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Laaplicabilidaddelateoríadellevantamientodelvelocorporativoenelordenamientojurídicovenezolano:consecuenciasius-económicas

OscarH.Velutini*TesisparaoptaraltítulodeAbogadoenlaEscueladeDerechodelaFacultaddeEstudios

JurídicosyPolíticos,delaUniversidadMetropolitana,Caracas,marzode2011.

Introducción

La responsabilidad limitada, consecuencia de la separación patrimonialabsolutadelasformassocietariasdenominadasporladoctrinacomosociedadesdecapitales,ydesupersonalidadjurídicadistintadeladesussocios,haincentivadolatomaderiesgosporpartedeempresariosyemprendedores.Sibienhistóricamenteesta situación ha contribuido enormemente al desarrollo económico, también hacreado dificultades a los eventuales acreedores de las personas jurídicas queadoptan dichas formas societarias, con base a los límites del patrimonio sobre elcualpuedensatisfacersuscréditos.

Losabusosgeneradosenejerciciode la responsabilidad limitadaparecieranhaberencontradounasoluciónmediantelateoríadellevantamientodelvelocorporativo;la cual, al ser aplicada, constituye una excepción a la responsabilidad limitadamediante ladesestimaciónde lapersonalidad jurídicade lasdiferentessociedadesqueconformanungrupoeconómico,odelassociedadesqueseconsideranmerosinstrumentosdesussocios.Porello,ellevantamientodelvelocorporativoparecieraqueproveealsistemajudiciallosmediosparainternalizarlasexternalidadesqueseproducenpor la limitaciónoimposibilidaddecobrodeacreenciasa lassociedadesdecapitalesendeterminadascircunstancias.

La aplicación de la teoría del levantamiento del velo corporativo puede resultareficiente cuando sigue criterios jurídicos de aplicación, correctamente definidos yponderados,asícomosustentadosenlateoríaeconómica.Sinembargo,elempleoarbitrario de dicha teoría puede tener consecuencias negativas, resultandoineficiente y contraria a su propósito, desincentivando la inversión y elemprendimiento.Envistadeloanterior,ydequelasconsecuenciasius-económicasdelaaplicacióndellevantamientodelvelocorporativoenelordenamientojurídicovenezolanonohansidosuficientementeexploradas,elpresentetrabajosepropone

* Abogado egresado de la Universidad Metropolitana (2011), con especialización en derechofinanciero de la Universidad Católica Andrés Bello (2014) y con diplomados en materia dehidrocarburos(2014),derechoprivado(2011),estudiosjurídicosinternacionales(2011)yderechodelosEE.UU. (2009).Profesorde laUniversidadMetropolitanay sociodeBermúdezNevettMezquitaONTIERdesdeenerodel2015.

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comoobjetivogeneral,determinarmedianteelempleodelanálisiseconómicodelderecho,laeficienciadelusodellevantamientodelvelocorporativoenpresenciadeunabusodelaformasocietariaylasposiblesconsecuenciasnegativasdesuempleoarbitrario.

Asimismo, en este trabajo se desarrollarán tres objetivos específicos, cada unocorrespondienteaunodesuscapítulos:EnelCapítuloI,Lapersonalidadjurídicadelassociedadesmercantiles,sedeterminaráelconceptoylosaspectoshistóricosdedicha noción, así como sus consecuencias relevantes para el estudio dellevantamientodelvelocorporativoyelobjetivogeneraldeestetrabajo,entreellaslaresponsabilidad limitadayelpatrimonioseparado, lascualesseránestudiadasatravésdelanálisiseconómicodelderechocuandocorrespondaysearelevanteparaelobjetodeestudio,haciendoespecialénfasisenlassociedadesdecapitales.

En el Capítulo II denominado La teoría del levantamiento del velo corporativo, sehará un estudio comparado del abuso de la forma societaria y la teoría dellevantamiento del velo corporativo, haciendo referencia a su concepto y a suscriterios de aplicación en la doctrina y jurisprudencia estadounidense, española yvenezolana.

Finalmente,enelCapítulo III,Consecuencias ius-económicasde laaplicabilidaddel

levantamientodelvelocorporativo,seemplearáelanálisiseconómicodelderechoalos criterios de aplicación de dicha teoría en la doctrina estadounidense,comparándolosconlosdelasentenciaTransporteSaet,S.A.,paraconcluirsobreelobjetivogeneral,tomandoenconsideraciónlosdoscapítulosprecedentes.

Dadalahipótesisdeltrabajo,ellevantamientodelvelocorporativonoesunafiguraeficiente cuando seaplicaarbitrariamente,elmismo respondeaunparadigmadeinvestigaciónconceptual,debidoaquese tratarádeexplicitara travésdelanálisiseconómico del derecho los sentidos jurídicos y económicos de los criterios deaplicacióndellevantamientodelvelocorporativo,paraluegotratardedeterminarlaeficiencia de su aplicación. Ahora bien, el enfoque económico como método deinterpretación del derecho puede valorar la eficiencia de las normas jurídicas,cuando se acepta la posibilidad de una interpretación instrumental buscandoenfrentar nuestra hipótesis, y ofrecer una determinación, similar a la dogmáticajurídica,delsentidodelasnormas.

De igualmanera,elmétododogmáticoseráutilizadoeneste trabajoparaanalizarlas bases teóricas del levantamiento del velo corporativo y su reflejo en lajurisprudenciavenezolanaatravésdesuscriteriosdeaplicaciónporlacortes.Comoconsecuenciadelparadigmade investigaciónconceptualodelmétododogmático,las conclusiones del trabajo se basarán en la legislación, doctrina y jurisprudenciacomparada

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CapítuloI.Lapersonalidadjurídicadelassociedadesmercantiles

1.Introducción

Lapersonalidad jurídicaysusconsecuenciasson losaspectosmásrelevantesdelassociedadesmercantilesdesdeelpuntodevistajurídicoyeconómico.“Comosabemos, son persona jurídicas…, los entes que sin ser individuos de la especiehumanagozandepersonalidadjurídica”1.Ahorabien,MorlesHernándezexplicaqueenelderechovenezolano,lapersonalidadjurídicadelassociedadesmercantilesesemanacióndelderechopositivo,afirmándosequeseadopta lamismasolucióndelderecho francés y del derecho español, según la cual todas las sociedadesmercantiles tienen personalidad jurídica2. De hecho, el Código de Comerciovenezolano vigente, en su artículo 201, al referirse a las diferentes formas desociedades mercantiles, dispone que: “…Las compañías constituyen personasjurídicasdistintasdelasdelossocios…”.

Porloanterior,seafirmacomoreglageneralquelassociedadesmercantilestienenpersonalidadjurídicaseparadadelaspersonasquelasconformany,adicionalmente,que las sociedades que forman un grupo económico mantienen personalidadesjurídicas distintas entre ellas, aunque como veremos más adelantes hay diversasnormasennuestroordenamientojurídicoenlasquesedisponenexcepciones.

En este capítulo se estudiará el concepto de personalidad jurídica, su evoluciónhistórica,ysusconsecuenciasycaracterísticasrelevantesparaelentendimientodellevantamientodelvelocorporativo,yparacrearunmarco teóricoparael trabajo.Asimismo,seprofundizará,desdeelanálisiseconómicodelderecho,enalgunasdelas consecuencias de la estructura societaria derivada de la personalidad jurídica,talescomolateoríade laagenciayelriesgomoralcausadopor laresponsabilidadlimitada.Paraelanálisiseconómicodelderechodelaformasocietariasetomaráaéstacomounnexocontractual,quesedescribe,segúnPaolantonio,comounaseriedevarioscontratosorelacionescontractualesentreagenteseconómicos,entreelloslos acreedores y socios de una sociedad. Es decir, “la sociedad es un nexocontractual de una pluralidad de acuerdos, escritos y no escritos, con factores deproducciónyclientes,losqueespecificanderechosyobligaciones”3.

2.Evoluciónhistórica

De acuerdo con Hung Vaillant, el reconocimiento a entes diferentes de las

1AguilarGorrondona,J.L.,DerechoCivil:Personas,Caracas,UniversidadCatólicaAndrésBello,2005,18ªed.,p.441.2MorlesHernández,A.,CursodeDerechomercantil,Caracas,UniversidadCatólicaAndrésBello,9ªed.,2007,TomoII(Lassociedadesmercantiles),pp.844-845.3 Paolantonio, M. E., El análisis económico del Derecho y la estructura societaria, en: AnálisisEconómicodelDerecho(V.Kluger,Comp.),BuenosAires,Heliasta,pp.199ss.,especialmentepp.208.

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personasnaturales4desersujetosdederechotuvosuorigenenelderechopúblico,al reconocérsele dicha capacidad pacíficamente al Estado, los Municipios y a losdemás entes que sostenían relaciones jurídicos-públicas con los particulares. Sinembargo, agrega el citado autor, a pesar de que tal situación no fue debatida enconsideración de su fundamentación jurídica, cuando a los entes públicos a loscuales se les reconocía existencia les fue necesario ejercitar derechos privadosfundamentalesparasusubsistencia,talescomoadquiriryenajenarbienes,donaryaceptar donaciones, y contratar en general, los juristas y filósofos empiezan aplantearse el problema sobre la existencia real o ficticia de los seres jurídicoscolectivos5.

ParaAcedoMendozayAcedodeLepervanche,lasprimerassociedadesmercantilestienen sus antecedentes en los lugares donde se inicia y desarrolla el tráficomercantil: en Cartago y Fenicia, aunque más precisamente en Roma6. En estesentido, López Mesa y Cesano narran que es en la etapa posclásica del derechoromanoqueseempiezaaobservarunaregulaciónjurídicadelfenómenoasociativo,cuando, dada la necesidad de conjugar esfuerzos para la consecución de ciertosobjetivos, se llegó a concebir la subjetividadpatrimonial deentes abstractos talescomo las corporaciones, las cuales se consideraban una especie de condominiocontemplandoaspectosparcialesde suexistencia contractual.Posteriormente, losgermanos sededicaríana las asociacionespero implantándolas, enmuchos casos,sindistinguirentrelapersonalidaddelaentidadyladesusmiembros7.

HungVaillant indicaqueaunqueseafirmaquelasociedadennombrecolectivoeshistóricamente laprimera forma societaria, la cuálnacióenplenaEdadMedia, suorigensedisputaenladoctrina,siendolatesispredominanteladeldesarrolloenlacomunidad familiar: “los miembros de una misma familia continúan unidosexplotandoelnegociodelprogenitor…”8.Sibienensuinicio,lasociedadennombrecolectivo, únicamente unía jurídicamente a personas en las cuales preexistía unvínculodesangre“mástarde,auncuandoseexpandiósuámbitodeaplicaciónfueradelafamilia,continuósiendounafigurasocietariaintuitupersonae,queconstituyóunacomunidaddetrabajoentrepocaspersonas,unidasporestrechasrelacionesdeconfianzamutua”9.

4 Tal como explica Aguilar Gorrondona, las personas naturales, individuales, físicas, simples oconcretas, son los individuosde laespeciehumanay soloellos.AguilarGorrondona,DerechoCivil:Personas…,ob.cit.5HungVaillant,F.,DerechoCivilI,Caracas,VadellHermanosEditores,3ªed.,2006,p.45.6AcedoMendoza,M.yAcedodeLepervanche,L.T.,LaSociedadAnónima,Caracas,VadellHermanosEditores,3ªed.,1996,p.47.7LópezMesa,M.J.yCesano,J.D.,Elabusodelapersonalidadjurídicadelassociedadescomerciales,BuenosAires,EdicionesDepalma,2000,p.23.8HungVaillant,F.,Sociedades,Caracas,VadellHermanosEditores,7ªed.,2009,p.47.9LópezMesayCesano,Elabusodelapersonalidadjurídica…,ob.cit.,p.24.

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Conrelaciónalasociedadencomandita,HungVaillantexplicaquesegúnunapartedeladoctrinalasociedadencomanditanoessinounadesviacióndelasociedadennombrecolectivo,mientrasqueunatesismuydifundidasostienequedicha formasocietariatienesuorigenenlacommenda,uncontratodemutuodesarrolladoenelderechomarítimo,elcualluegoseextenderíaalcomercioengeneral10.

En cuanto a la sociedad anónima, explican los autores López Mesa y Cesano, sedesarrolló a partir de los descubrimientos geográficos de los siglos XV y XVI, loscuales generaron una expansión económica, tornándose más importante eldesarrollo de las sociedades comerciales. Era un hecho que las sociedadescomerciales existentes (la sociedad en nombre colectivo y la sociedad encomandita), debido a la falta de responsabilidad limitada frente a los riesgosinherentesalosnuevosproyectoseconómicosyaquelosvínculosentresocioseransimplemente de confianza recíproca, no eran aptas para enfrentar el desarrolloeconómico,porlocualapareceunanuevaformasocietaria,lasociedadanónima11.

Labarrerasocietaria,olaseparaciónjurídicadelaspersonasylospatrimoniosde lasociedadrespectode lasdesusmiembros,fueunade lasconcrecionesmás brillantes del derecho mercantil; permitió la formación de grandessociedades y la disposición de importantes capitales para encarar empresasquemásparecíanaventurasquenegocios.Suéxito,contrariandopronósticospesimistas,modificóradicalmentelahistoriadelahumanidad.

Pero, como lo pone de resalto Rodrigo Uría, esmenester aclarar que estascompañíasprimitivaseranmuydistintasdelasactualessociedadesanónimas;estas primeras sociedades eran entidades semipúblicas constituidasdirectamentepor las coronas europeasmediantedecisiones administrativas,que les concedían privilegios monopólicos en determinado rubro oterritorio…12.

A partir del concepto de personalidad jurídica elaborado con relación a los entespúblicos y con ocasión a estas compañías primitivas antecedentes de la sociedadanónima moderna, Hung Vaillant explica, es que se empieza a reconocer lacapacidaddesersujetosdederechoalasagrupacionesprivadas13.ParaLópezMesayCesano,laevolucióndelasociedadanónimaasuformaactualempezódurantelaRevolución Francesa, y posteriormente, mediante reformas efectuadas alordenamiento mercantil francés en el año 1867 en las cuales se suprimió lanecesidaddelaautorizaciónestatalparaconstituirunasociedadanónima,bastandosusimpleinscripciónenunregistroespecialparaconsiderarseconstituida14.

10HungVaillant,Sociedades…,ob.cit.,pp.47-48.11LópezMesayCesano,Elabusodelapersonalidadjurídica…,ob.cit.,p.25.12Ibid.,p.24.13HungVaillant,Sociedades…,ob.cit.,p.50.14LópezMesayCesano,Elabusodelapersonalidadjurídica…,ob.cit.,p.27.

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Los citados autores concluyen que la noción de personalidad jurídica modernaterminó de ser formulada en el siglo XIX, tras diversos trabajos doctrinales cuyosprincipales precursores fueron Federico Carlos de Savigny, Ihering, Windscheid yOttovonGierke15.

En el siglo XX surge un nuevo tipo de sociedad, la sociedad de responsabilidadlimitada,lacualparaMorlesHernández,esuntérminomedioentrelassociedadesde capitales y las sociedades de personas. El origen de esta forma societaria,continúa el citado autor, se encuentra en las prácticas inglesas de la privatecompany y en la legislación alemana del 20 de abril de 1892, la cual crea unasociedad anónima con formalidades de constitución menos rigurosas y con máslibertaden suorganización, pretendiendo ser elmarco jurídico adecuadopara lasmedianasypequeñasempresas16.

Finalmente,explicaUríaque las legislacioneseuropeasdeestosúltimosaños,hanacogido la constitución de las denominadas sociedades unipersonales deresponsabilidadlimitada,lascualespermitenalosempresariosindividualesadquirirresponsabilidadlimitada17.ParaRomeroCastellanos,estetipodesociedadcreaunavariaciónenelconceptodecontratodesociedad,segúnelcualsonnecesariasdosomáspersonasparaconstituirunasociedad,debidoaquebastalamanifestacióndevoluntad de una sola persona en este tipo de sociedades. Asimismo, continúaexplicando el citado autor que los objetivos de la incorporación de esta formasocietariafueron:a) limitar laresponsabilidaddelempresarioindividual;b)ofrecerun control al socio único para administrar su sociedad, dándole la opción denombrar administradores; y, c) evitar la proliferación ficticia de sociedades decapitales, en las cuales hay varios socios, pero verdaderamente uno solo tiene elcontroltotaldelasociedad18.

3Conceptodepersonalidadjurídica

Hung Vaillant explica que la personalidad jurídica es la cualidad de laspersonas de ser titulares de relaciones jurídicas, diferenciándose del términopersona,esdecir,quelapersonaeselenteaptodesertitulardederechosydeberesmientrasquelapersonalidadjurídicaeslaaptitud19.

15Ibid,pp.27-28.16MorlesHernández,CursodeDerechomercantil…,ob.cit.,TomoII,pp.1723-1724.17Uría,R.,Derechomercantil,Madrid,MarcialPons,EdicionesJurídicasySociales,S.A.,28ªed.,2001,p.573.18 Romero Castellanos, R., Las nuevas formas societariasmercantiles. (En especial referencia a lasEmpresasUnipersonalesdeResponsabilidadlimitada),en:ÉticayJurisprudencia,2005,Nº4,pp.63ss.,especialmente,pp.63-65.19HungVaillant,DerechoCivilI…,ob.cit.,p.13.

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4.Consecuenciasdelapersonalidadjurídicadelassociedades

ParaMorlesHernández, la concesión de la personalidad jurídica tiene comoconsecuenciaslaadquisicióndelacondicióndesujetodederechoylaatribucióndeun patrimonio separado20. Asimismo, Ripert indica que las consecuencias de lapersonalidad moral o jurídica, son el nombre, la sede social, la nacionalidad, larelacióndeparentescoentresociedades,elpatrimoniodelasociedad,lacapacidaddelasociedad,laadministracióndelasociedadylaresponsabilidaddelasociedad21.

Paranuestrosfines,analizaremosúnicamenteaquellasconsecuenciasrelevantesdela personalidad jurídica para el análisis de la técnica del levantamiento del velocorporativo,haciendobrevescomentariosdelanálisiseconómicodelderechoa lasmismas cuando corresponda.Dichas consecuencias son: la condiciónde sujetodederechodelassociedades,estudiandodentrodeellalacapacidad;elpatrimoniodelassociedades;y,laresponsabilidaddelassociedades.

4.1.Lacondicióndesujetodederechodelassociedades

ParaMorlesHernández,lacondicióndesujetodeobligacionesyderechosdelassociedadesmercantiles, seaproximaa lade laspersonasnaturales,por locualéstastienennombre22,domicilio23,nacionalidad24,patrimonioycapacidad25.Como

20MorlesHernández,CursodeDerechomercantil…,ob.cit.,TomoII,p.846.21Ripert,G.,TratadoelementaldeDerechocomercial,BuenosAires, TipográficaEditoraArgentina,1954,pp.27-34.22Ripertexplicaqueal igualque lapersona física, lapersonamoralo jurídicaesdesignadaporunnombre. (Ver: Ripert, Tratado elemental de Derecho comercial…, ob. cit., p. 27). En nuestroordenamientojurídico,lassociedadesdecapitalespuedenescogerlibrementesunombre,conocidocomodenominaciónsocial,perodeberánagregarlamencióndeCompañíaAnónimaoCompañíadeResponsabilidadLimitadaenelmismo(artículo202delCódigodeComercio).23“Eldomiciliodeunapersonaesunpuntodereferenciaespacialimprescindibleparadiversosactosjurídicos. Normalmente, el domicilio de la sociedad fija… la nacionalidad del ente, el derechoaplicable,[y]lacompetenciaterritorialdetribunalesenloscualesactuará…”(LópezMesayCesano,Elabusodelapersonalidadjurídica…,ob.cit.,p.65).Adiferenciadeldomiciliodelaspersonasfísicas,explicaMorlesHernández,elcualseencuentraenelasientoprincipaldesusnegocioseintereses,lassociedades pueden escoger libremente su domicilio. La libertad de elección del domicilio estáconsagradoenelartículo28delCódigoCivilyenelartículo203delCódigodeComercio.Ver:MorlesHernández,CursodeDerechomercantil…,ob.cit.,TomoII,pp.848-849.24ExplicanLópezMesayCesano,quelanacionalidaddelaspersonasjurídicasdeterminanelestatutojurídicoaplicableaéstas,yesatribuiblemedianteelmétodoclásico,sistemasegúnelcuálregiráelderechoaplicabledel lugardeconstituciónde lasociedad,omediante laaplicacióndenormasqueamplíanelcriteriodedeterminacióndelanacionalidaddelasmismasallugardondedesarrollensusactividades, sin importar el lugar de constitución. Ver: López Mesa y Cesano, El abuso de lapersonalidadjurídica…,ob.cit.,pp.66-67).“La doctrina ha discutido ampliamente los problemas relacionados con la ‘nacionalidad’ de laspersonasjurídicas,aceptándosequelaexpresiónesimpropia,queconellasedeseaponerderelieve

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indicamos anteriormente, para estudiar la doctrina del levantamiento del velocorporativoesnecesarioprofundizareneltemadelacapacidaddelassociedades,atribuidaaellasensucondicióndesujetosdederecho,porlocuallaanalizaremosacontinuación.

