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LA CONCEPCIOacuteN ANALoacuteGICA DEL DERECHO SEGUacuteN GEORGES KALINOWSKI
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PERFIL INTELECTUAL DE GEORGES KALINOWSKI
1 El fil6sofo
Gran parte del descreacutedito sufrido por la filosofiacutea juriacutedi~ daacutesica se debe al menosprecio por parte de muchos de sus cultores del rigor investigativo la precisioacuten terminoloacutegica y conceptual y la coherencia loacutegica de las exposiciones Amantes varios de ellos de la literatura se explayaron largamente -a veces en paacuteginas de singular belleza- acerca de los derechos y los deberes del hombre pero sin cuidar demasiado la exactitud del lenguaje y la correccioacuten de las inferencias demostrativas Contra estos autores en su gran mayoriacutea de origen eSpantildeol ha dirigido Miche Villey paacuteginas demoledorasl que si bien a veces pecan por lo excesivo no dejan por ello de encerrar una verdad fundamental
Pero la filosofiacutea praacutectica de raiacutez aristoteacutelica no estaacute soacutelo representada por estos intelectuales hispaacutenicos amantes de las bellas letras y menospreciadores de h loacutegica sino que tambieacuten cuenta con algunos cultores de los estudios loacutegishycos y metafiacutesicos obsesionados por el rigor y la seriedad de las investigaciones En este uacuteltimo grupo se destaca notablemente el filoacutesofo franco-polaco Georges Kalinowski
Nacido en 1916 en Lublin Polonia estudioacute en este uacuteltimo paiacutes y en Franshycia derecho filosofiacutea y loacutegica Terminada la Segunda Guerra Mundial obtuvo el Doctorado con una tesis sobre La teoriacutea de la regla social y de la regla juriacutedica de Leoacuten Duguit y comenzoacute a enselIacuteIacutear filosofiacutea en la Universidad Catoacutelica de Lublin En esta universidad fue designado en 1962 Decano de la Facultad de Filosofiacutea en cuyo caraacutecter le tocoacute contratar como profesor de eacutetica a un todaviacutea oscuro sacerdote de Cracovia llamado Karol Wojtyla
En este periacuteodo de su ensentildeanza en Polonia Kalinowski publicoacute dos libros su tesis sobre Leoacuten Duguit y La teoriacutea del conocimientO praacutectico como asimisshymo un estudio de especial importancia Theacuteorie des propositions normatives resumen de su tesis de habilitacioacuten Este trabajo publicado en el primer nuacutemeshyro de Studia Logica correspondiente a 1953 lo constituyoacute junto con G H von Wright y O Becker en uno de los fundadores de la loacutegica deoacutentica conshytemporaacutenea Es necesario destacar respecto de este uacuteltimo trabajo que fue redactado con total desconocimiento de los desarrollos que contemporaacuteneashy
1 Entre otros lugares ver MICHEL VILLEY Critique de la pernseacutee juridiql8 modeme Pariacutes Dalloz 1976 p 72 Y passim y Un nouveau produit du noothomisme dans la docshytrine catbolique du droit nalurel en APD nQ 18 Pariacutes Sirey 1973 pp 323 Y ss
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mente llevaban a cabo Von Wright y Becker lo que confiere a las elaboacutera-shyciones de Kalinowski un estricto caraacutecter de originalidad2
La obra escrita de nuestro autor -correspondiente siempre a su periacuteodo en Polonia- se completa con varios cursos publicados en forma mimeografiada y en idioma polaco Elementos de loacutegica formal Filosofiacutea del Derecho e Historia de la Filosofiacutea ademaacutes publicoacute varios artiacuteculos en franceacutes y en polaco los primeros fundamentalmente en Logique et Andyse la prestigiosa revista del Centre National BeIge de Recherches de Logique
En 1959 Kalinowski trasladoacute su residencia a Francia en donde inicioacute su actividad intelectual como profesor de Filosofiacutea Moral en la Universidad Catoacuteshylica de Lyon sobre la base del contenido de estos cursos publicoacute en 1966 una breve Initiation a la philosophie 11W1ale en la que ofrece de modo condenshysado y sinteacutetico una precisa exposicioacuten de los problemas fundamentales de Jt ~ca filosoacutefica una prueba del valor de este pequentildeo volumen lo constitu~ el hecho de haberse agotado completamente la edicioacuten en pooo tiempo ~ este periacuteodo de su docencia lyonesa Kalinowski continuoacute publicando nume~ rosos artiacuteculos en revistas especializadas de Francia Beacutelgica y Canadaacute
Pero la etapa de mayor produccioacuten y creatividad del filoacutesofo polaco se situacutea a partir de su ingreso como investigador en el Centre National de Recher~ che Scientifique (CNRS) ocurrido en 1961 en 1977 fue elevado a la cashytegoriacutea de Director de Investigacioacuten de ese organismo desempentildeaacutendose tamo bieacuten como miembro del Centre de Philosophie du Droit de la Universiteacute de Pariacutes que dirige Michel Villey y como integrante del Consejo de Redaccioacuterl ~e los Archives de Philosophie du Droit
Durarite todo este lapso las preocupaciones de Kalinowski han oscilado desde la loacutegica de las normas a la metafiacutesica pasando por la filosofiacutea del dereshycho y la eacutetica fiiexclosoacutefica Prueba de la amplitud de su intereacutes cientiacutefico son los tiacutetulos de los libros publicados durante ese periacuteodo Introduction a la logique uridtque (1965) Logfque des normes (1972) Eacutetudes de logique deacuteontique (1972) lnitiation ti la philosophie 11W1ale (1966) Le probleacuteme de la ooriteacute en morale et en droit(1967) La philosophie ti lheure du Concile redactado en colaboracioacuten con Stefan Swiezawski (1965) Querelle de la science normashyUve (1969) Y Limpossible meacutetaphysique (1981) A estos voluacutemenes se agrega maacutes de un centenar de artiacuteculos y notas publicados en las mejores revistas cientiacuteficas de Europa y de Ameacuterica como asimismo la traduccioacuten de varias de sus obras al espantildeol al aJemaacuten y al italiano
2 LO$ maestros y la siacutentesis personal
Georges Kauumlnowski se formoacute originariamente bajo la direccioacuten del filoacutesofo del derecho polaco Czeslaw Martyniak muerto por las tropas alemanas en 1939 disciacutepuliO a su vez de Jacques Maritain Martyniak habiacutea publicado en 1931 un enjundioso estudio sobre Le fondeme1nt objectif du droit daPreacutes Saint Thomas dAquin2 este trabajo es fundamentahnente un comentario al Tratado
2 Sobre esto GEOBGES KALINOWSKI Etuiles de Logique DeOacutellltique Pariacutes LeDJ 1972 pp 6-10
3 UumlLElLAW MARTYNIAK Le fondement obiectiif du droit aapreacutes Saint ThotrllU aacute quin Pariacutes etd Pierre Bossuet 1931 (se trata de su tesis doctoral)
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de las Leyes de la Suma Teoloacutegica del Aquinatey aparecen en eacutel ciertas nocio~ nes que veremos reiteradas en las obras de Kalinowski el caraacutecter analoacutegico del teacutermino derecho4 la divisioacuten de las leyes en prescriptivas prohibitivas y permisivas5 e~ caraacutecter evidente de las normaS naturales primarias 6 y varias maacutes que manifiestan la gran influencia de este pensador sobre las ideas de Kalinowski sobre todo en su formacioacuten originaria Eacuteste reconoce dicha inshyfluencia al dedicarle su uacuteltima obra con una frase cuya calidez hace que meshyrezca ser transcripta
A la meinoria de Czes1aw Martyniak muerto balo las balas de los SS el 23 de diciembre de 1939 9uien disciacutepulo eacute mismo de Jaques Maritain me inicioacute el primero en 18 obra filosoacutefica de Santo Tomaacutes de Aquino en testimonio de afectuoso reconocimiento 7
Esta dedicatoria nos reenviacutea entonces a otros dos pensadores Jacques Maritain quien le dedica el libro La philosophie a lheure du Concile y San lo Tomaacutes de Aquino El influjo de Jacques Maritain es una constante en buena parte de los tomistas contemporaacuteneos y en Kalinowski se deja ver en varios puntos entre otros en su doctrina de la analogiacutea acerca de la cual habremos de escribir maacutes adelante
y con referencia a Santo Tomaacutes el mismo Ka1Iacutenowski ha precisado expliacuteshycitamente el alcance de su contribucioacuten al desarrollo de su propio pensamiento en La philooophie alheure du Concile distingue entre tres tipos de tomismo ante todo el que puede llamarse tradicionalista que interpreta el pensashymiento de Santo Tomaacutes a la luz del comentario de Cayetano e insiste en negar todo valor a las investigaciones filosoacuteficas contemporaacuteneas pero
en la meCida en que los tomistas tradicionalistas identifieacutean el pensashymiento de Santo Tomaacutes con el comentario de Cayetano se arriesgan a faltar taIlto a la verdad hist6rica cuanto a la verdad filosoacutefica Sea como sea su tomismo no parece ser integralmente el de Santo Tomaacutes ya que se separa de eacutel en un punto capital en la concepci6n maacutes funshydamental de toda filosofiacutea en la concepci~n del ente que es en Santo Tomaacutes existencial mientras deviene en Cayetano bajo la doble influenshycia de Duns Scott y de Avicena en cierta medida esencialista8
En segundo lugar el que podriacutea denominarse neotomismo que se situacutea ante todo en el presente en un deseo de fidelidad al hombre moderno pero sin lograr discernir los valores
de la filosofiacutea antigua en primer lugar del pensamiento auteacutentico de Santo Tomaacutes En lsta siacutentesis de nova y vetera que ambiciona los nova preponderan sobre los vetera ( bullbull ) Por otra parte si bien se busca una siacutentesis no se llega en realidad sino a unamiddot yuxtaposicioacuten de lo antiguo y de lo nuevo o lo que es peor a una deformacioacuten radical del penshysamiento de Santo Tomaacutes9
De este modo el intento de una excesiva fidelidad a lo moderno concluye por constituirse en una infidelidad fundamental no soacutelo a lo antiguo sino a las verdades eternas
4 Ibiacutedem pp 9 y ss 5 Ibiacutedem p 40 6 Ibiacutedem p 56 7 GEORGES KALINOWSKI Limpossible meacutetaphy~ue Pariacutes Beauchesne 1981 p 5 8 GEORGES KALINOWSKI Y STEFAN SIWIEzAWSKI La philosophie ti lheure du Concile
Iariacutes Societeacute dEditions lnternationales 1965 p 149 9 Ibiacutedem p 150
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Entre estos dos tomismos Kalinowski situacutea el de los dos autores que considera los maacutes eminentes tomistas contemporaacuteneos Jacques Maritain y Etienne Gilson Estos autores -afirmashy
buscan permanecer fieles a los textos de Santo Tomaacutes y de los tomistas no a una escuela en tanto que una abstraccioacuten a una comunis opinio thomistiarum ecleacutectica exanguumle hasta incoherente ( bullbullbull ) No se trata aquiacute de ser tomista o de ser moderno sino de ser filoacutesofo y de permashynecer en la verdad Se acerca a Santo Tomaacutes y se inspira en eacutel en la medida en que se encuentra en la verdad Y si se eleva al Aquinate -en un cierto sentido- por sobre el resto de los filoacutesofos es porque su intuicioacuten del rol oacutentico del existir intuicioacuten capital para la filosoffa y su desarrollo es un fenoacutemeno uacutenico en la historia de la filosofiacutea y le conshy
fiere a su autor un lugar aparte lO
~alin~ki llama a este tomismo existencial y se ubica expresamente en eacutel tal como se desprende de lo afirmado en el proacutelogo de Limpossible meacutetaphyshysique aIlf eseacuteribe que si bien ha heredado de Santo Tomaacutes d legado que en ese libro se recoge su metodologiacutea le es propia y compromete soacutelo su responshysabilidad intelectual Por otra parte su gran cantidad de citas de uno de los maacutes eminentes representantes de esta corriente Etienne Gilson u toma inequiacuteshyvoca su adhesioacuten a ella
Pero ademaacutes del influjo de Santo Tomaacutes y de Jm tomistas existenciales Maritain y Gilson a los que habriacutea que agregar los polacos Krapiec y Swiezawsshyki12 estaacute presente en Kalinowski la influencia de la escuela polaca de loacutegica matemaacutetica de Lukasiewicz a Tarski Ha escrito a este respecto Rodolfo Bozshyzi que es preciso agregar el influjo de los loacutegicos polacos que justo en esos antildeos haciacutean florecer una escuela de repercusioacuten mundial basta recordar a Lukasiewicz Lesniewski Adjdukiewicz Kotarbuski Cluvislek y Tarski todos eacutellos citados por Kalinowski13 Sus desarrollos de loacutegica juriacutedica loacutegica de las normas y loacutegica general se inscriben en esta tradicioacuten loacutegica polaca incluso la notacioacuten loacutegica que generalmente adopta es la elaborada por Jan Lukashysiewicz14
Todos estos influjos cristalizan en una siacutentesis personal que puede resushymirse como un intento de reformular la filosofiacutea realista de base tomista en los teacuterminos de la contemporaacutenea metodologiacutea de la ciencia y de la loacutegica matemaacutetica El mismo Kalinowski lo afirma cuando escribe que
cada generacioacuten lo que es maacutes cada filoacutesofo retoma por su cuenta loa problemas que preocupaban ya a sus antecesores Pero si eacutestos los resolshyvieron dfl modo satisfactorio no es necesario buscar una solucioacuten diferenshyte simplemente por ser original ya que lo que cuenta es lo verdadero y no lo personal Va de suyo que la asimilacioacuten del aporte del pasado no dispensa del esfuerzo de ir maacutes adelante a costa del propio trabajo Nos proponemos realizarlo buscando un rigor de pensamiento y de pashylabras inconcebible e inaccesible antes de la constitucioacuten en nuestra eacutepoca da la metaloacutegica (semioacutetica)15
11) Ibiacutedem p 151 11 Sobre el pensamiento de Etienne Gilsol1 nr RAUacuteL EcHAURI El pensamiento de
Etienne Gilson Pamplona EUNSA 1980 passiacutem 12 Ver GEOHGES KALINowSKI La personne humaine et le droit naturel en APD
n~ 21 Sirey 1976 pp 239 y ss 13 RoDOLFO DOZZI La fondazione metafiacutesica del dirUto in Georges KaliacutellOtcski Napoli
ed Jovfne Napoli 1981 p 3 14 Ver JAN LUKASIEWICZ La silogiacutestica de Aristoacuteteles desde el punto de vista tile la
wgica formal moderna Madrid Tecnos 11lt177 pp 70 y ss ~ GEORCES KALINOWSKI Limpossible meacutetaphrJsique cit p 6
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En otras palabras el aporte que intenta realizar Kalinowski a la tradicioacuten tomista es el de formular y replantear sus cuestiones desde las perspectivas proporcionadas por las contemporaacuteneas teoriacuteas de La ciencia y por la loacutegica matemaacutetica en especial en la versioacuten que de eUas ha elaborado la escuela polaca Y esta contribucioacuten la intenta en un amplio campo que va desde la Filosofiacutea del Derecho de sus inquietudes originarias hasta la Metafiacutesica de sus uacuteltimas especulaciones pero antes de llegar a la Metafiacutesica lo realizoacute en el campo de la Eacutetica general y de la Loacutegica dcoacutentica en lo que conforma una ambiciosa emprem intelectual destinada a poner el rigor de la loacutegica al servicio de una maacutes correcta fonnulacioacuten de la Filosofiacutea Para Kalinowski
la filosofiacutea sin el rigor depensamiento y de lenguaje que soacutelo la loacutegica puede desarrollar se reduce raacutepidamente a una mera literaturamiddot a la que podemos aplicar aunque en un sentido totalmente diferente la frase celebre de Russell para caracterizar a las matemaacuteticas Ya no se sabe de queacute se habla ni si lo que se dice es verdadero16
Este periplo intelectual puede ser descrito como una buacutesqueda deautenshyticidad y de los fundamentos uacuteltimos En efecto de sus preocupaciones filoshysoacutefico-juriacutedicas del comienzo y acuciado por la necesidad de encontrar un utilaje loacutegico a su medida pasoacute al desarrollo de una loacutegica de las normas comprendiendo que el derecho se inserta en el orden eacutetico sintioacuteJa necesidad de profundizar en los principios generales de la Eacutetica filosoacutefica pero como el bien que la razoacuten impera se funda en el ser que el intelecto contempla no podiacutea sino pasar de la filosofiacutea del deber a La filosofiacutea del ser o Metafiacutesica donde se centran sus uacuteltimas investigaciones
En el presente trabajo intentaremos alcanzar un objetivo limitado vista la vastedad de la obra de Kalinowski soacutelo la exposicioacuten y valorizacioacuten de su concepto del derecho Los aspectos estrictamente loacutegicos de su obra escapari a nuestra competencia y por otra parte sabemos de otros investigadores que los tienen por objeto de sus preocupaciones En cuanto a la dimensioacuten metafiacuteshysica no soacutelo ya ha sido objeto de un largo estudio por nosotros resentildeadoll Sino que excede en mucho el aacutembito de nuestra aacuterea de intereacutes Por lo tantO nos circunscribiremos a la buacutesqueda de sus contribuciones maacutes notables aacutel pensamiento filosoacutefico-juriacutedico con las inevitables referencias a los puntos de l-a filosofiacutea general que aparezcan como pertinentes
JI
CoNSIDERACIONES PRELIMINARES SOBRE LA TEORIacuteA DE LA ANALOGIacuteA
l La nocioacuten de analogiacutea
La afirmacioacuten centra1 de Kalinowski acerca del derecho es la que se refiere al caraacutecter analoacutegico de su nocioacuten esta tesis es reiterada por el autor en varios
16 GEORGES KAuNOWSKI Introduccioacuten a la loacutegica uTIacutedicamiddot trad de J A Casaubon Buenos Aires Eudeba 1973 p XIlII
17 CARLOS I MASSINI Resentildea del libro de Rodolfo Bozzi La fondazione metafiacutesica del diritto in Georges Kalinowski en Ethos nQ 9 Buenos Aires IFIP 1981 pp 319-321
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IugaresJ8 razoacuten por la cual puede consideraacutersela como cardinal y definitiva en su pensamiento del mismo modo que es cardinal en la Filosofiacutea del Derecho coJlSiderada en si misma Para su estudio comenzaremos por exponer a gran~ des rasgos y en general la doctrina de la analogiacutea parapasar luego al examen de la aplicacioacuten de esa doctrina al caso particular del teacutermino y del concepto de derecho
Ante todo es preciso destacar que la nocioacuten de analogiacutea es una cuestioacuten disputada entre los autores lo que es maacutes arduamente disputada arribando varios de ellos a soluciones diametralmente opuestas No vamos a efectuar aquiacute una resentildea de esta poleacutemica sino a intentar una siacutentesis del tema en este intento haremos mencioacuten a algunas de las posiciones sostenidas en la disputa en especial la de Kalinowski pero siempre con el objeto de precisar queacute cosa es la analogiacutea y no el de historiar las controversias sobre su concepto
Si bien pareciera que el primero que introdujo la temaacutetica de la analogiacutea en el aacutembito filosoacutefico fue Platoacuten19 tomaremos como punto de partida el conoshycido texto de Aristoacuteteles en ]a Metafiacutesica IV 2 1003 a 33 donde escribe que
el Ent~ se dice en varios sentidos aunque en orden a una sola cosa (tul tlRum) y a cierta naturaleza uacutenica y no equiacutevocamente sino como se dice sano en orden a la sanidad esto porque la conserva aquello porque la produce lo otro porque es signo de sanidad y lo de JIfAs 8llaacute porque eS capaz de recibirIa20
El maacutes notable de ~JS comentadores del Estagirita Tomaacutes de Aquino precisoacute la doctrina expuesta en este texto en las paacuteginas finales de su opuacutesculo De Principiis Nattlrae redactado alrededor de 125421 alH escribioacute el teoacutelogo d~ minico que
hay tres maneras de predicar tdgo de muchos en sentido uniacutevoco equivoco y ariaacute1ogo De manera uniacutevoca se predicaal~() empleando una sola y misma palabra y seguacuten una sola y misma signiticacion es decir definici6n asi como an~se predica del hombre y del burro ( bullbull ) De modo equiacutevoco se predica lo que se aplica a varios seguacuten el mistno nombre pero con sentidos diferentes asiacute como can se aplica al animal que lachi y a la constelacioacuten ( ) Se predica analoacutegicamente lo que se dice de varios cuyas definiciones son diversas pero se consideran bajo algo que les es comuacuten es asi como sano se dice de varios cuyas definiciones son diversas pero se consideran bajo algo que les es comuacuten es asi como sano se dice tanto del cuerpo animado como de la orina o de un medicamento sin que signifique lo mismo en los tres casos se dice de la orina como de un signo de la salud del cuerpo como de su sujeto del medicamento como de su causa Sin embargo todos estos sentidos se refieren a un uacutenico fin que es la salud)1l
18 Entre otros La pluralileacute ontique en philosophie du droit en Reooe Philo$aphishyelle de LouOOJin t 64 1006 Essai sur le caracteacutere cntique du droit en Revue de l (Tmversiteacute d Ottawa V n9 34 Ottala 1964 bull
19 BATTISTA MONDIN El lenguaje teOlJoacutegico Coacutemo hablar de Dios hoy Madrid Paushylinas 1979 p 163
20 AmSTOacuteTELEs MetafiacutesiotJ IV 2 1003 a 33 se cita confonne a la versioacuten de Valenshytiacuten Garciacutea Yebra Madrid Gredos 1970 Guillermo de Moerbecke tradujo este modo de analogiacutea con la locucioacuten ad unum ver en la edicioacuten citada t 1 p 151
21 Cfr JAOQUES MAPITAIN El DoctCf Angeacutelico Buenos Aires Club de Lectores 1979 p 152
22 SANTO TmtAacutes DE AQUINO De principd4s naturae VI nQ 29 se cita conforme a la edicioacuten de Jean Madiran Pariacutes Nouvelles Editions Latines 1963
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Dicho en otras palabras analoacutegico es un teacutennino que se predica de varias realidades esencialmente distintas pero que guardan entre siacute una cierta reJeshyci6n la que justifica se atribuya un mismo nombre a todas ellas No se trata aquiacute de una predicacioacuten ideacutentica como en el caso de la univocidad sino de una predicacioacuten parcialmente igual y parcialmente distinta asiacute por ejemplo la palabra principio designa a lo que es primero ya sea en el orden loacutegico en el ontoloacutegico o en el CTonoloacutegico23 la predicacioacuten es en este caso diversa pues se trata de distintos 6rdenes de realidades pero es ideacutentica en cuanto a la relacioacuten de prioridad que designa la predicaci6n es igual en un cierto senshytido en cuanto hace referencia a una relacioacuten de prioridad pero es diversa en otro sentido en cuanto se trata de prioridades d distinto orden
Habiendo constatado que existen nombres anaJ6gicos es preciso preguntarshynos si existen tambieacuten conceptos analoacutegicos es decir si las nociones significashydas por los teacuterminos anaacutelogos pueden revestir ese caraacutecter especial que se designa con la palabra analogiacutea Dicho con otras palabras se trata de saber si existen conceptos -y no soacutelo nombres- que se refieran a entes especiacutefica ti geneacutericamente distintos guardando una cierta unidad nocional
La respuesta no es faacutecil ya que debe sortear una dificultad de peso cual es la de explicar coacutemo se puede aplicar un mismo concePto a realidades esenshycialmente distintas o que poseen una misma perfeccioacuten de modo radicalmente diferente Esta dificultad estaacute concisamente expresada por Battista Mondin cuando se pregunta
iquestcoacuteIiioacute j es ~ible que este Mismo conceJIacutetO repies~te muchos objetos que no iexcliacutearticipU1 oe una perfeccioacuten dar mismo modo sino en ~Odos esenciahilente illversos Estaacute claro que el mismo concepto por eJemplo
el conceptomiddot de vida no puede representar adecuacIamente y al mismo tiempo alos hombres a los leones y a las plantas
Y plantea a continuacioacuten la siguiente alternativa
debemos pues concluir que o bien el concepto anaacutelogo representa perfectamente a uno de losanalogados e imperfectamente a los otros o bien que los representa a todos de modo imperfecto24
En otras palabras en el caso de la analogiacutea la atribucioacuten de un concepto a cada uno de sus inferiores no puede tener la misma perfeccioacuten que en el caso de ]a univocidad en esta uacuteltima la perfeccioacuten uniacutevoca del concepto proshyviene de una 1rimitacioacuten en su comprehensioacuten ya que se prescinde de las notas O modalidades con que dicho concepto se verifica en sus inferiores Por el contrario en el caso de la analogiacutea
23 Ver SANTO TOMAacuteS DE AQUINO S T 1 q 33 a 1
24 BATIISTA MoNDiN ob cit p 177
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la unidad imperfecta le viene al concepto anaacutelogo de nO prescindir enteshyramente de las diferencias con que se realiza en los inferiores Estas diferencia~ con que la nocioacuten anaacuteloga se realiza estaacuten contenidas imshypliacutecita pero formalmente en la comprehensi6n de aqueacutella y por eso no puede prescindir totalmente de ellos como fuera nece~arlo p~a alcanzar la unidad perfecta del concepto umvoco Tales diferenclas son modos distintos de la misma nocioacuten anaacuteloga de los que eacutesta no puede prescindir sin prescindir de siacute misma Podemos decir que el conshycepto anaacutelogo tiende a una unidad no perfectamente lograda precisashymente por no poder dejar de lado enteramente las diferencias con que eacutel se realiza en sus inferiores por estar tales diferencias conteshynidas en la comprehensioacuten misma del concepto uno25
Se trata en otras palabras de un tipo de concepto cuya riqueza atenta contra su perfeccioacuten y su unidad asiacute por ejemplo la nocioacuten de ente se aplica al ente sustancial y al ente accidental al ente vivo y al ente inerte a1 ente real y al ente de razoacuten pero en todos los casos analoacutegicamente con una unidad soacutelo imperfecta pues la entidad conesponde de distinto modo a cada uno de esos tipos de ente el ente sustancial es un ente autoacutenomo y el ente accishydental no ~o es por lo que la unidad con que se aplica la nocioacuten de ente a ambos no es una unidad perfecta
Pero lo que nos importa rescatar en este punto es que a pesar de su unidad imperfecta es posible aplicar un concepto anaacutelogamente a todos sus jnferiores Por lo tanto resulta indudable que existen conceptos analoacutegicos y no s610 nombres analoacutegicos posicioacuten esta uacuteltima sostenida por ej filoacutesofo norshyteamericano Ralph Mc Inemy en una conocida obra sobre el tema para este mismo autor la predicacioacuten analoacutegica
es siempre una denominacioacuten extriacutenseca de las cosas no algo que les pertenece tal como existen in rerum natura Es algo que atantildee a las cosas en tanto conocidas y en este nivel la razoacuten es siempre la misma muchas cosas reciben un nombre comuacuten en la medida en que son deshynominadas a partir de lo que significa principalmente el nombre26
Pero aceptar esta posicioacuten -soacutelo nombres no conceptos o nociones anashyloacutegicas- significa ni maacutes ni menos hacer imposible la Filosofiacutea y sobre todo su parte principal la Metafiacutesica En efecto de no existir conceptos anaacutelogos Las nociones de ser de ente de cama de esencia de materia y en general todas las nociones metafiacutesicas seriacutean tal como lo propone Wittgenstein meros nornr bres carentes de sentido y que soacutelo sirven para plantear seudoproblemas Frenshyte a esto la tarea de la Filosofiacutea quedariacutea reducida a la de una mera criacutetica del lenguaje con la funcioacuten terapeacuteutica de desenmascarar las equivocidades y confusiones del idioma sea este cientiacutefico o vuJgar21
25 UumlCTAVIO N DElRISI El Ser Su constitucioacuten su expresioacuten conceptual en Sapienshytiacutea nQ 148 Buenos Aires 1983 pp 84-85
26 RALPH M Mc INElNY The logic of analogy An interpretation of St Thomas The Hague M Nijhoff ed 19tH pp 125
21 Ver LUDWIG WITTGENSTEIN Tractatus logico-phiacutelosophicus nOS 4003 4lt)031] 653 entre varios otros lugares ver sobre Wittgenstein TE6FILO URDAacuteNOZ La filosofiacutea aIlaliacutetica actual en Sapientia nQ 133134 Buenos Aires 1979 pp 107-230
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2 Clasificacioacuten de la analogiacutea
Lo que hemos expuesto hasta ahora nos lleva como de la mano al tema de la clasificacioacuten de la analogiacutea el que habremos de exponer dejando de lado la serie intermimble de disputas que ha generado entre los diferentes autores Conforme a la doctrina que nos parece maacutes aceptlble la analogiacutea podriacutea dividirse en primer lugar en aquella que es soacutelo de nombres y que se denomina extriacutenseca y la que 10 es ademaacutes de conceptos y que es Ilarnashyda intriacutenseca A su vez cada uno de estos tipos de analogiacutea es susceptible de revestir dos formas denominadas de proporcionalidad y de atribucioacuten Esta uacuteltima es aquella conforme a la cual un nombre o un concepto en los casos de analogiacutea intriacutenseca se aplica perfectamente a una realidad y a otras imperfectamente en razoacuten del viacutenculo que guardan con la primera
Afirma sobre esto Santo Tomaacutes que algo puede predicarse analoacutegicashylnente de dos maneras
La primera cuando muchos guardan relacioacuten con uno s610 por ejemplo respecto a una uacutenica salud se dice sano al animal como a su sujeto a la medicina como a su causa al alimento como su conservador y a 1amp orina como a su sentildeal28
en otras palabras el teacutermino sano que propia y perfectamente se predica del cuerpo animado se aplica en razoacuten de ciertas relaciones de distinto tipo (efishyHencia significacioacuten condicionamiento etc) a otras realidades esencialmente diversas alimento remedio clima rostro zona etc Cuando se trata de una analogiacutea puramente extriacutenseca es decir soacutelo de nombre la atribucioacuten a los analoshygados derivados del teacutermino que tiene como sujeto perfecto al principal es eIacute fruto de una figura retoacuterica llamada metonimia por la cual un nombre originashyriamente aplicado a una cosa se predica por derivacioacuten de ciertas rellidades diversas en razoacuten de la relacioacuten que guardan con la primera Asiacute militar es un teacutermino que designa ante todo al sujeto que integra la milicia pero se aplica derivativamente a todas aquellas realidades que con eacutel se encuentran vinculadas ya sea como instrumentos (avioacuten militar) lugares propios (destashycamento militar) signos (pabelloacuten militar) o virtudes (honor militar)
En el caso de la analogiacutea ]Jamada de proporcionalidad el nombre o el concepto en su caso se aplica a varias cosas con una razoacuten proporcional pero no absolutamente ideacutentica en virtud de una semejanza de relaciones entre los diversos sujetos yel nombre o concepto anaacutelogo Asiacute por ejemplo la relacioacuten entre
conocimiento sensible conocimiento intelectual
animal hombre o entre
ciencia ciencia = ---------------shy
conocimiento especulativo ~onocimiento praacutectico
28 SA~TO ToMAacutes DE AQuINO Suma cOIlt1a gentiles J 34
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es una relacioacuten similar aun cuando el concepto anaacutelogo (conocimiento cienshycia) no puede atribuirse del mismo modo a los diferentes sujetos en efecto el animal no conoce de modo ideacutentico al hombre ni la ciencia praacutectica 10 es de modo ideacutentico a la especulativa no obstante puede atribuirse analoacutegicashymente el concepto de conocimiento al acto aprehensivo del animal y al del hombre yel de ciencia a un saber especulativo ya un saber praacutectico aunque la atribucioacuten se haga de modo soacutelo proporcionalmente uno
La analogiacutea de proporcionalidad -escribe Kalinowski- consiste una vez maacutes en una similitud Lo que es maacutes tal como en la anaiacuteog1a metashyfoacuterica se trata de una similitud de proporciones La diferencia es no obstaBre esencial
La Similitdd de las pr~orciones que definen las funciones comparashydas en la analogiacutea metaforica en nuestro ejemplo la similillUumll entre
alas de paacutejaro edificio lateral
cuerpo de paacutejaro edificio central
es extrlnseca mientras que es intriacutenseca en cada una de las variantes de la analogiacutea de proporcionalidad28
Kalinowski pone como ejemplos los casos siguientes si tomamos la nocioacuten de existencia y la aplicamos al hombre y a Dios nos queda
hombre Dios
su existencia su existencia lo que significa que la relacioacuten entre el hombre y su existencia es anaacuteloga proshyporcionalmente a la relacioacuten entre Dios y su existencia Por 10 tanto la nocioacuten de existencia puede predicarse de Dios y del hombre no porque sus existenshycias sean ideacutenticas ya que no lo son de modo infinito sino porque es similar la relacioacuten que guarda cada uno con su existencia propia
