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LA ARGUMENTACIN JURDICA Y LOS JUICIOS
ORALES1
Dr. Gerardo Garca Silva2
Los hechos vivos, a menudo dramticos,
que pueden acompaar un debate oral
son ms aptos para promover la verdad
que las inertes actas y expedientes.
Prohibirle al Juez que vea el rostro de la
parte, que converse con ella y con los
testigos, y que los escuche, significa
arrebatarle al juez una de las guas ms
importantes, quiz la ms importante, para
descubrir la verdad
Gerhard Walter
RESUMEN: La implementacin del nuevo sistema de justicia
penal de corte acusatorio, adversarial y oral supone que,
adicional a las habilidades de expresin oral, stas se
complementen con la capacidad para argumentar. Esto implica
que las nuevas generaciones de abogados y quienes deseen
incorporarse a este sistema, deben conocer los fundamentos
de la argumentacin jurdica: sus orgenes, los vicios de la
argumentacin, los tipos de argumentos, las reglas del juego
de la argumentacin para saber cmo aplicarlas en el contexto
de este nuevo sistema de justicia penal.
1Publicado en Revista del Instituto Federal de Defensora Pblica,
Poder Judicial de la Federacin,
Consejo de la Judicatura Federal, Instituto Federal de Defensora
Pblica, N 9, junio, 2010. 2Profesor Investigador del Instituto
Nacional de Ciencias Penales (INACIPE), miembro del Sistema
Nacional
de Investigadores (SNI) del Consejo Nacional de Ciencia y
Tecnologa (CONACYT), nivel I.
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SUMARIO. I. El contexto. II. El surgimiento de la argumentacin.
III.
Tipos de argumentos. IV. Cuidado con las falacias. V. El juego
de la
argumentacin. VI. La argumentacin y los juicios orales.
I. El contexto
II. El surgimiento de la argumentacin.
A. Una nueva concepcin del Derecho.
B. El derecho como argumentacin.
III. Tipos de argumentos.
IV. Cuidado con las falacias
V. El juego de la argumentacin
A. El juego del derecho
VI. La argumentacin y los juicios orales
Bibliografa
I. El contexto
Ha transcurrido ms de ao y medio desde la publicacin de la
reforma
constitucional en materia de seguridad y justicia penal
(18/06/08), que entre otras
cosas, promueve los llamados juicios orales. Entidades como
Nuevo Len3,
Chihuahua4, Estado de Mxico5, Oaxaca6, Morelos7 y Zacatecas8,
han realizado
reformas a su legislacin procesal para implementar este nuevo
sistema en mayor
o menor grado. 3La ltima reforma a este Cdigo fue publicada el
14 de enero de 2009.
4La ltima reforma a este Cdigo fue publicada en el Peridico
Oficial del Estado el 1 de abril de 2009.
5La ltima reforma a este Cdigo fue Publicada en la Gaceta del
Gobierno del Estado de Mxico el 9 de
febrero de 2009. 6La ltima reforma a este Cdigo fue publicada en
el Peridico Oficial del Estado el 18 de abril de 2009.
7La ltima reforma a este Cdigo fue publicada en el Peridico
Oficial el 25 de marzo de 2009.
8Publicado en el Peridico Oficial el 15 de septiembre de
2007.
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Sin embargo, an subsisten ciertas dudas respecto de la
implementacin de este
sistema y se han generado lo que llamamos mitos y realidades
entorno al
sistema acusatorio. Entre otras ideas se dice que: ahora los
juicios sern
teatralizaciones o concursos de oratoria. Nada ms alejado de la
realidad, esta
circunstancia, segn refieren algunos, deriva de que cuando
nuestro sistema
procesal penal contemplaba juicios en los que exista la figura
del jurado (1869-
1917), sa pareca ser la tnica, es decir, no se debata sobre los
hechos, sino se
apelaba a los sentimientos de conmiseracin del juez o del
jurado, por eso mucha
gente desconfa de este sistema y su implementacin en la
actualidad.
Quizs este equvoco se deba a que no se ha entendido a cabalidad
lo que implica
el principio de contradiccin en un contexto acusatorio. El
principio de
contradiccin, inherente al derecho de defensa, es un principio
esencial en la
prctica de la prueba, que permite a la defensa contradecir los
elementos de cargo
que formula la contraparte.
Este principio impone que en todo proceso judicial debe
respetarse el derecho de
defensa contradictoria de las partes contendientes, a quienes
debe darse la
oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos.
Una caracterstica fundamental del derecho de defensa lo
constituyen entonces
las facultades de alegar, probar e intervenir en la prueba ajena
para controlar su
correcta prctica y contradecirla, interrogar o hacer interrogar
a los testigos.
