta lo anterior, nuevamente se requiere su reglamentación,

por medio del Decreto 306 de 1992 "Por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de

1991" mediante el cual se señala las condiciones que deben aplicar para los

casos en que no existe perjuicio irremediable.

Por otro lado, confirma que la acción de tutela debe ser aplicada

únicamente para los derechos fundamentales y que no puede ser aplicada para

hacer respetar derechos que sólo tienen rango legal, ni para hacer cumplir las

leyes, los decretos, los reglamentos o cualquiera otra norma de rango inferior.

(Younes, 2014); Por último, da a conocer la invalidez de las providencias cuando

se emite una decisión de tutela y las sanciones que se pueden aplicar a quien

desecha tal decisión.

Así mismo, teniendo en cuenta que la acción de tutela se puede instaurar

en cualquier lugar del país y ante cualquier juzgado, fue necesario establecer una

15

regulación para la atención de las solicitudes, expidiendo de esta manera el

Decreto 1382 de 2000 "Por el cual establecen reglas para el reparto de la acción

de tutela".

Con esta norma, se logra incorporar a dicho proceso, todas las instituciones

que hacen parte del poder judicial, integrando directamente a los tribunales

superiores de distrito judicial, administrativos y consejos seccionales de la

judicatura, jueces del circuito, jueces municipales, Tribunal Contencioso

Administrativo de Cundinamarca, otorgando algunas especializaciones para cada

caso, como se observa en las salas especializadas para restitución de tierras,

debiendo ser recibidas y repartidas en el menor tiempo posible.

3. Jurisprudencia sobre la Acción de Tutela

Atendiendo la necesidad de que no se presentara la existencia de un

mecanismo que dejara sin fundamento las decisiones tomadas, aparece en el

ordenamiento jurídico la Sentencia C-543 de 2002, donde se demandan los

artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991, para que sean declarados

inexequibles, los cuales tratan acerca de la caducidad de la acción de tutela y de

la competencia especial respectivamente, de acuerdo a lo anterior, la corte

considera que resulta palpable la oposición entre el establecimiento de un término

de caducidad para ejercer la acción y lo estatuido en el artículo 86 de la

Constitución cuando señala que ella puede intentarse "en todo momento", de

igual forma como señala Ugarte (2009), excede el alcance fijado por el

Constituyente a la acción de tutela, quebranta la “autonomía funcional” de los

jueces, obstruye el acceso a la administración de justicia, rompe la estructura

descentralizada y autónoma de las distintas jurisdicciones, impide la preservación

de un orden justo y afecta el interés general de la sociedad, además de lesionar

16

en forma grave el principio de la “cosa juzgada”, inherente a los fundamentos

constitucionales del ordenamiento jurídico. (Hernández 2013).

De esta manera, la sentencia manifestó que la tutela no había sido

concebida para impugnar decisiones judiciales y que la tutela contra sentencias

vulneraba los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, y el de la

autonomía funcional del juez.

Por esta razón, por un tiempo la Corte declaró improcedentes las acciones

de tutela instauradas contra providencias judiciales, sin embargo, a partir de la

sentencia T-079 de 1993 se pasó a afirmar que sí cabía la tutela contra las

sentencias que incurrieran en vías de hecho y empezó el desarrollo de la doctrina

sobre ésta, teniendo en cuenta que esa sentencia menciona y acepta la

instauración de la acción, aun cuando el móvil fundamental de la intervención

estatal sea la protección del interés superior del menor, las autoridades públicas

no pueden olvidar que toda decisión debe ser producto de un procedimiento

respetuoso de las formas propias de cada juicio.

Para lo cual la corte sienta su posición en que la decisión revestida de las

formalidades de un acto jurídico encubre una actuación de hecho cuando ésta

obedece más a la voluntad o al capricho del agente estatal que a las

competencias atribuidas por ley para proferirla. El criterio para evaluar qué

conductas tienen fundamento en el ordenamiento jurídico y cuáles no es finalista y

deontológico.

Por otro lado, la Sentencia No. T-451 de 1992 señala que “El carácter

fundamental de un derecho no se puede determinar sino en cada caso concreto,

atendiendo tanto la voluntad expresa del constituyente como la conexidad o

relación que en dicho caso tenga el derecho eventualmente vulnerado con otros

17

derechos indubitablemente fundamentales y/o con los principios y valores que

informan toda la Constitución”.