MorlesHernándezdividelasconsecuenciasdelacapacidaddelasociedadencuatropuntos:a)lassociedadesestánobligadasaobraratravésdepersonasfísicas,debidoa que son sujetos sin capacidad directa y su naturaleza no les permite realizarmanifestaciones de voluntad por si mismas26; b) las sociedades son sujetos decapacidad limitada a su propia naturaleza o a la ley27; c) como regla general, lassociedades son inimputables en materia penal28; y, d) las sociedades pueden sersociosenotrassociedades29.Estaúltimaconsecuencia,asaber,lallamadarelacióndeparentescoentre lassociedadesy la formaciónde losgruposdesociedades,esparticularmenterelevanteeneltemaquenosocupa.

4.1.1.Relacióndeparentescoentrelassociedades

Para Ripert, es evidente que las sociedades no pueden tener verdadesrelacionesdeparentescodadoaquedichasrelacionesnacendelafiliación,perosiadmitelaposibilidaddequeexistanentreellasvínculosvoluntariosenloscualesseestablezcan una cierta solidaridad de intereses. Esta situación ocurre cuando unasociedadessociadeotra,lacualalavezpuedesersociaonodeésta.Cuandounasociedadconstituyeaotraseledenominarásociedadmatrizalaprimera,debidoaque ejerce un control sobre la segunda, denominada entonces filial30. Estasrelaciones de parentesco han evolucionado hasta plantear una situacióndenominadalos“gruposdesociedades”.la relacióndedependenciadel ente colectivo conundeterminadoordenamiento jurídico” (MorlesHernández,CursodeDerechomercantil…,ob.cit.,TomoII,p.851).25MorlesHernández,CursodeDerechomercantil…,ob.cit.,TomoII,p.846.26 Las sociedades dependen de personas físicas, las cuales están encargadas de administrar susbienes,paraexpresarsuvoluntad.Estaconsecuenciaseráobjetodeestudiocuandonosrefiramosalaresponsabilidaddelosadministradoresdelassociedadesmercantilescomomanerademinimizarel riesgo moral causado por la responsabilidad limitada de las sociedades de capitales (infraI.4.3.1.2.).27Sinembargo,ladoctrinacivilistavenezolanapostulaunaposicióndistinta:“alaspersonasjurídicasdebe reconocérselas, para ser coherentes con la evolución que condujo a la redacción del actualtexto del artículo 19 de nuestro Código Civil, una capacidad jurídica tan amplia como la de laspersonasnaturales,salvoporsupuestosquelaíndolemismadelarelaciónexcluyalaposibilidaddequeenellaparticipequiennoseaunapersonanatural,loqueciertamenteocurreconlasrelacionesde familia, con los derechos reales de uso o de habitación, etc.” (Mélich-Orsini citado porMorlesHernández,CursodeDerechomercantil…,ob.cit.,TomoII,p.847).28Estaconsecuenciasedesarrollaráenelapartereferidoalaresponsabilidaddelassociedades(infraI.4.3.).29MorlesHernández,CursodeDerechomercantil…,TomoII,ob.cit.,pp.846-848.30Ripert,TratadoelementaldeDerechocomercial…,ob.cit.,p.31.

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4.1.2.Losgruposdesociedades

Uríaexplicaquelaeconomíamodernasecaracterizaporlaconcentracióndecapitales y de fuerzas industriales, y que dicha caracterización conlleva algunasveces a la fusión de sociedades, pero, éste no siempre es el caso porque laconcentracióndecapitalesmuchasveceseslogradaatravésdesimplesuniones,enlascualeslassociedadesformalmentemantienensuindependenciajurídica,alavezquepierdenenciertogradosuautonomíaeconómica31.Dichasunionessonloqueconstituyenlosgruposdesociedades.

DeacuerdoconMorlesHernández,ungrupodesociedadesesunconjuntodeéstasen las cuales los órganos de administración tienen una misma orientacióneconómicayrespondenaunamismadirecciónenelpodersocialocontrol32.

ParaUríahaytresformasdelograrlaconcentracióndesociedades:lacontractual,lanocontractual–omadre-filial–,y lapersonal.Laformacontractualsemanifiestaatravésdeunacuerdoo convenioentredosomás sociedades,que lasaglutinaensentido horizontal o vertical. El sentido horizontal implica que es un grupo desociedades que desarrollará empresas de idéntica o análoga naturaleza, actuandoenrégimendeconcurrencia,paraconseguirdominioenelmercado,mientrasqueen el sentido vertical, las sociedades se agrupan en un modo sucesivo ycomplementario,participandoendiferentesetapasde losprocesosempresariales.Estaformacontractualtienelaventajadeque,mientras lassociedadestienenunaseriedeobligacionesentreellas,mantienenunaciertaautonomía33.

Continúaexplicandoel citadoautorque,en launiónnocontractual,unasociedaddenominada sociedadmadre, participa en unamedida sustancial en el capital deotras sociedades, denominadas filiales, imponiéndoles generalmente su voluntad.Esta formadeuniónesmás firmeque la contractual,por lo cual seafirmaque laautonomíadelassociedadesparticipantededichogrupoesmásaparentequereal.Por último, existe la forma de unión personal, que se logra nombrandoadministradorescomunesensociedadesdiferentes,locualaseguralacolaboraciónycoordinaciónentreellas.Estaúltimaformaaparenta laautonomíaeconómicadelasempresas,peroporsísolapuedehacerunaverdaderaunióndesociedades34.

Uría, dentro de la forma no contractual de unión entre sociedades, hace especialreferenciaa las sociedadesdenominadasholding35, las cualesocurrencuandouna

31Uría,Derechomercantil…,ob.cit.,p.601.32MorlesHernández,CursodeDerechomercantil…,ob.cit.,TomoII,p.1763.33Uría,Derechomercantil…,ob.cit.,pp.602-603.34Ibid.,pp.603-604.35Laexpresiónholdingoholdingcompany,queserefiereaunasociedadoaunacorporationenelcommon law, diseñada para mantener una participación en el capital de otras sociedades o

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sociedadactúadepromotoraofundadoradeunasegundasociedad,reservándoselamayoríadelcapitaldeella,yhacequeesasegundasociedadtomelamayoríadeunatercerasociedad,yasísubsiguientemente,hastatenerlasociedadholdingunagran cantidad de sociedades bajo su control [mediante la participación, directa oindirecta,enelcapitaldeéstas]36.

La relevancia jurídica de los grupos de sociedades se evidencia en la atenciónprestadaaestefenómenopordiversasleyes.Así,laLeydeMercadosdeValoresensu artículo 44, parágrafo primero, se refiere a las sociedades dominantes, en lossiguientestérminos:

A losefectosdeesteartículo,seconsideransociedadesdominantesaquellasque:

1) Tengan participación directa o indirecta igual o superior al cincuenta porciento(50%)desucapitalsocial.

2) Control igualo superiora la tercerapartede losvotosdesusórganosdedirecciónoadministración.

3) Control sobre las decisiones de sus órganos de dirección o deadministraciónmediantecláusulascontractuales,estatutariasoporcualquierotramodalidad.

Deigualmanera,entérminosmuyparecidosalacitadaley,laderogadaLeyGeneralde Bancos y Otras Instituciones Financieras, daba una definición de gruposfinancieros en su artículo 161, y estipulaba qué se consideraba como unidad degestiónydecisión.Sinembargo,laLeydeInstitucionesdelSectorBancario–lacualderogó a lamencionada ley–, nodefine el grupo financiero, sinoque los limita alestablecer, en su artículo38, unaprohibicióndeparticipar comoaccionistadeuninstituciónbancariaaaquellaspersonasnaturalesojurídicasquetengan5%omásde participación en otra institución del Sistema FinancieroNacional, restringiendoasílaparticipacióndeunainstituciónbancariaenotra.Porotraparte,elartículo172ejusdemdispone:

Son atribuciones de la Superintendencia de las Instituciones del SectorBancario… las siguientes: 7. Determinar los supuestos de vinculación y deunidad de decisión y gestión para tipificar la conformación de gruposfinancieros, económicos o mixtos, conglomerados y cualquier otro tipo devinculaciónprohibidoenlaLeyOrgánicadelSistemaFinancieroNacional.

Esta política de restricción de los grupos de sociedades en el sector bancario esconfirmadaporlaLeyOrgánicadelSistemaFinancieroNacionalqueensuartículo7

corporations, se ha universalizado y se utiliza en el lenguaje jurídico tanto en España como enVenezuela.36Uría,Derechomercantil…,ob.cit.,p.604.

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dispone:

Las instituciones que integran el Sistema Financiero Nacional no podránconformargruposfinancierosconempresasdeotrossectoresdelaeconomíanacionaloasociadosagruposfinancierosinternacionales,parafinesdistintosalosprevistosenlasdefinicionesestablecidasenestaLey.

Paralanormativadirigidaaregularlalibrecompetenciatambiénsonrelevanteslosgruposdesociedades.Dehecho,elartículo11delaLeyparapromoveryprotegerelejerciciodelalibrecompetenciadeclara:

Seprohíbenlasconcentracioneseconómicas,enespeciallasqueseproduzcanen el ejercicio de una misma actividad, cuando a consecuencia de ellas segeneren efectos restrictivos sobre la libre competencia o se produzca unasituacióndedominioentodoopartedelmercado.

Asimismo, Morles Hernández afirma que el artículo 16 del Código OrgánicoTributario y el artículo 95 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, habilitan a laAdministraciónTributariaparadesconocer laconstitucióndesociedadescuando lafinalidaddeéstasseadisminuirlaaplicacióndelasobligacionestributarias37.

Porúltimo,elcitadoautorindicaqueelartículo21[equivalentealartículo22delaLey vigente] del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, presume unasolidaridad pasiva por las obligaciones laborales a las sociedades sometidas a uncontrol común, lo cual para el autor es una “inconstitucional interpretaciónreglamentaria”38.

4.2.Patrimoniodelassociedades

La segunda consecuencia de la personalidad jurídica de las sociedades,relevanteenestetrabajo,eselpatrimonio.ParaGarrigues,porelhechodetenerlassociedades un fin propio, resulta lógico que se les asigne además un patrimonioafectoparapodercumplir consu fin.Porello, losbienesque los sociosaportenadeterminada sociedad, pertenecerán a ésta como persona jurídica39. Asimismo,explicaRipert,quelosbienesadquiridosporlasociedaddespuésdesuconstituciónserán también de su propiedad y los socios no tienen ningún derecho sobre losbienesquefiguranenesepatrimonio40.

“Nuestratradiciónjurídicahaconstruidolanocióndeautonomíapatrimonialdentrodel concepto de la personalidad jurídica o como una derivación natural de éste”.Continúaelcitadoautorexplicandoque,elrégimendelaautonomíapatrimonialde

37MorlesHernández,CursodeDerechomercantil…,ob.cit.,TomoII,pp.851-852.38Ibid.,p.1795.39Garrigues,J.,CursodeDerechomercantil,Madrid,ImprentaAguirre,7ªed.,1976,TomoI,p.348.40Ripert,TratadoelementaldeDerechocomercial…,ob.cit.,pp.31-32.

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las sociedades regularmente constituidas –“… régimen por el cual se regula lasituación de los bienes sociales y la responsabilidad frente a terceros…”– difieredependiendosisetratadesociedadesdepersonasodesociedadesdecapitales41.

ParaChacónGómez,enlassociedadesmercantilesdepersonaslasobligacionesdelasociedadestángarantizadasconelpatrimoniodelossocios.Estoconllevaaunamayor importanciadel sustratopersonalqueconstituye lasociedad.Dehecho,eneste tipo societario la asociación de personas es el carácter decisivo. Estassociedades,deacuerdoconlacitadaautorason:lasociedadennombrecolectivoylasociedadencomandita,simpleoporacciones.

En cambio, continúa Chacón Gómez, en las sociedadesmercantiles de capital lasobligacionesdelasociedadestángarantizadasconelpatrimoniodeésta.Elcarácterdecisivo a tener en consideración será la asociación de capital. Dentro de estacategoría se encuentran: la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidadlimitada42.

SegúnMorlesHernández, laautonomíapatrimonialen lassociedadesdepersonases relativa, ya que constituye únicamente un modo de graduación de laresponsabilidad de los socios, ya que ellos responderán con su patrimonio ensegundogradoporlasobligacionescontraídasporlasociedad43.Enotrostérminos,“lasdeudas sociales sonpagadascon losbienesde la sociedadenprimer lugar, siéstos no alcanzan para satisfacer a los acreedores, se pone en funcionamiento laresponsabilidaddelossocios”44.

Encambio,enelcasodelassociedadesdecapitales,paraMorlesHernándezsihayunaautonomíapatrimonialverdaderaoabsoluta,debidoaqueellasrespondenporlos compromisos de la sociedad con sus bienes únicamente, excluyendo a lossocios45. En este sentido, el artículo 201 del Código de Comercio venezolano,refiriéndosealasdiferentesformasdesociedadesmercantiles,establece:

3° La compañía anónima, en la cual las obligaciones sociales estángarantizadas por un capital determinado y en la que los socios no estánobligadossinoporelmontodesuacción.

4°Lacompañíaderesponsabilidadlimitada,enlacuallasobligacionessociales

41MorlesHernández,CursodeDerechomercantil…,ob.cit.,TomoII,p.852.42ChacónGómez,N.Lasempresascontemporáneas:Relaciónentrelassociedadesmercantilesylasempresas de producción social, en: Bicentenario del Código de Comercio francés, (A. MorlesHernándezeI.Valera,Coord.),Caracas,AcademiadeCienciasPolíticasySociales,2008,pp.193ss.,especialmentepp.214-215.43 Con excepción de los socios comanditarios de las compañías en comandita, los cuales, según elartículo237delCódigodeComercio:“…solorespondenporlosactosdelasociedadconelcapitalquepusieronodebieronponerenella…”44MorlesHernández,CursodeDerechomercantil…,ob.cit.,TomoII,pp.852-854.45Ibid.,p.852.

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están garantizadas por un capital determinado, dividido en cuotas departicipación.

4.3.Responsabilidaddelassociedades

El último de los atributos de la personalidad jurídica, y quizás el másimportanteparaelestudiodeladoctrinadellevantamientodelvelocorporativo,esla responsabilidad de la sociedad. Con relación a la responsabilidad de lassociedades, explica Ripert, que debido al carácter personal de las culpas, laspersonasjurídicasnopuedenserresponsables[enmateriapenal]46.Sinembargo,encuantoalaresponsabilidadcivil,lasociedad,debidoaqueseconsideraqueestáenunasituacióndecomitente,deberáderespondercivilmenteporlasfaltascometidasporsusrepresentantes.También,habráresponsabilidadcivildelasociedadcuandoexistaculparelacionadaconlaexplotacióndelamisma,verbigracia,porhechosdeanimalesodecosasinanimadas47.

Asimismo, en la doctrina patria, “[m]odernamente no se discute la capacidaddelictual (civil) de las personas jurídicas, quienes pueden ver comprometida suresponsabilidad(civil)porhechoilícito…”48.

La autonomía patrimonial absoluta de las sociedades de capitales, explicadaanteriormente, se traduce para los socios de las mismas, en una responsabilidadlimitada a su aporte a la sociedad. Carney afirma que la responsabilidad limitadaincentivaalatomaderiesgos,permitiendoladiversificacióndelosinversionistasenvariasfirmas,yaque,bajounrégimenderesponsabilidadilimitada[odeautonomíapatrimonial relativa], los inversionistas concentrarían su inversión para podermonitorearlafirma[yaquesusfortunaspersonalesestaríanenriesgo]49.

Asimismo, continúa el citado autor, que la ausencia de responsabilidad limitadacrearía costos demonitoreo excesivo por parte de los socios, ya que además detenerquemonitoreardecercalasactividadesdelafirma,tendríanquemonitorearlasfortunaspersonalesdecadaunodelosdemássocios,porqueencasodequiebradelafirma,losacreedoresiríantraslossociosconfortunaspersonalesmayores50.

Además de los dosmencionados fundamentos de la responsabilidad limitada, losautoresSalvadorCoderch,CerdáAlbero,RuizGarcía,PiñeiroSalgueroyRubíPuig,

46“Laresponsabilidadpenalsoloesexcepcional,pueslosdelitossonpersonalesy laspenasquenosonpecuniariasnopuedenrecaersobrelaspersonasmorales”(Ripert,TratadoelementaldeDerecho

comercial…,ob.cit.,p.34).47Idem.48AguilarGorrondona,Derechocivil:personas…,ob.cit.,p.446.49 Carney, W. J. Limited Liability, en: http://encyclo.findlaw.com/5620book.pdf, 1998, párr. 9.1.Consultadoel30dediciembrede2010.50Ibid.,párr.9.2.

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añaden que la responsabilidad limitada permite la formación del mercado decapitales,permitiendoquelasaccionesseanbienesfungibles,yqueelpreciodelasaccionesreflejenelvalordelasociedad,puestoquedenoexistirlaresponsabilidadlimitada, la cotización de las acciones no sería homogénea. Continúan los citadosautoresafirmandoqueenausenciaderesponsabilidadlimitada,lasinversionesmuyarriesgadas,aunquebeneficiosas,nosellevaríanacabo,porlocualéstapermitelasinversionesarriesgadasperoconvaloractualpositivo51.

4.3.1.Elriesgomoralcausadoporlaresponsabilidadlimitadadelassociedadesdecapitales

Con relación a la responsabilidad limitada de las sociedades de capitales,afirmaShavellquedichalimitaciónderesponsabilidadpodríaincentivarlatomaderiesgos excesivos por parte de la sociedad, cuando ésta carece de solvencia parahacer frente a los costos de los eventuales daños que ocasione a terceros [losacreedoresya lasvíctimasdeunhechoilícitoodesuincumplimiento],cuandonohaya contratado un seguro suficiente y cuando no sean responsables susadministradores52.

Por lo anterior, se crea la crítica a la responsabilidad limitada por constituir unincentivoparaquesetransfieranloscostosdeactividadesriesgosasalosacreedoresde las sociedades debido al riesgo moral (moral hazard). Para Cappelli, el riesgomoral,entérminosgenerales,es lasituacióndeasimetría informativaen lacual lapartemásinformada(agente),incurreenactosrelevantes,loscualesnopuedensercontroladoscompletamenteoenparte,porlapartemenosinformada(principal)53.

Nuestro ordenamiento jurídico tiene diferentes maneras de minimizar el riesgomoral causado por la responsabilidad limitada de las sociedades de capitales, asaber: los requisitos de un capital mínimo para la constitución de estas formassocietarias; la responsabilidad de los administradores de las sociedades; laregulacióneconómica;y,ladoctrinadellevantamientodelvelocorporativo.

