La Aplicación Del Derecho Disciplinario Funcionarial en México y España

LA APLICACIN DEL DERECHO DISCIPLINARIOFUNCIONARIAL EN MXICO Y ESPAA

Patricia VILLASANA RANGEL

SUMARIO: I. Introduccin. II. Los sistemas de empleo pblicoen Mxico y Espaa. III. El ejercicio de la funcin pblica enMxico. IV. El ejercicio de la funcin pblica en Espaa.

V. Bibliografa.

I. INTRODUCCIN

Para crear un ptimo rgimen disciplinario funcionarial, es necesarioanalizar aspectos, tales como los sistemas de empleo pblico, la califica-cin de infracciones, la imposicin de sus respectivas sanciones y el pro-cedimiento disciplinario aplicable en ambos pases.

II. LOS SISTEMAS DE EMPLEO PBLICO EN MXICO Y ESPAA

Los modelos actuales de funcin pblica existentes en Mxico yEspaa son fruto por una parte de la evolucin histrica y por otra de laadopcin de elementos jurdicos, que pretenden ser armonizados dentrodel conjunto de normas que constituyen el derecho de la funcin pblicaque se aplica en ambos pases.

III. EL EJERCICIO DE LA FUNCIN PBLICA EN MXICO

El manejo y comprensin de la funcin pblica mexicana, es pocoms aterrante que la descripcin del infierno hecha por Dante Alighierien su obra La divina comedia, ya que a diferencia de tan ilustre escritorcuya novela se distingue por su metodologa y matemtica, Mxico a lolargo de los aos, ha ejercido la funcin pblica de manera emprica y un

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tanto desorganizada, fruto quizs de su pasado histrico que no se preo-cupo por establecer formalmente un sistema abierto o cerrado, que hoyen da hubiese podido evitar o por lo menos atenuar, los grandes proble-mas que aquejan a la funcin pblica mexicana, tales como los presenta-dos a nivel de legislacin positiva donde da a da sin reflexin previa, seacrecienta el nmero de ideas importadas de otros sistemas jurdicos;1

los problemas de uniformidad en los conceptos de funcin pblica, fun-cionario, servidor pblico, empleado pblico, trabajador al servicio delEstado, acrecentando una selva semntica notablemente confusa;2 laaplicacin de un sistema cerrado a nivel rgimen disciplinario, cuandogran parte de las estructuras empricamente diseadas poseen influenciade sistema abierto; la poca o nula aplicacin de los infortunados planes yproyectos del servicio civil de carrera.

Los problemas derivados por una indefinicin de sistema

A. Concepto de funcin pblica. Falta de uniformidad doctrinal

La mayora de las definiciones, parten de la establecida por Otto Ma-yer que seala: La funcin es un crculo de asuntos del Estado que debemanejar una persona ligada por la obligacin de derecho pblico de ser-vir al Estado. 3

La corriente tradicional representada por los juristas mexicanos Fraga,Serra Rojas y Acosta Romero, es muestra de ello, ya que grosso modoestablecen que la funcin pblica es el conjunto de derechos y obligacio-nes, derivados de la relacin sostenida entre el Estado y sus servidores.4

Posteriormente surgieron otras pticas cuyo objetivo fue dirigido aprofundizar sobre el concepto en comento, tal es la postura de Haro Bel-chez que plantea la diferencia entre los sentidos objetivo y sujetivo de lafuncin pblica.

PATRICIA VILLASANA RANGEL410

1 Cuya aplicacin todava se hace sin concierto, criterio, adecuacin a la realidadmexicana, ni flexibilidad.

2 Haro Belchez, Haro, La reforma de la funcin pblica en Mxico, Madrid, Institu-to Nacional de Administracin Pblica, 1986, p. 206.

3 Mayer, Otto, Derecho administrativo alemn, Buenos Aires, Depalma, 1982, t.IV, p. 9.

4 Cfr. Fraga, Gabino, Derecho administrativo, Mxico, Porra, 2001; Acosta Rome-ro, Miguel, Teora general del derecho administrativo, Mxico, Porra, 2002; Serra Ro-jas, Andrs, Derecho administrativo, Mxico, Porra, 2001.

En sentido objetivo la funcin pblica puede definirse como el conjuntode deberes, derechos y situaciones que se originan entre el Estado y susservidores, es decir el rgimen jurdico aplicable a stos. En sentido sub-jetivo se considera como tal al conjunto de funcionarios de una determi-nada administracin pblica.5

Posteriormente surgieron otras posturas, tales como la de DelgadilloGutirrez: La materia relativa a las relaciones jurdicas entre el Estado ysus trabajadores, tradicionalmente ha sido denominada funcin pbli-ca, lo cual es indebido, toda vez que lo que este concepto comprende esel ejercicio del poder pblico, y no la situacin jurdica de los trabaja-

dores del Estado.6

Sin embargo, pese a los esfuerzos realizados consideramos que no seha logrado dentro del sistema jurdico mexicano una perfeccin del tr-mino; al contrario, observamos una creciente falta de uniformidad, qui-zs debido a la falta de adopcin formal de un sistema abierto o cerrado.

Por tanto ante este laberinto que promete innumerables confusiones,se ha adoptado una postura cmoda, universal y flexible; considerar quela funcin pblica se limita nicamente a ser la manifestacin del enteestatal,7 excluyendo as los rubros de estructuracin interna y situacinjurdica de los funcionarios que por su naturaleza, se consider debanser abordados de forma independiente, es decir que lejos de hablar deuna funcin pblica cuyos cimientos de definicin bien podran descan-sar sin problema en alguno de los sistemas ya existentes para funcin p-blica, se fomentar a travs de la jurisprudencia, doctrina y legislacin,su tratamiento por separado, fomentando la creacin de problemas que sepudieran eliminar de inicio, tales como la confusin entre los trminos,servidor pblico, funcionario, trabajador al servicio del Estado, emplea-do pblico, burcrata;8 la determinacin de los sujetos que deben ser so-

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5 Haro Belchez, op. cit., nota 2, p. 177.6 Delgadillo Gutirrez, Humberto, El derecho disciplinario de la funcin pblica,