El juicio penal, para ser oral y pblico, debe ser contradictorio
y continuo,
toda vez que la dialctica que en esencia caracteriza el proceso
penal, se
posibilita brindando a las partes ocasin para controvertir, no
solo las
pruebas, sino diramos tambin las posturas procesales de los
contradictores
naturales dentro del mismo, vale decir, la oralidad permite dar
a conocer al
otro nuestras posiciones en torno al tema materia del debate,
solo alcanzable
mediante el juicio pblico9.
9Tcnicas del Juicio Oral en el Sistema Penal Colombiano.
Lecturas complementarias, Comit
Interinstitucional para el impulso de la oralidad en el Proceso
Penal, Colombia, 2003, p. 91.
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La idea es que las posiciones que se enfrentan puedan
contradecirse entre s,
para que de esa forma, el tercero imparcial el juez- pueda
formarse una idea
de a quin le asiste la razn.
Sin embargo, hacer efectivo el principio de contradiccin implica
que las partes
que intervienen en el proceso Ministerio Pblico y Defensa-
cuenten entre otras,
con las habilidades para argumentar jurdicamente y sostener su
posicin. Ah,
consideramos, se encuentra uno de los aspectos fundamentales de
este nuevo
sistema de justicia penal, que quienes aspiren a desempearse en
este nuevo
sistema, debern desarrollar como habilidad a la argumentacin
jurdica.
II. El surgimiento de la argumentacin
Pero, qu es la argumentacin jurdica?, qu significa argumentar?
Vamos a
hacer un breve desarrollo de la historia de la argumentacin
jurdica y su
importancia en este nuevo sistema de justicia penal.
Anthony Weston seala que argumentar significa: ofrecer un
conjunto de razones
o de pruebas en apoyo de una conclusin10.
Manuel Atienza nos dice que argumentar: Es una actividad que
consiste en dar
razones a favor o en contra de una determinada tesis, que se
trata de sostener o
de refutar11.
Para Rolando Tamayo Y Salmorn la argumentacin es un juego:
Argumentar, grosso modo, consiste en confrontar argumentos.
La argumentacin es una contienda regulada. La confrontacin
de
argumentos que supone la argumentacin est sometida a reglas.
Los
argumentos son a la argumentacin lo que las jugadas a los juegos
o, mejor,
los argumentos son las jugadas de la argumentacin.
La palabra argumentacin puede usarse para indicar cualquier
enunciado que
afirma algo. El argumento por tanto, niega todo lo que le
contradice.
10
Las Claves de la argumentacin, editorial Ariel, 13 edicin,
Espaa, 2008, p. 11. 11
El sentido del derecho, Ariel, Barcelona, 2001, p. 254.
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En la argumentacin el discurso no busca persuadir (disuadir) o
convencer.
Quien argumenta expresa un desafo: reftame, vnceme. Si el
argumento
no puede ser vencido o refutado, entonces ste es el argumento
verdadero,
correcto o vlido. Un argumento no refutado clausura la
confrontacin.
La argumentacin no es una yuxtaposicin de materiales
desordenados,
indefinidos en nmero. Por el contrario, en la argumentacin slo
participan
argumentos cuya identidad, conmensurabilidad y oportunidad ha
sido
satisfecha. La argumentacin no es indefinida, la argumentacin
presupone
un mbito bien determinado, espacial (identidad de los
jugadores), material
(slo jugadas del juego), espacial y temporalmente12.
Por nuestra parte, sostenemos que la argumentacin y,
especialmente la
argumentacin jurdica, es la actividad que realizan, en el mbito
jurdico, los
operadores del sistema Ministerio Pblico, las partes actor y
demandado- a
travs de sus representantes, al proporcionar razones para hacer
prevalecer sus
pretensiones por encima de las de la contraparte, y en el caso
del juzgador
fundando y motivando su resolucin13.
De esta forma, entendemos que la actividad argumentativa se
desarrolla en
diversos mbitos legislativo, judicial y la doctrina- en los
cuales, se manifiestan
las razones argumentos por medio de los cuales se propone vencer
y si es
posible, convencer al contrario de nuestra postura.
Al hacer un breve esbozo histrico de la argumentacin, podemos
encontrar sus
orgenes en la antigua Grecia, en que los argumentos de las
partes eran
elaborados por escritores de discursos profesionales denominados
loggrafos,
asimismo, en obras como de la Retrica de Aristteles o en Roma
con De
Inventione Rhetorica (De la invencin retrica) de Marco Tulio
Cicern,
encontramos las primeras menciones a la retrica. No ser sino
despus de un
12
Razonamiento y argumentacin jurdica. El paradigma de la
racionalidad y la ciencia del derecho, Instituto de Investigaciones
Jurdicas, Serie Doctrina Jurdica N 121, UNAM, Mxico, 2004, pp.