Al respecto, la corte considera que en el tránsito normativo de los acuerdos

municipales no hay un desconocimiento de los derechos de los peticionarios ya

que éstos se mantienen y además se consagran mecanismos para solucionar

posibles problemas.

Así mismo, esta instancia de decisión, “no puede desconocer totalmente la

formación o extinción de derechos o consecuencias, pues ello equivaldría a

desconocer la respectiva fuente (hecho jurídico) que le dio vida o muerte. Sin

embargo, algo diferente sucede con las leyes nuevas que sin desconocer los

derechos, estados o situaciones ya formados (o extinguidos) según la ley que se

deroga, se limitan a indicar nuevas condiciones de ejercicio”.

Es decir, que a pesar de que la decisión de la tutela sea contraria a la

emitida en primera instancia, la cual fue motivo de insatisfacción por parte del

afectado, no podrá tampoco desconocer el argumento con el que se emitió el

primer resultado, pues este pasaría a ser en últimas, el antecedente para las

disposiciones actuales que el juez considere.

Por tal motivo, la Sentencia T-008 de 1998: indicó que “hay lugar a la

interposición de la acción de tutela contra una decisión judicial cuando: “(1) la

decisión impugnada se funda en una norma evidentemente inaplicable (defecto

sustantivo); (2) resulta incuestionable que el juez carece del apoyo probatorio que

permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión (defecto

fáctico); (3) el funcionario judicial que profirió la decisión carece, en forma

absoluta, de competencia para hacerlo (defecto orgánico); y, (4) el juez actuó

completamente por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental).

18

Lo anterior, es uno de los mayores conflictos que se genera al interior de las

cortes, ya que cuando se cambia una decisión o se adiciona alguna parte a la

sentencia ya emitida, se entiende como una falta de respeto hacia el que la

expidió por primera vez, generando inconvenientes que en algunos casos solo

terminan de perjudicar al afectado directo, ya que estas pronunciaciones se

demoran en su aplicación o simplemente no son tenidas en cuenta por el órgano

que debe acatar la resolución.

Por consiguiente, alrededor de la acción de tutela se han generado distintos

conflictos dentro de la Rama Judicial, concentrado fundamentalmente en la

obligación de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado de conocer

sobre las acciones de tutela y en la existencia de la tutela contra providencias

judiciales, lo cual impide un desarrollo eficaz del mecanismo utilizado para el

restablecimiento de derechos, ya que en algunas solo se tiene en cuenta el interés

y beneficio de cada una de las cortes, desconociendo la causa principal de la

acción que es la protección de los derechos fundamentales del individuo.

Sin embargo, la Corte es prudente en afirmar que por razones sociológicas

propias de la transformación constitucional, al momento de resolver los casos

concretos, los tribunales más antiguos, cuya primacía resultaba indiscutible en el

orden constitucional precedente, se niegan a adaptarse al cambio constitucional y,

por lo tanto, a reconocer la competencia superior que la Carta le atribuye a la

Corte Constitucional en materia de acción de tutela. Tal fenómeno no es exclusivo

de nuestro país, como quiera que se ha presentado en todos los Estados que, en

la segunda mitad del presente siglo, modificaron, en forma sustancial, la estructura

constitucional del poder judicial. Sin embargo, lo cierto es que en esos Estados,

más temprano que tarde, los más altos tribunales se adaptaron a los cambios

constitucionales, lo que en nuestro país, al parecer, todavía no ha terminado de

suceder.

19

Siendo lo anterior, una de las principales y hasta ahora no definidas

circunstancias por las cuales se plantean las reformas a la acción de tutela,

quedándose en argumentos que difícilmente pondrán en acuerdo a las diferentes

partes intervinientes.

No obstante, esta pronunciación genera un apoyo para las personas que

hacen uso de este mecanismo, ya que a pesar de que existe inconformidad con la

acción de tutela, con la cual las cortes en muchos casos prefirieron cerrar o

archivar los procesos, esta sentencia obliga a conocer la situación,

independientemente de los intereses que se afectaran en las instituciones

involucradas.

4. El desacato a la acción de tutela

Para efectos de considerar el desacato de la acción de tutela, y como lo

señala Moncada (2002), es necesario identificar la diferencia entre el

incumplimiento del fallo y el desacato ya que para el juez el simple incumplimiento

obedece a lo no materialización de la orden emitida, en cambio que el desacato

debe operar mediante una investigación, en la cual se determine el grado de

culpabilidad o negligencia de la autoridad que debe dar cumplimiento a la decisión.