2001 p. 37.7 Idem.8 Ejemplo de lo antes dicho se muestra a continuacin: en la legislacin positiva

mexicana encontramos una selva semntica notablemente confusa. La Constitucin gene-ral de la repblica hace referencia tanto a funcionarios y empelados (artculos 89 y 118),como servidores pblicos (artculos 108, 113 y 114), o bien simplemente al trmino tra-bajador (apartado B, artculo 123 constitucional). La Ley Federal de Trabajadores alServicio del Estado (LFTSE) habla de trabajadores al servicio del Estado, la Ley Federalde Responsabilidad de los Servidores Pblicos (LFRSP) alude a esta ltima acepcin, en

metidos al derecho disciplinario, la aplicacin indistinta sin criterios, niparmetros de los sistemas abiertos y cerrados de funcin pblica, ya quepor una parte se fomenta la estructura de sistema abierto incrementado ladiscrecionalidad poltica en el manejo de la burocracia, desjerarquizan-do, indefiniendo facultades, obligaciones y diferencias entre cada clasede sujetos que componen la administracin,9 y por otro se fomenta el sis-tema cerrado, especialmente en el mbito disciplinario, donde se consi-dera a todos los sujetos, independientemente de las dems situaciones ju-rdicas que presenten,10 como un solo gran cuerpo, puesto que la calidadde empleado pblico impone per se al individuo una relacin especial desujecin, donde el tratamiento es nico.11

Inmerso en esta vorgine, la ptica mexicana en sus aspectos doctri-nal, jurisprudencial y legislativo, sigue enfrascada en resolver entreotras cosas el cada vez ms complejo rompecabezas del uso ortodo-xo de la terminologa aplicada a los sujetos miembros del Estado; en de-terminar si todos estos, deben estar sujetos a una relacin especial desujecin por parte del Estado; en buscar de manera constante una justi-ficacin cimentada para aplicar enteramente a todos estos sujetos la mis-ma ley disciplinaria.

El reflexionar sobre posibles soluciones que se pudiesen dar a estosproblemas, nos conduce al camino del anlisis de la evolucin de estaproblemtica misma que se presenta a continuacin.


tanto que otra de las leyes relativas a la materia como la Ley del Instituto de Seguridad yServicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE) utiliza el concepto de traba-jadores del Estado. La jurisprudencia de la SCJN ha agregado a los trminos anterioresel de servidores de la nacin, lo que ha terminado por adentrarnos en un laberinto se-mntico terriblemente complejo. Haro Belchez, Guillermo, op. cit., nota 2, p. 206.

9 Este tipo de sistema, por antonomasia, dificulta entre otras cosas la instauracindel servicio civil de carrera.

10 Sea en materia laboral, laboral burocrtica o civil. Es decir, toda persona que de-sempee un empleo, cargo o comisin en el sector pblico, adems de su condicin ge-neral como gobernado, y de su rgimen particular como trabajador, sujeto a las normasde naturaleza laboral, tendr un rgimen especial como servidor pblico. Delgadillo,Humberto , op. cit., nota 6, p. 40, en el mismo sentido, vase Nava Negrete, Alfonso, De-recho administrativo, Mxico, UNAM.

11 En el rea disciplinaria, especialmente se acta como si en verdad existiese unaorganizacin de sistema cerrado, con nfasis en la seleccin y formacin de funcionarios,como si se contara con una organizacin corporativa estrictamente jerarquizada.

B. La concepcin mexicana del ejercicio de la funcin pblica

Al igual que en otros pases donde prevalece el Estado de derecho, la po-testad del Estado mexicano se materializa a travs de los Poderes Ejecutivo,Legislativo y Judicial,12 los cuales para su desarrollo y cumplimiento de me-tas requieren de medios idneos tales como la participacin de personas fsi-cas, que de acuerdo la teora de imputacin actuarn en ejercicio de las fa-cultades que les atribuye el rgano, materializando la voluntad estatal, yaque como seala Bielsa la realizacin de los fines del Estado no se concibesin la actividad fsica de personas que son, en sentido lato, sus agentes, loscuales, segn el carcter jurdico de la actividad y la naturaleza del vnculoque los une al Estado, se dividen en funcionarios y empleados.13

De esta definicin se derivan dos especies de relaciones que sostiene elEstado con las personas fsicas que trabajan para l; la primera orgnica,14

donde la persona fsica recibe las facultades de actuar y querer del ente; esdecir, se funde con el Estado formando un mismo cuerpo; mientras que enla segunda relacin, el individuo es completamente ajeno al ente pblico ypor ende guarda sus derechos y obligaciones como persona fsica.15

Respecto de las posturas ya mencionas el Estado mexicano se inclinapor la primera, pues ha considerado de una manera muy universal y pococomprometida con el individuo en s, que la actuacin del empleado p-blico es la manifestacin del poder estatal, independientemente de losderechos y obligaciones que las personas fsicas pudiesen tener como in-dividuos, por lo tanto la nica relacin que existir entre el Estado mexi-cano y sus empleados, ser denominada relacin de servicios. En otraspalabras, para el sistema mexicano la funcin pblica debe constreirsea la manifestacin del poder estatal, sin importar las condiciones o carac-tersticas de los sujetos que la realizan.16


12 Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.Artculo 49. El supremo poder de la Federacin se divide, para su ejercicio, en Legislati-vo, Ejecutivo y Judicial.

13 Bielsa, Rafael, Principios de derecho administrativo, Buenos Aires, Depalma,1966, p. 464.

14 Aqu se ubican los funcionarios.15 Aqu ubicamos a los empleados, Cfr. Bunster, lvaro et. al., Responsabilidades de los

servidores pblicos, Mxico, Porra; en el mismo sentido vase Delgadillo, Luis Humberto,Sistema de responsabilidades de los servidores pblicos, Mxico, Porra, 2001, p. 64.

16 Ibidem, p. 66; en el mismo sentido vase la exposicin de motivos a las reformasdel ttulo cuarto de la Constitucin, diciembre de 1982.

Como se puede observar, la posicin guardada por el Estado mexica-no se inclina en favor de la aplicacin de un sistema abierto de funcinpblica; sin embargo, dadas las circunstancias y corrientes polticasacontecidas en los ltimos 20 aos,17 donde el principal objetivo ha sidofortalecer el aspecto axiolgico, para combatir la corrupcin y perfeccio-nar la justicia18 han obligado a matizar esta postura, adoptando ciertascaractersticas de funcin pblica cerrada, ejemplo de ello es la creacinde normas disciplinarias cuya estructura y mbito de aplicacin esta des-tinada a cuerpos de funcionarios que ingresaron de acuerdo con el princi-pio de mrito y capacidad, que por ende son inamovibles, jerarquizadosy a los cuales dadas sus caractersticas se encuentran bajo un rgimen deespecial sujecin, donde la legislacin aplicable tiene su gnesis en elmundo del derecho pblico, donde la norma no busca la certeza jurdica,sino el inters comn.19 Por ende esto resulta una grave y enorme contra-diccin al sistema de funcin abierta que se esta aplicando,20 ya que lasolucin correcta al amparo de este sistema sera dar a cada quien loque le corresponde, es decir, se tendra que ubicar a cada individuo enla esfera del derecho que le atae, y ah bajo el amparo de las leyes res-pectivas, ser juzgado respetando y manteniendo el equilibrio de los prin-cipios de la potestad sancionadora del Estado.