Luego de lo expuesto podemos efectuar un cuadro 30 que represente los diversos tipos de analogiacutea es el siguiente
Extriacutenseca (soacutelo de nombres no de
de atribucioacuten extriacutenseca o metonimia
onceptos) de proporcionalidad impropia
Analogiacutea o metafoacuterica
rntriacutenseca (no soacutelo aombres sino onceptos )
de
de atribucioacuten intriacutenseca 31
de proporcionalidad propia
29 GEORGES KALINOWSK Limpossible bull pp 212-213 30 El cuadro es similar al de JosEacute HELLIN La analogiacutea del ser y el conocimWflto de
Dios en StuIacuterez Madrid Editora Nacional 1947 pp 27-29 31 Sobre este tipo de analogiacutea es necesario realizar una breve digresioacuten toda vez que
~I autor que estudiamos no acepta su existencia en efecto en su trabajo sobre La plumshy
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3 Los presupuestos de la analogiacutea
Habiendo estudiado queacute cosa es la analogiacutea y esbozado su clasificacioacuten es necesario que dejemos en claro los requisitos que deben Ieunir aquellas rea1Jdades que pueden ser conceptualizadas -no soacutelo ya denominadas- analoacuteshygicamente Dicho con otras palabras es necesario preguntarse iquestcuaacutendo un cierto tipo de realidades son conceptualizadas analoacutegicamente iquestcuaacuteles son las notas que deben compartir para que esto sea posible de modo legiacutetimo iquestcualshyquier grupo de realidades puede ser objeto de una nocioacuten anoacuteloga
liteacute ontique en Philosophie du Droit escribe que si no existiera -eualquier cosa sea lo quemiddot haya pensado Santo Tomaacutes de Aquino- maacutes que la analogiacutea de atribucioacuten con sus dos formas prerncamental y trascendental tendriacuteamos en filosofiacutea solamente nombres anashyloacutegicos pero jamaacutes conceptos analoacutegicos con esto niega expresamente la posibilidad de una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca es decir de conceptos y no soacutelo de nombres_ Esta doctrina la reitera en su trabajo de metafiacutesica maacutes acabado Limpossible meacuteta-middot physique (pp 211 Y ss) alliacute nos dice que toda analogiacutea entre los entes no es otra cosamiddot que una cierta unidad en la diversidad Esta unidad es a veces demasiado laxa para que su captacioacuten intelectual se haga con la ayuda de un solo concepto el que seriacutea un conceptoshyanaloacutegico ello no justifica sino un teacutermino comuacuten analoacutegicamente predicado de los analomiddot gadas dados Tal es el caso de la analogiacutea de atribucioacuten y de la analogiacutea metafoacuterica () En estos dos casos empleamos un solo teacutermino una vez en sentido propio y otro en sentido figurado metoniacutemico o metafoacuterico pero los entes designados por eacutel y los concepshylos que los significan permanecen distintos (p 215)
Conforme a esto el esquema de los tipos de Analogiacutea resultariacutea ser seguacuten Kalinowski bull d siguiente
l De atribucioacuten ylo de nomb=2 M etaf6rica (o de proporcionalidad o extriacutenseca extriacutenseca ) Analogiacutea
3 De proporcionalidad De conceptos o a) Predicamental
int1iacutenseca b) Trascendental
Acerca de esta doctrina cabe efectuar hs siguientes observaciones
a) Ante todo no parece- ser ella tomista Fn efecto los textos que traen a colacioacuten Santiago Ramiacuterez (En torno a un famoso texto de Santo Tomaacutes sobre la analogiacutea enmiddot Sapientia Buenos Aires 1953 el texto es el de In 1 Sen~ disp 19 q 5 a 2 ad 1) Bemard Montagnes (La Doctrine de laTIlllogie de leacutet1e elapres Sarnt Thomas 0Aquin Loushyvain Pariacutes Publications Universitaires Beatrice- Nawelaerts 1963) Y Comelio Fabromiddot (Nuovi orizzonti deU analogia tomistica en Essegesi Tomistica Roma ed della Pontimiddot ficia Universitaacute Lateranense 196middot9 pp 407 Y ss) prueban a nuestro parecer de modo decisivo que Santo Tomaacutes reconocioacute la existencia de Ul1a analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca otorgaacutendole un lugar de preeminencia en su consbuccioacuten metafiacutesica La analogiacutea del ente -escribe Fabro- en la formulacioacuten definitiva de Santo Tomaacutes es una analogiacutea de atribushycioacuten intriacutenseca secuooum intentionem et secundum esYe que implica conjuntamente la dependencia causal de los analogados por relacioacuten al primero (de los entes por relacioacuten a Dios) y la posesioacuten iacutentima de la perfeccioacuteJl de ser la relacioacuten (de dependenCia) ad unummiddot es PO( lo tanto esencial a la analogiacutea De aquiacute se sigue que la analogiacutea metafiacutesica es del tipo Ulum ad alterum y no dU01un ud tertium (oh c~t pp 411-412)
8iguiendo los estudios de B Montagues la solucioacuten tomista al problema de la analogiacutea podriacutea esquematizarse del siguiente modo
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En su ya citado trabajo acerca del lenguaje teoloacutegico Battista Mondin nos dice que los presupuestos ontoloacutegicos requeridos por todos los tipos de anashylogiacutea son a) la multiplicidad de objetos b) la desemejanza entre los objetos comparados y c) la participacioacuten de todos ellos en una perfeccioacuten comuacuten La necesaria multiplicidad de objetos resulta evidente toda vez que la analogiacutea es una cualidad de ciertos conceptos -o nombres- universales los que por su
Trascendental De atribucioacuten
(Dios y las creaturas) De proporcionalidad
De proporcionalidad propia Predicamental M fmiddot
(soacutelo las eta anca E11enbres)
Lcreaturas) De atribuci6n
b) Pero diga lo que diga Santo Tomaacutes de todos modos resulta necesaria la existenshycia d~ una analogiacutea de atribuci6n intriacutenseca toda vez que ella es la que sirve de fundashymento a la analogiacutea de la proporcionalidad En efecto esta uacuteltima se da en el orden de las eS81lcias no en el del esse en este uacuteltimo la analogiacutea de atribucioacuten la expresi6n conshyceptual de la participaciOacuten de la diversidad de grados como se participa el eS86 en los diversos entes A la analogiacutea estaacutetica de proporcionalidad -escribe Fabro- se contrapone la analogiacutea dinaacutemica o de atribuci6n intriacutenseca asiacute como aquella expresa a su DJOdo tilla relaci6n de semejanza asiacute esta uacuteltima expresa sobre todo la relacioacuten de fundamento y de dependencia de los entes del ser (esse ) (Elementi per una dottrina tomistica della participazione en Essegesi bull oit p 445) Soacutelo luegp de haber expresado la existenshyda de un principio del que se predica una perf~ioacuten en plenitud perfeccioacuten que es partishycipada por 103 demaacutes derivativamente es posible establecer semejanzas entre el modo de existir la middotperfeccioacuten en el participantte y en los participados Asiacute por ejemplo es prishymero necesario destacar la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca del concepto de verdad (Vershydad [de Dios] - verdad de la inteligencia - verdad de las cosas) para despueacutes comparar las funciones que la verdad cumple en los diversos grados de perfecci6n
VerdadVerdad = intelectoDios humano
Respecto del fundamento de la analogiacutea de atrIbucioacuten intriacutenseca escribe Juan Jose Sanguinetti que eacuteste se encuentra en la causalidad La analogiacutea atributiva intrinseca es una consecuencia para la l6gica humana de las relciones de causalidad pues los efecshytos constituyen una semejanza disminuida de la perfecci6n de su causa propia (Loacutegica Pampkma EUNSA 1982 p 61)
e) La fuente de Kalinowski en este punto parece haber sido Maritain quien hizo suya la doctrina cayetaniana de la analogiacutea que soacutelo aceptaba un tipo de predicacioacuten analoacutegica intriacutenseca la de proporcionalidad (Ver JACQUES MAruTAIN Sete lecciones sobre el ser Buenos Aires Club de Lectores 1981 pp 101-103 Y Los grados del saber Buenos Aires Club de Lectores 1968 pp 653-658) Para Cayetan() y sus seguidores que se moviacutean en una liacutenea esmcialista no podiacutea haher sino analogiacutea de proporcionalidad que se da en el orden de las esencias la analogiacutea de atribucioacuten la uacutenica que puede expresar el orden de la participacioacuten en el esse les pareciacutea ser soacutelo de nombre es decir tilla simple metaacutefora En este mismo sentido si bien no puede acusarse a Kalinowski de esencialismo -eacutel mismo lo refuta repetidas veces- es de destacar que en su obra no se encuentra un desarrollo de la doctrina de la participacioacuten lo que explica que no haya visto la necesidad y funcioacuten de la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca (ver In Meth 1 II nI 2197 entre otros textos de Santo Tomaacutes en ese sentido Sobre la doctrina tomista de la analogiacutea ver tambieacuten David B Burre Aquinas-God and actWn London Routledge amp Kegan Paul 1979 sobre todo la segunda parte)
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I
propia definicioacuten suponen la diversidad de los objetos a los que se atribuyen32shyRespecto del segundo presupuesto
la analogiacutea exige -escribe el filoacutesofo italiano- alguacuten tipo de deseme-shyanza entre los objetos comparados No podemos por ejemplo comparar a Pedro y a Pablo respecto de la faceta humanidad puesto que la hushymanidad es el constitutivo esencial de ambos presente igualmente por esencia en ambos La analogJa tiene lugar soacutelo alliacute doooe una perfecshycioacuten no es poseiacuteda diel mismo modo sino en modos diversos33l
Por uacuteltimo es necesario que exista una cierta semejanza entre los objeshytos semejanza que proviene de su participacioacuten en una perfeccioacuten que le es comuacuten pero que se encuentra distribuida en eIJos en grados o modos diferentes
Si ponemos como ejemplo de lo antedicho al concepto anaacutelogo de princishypio veremos que ese concepto es anaacutelogo ante todo porque existen varios tipos de principios en segundo lugar porque se trata de principios que perteshynecen a diversos oacuterdenes loacutegico ontoloacutegico eacutetico temporal etc lo que im~ plica una cierta semejanza por uacuteJtimo porque existe en todos ellos una ciert~ perfeccioacuten de la que todos participan y que los hace en cierto modo ideacutenticos cual (gts la de ser primeros cada uno en su propio orden
Luego de esta serie de precisiones sobre la teoriacutea de la analogiacutea conside-shyrada en siacute misma estamos en condiciones de estudiar la aplicacioacuten que de ella hace Kalinowski en el campo del derecho Lo haremos en las paacuteginas que~ siguen sin seguir el orden y la sistematizacioacuten efectuada por el filoacutesofo polaco pero respetando sus tesis principales y el nuacutecleo central de su pensamiento
III
LA ANALOGIacuteA DE DERECHO
1 El primer analogado
La afirmacioacuten del caraacutecter analoacutegico de los conceptos y de los nombres juriacutedicos si bien tiene sus antecedentes entre otros en las obras de Aristoacuteshyteles y San Isidoro de Sevilla34 adquiere su formulacioacuten expliacutecita en el pensashymiento de Tomaacutes de Aquino al responder eacuteste a las objeciones planteadas a La conceptualizacioacuten del derecho como objeto de la justicia reconoce con clashyridad la analogiacutea del nombre derecho
es frecuente --escribe- que los nombres hayan sido desviados de su primitiva significacioacuten para pasar a significar otras cosas El nombre medicina por ej3mplo se empleoacute primeramente pam designar el meshydicamento que se aplica al enfermo para curarle despueacutes pas6 a signishyficar el arte de curar Asiacute tambieacuten este nombre derecho se empJeoacutemiddot originariamentl para significar la misma cosa justa Pero maacutes tarde se derivoacute a denominar d arte con que se discierne queacute es lo justo des-middot pueacutes a designar el lugar donde se otorga el derecho como cuando se dice que alguien ccmparece a derecho finalmente es llamada tamshybieacuten derecho la sentencia dada por aqueacutel a cuyo ministerio perteneceshyadministrar justicia aun cuando lo que resuelva sea inicuo35
32 JUAN JosEacute SANGUINEITI Loacutegica Pamplona EUNSA 1982 pp 41 Y ss 33 BATTISTA MONDIN El lenguae cit pp 181-183 34 Ver SAN IslDOFltO DE SEnIA EtIacuteltnwlogiacuteas 1I 10 Y V 2-14 3l S Th Il-Il q 57 a 1 ad 1 y 2
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En este paacuterrafo muchas veces comentado Santo Tomaacutes descubre cuatro aplicaciones analoacutegicas del nombre derecho la obra justa el arte de conoshycer lo justo el tribunal y la sentencia del magistrado Pero esta enumeracioacuten no es en Santo Tomaacutes exhaustiva ya que varias veces aplica el teacutermino deshyrecho a la norma que determina y prescribe lo que es justo tal es el caso del paacuterrafo de la Suma Teol6gica I-II q 55 a 4 en el que tratando acerca de las leyes afirma que
seguacuten esto el derecho positivo se divide en derecho de gentes y den1shyCM civil
y no pueden quedar dudas acerca de que esta aplicacioacuten del teacutermino derechomiddot a la ley la realiza el Aquinate con conciencia de que se trata de una aplicacioacuten analoacutegica ya para eacute~ la ley no es el derecho mismo propiamente hablando sino cierta razoacuten del derecho36
Es precisamente al comentar el primero de los textos de Santo Tomaacutes citados cuando Kalinowski nos da una de sus versiones de la doctrina de la analogiacutea de derecho en un breve trabajo aparecido con el tiacutetulo de Sur l emplot meacutet011ymique du tetlme iacuteus par Thomas d Aquin et sur la muabiliacuteteacute du droit naturel selon Aristote expone la vinculacioacuten analoacutegica que permite denoshyminar derecho tanto a un cierto modo de conducta humana como a la regla de esa conducta37 alliacute escribe que
son dos los teacuterminos latinos que corresponden cada uno en un contextogt distinto al teacutermino nanceacutes droit lex y M El primero designa en eL texto de la versioacuten latina de la 1ttica Nicumaquea comentada por Santo Tomaacutes y en el texto de su comentario la regla die comportamiento deshylos miembros de la comunidad pOliacutetica El segundo sinoacutenimo de iustum designa en 106 mismos textos aquello que es itllal tal como lo indica oportunamente Santo Tomaacutes en la Tabula libri Ethicorum Ahora bien -continuacutea Kalinowski- las reglas de la re~6rica referentes al uso metoshyniacutemico de los nombres autorizan a emplear el teacutermino ius precisamenshyte a tiacutetulo de metonirruacutea en lugar del teacutermino lex38
Al analizar este primer caso de analogiacutea el filoacutesofo polaco hace referenshycia a la metonimia es decir al uso derivativo de un teacutermino a partir de un uso principal lo que significa que nos enconhariacuteamos ante un caso de atrishybucioacuten extriacutenseca ya que tal es 1t expresioacuten filosoacutefica del uso metoniacutemico de los nombres Pero si esto es asiacute se vuelve necesaria la buacutesqueda del analogado principal o en otras palabras de aquella acepcioacuten propia y formal del teacutermishy110 por relacioacuten a la cual se explcan todas las demaacutes Habriacutea que indagar en definitiva la respuesta a la siguiente pregunta iquestcuaacutel es la realidad a la que corresponde propiamente el vocablo derecho (en latiacuten ius) y por refeshyrencia a la cual se aplica a otras realidades esencialmente distintas Kalinowsshyki responde en el mismo lugar que
36 s Th lI-H q 57 a 1 ad 2
37 GEORGES KALlNOWSKI Sur lemploi meacutetonymique du terme ius et sur la muabiliteacuteshydu droit naturel selon Aristote en APD nIgt 18 Pariacutes Sirey 1973 pp 331-339
38 Ibiacutedem p 3gt4
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estas consideraciones del filoacutesofo referentes a lo justo se encuentmn sintetizadas por el autor en la Sumo Teoloacutegica en esta definicioacuten tan lapidaria como rigurosa ius sive iustum est aliquod opus adaequashytum alteri secundum aliquem aequalitatis maduro Importa subrayar que tanto para Aristoacuteteles como para Tomaacutes de Aquino lo justo es una obra (0ptl8) en el seIlitido de una accioacuten tal como lo indica esta frase extraiacuteda precisamente del lugar de la Eteacuteca Niccmuuiexcluea donde el Estagirita detetmina aquello que es justo si el hombre injusto es inigual y si por otra parte la nocioacuten de injusticia corre9pOnde a la de inigualdad salta a 105 oj05 que existe tambieacuten un cierto medio por relacioacuten a lo inigual y este es precisamente lo igual por9ue en toda accioacuten donde hay de maacutes y de menos hay tambieacuten lo igual Tal como se ve hablando de lo justo Aristoacuteteles y Santo Tomaacutes piensan DO en una cosa en un objeto considerado en siacute mismo sin referencia a un agenshyte y a su comportamiento respecto de otro sino en la acci6n por la cual el hombre que la realiza entra en una relacioacuten determinada can otro hombre Es esta accioacuten -concluye Kalinowski- la que iguala o no una cierta medida y es por ello justa o injusta39
Esta afirmacioacuten central en el pensamiento de nuestro autor del caraacutecter de analogado principal de derecho que reviste la conducta o accioacuten humana justa es reiterada por Kalinowski en un trabajo en el que intenta precisar el concepto de derecho frente a ciertas afirmaciones del profesor de Pariacutes Michel Villey Alliacute sostiene el pensador polaco que
el derecho no es una regla No es aquello que piensan los partidarios de la ontologiacutea juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo iquestqueacute es el derecho entonces El derecho es lo que fue para Aristoacuteteles to dikaion y para Tomaacutes de Aquino ius sive iustum Ahora bien Santo Tomaacutes de Altiexcluino veiacutea en el derecho al objeto de la justicia porque lo consideraba una cierta obra adecuada a otro seguacuten cierto modo de igualdad (11-11 q 57 a 1 y 2) El derecho es una obra recta adecuada ajustada es un acto no en el sentido de una actio sino de un actum40
y agrega luego un argumento decisivo para la prueba de esta afirmacioacuten al menos en una oacuteptica realista si el derecho es el objeto de la justicia no puede consistir sino en una accioacuten ya que los objetos de Jas virtudes son o acciones o pasiones quedando excluidas por principio las pasiones como posible objeto de la justicia eacuteste d~be consistir en acciones en actos humanos deliberados y por ende libres Ademaacutes no podriacutea ser de otra manera en razoacuten de perteshynecer el derecho al orden praacutectico aquel que corresponde a la pedeccioacuten proshypia del hombre Esta perfeccioacuten se logra -o al menos se intenta- a traveacutes de acciones concretas y singulares a cuya consecucioacuten se ordenan todas aqueJlas realidades que se estructuran bajo ese orden en el aacutembito de la praxis todo se dirige a la rectificacioacuten de la conducta humana normas principios criterios autorizaciones de obrar haacutebitos etc En el derecho ordenado a la pedecci6n humana social las cosas no pueden ocurrir de otra manera todos sus elemenshytos han de estructurarse al servicio y en orden al logro de una conducta
39 JbWem pp 3M335
40 Le Y ius (Ley Derecho) en Concepto funcknnento y conCfecioacuten del derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 19amp2 p 19 La traduccioacuten de este trabajo es del autor de estas liacuteneas
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rectificada en as relaciones con otros La conducta justa es entonces el nuacuteshydeo el centro de toda esa realidad praacutectica que denominamos derecho 41
2 Las acepciones derivadas la ley
Habiendo establecido tanto el caraacutecter analoacutegico del nombre derecho cuanto la condicioacuten de primer analogado que le corresponde a la conducta hushymana justa en esa analogiacutea de atribucioacuten pasa Kalinowski a tratar otra de Jas acepciones del nombre aquella que denomina a la regla o norma de lo justo en otras palabras a la ley
Es este principio terminoloacutegico -escribe refirieacutendose a la metonimiashyel que sigue Tomaacutes de Aquino cuando reemplaza lex por ius Porque existe entre lex y ius -y aquiacute retomamos nuestro tema- una relacioacuten de causa a efecto y de efecto a causa que justifica en miexclbos casos la metonimia ( ) nos enfrentamos a una relacioacuten de causa a efecto sea que la accioacuten justa en siacute misma (intriacutensecamente justa) sea la causa de la evidencia con que se impone la ley que la prescribe sea que la ley constituya la causa del caraacutecter iusto de la accioacuten y lo que la hace ser tal Y es en razoacuten de esta relacioacuten que ius -nombre propio de la accioacuten justa- lleva a designar metoniacutemicamente a la ley42
Es esta la acepcioacuten analoacutegica de derecho que maacutes ha desarrollado Kashylinowski probablemente por su mayor facilidad para ser trabajada desde el punto de vista loacutegico siendo la loacutegica una de sus preocupaciones intelectuales maacutes desarrolladas Oponieacutendose en esto al antinormativismo radical de Michel Villey 43 pone de relieve en primer lugar el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley efectuado por Tomaacutes de Aquino
la segunda significacioacuten metoniacutemica de nuestro teacutermino -afirma- y que puede ser sumada a las tres primeras expliacuteCitamente citadas por Santo Tomaacutes se relaciona con la determinacioacuten de lo justo En efecto el problema se centra en saber cuaacuteles actos son justos En ciertos casos es la naturaleza de las COlSaS la que alliacute se decide hablamos del dereshycho natural Pero en otros lo justo esaacute determinado sea por convenshydoacuten privada sea por un ordenamiento puacuteblico se relaciona en este caso con el derecho positivo ( ) Afilmando que la ley no es el derecho propiamente dicho Santo Tomaacutes admite impliacutecitamente que aqueacutella puede ser sin embargo liamada derecho en sentido derivado inclushyso metoniacutemico por analogiacutea de atribucioacuten44
Luego de haber destacado el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley por Tomaacutes de Aquino Kalinowski desarrolla las razones por las que ese uso es legiacutetimo Esto es una constante en el pensamiento del filoacutesofo polaco quien nunca se conforma con la remisioacuten a las autoridades por importantes que ellas sean sino que intenta siempre la demostracioacuten racional de todas sus
41 Ibiacutedem pp 12-20 Ver sobre esto nuestro trabajo La categorizacioacuten del dereshycho seguacuten Santo Tomaacutes en SapienUa nQ 143 Buenos Aires 1982 pp 11-20
4ll GEORGES KAlJNOWSKI El fundamento objetivo del derecho en la Suma Teoloacutegica de Santo Tomaacutes de Aquino en Concepto cit p 74
43 Ver de MICREL VILLEY Bible et philosophie greacuteco-romaine de Saint Thomas au droit moderne en Archit-es die philosophie du owit t XV1Illl PaTis Sirey 1973 pp 27shy57 cerno asiacute tambieacuten Critique de la penseacutee iuridiqwe I1lLXkrne Pariacutes Dalloz 1976 pp 71 ss y 1JaS8Iacutem
44 GEORGES KALINOWSKI Lex y ius (Ley y derecho) cit p 20 (en adelante G K)
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afirmaciones Para eacutel Santo Tomaacutes es un punto de partida que determina las posiciones filos6ficas iniciales pero sostiene que
sin abandonar a Santo TDlmaacutes se puede -y se debe- ir maacutes adelante maacutes lejos que eacutel si es posible tan lejos cerno se lo permitan a cada filoacutesofo sus dotes intelectuales por una parte y el estado actual de la filosofiacutea por el otro Este progreso en filosofiacutea no tiene naturalmenrshyte liacutemites definidos no ooncluiraacute sino con la humanidad cuando acab~n las condiciones de su existencia mundana45
Volviendo a nuestro tema la razoacuten fundamental por la que Kalinowski considera aplicable a la norma juriacutedica el nombre derecho radica en que ella hace posible la determinacioacuten de lo justo
La importancia de la ley de toda ley sea positiva humana o divina natural de la verdadera ley bien entendida la que lo es por esencia y no oorrupcioacuten de la ley seguacuten la expresioacuten de Santo Tomaacutes es primordial la ley determina lo justo ( ) na-He puede pronunciarshyse sobre lo justo o injusto sin referirse a la ley a la regla divina o humana natural o positiva escrita o consuetudinaria la cual establece el derecho ( ) Soacutelo una eacutetica de situacioacuten o una eacutetica del valor pueden dejar de lado a la ley La primera porque la libertad absoluta del hombre le basta para fundamentar la regla de la conducta humana la segunda porque ella basa la accioacuten sobre un valor efectivamente percibido en la persona que lo encarna y que deviene un modelo a irnitar46
Kalinowski no se extiende acerca del caraacutecter de esta determinaci6n del dereshycho en su sentido primario por parte de la ley en otros paacuterrafos 47 reitera que la leyes causa del derecho en cuanto conducta justa pero tampoco precisa el modo propio de esta causalidad Otros autores tomistas siguiendo en esto las huellas de Louis Lachance48 afirman que la causa1idad de la ley sobre el derecho reviste dos formas primero la de una causalidad ejemplar o formal extriacutenseca por la que determina desde fuera la formalidad que debe revestir una conducta para ser derecha segundo la de una causalidad efishyciente moral en cuanto no s6Jo determina sino que mueve espiritualmente al agente a obrar en un sentido preciso Esta doble causalidad se corresponde con una doble dimensi6n de la norma de conducta eacutesta contiene un elemento determinativo precisivo de aquello que es justo y otro directivo que expresa la necesidad de6ntica de que esa determinada conducta se realice por alguacuten o algunos sujetos Pero no obstante no explayarse en este aspecto es evidente que Kalinowski supone esta distincioacuten ya que luego de haber evidenciado la funci6n determinadora de la norma hace referencia tambieacuten a su otra funcioacuten impositiva de deberes49
45 G K La pluraliteacute des philosophies et lactualiteacute de Saint Thomas dAquin en Sapienza Napoli t 20 1967 nQ 2 p 161
46 G K Lex y iacuteus cit p 23
47 G K La plUfalldod oacutentica cit p 56
48 LUIS LACHANCE El concepto de derecho seguacuten Aristoacutetelew y Santo Tomaacutes Buenos Aires S F 1953 pas8Iacute4n ver tambieacuten RODOLFO LUIS VIGO (H) Las causas del defoecho Buenos Aires Abeledo--Perrot H83 pp rn y ss
4lt1 G K Essai sur le caracteacutere cit p 92
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Pero es necesario destacar la relevanciamiddot que el investigador polaco corishyfiere a la ley en el cuadro de las acepciones analoacutegicas de derecho
con todo -afirma- resta el hecho de que las cuestiones sobre la ley preceden a las que versan sobre el dJerecho Pero este orden se explica muy simplemente en virtud de que la ley es caUJSa del derecho ( ) y porque el mismo teacutermino derecho designa hoy a la ley y a lo justo estamos autorizados a dar el nombre de filosofiacutea del derecho a la filoshysofiacutea de la una y del otro Pero en razoacuten dJel viacutenculo existente entre lo justo y la ley incumbe a la frlosofia del derecho tratar en primer lugar a la ley y solamente en segundo teacutermino al derecho entre los efectos de la leyi50
Evidentemente la primaciacutea de la ley de que habla Kalinowski en estos paacuterrashyfos no lo es soacutelo en cuanto a su estudio sino que se trata de una prioridad lue podriacuteamos llamar ontoloacutegica fundada en la primaciacutea (ontoloacutegica) de la causa sobre el efecto ello es asiacute porque
toda causa es anterior a su efecto seguacuten un orden de naturaleza en cuanto aquella perfeccioacuten que la caUJSa otOlgll o produce en el efecto tiene que encontrarse de alguacuten modo antes en la causa61
Por nuestra parte consideramos que esta primaciacutea de la ley sobre la conducta juriacutedica debe ser rectamente comprendida toda vez que si bien e])a se da efectivamente en el orden ontoloacutegico no sucede lo mismo en el orden praacutectico en el que se inscriben la ley en cuanto tal y desde luego la conducta juriacutedica que es su efecto En este segundo orden el de los actos humanos en cuanto ordenados a la perfeccioacuten del hombre en cuanto tal52 la primaciacutea le corresponde a la conducta toda vez que la bondad o perfeccioacuten praacutectica seda en ella y no -propia y formalmente- en la nonna que la detennina e impera Esta uacuteltima tiene en este nivel de consideracioacuten un valor soacutelo instrushymental el de un medio ordenado a la consecucioacuten de un fin fin eacuteste que se logra a traveacutes de un cierta conducta del hombre En una perspectiva praacutecshytica la ley existe para que se realice una cierta conducta que es lo que en definitiva importa no es la conducta la que existe para que se cump1a la ley La posicioacuten de Kalinowski en este punto debe por lo tanto ser matizada a los efectos de no incurrir en un legalismo a ultranza legallsmo que este autor ha rechazado cuando nos dice que
el derecho no es la ley No es aquello que piensan los partidarios de la ontologia juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo menshycionado53
si esta ontologiacutea juriacutedica legalista es falsa es preciso determinar rigurosashymente el sentido de la primaciacutea de la ley y reconocer su instrumentalidad respecto de la obra justa
50 G K Lex Y ius cit pp 25-26
51 TOMAacutes ALVIRA LUIS CLAVELL y ToMAacuteS MELENDO Metafiacutesica Pamplona EUNSA 1982 p 186
m Ver nuestro trabajo El conocimiento praacutectico Introduccioacuten a sus cuestiones funshydamentales en Prodentia luris nQ 1 Buenos Aires 1980 passim
53 G K L6 Y ius cit p 19
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3 Las acepciones derivadas el poder juriacutedico
La segunda de las acepciones derivadas de derecho que estudia Kalishynowski es la que se llama comuacutenmente derecho subjetivo asiacute como de deshyrecho considerado como conducta humana se derivaba la acepcioacuten normatishyva de esta palabra de su atribucioacuten a la ley se sigue directamente este nuevo significado
Siendo la conformidad del comportamiento humano (con la ley) -esshycribe- la causa de su caraacutecter justo o derecho el nombre derecho se atribuye por metonimia a la ley Y al imponer eacutesta a algunos sujetos deberes y conferir a otros la facultad de obrar (comprendida la de exigir el cumplimiento de los deberes de los primeros) se ha tomado el haacutebito de llamar derecho -nuevamente por metonimia- precisashymente a esta facultad Es asiacute que ha nacido el teacutermino derecho subshyjetivo que confiere al nombre derecho un sentido diferente de los anterioresM
En un trabajo dedicado especiacuteficamente al tema Kalinowski desarrolla la loacutegica y la filosofiacutea del llamado derecho subjetivo comenzando por clasishyficar a las normas de derecho en tres grupos principa1es imperativas (que ordenan) prohibitivas (que prohiacuteben) y permisitivas (que autorizan) Para el filoacutesofo polaco los tres tipos de normas contienen una permisioacuten o autorizashycioacuten de realizar algo en el caso de las reglas permisivas ello ocurre de modo directo pero en los dos casos restantes la permisioacuten aparece de modo indirecshyto derivado Asiacute por ejemplo una norma que impone una determinada conshyducta supone el permiso de realizar esa misma conducta y una norma que prohiacutebe cierta accioacuten supone el permiso de no realizarla Ademaacutes en razoacuten de la alferidad constitutiva del derecho toda norma prescriptiva supone en otro sujeto juriacutedico la autorizacioacuten para reclamar el cumplimiento de la conshyducta prescrita
la norma el contribuyente debe pagar los impuestos implica al mismo tiempo una norma permisiva el oacutergano administrativo competente puede exigir del contribuyente el pago de los impuestos 55
y otro tanto ocurre con las normas prohibitivas que suponen el deber -y por lo tanto la facultad- del poder puacuteblico de reprimir a quienes las quebranten Dicho en otras palabras toda norma juriacutedica confiere -directa o indirectashymente- un permiso o facultad de obrar a uno o varios sujetos juriacutedicos por (Uo concluye Kalinowski que
no estaremos contra el lenguaje de los juristas ni contra el lengluaje corriente si afimmmos que las expresiones puede cumplir o estaacute permitido son sinoacuternmas de la expresioacuten tiene derecho a cumplir Qmen dice el (el sentildeor Dupooiexclt o el s~ntildeor Durand) tiene el derecho de cumplir con tal o cual accioacuten afirma que cierto(s) sujeto(s) posee(n) ese permiso es decir son el o los titulares Queda pues d2ntro de los limites de las formas de expresarse admitidas ya sea por el jurista en su lenguaje teacutecnico ya sea por el hombre de la calle en su lenguaje corriente que se llame a este permiso de eacuteumplir una accioacuten derecho subjetivo ya que se entiende por ello solamente que la facultad de cumplir una accioacuten corresponde a un sujeto de derecho56