4.3.1.1.Requisitosdecapitalmínimo

51SalvadorCoderch,P.,CerdáAlbero,F.,RuizGarcía,J.A.,PiñeiroSalguero,J.yRubíPuig,A.Derechodedañosyresponsabilidadilimitadaenlassociedadesdecapital.en:InDret,2003,Nº3.03,pp.1ss.,especialmente pp. 6-7. Disponible en:http://www.indret.com/code/getPdf.php?id=521&pdf=145_es.pdf.Consultadoel31dediciembrede2010.52Shavell,S.,Thejudgmentproofproblem,en:InternationalReviewofLawandEconomics,1986,Nº6,pp.45ss.,especialmentepp.45-46.53Citadoen:PintoOliveros,S.Lainformacióncomoinstrumentodeproteccióndelconsumidorenel

contrato.TesisdeDoctorado,SSSUP,Pisa,s/f,consultadaenoriginal.

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Los requisitos de capital mínimo, en los términos establecidos en estecapítulo54, se establecen para hacerle frente a las sociedades denominadas comoinfracapitalizadas, las cuales son, según Uría, Menéndez y García de Enterría,aquellassociedadesquecarecendefondossuficientesparadesarrollarcabalmentesu objeto social (infracapitalización material), o aquellas que sí tienen fondossuficientes,peroéstossonaportadosporlossociosatítulodecréditoynodecapitalpropio (infracapitalización nominal)55. La infracapitalización, en muchasjurisdicciones,estáíntimamenteligadaconellevantamientodelvelocorporativo.

ParaEasterbrookyFischel,lascompañíasconpococapitalactúancomosituvieranpocoqueperder,porlocualhayunriesgomayorparalosacreedores56.Porello,esdeseable que las sociedades tengan un capital social alto para reducir el riesgomoral,poniendoasusacreedoresenunaposiciónmássegura.

Porloanterior,nuestroordenamientojurídicotienevariasdisposicioneslegalesconla finalidad de establecer requisitos de un capitalmínimo para la constitución desociedades de capitales. En primer lugar, con relación a la sociedad deresponsabilidad limitada, el articulo 315 del Código de Comercio establece: “Lascompañíasderesponsabilidadlimitadanopodránconstituirseconuncapitalmenordeveintemil…bolívares”.

Asimismo, la Ley de Mercados de Valores en su artículo 23, parágrafo primero,dispone: “Las bolsas de valores se constituirán bajo la forma de sociedadesanónimas…Sucapitalinicialnopodráserinferioralequivalentededosmillonesdebolívares…”. El artículo 35 ejusdem establece: “La Superintendencia Nacional deValorespodráautorizar la creaciónde sociedadesencargadasde laestructuracióndeemisionesproductodelatitularizacióndevalores.LaSuperintendencia…dictarálasnormasdirigidasaestablecerlosrequisitosdecapitalpagado,patrimonio…”

LaLeydeInstitucionesdelSectorBancario,quederogóalaLeyGeneraldeBancosyOtras Instituciones Financieras, establece requisitos de capital mínimo para losbancosuniversales,diferenciandoentre losquetienenasientoprincipalenelÁreaMetropolitanadeCaracas,Guarenas,Guatire,SanAntoniodelosAltos,Carrizal,LosTeques,LosVallesdelTuyyenelEstadoVargas,ylosbancosuniversalesregionales;los bancos microfinancieros; las casas de cambio; y operadores cambiariosfronterizos(arts.11,12,13y14).Igualmente,lamencionadaleyensuartículo16,establece: “La Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, con la54Aexcepcióndelanormadelartículo315delCódigodeComercio,cuyafinalidadesdestinarelusode las sociedades de responsabilidad limitada a las pequeñas ymedianas empresas, exigiendo uncapitalfundacionalmínimoymáximo.55Uría,R.,Menéndez,A.,yGarcíadeEnterría,J.,Lasociedadanónima:principiosfundamentales,en:CursodeDerechomercantil, (R.Uría, yA.Menéndez,Comp.),Madrid,Civitas, Tomo I, pp. 765 ss.,especialmentep.776.56 Easterbrook, F. H. y Fischel, D., The economic structure of Corporate Law, Cambridge, HarvardUniversityPress,1996,p.60.

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opinión vinculante del Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional, fijaránivelesdecapitalsocialdistintosalosseñaladosenlosartículos11,12,13y14delapresenteLey,cuandolascondicionesmacroeconómicasasílojustifiquen.”

Por último, la Ley de Registro Público y del Notariado vigente, en su artículo 56dispone:

Corresponde al Registrador… Mercantil vigilar el cumplimiento de losrequisitos legales establecidos para la constitución y funcionamiento de lascompañías anónimas y de las sociedades de responsabilidad limitada, deconformidadconelParágrafoÚnicodelartículo200delCódigodeComercio.A tal efecto, el Registrador… Mercantil deberá cumplir, entre otras, lassiguientesobligaciones:

1. Rechazarlainscripcióndelassociedadesconcapitalinsuficiente,aplicandocriteriosderacionalidadrelacionadosconelobjetosocial.

Enefecto,losRegistrosMercantilesvenezolanoshacenusodeestaatribuciónenlarevisión legal de los documentos constitutivos de las sociedades de capitales, ydeterminan cuales de ellas pueden ser registradas o no, de acuerdo a su objetosegún guías establecidas y, muchas veces, de acuerdo al criterio discrecional delabogadorevisor.

Para Easterbrook y Fischel, las desventajas de establecer requisitos de un capitalmínimo son numerosas. En primer lugar, se hacen la pregunta de ¿cómo seestablecerían los requisitos de capital, y como se determinaría cual es el capitalnecesario para una determinada empresa? Estos autores concluyen que es muydifícil establecer criterios y que los organismos administrativos necesarios paraejecutarlalegislaciónenmateriadecapitalmínimoseríanmuyparecidosaaquellosqueseencuentranenlaseconomíasplanificadas.Luegosepreguntan,¿quépasaríasiseequivocanestableciendolosrequisitos?Dicenqueunmontomuyaltocrearíaunobstáculoparanuevasempresas,creandomonopolios,ydesermuybajos,seríaninútiles57.

4.3.1.2.Responsabilidaddelosadministradores

Medina O. indica que la mayoría de la doctrina sostiene que losadministradoresactúanenejerciciodeunmandato58.Dichatesissesostiene,enquenuestroCódigodeComercioensuartículo243establece:“Losadministradoresnoresponden sino de la ejecución del mandato y de las obligaciones que la ley les

57Idem.58MedinaO.,I.,Laresponsabilidaddelosadministradoresenlassociedadesmercantiles,en:RevistadelaFacultaddeCienciasJurídicasyPolíticasdelaUniversidadCentraldeVenezuela,2001,Nº120,pp.347ss.,especialmentep.350.

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impone…”

El citado artículo, en concordancia con los artículos 266 y 324ejusdem, estableceademáslaresponsabilidaddelosadministradoresfrentealasociedad,expresandoen su segundopárrafo: “[los administradores]nopuedenhacerotrasoperacionesque las expresamente establecidas en el estatuto social; en caso de transgresión,son responsables personalmente, así para los terceros como para la sociedad”,segúnelcual,deacuerdoconMedinaO.,losadministradoresguardanunarelacióncontractual con la sociedad, y responderán civilmente cuando causen un daño,existaunarelacióndecausalidadymedielaculpa59.

4.3.1.2.1.Separaciónentrepropiedadycontrolenlassociedadesdecapitales

Adiferenciade las sociedadesdepersonas, en las cuales la regla general esque, “todos los socios… tienen la facultad de obrar y firmar por la sociedad…, esdecir, sonadministradores y representantes”60, en las sociedadesde capitaleshayuna distinción, aunquemás flexible y opcional en la sociedad de responsabilidadlimitada,entrelaasambleadeaccionistas,quienessonenfinlospropietarios,ylosadministradoresdelasociedad.

La sociedad anónima muestra una estructura característica de órganosdiferenciados, a cada uno de los cuales compete una función específica: laasamblea, que delibera ymanifiesta la voluntad social; los administradores,que gestionan y representan a la persona jurídica; y los comisarios, quecontrolanlascuentasylagestión61.

Si bien es cierto que en la sociedad de responsabilidad limitada, como explicaMorlesHernández,hayunúnicoórgano(lossocios)enelcualse fundentodas lasfuncionesdelosórganosdiferenciadosenlasociedadanónima,esposiblequedichoórganomedianteeldocumentoconstitutivogradúeladiferenciaciónoconfusióndefunciones, pudiendo establecer tomar decisiones a través de una asamblea y seradministrada por personas, socios o no, con atribuciones determinadas por dichodocumento.Lossociosnosonadministradoresporelsolohechodesersocios,comosílosonenprincipiolossociosdelassociedadesdepersonas62.Comoconsecuencia

59Ibid.,p.357.60MorlesHernández,CursodeDerechomercantil…,ob.cit.,TomoII,p.990.Excepciónquesehacedelossocioscomanditariosenlascompañíasencomandita,loscualessegúnelartículo238delCódigode Comercio “…no pueden ejecutar acto alguno de administración, ni pueden ser apoderadosgenerales de la sociedad; pero si pueden ser apoderados especiales de ella, expresándoloclaramente…”.Porello,podemosafirmarquehayademásunaseparaciónentrepropiedadycontrolen las compañías en comandita, con relación a los socios comanditarios y los socios solidarios ocomanditantes(gestores).61MorlesHernández,CursodeDerechomercantil…,ob.cit.,TomoII,p.1735.62Ibid.,p.1738.

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de lo anterior, al referirnos a la separación entre propiedad y control en lassociedades de capitales, hacemos exclusión de las sociedades de responsabilidadlimitadaenlascualesnosehaestablecidoeneldocumentoconstitutivounórganodeadministraciónconformadoporpersonasdistintasdelossocios.

Laseparaciónentrepropiedadycontrol63enlassociedadesdecapitalesimplicaquelos accionistas no necesariamente tienen que participar en la gestión yadministracióndelacompañía:

Laparticipacióndelosaccionistasserefierealordenamientoconstitucionaldela persona jurídica y sugiere las directrices de la política económica y de laactividadjurídicadelaempresa,peronoeselgobiernodelasociedad.Comoórganonopermanente, laasambleaesunpequeñoparlamento investidodepoderes vastísimos que obligan al colegio de los administradores, pero que,por suestructura,nopuededirigirni controlar lamarchade losnegocios.Elgobierno de la sociedad está enmanos de los administradores, órganos degestión,yalpropiotiempo,demanifestaciónexternadesuvoluntad64.

Para Kraakman, Davies, Hansmann, Hertig, Hopt, Kanda y Rock, refiriéndose alderecho consuetudinario inglés, el atributo de la separación entre propiedad ycontrolenlacompañíaesdeespecialimportanciaenlasfirmas65convariossocios,[figura que se puede equiparar a las sociedades de capitales de nuestra tradiciónjurídica],donde la figurade losadministradores, gerentesodirectores,permite lacentralización de la administración de la misma para garantizar su eficiencia66.Asimismo,Parkinsonestablecequeelmanagement[oseparacióndelapropiedadycontrol] es un imperativo para conseguir la eficiencia, por lo cual quienescontribuyen el capital [o propietarios], deben entregarle la capacidad de tomardecisiones a un grupo más pequeño que lo puedan hacer más rápido ycontinuamente.Estotambiénpermitequelosasuntosdelacompañíaseanllevadospor personas con habilidades especializadas para tomar decisiones, cosa que no

63“La ideade ladistinciónentrepropiedadycontrolde lariquezaencontrómayoresteóricosen laliteraturasociológicaestadounidensedeladécadade1930,ysobretodoenlacélebreobradeBerley Means, The Modern Corporation and Private Property… La misma idea circulaba también enEuropa…y,enparticularenAlemania…”.Ver:Galgano,F.,Derechocomercial,Bogotá,EditorialTemis,1999,VolumenII-Sociedades,p.61,nota1.64Brunetti,A.,TratadodelDerechodesociedades,BuenosAires,UniónTipográficaEditorialHispanoAmericana,1960,TomoII,p.360.65 “Los alemanes usan la expresión Firma (nombre comercial), noción que solo aparece en lasempresas importantes y en las sociedades” (Morles Hernández,Curso de Derechomercantil…, ob.cit.,TomoI,p.215).66Kraakman,R.,Davies,P.,Hansmann,H.,Hertig,G.,Hopt,K.,Kanda,H.YRock,E.,Theanatomyof

CorporateLaw–Acomparativeandfunctionalapproach,King’sLynn:OxfordUniversityPress,2004,pp.11-12.

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necesariamenteposeenlospropietarios67.

“Ensíntesis,laexpresión‘separacióndelapropiedadyelcontrol’hacereferenciaalhechodequelasociedadesanónimas[ylassociedadesderesponsabilidadlimitada,en los términosanteriormentedescritos]degrantamañosuelentenerestructurasaccionariales [o de socios] dispersas, provocando que los propietarios… esténalejadosdelnúcleodecisorde…lacompañía”68.Deloanterior,surgeelproblemadela teoría de la agencia, problema que se debe contraponer con los posiblesbeneficiosdelaseparaciónentrepropiedadycontrolenlassociedadesdecapitales,para determinar cual conlleva más costos desde la perspectiva del análisiseconómicodelderecho.

4.3.1.2.2.Lateoríadelaagencia

Paolantonioexplicaquecuandohaydisociaciónentrelatomadedecisionesyla asunción de sus consecuencias plenamente, debido a la existencia de unaseparaciónentrelosaccionistas[osocios]deunasociedadylosadministradores,sepresentaunode losdilemasprincipalesparaelanálisiseconómicodelderecho:elproblemadeagencia69.

Elcitadoautorexplicaqueelproblemadeagenciaesunodecontrol,enelcuallasconsecuencias de las decisiones adoptadas por unos sujetos, recaen en otros.Asimismo, JensenyMecklingexplicanque la teoríade la agencia,planteaque losdiversosagentesinteresadosenunaempresa70,comolospropietarios[asambleadeaccionistas] y los directivos [administradores], tienen intereses que entran enconflicto71. Para Paolantonio, la situación del problema de agencia se verificatambiénen larelaciónentre losaccionistasmayoritariosy losminoritarios,yen larelación de la sociedad con sus acreedores, por lo cual los potenciales conflictosincluyen que la maximización de utilidades de los accionistas mayoritarios o losadministradoressepuedarealizarenperjuiciodelasociedad,losacreedoresdeésta

67 Parkinson, J. Corporate power and responsability. Issues in the theory of company law, Oxford,ClarendonPress,1993,p.151.68Manjón,A.M.,Unestudioempíricodelaseparacióndelapropiedadyelcontrol(1989-1995),en:III Encuentro de economía aplicada, Valencia, España, 2000, párr.. 1, en:http://www.revecap.com/encuentros/anteriores/iiieea/autores/M/212.pdf. Consultado el 24 dediciembrede2010.69Paolantonio,ElanálisiseconómicodelDerecho…,ob.cit.,p.211.70“Lasactividadeseconómicasdeproducciónydistribucióndebienesyserviciossecumplenenlassociedades contemporáneas, principalmente, a través de organizaciones más o menos complejasdenominadas empresas. Las empresas, para poder funcionar adecuadamente, adoptan formasocietaria…”(MorlesHernández,CursodeDerechomercantil…,ob.cit.,TomoII,p.770).71 Jensen, M. C. y Meckling, W. H. Theory of the firm: Managerial behavior, agency costs andownershipstructure,en:JournalofFinancialEconomics,1976,Nº3(4),pp.305ss.

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osusaccionistasminoritarios72.

Para Soto Ibáñez, el problema de la agencia se presenta especialmente enorganizacionesdegrantamaño,aunquesepuedepresentartambiénenpequeñasymedianasempresas con significativa reducción,debidoa lapocadispersiónde losaccionistasyalcaráctergeneralmentefamiliardelasmismas.Lateoríadelaagenciabuscaentoncesanalizarloscontratos,tantoformalescomoinformales,enloscualesuna–omáspersonas–denominada“elprincipal” (dueño)deleganaotrapersona,denominada“elagente”(administradorogestor),poderdedecisiónparaqueéstalleveacaboladefensadesusintereses73.

Larelacióndeagenciaimplicalaexistenciadelproblemadelriesgomoral,quedebemos entender como la posibilidad de que el agente (gestor) busqueobjetivos personales en detrimento de los intereses del principal. Así, losadministradores de una empresa… pueden utilizar su capacidad de decisiónpara obtener de manera dolosa beneficios personales a expensas de lapersonaquedelegóenellospoderdedecisión74.

Elconflictodeinteresesyladiscrecionalidaddirectivassemanifiestanatravésde fenómenos como: la apropiación y el consumo extracontractual derecursos;actuacionesderivadasdelaaversiónalriesgodelosdirectivosquelellevan a retener dividendos y emplear políticas de diversificación ‘norelacionada’;lainversiónenactivoscuyovalordependedelacontinuidaddeldirectivo; la política de crecimiento para aumentar su prestigio; asegurar lasupervivencia o mantener la independencia; y la adopción de decisionesóptimasdesdeelpuntodevistadirectivo,peroquedisminuyenelvalordelaempresa,comoporejemplodesaprovecharventajasfiscales…75.

Continúa explicando el citado autor, que para tratar de evitar los problemasrelacionadosconlateoríade laagencia, lasempresaspuedenestablecercontrolespara aumentar la eficiencia y la lealtad, pero dichas medidas tienen un costoimplícito. Por ello, las empresas deben establecer relaciones de agencia a largoplazo,con la finalidaddereducirel riesgomoral,alcanzarmayoreficaciay reducirloscostosdeagencia76.

72Paolantonio,ElanálisiseconómicodelDerecho…,ob.cit.,pp.211-212.73SotoIbáñez,M.C.,FinancieraRural,influenciaendispersoraseintermediariosfinancierosrurales,

zonacentrodelEstadodeVeracruz,Trabajodegrado,DoctoradoenCienciasde laAdministración,UniversidadNacionalAutónomadeMéxico,México,D.F.,(Manuscritonopublicado),2008,pp.21-22.74Ibid.,p.22.75CastañoDuque,G.A.,Aportesa laeconomíade laempresa,Manizales,UniversidadNacionaldeColombia,2001,p.75.76 ParaCastañoDuque los costosdeagencia son ladiferenciaentre losbeneficiosque consigueelprincipal en un momento determinado, y los que podría conseguir si el agente se comportaraóptimamente.Ver:CastañoDuque,Aportesalaeconomíadelaempresa…,ob.cit.,p.79.

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Pinto Oliveros indica que la solución al problema de agencia es establecer uncontrato con vínculo a participación y vínculo de incentivo, para que el agenteparticipe en las ganancias y se comporte de una manera que le convenga alprincipal77.

Cuandoelprincipaltomalaprevisiónparareducirelcomportamientodesviadodelagente, se afirma que los costos de agencia serían menores a los beneficiosobtenidos por la especialización y elmanagement consecuencia de la separaciónentrecontrolypropiedad.Loscostosdeagenciasedividenentrescategorías:

a. Costosdesupervisión,controlovigilancia,queelprincipalpaga–perononecesariamenteasume–,aefectosdevigilarycondicionardemanerapositivalaconductadelagente.b. Costosdegarantía,losabonadosporelagente–aunquenonecesariamentesoportadosporéste–paragarantizaralprincipalquesucomportamientonosedesviarádelopactado.c. Costos o pérdida residual, ocasionada cuando no es rentable incurrir encostosdesupervisiónygarantíaparaquelaconductadelagentenosedesvíedeloacordado78.

Como se explicó anteriormente (supra 4.3.1.2.), los administradores respondenpersonalmenteenlostérminosdelartículo243delCódigodeComercioporantelasociedad y terceros cuando causen un daño, haya una relación de causalidad ymedie la culpa. Asimismo, hay varias leyes especiales que hacen a losadministradores responsables en ciertas circunstancias, con la finalidad dedesincentivar lasdecisionesdeéstosde incurrirenactividadesmuyriesgosasydeincentivarsumonitoreoycontrolsobrelasactividadesdelasociedad.

Porejemplo, laLeyPenaldelAmbientevenezolana,establecevariostipospenales,conatenuantesyagravantes,endiferentescircunstanciasenqueseleocasioneundaño al ambiente, con la finalidad disminuir el riesgo moral, debido a que losadministradores, sabiendo que pueden ser responsables por la actividad de lasociedad, tomarán las precauciones necesarias. La mencionada ley dispone suaplicabilidadalapersonajurídicayasusrepresentantesenlasiguientemanera:

Artículo3.-Requisitosdelassancionesapersonasjurídicas.