Solo de esta manera, se podría identificar claramente cuál fue el argumento

que motivo el no cumplimiento de la decisión, teniendo en cuenta el artículo 52

del Decreto 2591 señala que el que incumpla una orden de un juez incurrirá en

desacato sancionable, siendo impuesta una sanción por el mismo juez mediante

tramite incidental.

Por otro lado, para tener una noción sobre el comportamiento de la tutela en

Colombia, se realizó un análisis del informe defensorial sobre la tutela y el derecho

20

a la salud, emitido por la Defensoría del Pueblo en octubre del año 2014,

encontrando los siguientes datos:

Fuente: Defensoría del pueblo

Se analiza que en el año 2008 y 2012, se registró la mayor cantidad de

tutelas con un número de 142.957 y 114.313 respectivamente, para el año 2014

la Defensoría del Pueblo encontró que más de la tercera parte de las tutelas en el

país han sido para reclamar derechos de salud.

Fuente: Defensoría del pueblo

De igual forma, el mayor porcentaje de acciones de tutelas impuestas se

enfoca en el sector de la salud con un 71%.

0

200.000

Cantidad de tutelas

71%

29%

CAUSAS

salud otras

21

Fuente: Defensoría del pueblo

Según la gráfica anterior, se puede establecer que 8 de cada 10 acciones

de tutela impuestas corresponden a las EPS.

Fuente: Defensoría del pueblo

De los 1.123 municipios que componen el territorio nacional, se registraron

acciones de tutela en 859 de ellos, con un porcentaje de 76%.

Fuente: Defensoría del pueblo

80%

20%

ENTIDADES

EPS OTRAS

76%

24%

Municipios con acciones de tutela

con tutela sin tutela

86%

14%

DECISIONES

a favor en contra

22

De las acciones impuestas, se determina un total de %80.67 de decisiones

a favor del ciudadano y un 13.33% en contra.

Por último, el número de entidades sancionadas es mucho menor al que si

fueron sancionados, esto sin decir, que el porcentaje de no aplica es referente a

las acciones que todavía se encuentran en proceso de estudio y que no tienen

ninguna decisión.

Fuente: Defensoría del pueblo

Así mismo, se evidencia que los niveles de arresto y multa son los más

altos, entendiéndose como la sanción general que más se aplica para efectos del

desacato.

Indudablemente, siendo la acción de tutela un mecanismo para

restablecimiento de derechos fundamentales, debe tener la rigidez suficiente para

que sus decisiones sean cumplidas de forma inmediata, por esta razón el

incumplimiento puede traer como consecuencia un arresto hasta de 6 meses y

multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales, esto sin perjuicio de las sanciones

penales a que hubiere lugar.

El artículo 53 del Decreto 2591, hace alusión a las sanciones penales,

señalando que “el que incumpla el fallo de tutela o el juez que incumpla las

0200400

TIPO DE SANCIÓN

ARRESTO YMULTA

MULTA

ARRESTO

23

funciones que le son propias de conformidad con este decreto incurrirá, según el

caso, en fraude a resolución judicial, prevaricato por omisión o en las sanciones

penales a que hubiere lugar. También incurrirá en la responsabilidad penal a que

hubiere lugar quien repita la acción o la omisión que motivó la tutela concedida

mediante fallo ejecutoriado en proceso en el cual haya sido parte”.

Para establecer los requisitos del desacato, se puede observar un incidente

que se presento con la antigua entidad del Seguro Social, en la cual se interpuso

la acción de tutela y no se cumplió con lo que fue decido.

En esta instancia, el Tribunal Administrativo del Cauca, menciona que para

que sea procedente la sanción por desacato se debe primero analizar el objetivo

referente al incumplimiento del fallo y el subjetivo relacionado con la persona

responsable de dar cumplimiento.

Es decir, que se debe hacer un análisis de los elementos probatorios

contenidos en el expediente para determinar las causas de la inobservancia, ya

sea por desconocimiento total o parcial, traducida en la posible negligencia y

omisión de la persona encargada de cumplir las funciones administrativas,

debiendo ser determinada a través de una investigación que indique si existió un

desempeño diligente o por el contrario, totalmente ajeno a una actitud de

cumplimiento.