M G K Essai sur le caracteacutere cit p 92 55 G K Loacutegica y filosofiacutea del derecho subjetivo en Concepto cit p 29 56 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31
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Maacutes adelante estudia Kalinowski la naturaleza propia del llamado dereshycho subjetivo es decir se pregunta en queacute consiste esencialmente A ello resshyponde que el derecho subjetivo
no consiste en una relacioacuten entre un suieto de derecho y 1m obieto de crerecho sino entre un sujeto de accioacuten y una accioacuten no es sino la posibilidad juriacutedica de cumplir con una accioacuten57
Es necesario recalcar la importancia que tiene esta afinnacioacuten del fiIoacutesofo polaco toda vez que son pocos o casi ninguno los filoacutesofos del derecho que se han preocupado de establecer el estatuto ontoloacutegico del derecho subjetivo ]a gran mayoriacutea de los autores de manuales efectuacutean descripciones maacutes o menos acertadas del modo como aparece en la realidad juriacutedica el llamado derecho subjetivo pero no intentan precisar a queacute categorla de realidades pertenece en otras palabras no logran establecer cuaacutel es su modo propio de existencia aquel que h distingue de las demaacutes realidades que aparecen en el aacutembito de lo juriacutedico58 Kalinowski no duda en incluir al derecho subjeshytivo en la categoriacutea de relacioacuten supuesto el sistema categorial esbozado por Aristoacuteteles y desarrollado por Tomaacutes de Aquino por lo tanto el derecho subjetivo no seraacute sino el respeto de una cosa a otra59 en este caso de un sujeto de derecho a una accioacuten referencia que consiste en la posibilidad del sujeto de llevarla a cabo
Pero ademaacutes la conceptualizacioacuten realizada por Kalinowski del derecho subjetivo no seraacute sino el respecto de una cosa a otra 59 en este caso de un derecho echa las bases para el esclarecimiento de dos problemas fundamenshytales el del fundamento y el de la clasificacioacuten de los derechos subjetivos En cuanto al primero el fundamento de los derechos subjetivos seraacute aquel que corr~sponda a las normas de que derivan
aquellos que tienen su fuente en los principios naturales imperativos o prohibitivos -escribe Kalinowski- tienen el caraacutecter de derechos subshyjetivos absolutos intangibles soberanos ya que ellos se ordenan direcshytamente aJ fin uacuteltimo del hombre es decir al bien a su bien que es un reflejo del bien por excelencia Dios ( ) Los derechos subjetivos que se desprenden de los principios naturaJes de permisioacuten bilateral son por el contrario relativos susceptibles de ser limitados o suspenshydidos ( ) Es evidente que la ley humana crea ella tambieacuten dereshychos subjetivos Pero si los denechos subjetivos que tienen su fuente en la ley natural son algunos amiddotbsolutos y otros relativos aquellos que provienen de la ley humana no son sino relativos ya se desprendan de reglas imperativas o prohibitivas60
Por lo tanto los derechos subjetivos pueden ser en cuanto a su exigibilidad abs~lutos o relativos seraacuten absolutos cuando consistan en la autorizacioacuten para iexcl-earaquozar aquellos actos estrictamente necesarios para la perfeccioacuten humana y seraacuten relativos cuando en determinadas circunstancias permitan la realizacioacuten de conductas que puedan resultar convenientes o uacutetiles para esa misma pershy
57 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31 58 Ver a este respecto nuestro trabajo El derecho subjetivo iquestrealidad universill
histoacuterica en Prudentia Iuris nQ IX Buenos Aires 1983 pp 15-34 59 ABlSlOacuterEIE3 Categoriacuteas 6 a 37 y ss 60 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 33
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feccioacuten Por otra parte en cuanto a su fundamento podraacuten clasificarse en deshyrechos subjetivos naturales o subjetivos positivos conforme al tipo de normas de que deriven de modo inmediato toda vez que en uacuteltima instancia no hay norma -y por lo tanto derecho subjetivo- que no tenga su fundamento primero en la ley natural
4 Conclusiones sobre la a1llllogiacutea de derecha
Si bien es cierto que Kalinowski no desarrolla maacutes acepciones analoacutegicaS de derecho eacutel mismo reconoce que la noacutemina de los analogados podriacutea extenderse en este caso bastante por ello afirma que
la esfera juriacutedica SIe caracteriza por un encadenamiento inhabitual de analogiacuteas de toda iacutendole Esto se explica por la pluralidad de los entes juriacutedicos enteiexcl que tienen sigruacuteficacioacuten llormativa reglas signos paxshytes de bienes que ellas detemuacutenan permisos para actuar yo para no actuar que eYas confieIen 3JCOOs conformes a esas reglas hombres que cumplen esos actos y por las numerosas relaciones de causashylidad de similitud de funciones y de similitud de relaciones que existen entre ellos61
Queda por dilucidar el tipo de analogiacutea con que se apJica derecho a toda esa multiplicidad de realidades diversas pero que concuerdan en algo uno que hace posible reducirlas a una cierta unidad Ya hemos visto que estashymos frente a un caso de analogiacutea de atribucioacuten derecho en sentido estricto es un nombre que soacutelo puede predicarse de una cierta conducta de aquella que es recta ajustada a derechas tal como lo expresaban los antiguos espantildeoles Escribe a este respecto Soaje Ramos que
la oposicioacuten que aparece entre laquoderecho y torcido Pasa al campegt juriacutedico convirtieacutendose en la oposicioacuten entre derecho y entuerto en la que el primer miembro no es sinoacutenimo ni de norma juriacutedica ni de poder juriacutedico Dado que entuerto -()OOiexcltinuuacutea el iusfiloacutesofo arshygentino- nombra un tipo de conducta humana a saber la conducta antijuriacutedica su contrario derecho precisamente en tanto que conshytrario debe nombrar otro tipo de conducta humana Sabido es que los contrarios S011 del mismo geacutenero (en este caso el geacutenero es conducta hfllTJUNla) 62
Pero si derecho se predica principalmente de un cierto tipo de conducta humana y soacutelo derivativamente de las n01IDas que prescriben esa conducta de los permisos o autorizaciones para realizar acciones derechas de las sentencias que determinan el contenido preciso de ese obrar debido de aquel ~uber que estudia lo vinculado con la puesta en obra de esta conducta etc queda por saber de queacute modo -intriacutenseco o extriacutenseco- se predica ese teacutermishyno de aquePlS realidades juriacutedicas que no son conductas Ya hemos visto que la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca expresa el fenoacutemeno de la participacioacuten63 lo que significa que el concepto principal designa a aquel ente que tiene en plenitud una perfeccioacuten que se da en los restantes analogados de modo imshy
81 G K La pluralidad oacutentica cit p 56 63 GUlIDO SOAJE RAMOS Sobre derecho y derecho natural Algunas consideraciones
epistemO-metodoloacutegicas en Ethos nQ 67 Buenos Aires IFIP 1978-79 pp 99-107 63 Ver CoRNELIO FABRO Nuooi orizzonti cit pasrim
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perfecto o incompletoM Participar es tener parcialmente 10 que en otro se encuentra sin restriccioacuten o de modo limitado lo que en otro se encuentra de modo ilimitado Pero resulta evidente que esto no sucede en el caso de la conshy-ducta juriacutedica y los restantes analogados En efecto no puede afinnarse que la norma se llame derecho porque participe de las perfecciones de la -conducta justa ni que el poder juriacutedico pueda denominarse derecho subjeshytivo por una participacioacutenmiddot de las perfecciones del obrar recto En realidad
middotIa norma recibe el nombre derecho en razoacuten de ser causa -ejemplar y middoteficiente moral- de la conducta juriacutedica la potestad juriacutedica por consistir en una posibilidad que la tiene por objeto la sentencia por precisar autoritativashymente su contenido y asiacute sucesivamente en otras palabras se trata de toda una serie de muacuteltiples relaciones de diverso tipo pero ninguna de ellas puede ser reducida a una relacioacuten de participado a participante antes bien en el caso de la norma juriacutedica esta conducta puede llamarse derecho en la medida en que participa de la rectitud enunciada por la regla
Por todo ello resulta evidente que no nos encontramos en el caso de dereshytho frente a una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca por el contrario aparece -claro que la atribucioacuten a la ley a la facu~tad juriacutedica o a la sentencia del nombre derecho lo es soacutelo con caraacutecter extriacutenseco en rigor no puede decirse deja norma o de la facultad que sean derecho o derechas soacutelo lo es la conducta y las demaacutes realidades que merecen esa denominacioacuten poseen una oesencia diferente y distintos tipos de perfeccioacuten Son realidades extriacutensecas a la conducta justa y por lo tanto la extensioacuten analoacutegica hacia ellas del nomshybre derecho no puede ser sino extriacutenseca
Pero aun trataacutendose de una analogiacutea extriacutenseca la que corresponde a la palabra derecho reviste una importancia decisiva toda vez que ella hace IXSiblela captacioacuten de 1-1 realidad juriacutedica como un todo y por lo tanto la constitucioacutenmiddot de la Filosofiacutea del Derecho En efectola analogiacutea de derecho -evidencia que la
pluralidad de los entes jurldicos no coostituy-e un caos sino que se organiza en un cosmos y que como consecuencia es posible un saber que lo tenga por objeto especialmente la Filosofiacutea del DeIecho Asiacute la teoriacutea de la analogiacutea concilia la pluralidad de los entes juriacutedicos con la unidad del saber juriacutedico o maacutes precisamente de la Filosofiacutea del Derecho y pone o por lo menos deberiacutea poner fin a los maJenshytendidos que pmvienen de la ignorancia de tal o cual aspecto del mundo juriacutedlco cuya riqueza oacutentica acabamos de constatar asimismo deberiacutea tenninar con las tentativas enteramente injustificadas -y i cuaacuten frecuentes- de acaparar tal o cual teacutermino que es y deberiacutea seguir siendo analoacutegico en una tentativa a tontas y a locas por prishyvarlo de su caraacutecter de un nombre fundado sobre una analogiacutea69
64 Escribe sobre esto Aacutengel Luis Gonzaacutelez que interesa resaltar especialmente que da 106 distintos tipos de analogiacutea que pueden mostrarse reductibles en uacuteltimo teacutennino a la analogiacutea de proporcionalidad v a la de atribucioacuten y pudiendo ademaacutes afirmarse que
ambas cwnplen los requisitos fStablecidos para admitir que la relacioacuten entre las creaturas y el Creador es analoacutegica sin embargo es la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca la que posee la primaciacutea por cuanto sentildeala la causalidad undante de Dios respecto de los -entes mientras que la de proporcionalidad indica soacutelo la semejanza estaacutetica entre ambos teacutenninos No puede olvidarse que la analogiacutea es la traduccioacuten en el plano loacutegico de la participacioacuten la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca no es otra COSa que la versioacuten 16gica de la participacioacuten trascendental del ser en la creacioacuten Set y participaci6n Pamplona EUNSA 1979 pp 239-240
65 G K La plurolidad oacutentica cit pp 56-57
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Estas tentativas han sido el comuacuten denominador de todas las concep- ciones monistas del derecho que reducieacutendolo a soacutelo una de sus dimensiones mutilan su riqueza y dejan inexplicada la multiplicidad de elementos que integran la realidad juriacutedica es asiacute como se ha circunscrito el derecho a la norma (Kelsen) al poder o facultad del sujeto (Suaacuterez Ihering) a la conduc~ ta social (Cossio) o a la relaci6n juriacutedica (Del Vecchio) sin poder dar cuenshyta de la multiplicidad ni de la unidad de ese objeto que se denomina -in geshynere- derecho Aun ciertas concepciones que han percibido la multiplicidad de lo juriacutedico tales como las llamadas trialistas 0 tridimensionales66 tienen graves dificultades para explicar la unidad del derecho asiacute por ejemplo Mishyguel Reale escribe que el derecho es
una unidad de tres elementos constitutivos a saber hecho valor y nonna con sus notas dominantes correspondientes eficacia fundamenshyto y vigenciafr1
pero no obstante sus esfuerzos por demostrar que la unidad de esos elemenshytos se percibe consideraacutendolos en un proceso68 no alcanza a justificar coacutemo tres realidades de orden esencialmente distinto pueden ser al mismo tiempo derecho sin el recurso a la analogiacutea el derecho habraacute de ser o hecho oshyvalor o norma pero nunca podraacute ser comprendido como la unidad anal6gica de realidades esencialanente diversas
En la concepci6n anal6gica del derecho es posible contrariamente a 10l que ocurre en los monismos de diverso tipo dar una definicioacuten real y cuasishyesencial del derecho que no obstante centrarse en uno de sus elementos los abarque a todos en la amplitud anal6gica de ]a nocioacuten De este modo es posishyb]e definir al derecho como conducta justa es decir en su primer analoshygado sin que por ello se excluya a las restantes realidades juriacutedicas ellas seraacuten tambieacuten derecho en razoacuten de las muacuteltiples relaciones que guardan con el obrar justo y podraacuten ser abarcadas con el mismo nombre por la virtud de su extensioacuten anaI6gica69
Aquiacute se ve la importancia de la contribuci6n que realiza Kalinowski a la Filosofiacutea del Derecho desarrollando con el rigor de quien cultiva la loacutegica la doctrina de la analogiacutea en su aplicacioacuten al derecho No es la primera vez
66 Ver en especial el trialismo sostenido por Werner Goldschmidt este autor sostiene que la estructura del mundo juriacutedico consiste en un orden de conductas die repartos de potencia o de impotencia vaiOftl(as por la justicia como justas o injustas y descritas e inteshygrOlUacutel8 por las nPr1IU18 La teoria tridimensional del mundo juriacutedico en Reoi8ta general de Legislacioacuten y Jurisprudencia nQ 111 Madrid 1963 pp 338 Y ss
m MIGUEL REALE Filosofiacutea del Diritto Torino Giappichelli ed 1956 pp 353 Y ss acerca de la critica de estas concepciones ver JUAN VAJ4ET DE GOKTlSOLO En torno al derecho natural Madrid Sala ed 1973 pp 68 Y ss
68 MIGUEL REuE ob cit p 355
GIl Sobre esto DOS hemos extendido en nuestro libro Som-e el reoUsmo furidko Buenos Aires Abeledo-Perrot 1978 passm
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que se intenta este desarrollo70 pero la versioacuten que nos ofrece el filoacutesofo polashyco aparece como la maacutes rigurosa y -desde nuestro punto de vista- como la maacutes acertada Si es cierto que tal como lo sostiene Montagnes
no hay saber sino unificado y el proyecto fundamental de la Filosofiacutea es reducir lo muacuteltiple a lo uno71
estas elaboraciones de Kalinowski hacen posible la constitucioacuten de una auteacutenshytica Filosofiacutea del Derecho que respetando la riqueza y multiplicidad de lo jushyriacutedico posibilite su comprensioacuten annoacutenica e integral Y esta contribucioacuten es ya suficiente para asegurarle al pensador de Lublin un puesto relevante entre los filoacutesofos del derecho de nuestro siglo
CARLOS IGNACIO MASSINI COBREAS
70 Ver por ejemplo el libro de ALFREDO FRAGUEIRO La analogiacutea del Derecho Coacuterdoba Imprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1952 reiteradamente citado y comenshytado por Olsen Ghirardi en su libro Lecciones de Loacutegica del Derecho Coacuterdoba hnprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1983 passim Fragueiro considera que la aplicashycioacuten de derecho a derecho natural y a derecho JlOSitivo a derecho puacuteblico y a derecho privado es analoacutegica cuando en realidad si se toma la palabra derecho en su sentido propio de conducta justa se tratariacutea en esos casos de aplicaCiones unishyvocas de ese teacutermino ya que se lo predicariacutea en un mismo sentido ver OLSEN GHIRAlIDI ()b cit pp 54 y ss
71 BERNAIUgt MONTAGNES ob cit p 14
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mente llevaban a cabo Von Wright y Becker lo que confiere a las elaboacutera-shyciones de Kalinowski un estricto caraacutecter de originalidad2
La obra escrita de nuestro autor -correspondiente siempre a su periacuteodo en Polonia- se completa con varios cursos publicados en forma mimeografiada y en idioma polaco Elementos de loacutegica formal Filosofiacutea del Derecho e Historia de la Filosofiacutea ademaacutes publicoacute varios artiacuteculos en franceacutes y en polaco los primeros fundamentalmente en Logique et Andyse la prestigiosa revista del Centre National BeIge de Recherches de Logique
En 1959 Kalinowski trasladoacute su residencia a Francia en donde inicioacute su actividad intelectual como profesor de Filosofiacutea Moral en la Universidad Catoacuteshylica de Lyon sobre la base del contenido de estos cursos publicoacute en 1966 una breve Initiation a la philosophie 11W1ale en la que ofrece de modo condenshysado y sinteacutetico una precisa exposicioacuten de los problemas fundamentales de Jt ~ca filosoacutefica una prueba del valor de este pequentildeo volumen lo constitu~ el hecho de haberse agotado completamente la edicioacuten en pooo tiempo ~ este periacuteodo de su docencia lyonesa Kalinowski continuoacute publicando nume~ rosos artiacuteculos en revistas especializadas de Francia Beacutelgica y Canadaacute
Pero la etapa de mayor produccioacuten y creatividad del filoacutesofo polaco se situacutea a partir de su ingreso como investigador en el Centre National de Recher~ che Scientifique (CNRS) ocurrido en 1961 en 1977 fue elevado a la cashytegoriacutea de Director de Investigacioacuten de ese organismo desempentildeaacutendose tamo bieacuten como miembro del Centre de Philosophie du Droit de la Universiteacute de Pariacutes que dirige Michel Villey y como integrante del Consejo de Redaccioacuterl ~e los Archives de Philosophie du Droit
Durarite todo este lapso las preocupaciones de Kalinowski han oscilado desde la loacutegica de las normas a la metafiacutesica pasando por la filosofiacutea del dereshycho y la eacutetica fiiexclosoacutefica Prueba de la amplitud de su intereacutes cientiacutefico son los tiacutetulos de los libros publicados durante ese periacuteodo Introduction a la logique uridtque (1965) Logfque des normes (1972) Eacutetudes de logique deacuteontique (1972) lnitiation ti la philosophie 11W1ale (1966) Le probleacuteme de la ooriteacute en morale et en droit(1967) La philosophie ti lheure du Concile redactado en colaboracioacuten con Stefan Swiezawski (1965) Querelle de la science normashyUve (1969) Y Limpossible meacutetaphysique (1981) A estos voluacutemenes se agrega maacutes de un centenar de artiacuteculos y notas publicados en las mejores revistas cientiacuteficas de Europa y de Ameacuterica como asimismo la traduccioacuten de varias de sus obras al espantildeol al aJemaacuten y al italiano
2 LO$ maestros y la siacutentesis personal
Georges Kauumlnowski se formoacute originariamente bajo la direccioacuten del filoacutesofo del derecho polaco Czeslaw Martyniak muerto por las tropas alemanas en 1939 disciacutepuliO a su vez de Jacques Maritain Martyniak habiacutea publicado en 1931 un enjundioso estudio sobre Le fondeme1nt objectif du droit daPreacutes Saint Thomas dAquin2 este trabajo es fundamentahnente un comentario al Tratado
2 Sobre esto GEOBGES KALINOWSKI Etuiles de Logique DeOacutellltique Pariacutes LeDJ 1972 pp 6-10
3 UumlLElLAW MARTYNIAK Le fondement obiectiif du droit aapreacutes Saint ThotrllU aacute quin Pariacutes etd Pierre Bossuet 1931 (se trata de su tesis doctoral)
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de las Leyes de la Suma Teoloacutegica del Aquinatey aparecen en eacutel ciertas nocio~ nes que veremos reiteradas en las obras de Kalinowski el caraacutecter analoacutegico del teacutermino derecho4 la divisioacuten de las leyes en prescriptivas prohibitivas y permisivas5 e~ caraacutecter evidente de las normaS naturales primarias 6 y varias maacutes que manifiestan la gran influencia de este pensador sobre las ideas de Kalinowski sobre todo en su formacioacuten originaria Eacuteste reconoce dicha inshyfluencia al dedicarle su uacuteltima obra con una frase cuya calidez hace que meshyrezca ser transcripta
A la meinoria de Czes1aw Martyniak muerto balo las balas de los SS el 23 de diciembre de 1939 9uien disciacutepulo eacute mismo de Jaques Maritain me inicioacute el primero en 18 obra filosoacutefica de Santo Tomaacutes de Aquino en testimonio de afectuoso reconocimiento 7
Esta dedicatoria nos reenviacutea entonces a otros dos pensadores Jacques Maritain quien le dedica el libro La philosophie a lheure du Concile y San lo Tomaacutes de Aquino El influjo de Jacques Maritain es una constante en buena parte de los tomistas contemporaacuteneos y en Kalinowski se deja ver en varios puntos entre otros en su doctrina de la analogiacutea acerca de la cual habremos de escribir maacutes adelante
y con referencia a Santo Tomaacutes el mismo Ka1Iacutenowski ha precisado expliacuteshycitamente el alcance de su contribucioacuten al desarrollo de su propio pensamiento en La philooophie alheure du Concile distingue entre tres tipos de tomismo ante todo el que puede llamarse tradicionalista que interpreta el pensashymiento de Santo Tomaacutes a la luz del comentario de Cayetano e insiste en negar todo valor a las investigaciones filosoacuteficas contemporaacuteneas pero
en la meCida en que los tomistas tradicionalistas identifieacutean el pensashymiento de Santo Tomaacutes con el comentario de Cayetano se arriesgan a faltar taIlto a la verdad hist6rica cuanto a la verdad filosoacutefica Sea como sea su tomismo no parece ser integralmente el de Santo Tomaacutes ya que se separa de eacutel en un punto capital en la concepci6n maacutes funshydamental de toda filosofiacutea en la concepci~n del ente que es en Santo Tomaacutes existencial mientras deviene en Cayetano bajo la doble influenshycia de Duns Scott y de Avicena en cierta medida esencialista8
En segundo lugar el que podriacutea denominarse neotomismo que se situacutea ante todo en el presente en un deseo de fidelidad al hombre moderno pero sin lograr discernir los valores
de la filosofiacutea antigua en primer lugar del pensamiento auteacutentico de Santo Tomaacutes En lsta siacutentesis de nova y vetera que ambiciona los nova preponderan sobre los vetera ( bullbull ) Por otra parte si bien se busca una siacutentesis no se llega en realidad sino a unamiddot yuxtaposicioacuten de lo antiguo y de lo nuevo o lo que es peor a una deformacioacuten radical del penshysamiento de Santo Tomaacutes9
De este modo el intento de una excesiva fidelidad a lo moderno concluye por constituirse en una infidelidad fundamental no soacutelo a lo antiguo sino a las verdades eternas
4 Ibiacutedem pp 9 y ss 5 Ibiacutedem p 40 6 Ibiacutedem p 56 7 GEORGES KALINOWSKI Limpossible meacutetaphy~ue Pariacutes Beauchesne 1981 p 5 8 GEORGES KALINOWSKI Y STEFAN SIWIEzAWSKI La philosophie ti lheure du Concile
Iariacutes Societeacute dEditions lnternationales 1965 p 149 9 Ibiacutedem p 150
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Entre estos dos tomismos Kalinowski situacutea el de los dos autores que considera los maacutes eminentes tomistas contemporaacuteneos Jacques Maritain y Etienne Gilson Estos autores -afirmashy
buscan permanecer fieles a los textos de Santo Tomaacutes y de los tomistas no a una escuela en tanto que una abstraccioacuten a una comunis opinio thomistiarum ecleacutectica exanguumle hasta incoherente ( bullbullbull ) No se trata aquiacute de ser tomista o de ser moderno sino de ser filoacutesofo y de permashynecer en la verdad Se acerca a Santo Tomaacutes y se inspira en eacutel en la medida en que se encuentra en la verdad Y si se eleva al Aquinate -en un cierto sentido- por sobre el resto de los filoacutesofos es porque su intuicioacuten del rol oacutentico del existir intuicioacuten capital para la filosoffa y su desarrollo es un fenoacutemeno uacutenico en la historia de la filosofiacutea y le conshy
fiere a su autor un lugar aparte lO
~alin~ki llama a este tomismo existencial y se ubica expresamente en eacutel tal como se desprende de lo afirmado en el proacutelogo de Limpossible meacutetaphyshysique aIlf eseacuteribe que si bien ha heredado de Santo Tomaacutes d legado que en ese libro se recoge su metodologiacutea le es propia y compromete soacutelo su responshysabilidad intelectual Por otra parte su gran cantidad de citas de uno de los maacutes eminentes representantes de esta corriente Etienne Gilson u toma inequiacuteshyvoca su adhesioacuten a ella
Pero ademaacutes del influjo de Santo Tomaacutes y de Jm tomistas existenciales Maritain y Gilson a los que habriacutea que agregar los polacos Krapiec y Swiezawsshyki12 estaacute presente en Kalinowski la influencia de la escuela polaca de loacutegica matemaacutetica de Lukasiewicz a Tarski Ha escrito a este respecto Rodolfo Bozshyzi que es preciso agregar el influjo de los loacutegicos polacos que justo en esos antildeos haciacutean florecer una escuela de repercusioacuten mundial basta recordar a Lukasiewicz Lesniewski Adjdukiewicz Kotarbuski Cluvislek y Tarski todos eacutellos citados por Kalinowski13 Sus desarrollos de loacutegica juriacutedica loacutegica de las normas y loacutegica general se inscriben en esta tradicioacuten loacutegica polaca incluso la notacioacuten loacutegica que generalmente adopta es la elaborada por Jan Lukashysiewicz14
Todos estos influjos cristalizan en una siacutentesis personal que puede resushymirse como un intento de reformular la filosofiacutea realista de base tomista en los teacuterminos de la contemporaacutenea metodologiacutea de la ciencia y de la loacutegica matemaacutetica El mismo Kalinowski lo afirma cuando escribe que
cada generacioacuten lo que es maacutes cada filoacutesofo retoma por su cuenta loa problemas que preocupaban ya a sus antecesores Pero si eacutestos los resolshyvieron dfl modo satisfactorio no es necesario buscar una solucioacuten diferenshyte simplemente por ser original ya que lo que cuenta es lo verdadero y no lo personal Va de suyo que la asimilacioacuten del aporte del pasado no dispensa del esfuerzo de ir maacutes adelante a costa del propio trabajo Nos proponemos realizarlo buscando un rigor de pensamiento y de pashylabras inconcebible e inaccesible antes de la constitucioacuten en nuestra eacutepoca da la metaloacutegica (semioacutetica)15
11) Ibiacutedem p 151 11 Sobre el pensamiento de Etienne Gilsol1 nr RAUacuteL EcHAURI El pensamiento de
Etienne Gilson Pamplona EUNSA 1980 passiacutem 12 Ver GEOHGES KALINowSKI La personne humaine et le droit naturel en APD
n~ 21 Sirey 1976 pp 239 y ss 13 RoDOLFO DOZZI La fondazione metafiacutesica del dirUto in Georges KaliacutellOtcski Napoli
ed Jovfne Napoli 1981 p 3 14 Ver JAN LUKASIEWICZ La silogiacutestica de Aristoacuteteles desde el punto de vista tile la
wgica formal moderna Madrid Tecnos 11lt177 pp 70 y ss ~ GEORCES KALINOWSKI Limpossible meacutetaphrJsique cit p 6
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En otras palabras el aporte que intenta realizar Kalinowski a la tradicioacuten tomista es el de formular y replantear sus cuestiones desde las perspectivas proporcionadas por las contemporaacuteneas teoriacuteas de La ciencia y por la loacutegica matemaacutetica en especial en la versioacuten que de eUas ha elaborado la escuela polaca Y esta contribucioacuten la intenta en un amplio campo que va desde la Filosofiacutea del Derecho de sus inquietudes originarias hasta la Metafiacutesica de sus uacuteltimas especulaciones pero antes de llegar a la Metafiacutesica lo realizoacute en el campo de la Eacutetica general y de la Loacutegica dcoacutentica en lo que conforma una ambiciosa emprem intelectual destinada a poner el rigor de la loacutegica al servicio de una maacutes correcta fonnulacioacuten de la Filosofiacutea Para Kalinowski
la filosofiacutea sin el rigor depensamiento y de lenguaje que soacutelo la loacutegica puede desarrollar se reduce raacutepidamente a una mera literaturamiddot a la que podemos aplicar aunque en un sentido totalmente diferente la frase celebre de Russell para caracterizar a las matemaacuteticas Ya no se sabe de queacute se habla ni si lo que se dice es verdadero16
Este periplo intelectual puede ser descrito como una buacutesqueda deautenshyticidad y de los fundamentos uacuteltimos En efecto de sus preocupaciones filoshysoacutefico-juriacutedicas del comienzo y acuciado por la necesidad de encontrar un utilaje loacutegico a su medida pasoacute al desarrollo de una loacutegica de las normas comprendiendo que el derecho se inserta en el orden eacutetico sintioacuteJa necesidad de profundizar en los principios generales de la Eacutetica filosoacutefica pero como el bien que la razoacuten impera se funda en el ser que el intelecto contempla no podiacutea sino pasar de la filosofiacutea del deber a La filosofiacutea del ser o Metafiacutesica donde se centran sus uacuteltimas investigaciones
En el presente trabajo intentaremos alcanzar un objetivo limitado vista la vastedad de la obra de Kalinowski soacutelo la exposicioacuten y valorizacioacuten de su concepto del derecho Los aspectos estrictamente loacutegicos de su obra escapari a nuestra competencia y por otra parte sabemos de otros investigadores que los tienen por objeto de sus preocupaciones En cuanto a la dimensioacuten metafiacuteshysica no soacutelo ya ha sido objeto de un largo estudio por nosotros resentildeadoll Sino que excede en mucho el aacutembito de nuestra aacuterea de intereacutes Por lo tantO nos circunscribiremos a la buacutesqueda de sus contribuciones maacutes notables aacutel pensamiento filosoacutefico-juriacutedico con las inevitables referencias a los puntos de l-a filosofiacutea general que aparezcan como pertinentes
JI
CoNSIDERACIONES PRELIMINARES SOBRE LA TEORIacuteA DE LA ANALOGIacuteA
l La nocioacuten de analogiacutea
La afirmacioacuten centra1 de Kalinowski acerca del derecho es la que se refiere al caraacutecter analoacutegico de su nocioacuten esta tesis es reiterada por el autor en varios
16 GEORGES KAuNOWSKI Introduccioacuten a la loacutegica uTIacutedicamiddot trad de J A Casaubon Buenos Aires Eudeba 1973 p XIlII
17 CARLOS I MASSINI Resentildea del libro de Rodolfo Bozzi La fondazione metafiacutesica del diritto in Georges Kalinowski en Ethos nQ 9 Buenos Aires IFIP 1981 pp 319-321
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IugaresJ8 razoacuten por la cual puede consideraacutersela como cardinal y definitiva en su pensamiento del mismo modo que es cardinal en la Filosofiacutea del Derecho coJlSiderada en si misma Para su estudio comenzaremos por exponer a gran~ des rasgos y en general la doctrina de la analogiacutea parapasar luego al examen de la aplicacioacuten de esa doctrina al caso particular del teacutermino y del concepto de derecho
Ante todo es preciso destacar que la nocioacuten de analogiacutea es una cuestioacuten disputada entre los autores lo que es maacutes arduamente disputada arribando varios de ellos a soluciones diametralmente opuestas No vamos a efectuar aquiacute una resentildea de esta poleacutemica sino a intentar una siacutentesis del tema en este intento haremos mencioacuten a algunas de las posiciones sostenidas en la disputa en especial la de Kalinowski pero siempre con el objeto de precisar queacute cosa es la analogiacutea y no el de historiar las controversias sobre su concepto
Si bien pareciera que el primero que introdujo la temaacutetica de la analogiacutea en el aacutembito filosoacutefico fue Platoacuten19 tomaremos como punto de partida el conoshycido texto de Aristoacuteteles en ]a Metafiacutesica IV 2 1003 a 33 donde escribe que
el Ent~ se dice en varios sentidos aunque en orden a una sola cosa (tul tlRum) y a cierta naturaleza uacutenica y no equiacutevocamente sino como se dice sano en orden a la sanidad esto porque la conserva aquello porque la produce lo otro porque es signo de sanidad y lo de JIfAs 8llaacute porque eS capaz de recibirIa20