Independientemente de la responsabilidad de las personas naturales, laspersonas jurídicas serán sancionadas de conformidad con lo previsto en lapresenteLey,enloscasosenqueelhechopunibledescritoenéstahayasidocometidopordecisióndesusórganos,enelámbitodelaactividadpropiadelaentidad y con recursos sociales y siempre que se perpetre en su interésexclusivoopreferente.

77PintoOliveros,Lainformacióncomoinstrumentodeprotección…,ob.cit.78Paolantonio,ElanálisiseconómicodelDerecho…,ob.cit.,p.213.

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Artículo4.-Responsabilidaddelrepresentante.

Cuando los hechos punibles fueran cometidos por los gerentes,administradores o directores de personas jurídicas, actuando a nombre o erepresentacióndeéstas,aquéllos responderándeacuerdoasuparticipaciónculpable y recaerán sobre las personas jurídicas las sanciones que seespecificanenestaLey.

4.3.1.3.Regulacióneconómica

SegúnHernández-Mendible,laregulacióneconómicaesunadelasformasdelaintervencióndelEstadoenlaeconomía,mediantelacualseestableceatravésdenormasobligatoriaselmarcoenelcuallosagenteseconómicosdebenactuar79.

Para Morles Hernández, la regulación económica en Venezuela surge depresupuestos constitucionales, en primer lugar, de la cláusula de estado social, yluegodelartículo299,elcualestablecequeelEstadodeberápromovereldesarrolloarmónicodelaeconomíainterviniendoenella80.Asimismo,elcitadoautorcomentaquedicharegulaciónseexpresaatravésdelaacciónlegislativadelEstado,lacualsedesenvuelve en una esferamuy amplia, incluyendo el sector financiero, reguladopor una serie de leyes tal como la Ley General de Bancos y Otras InstitucionesFinancieras, [hoydía,LeydeInstitucionesdelSectorBancario];elsector industrial,sujeto a disposiciones relativas a la instalación de nuevas industrias, precios,patentes,etc.;elsectorhidrocarburosyminería,enelcualesEstadosereserva laexplotaciónycomercializacióndepetróleo,gasyhierro;elsectoragropecuarios,enelcualelEstadoejerceactividadescomercialesdeintermediación;y,porúltimo,elsector comercio, regulando la libre competencias, la protección al consumidor, ymuchísimasotrasactividadessometidasaunconjuntonormativomuyamplio81.

Laregulacióneconómicadisminuyeelriesgomoraldebidoaquelassociedadesenmuchos casos tendránqueobtener autorizacióndeunente reguladorparapoderejercer determinada actividad, consignando requisitos que demuestren que sonaptasparaella;también,porqueelEstadosereservaciertotiposdeactividadesdealtoriesgo,ylimitalaparticipaciónenmuchasotrasmás,reduciendolainversiónenellas y la posibilidadde las sociedadesdeparticipar en ciertas actividadesde altoriesgo.

79 Hernández-Mendible, V. R., La regulación económica, en: Estudios de Derecho: homenaje a la

FacultaddeDerechodelauniversidadCatólicaAndrésBelloensu50aniversario.EstudiosdeDerechoPúblico (R.DuqueCorredory J.M.Casal,Coord.),Caracas,UniversidadCatólicaAndrésBello,2004,pp.691ss.,especialmentep.700.80MorlesHernández,A.,CursodeDerechomercantil,Caracas,UniversidadCatólicaAndrésBello,9ªed.,2007,TomoI(Introducción,Laempresa,Elempresario),pp.170-171.81Ibid.,pp.172-173.

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4.3.1.4.Levantamientodelvelocorporativo

Por último, la teoría del levantamiento del velo corporativo, según ArveloVillamizar,escuandose“permiteflexibilizarelprincipioderesponsabilidadlimitadade los socios ante los acreedores de la sociedad”, y cuya finalidad es “que elverdadero responsable asuma su compromiso patrimonial que protegía con laaparienciaque lebrindansusobligaciones independientesrespectode lasociedadque le sirve”82. Esta teoría, la cual será tratada a fondo en el capítulo siguiente,ayuda aminimizar el riesgomoral causado por la responsabilidad limitada de lassociedadesdecapitales,debidoaque lossociosdeéstas,naturaleso jurídicos,delevantarseelvelocorporativo,seríanresponsablesconsuspatrimoniospersonalesporlasobligacionesdelasociedad,porlocualestaríandesincentivadosaentrarenactividades excesivamente riesgosas puesto que no tendrían ya el escudo de laresponsabilidadlimitada.

CapítuloII.Lateoríadellevantamientodelvelocorporativo

1.Introducción

Enelcapítuloanteriorestudiamoselconceptodepersonalidadjurídica,elcualpara el autor Hung Vaillant, en la doctrina tradicional era llevado a un totalhermetismo,esdecir,unavezqueaunenteselereconocíalapersonalidadjurídica,noexistíalaposibilidaddeestablecerunadistinciónentrelasociedadysussocios,tantoenelplanodelaactuaciónjurídicacomoenelplanopatrimonial.Contraestatesis del hermetismo de la persona jurídica, continúa explicando el citado autor,surge una corriente doctrinaria que, señalando la utilización abusiva de lapersonalidad jurídica de las sociedades, proclama que se debe admitir ellevantamientodelvelocorporativooladesestimacióndelapersonalidadjurídica,enlas jurisdicciones de habla hispana, el disregard of legal entity o corporate veilpiercing, en la tradición jurídica del common law, y elDurchscharf der juristichenPersonen, en Alemania, para hacer responsable a los socios que se han ocultadodetrás de la forma societaria para eludir obligaciones contractuales y normaslegales,procurándoseventajasanteterceros83.

Enestecapítuloestudiaremosafondolascorrientesdoctrinariasdellevantamientodel velo corporativo como técnica judicial correctiva ante los abusos de la formasocietaria, para desestimar la personalidad jurídica y la separación entre socios ysociedad,enelderechoestadounidense,españolyvenezolano,haciendoreferencia82ArveloVillamizar,R. La teoríadelvelocorporativoy suaplicaciónenelderechovenezolano,en:Revistade laFacultaddeDerechode laUniversidadCatólicaAndrésBello,1998,Nº53,pp.247ss.,especialmentepp.248-252.83HungVaillant,Sociedades…,ob.cit.,pp.299-301.

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adiversoscasosdelajurisprudenciadelosmencionadospaísesconlafinalidaddedeterminar loscriteriosdeaplicacióndedichateoría.Elestablecimientodedichoscriteriosesdeespecialimportancia,yaqueestosconstituyenunaformadecontrolalarbitriojudicial,ysonnecesariosparaelanálisisius-económicopropuestoenestetrabajo.

2.Derechoestadounidense

Tal como indica Bello, la doctrina del levantamiento del velo corporativo esdesarrollada dentro del derecho consuetudinario o common law de los EstadosUnidosdeAmérica,debidoaqueelderechoescreadopor los jueces [a travésdeprecedentes judicialesocase law] siguiendoprincipiosdeequity84,por locual fuemás fácil desprenderse de las normas de common law tal como la autonomíapatrimonialdelaspersonasjurídicas,afavordedichosprincipiosydelajusticia85.Ladoctrinaestadounidense, al referirse apiercing the corporate veil,86 hacenalusiónúnicamente a los precedentes judiciales de corporate law que tratan de lasobligacionesa losacreedorescorporativos;enloscuales,éstos,apesardelareglageneral de la responsabilidad limitada, intentan satisfacer sus acreencias delpatrimoniodelossociosdeunacorporation.Ellevantamientodelvelocorporativo,enelderechodelosEstadosUnidos,esentoncesunatécnicaexclusivamentejudicialdestinadaaexceptuarlaresponsabilidadlimitadadelossociosdeunasociedad,porlo cual toda otra técnica judicial, mecanismo legal, o acción de la AdministraciónPública,quebusquedesestimar lapersonalidadjurídicaconotrosfines,entraráenotrocategoríageneralrelacionadaconcasosdedisregardoflegalocorporateentity,lacualportenerfunciones,criteriosdeaplicaciónyfundamentoslegalesdiferentesallevantamientodelvelocorporativo,noseestudiaráenestetrabajo.

Variosautores,entreellosHurtadoCobles87,BoldóRoda88yGulminelli89,coincidenenafirmarqueelprimercasoconocidoenelderechoestadounidenseenelcualse84 Los principios de equity se originaron históricamente en la Court of Chancery, apelándose a laconciencia del Rey. Tanto en el common law inglés como el common law estadounidense, lasjurisdiccionesdecommonlawyequitysefusionaron.Sinembargo,losremedioshabíansidopotestadde la jurisdicción de equity en los casos en que la aplicación rígida del derecho resultaría en unainjusticia.85Bello, J.M.,Anoverviewof thedoctrineof thepiercingof thecorporateveilasappliedbyLatinAmerican countries: A U.S. legal creation exported to civil law jurisdictions, en: ILSA Journal ofInternational&ComparativeLaw,2008,Nº14,pp.615ss.,especialmentepp.615-616.86Piercingthecorporateveil setraduce literalmentecomoperforandoelvelocorporativo,pero losautoreshispanoshanoptadoporpreferirusar latraducciónde levantamientodelvelocorporativo,parareferirseaestadoctrina.87HurtadoCobles, J.,Ladoctrinadel levantamientodel velo societario,Barcelona,AtelierEditorial,S.C.,2000,p.28.88 Boldó Roda, C., El Levantamiento del velo y persona jurídica en el Derecho privado español,Navarra,EditorialAranzadiS.A.,3ªed.,2000,pp.145-146.89 Gulminelli, R. L.,Responsabilidad por abuso de la personalidad jurídica, Buenos Aires, EdicionesDepalma,1997,p.157.

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aplicó la doctrina del levantamiento del velo corporativo fue Bank of the UnitedStatesvs.Deveauxetal(1809),resueltoenlaCorteSupremadelosEstadosUnidosde América. Sin embargo, es nuestra opinión que en dicha sentencia no hubo laaplicación o formulación de un levantamiento del velo corporativo, entendidodentro del derecho estadounidense, como indicamos anteriormente, como laprácticadelascortesdepermitiralosacreedoresdeunacorporationdeaccederalpatrimoniodesusaccionistascuandohayunabusoysecausaundaño,yaquenohubo en ningúnmomento un abuso de la forma societaria ni la imposibilidad decobro debido a su autonomía patrimonial, o a la responsabilidad limitada de lossocios.

El problema en la sentencia en cuestión fue simplemente uno de competenciajurisdiccional, debido a que al Bank of the United States no se le considerabaciudadano de algún Estado americano, y sus directores no tenían facultad parademandar en cortes federales. Por ello, la Corte Suprema, para poder atribuirlecompetenciafederalalcaso,limitadaporlaConstitución,entreotras,ensuartículo3sección2°“alascontroversiasentreciudadanosdediferentesestados”,conocidoestocomodiversityjurisdiction,aplicólanocióndequelacorporationnoerasinounagregado de sus miembros90, los cuales estaban domiciliados en Pennsylvania,mientras que los demandados estaban domiciliados en Georgia. En todo caso, sepodríaafirmarqueladecisiónencuestiónbuscó,eninterésdelajusticiaydepoderaplicarjurisdicciónfederalsobrelascorporations,modificarlanocióndelegalentityenelderechoestadounidense,porlocuálseríasimplementeunantecedentedeladoctrina objeto de este trabajo, en el cual en cierta manera se desestimó lapersonalidadjurídica.

Lo cierto es que la doctrina del levantamiento del velo corporativo, como indicanLópez Mesa y Cesano91 no sería desarrollada sino hasta finales del siglo XIX ycomienzosdelsigloXXen losEstadosUnidosytendríasuprimerantecedentecasiunsiglodespuésdelamencionadasentenciaenelderechoinglés92.

Enelderechoestadounidense,diceMillon,ladoctrinadellevantamientodelveloesuna creación de las cortes, según la cual éstas pueden, en determinadascircunstancias[extraordinarias],perforarelescudodelaresponsabilidadlimitadadelas corporations para responsabilizar a sus accionistas por obligaciones adquiridas

90Encontraposiciónconlanocióndequeelcarácterdelosmiembrosdelacorporationsepierdeenelcarácterdelamismacorporation.91LópezMesayCesano,Elabusodelapersonalidadjurídica…,ob.cit.92ComoindicadeÁngelYágüez,elprimerantecedentedeestadoctrinasedioen la jurisprudenciainglesa, en el caso Salomon v. Salomon and Company Limited [(1897) AC 22], aunque no hayaprosperadoellevantamientodelvelo.Ver:DeÁngelYágüez,Ladoctrinadellevantamientodelvelo…,ob.cit.,p.63.

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porlacorporation,cuandoéstanotengalacapacidaddehacerlo93.

MuchosdelosautoresquetrataneltemadellevantamientodelveloenlosEstadosUnidossuelencategorizarloscasosdelasiguientemanera:Segúnlaprocedenciadeldañoysegúneltipodecorporationalacualselevaaplicarellevantamiento.Segúnlaprocedenciadeldaño,loscasospuedenserporincumplimientodecontratooporhechoilícito,mientrasquesegúneltipodecorporation,estaspuedenserclosedocerradas94,esdecir,quesusaccionesnocotizanpúblicamente,oencontraposición,publiclyheldoabiertas.

Seafirmaqueenloscasosdehechoilícito,lascortesdeberántomarencuentaquelas víctimas son acreedores involuntarios, es decir, nunca optaron por tomar elriesgo asociado con la falta de pago debido a la responsabilidad limitada de lascorporations,porlocualhayunamayorjustificaciónparalevantarelvelo.Mientrasqueenloscasosdeincumplimientodecontrato,lacorteestudiarálamedidaenlaqueelacreedorpudopreverenlanegociacionesexantelosriesgosinvolucradosenel contrato a través de una investigación de la corporation en cuestión, paradeterminarquenoselevantaráelvelocuandoelacreedorestabaenunasituacióndeconocer losriesgo,comoporejemplocuandoéstosseanbancosoinstitucionesdepréstamos.

Asimismo,enloscasosqueinvolucranaclosedcorporationsesmásprobablequeselevanteelvelocorporativodebidoaquelaseparaciónentrepropiedadycontrolesmuyestrecha,mientrasqueenaquellosquelascorporationssonpubliclyheld,porargumentoencontrario,esextremadamentedifícilquelatécnicaprospere.

Para determinar si aplicar la doctrina del levantamiento del velo corporativo, lascortesenlosEstadosUnidoshandesarrolladovarioscriteriosdeaplicación,aunqueelcitadoautorcriticaqueaúnconociendodichoscriterios,esdifícilpredecircuandose aplicará la doctrina, porque las cortes usan los términos vagamente y nofundamentan sobre la importancia o ponderación de cada uno de los criterios,dándoleallevantamientodelvelounaspectoadhoc95.

2.1.Criteriosdeaplicación

Los criterios de aplicación en la jurisprudencia estadounidense puedenresumirse,segúnelcasoBaatzv.ArrowBar(1990),en:representaciónfraudulentade los administradores de la sociedad; infracapitalización; incumplimiento de lasformalidades inherentesa lacorporation; ausenciade registros corporativos;pago

93Millon,D.,Piercingthecorporateveil,financialresponsability,andthelimitsoflimitedliability,en:EmoryLawJournal,2007,Nº56,pp.1305ss.,especialmentep.1325.94 Una closed corporation o cerrada tiene pocos accionistas los cuales además generalmente lamanejan.95Millon,Piercingthecorporateveil…,ob.cit.,pp.1329-1330.

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deobligacionesindividualesdelossociosporlacorporation;y,usodelacorporationpara promover un fraude, una injusticia o una ilegalidad. Asimismo, Millonestablecequeademásde loscriteriosencontradosen lamencionadasentencia,sepuedeafirmarquelasrelacionesdeagenciaentrelosaccionistasquecontrolanunacorporation y ésta, también puede dar lugar a un levantamiento del velocorporativo96. Para decidir si levantar el velo, las cortes estadounidensesdeterminarán si hay una relación de dominio y control de los accionistas sobre lacorporation,unusoindebidodeéstay,porúltimo,quesehayacausadoundaño.

2.1.1.Dominioycontrol

ComoindicaMillon97, lascortesestadounidenses,alreferirsea larelacióndedominio y control entre las corporations y sus accionistas [naturales o jurídicos],hacen uso de metáforas o caracterizaciones tales como la de alter ego, agencia,instrumentality

98 odummy99. Para Smith, dominio y control es un términoque va

másalládelarelaciónentrematrizyfilial100,talcomoindicaelcasoDoev.UnocalCorp. (2001): unamatriz puede estar directamente relacionada con las finanzas omacro-gestióndesusfiliales,sinqueéstasseconsiderenmerosalteregosdeella.Elcitadoautorestablecequeparaqueselevanteelvelocorporativo,deconformidadcon el precedente judicial de Outokumpu Eng’g Enters., Inc. v. KvaernerEnviropower,Inc.(1996),esnecesarioqueeldemandantedemuestrequelamatrizejercedominioycontrolsobrelafilialhastaelpuntoenqueéstapierdesignificadooindependencialegalpropia101.

SegúnKrendlyKrendl,parademostrareldominioycontrol,lascortesmuchasveceshacenusode lapruebade instrumentalityatribuidaaFrederickJ.Powell, lacualapesardehabersecreadooriginalmenteparalasrelacionesentrematricesyfiliales,seaplicaigualmentealosaccionistasnaturalesdeunacorporation102.SegúnPowell,lassiguientescircunstanciaspuedenapuntaralaexistenciadeuna instrumentality,demostrando que una corporation está siendo operada no para lograr objetivospropios, sino para lograr los objetivos de quien ejerce el dominio sobre ella: La96Ibid.,nota74.97Ibid.,p.1330.98 El término instrumentality o instrumentalización se refierea lamedidaenqueunadeterminadacorporation pueda ser utilizada como un mero instrumento, dominado y controlado por otracorporation.99 Una dummy corporation o company es aquella que no tiene capacidad de actuarindependientemente.Dummyen inglés significamuñecoo títere, esdecir, ennuestro contexto, lacorporationescontroladacompletamenteporotracorporation.100Smith,D.G.,Piercingthecorporateveilinregulatedindustries,en:BrighamYoungUniversityLaw

Review,2008,Nº4,pp.1165ss.,especialmentep.1172.101Idem.102 Krendl, C. y Krendl, J. Piercing the corporate veil: focusing the inquiry, en:Denver Law Journal,1978,Nº55(1),pp.1ss.,especialmentepp.11-15.

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matrizesdueñadetodoolamayoríadelcapitaldelafilial;lamatrizylafilialtienendirectoresuoficialesencomún;lamatrizsuscribelatotalidaddelcapitalsocialdelafilialocausasu incorporation103;elcapitaldelafilialesinsuficiente;lamatrizpagalossalarios,gastosypérdidasdelafilial;lafilialnotienenegociossinoconlamatriz,onotienebienesensupatrimonioaexcepcióndeaquellostransferidosaellaporlamatriz; en los documentos o balances de la matriz aparece la filial como undepartamentoounadivisiónde lamatriz,o la responsabilidades referidacomoauna obligación de lamatriz; lamatriz usa los bienes de la filial como propios; losdirectoresoejecutivosde la filialnoactúande forma independientebuscando losmejores intereses de la filial, sino que acatan las ordenes de lamatriz; y, hay unincumplimientoenlasformalidadescorporativasdelafilial.

EnelcasoDeWittTruckBrokers, Inc.v.W.RayFlemmingFruitCompany(1976)seestablece que la presencia de unode estos criterios o factores no son suficientespara levantar el velo corporativo, sinoquedeben concurrir además circunstanciasquecausenunainjusticiaporlaformacorporativa.