195-196. 13
La jurisprudencia ha establecido qu debe entenderse por
fundamentacin y motivacin. Respecto de la
fundamentacin seala que debe entenderse la cita del precepto
legal aplicable al caso concreto, y por motivacin, las razones,
motivos o circunstancias especiales que llevaron a la autoridad a
concluir que el caso particular encuadra en el supuesto previsto
por la norma legal invocada como fundamento. Vase Apndice al
Semanario Judicial de la Federacin 1917-2000, tomo VI, Materia
Comn, p. 167.
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largo tiempo de ser olvidada que, a partir los trabajos de
Theodor Viehweg
(Tpica), Cham Perelman (Nueva retrica) y Stephen Edelson Toulmin
(Lgica
Informal), que la argumentacin tendr un nuevo perodo de
redescubrimiento
(Neorretrica), y se establecern las bases de la argumentacin
jurdica moderna
para algunos posmoderna-, a partir de los trabajos de Neil
Maccormick (Legal
Reasoning and Legal Theory, Rethoric and the Rule of Law, a
Theory of Legal
Reasoning), Robert Alexy (Theorie der juristischen
Argumentation. Die Theorie des
rationalen Diskurses als Theorie der juristichen Begrndun) y
Manuel Atienza (El
Derecho como argumentacin).
Uno de los modelos de argumentacin ms utilizados en la
actualidad es el
modelo de Toulmin. Para Toulmin la argumentacin es la actividad
total de
plantear pretensiones, ponerlas en cuestin, respaldarlas
produciendo razones,
criticando esas razones, refutando esas crticas.
Toulmin ofrece un modelo de argumentacin en el que se distinguen
cuatro
elementos:
a) La pretensin
Es tanto el punto de partida como el punto de destino de nuestro
proceder en la
argumentacin; por ejemplo, X tiene derecho a recibir la
herencia.
b) Las razones
Son motivos a favor de la pretensin que sean relevantes y
suficientes; son los
hechos especficos del caso.
c) La garanta
Son reglas, principios, enunciados generales, definiciones o
mximas de la
experiencia que permiten o autorizan el paso de las razones a la
pretensin. Se
pueden expresar por medio juicios hipotticos, esto es, mediante
la frmula si
entonces. La diferencia entre razones y garanta es la misma que
la que existe
entre enunciados de hecho y normas.
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7
La garanta puede estar constituida por mximas de la experiencia,
que pueden
ser de carcter cientfico especializado, como las que aportan los
peritos; de
carcter jurdico, como las derivadas del ejercicio profesional
del juez; de carcter
privado (experiencias corrientes), esto es, derivadas de la
experiencia del juez al
margen del ejercicio de su profesin. Tambin puede estar
constituida por
presunciones, que pueden ser establecidas legal o
jurisprudencialmente, por
definiciones o teoras, de origen doctrinal, legal,
jurisprudencial.
d) El respaldo
Puede expresarse en la forma de proposicin categrica sobre
hechos. Muestra
de qu manera se puede argumentar a partir de tales hechos. Son
las normas, las
tesis, los principios y los derechos fundamentales.
Este modelo es comnmente utilizado tanto en la elaboracin de las
sentencias
judiciales, as como, como en los alegatos, agravios o conceptos
de violacin por
las partes en el foro judicial.
Ejemplo:
Las pruebas ofrecidas por el actor no deben admitirse
(pretensin), pues en la
especie, el actor no relacion las pruebas con los hechos
controvertidos
(razones), debido a que si las partes ofrecen pruebas, entonces
deben
relacionarlas con los hechos de acuerdo con el principio de
pertinencia y
relacin de la prueba (garanta), esto con fundamento en el
artculo 291 del
Cdigo de Procedimientos Civiles del Estado que seala que las
pruebas
deben ser ofrecidas relacionndolas con cada uno de los
puntos
controvertidos (respaldo), no obstante que el recurrente
sostenga que s
ofreci las pruebas conforme a la Ley (condiciones de
refutacin).
De ah, la importancia de trabajar con los argumentos jurdicos.
La argumentacin
judicial es una tcnica para construir premisas normativas y
fcticas que
justifiquen la solucin de un caso jurdico14.
14
Mendoza Montes, Miguel, La lgica en la argumentacin judicial, en
Revista del Instituto de la Judicatura Federal, N 19, Poder
Judicial de la Federacin, Mxico, 2005, p. 134.
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Las premisas normativas buscan establecer cul es la norma
aplicable a un caso
concreto, la premisa fctica, buscar que los hechos que se
refieren a un caso
concreto puedan ser tomados por demostrados, de lo que deriva su
importancia
en el anlisis de los argumentos jurdicos.
Para la argumentacin jurdica el anlisis de los argumentos
jurdicos
puede hacerse desde diversos puntos de vista: histrico,
sociolgico e
incluso psicolgico. En cambio para la lgica jurdica el estudio
de los
argumentos slo se verifica a partir de los razonamientos de los
juristas y
ms concretamente desde la visin de la lgica de las normas o
lgica
dentica15.