Sin embargo, al calor de las rpidas soluciones y en pro de combatireficaz y eficientemente el valor antitico de la corrupcin, el Estado me-xicano decidi aplicar normas ms duras, severas e inflexibles, por elloadopt aquellas emanadas del campo del derecho pblico, mismas queson aplicadas a los funcionarios de un sistema cerrado; por ello sin mu-cha meditacin instaur una especie de rgimen disciplinario funciona-rial, pero de aplicacin genrica, es decir, un rgimen disciplinario delos servidores pblicos21 donde todos los individuos que formasen partede la estructura estatal, sin importar cual hubiere sido su medio de accesoal mismo, seran sometidos y juzgados en materia disciplinaria por una


17 Los aos de 1982 a 2002.18 Hans Kelsen, Qu es la justicia?, Mxico, Fontamara, 2002, pp. 9-45.19 Cfr. Nakhnikian, George, El derecho y las teoras ticas contemporneas, Mxico,

Fontamara, 2002, pp. 13-27 y 57-64; en el mismo sentido Cfr. Garca Mynez, Eduardo,Introduccin al estudio del derecho, 54a. ed., Mxico, Porra, pp. 3-14 y 379-387; Fraga,Gabino, op. cit., nota 4, pp. 13-37; Kelsen, Hans, op. cit., nota 18, pp. 27-59.

20 Si es que se puede llamar as de manera formal.21 Interpretndose servidores pblicos como el gnero y las especies: los contratados

por honorarios, trabajadores al servicio del Estado, funcionarios.

sola y misma norma, la Ley de Responsabilidades Administrativas de losServidores Pblicos.22

Al plantearnos el balance de las cuentas del saldo de la aplicacin deesta normatividad,23 dentro de un sistema que de acuerdo al Fumus BoniIuris parece ser abierto, reportan dos terribles saldos dentro del aspectomaterial, el primero el imperio del terror aplicado por los rganos decontrol del Estado,24 hacia los servidores pblicos en general, fomentan-do en ellos miedo aplastante, avasallante, constante de cometer un erroren la toma de decisiones.

Este exceso de imperium dentro de un Estado que no posee bases, di-rectrices y orientaciones polticas propias de un sistema funcionarial ce-rrado, hace de la aplicacin de las normas disciplinarias nacidas dentrodel campo del derecho pblico instrumento de venganza,25 de amenazas,de subyugacin, donde el medio de supervivencia y escape de la furiadel Leviatn son las concertaciones y juegos polticos.

El segundo, la grave injusticia cometida al juzgar bajo un mismo par-metro a individuos cuyo medio de ingreso al sistema pblico fue distintoal de un funcionario,26 soslayando arteramente, con premeditacin, ale-vosa y nocturnidad, las normas sancionadoras propias de otras esferasdel derecho, tales como la privada y la social y que en justicia deberanser aplicadas a los servidores pblicos cuyos medios de ingreso fueron atravs del campo del derecho laboral, o derecho civil.

La problemtica expuesta, por dems compleja, ha derramado ros detinta, sin llegar todava a una solucin concreta, quizs porque el gradode evolucin histrica todava no lo permite, ya que a penas el 13 demarzo de 2002, como se ha comentado en captulos anteriores, se logrla separacin de la materia de responsabilidad administrativa, de la pol-tica, que desde 1982, haban estado contenidas en un mismo cuerpo jur-dico, la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos.


22 Misma de la que hemos hecho un profundo tratamiento en el captulo I de esta in-vestigacin.

23 Cuya instauracin nos parece por dems olmpica.24 Tales como la Secretara de la Funcin Pblica antes conocida como Secretara

Contralora y Desarrollo Administrativo (Secodam), las contraloras internas de los orga-nismos paraestatales y la Auditora Superior de Hacienda.

25 A semejanza del remo de Caronte, el cual al llegar al Hades serva de vara paragolpear a los muertos.

26 Concebido bajo la ptica de un sistema funcionarial cerrado.

Consideramos que muchos de los problemas que plantean los juristasmexicanos contemporneos tales como Haro Belchez o Delgadillo Gu-tirrez, se debe en gran medida a que Mxico no ha definido todava supostura de raz, sino que ha hecho de su sistema de funcin pblica unpatchwork que lejos de ser organizado, metodolgico y balanceado, seha convertido en un adefesio donde da a da crece la selva semnti-ca,27 la diversidad de normas que rigen las relaciones de los individuosque forman parte del Estado, las dudas en la aplicacin de la norma msadecuada,28 la multiplicacin de instancias judiciales o de tribunales es-pecializados del Poder Ejecutivo que conocen al tiempo de un mismo te-ma, la creacin de normas para evitar descontroles. Muestra de lo antesdicho lo ilustramos con la siguiente jurisprudencia y con algunos frag-mentos de la obra del doctor Humberto Delgadillo El sistema de respon-sabilidades de los servidores pblicos.

POLICAS, COMPETENCIA PARA CONOCER DE LA BAJA DEL SERVICIO DELOS. CORRESPONDE AL JUEZ DE DISTRITO EN MATERIA ADMINISTRATIVA.

La relacin Estado-empleado fue, en principio, de naturaleza adminis-trativa, pero el derecho positivo mexicano, en beneficio y proteccin delos empelados, ha transformado la naturaleza de dicha relacin equipa-rndola a una de carcter laboral y ha considerado al Estado como un pa-trn sui gneris. Sin embargo, de dicho tratamiento general se encuentranexcluidos cuatro grupos, a saber los militares, los marinos, los cuerpos deseguridad pblica y el personal de servicio exterior, paras los cuales la re-lacin sigue siendo de orden administrativo y el Estado autoridad. Portanto, si los miembros de la polica preventiva del Distrito Federal consti-tuyen un cuerpo de seguridad pblica, estn excluidos por la fraccinXIII, aparatado B, del artculo 123 constitucional y por el artculo 8o. dela Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, de la determi-nacin jurdica que considera la relacin del servicio asimilada a la detrabajo y al Estado equiparando a un patrn, de donde se concluye que larelacin que guardan con la administracin pblica sigue siendo de natu-raleza administrativa y se rige por las normas, tambin administrativas,de la ley y reglamentos que les corresponden y que, por lo tanto, el acto debaja del servicio no es acto de particular sino de una autoridad, razonespor las cuales el juez de distrito que debe conocer del juicio de amparo


27 Haro Belchez, Guillermo, op. cit., nota 2, p. 177.28 Donde en la mayora de los casos no se toma en cuenta las tcnicas del concurso

de leyes.

que se promueva contra dichos actos es el juez de Distrito en materia ad-ministrativa, y no el de materia laboral.29

Delgadillo Gutirrez:

Nuestra Constitucin federal utiliza los trminos empleados, funciona-rios, trabajadores y servidores pblicos. As, tenemos que respectodel Poder Legislativo, los artculos 74 y 77 se refieren a los jefes y demsempleados de la Contadura Mayor de Hacienda30 y de ambas Cmaras;con relacin al Ejecutivo, el artculo 89, fraccin II, faculta al presidentede la Repblica para nombrar y remover libremente a sus colaboradores in-mediatos, as como a los dems empleados de la unin; y en el Poder Judi-cial se refiere a los empleados y funcionarios, en los artculos 94 y 102. Porotra parte, el apartado B del artculo 123 regula las relaciones entre los po-deres de la unin y el gobierno del Distrito Federal y sus trabajadores; el128 se refiere al juramento constitucional de los funcionarios y, finalmen-te, todo su ttulo cuarto se refiere a los servidores pblicos...