El maacutes notable de ~JS comentadores del Estagirita Tomaacutes de Aquino precisoacute la doctrina expuesta en este texto en las paacuteginas finales de su opuacutesculo De Principiis Nattlrae redactado alrededor de 125421 alH escribioacute el teoacutelogo d~ minico que
hay tres maneras de predicar tdgo de muchos en sentido uniacutevoco equivoco y ariaacute1ogo De manera uniacutevoca se predicaal~() empleando una sola y misma palabra y seguacuten una sola y misma signiticacion es decir definici6n asi como an~se predica del hombre y del burro ( bullbull ) De modo equiacutevoco se predica lo que se aplica a varios seguacuten el mistno nombre pero con sentidos diferentes asiacute como can se aplica al animal que lachi y a la constelacioacuten ( ) Se predica analoacutegicamente lo que se dice de varios cuyas definiciones son diversas pero se consideran bajo algo que les es comuacuten es asi como sano se dice de varios cuyas definiciones son diversas pero se consideran bajo algo que les es comuacuten es asi como sano se dice tanto del cuerpo animado como de la orina o de un medicamento sin que signifique lo mismo en los tres casos se dice de la orina como de un signo de la salud del cuerpo como de su sujeto del medicamento como de su causa Sin embargo todos estos sentidos se refieren a un uacutenico fin que es la salud)1l
18 Entre otros La pluralileacute ontique en philosophie du droit en Reooe Philo$aphishyelle de LouOOJin t 64 1006 Essai sur le caracteacutere cntique du droit en Revue de l (Tmversiteacute d Ottawa V n9 34 Ottala 1964 bull
19 BATTISTA MONDIN El lenguaje teOlJoacutegico Coacutemo hablar de Dios hoy Madrid Paushylinas 1979 p 163
20 AmSTOacuteTELEs MetafiacutesiotJ IV 2 1003 a 33 se cita confonne a la versioacuten de Valenshytiacuten Garciacutea Yebra Madrid Gredos 1970 Guillermo de Moerbecke tradujo este modo de analogiacutea con la locucioacuten ad unum ver en la edicioacuten citada t 1 p 151
21 Cfr JAOQUES MAPITAIN El DoctCf Angeacutelico Buenos Aires Club de Lectores 1979 p 152
22 SANTO TmtAacutes DE AQUINO De principd4s naturae VI nQ 29 se cita conforme a la edicioacuten de Jean Madiran Pariacutes Nouvelles Editions Latines 1963
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Dicho en otras palabras analoacutegico es un teacutennino que se predica de varias realidades esencialmente distintas pero que guardan entre siacute una cierta reJeshyci6n la que justifica se atribuya un mismo nombre a todas ellas No se trata aquiacute de una predicacioacuten ideacutentica como en el caso de la univocidad sino de una predicacioacuten parcialmente igual y parcialmente distinta asiacute por ejemplo la palabra principio designa a lo que es primero ya sea en el orden loacutegico en el ontoloacutegico o en el CTonoloacutegico23 la predicacioacuten es en este caso diversa pues se trata de distintos 6rdenes de realidades pero es ideacutentica en cuanto a la relacioacuten de prioridad que designa la predicaci6n es igual en un cierto senshytido en cuanto hace referencia a una relacioacuten de prioridad pero es diversa en otro sentido en cuanto se trata de prioridades d distinto orden
Habiendo constatado que existen nombres anaJ6gicos es preciso preguntarshynos si existen tambieacuten conceptos analoacutegicos es decir si las nociones significashydas por los teacuterminos anaacutelogos pueden revestir ese caraacutecter especial que se designa con la palabra analogiacutea Dicho con otras palabras se trata de saber si existen conceptos -y no soacutelo nombres- que se refieran a entes especiacutefica ti geneacutericamente distintos guardando una cierta unidad nocional
La respuesta no es faacutecil ya que debe sortear una dificultad de peso cual es la de explicar coacutemo se puede aplicar un mismo concePto a realidades esenshycialmente distintas o que poseen una misma perfeccioacuten de modo radicalmente diferente Esta dificultad estaacute concisamente expresada por Battista Mondin cuando se pregunta
iquestcoacuteIiioacute j es ~ible que este Mismo conceJIacutetO repies~te muchos objetos que no iexcliacutearticipU1 oe una perfeccioacuten dar mismo modo sino en ~Odos esenciahilente illversos Estaacute claro que el mismo concepto por eJemplo
el conceptomiddot de vida no puede representar adecuacIamente y al mismo tiempo alos hombres a los leones y a las plantas
Y plantea a continuacioacuten la siguiente alternativa
debemos pues concluir que o bien el concepto anaacutelogo representa perfectamente a uno de losanalogados e imperfectamente a los otros o bien que los representa a todos de modo imperfecto24
En otras palabras en el caso de la analogiacutea la atribucioacuten de un concepto a cada uno de sus inferiores no puede tener la misma perfeccioacuten que en el caso de ]a univocidad en esta uacuteltima la perfeccioacuten uniacutevoca del concepto proshyviene de una 1rimitacioacuten en su comprehensioacuten ya que se prescinde de las notas O modalidades con que dicho concepto se verifica en sus inferiores Por el contrario en el caso de la analogiacutea
23 Ver SANTO TOMAacuteS DE AQUINO S T 1 q 33 a 1
24 BATIISTA MoNDiN ob cit p 177
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la unidad imperfecta le viene al concepto anaacutelogo de nO prescindir enteshyramente de las diferencias con que se realiza en los inferiores Estas diferencia~ con que la nocioacuten anaacuteloga se realiza estaacuten contenidas imshypliacutecita pero formalmente en la comprehensi6n de aqueacutella y por eso no puede prescindir totalmente de ellos como fuera nece~arlo p~a alcanzar la unidad perfecta del concepto umvoco Tales diferenclas son modos distintos de la misma nocioacuten anaacuteloga de los que eacutesta no puede prescindir sin prescindir de siacute misma Podemos decir que el conshycepto anaacutelogo tiende a una unidad no perfectamente lograda precisashymente por no poder dejar de lado enteramente las diferencias con que eacutel se realiza en sus inferiores por estar tales diferencias conteshynidas en la comprehensioacuten misma del concepto uno25
Se trata en otras palabras de un tipo de concepto cuya riqueza atenta contra su perfeccioacuten y su unidad asiacute por ejemplo la nocioacuten de ente se aplica al ente sustancial y al ente accidental al ente vivo y al ente inerte a1 ente real y al ente de razoacuten pero en todos los casos analoacutegicamente con una unidad soacutelo imperfecta pues la entidad conesponde de distinto modo a cada uno de esos tipos de ente el ente sustancial es un ente autoacutenomo y el ente accishydental no ~o es por lo que la unidad con que se aplica la nocioacuten de ente a ambos no es una unidad perfecta
Pero lo que nos importa rescatar en este punto es que a pesar de su unidad imperfecta es posible aplicar un concepto anaacutelogamente a todos sus jnferiores Por lo tanto resulta indudable que existen conceptos analoacutegicos y no s610 nombres analoacutegicos posicioacuten esta uacuteltima sostenida por ej filoacutesofo norshyteamericano Ralph Mc Inemy en una conocida obra sobre el tema para este mismo autor la predicacioacuten analoacutegica
es siempre una denominacioacuten extriacutenseca de las cosas no algo que les pertenece tal como existen in rerum natura Es algo que atantildee a las cosas en tanto conocidas y en este nivel la razoacuten es siempre la misma muchas cosas reciben un nombre comuacuten en la medida en que son deshynominadas a partir de lo que significa principalmente el nombre26
Pero aceptar esta posicioacuten -soacutelo nombres no conceptos o nociones anashyloacutegicas- significa ni maacutes ni menos hacer imposible la Filosofiacutea y sobre todo su parte principal la Metafiacutesica En efecto de no existir conceptos anaacutelogos Las nociones de ser de ente de cama de esencia de materia y en general todas las nociones metafiacutesicas seriacutean tal como lo propone Wittgenstein meros nornr bres carentes de sentido y que soacutelo sirven para plantear seudoproblemas Frenshyte a esto la tarea de la Filosofiacutea quedariacutea reducida a la de una mera criacutetica del lenguaje con la funcioacuten terapeacuteutica de desenmascarar las equivocidades y confusiones del idioma sea este cientiacutefico o vuJgar21
25 UumlCTAVIO N DElRISI El Ser Su constitucioacuten su expresioacuten conceptual en Sapienshytiacutea nQ 148 Buenos Aires 1983 pp 84-85
26 RALPH M Mc INElNY The logic of analogy An interpretation of St Thomas The Hague M Nijhoff ed 19tH pp 125
21 Ver LUDWIG WITTGENSTEIN Tractatus logico-phiacutelosophicus nOS 4003 4lt)031] 653 entre varios otros lugares ver sobre Wittgenstein TE6FILO URDAacuteNOZ La filosofiacutea aIlaliacutetica actual en Sapientia nQ 133134 Buenos Aires 1979 pp 107-230
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2 Clasificacioacuten de la analogiacutea
Lo que hemos expuesto hasta ahora nos lleva como de la mano al tema de la clasificacioacuten de la analogiacutea el que habremos de exponer dejando de lado la serie intermimble de disputas que ha generado entre los diferentes autores Conforme a la doctrina que nos parece maacutes aceptlble la analogiacutea podriacutea dividirse en primer lugar en aquella que es soacutelo de nombres y que se denomina extriacutenseca y la que 10 es ademaacutes de conceptos y que es Ilarnashyda intriacutenseca A su vez cada uno de estos tipos de analogiacutea es susceptible de revestir dos formas denominadas de proporcionalidad y de atribucioacuten Esta uacuteltima es aquella conforme a la cual un nombre o un concepto en los casos de analogiacutea intriacutenseca se aplica perfectamente a una realidad y a otras imperfectamente en razoacuten del viacutenculo que guardan con la primera
Afirma sobre esto Santo Tomaacutes que algo puede predicarse analoacutegicashylnente de dos maneras
La primera cuando muchos guardan relacioacuten con uno s610 por ejemplo respecto a una uacutenica salud se dice sano al animal como a su sujeto a la medicina como a su causa al alimento como su conservador y a 1amp orina como a su sentildeal28
en otras palabras el teacutermino sano que propia y perfectamente se predica del cuerpo animado se aplica en razoacuten de ciertas relaciones de distinto tipo (efishyHencia significacioacuten condicionamiento etc) a otras realidades esencialmente diversas alimento remedio clima rostro zona etc Cuando se trata de una analogiacutea puramente extriacutenseca es decir soacutelo de nombre la atribucioacuten a los analoshygados derivados del teacutermino que tiene como sujeto perfecto al principal es eIacute fruto de una figura retoacuterica llamada metonimia por la cual un nombre originashyriamente aplicado a una cosa se predica por derivacioacuten de ciertas rellidades diversas en razoacuten de la relacioacuten que guardan con la primera Asiacute militar es un teacutermino que designa ante todo al sujeto que integra la milicia pero se aplica derivativamente a todas aquellas realidades que con eacutel se encuentran vinculadas ya sea como instrumentos (avioacuten militar) lugares propios (destashycamento militar) signos (pabelloacuten militar) o virtudes (honor militar)
En el caso de la analogiacutea ]Jamada de proporcionalidad el nombre o el concepto en su caso se aplica a varias cosas con una razoacuten proporcional pero no absolutamente ideacutentica en virtud de una semejanza de relaciones entre los diversos sujetos yel nombre o concepto anaacutelogo Asiacute por ejemplo la relacioacuten entre
conocimiento sensible conocimiento intelectual
animal hombre o entre
ciencia ciencia = ---------------shy
conocimiento especulativo ~onocimiento praacutectico
28 SA~TO ToMAacutes DE AQuINO Suma cOIlt1a gentiles J 34
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es una relacioacuten similar aun cuando el concepto anaacutelogo (conocimiento cienshycia) no puede atribuirse del mismo modo a los diferentes sujetos en efecto el animal no conoce de modo ideacutentico al hombre ni la ciencia praacutectica 10 es de modo ideacutentico a la especulativa no obstante puede atribuirse analoacutegicashymente el concepto de conocimiento al acto aprehensivo del animal y al del hombre yel de ciencia a un saber especulativo ya un saber praacutectico aunque la atribucioacuten se haga de modo soacutelo proporcionalmente uno
La analogiacutea de proporcionalidad -escribe Kalinowski- consiste una vez maacutes en una similitud Lo que es maacutes tal como en la anaiacuteog1a metashyfoacuterica se trata de una similitud de proporciones La diferencia es no obstaBre esencial
La Similitdd de las pr~orciones que definen las funciones comparashydas en la analogiacutea metaforica en nuestro ejemplo la similillUumll entre
alas de paacutejaro edificio lateral
cuerpo de paacutejaro edificio central
es extrlnseca mientras que es intriacutenseca en cada una de las variantes de la analogiacutea de proporcionalidad28
Kalinowski pone como ejemplos los casos siguientes si tomamos la nocioacuten de existencia y la aplicamos al hombre y a Dios nos queda
hombre Dios
su existencia su existencia lo que significa que la relacioacuten entre el hombre y su existencia es anaacuteloga proshyporcionalmente a la relacioacuten entre Dios y su existencia Por 10 tanto la nocioacuten de existencia puede predicarse de Dios y del hombre no porque sus existenshycias sean ideacutenticas ya que no lo son de modo infinito sino porque es similar la relacioacuten que guarda cada uno con su existencia propia
Luego de lo expuesto podemos efectuar un cuadro 30 que represente los diversos tipos de analogiacutea es el siguiente
Extriacutenseca (soacutelo de nombres no de
de atribucioacuten extriacutenseca o metonimia
onceptos) de proporcionalidad impropia
Analogiacutea o metafoacuterica
rntriacutenseca (no soacutelo aombres sino onceptos )
de
de atribucioacuten intriacutenseca 31
de proporcionalidad propia
29 GEORGES KALINOWSK Limpossible bull pp 212-213 30 El cuadro es similar al de JosEacute HELLIN La analogiacutea del ser y el conocimWflto de
Dios en StuIacuterez Madrid Editora Nacional 1947 pp 27-29 31 Sobre este tipo de analogiacutea es necesario realizar una breve digresioacuten toda vez que
~I autor que estudiamos no acepta su existencia en efecto en su trabajo sobre La plumshy
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3 Los presupuestos de la analogiacutea
Habiendo estudiado queacute cosa es la analogiacutea y esbozado su clasificacioacuten es necesario que dejemos en claro los requisitos que deben Ieunir aquellas rea1Jdades que pueden ser conceptualizadas -no soacutelo ya denominadas- analoacuteshygicamente Dicho con otras palabras es necesario preguntarse iquestcuaacutendo un cierto tipo de realidades son conceptualizadas analoacutegicamente iquestcuaacuteles son las notas que deben compartir para que esto sea posible de modo legiacutetimo iquestcualshyquier grupo de realidades puede ser objeto de una nocioacuten anoacuteloga
liteacute ontique en Philosophie du Droit escribe que si no existiera -eualquier cosa sea lo quemiddot haya pensado Santo Tomaacutes de Aquino- maacutes que la analogiacutea de atribucioacuten con sus dos formas prerncamental y trascendental tendriacuteamos en filosofiacutea solamente nombres anashyloacutegicos pero jamaacutes conceptos analoacutegicos con esto niega expresamente la posibilidad de una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca es decir de conceptos y no soacutelo de nombres_ Esta doctrina la reitera en su trabajo de metafiacutesica maacutes acabado Limpossible meacuteta-middot physique (pp 211 Y ss) alliacute nos dice que toda analogiacutea entre los entes no es otra cosamiddot que una cierta unidad en la diversidad Esta unidad es a veces demasiado laxa para que su captacioacuten intelectual se haga con la ayuda de un solo concepto el que seriacutea un conceptoshyanaloacutegico ello no justifica sino un teacutermino comuacuten analoacutegicamente predicado de los analomiddot gadas dados Tal es el caso de la analogiacutea de atribucioacuten y de la analogiacutea metafoacuterica () En estos dos casos empleamos un solo teacutermino una vez en sentido propio y otro en sentido figurado metoniacutemico o metafoacuterico pero los entes designados por eacutel y los concepshylos que los significan permanecen distintos (p 215)
Conforme a esto el esquema de los tipos de Analogiacutea resultariacutea ser seguacuten Kalinowski bull d siguiente
l De atribucioacuten ylo de nomb=2 M etaf6rica (o de proporcionalidad o extriacutenseca extriacutenseca ) Analogiacutea
3 De proporcionalidad De conceptos o a) Predicamental
int1iacutenseca b) Trascendental
Acerca de esta doctrina cabe efectuar hs siguientes observaciones
a) Ante todo no parece- ser ella tomista Fn efecto los textos que traen a colacioacuten Santiago Ramiacuterez (En torno a un famoso texto de Santo Tomaacutes sobre la analogiacutea enmiddot Sapientia Buenos Aires 1953 el texto es el de In 1 Sen~ disp 19 q 5 a 2 ad 1) Bemard Montagnes (La Doctrine de laTIlllogie de leacutet1e elapres Sarnt Thomas 0Aquin Loushyvain Pariacutes Publications Universitaires Beatrice- Nawelaerts 1963) Y Comelio Fabromiddot (Nuovi orizzonti deU analogia tomistica en Essegesi Tomistica Roma ed della Pontimiddot ficia Universitaacute Lateranense 196middot9 pp 407 Y ss) prueban a nuestro parecer de modo decisivo que Santo Tomaacutes reconocioacute la existencia de Ul1a analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca otorgaacutendole un lugar de preeminencia en su consbuccioacuten metafiacutesica La analogiacutea del ente -escribe Fabro- en la formulacioacuten definitiva de Santo Tomaacutes es una analogiacutea de atribushycioacuten intriacutenseca secuooum intentionem et secundum esYe que implica conjuntamente la dependencia causal de los analogados por relacioacuten al primero (de los entes por relacioacuten a Dios) y la posesioacuten iacutentima de la perfeccioacuteJl de ser la relacioacuten (de dependenCia) ad unummiddot es PO( lo tanto esencial a la analogiacutea De aquiacute se sigue que la analogiacutea metafiacutesica es del tipo Ulum ad alterum y no dU01un ud tertium (oh c~t pp 411-412)
8iguiendo los estudios de B Montagues la solucioacuten tomista al problema de la analogiacutea podriacutea esquematizarse del siguiente modo
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En su ya citado trabajo acerca del lenguaje teoloacutegico Battista Mondin nos dice que los presupuestos ontoloacutegicos requeridos por todos los tipos de anashylogiacutea son a) la multiplicidad de objetos b) la desemejanza entre los objetos comparados y c) la participacioacuten de todos ellos en una perfeccioacuten comuacuten La necesaria multiplicidad de objetos resulta evidente toda vez que la analogiacutea es una cualidad de ciertos conceptos -o nombres- universales los que por su
Trascendental De atribucioacuten
(Dios y las creaturas) De proporcionalidad
De proporcionalidad propia Predicamental M fmiddot
(soacutelo las eta anca E11enbres)
Lcreaturas) De atribuci6n
b) Pero diga lo que diga Santo Tomaacutes de todos modos resulta necesaria la existenshycia d~ una analogiacutea de atribuci6n intriacutenseca toda vez que ella es la que sirve de fundashymento a la analogiacutea de la proporcionalidad En efecto esta uacuteltima se da en el orden de las eS81lcias no en el del esse en este uacuteltimo la analogiacutea de atribucioacuten la expresi6n conshyceptual de la participaciOacuten de la diversidad de grados como se participa el eS86 en los diversos entes A la analogiacutea estaacutetica de proporcionalidad -escribe Fabro- se contrapone la analogiacutea dinaacutemica o de atribuci6n intriacutenseca asiacute como aquella expresa a su DJOdo tilla relaci6n de semejanza asiacute esta uacuteltima expresa sobre todo la relacioacuten de fundamento y de dependencia de los entes del ser (esse ) (Elementi per una dottrina tomistica della participazione en Essegesi bull oit p 445) Soacutelo luegp de haber expresado la existenshyda de un principio del que se predica una perf~ioacuten en plenitud perfeccioacuten que es partishycipada por 103 demaacutes derivativamente es posible establecer semejanzas entre el modo de existir la middotperfeccioacuten en el participantte y en los participados Asiacute por ejemplo es prishymero necesario destacar la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca del concepto de verdad (Vershydad [de Dios] - verdad de la inteligencia - verdad de las cosas) para despueacutes comparar las funciones que la verdad cumple en los diversos grados de perfecci6n
VerdadVerdad = intelectoDios humano
Respecto del fundamento de la analogiacutea de atrIbucioacuten intriacutenseca escribe Juan Jose Sanguinetti que eacuteste se encuentra en la causalidad La analogiacutea atributiva intrinseca es una consecuencia para la l6gica humana de las relciones de causalidad pues los efecshytos constituyen una semejanza disminuida de la perfecci6n de su causa propia (Loacutegica Pampkma EUNSA 1982 p 61)
e) La fuente de Kalinowski en este punto parece haber sido Maritain quien hizo suya la doctrina cayetaniana de la analogiacutea que soacutelo aceptaba un tipo de predicacioacuten analoacutegica intriacutenseca la de proporcionalidad (Ver JACQUES MAruTAIN Sete lecciones sobre el ser Buenos Aires Club de Lectores 1981 pp 101-103 Y Los grados del saber Buenos Aires Club de Lectores 1968 pp 653-658) Para Cayetan() y sus seguidores que se moviacutean en una liacutenea esmcialista no podiacutea haher sino analogiacutea de proporcionalidad que se da en el orden de las esencias la analogiacutea de atribucioacuten la uacutenica que puede expresar el orden de la participacioacuten en el esse les pareciacutea ser soacutelo de nombre es decir tilla simple metaacutefora En este mismo sentido si bien no puede acusarse a Kalinowski de esencialismo -eacutel mismo lo refuta repetidas veces- es de destacar que en su obra no se encuentra un desarrollo de la doctrina de la participacioacuten lo que explica que no haya visto la necesidad y funcioacuten de la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca (ver In Meth 1 II nI 2197 entre otros textos de Santo Tomaacutes en ese sentido Sobre la doctrina tomista de la analogiacutea ver tambieacuten David B Burre Aquinas-God and actWn London Routledge amp Kegan Paul 1979 sobre todo la segunda parte)
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I
propia definicioacuten suponen la diversidad de los objetos a los que se atribuyen32shyRespecto del segundo presupuesto
la analogiacutea exige -escribe el filoacutesofo italiano- alguacuten tipo de deseme-shyanza entre los objetos comparados No podemos por ejemplo comparar a Pedro y a Pablo respecto de la faceta humanidad puesto que la hushymanidad es el constitutivo esencial de ambos presente igualmente por esencia en ambos La analogJa tiene lugar soacutelo alliacute doooe una perfecshycioacuten no es poseiacuteda diel mismo modo sino en modos diversos33l
Por uacuteltimo es necesario que exista una cierta semejanza entre los objeshytos semejanza que proviene de su participacioacuten en una perfeccioacuten que le es comuacuten pero que se encuentra distribuida en eIJos en grados o modos diferentes
Si ponemos como ejemplo de lo antedicho al concepto anaacutelogo de princishypio veremos que ese concepto es anaacutelogo ante todo porque existen varios tipos de principios en segundo lugar porque se trata de principios que perteshynecen a diversos oacuterdenes loacutegico ontoloacutegico eacutetico temporal etc lo que im~ plica una cierta semejanza por uacuteJtimo porque existe en todos ellos una ciert~ perfeccioacuten de la que todos participan y que los hace en cierto modo ideacutenticos cual (gts la de ser primeros cada uno en su propio orden
Luego de esta serie de precisiones sobre la teoriacutea de la analogiacutea conside-shyrada en siacute misma estamos en condiciones de estudiar la aplicacioacuten que de ella hace Kalinowski en el campo del derecho Lo haremos en las paacuteginas que~ siguen sin seguir el orden y la sistematizacioacuten efectuada por el filoacutesofo polaco pero respetando sus tesis principales y el nuacutecleo central de su pensamiento
III
LA ANALOGIacuteA DE DERECHO
1 El primer analogado
La afirmacioacuten del caraacutecter analoacutegico de los conceptos y de los nombres juriacutedicos si bien tiene sus antecedentes entre otros en las obras de Aristoacuteshyteles y San Isidoro de Sevilla34 adquiere su formulacioacuten expliacutecita en el pensashymiento de Tomaacutes de Aquino al responder eacuteste a las objeciones planteadas a La conceptualizacioacuten del derecho como objeto de la justicia reconoce con clashyridad la analogiacutea del nombre derecho
es frecuente --escribe- que los nombres hayan sido desviados de su primitiva significacioacuten para pasar a significar otras cosas El nombre medicina por ej3mplo se empleoacute primeramente pam designar el meshydicamento que se aplica al enfermo para curarle despueacutes pas6 a signishyficar el arte de curar Asiacute tambieacuten este nombre derecho se empJeoacutemiddot originariamentl para significar la misma cosa justa Pero maacutes tarde se derivoacute a denominar d arte con que se discierne queacute es lo justo des-middot pueacutes a designar el lugar donde se otorga el derecho como cuando se dice que alguien ccmparece a derecho finalmente es llamada tamshybieacuten derecho la sentencia dada por aqueacutel a cuyo ministerio perteneceshyadministrar justicia aun cuando lo que resuelva sea inicuo35
32 JUAN JosEacute SANGUINEITI Loacutegica Pamplona EUNSA 1982 pp 41 Y ss 33 BATTISTA MONDIN El lenguae cit pp 181-183 34 Ver SAN IslDOFltO DE SEnIA EtIacuteltnwlogiacuteas 1I 10 Y V 2-14 3l S Th Il-Il q 57 a 1 ad 1 y 2
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En este paacuterrafo muchas veces comentado Santo Tomaacutes descubre cuatro aplicaciones analoacutegicas del nombre derecho la obra justa el arte de conoshycer lo justo el tribunal y la sentencia del magistrado Pero esta enumeracioacuten no es en Santo Tomaacutes exhaustiva ya que varias veces aplica el teacutermino deshyrecho a la norma que determina y prescribe lo que es justo tal es el caso del paacuterrafo de la Suma Teol6gica I-II q 55 a 4 en el que tratando acerca de las leyes afirma que
seguacuten esto el derecho positivo se divide en derecho de gentes y den1shyCM civil
y no pueden quedar dudas acerca de que esta aplicacioacuten del teacutermino derechomiddot a la ley la realiza el Aquinate con conciencia de que se trata de una aplicacioacuten analoacutegica ya para eacute~ la ley no es el derecho mismo propiamente hablando sino cierta razoacuten del derecho36
Es precisamente al comentar el primero de los textos de Santo Tomaacutes citados cuando Kalinowski nos da una de sus versiones de la doctrina de la analogiacutea de derecho en un breve trabajo aparecido con el tiacutetulo de Sur l emplot meacutet011ymique du tetlme iacuteus par Thomas d Aquin et sur la muabiliacuteteacute du droit naturel selon Aristote expone la vinculacioacuten analoacutegica que permite denoshyminar derecho tanto a un cierto modo de conducta humana como a la regla de esa conducta37 alliacute escribe que
son dos los teacuterminos latinos que corresponden cada uno en un contextogt distinto al teacutermino nanceacutes droit lex y M El primero designa en eL texto de la versioacuten latina de la 1ttica Nicumaquea comentada por Santo Tomaacutes y en el texto de su comentario la regla die comportamiento deshylos miembros de la comunidad pOliacutetica El segundo sinoacutenimo de iustum designa en 106 mismos textos aquello que es itllal tal como lo indica oportunamente Santo Tomaacutes en la Tabula libri Ethicorum Ahora bien -continuacutea Kalinowski- las reglas de la re~6rica referentes al uso metoshyniacutemico de los nombres autorizan a emplear el teacutermino ius precisamenshyte a tiacutetulo de metonirruacutea en lugar del teacutermino lex38
Al analizar este primer caso de analogiacutea el filoacutesofo polaco hace referenshycia a la metonimia es decir al uso derivativo de un teacutermino a partir de un uso principal lo que significa que nos enconhariacuteamos ante un caso de atrishybucioacuten extriacutenseca ya que tal es 1t expresioacuten filosoacutefica del uso metoniacutemico de los nombres Pero si esto es asiacute se vuelve necesaria la buacutesqueda del analogado principal o en otras palabras de aquella acepcioacuten propia y formal del teacutermishy110 por relacioacuten a la cual se explcan todas las demaacutes Habriacutea que indagar en definitiva la respuesta a la siguiente pregunta iquestcuaacutel es la realidad a la que corresponde propiamente el vocablo derecho (en latiacuten ius) y por refeshyrencia a la cual se aplica a otras realidades esencialmente distintas Kalinowsshyki responde en el mismo lugar que
36 s Th lI-H q 57 a 1 ad 2
37 GEORGES KALlNOWSKI Sur lemploi meacutetonymique du terme ius et sur la muabiliteacuteshydu droit naturel selon Aristote en APD nIgt 18 Pariacutes Sirey 1973 pp 331-339
38 Ibiacutedem p 3gt4
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estas consideraciones del filoacutesofo referentes a lo justo se encuentmn sintetizadas por el autor en la Sumo Teoloacutegica en esta definicioacuten tan lapidaria como rigurosa ius sive iustum est aliquod opus adaequashytum alteri secundum aliquem aequalitatis maduro Importa subrayar que tanto para Aristoacuteteles como para Tomaacutes de Aquino lo justo es una obra (0ptl8) en el seIlitido de una accioacuten tal como lo indica esta frase extraiacuteda precisamente del lugar de la Eteacuteca Niccmuuiexcluea donde el Estagirita detetmina aquello que es justo si el hombre injusto es inigual y si por otra parte la nocioacuten de injusticia corre9pOnde a la de inigualdad salta a 105 oj05 que existe tambieacuten un cierto medio por relacioacuten a lo inigual y este es precisamente lo igual por9ue en toda accioacuten donde hay de maacutes y de menos hay tambieacuten lo igual Tal como se ve hablando de lo justo Aristoacuteteles y Santo Tomaacutes piensan DO en una cosa en un objeto considerado en siacute mismo sin referencia a un agenshyte y a su comportamiento respecto de otro sino en la acci6n por la cual el hombre que la realiza entra en una relacioacuten determinada can otro hombre Es esta accioacuten -concluye Kalinowski- la que iguala o no una cierta medida y es por ello justa o injusta39
Esta afirmacioacuten central en el pensamiento de nuestro autor del caraacutecter de analogado principal de derecho que reviste la conducta o accioacuten humana justa es reiterada por Kalinowski en un trabajo en el que intenta precisar el concepto de derecho frente a ciertas afirmaciones del profesor de Pariacutes Michel Villey Alliacute sostiene el pensador polaco que
el derecho no es una regla No es aquello que piensan los partidarios de la ontologiacutea juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo iquestqueacute es el derecho entonces El derecho es lo que fue para Aristoacuteteles to dikaion y para Tomaacutes de Aquino ius sive iustum Ahora bien Santo Tomaacutes de Altiexcluino veiacutea en el derecho al objeto de la justicia porque lo consideraba una cierta obra adecuada a otro seguacuten cierto modo de igualdad (11-11 q 57 a 1 y 2) El derecho es una obra recta adecuada ajustada es un acto no en el sentido de una actio sino de un actum40
y agrega luego un argumento decisivo para la prueba de esta afirmacioacuten al menos en una oacuteptica realista si el derecho es el objeto de la justicia no puede consistir sino en una accioacuten ya que los objetos de Jas virtudes son o acciones o pasiones quedando excluidas por principio las pasiones como posible objeto de la justicia eacuteste d~be consistir en acciones en actos humanos deliberados y por ende libres Ademaacutes no podriacutea ser de otra manera en razoacuten de perteshynecer el derecho al orden praacutectico aquel que corresponde a la pedeccioacuten proshypia del hombre Esta perfeccioacuten se logra -o al menos se intenta- a traveacutes de acciones concretas y singulares a cuya consecucioacuten se ordenan todas aqueJlas realidades que se estructuran bajo ese orden en el aacutembito de la praxis todo se dirige a la rectificacioacuten de la conducta humana normas principios criterios autorizaciones de obrar haacutebitos etc En el derecho ordenado a la pedecci6n humana social las cosas no pueden ocurrir de otra manera todos sus elemenshytos han de estructurarse al servicio y en orden al logro de una conducta