Esta importancia deviene de la necesidad de verificar los
argumentos que son
tomados en cuenta por el juzgador al momento de fundar y motivar
su resolucin,
ya que, en muchos casos, no es posible hacer una simple
inferencia lgica regla
de subsuncin- para resolver un caso. Los llamados casos difciles
son aquellos
que requieren de una labor de interpretacin de la intensin del
legislador.
III. Tipos de argumentos
Ahora bien, qu tipo de argumentos manejan los juristas? Los
juristas utilizan
argumentos deductivos e inductivos.
En los primeros la conclusin se obtiene de las propias premisas,
a las
que puede corresponderles el valor de verdadero o falso; en los
segundos
se basa en razones que van de lo particular a lo particular y no
en
premisas verdaderas o falsas, sino verosmiles, plausibles o
probables
que gozan de aceptacin en el medio judicial. No se deben
confundir los
razonamientos deductivos e inductivos con el mtodo deductivo
e
inductivo en el que se parte de lo general a lo particular y
viceversa,
respectivamente16.
15
Idem. 16
Idem.
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9
En el caso de los argumentos inductivos, en la prctica judicial
se relacionan con
la prueba circunstancial, en la cual se puede arribar a un dato
desconocido a partir
de la relacin de otros.
Los argumentos deductivos pueden ser examinados a la luz de la
lgica formal
para evaluar si su construccin respeta o no sus leyes para
evitar las llamadas
falacias. Se piensa y no sin justificada razn- que las
resoluciones judiciales se
elaboran a partir de un silogismo premisa mayor, premisa menor y
conclusiones-.
De esta forma, aplicando las reglas de la lgica tradicional
encontramos seis
formas de razonamiento deductivo, a saber:
Modus Ponens
Modus Tollens
Silogismo Hipottico
Silogismo Disyuntivo
Dilema
Reductio ad absurdum
La forma Modus Ponens es quizs la ms conocida, si pensamos que
consiste en
una inferencia o induccin.
Ejemplo:
Si p entonces q.
p.
Por lo tanto, q.
Si alguien transporta droga, se har merecedor a una pena de diez
aos
de prisin. Pedro transport droga, por tanto, Pedro se hace
merecedor a
una pena de diez aos de prisin17.
En el caso de la forma Modus Tollens se establece una condicin
en el
consecuente, que de no ser cumplida, impide su aplicacin al
antecedente.
17
La lgica en la argumentacin judicial, Ob. Cit., p. 139.
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10
Ejemplo:
Si p entonces q.
No-q.
Por lo tanto, no-p.
Si se cometi el delito equiparable al contrabando porque se
encontr al
sujeto activo en poder de un vehculo de procedencia extranjera
del que
no acredit su legal importacin o estancia en el pas, conforme al
artculo
105, fraccin VI, del Cdigo Fiscal de la Federacin, entonces
para
proceder penalmente es necesaria la formulacin de una querella
por la
Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, como lo indica el artculo
92,
fraccin I, del mismo ordenamiento legal.
En el caso no se present la querella por la Secretara de
Hacienda y
Crdito Pblico.
Por lo tanto, no se puede proceder penalmente en contra del
sujeto activo
por la comisin del delito equiparable al contrabando18.
En el caso del Silogismo Hipottico, a la inferencia que se
realiza de las premisas
establecidas, se agrega una condicin posterior, que si es
posible aplicar a una de
las premisas establecidas, entonces esa condicin se actualiza en
la conclusin.
Ejemplo:
Si p entonces q.
Si q entonces r.
Por lo tanto, si p entonces r.
Al examinar las pruebas result que los nicos implicados son
Jaime y
Nicols, pero, Jaime manifest que no conoca a Nicols aunque
los
18
Ibidem, p. 140.
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11
boletos de camin que llevaban tenan nmeros consecutivos y
derivaron
de una misma compra. La manifestacin de Jaime es falsa a partir
del
siguiente argumento hipottico.
Si los boletos tenan nmeros consecutivos con relacin a un
mismo
recibo, entonces eso quiere decir que los boletos fueron
comprados uno
seguido del otro en una misma operacin que consta en un solo
recibo,
entonces eso quiere decir que hubo trato entre Jaime y Nicols
para
comprar los boletos de camin y se conocen.
Si los boletos tenan nmeros consecutivos con relacin a un
mismo
recibo, entonces eso quiere decir que hubo un trato entre Jaime
y Nicols
para comprar los boletos de camin y se conocen19.
En el Silogismo Disyuntivo, se tiene que elegir alguna de las
premisas
establecidas, excluyendo por consecuencia a la otra.
Ejemplo:
P o q.
No-p.
Por lo tanto, q.
El trabajador o bien plante la accin de despido injustificado
que prev el
artculo 48 de la Ley Federal del Trabajo o bien la de rescisin
por causas
imputables al patrn, sin responsabilidad para el trabajador, que
prev el
artculo 51, fraccin V del mismo texto legal.