2.1.1.1.Incumplimientodeformalidadescorporativas

Para Smith, uno de los factores más citados para determinar si ha habidodominioycontrolexcesivosobreunacorporationesestablecersiéstahaincumplidoconformalidadescorporativas,talescomomantener librosseparadosde lamatriz,contratar un auditor diferente, y tener una junta directiva independiente quecelebrereunionesregularmente104.Millonindicaqueaunqueel incumplimientodelasformalidadescorporativasporsisoloesunargumentopersuasivoparalevantarel velo, normalmente debe ir acompañado de la intención deliberada de losaccionistas de hacer creer a los acreedores que estaban tratando con ellosdirectamenteen vezde conagentesdeuna corporation105.Asimismo,dice Smith,queestecriterioesirrelevanteamenosquelleveauncontrolodominioindebido,yaquede locontrarionosepuedeextender laresponsabilidaddeunenteaotro,quenotengaunnexodeacción106.

2.1.1.2.Infracapitalización

Smith107yMillon108coincidenenquelacapitalizaciónindebidaeselcriteriode

103 El acto de incorporation es aquel en el que se crea una corporation nueva y se le reconoce supersonalidadjurídica.Seequiparaenelderechovenezolanoalregistrodeldocumentoconstitutivo-estatutariodelassociedadesmercantilesanteelRegistroMercantil.104Smith,Piercingthecorporateveil…,ob.cit.,p.1173.105Millon,Piercingthecorporateveil…,ob.cit.,p.1335.106Smith,Piercingthecorporateveil…,ob.cit.,p.1174.107Smith,Piercingthecorporateveil…,ob.cit.,p.1174.

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aplicaciónmás importante en el derecho estadounidense, y puede por sí solo serrazónsuficienteparalevantarelvelocorporativo.

En el caso Automotriz Del Golfo De California S.A. de C.V. v. Resnick (1957) sedeterminaqueseentiendepor infracapitalización lasituaciónenqueelcapitaldeuna corporation es ilusorio en comparación con la empresa a realizarse y con elriesgo de pérdida. Smith indica que la infracapitalización es relevante únicamentecuandodemuestraquelacorporationesunamerafarsaosham109.

2.1.1.3.Oficialesydirectoresencomún

SegúnSmith,lapresenciadeoficialesydirectoresencomún,quenoesinusualencorporationsfiliales,notieneunaimportanciaprácticaamenosquesepruebeeldominioycontrol,yelabusoofraude110.

2.1.2.Abusoousoindebidodeladelaformacorporativa

Unavezquesepruebalaposicióndedominioycontrol,paralevantarelvelocorporativo, las cortes estadounidenses analizarán si el demandante demostróademásquehubounabusoousoindebidodelaformacorporativa,constituyendoun fraudeopromoviendouna injusticia. Por ello, como se indica en el caso ExtraEnergyCoalCo.v.DiamondEnergyandRes.,Inc.(1984),parapoderlevantarelvelodebehaberevidenciadefraudeorepresentaciónindebida.Powell,aligualqueconeldominioy control,establecióunoscriteriosquepuedenayudaradeterminarelabuso o uso indebido de la forma corporativa, a saber: fraude; violación de unstatute [onorma jurídica]; remover losbienesde la filial; representación indebida;estoppel

111;hechoilícito;y,otroscasosdeinjusticias.

Porello, como indicaSmith,probarquehaydominioycontrol, [ouna relacióndematrizyfilial],noessuficienteporsisoloparalevantarelvelo,sinoquedebehaberfraudeorepresentaciónindebidaenperjuiciodeldemandante,quedemuestreque

108Millon,Piercingthecorporateveil…,ob.cit.,pp.1336-1337.109Smith,Piercingthecorporateveil…,ob.cit.,p.1176.110Ibid.,p.1178.111 El estoppelen el derecho de los Estados Unidos es la teoría que establece el impedimento dedesconocer un acto jurídico, o una aceptacióndehechos, a través de conductas contradictorias alactooa loshechosyaaceptados.“Asíentonces,dossociedadesanónimasquetienenpersonalidaddistintayseparadasevenimpedidasdeafirmaresaseparaciónsipormediodesuconductaypalabrahanafirmado launidad.De lamismamanera seha resueltoquecuandodos sociedadesanónimashan tenidodirectores y empleados interrelacionados, y sus empleados llevan adelante la actividadeconómicademaneratalqueelpúblicoengeneralpuedahallarsebajolaimpresióndequesonsolounaúnicasociedadyempresa,lassociedadesanónimasquedanobligadasporlaaparienciacreada”.Ver: Dobson, J. M. El abuso de la personalidad jurídica (En el Derecho privado), Buenos Aires,EdicionesDepalma,2ªed.,1991,p.272.

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lacorporationnoessinounafarsa,sinoperacionescomercialespropias112.

2.1.3.Daño

Finalmente, dice Smith, además de establecerse la posición de dominio ycontrol, y el uso indebidode la forma corporativa para cometer un fraudeu otrainjusticia, para aplicar la técnica del levantamiento del velo corporativo, se debeprobarqueellocausóundañoaldemandante113.

3.Derechoespañol

PerrettideParada114 y LópezMesayCesano115 coincidenenque ladoctrinadellevantamientodelvelocorporativosurgeenEspañaconocasiónalapublicaciónde la obra de Rolf Serick, [Rechtsform und Realität juristischer Personen (1955)],traducida al castellano [por Puig Brutau con el título Apariencia y realidad de lassociedades mercantiles: el abuso de derecho por medio de la persona jurídica(1958)].Asimismo,paradeÁngelYágüez116,ladoctrinadeldesentendimientodelapersonalidad jurídica, definida como técnica judicial117 que consiste en adentrarseen el substatrum o seno de la persona jurídica, para examinar los verdaderosinteresesqueexistenen su interior con la finalidaddedetener los abusosque sepuedancometerporelmantoprotectorde lapersona jurídica, se introduceen ladoctrinaespañolaaraízdedistintasobrasdeFedericodeCastro.

Porello,hoyseconsideraadmitidoquesi laestructuraformalde lapersonajurídica se utiliza con una finalidad fraudulenta y de forma desajustadarespecto a la que constituye la justificación de dicha figura, los Tribunalespodrándescartarlaoprescindirdeellaodealgunasdelasconsecuenciasquede lamismadimanan, comopuede ser lade la separaciónabsolutaentre lapersonasocialycadaunodesussocios,conlacorrelativaseparaciónentresusrespectivospatrimonios118.

Continúa el citado autor, explicando que es imposible elaborar un catálogo desituacionesenquesepuedeaplicaradecuadamenteellevantamientodelvelodela112Ibid.,pp.1179-1180.113Ibid.,p.1182.114 Perretti de Parada, M. La técnica judicial para el levantamiento del velo societario, Caracas,EdicionesLiber,2009,p.31.115LópezMesayCesano,Elabusodelapersonalidadjurídica…,ob.cit.,p.126.116 De Ángel Yágüez, R., La doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica en la

jurisprudencia,Madrid,EditorialCivitas,4ªed.,1997,pp.43-44.117HurtadoCoblesafirmaqueellevantamientodelvelocorporativoenEspañaesunatécnicajudicial,por lo cual seexcluye suaplicaciónporcualquierórganono jurisdiccional.Ver:HurtadoCobles,Ladoctrinadellevantamientodelvelosocietario…,ob.cit.,p.62.118DeÁngelYágüez,Ladoctrinadellevantamientodelvelo…,ob.cit.,p.44.

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personajurídicaenelderechoespañol,yaqueestodependerádelavaloracióndelos intereses en juego en cada caso. Sin embargo, afirma que hay en la doctrinavariasenumeracionesenseencuentramásjustificadalaaplicacióndelateoría119.

Adiferenciadeloqueocurreenelderechoestadounidense,enEspaña,eltérminolevantamientodelvelocorporativoseutilizaparadescribiralatécnicajudicialusadaparadesestimarlapersonalidadjurídicadelassociedades,enpresenciadeunabusocometido por la forma de éstas, para lograr fines diversos no necesariamenterelacionados con la imposibilidad de cobro de un acreedor. Con relación a loanterior,indicaHurtadoCoblesqueenEspaña,losposiblessupuestosdeaplicacióndellevantamientodelvelocorporativosonilimitadosenlapráctica,ysusefectosnose agotan en “ofrecer una específica solución para aquellos supuestos deinsuficienciapatrimonial…sinoquesuámbitodeactuaciónpuedeabarcarcualquieraspecto jurídico de la relación jurídica”. Por ello, continúa el citado autor, que ladoctrinadel levantamientodel velo corporativo, “entendida como técnica judicial,tiene una amplísima… extensión en sus posibilidades de aplicación y efectos,pudiendocomportarunapluralidadheterogéneadeconsecuencias jurídicas, todasellas encaminadas a restaurar la aplicación de una norma que se ha intentado…eludir”120.

Sinintencionesdeabarcartodas,paraladoctrinaespañola,constituyenaplicacionesconcretasdellevantamientodelvelocorporativolassiguientes:

[Enprimer lugar, los]casosenquesesimula laconstitucióndeunasociedad

para eludir el cumplimientodeun contrato, burlar los derechos de terceroo

eludirlaley;[ensegundotérmino,los]casosenqueelsupuestodehechodebaresolverseenfunciónde la ‘ratio’aqueresponde lanormativade lapersona

jurídica (así, la sociedad como tercero, en punto al cumplimiento de loscontratos celebrados por los socios con anterioridad a su constitución o encuanto a la protección registral; el socio como tercero; interferencia de lasociedaden los cambiosde titularidaddeuna relación jurídicapreexistente:aportación de un local de negocio a una sociedad, adjudicación del local denegocio al socio al disolverse la sociedad, subsistencia o resolución delarriendoenelcasodequelasociedadcambiedeforma,lasubsistenciadelarelación arrendaticia en la fusión de sociedades y en el cambio de socios;enajenación de los bienes social a través de la venta o cesión de todas lasacciones o participaciones representativas del capital social y desestimacióndelaformadelapersonalidadjurídicaantelosabusosdepoderdelossociosque controlaban la sociedad); y por último, los casos en que es necesario

119Ibid.,pp.54-55.120 Hurtado Cobles, J., Cuatro aclaratorias necesarias entre dos instituciones harto imprecisas: ellevantamiento del velo societario y el grupo de empresas laboral, en: II Jornadas Aníbal Dominici.

Simulación.Levantamientodelvelosocietario.GrupodeSociedades.HomenajeDr.RománJ.Duque

Corredor(J.G.Salavarría,Coord.),Caracas;EdicionesFUNEDA,pp.27ss.,especialmentepp.66-68.

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desestimarlapersonalidadjurídicadelasociedadparaevitarqueelgrupo,al

amparode lapersonificaciónquedisfruta,puedadedicarseaactividadesque

estánprohibidasalosindividuosquelacomponen…121.

Asimismo,BoldóRodacitadaporPerrettideParada,hacereferenciaalaaplicaciónenlossiguientescasos:a)identidaddepersonasoesferas,dondesepuedeimputaruna obligación de la sociedad a los socios, y viceversa, por haberse cometidodeterminados actos, y b) cuando no hay una distinción clara entre el patrimoniosocietarioyelpatrimoniodelossocios122;c)controlodirecciónefectivaexterna,enestesupuesto lavoluntaddeunasociedad(dependiente)estácontroladaporotrasociedad(dominante),porlocuallasociedaddominantepodríaserresponsableporlasobligacionesde la sociedaddependienteodominada;d) infracapitalización,enlos cuales no hay capital suficiente para cumplir el objeto social (supra I.4.3.1.1.),justificándose así, cuando hay infracapitalización material, la exigencia de laresponsabilidad civil y penal de los administradores, y la responsabilidad de lossociosdelasdeudassocietarias123;y,c)abusodelapersonalidadjurídicaenfraudede ley o en incumplimiento de obligaciones, según los cuales se aplicará ellevantamientodelvelocorporativocuandoseviolenobligacionescontractualesysecausendañosaterceros,eludiendolaaplicacióndelanormaderesponsabilidadenlapersonajurídica124.

Porsuparte,HurtadoCoblesindicaquelamayoríadeladoctrinaespañolaaceptalaaplicacióndellevantamientodelvelocorporativocomounresultadodeladoctrinade intereses, según la cual los principios generales del derecho están en un nivelsuperior a normas legales concretas, cuando éstas son empleadas en perjuicio deterceros. Recuerda el citado autor que los doctrinarios españoles que siguen estaposición,afirman lanecesidaddeque latécnicadel levantamientodelveloseadeaplicación restrictiva y residual, por lo cual sedebeutilizar cuandono seaposibleaplicarningunaotranorma125.

Paz-Ares critica la aplicacióndel levantamientodel velode lapersona jurídicaporpartedelajurisprudenciaespañola,encuantoésta–envezdedesarrollarunateoríarigurosa para su aplicación, consonante con las reglas y principios del derechoprivado– ha consagrado una fórmula expresiva, a la cual el autor denomina la

121Cámaracitadoen:DeÁngelYágüez,Ladoctrinadellevantamientodelvelo…,ob.cit.,p.55.122Dentrodeestoscasosdestacanlosdelassociedadesunipersonalesderesponsabilidadlimitadaylasdelassociedadesanónimasunipersonales.123 Por otro lado, para Boldó Roda citada por Perretti de Parada, “la infracapitalización nominalrequieremásbienlarecalificaciónporpartedelaLeyodelosTribunalesdelosrecursosaportadosenconceptodecréditos,comofondosodecapitalpropios”.Ver:PerrettideParada,Ladoctrinadellevantamientodelvelo…,ob.cit.124PerrettideParada,M.,Ladoctrinadel levantamientodelvelode laspersonas jurídicas,Caracas,EdicionesLiber,2002,pp.89-93.125HurtadoCobles,Ladoctrinadellevantamientodelvelosocietario…,ob.cit.,pp.47-48.

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fórmulamágicadellevantamientodelvelo,queseaplicacuandointuitivamenteseconsidera que mantener la personalidad jurídica es injusto, aduciendo conincertidumbreunagrancantidaddefundamentoslegalestalescomolabuenafe,elabusodederecho, laequidad,etc.126.A títuloejemplificativo, cita la sentenciadelTribunalSupremoespañolde28demayode1984,querepresentael leadingcaseespañolenmateriade levantamientodel velo corporativo,en la cual seestableceque:

…ya,desdeelpuntodevistacivilymercantil,lamásautorizadadoctrina,enelconflicto entre seguridad jurídica y justicia, valores hoy consagrados en laConstitución (arts. 1.1 y 9.3), se ha decidido prudencialmente, y según loscasos y circunstancias, por aplicar por vía de equidad y acogimiento delprincipio de la buena fe (art. 7.1 del Código Civil), la tesis y práctica depenetrarenelsubstratumpersonaldelasentidadesosociedades,alasquelaley confiere personalidad propia, con el fin de evitar que al socaire de esaficción o forma legal (de respecto obligado, por supuesto) se puedanperjudicarya interesesprivadosopúblicosobienserutilizadacomocaminode fraude (art. 6.4 del Código Civil), admitiéndose la posibilidad de que losjueces puedan penetrar (‘levantar el velo jurídico’) en el interior de esaspersonascuandoseaprecisoparaevitarelabusodeesa independencia (art.7.2delCódigoCivil)endañoajenoo“delosinteresesdelosdemás”(art.10delaConstitución)ocontrainterésdelossocios,esdecir,deunmalusodesupersonalidad, de un ‘ejercicio antisocial’ de su derecho (art. 7.2 del CódigoCivil)…

Paz-Aresafirmaqueapartirdelacitadasentencia,losTribunalesnohandejadodebuscaramparoensurazonamientojurídicoparadecidirtodotipodesupuestos,sinqueseestablezcamediaciónentreel fundamento legalgeneralde lasentenciade28 de mayo de 1984 y los casos específicos decididos posteriormente. De estaforma, las decisiones en materia de velo corporativo –que han tenido uncrecimientovertiginoso–sefundamentanenunconjuntodesordenadodecláusulasalmargendelasreglasyfuenteslegales,desconsiderandototalmentelanormativadelapersonalidadjurídica127.

Por ello, el citado autor destaca la necesidad de establecer un objetivoracionalizador,esdecir,unsistemadeprincipiosconsistentescapazdeofrecerunaalternativaalarbitrioe intuicionismo judicial. Sinembargo,parecieraqueesdifícilalcanzar dicho objetivo racionalizador, a través de aproximaciones sintéticas, esdecir,deplanteamientosqueinstitucionalicenellevantamientodelvelocorporativo

126Paz-Ares,C.,Lasociedadmercantil:Atributosylímitesdelapersonalidadjurídica.Lascuentasenparticipación, en: Curso de Derecho mercantil, (R. Uría, y A. Menéndez, Comp.), Madrid, CivitasEdiciones,S.L.,1999,TomoI,pp.527ss.,especialmentep.549.127Ibid.,pp.549-550.

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buscando explicar o reconducir todos los casos o fenomenologías posibles, talescomolateoríadelabusodederechoylateoríadelfraudealaley.Dehecho,tantolateoríadel abusodederecho como la teoríadel fraudede ley carecende criteriosjudicativos materiales que permitan determinar adecuadamente cuando lapersonalidad jurídica como norma de cobertura, debe ceder frente a una normadefraudada. Por ello, Paz-Ares afirma que la solución adecuada sería estudiar ellevantamientodelvelocorporativodentrodelasfuentesylosprincipiosdelderechoprivado español, con la finalidad de descifrar los casos concretos de conformidadconlanormativa internadelapersonalidadjurídica,y losderechos,obligacionesocompetenciasqueseleimputanalaspersonasjurídicas,onormativaexterna,paraaveriguar el resultado real de la aplicacióndeunauotranorma, paradeterminarcualcumpleconlafinalidadperseguida128.

Apesardelaampliaposibilidaddeaplicacióndellevantamientodelvelocorporativoen el derecho español, consideramos importante mencionar que en elordenamientojurídicodedichopaís,estadoctrinasedistingueendiversospuntos–comolafaltadeprevisiónlegal,posterioridadensurecepcióny,ensufinalidad–delainstitucióndelgrupodeempresaslaboral129.

4.Derechovenezolano

En el siguiente capítulo trataremos la teoría del levantamiento el velocorporativoenelderechovenezolano,primerodesdeeldesarrollodelateoríaenladoctrina patria, y posteriormente, haciendo referencia a la sentencia queconsideramos que es el leading case de la jurisprudencia venezolana en estamateria.

4.1.Doctrina

ComorecuerdaHurtadoCobles, laprimerareferenciasobre ladesestimaciónde lapersonalidad jurídicaenVenezuela lahaceRobertoGoldschmidten1964,ensuCursodeDerechoMercantil[enelcapítulorelativoalapersonalidadjurídicadelassociedadesmercantiles],alreferirsealaobradeRolfSerickenunanotaalpiedepágina130. Goldschmidt, cuya obra reactualizada mantiene la esencia del textooriginal,establece:

Todas las sociedadesmercantiles constituyen personas jurídicas distintas delos socios. No obstante, en ciertos casos en que los interesados persiguen,mediantelaconstitucióndelasociedad,finescontrariosaalgunaleyóaalgún

128Ibid.,pp.550-551.129HurtadoCobles,Cuatroaclaratoriasnecesariasentredosinstitucioneshartoimprecisas…,ob.cit.130Ibid.,p.48.

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contratorelativoadeterminadasactividadesindividuales,sehahabladodeunabusode lapersonalidad,y sehaconsideradoautorizadaa la jurisprudenciaparacontemplarlarealidaddetrásdelaformajurídica131.

Actualmente,variosautoresvenezolanoshantratadoeltemadellevantamientodelvelo corporativo, aunque en muchos casos no pareciera haber cohesión en ladefiniciónyalcancededichafiguraennuestradoctrina.Entre losautoresquehantratado la doctrina del levantamiento del velo en Venezuela, se encuentra HungVaillant,quienaceptaqueelhermetismodelapersonalidadjurídicapueda–envistadel principio de confianza legítima o expectativa plausible, [y del principio deseguridad jurídica]– fracturarse exclusivamente en los siguientes supuestos: “i)cuando una específica norma legal así lo prevé; ii) cuando la persona jurídica asíconstituidalohasidoenfraudeala ley;y, iii)cuandonoexistaotraposibilidaddeevitarundañoinjusto”132.