Lo anterior pone de manifiesto la gran diversidad de disposiciones querigen las relaciones de los trabajadores al servicio del Estado, creando con-fusiones y dificultades por falta de uniformidad en su regulacin y la exis-tencia de diversas situaciones conforme a cada grupo, as como graves di-ferencias entre ellos, lo cual impide hablar de un solo rgimen jurdico delos trabajadores al servicio del Estado...

La situacin descrita, que no es privativa de nuestro sistema jurdico, haprovocado que los tratadistas acusen la existencia de un gran desorden ju-rdico en esta materia...

La realidad es que la naturaleza de su incorporacin al servicio pblicoha variado conforme a los cambios del propio Estado, tanto en su estructu-ra como en sus actividades, a partir de su transformacin a Estado de de-recho, en que sujeta sus relaciones a un ordenamiento jurdico, y luegocon su avance a Estado intervensionista, que al asumir gran nmero deactividades, anteriormente reservadas a los particulares, utiliza formas dederecho privado y se somete a normas que las regulan.

respecto de los que s son considerados trabajadores al servicio del Esta-do se utilizan los trminos empelados, funcionarios y servidores pblicos.

Con el trmino empleado pblico se identifica al trabajador de la ad-ministracin pblica centralizada, generalmente conocido como burcratacuya incorporacin se produce en la mayora de los casos mediante el nom-


29 Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, t. I, primera parte, 1. Tesiss/n, p. 43.

30 Hoy Auditoria Superior de la Federacin.

bramiento; y el del universo de empleados pblicos se diferencia a los fun-cionarios, como aquellos empleados que tienen especficamente atribuidassus funciones en las normas legales, con facultades de decisin y direc-cin, de tal forma que son la va a travs de la cual se exterioriza la volun-tad del rgano, como los secretarios de Estado, subsecretarios, directores yjefes de departamento.

Por lo tanto, desde el punto de vista laboral, el trmino ms amplio esel de trabajador del Estado, ya que implica a toda persona sujeta a unarelacin laboral; luego tenemos al empleado pblico, que se circunscri-be al trabajador de la administracin pblica centralizada; y , finalmente,al funcionario pblico, diferenciado por atributos particulares que de-rivan de su condicin jurdica.

De acuerdo con este enfoque encontramos que la situacin jurdica delos trabajadores al servicio del Estado se encuentra regulada por diferentesordenamientos laborales, ya que abarca a todas las personas que tienen unarelacin de trabajo con el Estado, en los trminos de los apartados A yB del artculo 123 constitucional y sus leyes reglamentarias; en ordendecreciente encontramos a los empelados pblicos, sujetos al apartado Bde este artculo, y a sus leyes reglamentarias; y finalmente a los funciona-rios pblicos, que en su calidad de empelados de confianza slo se rigenpor la fraccin XIV del apartado B del artculo 123 de la Constitucin fe-deral, sin ninguna ley que regule sus relaciones con el Estado...

La separacin de las figuras empleado pblico y servidor pblicoha resultado de gran dificultad, sobre todo por el hecho de que no en todaslas ocasiones se dan en un mismo sujeto, ya que aunque todo empleado p-blico tiene el carcter de servidor pblico, no todos los servidores pblicosson empelados pblicos...

Lo importante es llegar a identificar la naturaleza, origen y calidad de unoy de otro, ya que ambas figuras tienen una base constitucional diferente,otorgada por distintas razones, puesto que el empleado pblico tiene su fun-damento en el artculo 123 constitucional, que le imprime naturaleza presta-cional, en tanto que el fundamento del servidor pblico es el artculo 108constitucional, cuya naturaleza tiende a la preservacin de los valores funda-mentales que deben estar presentes en el ejercicio de la funcin pblica. Laprueba ms ostensible de la confusin mencionada la encontramos en el pro-pio legislador, que al elaborar la Ley Federal de Responsabilidades de losServidores Pblicos, en algunos artculos de la ley indebidamente considerala existencia de servidores pblicos de base, lo cual carece de todo apoyoconstitucional.31


31 Delgadillo Gutirrez, Luis Humberto, op. cit., nota 15, pp. 73-89.

Vista la problemtica mexicana, y en bsqueda de posibles solucionesa la misma, toca ahora el turno de analizar el sistema de funcin pblicaaplicable en Espaa.

IV. EL EJERCICIO DE LA FUNCIN PBLICA EN ESPAA

Espaa a diferencia de Mxico, desde finales del siglo XVIII hizo inten-tos por perfeccionar el ejercicio de su funcin pblica, primeramente me-diante la materializacin de ideas ilustradas provenientes de Francia, ejem-plo de ello fue la creacin de cuerpos y escuelas de funcionarios tales comola Escuela de Ingenieros de Caminos, as mismo procur crear legislacinrelativa a la jerarquizacin funcionarial cuya directriz se ciment bajo elprincipio de mrito y capacidad, verbigracia la Novsima Recopilacin so-bre el modo de provisin de los Corregimientos y Alcaldas Mayores.32

En el siglo XIX la evolucin histrica provoc la formalizacin de estetipo de actuaciones, a travs de una serie de reformas llevadas a cabo porlos liberales moderados,33 quienes propiciaron la importacin de elemen-tos del sistema francs de funcin pblica cerrada, tales como la gestindepartamental y la estructura jerrquica de los cuerpos de funcionarios.34

As pues, los cuerpos de funcionarios fueron creados especficamenteen funcin de la prestacin de un servicio, en otras palabras, los derechosy obligaciones funcionariales fueron delimitados atendiendo a la comisiny responsabilidades del sector administrativo que les fue encomendado.