Del examen de las constancias, result que el trabajador no
plante la
accin de despido injustificado que prev el artculo 48 de la Ley
Federal
del Trabajo.
19
Idem.
-
12
Por lo tanto, el trabajador plante la accin de rescisin por
causas
imputables al patrn sin responsabilidad para el trabajador, que
prev el
artculo 51, fraccin V, del mismo texto legal20.
En el Dilema, al escoger entre cualquiera de las premisas, se
obtiene una
consecuencia distinta en cada caso.
Ejemplo:
p o q.
Si p entonces r.
Si q entonces s.
Por lo tanto, r o s.
Se admite o se desecha la demanda.
Una persona es demandada en un juicio ordinario civil. Comparece
ante
el juez a darse por emplazado, pero el juez se niega a
acordar
favorablemente la peticin y una vez agotados los recursos
ordinarios
plantea una demanda de amparo contra el auto que confirma la
negativa
a tenerlo compareciendo al juicio donde es demandado.
El juicio de amparo contra actos en juicio es procedente slo si
ese acto
ocasiona en las personas o cosas una imposible reparacin, como
lo
indica el artculo 114, fraccin IV, de la Ley de Amparo.
Por lo tanto, el juicio de amparo deber admitirse si se
considera que el
acto reclamado tiene una ejecucin de imposible reparacin en
las
personas o en las cosas; o el juicio de amparo debe desecharse
si se
considera que el acto reclamado no tiene una ejecucin en las
personas o
cosas de imposible reparacin.
20
La lgica en la argumentacin judicial, Ob. Cit., p. 141.
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13
El dilema es:
El acto reclamado tiene o no una ejecucin de imposible reparacin
sobre
las personas o cosas21.
En la Reductio ad Absurdum, se establece que una de las premisas
es falsa, lo
que traera como resultado que el consecuente igualmente resulte
falso, lo que
lleva a la reafirmacin de la primera premisa.
Ejemplo:
Para probar: p.
Se asume: No-p (esto es p es falso).
De esa asuncin se deriva una implicacin: q.
Se muestra: q es falso (contradictorio, estpido, absurdo).
Se concluye p.
El juicio de amparo es improcedente contra actos emitidos en el
trmite
de otros juicios de amparo o en ejecucin de los mismos.
Si negamos que el juicio de amparo sea improcedente contra
actos
emitidos en el trmite de otros juicios de amparo.
Se demostrara que seran absurdas las consecuencias de esa
negacin
pues si decimos que no es improcedente, asumiramos que el juicio
de
amparo sera procedente contra actos emitidos en el trmite de
otros
juicios de amparo o en ejecucin de los mismos. Esta
procedencia
llevara a que se promovieran amparos sobre amparos, en una
cadena
infinita e interminable, lo que sera absurdo22.
21
Ibidem, pp. 141, 142. 22
Ibidem, p. 142.
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14
A. Una nueva concepcin del Derecho.
El paradigma que se ha instalado, a partir de la Neorretrica
(Viehweg, Perelman y
Toulmin), as como de las modernas teoras de la argumentacin
(Maccormik,
Alexy y Atienza), suponen una concepcin diferente del
Derecho.
Esta nueva concepcin sostiene bsicamente que el Derecho es sobre
todo
argumentacin.
En el pasado se explicaba el derecho principalmente desde la
norma y
de los conceptos jurdicos vinculados a ella, como la sancin,
la
heteronoma, su carcter externo y bilateral. Ahora, y por la
importancia
que tiene la clasificacin del material normativo, sobre todo
los
principios y valores, ms la influencia de las escuelas
hermenuticas y
procedimentales, se admite que el derecho es sobre todo
argumentacin23.
Lo anterior, en atencin al reconocimiento de que los mtodos
interpretativos
tradicionales gramatical, lgico, histrico, sistemtico (Savigny)
as como
teleolgico (Ihering)- dan cuenta de la superacin del mito de la
claridad de la ley y
establecen la necesidad en aras de la seguridad jurdica- de
establecer formas
de conocer la voluntad del legislador, por lo que se hace
necesario interpretar
esa voluntad.
Entender que la resolucin de un caso no puede derivar de un
simple silogismo
atendiendo a la estructura de la lgica formal; que funciona a
partir de una
premisa mayor, una premisa menor y una conclusin-, se establece
la necesidad
de buscar mtodos para justificar las decisiones del juzgador.
ste debe no
solamente aplicar mecnicamente la norma al caso concreto, sino
interpretar el
sentido y alcances de esa norma hermenutica- y dar razones a las
partes, que
den cuenta de los argumentos que stas le dieron y cul de ellas
pes ms en su
nimo para resolver a su favor argumentacin-.