Según Muci Borjas, el levantamiento del velo corporativo, ocurre cuando encircunstancias extraordinarias, el sistema judicial o la Administración Públicadesconocen lapersonalidad jurídicade lasociedad,esdecir,que lasociedadysussocios no constituyen sujetos diferentes, sino que sus identidades se confunden,cuando la sociedad abusa de la personalidad jurídica133. Por ello, podríamos decirqueparte de la doctrina venezolana sostiene, al igual que en el derecho español,que la técnica judicial del levantamiento del velo corporativo puede ser utilizadaparalograrfinesprácticosdiversos,aunqueadiferenciadeloqueindicaladoctrinaespañola, seaceptaque laAdministraciónPúblicaenVenezuelapuede levantarelvelocorporativo.

Conrelaciónalúltimopunto,MuciBorjasindicaquehaydiversasleyesdecarácteradministrativo que autorizan expresamente a la Administración Pública paralevantarelvelocorporativo134.Entreellas,elmencionadoautornombraelartículo16 del Código Orgánico Tributario, el artículo 95 de la Ley de Impuesto sobre laRenta,elartículo25de laLeyde ImpuestoalDébitoBancario, losConveniosparaevitarladobletributaciónsuscritosporVenezuelaengeneral,yelartículo25delaLey de Tierras y Desarrollo Agrario. Sin embargo, coincidimos con Sarría Pietri enquecuandoladesestimacióndelapersonalidadjurídicaestáprevistaenlaleyparadeterminadossupuestos,[comocuandoéstafacultaalaAdministraciónPública],noestamos ya en presencia de la doctrina del levantamiento del velo corporativo,

131 Goldschmidt, R., Curso de Derecho mercantil (actualizado por M.A. Pisani Ricci, Coord., G.Rodríguez e I. Beirutti Ruiz, Investigadores), Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, FundaciónRobertoGoldschmidt,2008,p.397.132HungVaillant,Sociedades…,ob.cit.,pp.304-305.133MuciBorjas,J.A.,Elabusodelaformasocietaria(“Ellevantamientodelvelocorporativo”alaluz

de la doctrina de la Administración Pública y de la jurisprudencia venezolanas en materias civil,

mercantil,administrativa,tributaria,laboralypenal),Caracas,EditorialSherwood,p.31.134Ibid.,p.71.

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debido a que ésta es estrictamente jurisprudencial, siendo además necesaria laexistenciadeundañoaunterceroocasionadoatravésdeunapersonajurídicaconapariencia de licitud, [por lo cual su posibilidad de aplicación estará limitada a laexistenciadedichosupuesto]135.

Por ello, consideramos conveniente que en la doctrina venezolana, siguiendo elejemplodelderechoestadounidense,sedistingaentreloqueseríaladesestimacióndelapersonalidadjurídicaentérminosgeneralescomoremediocontraelabusodelhermetismo de la personalidad jurídica, y dentro de esa clasificación, incluir ellevantamiento del velo corporativo como una técnica judicial que responde a unmétodo yuna finalidadespecífica, rechazándose así la aplicacióndedicha técnicapor la Administración Pública136, y cuando no se cumplan sus requisitos deprocedencia.

A modo de ejemplo, entre las normas que permiten desestimar la personalidadjurídicatenemoselartículo151delanuevaLeydeInstitucionesdelSectorBancario,lacualdispone:

Cuando existan actuaciones o elementos que permitan presumir que con elusodeformasjurídicassocietariassehatenidolaintencióndeviolarlaLey,labuenafe,producirdañosatercerosoevadirresponsabilidadespatrimoniales,el juezpodrádesconocerelbeneficioyefectosdelapersonalidadjurídicadelas empresas, y las personas que controlan o son propietarios finales de lasmismasseránsolidariamenteresponsablespatrimonialmente.

Entonces,dichaley,aplicablealasinstitucionesdelsectorbancario–aligualqueelartículo25delaLeydeTierrasyDesarrolloAgrario,y losartículos174y177delaLey Orgánica del trabajo y el 22 de su Reglamento, las cuales facultan al juezexpresamenteparafracturarelhermetismodelapersonalidadjurídica–sonnormasque entrarían en la categoría general de los supuestos previstos por el legisladorpara permitir la desestimación de la personalidad jurídica de determinadassociedades,peroenlamedidaenqueseanutilizadasporelpoderjudicial,siguiendounmétododeterminado,para imputarle la responsabilidaddeuna sociedada sussocios, estaremos en presencia de la técnica judicial del levantamiento del velosocietario.

El peligro de las normas mencionadas, al igual que el de la aplicación dellevantamiento del velo corporativo jurisprudencialmente basada en abuso de

135 Sarría Pietri, M., La desestimación de la personalidad jurídica, en: Centenario del Código deComercio venezolano de 1904, (A. Morles Hernández e I. Valera, Coord.), Caracas, Academia deCienciasPolíticasySociales,2004,TomoI,pp.1209ss.,especialmentep.1031.136Enestesentido,ÁngelYágüez,refiriéndosealatécnicadellevantamientodelvelocorporativoenelderechoespañol,sepreguntasidichatécnica“noessinounexotismoinnecesario”deladoctrina.DeÁngelYágüez,Ladoctrinadellevantamientodelvelo…,ob.cit.,p.65.

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derecho137, fraude a la ley138, simulación139 o responsabilidad civil por hechoilícito140, recaeen la faltadedefiniciónen la legislaciónvenezolanadeunmétodopropio,odecriteriosdeaplicación,quepuedanguiaral juezparadeterminarsiesnecesario desestimar la personalidad jurídica y si se deba prescindir de laresponsabilidad limitadade lasociedada favorde losacreedores.Porello,por losmomentos,quedaenmanosdelostribunalesvenezolanosdeterminarcuandoseráaplicableonoellevantamientodelvelocorporativo,porloqueseríarecomendableacudir a la jurisprudencia comparada para establecer criterios de aplicaciónrazonables, jurídicos y, como se determinará en este trabajo, fundamentados enteoríaeconómica141.

Parece razonable afirmar que en Venezuela el juez puede desestimar lapersonalidadjurídicadelasociedadcuandoloshechosinvocadosconstituyanunabusodederecho(art.1.185delCódigoCivil)oseestéenpresenciadeunasimulaciónilegal(artículo1.281delCódigoCivil)odeunfraude(art.1.157delCódigoCivil). Estas treshipótesisagrupan lasdiversas situacionesespecíficasque lepermitiríanalmagistradodejardeaplicar lanormaconstitucionalqueamparalalegalidaddelcontratodesociedadysucorolariodelapersonalidadjurídica para dar preferencia a la pretensión del actor de que se impartajusticia sustancial (artículo 26 de la Constitución) y se proceda como si lasociedadnoexistieraparaelcasoconcreto talcomo lopóstula JoséAntonioMuci142.

Muci Borjas indica que cuando el juez no cuente con una norma que le confierapoder expreso de desestimar la personalidad jurídica de la sociedad, éste podrálevantar el velo a través de la desaplicación de la norma que reconoce lapersonalidad jurídica. Para ello, continúa el citado autor, el juez desaplicará, enejercicio del control difuso de constitucionalidad, en el caso de las sociedadesmercantiles, losartículo201,205y243delCódigodeComercio143.El fundamento137 Artículo 1.185 del Código Civil: ...Debe… reparación quien haya causado un daño a otro,excediendo,enelejerciciodesuderecho,loslímitesfijadosporlabuenafeoporelobjetoenvistadelcuallesidoconferidoesederecho.138Artículo1.279delCódigoCivil:Losacreedorespuedenatacarensupropionombreloactosqueeldeudorhayaejecutadoenfraudedesusderechos…139Artículo1.281delCódigoCivil:Losacreedorespueden…pedirladeclaratoriadesimulacióndelosactosejecutadosporeldeudor…140 Artículo 1.185 del Código Civil: El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, hacausadoundañoaotro,estáobligadoarepararlo…141Enestesentido,elMagistradoPedroRondónHaaz,ensuvotosalvadodelasentenciaTransporteSaet,S.A.,(explicadainfraII.4.2.1.),indicaque“…lateoríadellevantamientodelvelosolopuedeseraplicada ante texto legal expreso que permita enervar la ficción de la personalidad jurídica de lassociedades mercantiles, Ley que tendrá que ser interpretada restrictivamente, en el sentido másfavorablealderechodelibreorganizacióndelaempresa”.142MorlesHernández,CursodeDerechomercantil,tomoII…,ob.cit.,p.886.143MuciBorjas,Elabusodelaformasocietaria…,ob.cit.,pp.47-48.

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dedesaplicacióndelanormaselogramediantelaobtencióndeunequilibrioentreprincipiosigualmentemerecedoresdetutelao,másespecíficamente:

La autoridad judicial… debe procurar conciliar o armonizar la garantía deseguridadjurídica,elderechoalaasociaciónyalalibertadeconómica,porunparte,yporlaotra,elderechoaunatutelajudicialefectiva.Empero,frenteaun eventual conflicto entre aquéllos y el derecho fundamental a la tutelajudicial efectiva –id est, el derecho a que se imparta justicia sustantiva, defondo, que resuelva de manera definitiva la controversia–, el derecho a lajusticia debe prevalecer sobre aquéllos y, por ende, la personalidad jurídicadebeserdesconocida144.

4.2.Jurisprudencia

Apesardeloquehaexpresadonuestradoctrinaconrelaciónallevantamientodel velo corporativo,Muci Borjas afirma que lamayoría de la jurisprudencia quehasta la fechahaaplicado latécnica,nohamencionadoexpresamenteunanormaque lepermitadesconocer lapersonalidad jurídicade las sociedades, yademás lateoríahasidoaplicadaenformainjustificadaysinrazonamientos,oconéstos,perode manera deficiente145. Para examinar esta denuncia, es necesario analizar ladecisión del 14 de mayo de 2004 (asunto “Transporte Saet, S.A.”), de la SalaConstitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que si bien ha sido objeto decríticas, se considera el leading case de la materia en la jurisprudenciavenezolana146.

4.2.1.SentenciaTransporteSaet,S.A.

El 11de agostode2000, IgnacioNarváezHernándezdemandóa TransporteSaet La Guaira, C.A. por el cobro de prestaciones sociales y otros conceptos,derivadosde laterminaciónde larelación laboral.Enfecha11de juliode2001,elJuzgado de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del EstadoVargasdictósentenciadeclarandoconlugarlademanda.Sinembargo,enlugardecondenarsea Transporte Saet LaGuaira,C.A., se condenaa la sociedadmatrizdeésta,TransporteSaet,S.A.

Por ello, el 3 de diciembre de 2002, Transporte Saet, S.A. interpone acción deamparo constitucional en contra de dicha sentencia, denunciando la violación delderecho a la defensa y al debido proceso, en los términos del artículo 49144Ibid.,p.52.145Ibid.,pp.17-19.146Aunqueexistenotrasdecisionesenlasquesedesestimalapersonalidadjurídicadelassociedades,las mismas no estudian el requisito de la imputación de responsabilidad de una sociedad a susaccionistas,debidoalaimposibilidaddecobrodeunacreedordeésta.

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constitucional,“debidoaquesepretendeejecutardemaneraforzosaunasentencia

recaída sobreunapersona jurídicaque jamás intervinoen la litis, que jamáspudo

defendersedesdeelpuntodevistajurisdiccionalyqueendefinitivajamásseaccionó

(en su contra)…”, y además, se alegó que Ignacio Narváez Hernández no teníarelaciónlaboralconTransporteSaet,S.A.

En fecha 26 de diciembre de 2002, el Juzgado Superior en lo Civil,Mercantil, delTránsito, del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente de laCircunscripción Judicial del Estado Vargas declara con lugar la acción de amparoconstitucionalafirmandoqueparaestablecer lasolidaridadentre lospatronosqueintegren un grupo de empresas, en base al artículo 21, [hoy día artículo 22] delReglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, es necesario que las sociedadesinvolucradas hayan tenido la oportunidad de alegar en juicio la existencia oinexistenciadedichavinculación.

Lamencionadadecisión,envirtuddelaconsultalegalobligatoria,esrevisadaporlaSala Constitucional, y para ello se designa como ponente al Magistrado JesúsEduardoCabreraRomero,quiensuscribeelfalloencuestión.Enestesentido,elfallodetermina:

…[L]aexistenciadegruposempresarialeso financieroses lícita, peroante lautilización por parte del controlante de las diversas personas jurídicas(sociedadesvinculadas)paradiluirenellassuresponsabilidado ladelgrupo,en sus relaciones con las terceraspersonas, han surgidonormasendiversasleyes que persiguen la desestimación o allanamiento de la personalidadjurídicadedichas sociedades vinculadas, permitiendo al acreedordeunadedichas sociedades, accionar contraotra con laque carecíaobjetivamentederelaciónjurídica,paraquelecumpla,sinqueéstapuedaoponerlesufaltadecualidadodeinterés.

Se trata de dos o más sociedades que actúan como una unidad o grupo,aunque –en sus relaciones con los terceros– se presenten como sociedadesseparadas,debidoalapersonalidadjurídicaquelesespropia,diluyendoasíelgrupo,enalgunosdesusmiembros, la responsabilidadquecomountodo lecorresponde.Deestamanera,cualquieradelosdistintoscomponentesasumeobligacionesrespectoaotraspersonas(terceros),sincomprometerlaunidadpatrimonialsidichaobligaciónfueseincumplida.

Enestossupuestos,siseexigiereresponsabilidadalgrupoynoúnicamenteala persona jurídica (formalmente) obligada, la libertad de asociaciónconsagradaenelartículo52constitucional,concretadaenlaexistenciadelasdiversaspersonasjurídicas,nosufreningúnmenoscabo,porquesielresultadodañosoparalosterceros,provienedelabusodelderechodeasociarse,odeunfraudealaley,instrumentadoporlasdistintassociedades,talfinelilícito;ellosin perjuicio de que se considere que en algunos casos surjan obligaciones

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indivisiblesparaelgrupo,loqueeslegalmenteposible…

…Conforme a los principios contenidos en el artículo 12 del Código deProcedimiento Civil y que rige los procesos dominados por el principiodispositivo, es necesario alegar la existencia del grupo, su conformación, einexorablementeseñalarcuáldesuscomponenteshaincumplido,motivoporelcualenlasentenciadefinitivaselevantaelvelodelapersonalidadjurídicayse determina la responsabilidad de otro u otros miembros que, teniendopersonalidadjurídicapropia,nomantuvoomantuvieronunarelaciónjurídicaconeldemandante...

…alsentenciarsealgrupo,podríacondenarseasusmiembrosidentificadosenel fallo, que fueronmencionados en la demanda, así no fueranemplazados.Laspruebassobrelaexistenciadelgrupo,sucontrolante,etcétera,permitenaljuezcondenar–sifueraelcaso–alaunidadformadaportodoslosmiembrosyquequedórepresentadaporelcontrolante…

…cuando el grupo se conforma con un sentido diferente al de la unidadeconómica,yactúaconabusodederechoofraudealaley,casoenelcuallaresponsabilidadessolidariaatenordelartículo1195delCódigoCivil,ocuandolaleyasíloestablezca.Perocuandolaunidadeconómicaeslarazóndelgrupo,yanopuedeexistirunaresponsabilidadsolidariaentresusmiembros,yaquela acción de regreso no existe, sino que el grupo queda obligado por unaobligaciónindivisible…

Seperderíaelefectodel levantamientoosuspensióndelvelo, sielacreedortuviere que dividir su acreencia, e ir contra cada uno de los partícipes delconjunto, y ello no es lo previsto en las leyes especiales que regulan laresponsabilidadgrupal…

Enestasentencialaaplicacióndelateoríadellevantamientodelvelocorporativosefundamenta en el artículo 177 de la LeyOrgánica del Trabajo, el cual consagra elprincipiodeunidadeconómica, y el artículo21del anteriorReglamentode la LeyOrgánicadelTrabajo,equiparablealartículo22delaLeyvigente,elcualestablecequecuando laempresassehallansometidasauncontrolcomún,constituyenunaunidadeconómicay sonsolidariamente responsablesde lasobligaciones laboralesadeudadas a los trabajadores. Asimismo, la sentencia argumentó que en vista delartículo 89, ordinal 1°, de la Constitución, en las relaciones laborales prevalece larealidadsobrelasformasoapariencias.

Para establecer el control común147, la Sala Constitucional se fundamentó en que

147LasentenciaTransporteSaet,S.A.delineóloselementosdelosgruposdesociedades,sintetizadosdelasiguientemanera:“1)Debetratarsedeunconjuntodepersonasjurídicasqueobranconcertadayreiterativamente,ensentidohorizontalovertical,proyectandosusactividadeshaciaterceros…;2)Comotienequeexistirelactuarconcertado,esnecesarioqueexistauncontrolanteodirectorque,

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Transporte Saet, S.A. era la accionista mayoritaria de Transporte Saet La Guaira,C.A.; que ambas sociedades mercantiles tenían a una misma presidenta; y, queambas compartían la denominación Transporte Saet148. Con base a lo anterior, elTribunalSupremodeJusticiarevocalasentenciaquedeclaróconlugarlaaccióndeamparoconstitucionalyladeclarasinlugar.

El Magistrado Rondón Haaz, en su voto salvado, indica que: i) la sentenciadesnaturalizalatécnicadellevantamientodelvelocorporativoalconvertirlaenunanorma de generalizada aplicación a todo grupo de empresa en vez de tener unalcance excepcional, atentando contra el derecho a la libertad de empresareconocidoenelartículo112de laConstitución; ii)disientedequeelgrupoesunente conpersonalidad jurídica y conpatrimoniopropio,debidoaqueéste “noessujetodederecho,nocuentaconunpatrimoniopropio,noadquiereobligacionesyno es responsable como tal”; iii) “ninguna norma del ordenamiento jurídicovenezolano establece que las compañías integrantes de los grupos de sociedadesrespondandemaneraindivisibledelasquepuedanserconsideradascomodeudasdelgrupo”;y,porúltimo,iv)“noesciertoqueellevantamientodelvelocorporativopermite lacondenatoriadeunasociedadmercantilquenohasidoparteen juicio,porlasolacircunstanciadeperteneceralmismogrupoempresarialquelasociedadmercantil que sí había sido demandada”, siendo lo correcto permitirle a lassociedades que supuestamente conforman un grupo, alegar y probar que noadeudanobligaciónalguna,olainexistenciadelgrupo.

Sobre esta sentencia, Adrián critica el carácter infundado e inconstitucional de laausencia de acción de regreso y, con base al objeto subjetivo de la obligaciónindivisible, estableceque la salaafirmaerróneamente la indivisibilidadal justificarquelapersonacontralacualsepretendeejecutarelfallohayasidoTransporteSaet,S.A.ynoTransporteSaetLaGuaira,C.A.,yaquedehaberindivisibilidadenestecasosedebíaforzarunlitisconsorciopasivofacultativo149.

efectivamente,ejerzaelcontrol…;3)Esecontrolodirecciónpuedeserdirecto,comoseevidenciadeunaobjetivagerenciacomún;opuedeser indirecto,practicadodiáfanamenteomediantepersonasinterpuestas…; 4) Los miembros del grupo no requieren tener el mismo objeto social…; 5) Loscontroladossiguenórdenesdeloscontrolados…;6)Losadministradoresdeloscontrolados…carecendepoderdecisoriosobrelaspolíticasglobales…,yaquerecibenórdenessobreloquehandehacer…,7) …un grupo no puede ser parte de otro; [8)] …el grupo es una unidad que actúa abierta osubrepticiamentey,comotal,esaunidadpuedeestardomiciliada…tantodentrodeVenezuela,comofuera de ella; y, [9)] La noción de grupo significa permanencia y no relación ocasional para uno ovariosnegocios…”148Ennuestraopinión,lacoincidenciadeunapartedeladenominaciónsocialcareceabsolutamentedefundamentolegalcomocriterioparalevantarelvelocorporativo,siendolaaceptacióndelmismola admisión de un prejuicio en contra de los grupos de sociedades, debido a la existencia denumerosassociedadesquetienennombresencomún.149 Adrián, T., Algunas implicaciones de la existencia de grupos societarios sobre las obligacionesasumidas por las sociedades integrantes del grupo, en: II Jornadas Aníbal Dominici. Simulación.