Otra de las aportaciones, fue que se creo la distincin entre funciona-rios especiales y administrativos, predominando los primeros y subordi-nndose a stos los segundos, puesto que los administrativos se determi-n que realizaran trabajo puramente llamado de oficina. No obstanteeste ltimo grupo obtuvo por vez primera una ventaja inusitada, el servinculado de por vida al servicio.35

Respecto del tema de jerarquizacin dentro de los cuerpos funciona-riales, a lo largo de este siglo y en buena parte del siglo XX, se atendi algrado o categora personal de cada funcionario para determinar el monto


32 Vase Real Decreto del 29 de marzo de 1783.33 N. b. La poca del constitucionalismo espaol, vase Nieto, Afirmacin, apogeo,

decadencia y crisis de los cuerpos de funcionarios, Estudios de la burocracia espaola,Madrid, 1974.

34 Cfr. Oliva y Gutirrez Ren, Los cuerpos de funcionarios, DocumentacinAdministrativa, nm. 124, 1968.

35 Idem.

del salario y el derecho de preferencia en materia de ascensos y cambiosde residencia, mismo que quedara plasmado en el documento llamadoEscalafn,36 cuya pretensin fue que las funciones y atribuciones, ascomo los derechos y responsabilidades de cada empleo se dedujeran delas normas que rigen el funcionamiento del servicio de los funcionariosque cada ente o cuerpo tiene a su cargo.

Por otra parte, dentro de las caractersticas del sistema espaol de funcinpblica cerrada, mencionamos que la administracin pblica de esta etapa, adiferencia de lo que aconteci en Mxico en los siglos XIX, XX y aconteceen el siglo XXI, estaba compuesta nicamente por funcionarios,37 descono-ciendo de manera tajante otra clase de vnculos, tales como los contratos porhonorarios y las relaciones laborales; los criterios para el nombramiento yremocin de funcionarios se determinaban de manera discrecional; los fun-cionarios slo cobraban por un nico concepto, su sueldo.38

El establecimiento de esta serie de elementos, no slo trajo consigo elfin de las cesantas, y la instauracin de la inamovilidad en el empleo,39 si-no la creacin de reglamentos por ejemplo, para los cuerpos de ingenieroso mdicos y estatutos generales, como el Estatuto Bravo Murillo40 que ins-tituy los rangos de oficiales, aspirante a oficial, jefes de administracin,jefes superiores, pero no reconoci la estabilidad en el empleo, los dere-chos de inamovilidad, ni los derechos del funcionario para saber los moti-vos de su separacin, traslado o suspensin de su cargo cuando las medi-das tenan carcter de administrativo.41 Otro estatuto el O Donnell queconquista la estabilidad en el empleo y la inamovilidad de residencia, lamayor aportacin de este cuerpo de leyes, fue su preocupacin por la re-gulacin de la organizacin funcionarial y la materia disciplinaria.


36 Cuyo contenido posea informacin relativa al nmero de empleos reservados parala categora especial de funcionarios, los designados para la categora de administrativosy la determinacin del rea geogrfica correspondiente.

37 Que bien podan ser en propiedad o interinos.38 Posteriormente, como en todo sistema de derecho fueron apareciendo al margen

de la ley, una especie de bonos de actuacin y otros conceptos retributivos, derivados delos presupuestos destinados al pago de salarios de los funcionarios.

39 Reconocida cuando se ingresaba mediante las vas de examen de oposicin o laaprobacin del curso impartido por una escuela especial. Vase Snchez Morn, Dere-cho de la funcin pblica, Madrid, 1996.

40 Del cual hemos hecho profundo anlisis a la largo de esta investigacin. VaseParte histrica espaola, captulo I de este trabajo acadmico.

41 Cfr. Parada Vzquez, Ramn, Derecho administrativo, organizacin y empleo p-blico, Marcial Pons, 1997, t. II, p. 421.

Ya entrado el siglo XX concretamente en 1918 se crea la Ley de Ba-ses de los Funcionarios del Estado, cuyas principales aportaciones fue-ron: estipular que la figura de cesanta, slo sera aplicada previa instruc-cin de un expediente gubernativo, respetando la garanta de audienciadel sujeto pasivo; y la ampliacin de los rangos o categoras instituidospor el Estatuto Bravo Murillo, en suma, este cuerpo normativo es el frutode un sistema de funcin pblica cerrada.

1. La fisura del sistema espaol de funcin pblica cerrada

El sistema espaol de funcin pblica cerrada, sobrevivi a luchas ycambios de poder ms intestinos suscitados a lo largo de los siglos XIXy ms de la mitad del XX, tales como la Restauracin, la Dictadura dePrimo de Rivera, la Segunda Repblica, los primeros 20 aos de la Dic-tadura Franquista; sin embargo, el primer golpe mortal que sufre este sis-tema, fue en 1963 con la instauracin de la Ley de Bases de este mismoao y el Texto Articulado de 1964, la llamada reforma, fisur la es-tructura del sistema de funcin pblica cerrada, mediante la insercin detres enmiendas fundamentales.42

Primera. La imposicin de desjerarquizacin funcionarial, aumentan-do el campo de la discrecionalidad y restando importancia al principio demrito y capacidad.

Segunda. Las nuevas directrices estn orientadas hacia la convenien-cia de adopcin de un sistema abierto; por tanto, se importan figuras deorigen anglosajn, provenientes principalmente de Norteamrica y ReinoUnido, tales como, la de funcionario interdepartamental43 y la clasifica-cin de puestos de trabajo.44


42 Al Respecto N. b. y cfr. Baylos, La carrera profesional del trabajador: promociny ascensos en el derecho del trabajo, Documentacin Administrativa, 1987, nms. 210 y211; en el mismo sentido, Garca Trevijano, Tratado de derecho administrativo, Madrid,2000, t. III; Nieto, Afirmacin, apogeo, decadencia y crisis de los cuerpos de funciona-rios, Estudios sobre la burocracia espaola, Madrid, 1974.

43 Respecto de esta figura, Parada Vzquez apunta lo siguiente: en primer lugar se im-port del Civil Service Ingls la figura del funcionario generalista o interdepartamental paralos cuerpos generales o administrativos que, como se vio, habra de ser duramente criticadaen el Informe FULTON y, paradjicamente, abandonada en Inglaterra a favor de un sistemamuy cercano al tradicional francs y espaol. Parada Vzquez, op. cit., nota 41, p. 422.

44 Al respecto, vase L. Tribe, American Constitutional Law, Nueva Jersey, MortonHouse, 2002; en el mismo sentido, Ros Elizondo, Roberto, Derecho constitucional in-gls, La Justicia, Mxico, 1957, t. XXVIII, nm. 327.

A los funcionarios interdepartamentales , les era asignada ciertas atri-buciones y funciones de orden general dentro del ente estatal, esta figuraviene a descomponer la estructura que por tantos aos haba guardado laadministracin espaola, ya que esta figura ajena al sistema, trajo consi-go fricciones en el ejercicio de funciones de direccin con los cuerpos defuncionarios especiales, adems la inercia de su insercin provoc altiempo, que fueran atribuidas determinadas competencias a la Presiden-cia del Gobierno en materia de gestin de la funcin pblica.