39 JbWem pp 3M335
40 Le Y ius (Ley Derecho) en Concepto funcknnento y conCfecioacuten del derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 19amp2 p 19 La traduccioacuten de este trabajo es del autor de estas liacuteneas
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rectificada en as relaciones con otros La conducta justa es entonces el nuacuteshydeo el centro de toda esa realidad praacutectica que denominamos derecho 41
2 Las acepciones derivadas la ley
Habiendo establecido tanto el caraacutecter analoacutegico del nombre derecho cuanto la condicioacuten de primer analogado que le corresponde a la conducta hushymana justa en esa analogiacutea de atribucioacuten pasa Kalinowski a tratar otra de Jas acepciones del nombre aquella que denomina a la regla o norma de lo justo en otras palabras a la ley
Es este principio terminoloacutegico -escribe refirieacutendose a la metonimiashyel que sigue Tomaacutes de Aquino cuando reemplaza lex por ius Porque existe entre lex y ius -y aquiacute retomamos nuestro tema- una relacioacuten de causa a efecto y de efecto a causa que justifica en miexclbos casos la metonimia ( ) nos enfrentamos a una relacioacuten de causa a efecto sea que la accioacuten justa en siacute misma (intriacutensecamente justa) sea la causa de la evidencia con que se impone la ley que la prescribe sea que la ley constituya la causa del caraacutecter iusto de la accioacuten y lo que la hace ser tal Y es en razoacuten de esta relacioacuten que ius -nombre propio de la accioacuten justa- lleva a designar metoniacutemicamente a la ley42
Es esta la acepcioacuten analoacutegica de derecho que maacutes ha desarrollado Kashylinowski probablemente por su mayor facilidad para ser trabajada desde el punto de vista loacutegico siendo la loacutegica una de sus preocupaciones intelectuales maacutes desarrolladas Oponieacutendose en esto al antinormativismo radical de Michel Villey 43 pone de relieve en primer lugar el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley efectuado por Tomaacutes de Aquino
la segunda significacioacuten metoniacutemica de nuestro teacutermino -afirma- y que puede ser sumada a las tres primeras expliacuteCitamente citadas por Santo Tomaacutes se relaciona con la determinacioacuten de lo justo En efecto el problema se centra en saber cuaacuteles actos son justos En ciertos casos es la naturaleza de las COlSaS la que alliacute se decide hablamos del dereshycho natural Pero en otros lo justo esaacute determinado sea por convenshydoacuten privada sea por un ordenamiento puacuteblico se relaciona en este caso con el derecho positivo ( ) Afilmando que la ley no es el derecho propiamente dicho Santo Tomaacutes admite impliacutecitamente que aqueacutella puede ser sin embargo liamada derecho en sentido derivado inclushyso metoniacutemico por analogiacutea de atribucioacuten44
Luego de haber destacado el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley por Tomaacutes de Aquino Kalinowski desarrolla las razones por las que ese uso es legiacutetimo Esto es una constante en el pensamiento del filoacutesofo polaco quien nunca se conforma con la remisioacuten a las autoridades por importantes que ellas sean sino que intenta siempre la demostracioacuten racional de todas sus
41 Ibiacutedem pp 12-20 Ver sobre esto nuestro trabajo La categorizacioacuten del dereshycho seguacuten Santo Tomaacutes en SapienUa nQ 143 Buenos Aires 1982 pp 11-20
4ll GEORGES KAlJNOWSKI El fundamento objetivo del derecho en la Suma Teoloacutegica de Santo Tomaacutes de Aquino en Concepto cit p 74
43 Ver de MICREL VILLEY Bible et philosophie greacuteco-romaine de Saint Thomas au droit moderne en Archit-es die philosophie du owit t XV1Illl PaTis Sirey 1973 pp 27shy57 cerno asiacute tambieacuten Critique de la penseacutee iuridiqwe I1lLXkrne Pariacutes Dalloz 1976 pp 71 ss y 1JaS8Iacutem
44 GEORGES KALINOWSKI Lex y ius (Ley y derecho) cit p 20 (en adelante G K)
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afirmaciones Para eacutel Santo Tomaacutes es un punto de partida que determina las posiciones filos6ficas iniciales pero sostiene que
sin abandonar a Santo TDlmaacutes se puede -y se debe- ir maacutes adelante maacutes lejos que eacutel si es posible tan lejos cerno se lo permitan a cada filoacutesofo sus dotes intelectuales por una parte y el estado actual de la filosofiacutea por el otro Este progreso en filosofiacutea no tiene naturalmenrshyte liacutemites definidos no ooncluiraacute sino con la humanidad cuando acab~n las condiciones de su existencia mundana45
Volviendo a nuestro tema la razoacuten fundamental por la que Kalinowski considera aplicable a la norma juriacutedica el nombre derecho radica en que ella hace posible la determinacioacuten de lo justo
La importancia de la ley de toda ley sea positiva humana o divina natural de la verdadera ley bien entendida la que lo es por esencia y no oorrupcioacuten de la ley seguacuten la expresioacuten de Santo Tomaacutes es primordial la ley determina lo justo ( ) na-He puede pronunciarshyse sobre lo justo o injusto sin referirse a la ley a la regla divina o humana natural o positiva escrita o consuetudinaria la cual establece el derecho ( ) Soacutelo una eacutetica de situacioacuten o una eacutetica del valor pueden dejar de lado a la ley La primera porque la libertad absoluta del hombre le basta para fundamentar la regla de la conducta humana la segunda porque ella basa la accioacuten sobre un valor efectivamente percibido en la persona que lo encarna y que deviene un modelo a irnitar46
Kalinowski no se extiende acerca del caraacutecter de esta determinaci6n del dereshycho en su sentido primario por parte de la ley en otros paacuterrafos 47 reitera que la leyes causa del derecho en cuanto conducta justa pero tampoco precisa el modo propio de esta causalidad Otros autores tomistas siguiendo en esto las huellas de Louis Lachance48 afirman que la causa1idad de la ley sobre el derecho reviste dos formas primero la de una causalidad ejemplar o formal extriacutenseca por la que determina desde fuera la formalidad que debe revestir una conducta para ser derecha segundo la de una causalidad efishyciente moral en cuanto no s6Jo determina sino que mueve espiritualmente al agente a obrar en un sentido preciso Esta doble causalidad se corresponde con una doble dimensi6n de la norma de conducta eacutesta contiene un elemento determinativo precisivo de aquello que es justo y otro directivo que expresa la necesidad de6ntica de que esa determinada conducta se realice por alguacuten o algunos sujetos Pero no obstante no explayarse en este aspecto es evidente que Kalinowski supone esta distincioacuten ya que luego de haber evidenciado la funci6n determinadora de la norma hace referencia tambieacuten a su otra funcioacuten impositiva de deberes49
45 G K La pluraliteacute des philosophies et lactualiteacute de Saint Thomas dAquin en Sapienza Napoli t 20 1967 nQ 2 p 161
46 G K Lex y iacuteus cit p 23
47 G K La plUfalldod oacutentica cit p 56
48 LUIS LACHANCE El concepto de derecho seguacuten Aristoacutetelew y Santo Tomaacutes Buenos Aires S F 1953 pas8Iacute4n ver tambieacuten RODOLFO LUIS VIGO (H) Las causas del defoecho Buenos Aires Abeledo--Perrot H83 pp rn y ss
4lt1 G K Essai sur le caracteacutere cit p 92
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Pero es necesario destacar la relevanciamiddot que el investigador polaco corishyfiere a la ley en el cuadro de las acepciones analoacutegicas de derecho
con todo -afirma- resta el hecho de que las cuestiones sobre la ley preceden a las que versan sobre el dJerecho Pero este orden se explica muy simplemente en virtud de que la ley es caUJSa del derecho ( ) y porque el mismo teacutermino derecho designa hoy a la ley y a lo justo estamos autorizados a dar el nombre de filosofiacutea del derecho a la filoshysofiacutea de la una y del otro Pero en razoacuten dJel viacutenculo existente entre lo justo y la ley incumbe a la frlosofia del derecho tratar en primer lugar a la ley y solamente en segundo teacutermino al derecho entre los efectos de la leyi50
Evidentemente la primaciacutea de la ley de que habla Kalinowski en estos paacuterrashyfos no lo es soacutelo en cuanto a su estudio sino que se trata de una prioridad lue podriacuteamos llamar ontoloacutegica fundada en la primaciacutea (ontoloacutegica) de la causa sobre el efecto ello es asiacute porque
toda causa es anterior a su efecto seguacuten un orden de naturaleza en cuanto aquella perfeccioacuten que la caUJSa otOlgll o produce en el efecto tiene que encontrarse de alguacuten modo antes en la causa61
Por nuestra parte consideramos que esta primaciacutea de la ley sobre la conducta juriacutedica debe ser rectamente comprendida toda vez que si bien e])a se da efectivamente en el orden ontoloacutegico no sucede lo mismo en el orden praacutectico en el que se inscriben la ley en cuanto tal y desde luego la conducta juriacutedica que es su efecto En este segundo orden el de los actos humanos en cuanto ordenados a la perfeccioacuten del hombre en cuanto tal52 la primaciacutea le corresponde a la conducta toda vez que la bondad o perfeccioacuten praacutectica seda en ella y no -propia y formalmente- en la nonna que la detennina e impera Esta uacuteltima tiene en este nivel de consideracioacuten un valor soacutelo instrushymental el de un medio ordenado a la consecucioacuten de un fin fin eacuteste que se logra a traveacutes de un cierta conducta del hombre En una perspectiva praacutecshytica la ley existe para que se realice una cierta conducta que es lo que en definitiva importa no es la conducta la que existe para que se cump1a la ley La posicioacuten de Kalinowski en este punto debe por lo tanto ser matizada a los efectos de no incurrir en un legalismo a ultranza legallsmo que este autor ha rechazado cuando nos dice que
el derecho no es la ley No es aquello que piensan los partidarios de la ontologia juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo menshycionado53
si esta ontologiacutea juriacutedica legalista es falsa es preciso determinar rigurosashymente el sentido de la primaciacutea de la ley y reconocer su instrumentalidad respecto de la obra justa
50 G K Lex Y ius cit pp 25-26
51 TOMAacutes ALVIRA LUIS CLAVELL y ToMAacuteS MELENDO Metafiacutesica Pamplona EUNSA 1982 p 186
m Ver nuestro trabajo El conocimiento praacutectico Introduccioacuten a sus cuestiones funshydamentales en Prodentia luris nQ 1 Buenos Aires 1980 passim
53 G K L6 Y ius cit p 19
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3 Las acepciones derivadas el poder juriacutedico
La segunda de las acepciones derivadas de derecho que estudia Kalishynowski es la que se llama comuacutenmente derecho subjetivo asiacute como de deshyrecho considerado como conducta humana se derivaba la acepcioacuten normatishyva de esta palabra de su atribucioacuten a la ley se sigue directamente este nuevo significado
Siendo la conformidad del comportamiento humano (con la ley) -esshycribe- la causa de su caraacutecter justo o derecho el nombre derecho se atribuye por metonimia a la ley Y al imponer eacutesta a algunos sujetos deberes y conferir a otros la facultad de obrar (comprendida la de exigir el cumplimiento de los deberes de los primeros) se ha tomado el haacutebito de llamar derecho -nuevamente por metonimia- precisashymente a esta facultad Es asiacute que ha nacido el teacutermino derecho subshyjetivo que confiere al nombre derecho un sentido diferente de los anterioresM
En un trabajo dedicado especiacuteficamente al tema Kalinowski desarrolla la loacutegica y la filosofiacutea del llamado derecho subjetivo comenzando por clasishyficar a las normas de derecho en tres grupos principa1es imperativas (que ordenan) prohibitivas (que prohiacuteben) y permisitivas (que autorizan) Para el filoacutesofo polaco los tres tipos de normas contienen una permisioacuten o autorizashycioacuten de realizar algo en el caso de las reglas permisivas ello ocurre de modo directo pero en los dos casos restantes la permisioacuten aparece de modo indirecshyto derivado Asiacute por ejemplo una norma que impone una determinada conshyducta supone el permiso de realizar esa misma conducta y una norma que prohiacutebe cierta accioacuten supone el permiso de no realizarla Ademaacutes en razoacuten de la alferidad constitutiva del derecho toda norma prescriptiva supone en otro sujeto juriacutedico la autorizacioacuten para reclamar el cumplimiento de la conshyducta prescrita
la norma el contribuyente debe pagar los impuestos implica al mismo tiempo una norma permisiva el oacutergano administrativo competente puede exigir del contribuyente el pago de los impuestos 55
y otro tanto ocurre con las normas prohibitivas que suponen el deber -y por lo tanto la facultad- del poder puacuteblico de reprimir a quienes las quebranten Dicho en otras palabras toda norma juriacutedica confiere -directa o indirectashymente- un permiso o facultad de obrar a uno o varios sujetos juriacutedicos por (Uo concluye Kalinowski que
no estaremos contra el lenguaje de los juristas ni contra el lengluaje corriente si afimmmos que las expresiones puede cumplir o estaacute permitido son sinoacuternmas de la expresioacuten tiene derecho a cumplir Qmen dice el (el sentildeor Dupooiexclt o el s~ntildeor Durand) tiene el derecho de cumplir con tal o cual accioacuten afirma que cierto(s) sujeto(s) posee(n) ese permiso es decir son el o los titulares Queda pues d2ntro de los limites de las formas de expresarse admitidas ya sea por el jurista en su lenguaje teacutecnico ya sea por el hombre de la calle en su lenguaje corriente que se llame a este permiso de eacuteumplir una accioacuten derecho subjetivo ya que se entiende por ello solamente que la facultad de cumplir una accioacuten corresponde a un sujeto de derecho56
M G K Essai sur le caracteacutere cit p 92 55 G K Loacutegica y filosofiacutea del derecho subjetivo en Concepto cit p 29 56 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31
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Maacutes adelante estudia Kalinowski la naturaleza propia del llamado dereshycho subjetivo es decir se pregunta en queacute consiste esencialmente A ello resshyponde que el derecho subjetivo
no consiste en una relacioacuten entre un suieto de derecho y 1m obieto de crerecho sino entre un sujeto de accioacuten y una accioacuten no es sino la posibilidad juriacutedica de cumplir con una accioacuten57
Es necesario recalcar la importancia que tiene esta afinnacioacuten del fiIoacutesofo polaco toda vez que son pocos o casi ninguno los filoacutesofos del derecho que se han preocupado de establecer el estatuto ontoloacutegico del derecho subjetivo ]a gran mayoriacutea de los autores de manuales efectuacutean descripciones maacutes o menos acertadas del modo como aparece en la realidad juriacutedica el llamado derecho subjetivo pero no intentan precisar a queacute categorla de realidades pertenece en otras palabras no logran establecer cuaacutel es su modo propio de existencia aquel que h distingue de las demaacutes realidades que aparecen en el aacutembito de lo juriacutedico58 Kalinowski no duda en incluir al derecho subjeshytivo en la categoriacutea de relacioacuten supuesto el sistema categorial esbozado por Aristoacuteteles y desarrollado por Tomaacutes de Aquino por lo tanto el derecho subjetivo no seraacute sino el respeto de una cosa a otra59 en este caso de un sujeto de derecho a una accioacuten referencia que consiste en la posibilidad del sujeto de llevarla a cabo
Pero ademaacutes la conceptualizacioacuten realizada por Kalinowski del derecho subjetivo no seraacute sino el respecto de una cosa a otra 59 en este caso de un derecho echa las bases para el esclarecimiento de dos problemas fundamenshytales el del fundamento y el de la clasificacioacuten de los derechos subjetivos En cuanto al primero el fundamento de los derechos subjetivos seraacute aquel que corr~sponda a las normas de que derivan
aquellos que tienen su fuente en los principios naturales imperativos o prohibitivos -escribe Kalinowski- tienen el caraacutecter de derechos subshyjetivos absolutos intangibles soberanos ya que ellos se ordenan direcshytamente aJ fin uacuteltimo del hombre es decir al bien a su bien que es un reflejo del bien por excelencia Dios ( ) Los derechos subjetivos que se desprenden de los principios naturaJes de permisioacuten bilateral son por el contrario relativos susceptibles de ser limitados o suspenshydidos ( ) Es evidente que la ley humana crea ella tambieacuten dereshychos subjetivos Pero si los denechos subjetivos que tienen su fuente en la ley natural son algunos amiddotbsolutos y otros relativos aquellos que provienen de la ley humana no son sino relativos ya se desprendan de reglas imperativas o prohibitivas60
Por lo tanto los derechos subjetivos pueden ser en cuanto a su exigibilidad abs~lutos o relativos seraacuten absolutos cuando consistan en la autorizacioacuten para iexcl-earaquozar aquellos actos estrictamente necesarios para la perfeccioacuten humana y seraacuten relativos cuando en determinadas circunstancias permitan la realizacioacuten de conductas que puedan resultar convenientes o uacutetiles para esa misma pershy
57 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31 58 Ver a este respecto nuestro trabajo El derecho subjetivo iquestrealidad universill
histoacuterica en Prudentia Iuris nQ IX Buenos Aires 1983 pp 15-34 59 ABlSlOacuterEIE3 Categoriacuteas 6 a 37 y ss 60 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 33
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feccioacuten Por otra parte en cuanto a su fundamento podraacuten clasificarse en deshyrechos subjetivos naturales o subjetivos positivos conforme al tipo de normas de que deriven de modo inmediato toda vez que en uacuteltima instancia no hay norma -y por lo tanto derecho subjetivo- que no tenga su fundamento primero en la ley natural
4 Conclusiones sobre la a1llllogiacutea de derecha
Si bien es cierto que Kalinowski no desarrolla maacutes acepciones analoacutegicaS de derecho eacutel mismo reconoce que la noacutemina de los analogados podriacutea extenderse en este caso bastante por ello afirma que
la esfera juriacutedica SIe caracteriza por un encadenamiento inhabitual de analogiacuteas de toda iacutendole Esto se explica por la pluralidad de los entes juriacutedicos enteiexcl que tienen sigruacuteficacioacuten llormativa reglas signos paxshytes de bienes que ellas detemuacutenan permisos para actuar yo para no actuar que eYas confieIen 3JCOOs conformes a esas reglas hombres que cumplen esos actos y por las numerosas relaciones de causashylidad de similitud de funciones y de similitud de relaciones que existen entre ellos61
Queda por dilucidar el tipo de analogiacutea con que se apJica derecho a toda esa multiplicidad de realidades diversas pero que concuerdan en algo uno que hace posible reducirlas a una cierta unidad Ya hemos visto que estashymos frente a un caso de analogiacutea de atribucioacuten derecho en sentido estricto es un nombre que soacutelo puede predicarse de una cierta conducta de aquella que es recta ajustada a derechas tal como lo expresaban los antiguos espantildeoles Escribe a este respecto Soaje Ramos que
la oposicioacuten que aparece entre laquoderecho y torcido Pasa al campegt juriacutedico convirtieacutendose en la oposicioacuten entre derecho y entuerto en la que el primer miembro no es sinoacutenimo ni de norma juriacutedica ni de poder juriacutedico Dado que entuerto -()OOiexcltinuuacutea el iusfiloacutesofo arshygentino- nombra un tipo de conducta humana a saber la conducta antijuriacutedica su contrario derecho precisamente en tanto que conshytrario debe nombrar otro tipo de conducta humana Sabido es que los contrarios S011 del mismo geacutenero (en este caso el geacutenero es conducta hfllTJUNla) 62
Pero si derecho se predica principalmente de un cierto tipo de conducta humana y soacutelo derivativamente de las n01IDas que prescriben esa conducta de los permisos o autorizaciones para realizar acciones derechas de las sentencias que determinan el contenido preciso de ese obrar debido de aquel ~uber que estudia lo vinculado con la puesta en obra de esta conducta etc queda por saber de queacute modo -intriacutenseco o extriacutenseco- se predica ese teacutermishyno de aquePlS realidades juriacutedicas que no son conductas Ya hemos visto que la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca expresa el fenoacutemeno de la participacioacuten63 lo que significa que el concepto principal designa a aquel ente que tiene en plenitud una perfeccioacuten que se da en los restantes analogados de modo imshy
81 G K La pluralidad oacutentica cit p 56 63 GUlIDO SOAJE RAMOS Sobre derecho y derecho natural Algunas consideraciones
epistemO-metodoloacutegicas en Ethos nQ 67 Buenos Aires IFIP 1978-79 pp 99-107 63 Ver CoRNELIO FABRO Nuooi orizzonti cit pasrim
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perfecto o incompletoM Participar es tener parcialmente 10 que en otro se encuentra sin restriccioacuten o de modo limitado lo que en otro se encuentra de modo ilimitado Pero resulta evidente que esto no sucede en el caso de la conshy-ducta juriacutedica y los restantes analogados En efecto no puede afinnarse que la norma se llame derecho porque participe de las perfecciones de la -conducta justa ni que el poder juriacutedico pueda denominarse derecho subjeshytivo por una participacioacutenmiddot de las perfecciones del obrar recto En realidad
middotIa norma recibe el nombre derecho en razoacuten de ser causa -ejemplar y middoteficiente moral- de la conducta juriacutedica la potestad juriacutedica por consistir en una posibilidad que la tiene por objeto la sentencia por precisar autoritativashymente su contenido y asiacute sucesivamente en otras palabras se trata de toda una serie de muacuteltiples relaciones de diverso tipo pero ninguna de ellas puede ser reducida a una relacioacuten de participado a participante antes bien en el caso de la norma juriacutedica esta conducta puede llamarse derecho en la medida en que participa de la rectitud enunciada por la regla
Por todo ello resulta evidente que no nos encontramos en el caso de dereshytho frente a una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca por el contrario aparece -claro que la atribucioacuten a la ley a la facu~tad juriacutedica o a la sentencia del nombre derecho lo es soacutelo con caraacutecter extriacutenseco en rigor no puede decirse deja norma o de la facultad que sean derecho o derechas soacutelo lo es la conducta y las demaacutes realidades que merecen esa denominacioacuten poseen una oesencia diferente y distintos tipos de perfeccioacuten Son realidades extriacutensecas a la conducta justa y por lo tanto la extensioacuten analoacutegica hacia ellas del nomshybre derecho no puede ser sino extriacutenseca
Pero aun trataacutendose de una analogiacutea extriacutenseca la que corresponde a la palabra derecho reviste una importancia decisiva toda vez que ella hace IXSiblela captacioacuten de 1-1 realidad juriacutedica como un todo y por lo tanto la constitucioacutenmiddot de la Filosofiacutea del Derecho En efectola analogiacutea de derecho -evidencia que la
pluralidad de los entes jurldicos no coostituy-e un caos sino que se organiza en un cosmos y que como consecuencia es posible un saber que lo tenga por objeto especialmente la Filosofiacutea del DeIecho Asiacute la teoriacutea de la analogiacutea concilia la pluralidad de los entes juriacutedicos con la unidad del saber juriacutedico o maacutes precisamente de la Filosofiacutea del Derecho y pone o por lo menos deberiacutea poner fin a los maJenshytendidos que pmvienen de la ignorancia de tal o cual aspecto del mundo juriacutedlco cuya riqueza oacutentica acabamos de constatar asimismo deberiacutea tenninar con las tentativas enteramente injustificadas -y i cuaacuten frecuentes- de acaparar tal o cual teacutermino que es y deberiacutea seguir siendo analoacutegico en una tentativa a tontas y a locas por prishyvarlo de su caraacutecter de un nombre fundado sobre una analogiacutea69
64 Escribe sobre esto Aacutengel Luis Gonzaacutelez que interesa resaltar especialmente que da 106 distintos tipos de analogiacutea que pueden mostrarse reductibles en uacuteltimo teacutennino a la analogiacutea de proporcionalidad v a la de atribucioacuten y pudiendo ademaacutes afirmarse que
ambas cwnplen los requisitos fStablecidos para admitir que la relacioacuten entre las creaturas y el Creador es analoacutegica sin embargo es la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca la que posee la primaciacutea por cuanto sentildeala la causalidad undante de Dios respecto de los -entes mientras que la de proporcionalidad indica soacutelo la semejanza estaacutetica entre ambos teacutenninos No puede olvidarse que la analogiacutea es la traduccioacuten en el plano loacutegico de la participacioacuten la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca no es otra COSa que la versioacuten 16gica de la participacioacuten trascendental del ser en la creacioacuten Set y participaci6n Pamplona EUNSA 1979 pp 239-240
65 G K La plurolidad oacutentica cit pp 56-57
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Estas tentativas han sido el comuacuten denominador de todas las concep- ciones monistas del derecho que reducieacutendolo a soacutelo una de sus dimensiones mutilan su riqueza y dejan inexplicada la multiplicidad de elementos que integran la realidad juriacutedica es asiacute como se ha circunscrito el derecho a la norma (Kelsen) al poder o facultad del sujeto (Suaacuterez Ihering) a la conduc~ ta social (Cossio) o a la relaci6n juriacutedica (Del Vecchio) sin poder dar cuenshyta de la multiplicidad ni de la unidad de ese objeto que se denomina -in geshynere- derecho Aun ciertas concepciones que han percibido la multiplicidad de lo juriacutedico tales como las llamadas trialistas 0 tridimensionales66 tienen graves dificultades para explicar la unidad del derecho asiacute por ejemplo Mishyguel Reale escribe que el derecho es
una unidad de tres elementos constitutivos a saber hecho valor y nonna con sus notas dominantes correspondientes eficacia fundamenshyto y vigenciafr1
pero no obstante sus esfuerzos por demostrar que la unidad de esos elemenshytos se percibe consideraacutendolos en un proceso68 no alcanza a justificar coacutemo tres realidades de orden esencialmente distinto pueden ser al mismo tiempo derecho sin el recurso a la analogiacutea el derecho habraacute de ser o hecho oshyvalor o norma pero nunca podraacute ser comprendido como la unidad anal6gica de realidades esencialanente diversas
En la concepci6n anal6gica del derecho es posible contrariamente a 10l que ocurre en los monismos de diverso tipo dar una definicioacuten real y cuasishyesencial del derecho que no obstante centrarse en uno de sus elementos los abarque a todos en la amplitud anal6gica de ]a nocioacuten De este modo es posishyb]e definir al derecho como conducta justa es decir en su primer analoshygado sin que por ello se excluya a las restantes realidades juriacutedicas ellas seraacuten tambieacuten derecho en razoacuten de las muacuteltiples relaciones que guardan con el obrar justo y podraacuten ser abarcadas con el mismo nombre por la virtud de su extensioacuten anaI6gica69
Aquiacute se ve la importancia de la contribuci6n que realiza Kalinowski a la Filosofiacutea del Derecho desarrollando con el rigor de quien cultiva la loacutegica la doctrina de la analogiacutea en su aplicacioacuten al derecho No es la primera vez
66 Ver en especial el trialismo sostenido por Werner Goldschmidt este autor sostiene que la estructura del mundo juriacutedico consiste en un orden de conductas die repartos de potencia o de impotencia vaiOftl(as por la justicia como justas o injustas y descritas e inteshygrOlUacutel8 por las nPr1IU18 La teoria tridimensional del mundo juriacutedico en Reoi8ta general de Legislacioacuten y Jurisprudencia nQ 111 Madrid 1963 pp 338 Y ss
m MIGUEL REALE Filosofiacutea del Diritto Torino Giappichelli ed 1956 pp 353 Y ss acerca de la critica de estas concepciones ver JUAN VAJ4ET DE GOKTlSOLO En torno al derecho natural Madrid Sala ed 1973 pp 68 Y ss
68 MIGUEL REuE ob cit p 355
GIl Sobre esto DOS hemos extendido en nuestro libro Som-e el reoUsmo furidko Buenos Aires Abeledo-Perrot 1978 passm
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que se intenta este desarrollo70 pero la versioacuten que nos ofrece el filoacutesofo polashyco aparece como la maacutes rigurosa y -desde nuestro punto de vista- como la maacutes acertada Si es cierto que tal como lo sostiene Montagnes
no hay saber sino unificado y el proyecto fundamental de la Filosofiacutea es reducir lo muacuteltiple a lo uno71
estas elaboraciones de Kalinowski hacen posible la constitucioacuten de una auteacutenshytica Filosofiacutea del Derecho que respetando la riqueza y multiplicidad de lo jushyriacutedico posibilite su comprensioacuten annoacutenica e integral Y esta contribucioacuten es ya suficiente para asegurarle al pensador de Lublin un puesto relevante entre los filoacutesofos del derecho de nuestro siglo
CARLOS IGNACIO MASSINI COBREAS
70 Ver por ejemplo el libro de ALFREDO FRAGUEIRO La analogiacutea del Derecho Coacuterdoba Imprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1952 reiteradamente citado y comenshytado por Olsen Ghirardi en su libro Lecciones de Loacutegica del Derecho Coacuterdoba hnprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1983 passim Fragueiro considera que la aplicashycioacuten de derecho a derecho natural y a derecho JlOSitivo a derecho puacuteblico y a derecho privado es analoacutegica cuando en realidad si se toma la palabra derecho en su sentido propio de conducta justa se tratariacutea en esos casos de aplicaCiones unishyvocas de ese teacutermino ya que se lo predicariacutea en un mismo sentido ver OLSEN GHIRAlIDI ()b cit pp 54 y ss
71 BERNAIUgt MONTAGNES ob cit p 14
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de las Leyes de la Suma Teoloacutegica del Aquinatey aparecen en eacutel ciertas nocio~ nes que veremos reiteradas en las obras de Kalinowski el caraacutecter analoacutegico del teacutermino derecho4 la divisioacuten de las leyes en prescriptivas prohibitivas y permisivas5 e~ caraacutecter evidente de las normaS naturales primarias 6 y varias maacutes que manifiestan la gran influencia de este pensador sobre las ideas de Kalinowski sobre todo en su formacioacuten originaria Eacuteste reconoce dicha inshyfluencia al dedicarle su uacuteltima obra con una frase cuya calidez hace que meshyrezca ser transcripta
A la meinoria de Czes1aw Martyniak muerto balo las balas de los SS el 23 de diciembre de 1939 9uien disciacutepulo eacute mismo de Jaques Maritain me inicioacute el primero en 18 obra filosoacutefica de Santo Tomaacutes de Aquino en testimonio de afectuoso reconocimiento 7
Esta dedicatoria nos reenviacutea entonces a otros dos pensadores Jacques Maritain quien le dedica el libro La philosophie a lheure du Concile y San lo Tomaacutes de Aquino El influjo de Jacques Maritain es una constante en buena parte de los tomistas contemporaacuteneos y en Kalinowski se deja ver en varios puntos entre otros en su doctrina de la analogiacutea acerca de la cual habremos de escribir maacutes adelante
y con referencia a Santo Tomaacutes el mismo Ka1Iacutenowski ha precisado expliacuteshycitamente el alcance de su contribucioacuten al desarrollo de su propio pensamiento en La philooophie alheure du Concile distingue entre tres tipos de tomismo ante todo el que puede llamarse tradicionalista que interpreta el pensashymiento de Santo Tomaacutes a la luz del comentario de Cayetano e insiste en negar todo valor a las investigaciones filosoacuteficas contemporaacuteneas pero
en la meCida en que los tomistas tradicionalistas identifieacutean el pensashymiento de Santo Tomaacutes con el comentario de Cayetano se arriesgan a faltar taIlto a la verdad hist6rica cuanto a la verdad filosoacutefica Sea como sea su tomismo no parece ser integralmente el de Santo Tomaacutes ya que se separa de eacutel en un punto capital en la concepci6n maacutes funshydamental de toda filosofiacutea en la concepci~n del ente que es en Santo Tomaacutes existencial mientras deviene en Cayetano bajo la doble influenshycia de Duns Scott y de Avicena en cierta medida esencialista8