23
Crdenas Gracia, Jaime, La argumentacin como derecho, Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas,
Serie Doctrina Jurdica, Nmero 210, Mxico, 2005, p. 7.
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15
La relacin entre el texto o formulacin normativa y la
interpretacin de
la autoridad no es mecnica ni es exacta conforme a una
necesidad
lgica racional, como sucede en las matemticas. Se trata de
una
relacin dialctica, en donde el texto condiciona la lectura y
viceversa.
Adems en la interpretacin jurdica no slo se determina el
significado
de los textos normativos sino tambin de los hechos que se
conectan
con esos textos. [] los textos normativos exigen algo ms que
el
anlisis lingstico. Exigen un crculo hermenutico establecido
entre el
intrprete, las formulaciones normativas y los hechos, para
enlazar la
operacin semntica con la operativa y provocar la conversin de
la
norma en hecho24.
De esta forma, la hermenutica, se entiende como los mtodos de
interpretacin
que son utilizados por los operadores jurdicos para desentraar
el sentido y
alcances de la norma jurdica, as sumamos a la adecuada ordenacin
de los
argumentos en el discurso, la interpretacin de las normas, como
elementos
indispensables en la argumentacin jurdica.
B. El derecho como argumentacin
Como ya sealamos, la argumentacin jurdica tiene sus orgenes en
la Retrica
Griega y Romana, a travs de los discursos, con lo que se entenda
por retrica
una teora de la argumentacin y una ciencia del discurso, anlisis
del mismo y
elemento que subyace en toda argumentacin, sea sta jurdica,
filosfica, bblica,
histrica y de cualquier otra ndole, la retrica est presente aun
en la
argumentacin que se realiza en las ciencias
experimentales25.
En la actualidad, encontramos que una de las formas de
desentraar el sentido de
la norma es por medio de la interpretacin. Algunos de los mtodos
que se utilizan
para interpretar el sentido de la norma cuando sta no es clara
son los siguientes:
24
La argumentacin como derecho, Ob. Cit., pp. 9-10. 25
Dehesa Dvila, Gerardo, Introduccin a la Retrica y la
Argumentacin. Elementos de retrica y argumentacin para perfeccionar
y optimizar el ejercicio de la funcin jurisdiccional, tercera
edicin, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Mxico, 2006, p.
XV.
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16
Semntico o gramatical.
Psicolgico o gentico.
Teleolgico o de autoridad.
Histrico.
Semntico.
Apaggico o reduccin al absurdo.
Analgico.
A contrario.
Pragmtico.
De principios.
IV. Cuidado con las falacias.
Es comn que en la formulacin de argumentos se recurra,
consciente o
inconscientemente, a la formulacin de falacias. Una falacia es
un razonamiento
aparentemente "lgico" que guarda relacin con las reglas de
construccin de
enunciados lgicos- en el que el resultado es independiente de la
verdad de las
premisas. En este caso estamos ante la aplicacin incorrecta de
un principio lgico
vlido o de un principio inexistente que por ende se pretende
hacer pasar por
vlido sin serlo.
Ejemplos:
1. Si un objeto es de oro, brilla.
2. Esta daga brilla.
3. Esta daga es de oro.
1. Todos los poetas son imbciles.
2. El ministro es un poeta.
3. Por tanto, el ministro es un imbcil26.
Por ello es fundamental conocer los tipos de falacias que pueden
encontrarse.
Anthony Weston seala que para entender una falacia, entonces
tiene que
entenderse cul es la regla que viola y enumera los siguientes
tipos de falacias:
Ad hominem
Ad ignorantiam
26
Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, Op.
Cit., pp. 8 y 9.
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17
Ad misericordiam
Ad populum
Afirmar el consecuente
Ambigedad
Argumento circular
Causa falsa
Definicin persuasiva
Descalificar la fuente
Falso dilema
Hombre de paja
Negar el antecedente
Non sequitur
Palabras equvocas
Peticin de principio petitio principii-
Pista falsa
Post hoc, ergo propter hoc (despus de esto, por lo tanto, debido
a esto)
Preguntas complejas27
De igual forma, se debe tener cuidado con los paralogismos,
entimemas y
sofismas. Un paralogismo es un argumento o razonamiento falso,
que se plantea
sin una voluntad de engao, y que tiene la forma de un silogismo
o, ms
frecuentemente de un entimema28. A diferencia de un sofisma un
argumento con
el que se pretende demostrar que algo que es falso es verdadero
el paralogismo
no depende de una confusin malintencionada en los trminos, sino
de un error
del razonamiento.
En la retrica, el entimema es un recurso importante para dotar
de agilidad y
claridad expositiva al discurso, aunque con frecuencia sirva
tambin para disfrazar
27
Las Claves de la argumentacin, Ob. Cit., pp. 127-133. 28
Entimema es el nombre que recibe un silogismo en el que se ha
suprimido alguna de las premisas o la
conclusin, por considerarse obvias o implcitas en el enunciado.