Tal como lo indica el documento Instituciones de derecho procesal civil

colombiano López (1998), en “aun cuando la tutela no es un mecanismo para

controvertir las interpretaciones que los jueces hagan del ordenamiento jurídico,

sustituyéndolas por otras que el juez de tutela considere mejores o más

24

adecuadas, en ciertos eventos es procedente la tutela cuando la interpretación de

la ley por el juez ordinario contraviene los principios y valores constitucionales,

derechos fundamentales, o es contraevidente o irracional”. (p.640).

Situación que durante el transcurso de los años, ha sido de gran debate al

interior de las cortes, en la medida que no se poseen elementos que como tal

limiten la función del juez o por el contrario la extralimiten, ya que, si bien es cierto,

el mismo poder de administrador de justicia representa equidad y garantía,

también lo es el hecho que a la final, las decisiones son emitidas por personas con

diferentes criterios, diversas conceptos mentales, siendo esta una fuente de

interpretación, que seguramente no en todos los casos dará el mismo resultado y

que por ende generar conformismo o inconformismos sobre el asunto.

CONCLUSIONES

El uso masivo de la tutela en Colombia, ha servido para crear personas

activas y consientes de la existencia de derechos fundamentales, así mismo, que

se cuentan con los medios constitucionales y legales para hacerlos cumplir y

exigir su protección, accediendo a la administración de justicia fácilmente, en

busca de que el juez de tutela analice el caso y el mismo sea resuelto concreta y

oportunamente a favor de la persona a la que le fueron vulnerados sus derechos.

El excesivo número de tutelas interpuestas, como consecuencia de la

inoperancia de las entidades públicas y privadas así como el incumplimiento de las

normas nacionales, ha conllevado a que las acciones de tutela se hayan

incrementado de 344.468 a 498.240 que se interpusieron en los años 2008 y 2014

respectivamente, donde el derecho fundamental que se buscó tutelar fue el de

salud.

25

Las reformas que ha sufrido el mecanismo de la acción de tutela como las

reglas de competencia y reparto, se presentó como una soluciones temporales a

problemas mediáticos que se han presentado en las altas cortes, donde cada una

tiene su punto de vista, que incluye además intereses personales y políticos; por lo

anterior, dichas reformas no han generado un cambio de fondo atendiendo las

necesidades y esencia propia de la tutela, que en ultimas es la protección eficaz y

oportuna de los derechos fundamentales de las personas.

Es necesario pensar en la acción de tutela más allá de su consagración

constitucional, con el fin de poder generar un estudio juicioso y un debate acerca

de cómo están funcionando los organismos y entidades del país, quienes con sus

hábitos de irrespeto y constante violación a los derechos fundamentales, han

obligado a utilizar la tutela como único medio encaminado a hacer efectivos sus

derechos y encontrar así respuestas oportunas a las necesidades que se

presentan a diario.

La utilización de la acción de tutela para poder agilizar trámites de la

jurisdicción ordinaria debido a la implementación de procedimientos lentos,

dilaciones en los procesos y la congestión en los despachos judiciales, han

generado a las personas inseguridad jurídica debido a que no se respeta ni se

diferencia la competencia frente a la acción de tutela, ya que la concepción que se

tiene es que la única forma de conseguir soluciones oportunas es a través de este

mecanismo, todo basándose en la idea de la jerarquía de la norma superior y de lo

que la misma contempla.

26

De igual forma, se requiere que se fortalezca y regule de una forma

adecuada el incidente de desacato, ya que el mismo al no tener un tiempo de

ejecución, no permite que el fallo se cumpla de forma inmediata y oportuna,

quedando muchas personas con derechos fundamentales tutelados pero con una

sentencia que nunca se materializo y ejecuto debido a que las diferentes

entidades se niegan a dar cumplimiento a los fallos.

Es así, que se deben tomar medidas serias y estrictas en las reformas que

se plantean en la tutela y el incidente de desacato; con el fin de mitigar la

inoperancia de los operadores judiciales para su pronto estudio y decisión como

de las entidades públicas y privadas que fungen como accionadas por la

vulneración de algún derecho fundamental, lo anterior para que no se siga

presentando el “mal uso” de esta herramienta jurídica. De esta manera creando

conciencia de la importancia, uso y efectividad de este mandamiento

constitucional.

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