En segundo lugar el que podriacutea denominarse neotomismo que se situacutea ante todo en el presente en un deseo de fidelidad al hombre moderno pero sin lograr discernir los valores
de la filosofiacutea antigua en primer lugar del pensamiento auteacutentico de Santo Tomaacutes En lsta siacutentesis de nova y vetera que ambiciona los nova preponderan sobre los vetera ( bullbull ) Por otra parte si bien se busca una siacutentesis no se llega en realidad sino a unamiddot yuxtaposicioacuten de lo antiguo y de lo nuevo o lo que es peor a una deformacioacuten radical del penshysamiento de Santo Tomaacutes9
De este modo el intento de una excesiva fidelidad a lo moderno concluye por constituirse en una infidelidad fundamental no soacutelo a lo antiguo sino a las verdades eternas
4 Ibiacutedem pp 9 y ss 5 Ibiacutedem p 40 6 Ibiacutedem p 56 7 GEORGES KALINOWSKI Limpossible meacutetaphy~ue Pariacutes Beauchesne 1981 p 5 8 GEORGES KALINOWSKI Y STEFAN SIWIEzAWSKI La philosophie ti lheure du Concile
Iariacutes Societeacute dEditions lnternationales 1965 p 149 9 Ibiacutedem p 150
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Entre estos dos tomismos Kalinowski situacutea el de los dos autores que considera los maacutes eminentes tomistas contemporaacuteneos Jacques Maritain y Etienne Gilson Estos autores -afirmashy
buscan permanecer fieles a los textos de Santo Tomaacutes y de los tomistas no a una escuela en tanto que una abstraccioacuten a una comunis opinio thomistiarum ecleacutectica exanguumle hasta incoherente ( bullbullbull ) No se trata aquiacute de ser tomista o de ser moderno sino de ser filoacutesofo y de permashynecer en la verdad Se acerca a Santo Tomaacutes y se inspira en eacutel en la medida en que se encuentra en la verdad Y si se eleva al Aquinate -en un cierto sentido- por sobre el resto de los filoacutesofos es porque su intuicioacuten del rol oacutentico del existir intuicioacuten capital para la filosoffa y su desarrollo es un fenoacutemeno uacutenico en la historia de la filosofiacutea y le conshy
fiere a su autor un lugar aparte lO
~alin~ki llama a este tomismo existencial y se ubica expresamente en eacutel tal como se desprende de lo afirmado en el proacutelogo de Limpossible meacutetaphyshysique aIlf eseacuteribe que si bien ha heredado de Santo Tomaacutes d legado que en ese libro se recoge su metodologiacutea le es propia y compromete soacutelo su responshysabilidad intelectual Por otra parte su gran cantidad de citas de uno de los maacutes eminentes representantes de esta corriente Etienne Gilson u toma inequiacuteshyvoca su adhesioacuten a ella
Pero ademaacutes del influjo de Santo Tomaacutes y de Jm tomistas existenciales Maritain y Gilson a los que habriacutea que agregar los polacos Krapiec y Swiezawsshyki12 estaacute presente en Kalinowski la influencia de la escuela polaca de loacutegica matemaacutetica de Lukasiewicz a Tarski Ha escrito a este respecto Rodolfo Bozshyzi que es preciso agregar el influjo de los loacutegicos polacos que justo en esos antildeos haciacutean florecer una escuela de repercusioacuten mundial basta recordar a Lukasiewicz Lesniewski Adjdukiewicz Kotarbuski Cluvislek y Tarski todos eacutellos citados por Kalinowski13 Sus desarrollos de loacutegica juriacutedica loacutegica de las normas y loacutegica general se inscriben en esta tradicioacuten loacutegica polaca incluso la notacioacuten loacutegica que generalmente adopta es la elaborada por Jan Lukashysiewicz14
Todos estos influjos cristalizan en una siacutentesis personal que puede resushymirse como un intento de reformular la filosofiacutea realista de base tomista en los teacuterminos de la contemporaacutenea metodologiacutea de la ciencia y de la loacutegica matemaacutetica El mismo Kalinowski lo afirma cuando escribe que
cada generacioacuten lo que es maacutes cada filoacutesofo retoma por su cuenta loa problemas que preocupaban ya a sus antecesores Pero si eacutestos los resolshyvieron dfl modo satisfactorio no es necesario buscar una solucioacuten diferenshyte simplemente por ser original ya que lo que cuenta es lo verdadero y no lo personal Va de suyo que la asimilacioacuten del aporte del pasado no dispensa del esfuerzo de ir maacutes adelante a costa del propio trabajo Nos proponemos realizarlo buscando un rigor de pensamiento y de pashylabras inconcebible e inaccesible antes de la constitucioacuten en nuestra eacutepoca da la metaloacutegica (semioacutetica)15
11) Ibiacutedem p 151 11 Sobre el pensamiento de Etienne Gilsol1 nr RAUacuteL EcHAURI El pensamiento de
Etienne Gilson Pamplona EUNSA 1980 passiacutem 12 Ver GEOHGES KALINowSKI La personne humaine et le droit naturel en APD
n~ 21 Sirey 1976 pp 239 y ss 13 RoDOLFO DOZZI La fondazione metafiacutesica del dirUto in Georges KaliacutellOtcski Napoli
ed Jovfne Napoli 1981 p 3 14 Ver JAN LUKASIEWICZ La silogiacutestica de Aristoacuteteles desde el punto de vista tile la
wgica formal moderna Madrid Tecnos 11lt177 pp 70 y ss ~ GEORCES KALINOWSKI Limpossible meacutetaphrJsique cit p 6
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En otras palabras el aporte que intenta realizar Kalinowski a la tradicioacuten tomista es el de formular y replantear sus cuestiones desde las perspectivas proporcionadas por las contemporaacuteneas teoriacuteas de La ciencia y por la loacutegica matemaacutetica en especial en la versioacuten que de eUas ha elaborado la escuela polaca Y esta contribucioacuten la intenta en un amplio campo que va desde la Filosofiacutea del Derecho de sus inquietudes originarias hasta la Metafiacutesica de sus uacuteltimas especulaciones pero antes de llegar a la Metafiacutesica lo realizoacute en el campo de la Eacutetica general y de la Loacutegica dcoacutentica en lo que conforma una ambiciosa emprem intelectual destinada a poner el rigor de la loacutegica al servicio de una maacutes correcta fonnulacioacuten de la Filosofiacutea Para Kalinowski
la filosofiacutea sin el rigor depensamiento y de lenguaje que soacutelo la loacutegica puede desarrollar se reduce raacutepidamente a una mera literaturamiddot a la que podemos aplicar aunque en un sentido totalmente diferente la frase celebre de Russell para caracterizar a las matemaacuteticas Ya no se sabe de queacute se habla ni si lo que se dice es verdadero16
Este periplo intelectual puede ser descrito como una buacutesqueda deautenshyticidad y de los fundamentos uacuteltimos En efecto de sus preocupaciones filoshysoacutefico-juriacutedicas del comienzo y acuciado por la necesidad de encontrar un utilaje loacutegico a su medida pasoacute al desarrollo de una loacutegica de las normas comprendiendo que el derecho se inserta en el orden eacutetico sintioacuteJa necesidad de profundizar en los principios generales de la Eacutetica filosoacutefica pero como el bien que la razoacuten impera se funda en el ser que el intelecto contempla no podiacutea sino pasar de la filosofiacutea del deber a La filosofiacutea del ser o Metafiacutesica donde se centran sus uacuteltimas investigaciones
En el presente trabajo intentaremos alcanzar un objetivo limitado vista la vastedad de la obra de Kalinowski soacutelo la exposicioacuten y valorizacioacuten de su concepto del derecho Los aspectos estrictamente loacutegicos de su obra escapari a nuestra competencia y por otra parte sabemos de otros investigadores que los tienen por objeto de sus preocupaciones En cuanto a la dimensioacuten metafiacuteshysica no soacutelo ya ha sido objeto de un largo estudio por nosotros resentildeadoll Sino que excede en mucho el aacutembito de nuestra aacuterea de intereacutes Por lo tantO nos circunscribiremos a la buacutesqueda de sus contribuciones maacutes notables aacutel pensamiento filosoacutefico-juriacutedico con las inevitables referencias a los puntos de l-a filosofiacutea general que aparezcan como pertinentes
JI
CoNSIDERACIONES PRELIMINARES SOBRE LA TEORIacuteA DE LA ANALOGIacuteA
l La nocioacuten de analogiacutea
La afirmacioacuten centra1 de Kalinowski acerca del derecho es la que se refiere al caraacutecter analoacutegico de su nocioacuten esta tesis es reiterada por el autor en varios
16 GEORGES KAuNOWSKI Introduccioacuten a la loacutegica uTIacutedicamiddot trad de J A Casaubon Buenos Aires Eudeba 1973 p XIlII
17 CARLOS I MASSINI Resentildea del libro de Rodolfo Bozzi La fondazione metafiacutesica del diritto in Georges Kalinowski en Ethos nQ 9 Buenos Aires IFIP 1981 pp 319-321
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IugaresJ8 razoacuten por la cual puede consideraacutersela como cardinal y definitiva en su pensamiento del mismo modo que es cardinal en la Filosofiacutea del Derecho coJlSiderada en si misma Para su estudio comenzaremos por exponer a gran~ des rasgos y en general la doctrina de la analogiacutea parapasar luego al examen de la aplicacioacuten de esa doctrina al caso particular del teacutermino y del concepto de derecho
Ante todo es preciso destacar que la nocioacuten de analogiacutea es una cuestioacuten disputada entre los autores lo que es maacutes arduamente disputada arribando varios de ellos a soluciones diametralmente opuestas No vamos a efectuar aquiacute una resentildea de esta poleacutemica sino a intentar una siacutentesis del tema en este intento haremos mencioacuten a algunas de las posiciones sostenidas en la disputa en especial la de Kalinowski pero siempre con el objeto de precisar queacute cosa es la analogiacutea y no el de historiar las controversias sobre su concepto
Si bien pareciera que el primero que introdujo la temaacutetica de la analogiacutea en el aacutembito filosoacutefico fue Platoacuten19 tomaremos como punto de partida el conoshycido texto de Aristoacuteteles en ]a Metafiacutesica IV 2 1003 a 33 donde escribe que
el Ent~ se dice en varios sentidos aunque en orden a una sola cosa (tul tlRum) y a cierta naturaleza uacutenica y no equiacutevocamente sino como se dice sano en orden a la sanidad esto porque la conserva aquello porque la produce lo otro porque es signo de sanidad y lo de JIfAs 8llaacute porque eS capaz de recibirIa20
El maacutes notable de ~JS comentadores del Estagirita Tomaacutes de Aquino precisoacute la doctrina expuesta en este texto en las paacuteginas finales de su opuacutesculo De Principiis Nattlrae redactado alrededor de 125421 alH escribioacute el teoacutelogo d~ minico que
hay tres maneras de predicar tdgo de muchos en sentido uniacutevoco equivoco y ariaacute1ogo De manera uniacutevoca se predicaal~() empleando una sola y misma palabra y seguacuten una sola y misma signiticacion es decir definici6n asi como an~se predica del hombre y del burro ( bullbull ) De modo equiacutevoco se predica lo que se aplica a varios seguacuten el mistno nombre pero con sentidos diferentes asiacute como can se aplica al animal que lachi y a la constelacioacuten ( ) Se predica analoacutegicamente lo que se dice de varios cuyas definiciones son diversas pero se consideran bajo algo que les es comuacuten es asi como sano se dice de varios cuyas definiciones son diversas pero se consideran bajo algo que les es comuacuten es asi como sano se dice tanto del cuerpo animado como de la orina o de un medicamento sin que signifique lo mismo en los tres casos se dice de la orina como de un signo de la salud del cuerpo como de su sujeto del medicamento como de su causa Sin embargo todos estos sentidos se refieren a un uacutenico fin que es la salud)1l
18 Entre otros La pluralileacute ontique en philosophie du droit en Reooe Philo$aphishyelle de LouOOJin t 64 1006 Essai sur le caracteacutere cntique du droit en Revue de l (Tmversiteacute d Ottawa V n9 34 Ottala 1964 bull
19 BATTISTA MONDIN El lenguaje teOlJoacutegico Coacutemo hablar de Dios hoy Madrid Paushylinas 1979 p 163
20 AmSTOacuteTELEs MetafiacutesiotJ IV 2 1003 a 33 se cita confonne a la versioacuten de Valenshytiacuten Garciacutea Yebra Madrid Gredos 1970 Guillermo de Moerbecke tradujo este modo de analogiacutea con la locucioacuten ad unum ver en la edicioacuten citada t 1 p 151
21 Cfr JAOQUES MAPITAIN El DoctCf Angeacutelico Buenos Aires Club de Lectores 1979 p 152
22 SANTO TmtAacutes DE AQUINO De principd4s naturae VI nQ 29 se cita conforme a la edicioacuten de Jean Madiran Pariacutes Nouvelles Editions Latines 1963
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Dicho en otras palabras analoacutegico es un teacutennino que se predica de varias realidades esencialmente distintas pero que guardan entre siacute una cierta reJeshyci6n la que justifica se atribuya un mismo nombre a todas ellas No se trata aquiacute de una predicacioacuten ideacutentica como en el caso de la univocidad sino de una predicacioacuten parcialmente igual y parcialmente distinta asiacute por ejemplo la palabra principio designa a lo que es primero ya sea en el orden loacutegico en el ontoloacutegico o en el CTonoloacutegico23 la predicacioacuten es en este caso diversa pues se trata de distintos 6rdenes de realidades pero es ideacutentica en cuanto a la relacioacuten de prioridad que designa la predicaci6n es igual en un cierto senshytido en cuanto hace referencia a una relacioacuten de prioridad pero es diversa en otro sentido en cuanto se trata de prioridades d distinto orden
Habiendo constatado que existen nombres anaJ6gicos es preciso preguntarshynos si existen tambieacuten conceptos analoacutegicos es decir si las nociones significashydas por los teacuterminos anaacutelogos pueden revestir ese caraacutecter especial que se designa con la palabra analogiacutea Dicho con otras palabras se trata de saber si existen conceptos -y no soacutelo nombres- que se refieran a entes especiacutefica ti geneacutericamente distintos guardando una cierta unidad nocional
La respuesta no es faacutecil ya que debe sortear una dificultad de peso cual es la de explicar coacutemo se puede aplicar un mismo concePto a realidades esenshycialmente distintas o que poseen una misma perfeccioacuten de modo radicalmente diferente Esta dificultad estaacute concisamente expresada por Battista Mondin cuando se pregunta
iquestcoacuteIiioacute j es ~ible que este Mismo conceJIacutetO repies~te muchos objetos que no iexcliacutearticipU1 oe una perfeccioacuten dar mismo modo sino en ~Odos esenciahilente illversos Estaacute claro que el mismo concepto por eJemplo
el conceptomiddot de vida no puede representar adecuacIamente y al mismo tiempo alos hombres a los leones y a las plantas
Y plantea a continuacioacuten la siguiente alternativa
debemos pues concluir que o bien el concepto anaacutelogo representa perfectamente a uno de losanalogados e imperfectamente a los otros o bien que los representa a todos de modo imperfecto24
En otras palabras en el caso de la analogiacutea la atribucioacuten de un concepto a cada uno de sus inferiores no puede tener la misma perfeccioacuten que en el caso de ]a univocidad en esta uacuteltima la perfeccioacuten uniacutevoca del concepto proshyviene de una 1rimitacioacuten en su comprehensioacuten ya que se prescinde de las notas O modalidades con que dicho concepto se verifica en sus inferiores Por el contrario en el caso de la analogiacutea
23 Ver SANTO TOMAacuteS DE AQUINO S T 1 q 33 a 1
24 BATIISTA MoNDiN ob cit p 177
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la unidad imperfecta le viene al concepto anaacutelogo de nO prescindir enteshyramente de las diferencias con que se realiza en los inferiores Estas diferencia~ con que la nocioacuten anaacuteloga se realiza estaacuten contenidas imshypliacutecita pero formalmente en la comprehensi6n de aqueacutella y por eso no puede prescindir totalmente de ellos como fuera nece~arlo p~a alcanzar la unidad perfecta del concepto umvoco Tales diferenclas son modos distintos de la misma nocioacuten anaacuteloga de los que eacutesta no puede prescindir sin prescindir de siacute misma Podemos decir que el conshycepto anaacutelogo tiende a una unidad no perfectamente lograda precisashymente por no poder dejar de lado enteramente las diferencias con que eacutel se realiza en sus inferiores por estar tales diferencias conteshynidas en la comprehensioacuten misma del concepto uno25
Se trata en otras palabras de un tipo de concepto cuya riqueza atenta contra su perfeccioacuten y su unidad asiacute por ejemplo la nocioacuten de ente se aplica al ente sustancial y al ente accidental al ente vivo y al ente inerte a1 ente real y al ente de razoacuten pero en todos los casos analoacutegicamente con una unidad soacutelo imperfecta pues la entidad conesponde de distinto modo a cada uno de esos tipos de ente el ente sustancial es un ente autoacutenomo y el ente accishydental no ~o es por lo que la unidad con que se aplica la nocioacuten de ente a ambos no es una unidad perfecta
Pero lo que nos importa rescatar en este punto es que a pesar de su unidad imperfecta es posible aplicar un concepto anaacutelogamente a todos sus jnferiores Por lo tanto resulta indudable que existen conceptos analoacutegicos y no s610 nombres analoacutegicos posicioacuten esta uacuteltima sostenida por ej filoacutesofo norshyteamericano Ralph Mc Inemy en una conocida obra sobre el tema para este mismo autor la predicacioacuten analoacutegica
es siempre una denominacioacuten extriacutenseca de las cosas no algo que les pertenece tal como existen in rerum natura Es algo que atantildee a las cosas en tanto conocidas y en este nivel la razoacuten es siempre la misma muchas cosas reciben un nombre comuacuten en la medida en que son deshynominadas a partir de lo que significa principalmente el nombre26
Pero aceptar esta posicioacuten -soacutelo nombres no conceptos o nociones anashyloacutegicas- significa ni maacutes ni menos hacer imposible la Filosofiacutea y sobre todo su parte principal la Metafiacutesica En efecto de no existir conceptos anaacutelogos Las nociones de ser de ente de cama de esencia de materia y en general todas las nociones metafiacutesicas seriacutean tal como lo propone Wittgenstein meros nornr bres carentes de sentido y que soacutelo sirven para plantear seudoproblemas Frenshyte a esto la tarea de la Filosofiacutea quedariacutea reducida a la de una mera criacutetica del lenguaje con la funcioacuten terapeacuteutica de desenmascarar las equivocidades y confusiones del idioma sea este cientiacutefico o vuJgar21
25 UumlCTAVIO N DElRISI El Ser Su constitucioacuten su expresioacuten conceptual en Sapienshytiacutea nQ 148 Buenos Aires 1983 pp 84-85
26 RALPH M Mc INElNY The logic of analogy An interpretation of St Thomas The Hague M Nijhoff ed 19tH pp 125
21 Ver LUDWIG WITTGENSTEIN Tractatus logico-phiacutelosophicus nOS 4003 4lt)031] 653 entre varios otros lugares ver sobre Wittgenstein TE6FILO URDAacuteNOZ La filosofiacutea aIlaliacutetica actual en Sapientia nQ 133134 Buenos Aires 1979 pp 107-230
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2 Clasificacioacuten de la analogiacutea
Lo que hemos expuesto hasta ahora nos lleva como de la mano al tema de la clasificacioacuten de la analogiacutea el que habremos de exponer dejando de lado la serie intermimble de disputas que ha generado entre los diferentes autores Conforme a la doctrina que nos parece maacutes aceptlble la analogiacutea podriacutea dividirse en primer lugar en aquella que es soacutelo de nombres y que se denomina extriacutenseca y la que 10 es ademaacutes de conceptos y que es Ilarnashyda intriacutenseca A su vez cada uno de estos tipos de analogiacutea es susceptible de revestir dos formas denominadas de proporcionalidad y de atribucioacuten Esta uacuteltima es aquella conforme a la cual un nombre o un concepto en los casos de analogiacutea intriacutenseca se aplica perfectamente a una realidad y a otras imperfectamente en razoacuten del viacutenculo que guardan con la primera
Afirma sobre esto Santo Tomaacutes que algo puede predicarse analoacutegicashylnente de dos maneras
La primera cuando muchos guardan relacioacuten con uno s610 por ejemplo respecto a una uacutenica salud se dice sano al animal como a su sujeto a la medicina como a su causa al alimento como su conservador y a 1amp orina como a su sentildeal28
en otras palabras el teacutermino sano que propia y perfectamente se predica del cuerpo animado se aplica en razoacuten de ciertas relaciones de distinto tipo (efishyHencia significacioacuten condicionamiento etc) a otras realidades esencialmente diversas alimento remedio clima rostro zona etc Cuando se trata de una analogiacutea puramente extriacutenseca es decir soacutelo de nombre la atribucioacuten a los analoshygados derivados del teacutermino que tiene como sujeto perfecto al principal es eIacute fruto de una figura retoacuterica llamada metonimia por la cual un nombre originashyriamente aplicado a una cosa se predica por derivacioacuten de ciertas rellidades diversas en razoacuten de la relacioacuten que guardan con la primera Asiacute militar es un teacutermino que designa ante todo al sujeto que integra la milicia pero se aplica derivativamente a todas aquellas realidades que con eacutel se encuentran vinculadas ya sea como instrumentos (avioacuten militar) lugares propios (destashycamento militar) signos (pabelloacuten militar) o virtudes (honor militar)
En el caso de la analogiacutea ]Jamada de proporcionalidad el nombre o el concepto en su caso se aplica a varias cosas con una razoacuten proporcional pero no absolutamente ideacutentica en virtud de una semejanza de relaciones entre los diversos sujetos yel nombre o concepto anaacutelogo Asiacute por ejemplo la relacioacuten entre
conocimiento sensible conocimiento intelectual
animal hombre o entre
ciencia ciencia = ---------------shy
conocimiento especulativo ~onocimiento praacutectico
28 SA~TO ToMAacutes DE AQuINO Suma cOIlt1a gentiles J 34
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es una relacioacuten similar aun cuando el concepto anaacutelogo (conocimiento cienshycia) no puede atribuirse del mismo modo a los diferentes sujetos en efecto el animal no conoce de modo ideacutentico al hombre ni la ciencia praacutectica 10 es de modo ideacutentico a la especulativa no obstante puede atribuirse analoacutegicashymente el concepto de conocimiento al acto aprehensivo del animal y al del hombre yel de ciencia a un saber especulativo ya un saber praacutectico aunque la atribucioacuten se haga de modo soacutelo proporcionalmente uno
La analogiacutea de proporcionalidad -escribe Kalinowski- consiste una vez maacutes en una similitud Lo que es maacutes tal como en la anaiacuteog1a metashyfoacuterica se trata de una similitud de proporciones La diferencia es no obstaBre esencial
La Similitdd de las pr~orciones que definen las funciones comparashydas en la analogiacutea metaforica en nuestro ejemplo la similillUumll entre
alas de paacutejaro edificio lateral
cuerpo de paacutejaro edificio central
es extrlnseca mientras que es intriacutenseca en cada una de las variantes de la analogiacutea de proporcionalidad28
Kalinowski pone como ejemplos los casos siguientes si tomamos la nocioacuten de existencia y la aplicamos al hombre y a Dios nos queda
hombre Dios
su existencia su existencia lo que significa que la relacioacuten entre el hombre y su existencia es anaacuteloga proshyporcionalmente a la relacioacuten entre Dios y su existencia Por 10 tanto la nocioacuten de existencia puede predicarse de Dios y del hombre no porque sus existenshycias sean ideacutenticas ya que no lo son de modo infinito sino porque es similar la relacioacuten que guarda cada uno con su existencia propia
Luego de lo expuesto podemos efectuar un cuadro 30 que represente los diversos tipos de analogiacutea es el siguiente
Extriacutenseca (soacutelo de nombres no de
de atribucioacuten extriacutenseca o metonimia
onceptos) de proporcionalidad impropia
Analogiacutea o metafoacuterica
rntriacutenseca (no soacutelo aombres sino onceptos )
de
de atribucioacuten intriacutenseca 31
de proporcionalidad propia
29 GEORGES KALINOWSK Limpossible bull pp 212-213 30 El cuadro es similar al de JosEacute HELLIN La analogiacutea del ser y el conocimWflto de
Dios en StuIacuterez Madrid Editora Nacional 1947 pp 27-29 31 Sobre este tipo de analogiacutea es necesario realizar una breve digresioacuten toda vez que
~I autor que estudiamos no acepta su existencia en efecto en su trabajo sobre La plumshy
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3 Los presupuestos de la analogiacutea
Habiendo estudiado queacute cosa es la analogiacutea y esbozado su clasificacioacuten es necesario que dejemos en claro los requisitos que deben Ieunir aquellas rea1Jdades que pueden ser conceptualizadas -no soacutelo ya denominadas- analoacuteshygicamente Dicho con otras palabras es necesario preguntarse iquestcuaacutendo un cierto tipo de realidades son conceptualizadas analoacutegicamente iquestcuaacuteles son las notas que deben compartir para que esto sea posible de modo legiacutetimo iquestcualshyquier grupo de realidades puede ser objeto de una nocioacuten anoacuteloga
liteacute ontique en Philosophie du Droit escribe que si no existiera -eualquier cosa sea lo quemiddot haya pensado Santo Tomaacutes de Aquino- maacutes que la analogiacutea de atribucioacuten con sus dos formas prerncamental y trascendental tendriacuteamos en filosofiacutea solamente nombres anashyloacutegicos pero jamaacutes conceptos analoacutegicos con esto niega expresamente la posibilidad de una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca es decir de conceptos y no soacutelo de nombres_ Esta doctrina la reitera en su trabajo de metafiacutesica maacutes acabado Limpossible meacuteta-middot physique (pp 211 Y ss) alliacute nos dice que toda analogiacutea entre los entes no es otra cosamiddot que una cierta unidad en la diversidad Esta unidad es a veces demasiado laxa para que su captacioacuten intelectual se haga con la ayuda de un solo concepto el que seriacutea un conceptoshyanaloacutegico ello no justifica sino un teacutermino comuacuten analoacutegicamente predicado de los analomiddot gadas dados Tal es el caso de la analogiacutea de atribucioacuten y de la analogiacutea metafoacuterica () En estos dos casos empleamos un solo teacutermino una vez en sentido propio y otro en sentido figurado metoniacutemico o metafoacuterico pero los entes designados por eacutel y los concepshylos que los significan permanecen distintos (p 215)
Conforme a esto el esquema de los tipos de Analogiacutea resultariacutea ser seguacuten Kalinowski bull d siguiente
l De atribucioacuten ylo de nomb=2 M etaf6rica (o de proporcionalidad o extriacutenseca extriacutenseca ) Analogiacutea
3 De proporcionalidad De conceptos o a) Predicamental
int1iacutenseca b) Trascendental
Acerca de esta doctrina cabe efectuar hs siguientes observaciones
a) Ante todo no parece- ser ella tomista Fn efecto los textos que traen a colacioacuten Santiago Ramiacuterez (En torno a un famoso texto de Santo Tomaacutes sobre la analogiacutea enmiddot Sapientia Buenos Aires 1953 el texto es el de In 1 Sen~ disp 19 q 5 a 2 ad 1) Bemard Montagnes (La Doctrine de laTIlllogie de leacutet1e elapres Sarnt Thomas 0Aquin Loushyvain Pariacutes Publications Universitaires Beatrice- Nawelaerts 1963) Y Comelio Fabromiddot (Nuovi orizzonti deU analogia tomistica en Essegesi Tomistica Roma ed della Pontimiddot ficia Universitaacute Lateranense 196middot9 pp 407 Y ss) prueban a nuestro parecer de modo decisivo que Santo Tomaacutes reconocioacute la existencia de Ul1a analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca otorgaacutendole un lugar de preeminencia en su consbuccioacuten metafiacutesica La analogiacutea del ente -escribe Fabro- en la formulacioacuten definitiva de Santo Tomaacutes es una analogiacutea de atribushycioacuten intriacutenseca secuooum intentionem et secundum esYe que implica conjuntamente la dependencia causal de los analogados por relacioacuten al primero (de los entes por relacioacuten a Dios) y la posesioacuten iacutentima de la perfeccioacuteJl de ser la relacioacuten (de dependenCia) ad unummiddot es PO( lo tanto esencial a la analogiacutea De aquiacute se sigue que la analogiacutea metafiacutesica es del tipo Ulum ad alterum y no dU01un ud tertium (oh c~t pp 411-412)
8iguiendo los estudios de B Montagues la solucioacuten tomista al problema de la analogiacutea podriacutea esquematizarse del siguiente modo
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En su ya citado trabajo acerca del lenguaje teoloacutegico Battista Mondin nos dice que los presupuestos ontoloacutegicos requeridos por todos los tipos de anashylogiacutea son a) la multiplicidad de objetos b) la desemejanza entre los objetos comparados y c) la participacioacuten de todos ellos en una perfeccioacuten comuacuten La necesaria multiplicidad de objetos resulta evidente toda vez que la analogiacutea es una cualidad de ciertos conceptos -o nombres- universales los que por su
Trascendental De atribucioacuten
(Dios y las creaturas) De proporcionalidad
De proporcionalidad propia Predicamental M fmiddot
(soacutelo las eta anca E11enbres)
Lcreaturas) De atribuci6n
b) Pero diga lo que diga Santo Tomaacutes de todos modos resulta necesaria la existenshycia d~ una analogiacutea de atribuci6n intriacutenseca toda vez que ella es la que sirve de fundashymento a la analogiacutea de la proporcionalidad En efecto esta uacuteltima se da en el orden de las eS81lcias no en el del esse en este uacuteltimo la analogiacutea de atribucioacuten la expresi6n conshyceptual de la participaciOacuten de la diversidad de grados como se participa el eS86 en los diversos entes A la analogiacutea estaacutetica de proporcionalidad -escribe Fabro- se contrapone la analogiacutea dinaacutemica o de atribuci6n intriacutenseca asiacute como aquella expresa a su DJOdo tilla relaci6n de semejanza asiacute esta uacuteltima expresa sobre todo la relacioacuten de fundamento y de dependencia de los entes del ser (esse ) (Elementi per una dottrina tomistica della participazione en Essegesi bull oit p 445) Soacutelo luegp de haber expresado la existenshyda de un principio del que se predica una perf~ioacuten en plenitud perfeccioacuten que es partishycipada por 103 demaacutes derivativamente es posible establecer semejanzas entre el modo de existir la middotperfeccioacuten en el participantte y en los participados Asiacute por ejemplo es prishymero necesario destacar la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca del concepto de verdad (Vershydad [de Dios] - verdad de la inteligencia - verdad de las cosas) para despueacutes comparar las funciones que la verdad cumple en los diversos grados de perfecci6n
VerdadVerdad = intelectoDios humano
Respecto del fundamento de la analogiacutea de atrIbucioacuten intriacutenseca escribe Juan Jose Sanguinetti que eacuteste se encuentra en la causalidad La analogiacutea atributiva intrinseca es una consecuencia para la l6gica humana de las relciones de causalidad pues los efecshytos constituyen una semejanza disminuida de la perfecci6n de su causa propia (Loacutegica Pampkma EUNSA 1982 p 61)
e) La fuente de Kalinowski en este punto parece haber sido Maritain quien hizo suya la doctrina cayetaniana de la analogiacutea que soacutelo aceptaba un tipo de predicacioacuten analoacutegica intriacutenseca la de proporcionalidad (Ver JACQUES MAruTAIN Sete lecciones sobre el ser Buenos Aires Club de Lectores 1981 pp 101-103 Y Los grados del saber Buenos Aires Club de Lectores 1968 pp 653-658) Para Cayetan() y sus seguidores que se moviacutean en una liacutenea esmcialista no podiacutea haher sino analogiacutea de proporcionalidad que se da en el orden de las esencias la analogiacutea de atribucioacuten la uacutenica que puede expresar el orden de la participacioacuten en el esse les pareciacutea ser soacutelo de nombre es decir tilla simple metaacutefora En este mismo sentido si bien no puede acusarse a Kalinowski de esencialismo -eacutel mismo lo refuta repetidas veces- es de destacar que en su obra no se encuentra un desarrollo de la doctrina de la participacioacuten lo que explica que no haya visto la necesidad y funcioacuten de la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca (ver In Meth 1 II nI 2197 entre otros textos de Santo Tomaacutes en ese sentido Sobre la doctrina tomista de la analogiacutea ver tambieacuten David B Burre Aquinas-God and actWn London Routledge amp Kegan Paul 1979 sobre todo la segunda parte)
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I
propia definicioacuten suponen la diversidad de los objetos a los que se atribuyen32shyRespecto del segundo presupuesto