Al entimema se le conoce tambin como
Silogismo Truncado.
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18
las falacias. Al presuponer el conocimiento de determinadas
premisas o su
deduccin por parte del auditorio, el orador puede evitar
digresiones innecesarias
en el hilo del discurso.
En funcin de la premisa que se omita, los entimemas pueden
clasificarse como
de:
Primer orden, por carecer de la premisa mayor.
Segundo orden, por carecer de la premisa menor.
Ejemplos:
Entimema de primer orden:
Premisa mayor: Todos los hombres son mortales (omitida).
Premisa menor: Scrates es hombre.
Conclusin: Scrates es mortal.
Se ha suprimido la premisa mayor que establece que: Todos los
hombres son
mortales, por lo que al enunciar: Scrates es hombre premisa
menor- Scrates
es mortal conclusin- se da por supuesto que se entiende que al
ser Scrates
hombre, es mortal.
Otro ejemplo:
Premisa mayor: El poder judicial aplica la justicia.
Premisa menor: El poder judicial en muchas ocasiones se equivoca
(se omite).
Conclusin: La justicia se equivoca.
En este ejemplo se confunde a la justicia con poder
judicial.
Un ltimo ejemplo:
Premisa mayor: La poltica implica a los polticos.
-
19
Premisa menor: Muchos polticos son malos (suprimida)
Conclusin: La poltica es mala.
La poltica no es privativa de los polticos, luego entonces, es
un error equiparar la
conducta de algunos polticos para calificar en general a la
poltica.
Un sofisma como ya se mencion- es una refutacin o silogismo
aparente, con
objetivo de defender algo falso confundiendo al oyente o
interlocutor, mediante
una argucia en la argumentacin que puede consistir, o bien en
exponer premisas
falsas como verdaderas, o bien en seguir de premisas verdaderas
conclusiones
que no se derivan realmente de dichas premisas. Estos
argumentos, falsos, pero
en apariencia verdaderos, pueden ser lingsticos o
extralingsticos.
Actualmente, se usan indistintamente los trminos "falacia" y
"sofisma". El trmino
"paralogismo", empleado errneamente como sinnimo de estos
trminos, carece
de la intencin de engaar, que caracteriza al sofisma y a la
falacia
En la Grecia clsica la capacidad de emplear sofismas en los
argumentos era
alabado como una habilidad retrica, por lo que la sofstica goz
de gran xito
durante el siglo V a. de C.
Ejemplo:
Cuntase que una vez Tisias, maestro, pidi a su discpulo Corax
que le
pagara, puesto que ya haban terminado su enseanza y aprendizaje.
A lo
cual respondi Corax que, si haba aprendido a convencer podra
convencer a
Tisias de que no tena que pagarle y que, de no convencerlo, no
tendra que
pagarle puesto que con ello demostrara que no haba aprendido lo
que
Tisias prometi ensearle. Tisias, naturalmente, no poda aceptar
el
argumento de su discpulo y dedic todo su esfuerzo a demostrarle
que de
todas maneras tendra que pagar la enseanza. Si Corax le convenca
de que
no tena que pagarle, esto demostraba que haba aprendido a
convencer y,
como el arreglo haba sido que si aprenda a convencer tena que
pagar, al
demostrar que no tena que pagar por el hecho mismo de convencer
a Tisias
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tendra que pagar. Si, por otra parte, no llegaba a convencerle
de no tener
que pagar, tendra que pagarle por el mero hecho de no haberlo
convencido.29
Otros ejemplos de sofismas:
1. Scrates es mortal
2. Un gato es mortal
3. Luego Scrates es un gato.
1. No todo lo que brilla es oro
2. El oro brilla
3. Luego el oro no es oro.
1. El amor es ciego
2. Dios es amor
3. Luego Dios es ciego.
V. El juego de la argumentacin
Siguiendo nuevamente a Rolando Tamayo Y Salmorn, argumentar,
grosso modo,
consiste en confrontar argumentos.
El mismo autor seala que la argumentacin es una contienda
regulada. La
confrontacin de argumentos que supone la argumentacin est
sometida a
reglas. Los argumentos son a la argumentacin lo que las jugadas
a los juegos o,
mejor, los argumentos son las jugadas de la argumentacin.
La palabra argumentacin, seala, puede usarse para indicar
cualquier enunciado
que afirma algo. El argumento por tanto, niega todo lo que le
contradice.
En la argumentacin, nos dice Tamayo, el discurso no busca
persuadir (disuadir) o
convencer. Quien argumenta expresa un desafo: reftame, vnceme.
Si el
argumento no puede ser vencido o refutado, entonces ste es el
argumento
verdadero, correcto o vlido. Un argumento no refutado clausura
la
confrontacin.