Tercera. Se reconocieron otras formas de vinculacin del personalcon la administracin, lo que provoc la actual divisin entre el perso-nal funcionario y laboral; entre las nuevas formas de acceso que se au-torizaron figuran, el contrato de derecho administrativo, la va rgimenlaboral, la de funcionarios eventuales y de confianza poltica. Esta in-sercin merm considerablemente el principio de mrito y capacidadforjado propiamente desde el siglo XIX, puesto que el ingreso se reali-zaba bajo un criterio meramente discrecional, es decir necesidad de unaestricta formacin previa.45

2. La adopcin del sistema de funcin pblica abiertoy su armonizacin? con las antiguas estructuras

Los aires de democracia emanados tras la muerte del general Francis-co Franco, traen consigo opiniones encontradas e indecisin sobre laadopcin del modelo ms adecuado de funcin pblica,46 la aplicacinde la Ley de Bases de 1963 y el Texto Articulado de 1964 foment el au-mento considerable del nmero de burcratas, cuestin que orillo a bus-car medios de control y armonizacin aplicables a los mismos; los aossubsecuentes a la cada formal de la dictadura, propiamente el periodo degobierno de Adolfo Surez47 no reporta cambios trascendentales en esterubro, de hecho las primeras reformas fueron realizadas bajo la presi-dencia de Felipe Gonzlez,48 durante este periodo se instituy la Ley30/1984, del 2 de agosto, de Medidas de Reforma de la Funcin Pbli-


45 Vase Ley 109/1963, de Bases de los Funcionarios Civiles del Estado y Decreto315/1964, del 7 de febrero, por el que se aprueba la Ley Articulada de Funcionarios Ci-viles del Estado; en el mismo sentido, cfr. Parada Vzquez, op. cit., nota 41, p. 423.

46 La tendencia de ese momento favoreca el perfeccionamiento de Sistema de Fun-cin Pblica Abierta.

47 Proveniente de las filas del partido Unin Centro Democrtico.48 Proveniente de las filas partidistas del PSOE, Partido Socialista Obrero Espaol.

ca,49 que modifica, mas no deroga, la Ley 109/1963, de Bases de losFuncionarios Civiles del Estado y el Decreto 315/1964, del 7 de febrero, porel que se aprueba la Ley Articulada de Funcionarios Civiles del Estado.50

Ley 30/1984, del 2 de agosto, de Medidas de Reforma

de la Funcin Pblica

Esta ley establece un sistema funcionarial, el cual refleja una inminen-te laboralizacin del rgimen de funcin pblica, al estilo de Norteamri-ca, pues entre otras cosas:

a) Admite abiertamente un rgimen paralelo de derecho laboral, restandoimportancia a los cuerpos funcionariales, a los cuales por ser consideradosuna especie de Stratus Sociale que gozaba de los favores que el servicio p-blico les otorgaba, se les redujeron las garantas propias de su carrera.

b) Designa como pilares del sistema funcionarial, a la clasificacinpor niveles del funcionario.51 El cual sirvi para determinar qu puestosseran designados a los funcionarios y cules estaran destinados paraotro tipo de acceso a la administracin.

Estas directrices, sin parmetros precisos que determinaran criteriosde aplicacin para una figura u otra, permiti que la instancia polticaampliara su margen de discrecionalidad.52

En un inicio los efectos descontrolados que provoco esta ley, dota-ron a las administraciones de facultades para que a su criterio desig-naran los puestos de trabajo, cuestin que result un atropello a la car-ta magna de 1978, por tanto, esta primera medida fue que serdeclarada inconstitucional mediante sentencia emitida por el TribunalConstitucional53 que orillo a su reforma, mediante Ley intitulada deModificacin de la Reforma de la Funcin Pblica54 cuya pretensinfue reducir la discrecionalidad, precisando los puestos que le corres-


49 N. b. Boletn Oficial del Estado del 3 de agosto; correccin de errores BOE del 24de septiembre y 11 de octubre.

50 N. b. Boletn Oficial del Estado del 15 de febrero.51 No era considerado un estilo jerrquico a la usanza del sistema de funcin pblica

cerrada, sino como una especie de tcnica auxiliar para la valoracin de puestos de trabajo.52 Vase y cfr. Ley 30/1984, del 2 de agosto, de Medidas de Reforma de la Funcin

Pblica. Boletn Oficial del Estado del 3 de agosto; correccin de errores BOE del 24 deseptiembre y 11 de octubre.

53 STC 99/1987 del 11 de junio.54 Ley 23/1988, del 28 de julio.

pondan a los contratados laborales y a los funcionarios, al tiempo quereservaba al sistema, el derecho de provisin de los ms importantespuestos directivos y similares, asegurando de esta manera por una parteel control poltico de las altas esferas de la administracin, y por el otro alos colectivos funcionariales.

No obstante, para su perfeccionamiento, esta ley fue objeto de otrareforma, la de 1993, en esta ocasin el rubro a corregir fue el exceso deefectivos al interior de las administraciones pblicas, pues era necesa-rio reorganizar las estructuras administrativas y optimizar los costes depersonal.

Los elementos clave de esta reforma realizada mediante Ley22/1993, del 29 de diciembre, de medidas fiscales, de reforma del rgi-men jurdico de la funcin pblica y de la proteccin por desempleofueron, los planes de empleo, la nueva regulacin de situaciones fun-cionariales y los planes de empleo.55

3. La gestin del personal dentro del sistema espaolde funcin pblica

La gestin de personal, es estudiado desde dos pticas: la primeraconcerniente a la etapa del sistema funcionarial cerrado y la segunda apartir de 1963 cuando se instaura el sistema de funcin pblica abierta.

Mientras funciona el sistema de funcin pblica cerrada, la gestinpblica en el mbito central se llevo a cabo sobre una base departamen-tal, donde al ministro se le delegaban facultades superiores y al subsecre-tario las correspondientes a jefe de departamento; en lo concerniente amunicipios y provincias, stos estaban dotados de atribuciones que per-mitan manejar directamente su propio personal, desde luego, siemprebajo la vigilancia estatal.