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Igualmente,MuciBorjasafirma:i)quelasentenciacreaunprejuicioencontradelosgrupos de empresas que son percibidos como creaciones injustas que buscandefraudar la ley y burlar a los acreedores, lo cual contraría la presunciónconstitucional de inocencia y contradice el principio de buena fe; ii) que lasempresasdeungrupopuedenteneraccionistasdiferentesyelsociodeunadelasempresas no tiene por qué tener necesariamente participaciones en todas lasdemás,porloquesepuedeverperjudicadounodelossociosporlosactosdeunaempresaenlaquenotieneparticipación[y,alcontrario,quesebeneficieaunsociode la sociedad responsable por no tener participación en la sociedadresponsabilizada, debido a la falta de acción de regreso150]; iii) se produce laabsurdidad en la cual los pasivos de empresas pueden crecer desmesuradamentepor el hecho de su venta a un grupo económico; iv) el criterio conspira contra laexistencia de un mercado de capitales; y, por último, v) la tesis de la SalaConstitucionalderecursodeinvalidaciónparaimpugnarlaindebidainclusióndentrodeungrupoeconómicoescontrariaalagarantíadeldebidoproceso151.

Con relación a la justificación económica y a los criterios de aplicación dellevantamientodelvelocorporativoenlasentenciaTransporteSaet,S.A.,apesardelas críticas formuladas por la doctrina en cuanto a la forma en que se aplicó latécnica, es nuestra opinión, como ahondaremos en el capítulo siguiente, que endichadecisión,dadoalevidentecarácterinstrumentaldeTransporteSaetLaGuaira,C.A.yalaactitudfraudulentadesusaccionistas,sisecumplieronconlosrequisitosestablecidosen ladoctrinavenezolanaycomparadaparaadmitirel levantamientodel velo corporativo. Sin embargo, dicha sentencia crea un peligroso precedentejudicial al admitir la aplicación generalizada de la técnica cuando la partedemandada sea parte de un grupode sociedades, porque esto podría conllevar aunaaplicaciónarbitrariaendecisionesposteriores,loqueviolentaríaelderechoalaasociación y a la libertad económica (consagrados en los artículos 52 y 112 de laConstitución) y, podría tener graves consecuencias económicas, creandoexternalidadesnegativasalosacreedoresdelassociedades.

Levantamiento del velo societario. Grupo de Sociedades. Homenaje Dr. Román J. Duque Corredor,(J.G.Salavarría,Coord.),Caracas,EdicionesFUNEDA,2010,pp.253ss.,especialmentepp.150Asíporejemplo,enelcasoincomento,GordanaCirkovikCadekteníauna(1)acciónenlasociedadresponsableTransporteSaetLaGuaira,C.A.,mientrasque lasociedadresponsabilizada,TransporteSaet,S.A.,teníacuatromilnovecientasnoventaynueve(4.999),segúnseevidenciadelDocumentoConstitutivo-Estatutario de la sociedad registrado ante el Registro Mercantil Primero de laCircunscripción Judicial del Distrito Capital y EstadoMiranda, en fecha 25 de septiembre de 1996,bajo el Nro. 06, Tomo 256-A-Pro. De lo anterior, podemos decir que, como de las obligacioneslaborales fue responsabilizada Transporte Saet, S.A., y según la sentencia ésta no tiene acción deregreso en contra de Transporte Saet La Guaira, C.A., Gordana Cirkovik Cadek, quien por seraccionista de Transporte Saet La Guaira, S.A., debió haber sido responsable también de dichasobligaciones,seestáviendobeneficiadainjustamente.151MuciBorjas,Elabusodelaformasocietaria…,ob.cit.,pp.142-148.

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Capítulo III. Consecuencias ius-económicas de la aplicabilidad del levantamientodelvelocorporativo

1.Introducción

Fracturar el hermetismo de la personalidad jurídica de las sociedades decapitales,yporende,desestimarelatributodesuresponsabilidad limitada,puedeparecerincorrectodebidoalaimportanciajurídicayeconómicadedichafigura.Sinembargo,cuandoellosehaceconelfindeevitarelabusodelaformasocietariaenperjuiciodelosacreedoresdelasociedad,siguiendounmétodoyunoscriteriosdeaplicación razonables, jurídicos y fundamentados en teoría económica, ellevantamiento del velo corporativo puede resultar en una técnica eficiente pararemediar el riesgo moral causado por la responsabilidad limitada de dichassociedades.Porello,enestecapítuloestudiaremosatravésdelanálisiseconómicodel derecho, la figura del levantamiento del velo corporativo y sus criterios deaplicaciónenladoctrinacomparada,paradeterminarsidichatécnicaesacordealateoría económica. Asimismo, analizaremos cuando corresponda, si los criterios deaplicación para levantar el velo corporativo en la sentencia Transporte Saet, S.A.,anteriormenteexplicada,tienensentidodesdeunpuntodevistaeconómico,apesarde la críticas que se le han hecho jurídicamente en el capítulo precedente (supraII.4.2.1.).

2.Levantamientodelvelocorporativoyanálisiseconómico

Los autores Easterbrook y Fischel, refiriéndose al derecho estadounidense,argumentanque la técnicadel levantamientodel velo corporativo, y suaplicaciónjurisprudencial,tienemássentidodesdelaópticaeconómicadeloqueaparenta,yaqueenloscasosenqueesusada,deciertamanerasebuscabalancearlosbeneficiosde la responsabilidad limitada contra sus costos. Por ello, afirman que es másprobableque las cortespermitana losacreedores satisfacer susacreencias conelpatrimonio de los accionistas de una corporation, [o en nuestro caso, de unasociedad de capitales], cuando mantener la responsabilidad limitada no sea tanjustificado (en las razones explicadas supra I.4.3), y ésta incentive una altaprobabilidaddeque lacorporation [osociedad] incurraenriesgosexcesivos152.Deestaforma,seindicaquelaaplicacióndellevantamientodelvelocorporativoysuscriteriosdeaplicaciónpuedanserexplicadoshaciendoreferenciaaconsideracionesdeeficiencia153.

152EasterbrookyFischel,TheeconomicstructureofCorporateLaw…,ob.cit.,p.55.153ParaPintoOliveros,loscriteriosdeeficienciacomúnmenteutilizadosenelanálisiseconómicodelderechoson:elcriteriodeeficienciadePareto,segúnelcual,unasituaciónseconsideraráeficienteounóptimoparetiano,cuandonoseaposiblebeneficiaraporlomenosunindividuosinperjudicara

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2.1.Sociedadescerradascontrasociedadesabiertas154

EasterbrookyFischeldicenqueentodosloscasosestadounidensesenqueseha levantado el velo corporativo, la corporation implicada ha sido una closedcorporation,debidoaqueenellaslaseparaciónentrelaadministraciónylosriesgosconllevados [o propiedad] esmás estrecha. Es decir, explican los citados autores,que aquellos que suministran el capital de la corporation comúnmente estáninvolucradosenlaadministracióndeésta,porloquelaresponsabilidadlimitadanose justifica debido a que no contribuye a reducir los costos de monitoreo [oagencia].Asimismo, indicanqueotrosbeneficiosde la responsabilidad limitadaenlaspubliccorporations,talescomo:facilitaraconllevarlosriesgosyelmonitoreodelmercadodecapitales,noestánpresentesenlasclosedcorporations155.

Además, Easterbrook y Fischel establecen que los administradores de las closedcorporations tienenmayores incentivos para asumir riesgo, específicamente, parallevar a cabo proyectos demasiado riesgosos; en cuanto, bajo una regla deresponsabilidad limitada, los administradores/inversionistas pueden limitar lasconsecuenciasdelriesgoasumidoalcapitalaportado,transfiriendomayorpartedelriesgo a terceros. En cambio, si tuvieran responsabilidad ilimitada, losadministradores/inversionistas correrían con todas las consecuencias de susacciones y riesgo asumidos156. En consecuencia, la responsabilidad limitada en lasclosed corporation incentiva la asunción de riesgos por parte de los socios yadministradores, quienes se desentienden de las consecuencias –oexternalidades157– que dicha acción conlleva para terceros. En otras palabras, laresponsabilidad limitada aumenta el costo social y genera una falla en elfuncionamiento del mercado. Sin embargo, continúan los citados autores, en lapublicly held corporation, sin importar la regla de responsabilidad, los

ningúnotro;yelcriterioconocidocomoKaldor-Hicks,enbasealcualunasituaciónserámáseficientesi se puede alcanzar un óptimo paretiano, mediante la compensación suficiente por parte de losindividuos beneficiados, a los individuos que resultaron perjudicados. Ver: Pinto Oliveros, Lainformacióncomoinstrumentodeprotección…,ob.cit.,nota653.154Poraplicaciónanálogadeladefinicióndeclosedcorporation,queexplicamosanteriormente(nota22),unasociedadcerradaesaquellaquetienepocossocios,oesdepropiedaddesociosfamiliares,quienesademásgeneralmentemanejan la sociedad;mientrasqueencontraposición,unasociedadabiertaesaquellacuyasaccionessecotizanpúblicamente.155EasterbrookyFischel,TheeconomicstructureofCorporateLaw…,ob.cit.,pp.55(especialmentenota8)y56.156Ibid.,p.56.157“Porexternalidadseentiende,ensentidoamplio,unperjuicioobeneficioexperimentadoporunindividuoounaempresaacausadeaccionesejecutadasporotraspersonasoentidades.Enelprimercaso(perjuicio),setratadeunaexternalidadnegativayenelsegundo(beneficio)deunaexternalidadpositiva(PintoOliveros,Lainformacióncomoinstrumentodeprotección…,ob.cit.,nota650).

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administradoresnoestánexpuestosalatotalidaddeloscostosdesusacciones158.

Tomando en cuenta todo lo anterior, por extensión al derecho venezolano,podemos afirmar que las ventajas económicas de la personalidad jurídica de lassociedadesdecapitales,yporendedesuresponsabilidadlimitada,sonnumerosasencuantoalassociedadesabiertas,mientrasqueenlassociedadescerradas,dichasventajasnoparecieransertanevidentes,ysuexistenciaesinjustificadaenmuchoscasos. Por ello, sería lógico desde una perspectiva económica, que se acepte laaplicación del levantamiento del velo corporativo en mayor medida en lassociedadescerradasqueenlasabiertas.

La falta de precedentes jurisprudenciales sobre el levantamiento del velocorporativoenVenezuelaenlosqueseleimputelaresponsabilidaddeunasociedada uno de sus accionistas o a un grupo, imposibilitan llevar a cabo un estudioempíricoenelquesedemuestrequeennuestrascorteslaaplicacióndeestatécnicasigueunalógicaeconómica159.Sinembargo,haciendoreferenciaalcasoTransporteSaet,S.A.,podemosestablecerque laSalaConstitucionaldelTribunalSupremodeJusticia tomóen cuenta éste factor, almenos inconscientemente, al afirmar en lasentencia:“…queenlosestatutosdeTRANSPORTESAETLAGUAIRA,C.A.sedeclaraque su principal accionista es TRANSPORTE SAET, S.A.…, lo que demuestra queentreambassociedades…,existenunidaddegestiónyunidadeconómica…”.

Enefecto,TransporteSaetLaGuaira,C.A.únicamenteteníaparaelmomentoesquese dictó la sentencia y desde su constitución, dos accionistas, por lo cualevidentementeesunasociedadcerrada:TransporteSaet,S.A.,propietariadecuatromil novecientas noventa y nueve (4.999) acciones y Gordana Cirkovik Cadek,propietariadeuna(1)acción160.Tomandoenconsideración laproporcionalidaddeacciones entre un socio y el otro, se podría presumir que la intencióndequienesconstituyeronTransporteSaet,LaGuaira,C.A.,eraqueTransporteSaet,S.A.fueralaúnica accionista, y que la inclusión de Gordana Cirkovik Cadek respondió solo alpropósito de cumplir con el requisito del contrato de sociedad, previsto por el

158 Easterbrook y Fischel,Theeconomic structureof Corporate Law…,ob. cit., p. 56. PintoOliverosidentifica como fallas en el mercado las siguientes: a) la restricción de la competencia; b) lasasimetrías informativas; c) las denominadas externalidad; d) los defectos de adaptación; y, d) lasdecisiones irracionales.PigoucitadoporPintoOliveros,explicaqueen lasmencionadassituacionesse justifica la intervención del Estado en la Economía al fin de corregir la falla que impide elfuncionamientodelmercado.Ver:PintoOliveros,Lainformacióncomoinstrumentodeprotección…,ob.cit.159Talcomounestudiode1600casosenelderechoestadounidense,entrelosaños1930y1985,enel cual se demuestra que la aplicación del levantamiento del velo corporativo es inversamenteproporcionalalnúmerodeaccionistas.Ver:Thompson,R.B.,Piercingthecorporateveil:anempiricalstudy,en:CornellLawReview,1991,Nº76,pp.1036ss.160 Según se evidencia del Documento Constitutivo-Estatutario de la sociedad registrado ante elRegistroMercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y EstadoMiranda, enfecha25deseptiembrede1996,bajoelNro.06,Tomo256-A-Pro.

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artículo1.649delCódigoCivil,elcualestablece:“elcontratodesociedadesaquelporelcualdosomáspersonasconvienenencontribuir…a larealizacióndeunfineconómicocomún”.

2.2.Personasjurídicascontrapersonasnaturalescomoaccionistas

Porotraparte,EasterbrookyFischelindicanqueenlamayoríadeloscasosdelevantamientodelvelocorporativoestadounidenses,están involucrascorporationsrelacionadascomomatrizy filial,encontraposiciónaaccionistasnaturales, locualtambiénsepuedeexplicaratravésdeprincipioseconómicos.Dehecho,loscitadosautores explican que permitirle a los acreedores satisfacer sus acreencias con lasociedad filial del patrimonio de la matriz no crea responsabilidad ilimitada paraningunodelosinversionistas161,porloquelosbeneficiosdediversificación,liquidez,ymonitoreodelmercadodecapitalesnosevenafectados162.

En primer lugar, estos autores hacen referencia al riesgo moral causado en losdirectores en comúnde laspublicly held corporations relacionadas comomatriz yfilial,yaqueunapersonaqueactúecomodirectordeunacorporationmatrizydeunafilialdeésta,noestarátanpreocupadoporlabancarrota[oinsolvencia]deéstaúltima,debidoaqueenesecasoaúnmantendría suposicióncomodirectorde lamatriz163. En la sentencia de Transporte Saet, S.A., pareciera aludirse a esto alindicarlaSalaque:“seevidenciaquelaPresidentadeTRANSPORTESAET,S.A.ydeTRANSPORTESAETLAGUAIRA,C.A.,eslamismapersona:GordanaCirkovikCadek…loquedemuestraqueentreambassociedades…existeunidaddegestión…”.

La unidad de gestión es uno de los principales elementos en la legislación yjurisprudenciavenezolanaque indicanohacenpresumir laexistenciadeungrupode sociedades, lo que demuestra la aceptación por el legislador y los tribunalesvenezolanosde la importanciadeellocomofactordeterminantepara imputarle laresponsabilidaddeunasociedadalgrupoqueconforma.Sinembargo,escriticablequelaSalaparatomarsudecisión,nohayaindagadomásalládelaidentidaddelapersonadel presidente como factorparadeterminar launidaddegestión, yaqueambassociedades,paralafechadelasentenciadePrimeraInstancia,teníanvariosdirectoresquenoerancomunesaambassociedades164.

161Yaquelaresponsabilidaddelosinversionistasestaráaúnlimitadaporsuaporteenlacorporationosociedadmatriz.162EasterbrookyFischel,TheeconomicstructureofCorporateLaw…,ob.cit.,p.56.163 Ibid., p. 57. Como indicamos anteriormente (I.4.3.1.2.2.), siendo éste un problema de agencia,PintoOliverosindicaquesusoluciónseráestableceruncontratoconvínculoaparticipaciónyvínculode incentivo, paraqueel directorparticipeen las gananciasde la filial y sepreocupepor evitar lainsolvenciadeésta.Ver:PintoOliveros,Lainformacióncomoinstrumentodeprotección…,ob.cit.164 La Junta Directiva de Transporte Saet, S.A. estaba conformada además por un Vicepresidente:Leonardo Fontanesi; y, cinco directores:Olga Cirkovik, Vladimir Peka,Milan Peka,Milan Cirkovik y

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Easterbrook y Fischel también indican sobre este punto, que si la responsabilidadlimitada fuera absoluta, una corporation matriz podría formar una filial con uncapitalmínimoconelúnicopropósitode llevaracaboactividadesriesgosas,ysi laoperaciónsalebien,lamatrizrecogeríalosbeneficios,mientrasquesiéstasalemal,lafilialsimplementesedeclararíaenbancarrota165.Así,elanálisiscostobeneficios,en particular, la asimetría entre beneficios y costos generados a favor de losprimeros, desde un punto de vista económico, incentivaría a que se incurra enactividades excesivamente riesgosas. En este sentido, la extensa legislaciónvenezolana sobre grupos de sociedades (descrita supra I.4.1.2.), es acorde con elpropósitodeevitarelusoabusivodelasfilialesparaevadirlaresponsabilidaddelasociedadmatriz.Enelmismosentido,lasentenciaTransporteSaet,S.A.semuestraconformeconelobjetivodeprevenirelabusodelaformasocietaria,alindicarque:

[L]a existencia de grupos empresariales o financieros es lícita, pero ante lautilización por parte del controlante [o matriz] de las diversas personasjurídicas(sociedadesvinculadas)paradiluirenellassuresponsabilidadoladelgrupo, en sus relaciones con las terceras personas, han surgido normas endiversas leyes que persiguen la desestimación o allanamiento de lapersonalidadjurídicadedichassociedadesvinculadas,permitiendoalacreedorde una de dichas sociedades, accionar contra otra con la que carecíaobjetivamentederelaciónjurídica,paraquelecumpla…

Sinembargo,sobreesteaspectodedichasentencia,esimportanteseñalar,comoyafue anticipado (supra II.4.2.1.), las graves consecuencias económicas que puedetener la afirmación conformea la cual “…al existir unaobligación indivisible, cadauno de losmiembros del grupo contrae y está obligado por la totalidad (artículo1254delCódigoCivil)porloqueelpagoyelcumplimientoefectuadoporunodelosmiembrosdelgrupoliberaalosotros”.Yaque,enpalabrasdelMagistradoRondónHaazensuvotosalvado,lasentenciapartedelsupuestodequeelgrupoes“unentecon personalidad jurídica propio, sujeto de derecho con obligaciones, deberes yresponsabilidad…[locual]escompletamentefalso”.

Asimismo, también es necesario rechazar el prejuicio que se crea en la sentenciacontra los grupos de sociedades, al establecer que son creaciones injustas quebuscan defraudar la ley y burlar a los acreedores, y la pretensión de que ellevantamientodelvelocorporativoseaunatécnicadeaplicacióngeneral,envezde

GiovanniSanterini,segúnseevidenciadelaActaGeneraldeAsambleaExtraordinariadelasociedad,registrada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital yEstadoMiranda,enfecha17denoviembrede1999,bajoelNro.74,Tomo239-A-Pro.MientrasquelaJuntaDirectivadeTransporteSaetLaGuaira,C.A.teníaademásdosVicepresidentes:LuisA.VarasMeris y Jean Pietro Cattabriga, según se evidencia del Documento Constitutivo-Estatutario de lasociedad, registrado ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del DistritoCapitalyEstadoMiranda,enfecha25deseptiembrede1996,bajoelNro.06,Tomo256-A-Pro.165EasterbrookyFischel,TheeconomicstructureofCorporateLaw…,ob.cit.,p.57.