29
Xirau, Ramn, Introduccin a la Historia de la Filosofa, Textos
Universitarios, UNAM, Mxico, 1977, pp. 32, 33.
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Seala que la argumentacin no es una yuxtaposicin de
materiales
desordenados, indefinidos en nmero. Por el contrario, precisa
que en la
argumentacin slo participan argumentos cuya identidad,
conmensurabilidad y
oportunidad ha sido satisfecha. La argumentacin no es
indefinida, la
argumentacin presupone un mbito bien determinado, espacial
(identidad de los
jugadores), material (slo jugadas del juego), espacial y
temporalmente.
En la argumentacin no hay oradores. En la argumentacin los
argumentos no se
dirigen a un auditorio. En la argumentacin no se captan
auditorios no se juega
con la capacidad de atencin de la gente. La argumentacin se
limita a la
confrontacin de argumentos entre los participantes: las
partes.
Asimismo, agrega que constituye un error ampliamente compartido
confundir
argumentar con debatir o polemizar (o simplemente discutir). El
polemista busca
adhesin, busca consenso y llama falazmente argumentos a lo que
dice.
Tamayo sostiene que en la argumentacin el hecho de que un
interlocutor no se
sienta convencido es irrelevante para el xito del argumento. El
paradigma de la
argumentacin es la demostracin de la ciencia clsica. En ella
claramente la
conviccin o consenso no cuentan.
Sostiene que la argumentacin persigue eliminar enunciados
refutados de
conformidad con las reglas de la argumentacin. La argumentacin
requiere, por
tanto, no slo de enunciados falsifiables, sino conmensurables de
manera que
puedan oponerse a los argumentos del interlocutor. El paradigma
de la
argumentacin es la demostracin.
A. El juego del derecho.
Siguiendo con la analoga del juego, Tamayo expresa que lo que
los jugadores
hacen con las reglas del ajedrez o con las reglas de cualquier
otro juego, algunos
individuos (en su mayora miembros de la profesin jurdica), lo
hacen con las
normas jurdicas cuando deciden jugar el juego de la argumentacin
jurdica y
adoptan la correspondiente norma fundamental.
-
22
Es decir, explica que el juego es una confrontacin entre dos
partes, quienes en
su oportunidad tratarn de probar que lo que ellos hacen
(hicieron o harn) es
jurdicamente justificado, de conformidad con las normas jurdicas
que,
consideran, se aplican a este hecho. La ms clara expresin de la
confrontacin
es la disputa en el tribunal. El litigio tiene que resolverse
por un tercero quien se
encuentra por encima de las partes. El juez no slo decide
(resuelve) la disputa
sino adems conduce el proceso, admitiendo o rechazando jugadas.
Las
nicas jugadas admitidas son las que son reconocidas por las
normas jurdicas
aplicables al juego.
De esta manera, tenemos que ningn tipo de razones participa en
esta
confrontacin, salvo las normas jurdicas. Ciertamente, jugar el
juego de la
argumentacin jurdica requiere de una norma fundamental del
juego, la cual es
una razn de segundo orden que, precisamente, establece que
nicamente
normas jurdicas son admitidas y que todas las otras razones son
excluidas.
VI. La argumentacin y los juicios orales
As pues, la argumentacin jurdica en un contexto acusatorio, se
convierte en una
herramienta fundamental para plantear Teora del caso-, exponer y
refutar los
argumentos de la contraparte alegato de apertura,
interrogatorio,
contrainterrogatorio, alegato de clausura-, en un contexto en el
que la habilidad en
la elaboracin y exposicin de los argumentos es fundamental para
obtener un
resultado favorable.
Por lo tanto, una de las materias que deber incluirse en los
programas
curriculares de las universidades en la formacin de los abogados
que ejercern
en un sistema acusatorio es la argumentacin jurdica, juntos con
las habilidades
de expresin oral y lgica. Una formacin como la tradicional
positivista- en la
que muchos hemos sido formados y que implicaba nicamente que el
alumno
permanezca callado memorizando artculos, sin razonar, sin
debatir, sin entender
no sirve en este nuevo modelo, que sin duda provocar una revisin
de la forma
en que se ensea el Derecho en Mxico, tal y como lo seala Andrs
Baytelman:
-
23
...las exigencias de la reforma en materia de capacitacin estn
desarrollando un
nuevo paradigma de enseanza legal, que amenaza lentamente con
empezar a
desplazar al tradicional sistema de enseanza del derecho [], al
menos en el
rea procesal-penal30.
Es as que la argumentacin jurdica est llamada a ocupar un lugar
fundamental
en la formacin de los futuros operadores de este nuevo sistema
de justicia ms
transparente, ms expedita, pero a la vez ms exigente con quienes
en l
intervienen. As pues, la razn no estar del lado de la parte ms
emotiva o
elocuente, sino de aquella que exponga y defienda los ms slidos
argumentos.
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