Despus de 1963 con la adopcin oficial del sistema de funcin pbli-ca abierta, la estructura de sistema de funcin pblica anterior se rompe,dando paso a un nuevo esquema en el que se atribuyeron al gobierno y alMinisterio para las Administraciones Pblicas, enorme nmero de com-petencias, en materia de personal al servicio de la administracin; la


55 Cuyo contenido acentuaba el mtodo de cesantas, vencido en el siglo XIX. puestoque estas medidas permitan desposeer a los funcionarios de sus empleos, los forzaban asu traslado o en su defecto los ponan en una situacin de excedencia forzosa. Cfr. Para-da Vzquez, op. cit., nota 41, p. 426.

esencia de lo ya sostenido, se encuentra en el tenor de la Ley de Medidaspara la Reforma de la Funcin Pblica.56 Cuya directriz es la que a conti-nuacin se muestra: Sigue la lnea al establecer que todo el personal alservicio de la Administracin del Estado, sus cuerpos, escalas, categorasy clases tendr dependencia orgnica del Ministerio para las Administra-ciones Pblicas, sin perjuicio de la que funcionalmente tenga con cadadepartamento.57

Facultades de algunos rganos en materia de gestin de personal

Gobierno. Posee el mayor nmero de competencias en materia degestin de empleo pblico, pues establece criterios para promocinprofesional, de programacin de personal, de la oferta pblica deempleo de las administraciones pblicas, aprueba la oferta estatalde empleo, los niveles de personal; as como los puestos de trabajoque se deben asignar a cada escala.

Ministerio de las Administraciones Pblicas. Posee la competenciaen materia de rgimen de personal, organizacin administrativa einspeccin de servicios.

Comisin Superior de Personal. Es el encargado de coordinar, do-cumentar y asesorar en materia de poltica de personal en el mbitoestatal.

Consejo Superior de la Funcin Pblica. Es un rgano colegiadocuyas funciones son de coordinacin y consulta de la poltica con-cerniente a la funcin pblica y a la participacin del personal.

Comisin de Coordinacin de la Funcin Pblica. Como su nom-bre lo indica su misin es compaginar la poltica de personal exis-tente entre el Estado y las comunidades autnomas, con objeto decrear el plan de oferta del empelo pblico y proponer medidas parallevar a cabo lo dispuesto en el rgimen estatuario funcionarial.58


56 Ley 30/1984, del 2 de agosto. BOE del 3 de agosto; correccin de errores BOE del24 de septiembre y 11 de octubre.

57 Ramn Parada Vzquez, op. cit., nota 41, p. 432.58 Cfr. Idem, pp. 432-434. En el mismo sentido vase Alberti, E. et. al., El sistema

jurdico de las comunidades autnomas, Madrid, Tecnos, 1989; Cazorla Prieto, L. M. yArnaldo Alcubilla, E., Temas de derecho constitucional y derecho administrativo, Ma-drid, Marcial Pons, 1998.

4. La Constitucin de 1978 y el sistema espaolde funcin pblica abierta

El tema de la funcin pblica, en general, ha sido poco abordado porlas constituciones espaolas; el nfasis hasta ahora puesto ha sido en elsentido de fortalecer el principio de mrito y capacidad, como condicinpara el acceso a ocupar cargos y empleos pblicos.

El contenido de las constituciones en materia de funcin pblica, varasegn la etapa histrica en la que se aplico, verbigracia la Constitucinde 1931, sus disposiciones en materia de funcin pblica siguen la direc-triz de un sistema cerrado; mientras que la Constitucin de 1978 formali-za la estructura de un sistema abierto al atribuir al Estado el monopoliosobre las bases de rgimen jurdico funcionarial, con objeto de garantizara los administrados un tratamiento equitativo ante las administracionespblicas.

Artculo 103.1. La Administracin Pblica sirve con objetividad los intere-ses generales y acta de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua,descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con sometimientopleno a la ley y al Derecho.

Artculo 103.3. La Ley regular el estatuto de los funcionarios pblicos,el acceso a la funcin pblica de acuerdo con los principios de mrito y ca-pacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicacin, el sis-tema de incompatibilidades y las garantas para la imparcialidad en el ejer-cicio de sus funciones.

Artculo 149.1.18.1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las si-guientes materias:

18. Las bases del rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y delrgimen estatutario de sus funcionarios que, en todo caso, garantizarn a losadministrados un tratamiento comn ante ellas; el procedimiento adminis-trativo comn, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organiza-cin propia de las Comunidades Autnomas; legislacin sobre expropiacinforzosa; legislacin bsica sobre contratos y concesiones administrativas yel sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Pblicas.59

En base a los expuesto, habra que cuestionarse s constitucionalmen-te es lcito establecer una dualidad de regmenes para el personal quepresta sus servicios de manera permanente a la administracin pblica?


59 Constitucin Espaola de 1978. Actualmente vigente.

La respuesta es no ya que la Constitucin Espaola vigente no hace dis-tincin alguna entre rgimen privado o laboral y el de funcin pblica, portanto el proceder de los legisladores sobre el particular ha sido ilcito.

Derivamos de esta reflexin un comentario que a nuestro parecer esimportante, al implantar el sistema de funcin pblica abierta, Espaasoslay el principio de igualdad en el trato del personal al servicio de lasadministraciones pblicas, ya que al admitir personal laboral de manerapermanente y aplicarles por ende la legislacin laboral, provoca una gra-ve discriminacin hacia los funcionarios, puesto que las leyes que les sonaplicables, no emanan de un derecho social de justicia distributiva, sinode una esfera de derecho pblico donde la norma per se no busca certezajurdica, sino el inters comn; verbigracia de lo antes dicho es lo estipu-lado por la Ley de Medidas que otorga notable ventaja al personal labo-ral en el aspecto de la determinacin de las condiciones de trabajo a tra-vs de la negociacin colectiva; ahora en cuanto al rubro disciplinario serefiere, los funcionarios se encuentran en terrible desventaja, tal y comolo apunta Trayter:

En concreto y por lo que aqu interesa, el artculo 15 de la Ley hace una re-serva general de puestos de trabajos a los funcionarios, especificando arengln seguido y como excepcin una serie de puesto que podrn desem-pearse por personal laboral, circunstancia que como ya dijimos en otrolugar reproduce en parte y como veremos los anteriores males, pues siendoincontestable que ambos colectivos tienen el mismo patrn, trabajan en lamisma casa y en ocasiones podrn realizar las mismas funciones, debe-ran soportar el mismo rgimen disciplinario y parecidas (o incluso igua-les) sanciones ante la comisin de idntico ilcito.60

Como se puede observar el admitir una dualidad de regmenes comolos que existen en Espaa es anticonstitucional e inadmisible, ya quecrea un sin nmero de fricciones y tensiones que afectan directamente laprestacin del servicio pblico; no obstante, no alcanzamos a compren-der porque se sigue guardando esta postura, incluso a nivel jurispruden-cial como se aprecia en la sentencia emitida por el Tribunal Constitucio-nal de fecha 99/1987 del 11 de junio, en la cual reconoce la dualidad deregmenes.