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excepcional,enestoscasos.Sobreesteúltimoaspecto,EasterbrookyFischelindicanque,[apesardesusentidoeconómico]nosepuedeadmitirlaprácticageneralizadaderesponsabilizaralasmatricesdelasdeudasdeaquellascorporationsenlasqueéstastienenunaparticipación,porqueellocrearíaunaventajacompetitivaparalasempresas que no están organizadas en grupos166. Por ello, los citados autoresestablecen que el velo corporativo debe ser levantado de manera excepcional,cuandolaorganizaciónengruposdeempresasincrementalosriesgosqueexistiríandehaberseorganizadolasempresasdemaneraseparada167.

2.3.Relacionescontractualescontraextracontractuales

EasterbrookyFischeladucenque lascortessonmáspropensasa levantarelvelocorporativoenaquellossupuestosenquehayaunhechoilícito,adiferenciadeaquellos en que media una relación contractual168. Millon sostiene que lajustificacióndeestadiferenciacióndelaaplicacióndelateoríadellevantamientodelvelo corporativo en ámbito contractual y extracontractual obedece a que en lasrelaciones contractuales las partes tienen la oportunidad de negociar ex ante ladistribución de riesgos169. En las relaciones contractuales, una parte se conviertevoluntariamenteenacreedordeunasociedad,talcomoeselcasodelosbancosoinstitucionesfinancierasqueotorganpréstamosacambiodeuninterés,aceptandoel riesgodeque la sociedadsepuedavolver insolvente.Entonces, seesperade laparte que voluntariamente se convirtió en acreedor, que conozca los riesgosinherentesalaempresaqueseestállevandoacabo.Deestaforma,seincentivaalas partes a ser diligentes en la consideración de las circunstancias relativas alcontrato, especialmente, las induce a tomar en cuenta, en su análisis costobeneficios,losriesgosqueasumenporelcontrato.

Estainterpretaciónesacordeconlaextensióndelaresponsabilidadcontractualenel ordenamiento jurídico venezolano, de conformidad con el artículo 1.274 delCódigo Civil, según el cual: “El deudor no queda obligado sino por los daños yperjuicios previstos o que han podido preverse al tiempo de la celebración delcontrato,cuandolafaltadecumplimientodelaobligaciónnoprovienedesudolo”.Encambio,enmateriadehechoilícito, laspartesseencuentranimposibilitadasdenegociasexanteladistribuciónderiesgos.

Por lo anterior, es necesario que al levantar el velo corporativo para satisfaceracreencias causadas por una relación contractual, las cortes determinen que,

166Porejemplo,unafarmaciapropiedaddepersonasnaturalestendríamenoscostosoperativospormantener verdaderamente su responsabilidad limitada, que una farmacia manejada por unasociedadfilial.167EasterbrookyFischel,TheeconomicstructureofCorporateLaw…,ob.cit.,p.57.168Ibid.,p.58.169Millon,Piercingthecorporateveil…,ob.cit.,p.1327.

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siguiendo el ejemplo de la jurisprudencia estadounidense, hay una posición dedominio y control sobre una sociedad, la cual está siendo usada indebidamenteconstituyendounabusooinjusticia,yexistelacausacióndeundaño.

ConrelaciónalcasoTransporteSaet,S.A.,enelcual laacreenciafueoriginadaporuna relación laboral que implica un contrato de trabajo, el cual merececonsideraciones especialesmencionadas abajo, podemos afirmar que se ocasionóundañoaldemandante,IgnacioNarváezHernández,porelincumplimientoolafaltadepagodeobligacioneslaboralesqueteníaTransporteSaetLaGuaira,C.A.conél.Estoseevidenciadeunodelosargumentosdelapoderadojudicialdeldemandante,actuandocomotercero interesadoenelamparoconstitucionalcontra lasentenciade Primera instancia, decidido por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, delTránsito,deltrabajoydeProteccióndelNiñoydelAdolescentedelaCircunscripciónJudicialdelEstadoVargas:

Que a su representado se le han violado en forma reiterada sus derechosconstitucionales, previstos enel artículo 92 (Sic) que garantiza el pagode laantigüedad, cesantía y otros conceptos laborales, de los trabajadores porparte de quienes son sus patrones, obligación que la recurrente y susempresasfilialeshantratadodeevitarporcualquiermedio…

RespectodelusoindebidooabusodelasociedadTransporteSaetLaGuaira,C.A.,podemos decir que la misma fue usada injustamente para evitar el pago de lasobligacioneslaboralesalostrabajadoresdelasociedad,yaquelamismanohabríaregistradobalancessinohastael31dediciembrede1997170(siendolasentenciadePrimera Instanciade2001), yque, según lapartedemandante, losbienesdeéstahabrían sido removidos, comoalegaronde la siguientemaneraen laaudienciadeamparo constitucional: “Que Transporte Saet, S.A. comenzó una decadenciacomercial que trajo como consecuencia su quiebra de hecho y sus directivos sededicaronalaventadetodossusactivos…”.

Porúltimo,conrelaciónalaposicióndedominioycontrol,haremosreferenciaalaprueba de instrumentality, del derecho estadounidense (descrita supra II.2.1.1.),cuyaaplicaciónestáfundamentadaencriterioseconómicosy,segúnlacualenestecaso sepodría determinar que la sociedad Transporte Saet LaGuaira, C.A. era unmero instrumento de Transporte Saet, S.A., dado que: ésta ha sido la dueña del99.98%delcapitalde la sociedaddesdesu fechade registro171;ambassociedadesteníana lapresidenta comodirectoren común; yporúltimo,ennuestraopinión,170SegúnseevidenciadelexpedientedelasociedadarchivadoenelRegistroMercantilPrimerodelaCircunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo Nro. 480.337, siendo el últimobalance registradoel aprobadoen laActaGeneral ExtraordinariadeAccionistas, registradaanteelmencionadoRegistroMercantil,enfecha11dediciembrede1998,bajoelNro.40,Tomo266-A-Pro.171 Según se evidencia del Documento Constitutivo-Estatutario de la sociedad, registrado ante elRegistroMercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y EstadoMiranda, enfecha25deseptiembrede1996,bajoelNro.06,Tomo256-A-Pro.

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hubounincumplimientoenlasformalidadessocietariasdelasociedadfilial,debidoaladesactualizacióndelexpedientedeéstamisma172.

Desdeunpuntodevistaeconómico,conrelaciónalasobligacionesderivadasdeuncontrato,lascortesdebentomartambiénenconsideraciónloscostosdemonitoreode las partes, estableciendo criterios de aplicación del levantamiento del velocorporativoqueseanfavorablesalaparteconlosmayorescostosdemonitoreodela relación contractual. En este sentido, sería conveniente que cuando eldemandantepudoestarenconocimientode lasituaciónfinancierade lasociedad,no se aplicara el levantamiento del velo corporativo, tal como es el caso de losbancos o instituciones financieras que otorgan préstamos. Esto, se debe a que elacreedorestabaconsciente,opodríahaberestadoenconocimiento–empleandoelestándarpromediodeladiligencia–delriesgoinvolucradoporlaposibilidaddequela sociedad se declarara insolvente. Por lo tanto, podría haber reducido suexposiciónalriesgo.Unaconclusiónensentidoopuestoincentivaríaalaasunciónderiesgos de forma negligente, incluso respecto a sujetos normalmente adversos alriesgo.

LasentenciaTransporteSaet,S.A.sealegadeestefundamentoeconómico,yaque,comoindicadichadecisión,“enmateriadeordenpúblicoeinteréssocialcomoloesla laboral, [se]persigueproteger losderechosde lostrabajadores…”,Sinembargo,esta posición de la decisión se basa en que en el derecho venezolano lostrabajadoressondébilesjurídicos,yporellohayunaamplialegislaciónespecialparaproteger sus intereses. Asimismo, se considera que los patronos están en unaposicióndeventajaalcontratar.Porello,nosepuedesostenerquelostrabajadorespodíanodeberíanestaraltantodelasituaciónfinancieradelassociedadesenlasque laboran, y el riesgo de que la sociedad se insolvente es algo que no puedenmonitorear efectivamente, ni negociarex ante, dadoque ellos no son acreedoresvoluntarios,sinoqueseconviertenenello,cuandolasociedadfallaenpagarlesunaobligaciónlaboral.

Adiferenciadeloqueocurreconlosacreedorescontractualesdeunasociedad,enlos casos de responsabilidad extracontractual por hecho ilícito, el acreedor hasufridoundañoporhabersidoexpuestoaunriesgodemanerainvoluntaria.ComoindicanEasterbrookyFischel,unade lasmayores justificacionespara laexistenciade la responsabilidad limitada de las corporations [o en nuestro derecho, de lassociedadesde capitales]esquedeno ser la regla, lascorporations [o sociedades]igualmente convendrían contractualmente la limitación de su responsabilidad, locualnoesdifícildehacer[yesperfectamenteválido(salvoloslímitesdoctrinalesynormativosalascláusulasexonerativasolimitativasderesponsabilidadenejerciciodel principio de la autonomía de la voluntad]; por lo que la norma deresponsabilidadlimitadapermitereducirloscostosdetransacciónodenegociación

172Versupranota45.

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enquehabríanincurridolaspartesparallegaralamismasolución173.Deloanteriorseevidenciaque laresponsabilidad limitadatieneunfundamentoeconómicoparaevitarloscostosdetenerquellevaracabovariasnegociacionessobreestamateria.De hecho, dichos costos se reducen o evitan a través del recurso a las normasdispositivasyenestecaso,alaprevisióndelaresponsabilidadlimitada.Porello,sealega que el levantamiento del velo corporativo en caso de hecho ilícito seráeconómicamenterazonable,siempreycuandoconcurranlascircunstanciasque,denolevantarseelvelo,lasvíctimasdelhechoilícitopuedanversecompensadasmuypor debajo del daño causado (lo cual conlleva por un lado a disminuir el efectodisuasivodelaresponsabilidadcivily,porlotantoaqueéstaseaineficiente;y,porel otro lado, impide la internalización de las externalidad que ocasiona el hechoilícito),yquelaformacorporativahayasidousadadeunaformaqueclaramentedalugaraexternalidadesnegativas.

2.4.Infracapitalización

ElúltimofactormencionadoporEasterbrookyFischel,quepuedeserobjetodeunestudio ius-económicoes la infracapitalización(explicadasupra I.4.3.1.1.), lacual se fundamenta como criterio de aplicación, porque mientras menor sea elcapital de una corporation [o sociedad], hay mayor probabilidad de que éstadesarrolle actividades con un riesgo excesivo. Los mencionados autores apuntanque, el capital de una empresa es determinante en las situaciones en que elacreedorpotenciales involuntario[talcomoante lapresenciadeunhecho ilícito],yaquelavíctimaqueseexponealriesgo,nopuedepreverlainfracapitalizacióndesudeudor174.

Sin embargo, afirman Easterbrook y Fischel, que la infracapitalización puede serrelevantetambiénenloscasosdeacreedorescontractuales,cuandolasactividadesque originan la deuda son tan pequeñas [y quizás también, recurrentes], que seincurriríaendemasiadoscostoselfindeevaluarlasituacióndeldeudorencadaunade ellas175. Por ello, el levantamiento del velo corporativo funciona como unincentivo para que el deudor haga pública su estado o información financiera almomentodenegociaruncontrato,loquereducecostos,dadoquelasociedadestámás informadasobresupropiasituación,de loquepodría informarseuneventualacreedor a través de una investigación. Este último, probablemente no podríaobtenerinformaciónporotrafuentesinoatravésdeldeudor.

La Sala Constitucional en la sentencia Transporte Saet, S.A., hace referencia demanera general a la infracapitalización, pero no la emplea como criterio de

173EasterbrookyFischel,TheeconomicstructureofCorporateLaw…,ob.cit.,p.41.174Ibid.,pp.59y49.175Ibid.,p.59.

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aplicación del levantamiento del velo corporativo, sino que la nombra como unpresupuestoquepermiteampliar loselementosque identificanaungrupo,siunasociedad‘controlante’estáinfracapitalizada:

Como lo que caracteriza al grupo es la relación entre controlantes ycontrolados,esnecesarioidentificaraloscontrolantes,muchasvecesocultos,motivoporelcual laleyseñalaparámetrosobjetivosparadefinirquiéndebeconsiderarse el o los controlantes… Estos parámetros son simplementeenumerativos y no obstan para que se impute a otras personas, medianteotros criterios, el control efectivo… Esto es así, ya que a veces la direccióndimanadesociedadesconpococapitalopocosactivos…

Cabríapreguntarse,encasodequelainfracapitalizaciónseautilizadacomocriteriodeaplicacióndellevantamientodelvelocorporativoenlajurisprudenciavenezolanavenidera,siseestaríaviolentandoelprincipiodeconfianzalegítimacuandosehayaestablecidounrequisitodecapitalmínimo(supra I.4.3.1.1.)paralaconstitucióndelasociedadobjetodelatécnica.

2.5.Aplicacióngeneralizadacontraaplicaciónrestrictiva

Comoindicamosanteriormente(II.2.2.),aceptarqueellevantamientodelvelocorporativo sea una técnica de aplicación generalizada a los grupos de empresas,como pretende establecer la sentencia Transporte Saet, S.A., podría tenerconsecuenciaseconómicasnegativas,porcuantosecrearíaunaventajacompetitivaparalassociedadesorganizadasindependientemente.

El levantamiento de velo corporativo será económicamente razonable en caso dehecho ilícito y de responsabilidad extracontractual, siendo aplicado de manerarestrictiva en los casos en que las víctimas del hecho ilícito puedan versecompensadasmuypordebajodel daño causado, y que la forma corporativahayausada de una forma que claramente genera externalidades negativas. Estarestriccióndel levantamientodel velo corporativoen los casosdehecho ilícito,esnuevamente económicamente razonable, debido a que si se aplica la técnica demanera generalizada, el carácter ilimitadode la responsabilidadde los accionistastraería como consecuencia la insolvencia de éstos, lo cual repercute enconsecuenciasnegativasparasusacreedoresy,afindecuentasparalasociedad.Dehecho,unaaplicacióngeneralizadadel levantamientodelvelocorporativocausaríaexternalidadesnegativasparalosacreedoresvoluntariosdelosaccionistasnaturalesojurídicosdeunasociedad.Estosacreedoresvoluntariosaceptanelriesgodequeelaccionista se insolvente. Laexternalidadnegativa sedebeaqueelnivelde riesgonegociado ex ante por los acreedores voluntarios y los accionistas, variaríaconstantementedelevantarseelvelocorporativodeformageneralizada,porqueseestaría disminuyendo el patrimonio sobre el cuál el acreedor podría satisfacer su

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acreencia.

Ponerlosinteresesdelasvíctimasporencimadelosinteresesdelasociedadenlalimitación de responsabilidad, ocasionaría que las inversiones en empresasdisminuyan,causandocostossociales.

Conclusiones

I. La teoría del levantamiento del velo corporativo dentro del derechoestadounidense procederá únicamente cuando haya una relación de dominio ycontrol de los accionistas sobre una corporation, la cual ha sido usada de unamanera injusta o indebida, causándole así un daño a un tercero. Por ello, lamencionada técnica, de uso exclusivamente jurisprudencial, busca remediarsituacionesenquelaresponsabilidadlimitadadeunacorporationnopermitiríaasusacreedores,satisfacercorrectamentesusacreencias.

II.Elderechoespañoldenominadoctrinadel levantamientodelvelocorporativoacualquier acción judicial que busque desestimar la personalidad jurídica de unasociedad,sinimportarlosfinesdeésta.Loanteriorhacausadoquelamismatengaaplicacionesprácticascasiilimitadasenelmencionadoderecho,loquehageneradoarduascríticasenladoctrinaespañola.

III.Ennuestroordenamientojurídico,lajurisprudenciahautilizadoellevantamientodel velo corporativo para fines diversos, como aceptar la citación judicial de unaempresa en la persona de un representante de su filial y, para imputar laresponsabilidaddeunasociedadaungrupodesociedades, talcomoocurrióenelleading case de Transporte Saet, S.A. Sin embargo, la doctrina no se muestrauniforme en aceptar la denominación de levantamiento del velo corporativo paratodoslossupuestosdedesestimacióndepersonalidadjurídica.Ennuestraopinión,sería conveniente distinguir entre la desestimación de la personalidad jurídica entérminos generales como remedio contra el abuso del hermetismo de lapersonalidadjurídico,ydentrodeesaclasificación,incluirallevantamientodelvelocorporativocomotécnicajudicialconunmétodoquepersigueresponsabilizaralosaccionistas de una sociedad por los daños ocasionados a terceros, siempre queexistaabusodederecho,fraudealaleyosimulación.

IV. Laaplicacióndel levantamientodel velocorporativoenVenezuelapuedeestarjustificada, teniendo en cuenta el análisis económico del derecho, en casosexcepcionalesenlosquenohayaotraposibilidadparaevitarundañoinjusto,ysecumplanconcriteriosdeaplicacióneconómicamenterazonables.

V.Ennuestroordenamientojurídico,ante ladistinciónentresociedadesabiertasycerradas, aceptar la aplicación del levantamiento del velo corporativo pararesponsabilizaralosaccionistasdeunasociedadabiertanotendríasentidodesdeunpunto de visto económico; debido a que, éstas sí aprovechan las ventajaseconómicas de la responsabilidad limitada de las sociedades de capitales y,

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habiendoenellasunaseparaciónentrepropiedadycontrol,noserviríaelpropósitode desincentivar a sus administradores a asumir riesgos excesivos. Asimismo, esimportante señalar que la mayoría de las sociedades abiertas venezolanas sonobjeto de algún grado de regulación económica, lo cual pareciera ser máseficientementeparareducirelriesgomoralcausadoporlaresponsabilidadlimitada.

VI. Esnuestraopiniónque,en los casosenque losaccionistasde la sociedada lacual se le va a levantar el velo sean personas jurídicas, la extensa legislaciónvenezolana sobre grupos de sociedades ya atiende el problema de los posiblesabusosquesegenerenenlarelaciónmatriz-filial,estableciendolasolidaridadentrelassociedadesqueconformandichosgrupos.Porello, levantarelvelocorporativoendichos supuestos – especialmente, en losmismos términos establecidos por lasentencia Transporte Saet, S.A. – crearía inseguridad jurídica y una ventajacompetitivainjustaalasempresasquenoestánorganizadasengrupos;porloque,su aplicación deberá estar limitada necesariamente a los casos en que laorganización en grupos de sociedades incrementa notoriamente los riesgos queexistiríanencasodehaberseorganizadolassociedadesindependientemente.

VII. El supuesto de la aplicación del levantamiento del velo corporativo en lahipótesisdehechoilícitoeselqueestámejorfundamentadodesdeelpuntodevistaeconómico,debidoaqueseinternalizanlasexternalidadesnegativasgeneradasconocasiónalhechoilícito.Dichasexternalidadescreanunafallaenelmercado,porloque el levantamiento del velo corporativo implicaría además un beneficio para lasociedad.

VIII. Aún en los casos en que haya un hecho ilícito, es necesario propugnar laaplicación restrictiva del levantamiento del velo corporativo en el ordenamientojurídico venezolano, cuando en casos excepcionales se cumplan con criterios deaplicación razonables y fundamentados en teoría económica. La sentenciaTransporte Saet, S.A. creó un precedente judicial en el que se establece que ellevantamientodelvelocorporativodebeserdeaplicacióngeneralizadaenloscasosde grupos de sociedades, lo cuál conlleva consecuencias económicas negativas alcausar externalidades a los acreedores voluntarios de las sociedades objeto dellevantamientodel velo corporativo, yde lasdemás sociedadesque conformenungrupodeempresasconésta.Asimismo,elriesgodequeseapliqueellevantamientodel velo corporativo mediante una interpretación amplia del Estado social deDerechoydeJusticia(artículo2delaConstitución),siguiendolainterpretaciónqueenestamateriarealizólaSalaConstitucionaldelTribunalSupremodeJusticiaenlasentencia del 24 de enero de 2002 (caso “créditos indexados”), traería comoconsecuencia la pérdida de la noción de personalidad jurídica de las sociedades,perdiéndoselosampliosbeneficiossocialesylaeficienciaeconómicaquesuatributoderesponsabilidadlimitadaconllevaenlassociedadesdecapitales.