la analogiacutea exige -escribe el filoacutesofo italiano- alguacuten tipo de deseme-shyanza entre los objetos comparados No podemos por ejemplo comparar a Pedro y a Pablo respecto de la faceta humanidad puesto que la hushymanidad es el constitutivo esencial de ambos presente igualmente por esencia en ambos La analogJa tiene lugar soacutelo alliacute doooe una perfecshycioacuten no es poseiacuteda diel mismo modo sino en modos diversos33l
Por uacuteltimo es necesario que exista una cierta semejanza entre los objeshytos semejanza que proviene de su participacioacuten en una perfeccioacuten que le es comuacuten pero que se encuentra distribuida en eIJos en grados o modos diferentes
Si ponemos como ejemplo de lo antedicho al concepto anaacutelogo de princishypio veremos que ese concepto es anaacutelogo ante todo porque existen varios tipos de principios en segundo lugar porque se trata de principios que perteshynecen a diversos oacuterdenes loacutegico ontoloacutegico eacutetico temporal etc lo que im~ plica una cierta semejanza por uacuteJtimo porque existe en todos ellos una ciert~ perfeccioacuten de la que todos participan y que los hace en cierto modo ideacutenticos cual (gts la de ser primeros cada uno en su propio orden
Luego de esta serie de precisiones sobre la teoriacutea de la analogiacutea conside-shyrada en siacute misma estamos en condiciones de estudiar la aplicacioacuten que de ella hace Kalinowski en el campo del derecho Lo haremos en las paacuteginas que~ siguen sin seguir el orden y la sistematizacioacuten efectuada por el filoacutesofo polaco pero respetando sus tesis principales y el nuacutecleo central de su pensamiento
III
LA ANALOGIacuteA DE DERECHO
1 El primer analogado
La afirmacioacuten del caraacutecter analoacutegico de los conceptos y de los nombres juriacutedicos si bien tiene sus antecedentes entre otros en las obras de Aristoacuteshyteles y San Isidoro de Sevilla34 adquiere su formulacioacuten expliacutecita en el pensashymiento de Tomaacutes de Aquino al responder eacuteste a las objeciones planteadas a La conceptualizacioacuten del derecho como objeto de la justicia reconoce con clashyridad la analogiacutea del nombre derecho
es frecuente --escribe- que los nombres hayan sido desviados de su primitiva significacioacuten para pasar a significar otras cosas El nombre medicina por ej3mplo se empleoacute primeramente pam designar el meshydicamento que se aplica al enfermo para curarle despueacutes pas6 a signishyficar el arte de curar Asiacute tambieacuten este nombre derecho se empJeoacutemiddot originariamentl para significar la misma cosa justa Pero maacutes tarde se derivoacute a denominar d arte con que se discierne queacute es lo justo des-middot pueacutes a designar el lugar donde se otorga el derecho como cuando se dice que alguien ccmparece a derecho finalmente es llamada tamshybieacuten derecho la sentencia dada por aqueacutel a cuyo ministerio perteneceshyadministrar justicia aun cuando lo que resuelva sea inicuo35
32 JUAN JosEacute SANGUINEITI Loacutegica Pamplona EUNSA 1982 pp 41 Y ss 33 BATTISTA MONDIN El lenguae cit pp 181-183 34 Ver SAN IslDOFltO DE SEnIA EtIacuteltnwlogiacuteas 1I 10 Y V 2-14 3l S Th Il-Il q 57 a 1 ad 1 y 2
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En este paacuterrafo muchas veces comentado Santo Tomaacutes descubre cuatro aplicaciones analoacutegicas del nombre derecho la obra justa el arte de conoshycer lo justo el tribunal y la sentencia del magistrado Pero esta enumeracioacuten no es en Santo Tomaacutes exhaustiva ya que varias veces aplica el teacutermino deshyrecho a la norma que determina y prescribe lo que es justo tal es el caso del paacuterrafo de la Suma Teol6gica I-II q 55 a 4 en el que tratando acerca de las leyes afirma que
seguacuten esto el derecho positivo se divide en derecho de gentes y den1shyCM civil
y no pueden quedar dudas acerca de que esta aplicacioacuten del teacutermino derechomiddot a la ley la realiza el Aquinate con conciencia de que se trata de una aplicacioacuten analoacutegica ya para eacute~ la ley no es el derecho mismo propiamente hablando sino cierta razoacuten del derecho36
Es precisamente al comentar el primero de los textos de Santo Tomaacutes citados cuando Kalinowski nos da una de sus versiones de la doctrina de la analogiacutea de derecho en un breve trabajo aparecido con el tiacutetulo de Sur l emplot meacutet011ymique du tetlme iacuteus par Thomas d Aquin et sur la muabiliacuteteacute du droit naturel selon Aristote expone la vinculacioacuten analoacutegica que permite denoshyminar derecho tanto a un cierto modo de conducta humana como a la regla de esa conducta37 alliacute escribe que
son dos los teacuterminos latinos que corresponden cada uno en un contextogt distinto al teacutermino nanceacutes droit lex y M El primero designa en eL texto de la versioacuten latina de la 1ttica Nicumaquea comentada por Santo Tomaacutes y en el texto de su comentario la regla die comportamiento deshylos miembros de la comunidad pOliacutetica El segundo sinoacutenimo de iustum designa en 106 mismos textos aquello que es itllal tal como lo indica oportunamente Santo Tomaacutes en la Tabula libri Ethicorum Ahora bien -continuacutea Kalinowski- las reglas de la re~6rica referentes al uso metoshyniacutemico de los nombres autorizan a emplear el teacutermino ius precisamenshyte a tiacutetulo de metonirruacutea en lugar del teacutermino lex38
Al analizar este primer caso de analogiacutea el filoacutesofo polaco hace referenshycia a la metonimia es decir al uso derivativo de un teacutermino a partir de un uso principal lo que significa que nos enconhariacuteamos ante un caso de atrishybucioacuten extriacutenseca ya que tal es 1t expresioacuten filosoacutefica del uso metoniacutemico de los nombres Pero si esto es asiacute se vuelve necesaria la buacutesqueda del analogado principal o en otras palabras de aquella acepcioacuten propia y formal del teacutermishy110 por relacioacuten a la cual se explcan todas las demaacutes Habriacutea que indagar en definitiva la respuesta a la siguiente pregunta iquestcuaacutel es la realidad a la que corresponde propiamente el vocablo derecho (en latiacuten ius) y por refeshyrencia a la cual se aplica a otras realidades esencialmente distintas Kalinowsshyki responde en el mismo lugar que
36 s Th lI-H q 57 a 1 ad 2
37 GEORGES KALlNOWSKI Sur lemploi meacutetonymique du terme ius et sur la muabiliteacuteshydu droit naturel selon Aristote en APD nIgt 18 Pariacutes Sirey 1973 pp 331-339
38 Ibiacutedem p 3gt4
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estas consideraciones del filoacutesofo referentes a lo justo se encuentmn sintetizadas por el autor en la Sumo Teoloacutegica en esta definicioacuten tan lapidaria como rigurosa ius sive iustum est aliquod opus adaequashytum alteri secundum aliquem aequalitatis maduro Importa subrayar que tanto para Aristoacuteteles como para Tomaacutes de Aquino lo justo es una obra (0ptl8) en el seIlitido de una accioacuten tal como lo indica esta frase extraiacuteda precisamente del lugar de la Eteacuteca Niccmuuiexcluea donde el Estagirita detetmina aquello que es justo si el hombre injusto es inigual y si por otra parte la nocioacuten de injusticia corre9pOnde a la de inigualdad salta a 105 oj05 que existe tambieacuten un cierto medio por relacioacuten a lo inigual y este es precisamente lo igual por9ue en toda accioacuten donde hay de maacutes y de menos hay tambieacuten lo igual Tal como se ve hablando de lo justo Aristoacuteteles y Santo Tomaacutes piensan DO en una cosa en un objeto considerado en siacute mismo sin referencia a un agenshyte y a su comportamiento respecto de otro sino en la acci6n por la cual el hombre que la realiza entra en una relacioacuten determinada can otro hombre Es esta accioacuten -concluye Kalinowski- la que iguala o no una cierta medida y es por ello justa o injusta39
Esta afirmacioacuten central en el pensamiento de nuestro autor del caraacutecter de analogado principal de derecho que reviste la conducta o accioacuten humana justa es reiterada por Kalinowski en un trabajo en el que intenta precisar el concepto de derecho frente a ciertas afirmaciones del profesor de Pariacutes Michel Villey Alliacute sostiene el pensador polaco que
el derecho no es una regla No es aquello que piensan los partidarios de la ontologiacutea juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo iquestqueacute es el derecho entonces El derecho es lo que fue para Aristoacuteteles to dikaion y para Tomaacutes de Aquino ius sive iustum Ahora bien Santo Tomaacutes de Altiexcluino veiacutea en el derecho al objeto de la justicia porque lo consideraba una cierta obra adecuada a otro seguacuten cierto modo de igualdad (11-11 q 57 a 1 y 2) El derecho es una obra recta adecuada ajustada es un acto no en el sentido de una actio sino de un actum40
y agrega luego un argumento decisivo para la prueba de esta afirmacioacuten al menos en una oacuteptica realista si el derecho es el objeto de la justicia no puede consistir sino en una accioacuten ya que los objetos de Jas virtudes son o acciones o pasiones quedando excluidas por principio las pasiones como posible objeto de la justicia eacuteste d~be consistir en acciones en actos humanos deliberados y por ende libres Ademaacutes no podriacutea ser de otra manera en razoacuten de perteshynecer el derecho al orden praacutectico aquel que corresponde a la pedeccioacuten proshypia del hombre Esta perfeccioacuten se logra -o al menos se intenta- a traveacutes de acciones concretas y singulares a cuya consecucioacuten se ordenan todas aqueJlas realidades que se estructuran bajo ese orden en el aacutembito de la praxis todo se dirige a la rectificacioacuten de la conducta humana normas principios criterios autorizaciones de obrar haacutebitos etc En el derecho ordenado a la pedecci6n humana social las cosas no pueden ocurrir de otra manera todos sus elemenshytos han de estructurarse al servicio y en orden al logro de una conducta
39 JbWem pp 3M335
40 Le Y ius (Ley Derecho) en Concepto funcknnento y conCfecioacuten del derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 19amp2 p 19 La traduccioacuten de este trabajo es del autor de estas liacuteneas
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rectificada en as relaciones con otros La conducta justa es entonces el nuacuteshydeo el centro de toda esa realidad praacutectica que denominamos derecho 41
2 Las acepciones derivadas la ley
Habiendo establecido tanto el caraacutecter analoacutegico del nombre derecho cuanto la condicioacuten de primer analogado que le corresponde a la conducta hushymana justa en esa analogiacutea de atribucioacuten pasa Kalinowski a tratar otra de Jas acepciones del nombre aquella que denomina a la regla o norma de lo justo en otras palabras a la ley
Es este principio terminoloacutegico -escribe refirieacutendose a la metonimiashyel que sigue Tomaacutes de Aquino cuando reemplaza lex por ius Porque existe entre lex y ius -y aquiacute retomamos nuestro tema- una relacioacuten de causa a efecto y de efecto a causa que justifica en miexclbos casos la metonimia ( ) nos enfrentamos a una relacioacuten de causa a efecto sea que la accioacuten justa en siacute misma (intriacutensecamente justa) sea la causa de la evidencia con que se impone la ley que la prescribe sea que la ley constituya la causa del caraacutecter iusto de la accioacuten y lo que la hace ser tal Y es en razoacuten de esta relacioacuten que ius -nombre propio de la accioacuten justa- lleva a designar metoniacutemicamente a la ley42
Es esta la acepcioacuten analoacutegica de derecho que maacutes ha desarrollado Kashylinowski probablemente por su mayor facilidad para ser trabajada desde el punto de vista loacutegico siendo la loacutegica una de sus preocupaciones intelectuales maacutes desarrolladas Oponieacutendose en esto al antinormativismo radical de Michel Villey 43 pone de relieve en primer lugar el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley efectuado por Tomaacutes de Aquino
la segunda significacioacuten metoniacutemica de nuestro teacutermino -afirma- y que puede ser sumada a las tres primeras expliacuteCitamente citadas por Santo Tomaacutes se relaciona con la determinacioacuten de lo justo En efecto el problema se centra en saber cuaacuteles actos son justos En ciertos casos es la naturaleza de las COlSaS la que alliacute se decide hablamos del dereshycho natural Pero en otros lo justo esaacute determinado sea por convenshydoacuten privada sea por un ordenamiento puacuteblico se relaciona en este caso con el derecho positivo ( ) Afilmando que la ley no es el derecho propiamente dicho Santo Tomaacutes admite impliacutecitamente que aqueacutella puede ser sin embargo liamada derecho en sentido derivado inclushyso metoniacutemico por analogiacutea de atribucioacuten44
Luego de haber destacado el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley por Tomaacutes de Aquino Kalinowski desarrolla las razones por las que ese uso es legiacutetimo Esto es una constante en el pensamiento del filoacutesofo polaco quien nunca se conforma con la remisioacuten a las autoridades por importantes que ellas sean sino que intenta siempre la demostracioacuten racional de todas sus
41 Ibiacutedem pp 12-20 Ver sobre esto nuestro trabajo La categorizacioacuten del dereshycho seguacuten Santo Tomaacutes en SapienUa nQ 143 Buenos Aires 1982 pp 11-20
4ll GEORGES KAlJNOWSKI El fundamento objetivo del derecho en la Suma Teoloacutegica de Santo Tomaacutes de Aquino en Concepto cit p 74
43 Ver de MICREL VILLEY Bible et philosophie greacuteco-romaine de Saint Thomas au droit moderne en Archit-es die philosophie du owit t XV1Illl PaTis Sirey 1973 pp 27shy57 cerno asiacute tambieacuten Critique de la penseacutee iuridiqwe I1lLXkrne Pariacutes Dalloz 1976 pp 71 ss y 1JaS8Iacutem
44 GEORGES KALINOWSKI Lex y ius (Ley y derecho) cit p 20 (en adelante G K)
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afirmaciones Para eacutel Santo Tomaacutes es un punto de partida que determina las posiciones filos6ficas iniciales pero sostiene que
sin abandonar a Santo TDlmaacutes se puede -y se debe- ir maacutes adelante maacutes lejos que eacutel si es posible tan lejos cerno se lo permitan a cada filoacutesofo sus dotes intelectuales por una parte y el estado actual de la filosofiacutea por el otro Este progreso en filosofiacutea no tiene naturalmenrshyte liacutemites definidos no ooncluiraacute sino con la humanidad cuando acab~n las condiciones de su existencia mundana45
Volviendo a nuestro tema la razoacuten fundamental por la que Kalinowski considera aplicable a la norma juriacutedica el nombre derecho radica en que ella hace posible la determinacioacuten de lo justo
La importancia de la ley de toda ley sea positiva humana o divina natural de la verdadera ley bien entendida la que lo es por esencia y no oorrupcioacuten de la ley seguacuten la expresioacuten de Santo Tomaacutes es primordial la ley determina lo justo ( ) na-He puede pronunciarshyse sobre lo justo o injusto sin referirse a la ley a la regla divina o humana natural o positiva escrita o consuetudinaria la cual establece el derecho ( ) Soacutelo una eacutetica de situacioacuten o una eacutetica del valor pueden dejar de lado a la ley La primera porque la libertad absoluta del hombre le basta para fundamentar la regla de la conducta humana la segunda porque ella basa la accioacuten sobre un valor efectivamente percibido en la persona que lo encarna y que deviene un modelo a irnitar46
Kalinowski no se extiende acerca del caraacutecter de esta determinaci6n del dereshycho en su sentido primario por parte de la ley en otros paacuterrafos 47 reitera que la leyes causa del derecho en cuanto conducta justa pero tampoco precisa el modo propio de esta causalidad Otros autores tomistas siguiendo en esto las huellas de Louis Lachance48 afirman que la causa1idad de la ley sobre el derecho reviste dos formas primero la de una causalidad ejemplar o formal extriacutenseca por la que determina desde fuera la formalidad que debe revestir una conducta para ser derecha segundo la de una causalidad efishyciente moral en cuanto no s6Jo determina sino que mueve espiritualmente al agente a obrar en un sentido preciso Esta doble causalidad se corresponde con una doble dimensi6n de la norma de conducta eacutesta contiene un elemento determinativo precisivo de aquello que es justo y otro directivo que expresa la necesidad de6ntica de que esa determinada conducta se realice por alguacuten o algunos sujetos Pero no obstante no explayarse en este aspecto es evidente que Kalinowski supone esta distincioacuten ya que luego de haber evidenciado la funci6n determinadora de la norma hace referencia tambieacuten a su otra funcioacuten impositiva de deberes49
45 G K La pluraliteacute des philosophies et lactualiteacute de Saint Thomas dAquin en Sapienza Napoli t 20 1967 nQ 2 p 161
46 G K Lex y iacuteus cit p 23
47 G K La plUfalldod oacutentica cit p 56
48 LUIS LACHANCE El concepto de derecho seguacuten Aristoacutetelew y Santo Tomaacutes Buenos Aires S F 1953 pas8Iacute4n ver tambieacuten RODOLFO LUIS VIGO (H) Las causas del defoecho Buenos Aires Abeledo--Perrot H83 pp rn y ss
4lt1 G K Essai sur le caracteacutere cit p 92
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Pero es necesario destacar la relevanciamiddot que el investigador polaco corishyfiere a la ley en el cuadro de las acepciones analoacutegicas de derecho
con todo -afirma- resta el hecho de que las cuestiones sobre la ley preceden a las que versan sobre el dJerecho Pero este orden se explica muy simplemente en virtud de que la ley es caUJSa del derecho ( ) y porque el mismo teacutermino derecho designa hoy a la ley y a lo justo estamos autorizados a dar el nombre de filosofiacutea del derecho a la filoshysofiacutea de la una y del otro Pero en razoacuten dJel viacutenculo existente entre lo justo y la ley incumbe a la frlosofia del derecho tratar en primer lugar a la ley y solamente en segundo teacutermino al derecho entre los efectos de la leyi50
Evidentemente la primaciacutea de la ley de que habla Kalinowski en estos paacuterrashyfos no lo es soacutelo en cuanto a su estudio sino que se trata de una prioridad lue podriacuteamos llamar ontoloacutegica fundada en la primaciacutea (ontoloacutegica) de la causa sobre el efecto ello es asiacute porque
toda causa es anterior a su efecto seguacuten un orden de naturaleza en cuanto aquella perfeccioacuten que la caUJSa otOlgll o produce en el efecto tiene que encontrarse de alguacuten modo antes en la causa61
Por nuestra parte consideramos que esta primaciacutea de la ley sobre la conducta juriacutedica debe ser rectamente comprendida toda vez que si bien e])a se da efectivamente en el orden ontoloacutegico no sucede lo mismo en el orden praacutectico en el que se inscriben la ley en cuanto tal y desde luego la conducta juriacutedica que es su efecto En este segundo orden el de los actos humanos en cuanto ordenados a la perfeccioacuten del hombre en cuanto tal52 la primaciacutea le corresponde a la conducta toda vez que la bondad o perfeccioacuten praacutectica seda en ella y no -propia y formalmente- en la nonna que la detennina e impera Esta uacuteltima tiene en este nivel de consideracioacuten un valor soacutelo instrushymental el de un medio ordenado a la consecucioacuten de un fin fin eacuteste que se logra a traveacutes de un cierta conducta del hombre En una perspectiva praacutecshytica la ley existe para que se realice una cierta conducta que es lo que en definitiva importa no es la conducta la que existe para que se cump1a la ley La posicioacuten de Kalinowski en este punto debe por lo tanto ser matizada a los efectos de no incurrir en un legalismo a ultranza legallsmo que este autor ha rechazado cuando nos dice que
el derecho no es la ley No es aquello que piensan los partidarios de la ontologia juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo menshycionado53
si esta ontologiacutea juriacutedica legalista es falsa es preciso determinar rigurosashymente el sentido de la primaciacutea de la ley y reconocer su instrumentalidad respecto de la obra justa
50 G K Lex Y ius cit pp 25-26
51 TOMAacutes ALVIRA LUIS CLAVELL y ToMAacuteS MELENDO Metafiacutesica Pamplona EUNSA 1982 p 186
m Ver nuestro trabajo El conocimiento praacutectico Introduccioacuten a sus cuestiones funshydamentales en Prodentia luris nQ 1 Buenos Aires 1980 passim
53 G K L6 Y ius cit p 19
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3 Las acepciones derivadas el poder juriacutedico
La segunda de las acepciones derivadas de derecho que estudia Kalishynowski es la que se llama comuacutenmente derecho subjetivo asiacute como de deshyrecho considerado como conducta humana se derivaba la acepcioacuten normatishyva de esta palabra de su atribucioacuten a la ley se sigue directamente este nuevo significado
Siendo la conformidad del comportamiento humano (con la ley) -esshycribe- la causa de su caraacutecter justo o derecho el nombre derecho se atribuye por metonimia a la ley Y al imponer eacutesta a algunos sujetos deberes y conferir a otros la facultad de obrar (comprendida la de exigir el cumplimiento de los deberes de los primeros) se ha tomado el haacutebito de llamar derecho -nuevamente por metonimia- precisashymente a esta facultad Es asiacute que ha nacido el teacutermino derecho subshyjetivo que confiere al nombre derecho un sentido diferente de los anterioresM
En un trabajo dedicado especiacuteficamente al tema Kalinowski desarrolla la loacutegica y la filosofiacutea del llamado derecho subjetivo comenzando por clasishyficar a las normas de derecho en tres grupos principa1es imperativas (que ordenan) prohibitivas (que prohiacuteben) y permisitivas (que autorizan) Para el filoacutesofo polaco los tres tipos de normas contienen una permisioacuten o autorizashycioacuten de realizar algo en el caso de las reglas permisivas ello ocurre de modo directo pero en los dos casos restantes la permisioacuten aparece de modo indirecshyto derivado Asiacute por ejemplo una norma que impone una determinada conshyducta supone el permiso de realizar esa misma conducta y una norma que prohiacutebe cierta accioacuten supone el permiso de no realizarla Ademaacutes en razoacuten de la alferidad constitutiva del derecho toda norma prescriptiva supone en otro sujeto juriacutedico la autorizacioacuten para reclamar el cumplimiento de la conshyducta prescrita
la norma el contribuyente debe pagar los impuestos implica al mismo tiempo una norma permisiva el oacutergano administrativo competente puede exigir del contribuyente el pago de los impuestos 55
y otro tanto ocurre con las normas prohibitivas que suponen el deber -y por lo tanto la facultad- del poder puacuteblico de reprimir a quienes las quebranten Dicho en otras palabras toda norma juriacutedica confiere -directa o indirectashymente- un permiso o facultad de obrar a uno o varios sujetos juriacutedicos por (Uo concluye Kalinowski que
no estaremos contra el lenguaje de los juristas ni contra el lengluaje corriente si afimmmos que las expresiones puede cumplir o estaacute permitido son sinoacuternmas de la expresioacuten tiene derecho a cumplir Qmen dice el (el sentildeor Dupooiexclt o el s~ntildeor Durand) tiene el derecho de cumplir con tal o cual accioacuten afirma que cierto(s) sujeto(s) posee(n) ese permiso es decir son el o los titulares Queda pues d2ntro de los limites de las formas de expresarse admitidas ya sea por el jurista en su lenguaje teacutecnico ya sea por el hombre de la calle en su lenguaje corriente que se llame a este permiso de eacuteumplir una accioacuten derecho subjetivo ya que se entiende por ello solamente que la facultad de cumplir una accioacuten corresponde a un sujeto de derecho56
M G K Essai sur le caracteacutere cit p 92 55 G K Loacutegica y filosofiacutea del derecho subjetivo en Concepto cit p 29 56 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31
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Maacutes adelante estudia Kalinowski la naturaleza propia del llamado dereshycho subjetivo es decir se pregunta en queacute consiste esencialmente A ello resshyponde que el derecho subjetivo
no consiste en una relacioacuten entre un suieto de derecho y 1m obieto de crerecho sino entre un sujeto de accioacuten y una accioacuten no es sino la posibilidad juriacutedica de cumplir con una accioacuten57
Es necesario recalcar la importancia que tiene esta afinnacioacuten del fiIoacutesofo polaco toda vez que son pocos o casi ninguno los filoacutesofos del derecho que se han preocupado de establecer el estatuto ontoloacutegico del derecho subjetivo ]a gran mayoriacutea de los autores de manuales efectuacutean descripciones maacutes o menos acertadas del modo como aparece en la realidad juriacutedica el llamado derecho subjetivo pero no intentan precisar a queacute categorla de realidades pertenece en otras palabras no logran establecer cuaacutel es su modo propio de existencia aquel que h distingue de las demaacutes realidades que aparecen en el aacutembito de lo juriacutedico58 Kalinowski no duda en incluir al derecho subjeshytivo en la categoriacutea de relacioacuten supuesto el sistema categorial esbozado por Aristoacuteteles y desarrollado por Tomaacutes de Aquino por lo tanto el derecho subjetivo no seraacute sino el respeto de una cosa a otra59 en este caso de un sujeto de derecho a una accioacuten referencia que consiste en la posibilidad del sujeto de llevarla a cabo
Pero ademaacutes la conceptualizacioacuten realizada por Kalinowski del derecho subjetivo no seraacute sino el respecto de una cosa a otra 59 en este caso de un derecho echa las bases para el esclarecimiento de dos problemas fundamenshytales el del fundamento y el de la clasificacioacuten de los derechos subjetivos En cuanto al primero el fundamento de los derechos subjetivos seraacute aquel que corr~sponda a las normas de que derivan
aquellos que tienen su fuente en los principios naturales imperativos o prohibitivos -escribe Kalinowski- tienen el caraacutecter de derechos subshyjetivos absolutos intangibles soberanos ya que ellos se ordenan direcshytamente aJ fin uacuteltimo del hombre es decir al bien a su bien que es un reflejo del bien por excelencia Dios ( ) Los derechos subjetivos que se desprenden de los principios naturaJes de permisioacuten bilateral son por el contrario relativos susceptibles de ser limitados o suspenshydidos ( ) Es evidente que la ley humana crea ella tambieacuten dereshychos subjetivos Pero si los denechos subjetivos que tienen su fuente en la ley natural son algunos amiddotbsolutos y otros relativos aquellos que provienen de la ley humana no son sino relativos ya se desprendan de reglas imperativas o prohibitivas60
Por lo tanto los derechos subjetivos pueden ser en cuanto a su exigibilidad abs~lutos o relativos seraacuten absolutos cuando consistan en la autorizacioacuten para iexcl-earaquozar aquellos actos estrictamente necesarios para la perfeccioacuten humana y seraacuten relativos cuando en determinadas circunstancias permitan la realizacioacuten de conductas que puedan resultar convenientes o uacutetiles para esa misma pershy
57 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31 58 Ver a este respecto nuestro trabajo El derecho subjetivo iquestrealidad universill
histoacuterica en Prudentia Iuris nQ IX Buenos Aires 1983 pp 15-34 59 ABlSlOacuterEIE3 Categoriacuteas 6 a 37 y ss 60 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 33
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feccioacuten Por otra parte en cuanto a su fundamento podraacuten clasificarse en deshyrechos subjetivos naturales o subjetivos positivos conforme al tipo de normas de que deriven de modo inmediato toda vez que en uacuteltima instancia no hay norma -y por lo tanto derecho subjetivo- que no tenga su fundamento primero en la ley natural
4 Conclusiones sobre la a1llllogiacutea de derecha
Si bien es cierto que Kalinowski no desarrolla maacutes acepciones analoacutegicaS de derecho eacutel mismo reconoce que la noacutemina de los analogados podriacutea extenderse en este caso bastante por ello afirma que
la esfera juriacutedica SIe caracteriza por un encadenamiento inhabitual de analogiacuteas de toda iacutendole Esto se explica por la pluralidad de los entes juriacutedicos enteiexcl que tienen sigruacuteficacioacuten llormativa reglas signos paxshytes de bienes que ellas detemuacutenan permisos para actuar yo para no actuar que eYas confieIen 3JCOOs conformes a esas reglas hombres que cumplen esos actos y por las numerosas relaciones de causashylidad de similitud de funciones y de similitud de relaciones que existen entre ellos61
Queda por dilucidar el tipo de analogiacutea con que se apJica derecho a toda esa multiplicidad de realidades diversas pero que concuerdan en algo uno que hace posible reducirlas a una cierta unidad Ya hemos visto que estashymos frente a un caso de analogiacutea de atribucioacuten derecho en sentido estricto es un nombre que soacutelo puede predicarse de una cierta conducta de aquella que es recta ajustada a derechas tal como lo expresaban los antiguos espantildeoles Escribe a este respecto Soaje Ramos que
la oposicioacuten que aparece entre laquoderecho y torcido Pasa al campegt juriacutedico convirtieacutendose en la oposicioacuten entre derecho y entuerto en la que el primer miembro no es sinoacutenimo ni de norma juriacutedica ni de poder juriacutedico Dado que entuerto -()OOiexcltinuuacutea el iusfiloacutesofo arshygentino- nombra un tipo de conducta humana a saber la conducta antijuriacutedica su contrario derecho precisamente en tanto que conshytrario debe nombrar otro tipo de conducta humana Sabido es que los contrarios S011 del mismo geacutenero (en este caso el geacutenero es conducta hfllTJUNla) 62
Pero si derecho se predica principalmente de un cierto tipo de conducta humana y soacutelo derivativamente de las n01IDas que prescriben esa conducta de los permisos o autorizaciones para realizar acciones derechas de las sentencias que determinan el contenido preciso de ese obrar debido de aquel ~uber que estudia lo vinculado con la puesta en obra de esta conducta etc queda por saber de queacute modo -intriacutenseco o extriacutenseco- se predica ese teacutermishyno de aquePlS realidades juriacutedicas que no son conductas Ya hemos visto que la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca expresa el fenoacutemeno de la participacioacuten63 lo que significa que el concepto principal designa a aquel ente que tiene en plenitud una perfeccioacuten que se da en los restantes analogados de modo imshy
81 G K La pluralidad oacutentica cit p 56 63 GUlIDO SOAJE RAMOS Sobre derecho y derecho natural Algunas consideraciones
epistemO-metodoloacutegicas en Ethos nQ 67 Buenos Aires IFIP 1978-79 pp 99-107 63 Ver CoRNELIO FABRO Nuooi orizzonti cit pasrim
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perfecto o incompletoM Participar es tener parcialmente 10 que en otro se encuentra sin restriccioacuten o de modo limitado lo que en otro se encuentra de modo ilimitado Pero resulta evidente que esto no sucede en el caso de la conshy-ducta juriacutedica y los restantes analogados En efecto no puede afinnarse que la norma se llame derecho porque participe de las perfecciones de la -conducta justa ni que el poder juriacutedico pueda denominarse derecho subjeshytivo por una participacioacutenmiddot de las perfecciones del obrar recto En realidad
middotIa norma recibe el nombre derecho en razoacuten de ser causa -ejemplar y middoteficiente moral- de la conducta juriacutedica la potestad juriacutedica por consistir en una posibilidad que la tiene por objeto la sentencia por precisar autoritativashymente su contenido y asiacute sucesivamente en otras palabras se trata de toda una serie de muacuteltiples relaciones de diverso tipo pero ninguna de ellas puede ser reducida a una relacioacuten de participado a participante antes bien en el caso de la norma juriacutedica esta conducta puede llamarse derecho en la medida en que participa de la rectitud enunciada por la regla