60 Juan Manuel Trayter, Manual de derecho disciplinario de los funcionarios pbli-cos, Madrid, Marcial Pons, 1992, p. 201

...se trata de regmenes jurdicos distintos aplicables a situaciones diferen-tes, es decir, uno estatutario y otro laboral, puesto que no son los mismoslos derechos y deberes de uno y otro personal y es razonable esa distincin,ya que, como se dijo en la sentencia 57/1982, la igualdad de trato de fun-cionarios y trabajadores no se infiere de la Constitucin, y de ello es pruebala tambin distinta regulacin y previsin constitucional, cuyo artculo 35remite al Estatuto de los Trabajadores61 y 103.3 al Estatuto de los Funcio-narios, lo que justifica las regulaciones diferenciadas, que no parecen irra-zonables. Si la distincin entre ambos regmenes es una opcin constitu-cionalmente lcita del legislador, tambin lo ser la diferencia en loselementos configuradores de los mismos, no justificndose por ello la sos-pecha de arbitrariedad.62

En la bsqueda de la delimitacin de las fronteras de actuacin entreel personal laboral y los funcionarios, primeramente se dejo en manos dela decisin gubernativa,63 posteriormente, fue regulado de manera directapor la Ley 23/1988, del 28 de julio, de Modificacin de la Ley de Medi-das para la Reforma de la Funcin Pblica.

Ley 30/1984, del 2 de agosto.Artculo 15. Relaciones de puestos de trabajo de la Administracin del

Estado. (El apartado 1 de este articulo ha sido redactado por Ley 23/1988,del 28 de julio. BOE del 29 de julio).

1. Las relaciones de puestos de trabajo de la Administracin del Estadoson el instrumento tcnico a travs del cual se realiza la ordenacin del per-sonal, de acuerdo con las necesidades de los servicios y se precisan los re-quisitos para el desempeo de cada puesto en los trminos siguientes:

c) Con carcter general, los puestos de trabajo de la Administracin delEstado y de sus Organismos Autnomos as como los de las EntidadesGestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sern desempea-dos por funcionarios pblicos.


61 Constitucin Espaola, artculo 35.1. Todos los espaoles tienen el deber de traba-jar y el derecho al trabajo, a la libre eleccin de profesin u oficio, a la promocin a tra-vs del trabajo y a una remuneracin suficiente para satisfacer sus necesidades y las desu familia, sin que en ningn caso pueda hacerse discriminacin por razn de sexo.

62 Vase STC 99/1987, del 11 de junio, sobre la Ley de Medidas de 1984.63 Vase el artculo 15 de la Ley de Medidas antes de su reforma por la Ley 23/1988

del 28 de julio, el cual grosso modo atribua esta decisin al Ministerio para las Adminis-traciones Pblicas.

Se exceptan de la regla anterior y podrn desempearse por personallaboral:

Los puestos de naturaleza no permanente y aquellos cuyas actividadesse dirijan a satisfacer necesidades de carcter peridico y discontinuo.

Los puestos cuyas actividades sean propias de oficios, as como los devigilancia, custodia, porteo y otros anlogos.

Los puestos de carcter instrumental correspondientes a las reas demantenimiento y conservacin de edificios, equipos e instalaciones, ar-tes grficas, encuestas, proteccin civil y comunicacin social, ascomo los puestos de las reas de expresin artstica y los vinculados di-rectamente a su desarrollo, servicios sociales y proteccin de menores.

Los puestos correspondientes a reas de actividades que requieran co-nocimientos tcnicos especializados cuando no existan Cuerpos oEscalas de funcionarios cuyos miembros tengan la preparacin espec-fica necesaria para su desempeo.

Los puestos de trabajo en el extranjero con funciones administrativasde trmite y colaboracin y auxiliares que comporten manejo de m-quinas, archivos y similares.

Los puestos con funciones auxiliares de carcter instrumental y apoyoadministrativo.

Al reflexionar sobre el artculo expuesto, se observa que existe un in-tento de conciliacin entre el principio de mrito-capacidad y la contrata-cin laboral, sobre todo al hacer nfasis en la exigencia de la seleccindel personal laboral, haciendo uso de la misma tcnica aplicada a losfuncionarios; No obstante, si llegan a existir anormalidades, la operativi-dad de este criterio sera invalidado automticamente ante la jurisdiccinlaboral, pues de acuerdo con el principio de justicia distributiva, operariala mxima in dubio pro operarum.64


64 Ahora en cuanto a materia de comunidades autnomas, apuntar finalmente un co-mentario valioso realizado por Parada Vzquez: sin embargo, como la delimitacin delos puestos que corresponden a los funcionarios y al personal laboral no es materia bsica,habr que estar en las Comunidades Autnomas a lo que digan las diversas leyes que pue-den no ser coincidentes, ni entre s, ni con los criterios del Estado, ni con los de la Ley deBases de Rgimen Local del 2 de abril de 1985, que, ms restringidamente que la Ley23/1988, reserva a los funcionarios nicamente aquellas funciones que impliquen ejerci-cio de autoridad, las de fe pblica y asesoramiento legal preceptivo, las de control y fis-calizacin interna de la gestin econmico-financiera presupuestaria, las de contabilidady tesorera y, en general, aquellas que, en desarrollo de la Ley, se reserven a los funcio-narios para la mayor garanta de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejer-cicio de la funcin. Parada Vzquez, Ramn, op. cit., nota 41, p. 438

5. Consecuencias de la aplicacin del sistema espaol de funcinpblica abierta

Dentro de las mayores repercusiones que ha trado consigo la implanta-cin del sistema de funcin pblica abierta en Espaa, es la desaparicindel derecho al ascenso,65 la adquisicin de niveles en poco tiempo, me-diante la usucapin66 que opera cuando se desempea un empleo durantedos aos ininterrumpidos o tres no continuos, el otorgamiento al gobier-no de facultades para la libre designacin de puestos de un determinadonivel; en materia de retribuciones, contrario sensu de lo que acontece enun sistema de funcin pblica cerrada, la legislacin vigente apoya la po-ltica de la dotacin de retribuciones complementarias al sueldo, operan-do el principio de potestad discrecional.

Analizado el tema en comento, consideramos que la implantacin delsistema abierto, ha sido un retroceso para el sistema espaol de empleopblico, ya que rompe con un principio que toda norma constitucionaldefiende, El principio de igualdad; la laboralizacin del rgimen funcio-narial, instalo el Spoil System dentro de la funcin pblica, de tal maneraque el funcionario ya no posee garantas sobre su puesto de trabajo, nisobre su retribucin, no tiene derecho al ascenso de forma reglada. Seinstal un sistema estilo americano de empresa privada, donde la discre-cionalidad y la manipulacin desde los altos cargos son el pan de cada da,violando preceptos constitucionales tales como el 103 constitucional.67

V. BIBLIOGRAFA

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65 Que por antonomasia fue siempre defendido en los sistemas de funcin pblicacerrada.

66 O prescripcin de los niveles por el paso del tiempo.67 Cfr. Parada Vzquez, Ramn, op. cit., nota 41, pp. 439-442. En el mismo sentido

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