Por todo ello resulta evidente que no nos encontramos en el caso de dereshytho frente a una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca por el contrario aparece -claro que la atribucioacuten a la ley a la facu~tad juriacutedica o a la sentencia del nombre derecho lo es soacutelo con caraacutecter extriacutenseco en rigor no puede decirse deja norma o de la facultad que sean derecho o derechas soacutelo lo es la conducta y las demaacutes realidades que merecen esa denominacioacuten poseen una oesencia diferente y distintos tipos de perfeccioacuten Son realidades extriacutensecas a la conducta justa y por lo tanto la extensioacuten analoacutegica hacia ellas del nomshybre derecho no puede ser sino extriacutenseca
Pero aun trataacutendose de una analogiacutea extriacutenseca la que corresponde a la palabra derecho reviste una importancia decisiva toda vez que ella hace IXSiblela captacioacuten de 1-1 realidad juriacutedica como un todo y por lo tanto la constitucioacutenmiddot de la Filosofiacutea del Derecho En efectola analogiacutea de derecho -evidencia que la
pluralidad de los entes jurldicos no coostituy-e un caos sino que se organiza en un cosmos y que como consecuencia es posible un saber que lo tenga por objeto especialmente la Filosofiacutea del DeIecho Asiacute la teoriacutea de la analogiacutea concilia la pluralidad de los entes juriacutedicos con la unidad del saber juriacutedico o maacutes precisamente de la Filosofiacutea del Derecho y pone o por lo menos deberiacutea poner fin a los maJenshytendidos que pmvienen de la ignorancia de tal o cual aspecto del mundo juriacutedlco cuya riqueza oacutentica acabamos de constatar asimismo deberiacutea tenninar con las tentativas enteramente injustificadas -y i cuaacuten frecuentes- de acaparar tal o cual teacutermino que es y deberiacutea seguir siendo analoacutegico en una tentativa a tontas y a locas por prishyvarlo de su caraacutecter de un nombre fundado sobre una analogiacutea69
64 Escribe sobre esto Aacutengel Luis Gonzaacutelez que interesa resaltar especialmente que da 106 distintos tipos de analogiacutea que pueden mostrarse reductibles en uacuteltimo teacutennino a la analogiacutea de proporcionalidad v a la de atribucioacuten y pudiendo ademaacutes afirmarse que
ambas cwnplen los requisitos fStablecidos para admitir que la relacioacuten entre las creaturas y el Creador es analoacutegica sin embargo es la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca la que posee la primaciacutea por cuanto sentildeala la causalidad undante de Dios respecto de los -entes mientras que la de proporcionalidad indica soacutelo la semejanza estaacutetica entre ambos teacutenninos No puede olvidarse que la analogiacutea es la traduccioacuten en el plano loacutegico de la participacioacuten la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca no es otra COSa que la versioacuten 16gica de la participacioacuten trascendental del ser en la creacioacuten Set y participaci6n Pamplona EUNSA 1979 pp 239-240
65 G K La plurolidad oacutentica cit pp 56-57
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Estas tentativas han sido el comuacuten denominador de todas las concep- ciones monistas del derecho que reducieacutendolo a soacutelo una de sus dimensiones mutilan su riqueza y dejan inexplicada la multiplicidad de elementos que integran la realidad juriacutedica es asiacute como se ha circunscrito el derecho a la norma (Kelsen) al poder o facultad del sujeto (Suaacuterez Ihering) a la conduc~ ta social (Cossio) o a la relaci6n juriacutedica (Del Vecchio) sin poder dar cuenshyta de la multiplicidad ni de la unidad de ese objeto que se denomina -in geshynere- derecho Aun ciertas concepciones que han percibido la multiplicidad de lo juriacutedico tales como las llamadas trialistas 0 tridimensionales66 tienen graves dificultades para explicar la unidad del derecho asiacute por ejemplo Mishyguel Reale escribe que el derecho es
una unidad de tres elementos constitutivos a saber hecho valor y nonna con sus notas dominantes correspondientes eficacia fundamenshyto y vigenciafr1
pero no obstante sus esfuerzos por demostrar que la unidad de esos elemenshytos se percibe consideraacutendolos en un proceso68 no alcanza a justificar coacutemo tres realidades de orden esencialmente distinto pueden ser al mismo tiempo derecho sin el recurso a la analogiacutea el derecho habraacute de ser o hecho oshyvalor o norma pero nunca podraacute ser comprendido como la unidad anal6gica de realidades esencialanente diversas
En la concepci6n anal6gica del derecho es posible contrariamente a 10l que ocurre en los monismos de diverso tipo dar una definicioacuten real y cuasishyesencial del derecho que no obstante centrarse en uno de sus elementos los abarque a todos en la amplitud anal6gica de ]a nocioacuten De este modo es posishyb]e definir al derecho como conducta justa es decir en su primer analoshygado sin que por ello se excluya a las restantes realidades juriacutedicas ellas seraacuten tambieacuten derecho en razoacuten de las muacuteltiples relaciones que guardan con el obrar justo y podraacuten ser abarcadas con el mismo nombre por la virtud de su extensioacuten anaI6gica69
Aquiacute se ve la importancia de la contribuci6n que realiza Kalinowski a la Filosofiacutea del Derecho desarrollando con el rigor de quien cultiva la loacutegica la doctrina de la analogiacutea en su aplicacioacuten al derecho No es la primera vez
66 Ver en especial el trialismo sostenido por Werner Goldschmidt este autor sostiene que la estructura del mundo juriacutedico consiste en un orden de conductas die repartos de potencia o de impotencia vaiOftl(as por la justicia como justas o injustas y descritas e inteshygrOlUacutel8 por las nPr1IU18 La teoria tridimensional del mundo juriacutedico en Reoi8ta general de Legislacioacuten y Jurisprudencia nQ 111 Madrid 1963 pp 338 Y ss
m MIGUEL REALE Filosofiacutea del Diritto Torino Giappichelli ed 1956 pp 353 Y ss acerca de la critica de estas concepciones ver JUAN VAJ4ET DE GOKTlSOLO En torno al derecho natural Madrid Sala ed 1973 pp 68 Y ss
68 MIGUEL REuE ob cit p 355
GIl Sobre esto DOS hemos extendido en nuestro libro Som-e el reoUsmo furidko Buenos Aires Abeledo-Perrot 1978 passm
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que se intenta este desarrollo70 pero la versioacuten que nos ofrece el filoacutesofo polashyco aparece como la maacutes rigurosa y -desde nuestro punto de vista- como la maacutes acertada Si es cierto que tal como lo sostiene Montagnes
no hay saber sino unificado y el proyecto fundamental de la Filosofiacutea es reducir lo muacuteltiple a lo uno71
estas elaboraciones de Kalinowski hacen posible la constitucioacuten de una auteacutenshytica Filosofiacutea del Derecho que respetando la riqueza y multiplicidad de lo jushyriacutedico posibilite su comprensioacuten annoacutenica e integral Y esta contribucioacuten es ya suficiente para asegurarle al pensador de Lublin un puesto relevante entre los filoacutesofos del derecho de nuestro siglo
CARLOS IGNACIO MASSINI COBREAS
70 Ver por ejemplo el libro de ALFREDO FRAGUEIRO La analogiacutea del Derecho Coacuterdoba Imprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1952 reiteradamente citado y comenshytado por Olsen Ghirardi en su libro Lecciones de Loacutegica del Derecho Coacuterdoba hnprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1983 passim Fragueiro considera que la aplicashycioacuten de derecho a derecho natural y a derecho JlOSitivo a derecho puacuteblico y a derecho privado es analoacutegica cuando en realidad si se toma la palabra derecho en su sentido propio de conducta justa se tratariacutea en esos casos de aplicaCiones unishyvocas de ese teacutermino ya que se lo predicariacutea en un mismo sentido ver OLSEN GHIRAlIDI ()b cit pp 54 y ss
71 BERNAIUgt MONTAGNES ob cit p 14
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Entre estos dos tomismos Kalinowski situacutea el de los dos autores que considera los maacutes eminentes tomistas contemporaacuteneos Jacques Maritain y Etienne Gilson Estos autores -afirmashy
buscan permanecer fieles a los textos de Santo Tomaacutes y de los tomistas no a una escuela en tanto que una abstraccioacuten a una comunis opinio thomistiarum ecleacutectica exanguumle hasta incoherente ( bullbullbull ) No se trata aquiacute de ser tomista o de ser moderno sino de ser filoacutesofo y de permashynecer en la verdad Se acerca a Santo Tomaacutes y se inspira en eacutel en la medida en que se encuentra en la verdad Y si se eleva al Aquinate -en un cierto sentido- por sobre el resto de los filoacutesofos es porque su intuicioacuten del rol oacutentico del existir intuicioacuten capital para la filosoffa y su desarrollo es un fenoacutemeno uacutenico en la historia de la filosofiacutea y le conshy
fiere a su autor un lugar aparte lO
~alin~ki llama a este tomismo existencial y se ubica expresamente en eacutel tal como se desprende de lo afirmado en el proacutelogo de Limpossible meacutetaphyshysique aIlf eseacuteribe que si bien ha heredado de Santo Tomaacutes d legado que en ese libro se recoge su metodologiacutea le es propia y compromete soacutelo su responshysabilidad intelectual Por otra parte su gran cantidad de citas de uno de los maacutes eminentes representantes de esta corriente Etienne Gilson u toma inequiacuteshyvoca su adhesioacuten a ella
Pero ademaacutes del influjo de Santo Tomaacutes y de Jm tomistas existenciales Maritain y Gilson a los que habriacutea que agregar los polacos Krapiec y Swiezawsshyki12 estaacute presente en Kalinowski la influencia de la escuela polaca de loacutegica matemaacutetica de Lukasiewicz a Tarski Ha escrito a este respecto Rodolfo Bozshyzi que es preciso agregar el influjo de los loacutegicos polacos que justo en esos antildeos haciacutean florecer una escuela de repercusioacuten mundial basta recordar a Lukasiewicz Lesniewski Adjdukiewicz Kotarbuski Cluvislek y Tarski todos eacutellos citados por Kalinowski13 Sus desarrollos de loacutegica juriacutedica loacutegica de las normas y loacutegica general se inscriben en esta tradicioacuten loacutegica polaca incluso la notacioacuten loacutegica que generalmente adopta es la elaborada por Jan Lukashysiewicz14
Todos estos influjos cristalizan en una siacutentesis personal que puede resushymirse como un intento de reformular la filosofiacutea realista de base tomista en los teacuterminos de la contemporaacutenea metodologiacutea de la ciencia y de la loacutegica matemaacutetica El mismo Kalinowski lo afirma cuando escribe que
cada generacioacuten lo que es maacutes cada filoacutesofo retoma por su cuenta loa problemas que preocupaban ya a sus antecesores Pero si eacutestos los resolshyvieron dfl modo satisfactorio no es necesario buscar una solucioacuten diferenshyte simplemente por ser original ya que lo que cuenta es lo verdadero y no lo personal Va de suyo que la asimilacioacuten del aporte del pasado no dispensa del esfuerzo de ir maacutes adelante a costa del propio trabajo Nos proponemos realizarlo buscando un rigor de pensamiento y de pashylabras inconcebible e inaccesible antes de la constitucioacuten en nuestra eacutepoca da la metaloacutegica (semioacutetica)15
11) Ibiacutedem p 151 11 Sobre el pensamiento de Etienne Gilsol1 nr RAUacuteL EcHAURI El pensamiento de
Etienne Gilson Pamplona EUNSA 1980 passiacutem 12 Ver GEOHGES KALINowSKI La personne humaine et le droit naturel en APD
n~ 21 Sirey 1976 pp 239 y ss 13 RoDOLFO DOZZI La fondazione metafiacutesica del dirUto in Georges KaliacutellOtcski Napoli
ed Jovfne Napoli 1981 p 3 14 Ver JAN LUKASIEWICZ La silogiacutestica de Aristoacuteteles desde el punto de vista tile la
wgica formal moderna Madrid Tecnos 11lt177 pp 70 y ss ~ GEORCES KALINOWSKI Limpossible meacutetaphrJsique cit p 6
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En otras palabras el aporte que intenta realizar Kalinowski a la tradicioacuten tomista es el de formular y replantear sus cuestiones desde las perspectivas proporcionadas por las contemporaacuteneas teoriacuteas de La ciencia y por la loacutegica matemaacutetica en especial en la versioacuten que de eUas ha elaborado la escuela polaca Y esta contribucioacuten la intenta en un amplio campo que va desde la Filosofiacutea del Derecho de sus inquietudes originarias hasta la Metafiacutesica de sus uacuteltimas especulaciones pero antes de llegar a la Metafiacutesica lo realizoacute en el campo de la Eacutetica general y de la Loacutegica dcoacutentica en lo que conforma una ambiciosa emprem intelectual destinada a poner el rigor de la loacutegica al servicio de una maacutes correcta fonnulacioacuten de la Filosofiacutea Para Kalinowski
la filosofiacutea sin el rigor depensamiento y de lenguaje que soacutelo la loacutegica puede desarrollar se reduce raacutepidamente a una mera literaturamiddot a la que podemos aplicar aunque en un sentido totalmente diferente la frase celebre de Russell para caracterizar a las matemaacuteticas Ya no se sabe de queacute se habla ni si lo que se dice es verdadero16
Este periplo intelectual puede ser descrito como una buacutesqueda deautenshyticidad y de los fundamentos uacuteltimos En efecto de sus preocupaciones filoshysoacutefico-juriacutedicas del comienzo y acuciado por la necesidad de encontrar un utilaje loacutegico a su medida pasoacute al desarrollo de una loacutegica de las normas comprendiendo que el derecho se inserta en el orden eacutetico sintioacuteJa necesidad de profundizar en los principios generales de la Eacutetica filosoacutefica pero como el bien que la razoacuten impera se funda en el ser que el intelecto contempla no podiacutea sino pasar de la filosofiacutea del deber a La filosofiacutea del ser o Metafiacutesica donde se centran sus uacuteltimas investigaciones
En el presente trabajo intentaremos alcanzar un objetivo limitado vista la vastedad de la obra de Kalinowski soacutelo la exposicioacuten y valorizacioacuten de su concepto del derecho Los aspectos estrictamente loacutegicos de su obra escapari a nuestra competencia y por otra parte sabemos de otros investigadores que los tienen por objeto de sus preocupaciones En cuanto a la dimensioacuten metafiacuteshysica no soacutelo ya ha sido objeto de un largo estudio por nosotros resentildeadoll Sino que excede en mucho el aacutembito de nuestra aacuterea de intereacutes Por lo tantO nos circunscribiremos a la buacutesqueda de sus contribuciones maacutes notables aacutel pensamiento filosoacutefico-juriacutedico con las inevitables referencias a los puntos de l-a filosofiacutea general que aparezcan como pertinentes
JI
CoNSIDERACIONES PRELIMINARES SOBRE LA TEORIacuteA DE LA ANALOGIacuteA
l La nocioacuten de analogiacutea
La afirmacioacuten centra1 de Kalinowski acerca del derecho es la que se refiere al caraacutecter analoacutegico de su nocioacuten esta tesis es reiterada por el autor en varios
16 GEORGES KAuNOWSKI Introduccioacuten a la loacutegica uTIacutedicamiddot trad de J A Casaubon Buenos Aires Eudeba 1973 p XIlII
17 CARLOS I MASSINI Resentildea del libro de Rodolfo Bozzi La fondazione metafiacutesica del diritto in Georges Kalinowski en Ethos nQ 9 Buenos Aires IFIP 1981 pp 319-321
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IugaresJ8 razoacuten por la cual puede consideraacutersela como cardinal y definitiva en su pensamiento del mismo modo que es cardinal en la Filosofiacutea del Derecho coJlSiderada en si misma Para su estudio comenzaremos por exponer a gran~ des rasgos y en general la doctrina de la analogiacutea parapasar luego al examen de la aplicacioacuten de esa doctrina al caso particular del teacutermino y del concepto de derecho
Ante todo es preciso destacar que la nocioacuten de analogiacutea es una cuestioacuten disputada entre los autores lo que es maacutes arduamente disputada arribando varios de ellos a soluciones diametralmente opuestas No vamos a efectuar aquiacute una resentildea de esta poleacutemica sino a intentar una siacutentesis del tema en este intento haremos mencioacuten a algunas de las posiciones sostenidas en la disputa en especial la de Kalinowski pero siempre con el objeto de precisar queacute cosa es la analogiacutea y no el de historiar las controversias sobre su concepto
Si bien pareciera que el primero que introdujo la temaacutetica de la analogiacutea en el aacutembito filosoacutefico fue Platoacuten19 tomaremos como punto de partida el conoshycido texto de Aristoacuteteles en ]a Metafiacutesica IV 2 1003 a 33 donde escribe que
el Ent~ se dice en varios sentidos aunque en orden a una sola cosa (tul tlRum) y a cierta naturaleza uacutenica y no equiacutevocamente sino como se dice sano en orden a la sanidad esto porque la conserva aquello porque la produce lo otro porque es signo de sanidad y lo de JIfAs 8llaacute porque eS capaz de recibirIa20
El maacutes notable de ~JS comentadores del Estagirita Tomaacutes de Aquino precisoacute la doctrina expuesta en este texto en las paacuteginas finales de su opuacutesculo De Principiis Nattlrae redactado alrededor de 125421 alH escribioacute el teoacutelogo d~ minico que
hay tres maneras de predicar tdgo de muchos en sentido uniacutevoco equivoco y ariaacute1ogo De manera uniacutevoca se predicaal~() empleando una sola y misma palabra y seguacuten una sola y misma signiticacion es decir definici6n asi como an~se predica del hombre y del burro ( bullbull ) De modo equiacutevoco se predica lo que se aplica a varios seguacuten el mistno nombre pero con sentidos diferentes asiacute como can se aplica al animal que lachi y a la constelacioacuten ( ) Se predica analoacutegicamente lo que se dice de varios cuyas definiciones son diversas pero se consideran bajo algo que les es comuacuten es asi como sano se dice de varios cuyas definiciones son diversas pero se consideran bajo algo que les es comuacuten es asi como sano se dice tanto del cuerpo animado como de la orina o de un medicamento sin que signifique lo mismo en los tres casos se dice de la orina como de un signo de la salud del cuerpo como de su sujeto del medicamento como de su causa Sin embargo todos estos sentidos se refieren a un uacutenico fin que es la salud)1l
18 Entre otros La pluralileacute ontique en philosophie du droit en Reooe Philo$aphishyelle de LouOOJin t 64 1006 Essai sur le caracteacutere cntique du droit en Revue de l (Tmversiteacute d Ottawa V n9 34 Ottala 1964 bull
19 BATTISTA MONDIN El lenguaje teOlJoacutegico Coacutemo hablar de Dios hoy Madrid Paushylinas 1979 p 163
20 AmSTOacuteTELEs MetafiacutesiotJ IV 2 1003 a 33 se cita confonne a la versioacuten de Valenshytiacuten Garciacutea Yebra Madrid Gredos 1970 Guillermo de Moerbecke tradujo este modo de analogiacutea con la locucioacuten ad unum ver en la edicioacuten citada t 1 p 151
21 Cfr JAOQUES MAPITAIN El DoctCf Angeacutelico Buenos Aires Club de Lectores 1979 p 152
22 SANTO TmtAacutes DE AQUINO De principd4s naturae VI nQ 29 se cita conforme a la edicioacuten de Jean Madiran Pariacutes Nouvelles Editions Latines 1963
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Dicho en otras palabras analoacutegico es un teacutennino que se predica de varias realidades esencialmente distintas pero que guardan entre siacute una cierta reJeshyci6n la que justifica se atribuya un mismo nombre a todas ellas No se trata aquiacute de una predicacioacuten ideacutentica como en el caso de la univocidad sino de una predicacioacuten parcialmente igual y parcialmente distinta asiacute por ejemplo la palabra principio designa a lo que es primero ya sea en el orden loacutegico en el ontoloacutegico o en el CTonoloacutegico23 la predicacioacuten es en este caso diversa pues se trata de distintos 6rdenes de realidades pero es ideacutentica en cuanto a la relacioacuten de prioridad que designa la predicaci6n es igual en un cierto senshytido en cuanto hace referencia a una relacioacuten de prioridad pero es diversa en otro sentido en cuanto se trata de prioridades d distinto orden
Habiendo constatado que existen nombres anaJ6gicos es preciso preguntarshynos si existen tambieacuten conceptos analoacutegicos es decir si las nociones significashydas por los teacuterminos anaacutelogos pueden revestir ese caraacutecter especial que se designa con la palabra analogiacutea Dicho con otras palabras se trata de saber si existen conceptos -y no soacutelo nombres- que se refieran a entes especiacutefica ti geneacutericamente distintos guardando una cierta unidad nocional
La respuesta no es faacutecil ya que debe sortear una dificultad de peso cual es la de explicar coacutemo se puede aplicar un mismo concePto a realidades esenshycialmente distintas o que poseen una misma perfeccioacuten de modo radicalmente diferente Esta dificultad estaacute concisamente expresada por Battista Mondin cuando se pregunta
iquestcoacuteIiioacute j es ~ible que este Mismo conceJIacutetO repies~te muchos objetos que no iexcliacutearticipU1 oe una perfeccioacuten dar mismo modo sino en ~Odos esenciahilente illversos Estaacute claro que el mismo concepto por eJemplo
el conceptomiddot de vida no puede representar adecuacIamente y al mismo tiempo alos hombres a los leones y a las plantas
Y plantea a continuacioacuten la siguiente alternativa
debemos pues concluir que o bien el concepto anaacutelogo representa perfectamente a uno de losanalogados e imperfectamente a los otros o bien que los representa a todos de modo imperfecto24
En otras palabras en el caso de la analogiacutea la atribucioacuten de un concepto a cada uno de sus inferiores no puede tener la misma perfeccioacuten que en el caso de ]a univocidad en esta uacuteltima la perfeccioacuten uniacutevoca del concepto proshyviene de una 1rimitacioacuten en su comprehensioacuten ya que se prescinde de las notas O modalidades con que dicho concepto se verifica en sus inferiores Por el contrario en el caso de la analogiacutea
23 Ver SANTO TOMAacuteS DE AQUINO S T 1 q 33 a 1
24 BATIISTA MoNDiN ob cit p 177
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la unidad imperfecta le viene al concepto anaacutelogo de nO prescindir enteshyramente de las diferencias con que se realiza en los inferiores Estas diferencia~ con que la nocioacuten anaacuteloga se realiza estaacuten contenidas imshypliacutecita pero formalmente en la comprehensi6n de aqueacutella y por eso no puede prescindir totalmente de ellos como fuera nece~arlo p~a alcanzar la unidad perfecta del concepto umvoco Tales diferenclas son modos distintos de la misma nocioacuten anaacuteloga de los que eacutesta no puede prescindir sin prescindir de siacute misma Podemos decir que el conshycepto anaacutelogo tiende a una unidad no perfectamente lograda precisashymente por no poder dejar de lado enteramente las diferencias con que eacutel se realiza en sus inferiores por estar tales diferencias conteshynidas en la comprehensioacuten misma del concepto uno25
Se trata en otras palabras de un tipo de concepto cuya riqueza atenta contra su perfeccioacuten y su unidad asiacute por ejemplo la nocioacuten de ente se aplica al ente sustancial y al ente accidental al ente vivo y al ente inerte a1 ente real y al ente de razoacuten pero en todos los casos analoacutegicamente con una unidad soacutelo imperfecta pues la entidad conesponde de distinto modo a cada uno de esos tipos de ente el ente sustancial es un ente autoacutenomo y el ente accishydental no ~o es por lo que la unidad con que se aplica la nocioacuten de ente a ambos no es una unidad perfecta
Pero lo que nos importa rescatar en este punto es que a pesar de su unidad imperfecta es posible aplicar un concepto anaacutelogamente a todos sus jnferiores Por lo tanto resulta indudable que existen conceptos analoacutegicos y no s610 nombres analoacutegicos posicioacuten esta uacuteltima sostenida por ej filoacutesofo norshyteamericano Ralph Mc Inemy en una conocida obra sobre el tema para este mismo autor la predicacioacuten analoacutegica
es siempre una denominacioacuten extriacutenseca de las cosas no algo que les pertenece tal como existen in rerum natura Es algo que atantildee a las cosas en tanto conocidas y en este nivel la razoacuten es siempre la misma muchas cosas reciben un nombre comuacuten en la medida en que son deshynominadas a partir de lo que significa principalmente el nombre26
Pero aceptar esta posicioacuten -soacutelo nombres no conceptos o nociones anashyloacutegicas- significa ni maacutes ni menos hacer imposible la Filosofiacutea y sobre todo su parte principal la Metafiacutesica En efecto de no existir conceptos anaacutelogos Las nociones de ser de ente de cama de esencia de materia y en general todas las nociones metafiacutesicas seriacutean tal como lo propone Wittgenstein meros nornr bres carentes de sentido y que soacutelo sirven para plantear seudoproblemas Frenshyte a esto la tarea de la Filosofiacutea quedariacutea reducida a la de una mera criacutetica del lenguaje con la funcioacuten terapeacuteutica de desenmascarar las equivocidades y confusiones del idioma sea este cientiacutefico o vuJgar21
25 UumlCTAVIO N DElRISI El Ser Su constitucioacuten su expresioacuten conceptual en Sapienshytiacutea nQ 148 Buenos Aires 1983 pp 84-85
26 RALPH M Mc INElNY The logic of analogy An interpretation of St Thomas The Hague M Nijhoff ed 19tH pp 125
21 Ver LUDWIG WITTGENSTEIN Tractatus logico-phiacutelosophicus nOS 4003 4lt)031] 653 entre varios otros lugares ver sobre Wittgenstein TE6FILO URDAacuteNOZ La filosofiacutea aIlaliacutetica actual en Sapientia nQ 133134 Buenos Aires 1979 pp 107-230
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2 Clasificacioacuten de la analogiacutea
Lo que hemos expuesto hasta ahora nos lleva como de la mano al tema de la clasificacioacuten de la analogiacutea el que habremos de exponer dejando de lado la serie intermimble de disputas que ha generado entre los diferentes autores Conforme a la doctrina que nos parece maacutes aceptlble la analogiacutea podriacutea dividirse en primer lugar en aquella que es soacutelo de nombres y que se denomina extriacutenseca y la que 10 es ademaacutes de conceptos y que es Ilarnashyda intriacutenseca A su vez cada uno de estos tipos de analogiacutea es susceptible de revestir dos formas denominadas de proporcionalidad y de atribucioacuten Esta uacuteltima es aquella conforme a la cual un nombre o un concepto en los casos de analogiacutea intriacutenseca se aplica perfectamente a una realidad y a otras imperfectamente en razoacuten del viacutenculo que guardan con la primera
Afirma sobre esto Santo Tomaacutes que algo puede predicarse analoacutegicashylnente de dos maneras
La primera cuando muchos guardan relacioacuten con uno s610 por ejemplo respecto a una uacutenica salud se dice sano al animal como a su sujeto a la medicina como a su causa al alimento como su conservador y a 1amp orina como a su sentildeal28
en otras palabras el teacutermino sano que propia y perfectamente se predica del cuerpo animado se aplica en razoacuten de ciertas relaciones de distinto tipo (efishyHencia significacioacuten condicionamiento etc) a otras realidades esencialmente diversas alimento remedio clima rostro zona etc Cuando se trata de una analogiacutea puramente extriacutenseca es decir soacutelo de nombre la atribucioacuten a los analoshygados derivados del teacutermino que tiene como sujeto perfecto al principal es eIacute fruto de una figura retoacuterica llamada metonimia por la cual un nombre originashyriamente aplicado a una cosa se predica por derivacioacuten de ciertas rellidades diversas en razoacuten de la relacioacuten que guardan con la primera Asiacute militar es un teacutermino que designa ante todo al sujeto que integra la milicia pero se aplica derivativamente a todas aquellas realidades que con eacutel se encuentran vinculadas ya sea como instrumentos (avioacuten militar) lugares propios (destashycamento militar) signos (pabelloacuten militar) o virtudes (honor militar)
En el caso de la analogiacutea ]Jamada de proporcionalidad el nombre o el concepto en su caso se aplica a varias cosas con una razoacuten proporcional pero no absolutamente ideacutentica en virtud de una semejanza de relaciones entre los diversos sujetos yel nombre o concepto anaacutelogo Asiacute por ejemplo la relacioacuten entre
conocimiento sensible conocimiento intelectual
animal hombre o entre
ciencia ciencia = ---------------shy
conocimiento especulativo ~onocimiento praacutectico
28 SA~TO ToMAacutes DE AQuINO Suma cOIlt1a gentiles J 34
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es una relacioacuten similar aun cuando el concepto anaacutelogo (conocimiento cienshycia) no puede atribuirse del mismo modo a los diferentes sujetos en efecto el animal no conoce de modo ideacutentico al hombre ni la ciencia praacutectica 10 es de modo ideacutentico a la especulativa no obstante puede atribuirse analoacutegicashymente el concepto de conocimiento al acto aprehensivo del animal y al del hombre yel de ciencia a un saber especulativo ya un saber praacutectico aunque la atribucioacuten se haga de modo soacutelo proporcionalmente uno
La analogiacutea de proporcionalidad -escribe Kalinowski- consiste una vez maacutes en una similitud Lo que es maacutes tal como en la anaiacuteog1a metashyfoacuterica se trata de una similitud de proporciones La diferencia es no obstaBre esencial
La Similitdd de las pr~orciones que definen las funciones comparashydas en la analogiacutea metaforica en nuestro ejemplo la similillUumll entre
alas de paacutejaro edificio lateral
cuerpo de paacutejaro edificio central
es extrlnseca mientras que es intriacutenseca en cada una de las variantes de la analogiacutea de proporcionalidad28
Kalinowski pone como ejemplos los casos siguientes si tomamos la nocioacuten de existencia y la aplicamos al hombre y a Dios nos queda
hombre Dios
su existencia su existencia lo que significa que la relacioacuten entre el hombre y su existencia es anaacuteloga proshyporcionalmente a la relacioacuten entre Dios y su existencia Por 10 tanto la nocioacuten de existencia puede predicarse de Dios y del hombre no porque sus existenshycias sean ideacutenticas ya que no lo son de modo infinito sino porque es similar la relacioacuten que guarda cada uno con su existencia propia
Luego de lo expuesto podemos efectuar un cuadro 30 que represente los diversos tipos de analogiacutea es el siguiente
Extriacutenseca (soacutelo de nombres no de
de atribucioacuten extriacutenseca o metonimia
onceptos) de proporcionalidad impropia
Analogiacutea o metafoacuterica
rntriacutenseca (no soacutelo aombres sino onceptos )
de
de atribucioacuten intriacutenseca 31
de proporcionalidad propia
29 GEORGES KALINOWSK Limpossible bull pp 212-213 30 El cuadro es similar al de JosEacute HELLIN La analogiacutea del ser y el conocimWflto de
Dios en StuIacuterez Madrid Editora Nacional 1947 pp 27-29 31 Sobre este tipo de analogiacutea es necesario realizar una breve digresioacuten toda vez que
~I autor que estudiamos no acepta su existencia en efecto en su trabajo sobre La plumshy
-77shy
3 Los presupuestos de la analogiacutea
Habiendo estudiado queacute cosa es la analogiacutea y esbozado su clasificacioacuten es necesario que dejemos en claro los requisitos que deben Ieunir aquellas rea1Jdades que pueden ser conceptualizadas -no soacutelo ya denominadas- analoacuteshygicamente Dicho con otras palabras es necesario preguntarse iquestcuaacutendo un cierto tipo de realidades son conceptualizadas analoacutegicamente iquestcuaacuteles son las notas que deben compartir para que esto sea posible de modo legiacutetimo iquestcualshyquier grupo de realidades puede ser objeto de una nocioacuten anoacuteloga
liteacute ontique en Philosophie du Droit escribe que si no existiera -eualquier cosa sea lo quemiddot haya pensado Santo Tomaacutes de Aquino- maacutes que la analogiacutea de atribucioacuten con sus dos formas prerncamental y trascendental tendriacuteamos en filosofiacutea solamente nombres anashyloacutegicos pero jamaacutes conceptos analoacutegicos con esto niega expresamente la posibilidad de una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca es decir de conceptos y no soacutelo de nombres_ Esta doctrina la reitera en su trabajo de metafiacutesica maacutes acabado Limpossible meacuteta-middot physique (pp 211 Y ss) alliacute nos dice que toda analogiacutea entre los entes no es otra cosamiddot que una cierta unidad en la diversidad Esta unidad es a veces demasiado laxa para que su captacioacuten intelectual se haga con la ayuda de un solo concepto el que seriacutea un conceptoshyanaloacutegico ello no justifica sino un teacutermino comuacuten analoacutegicamente predicado de los analomiddot gadas dados Tal es el caso de la analogiacutea de atribucioacuten y de la analogiacutea metafoacuterica () En estos dos casos empleamos un solo teacutermino una vez en sentido propio y otro en sentido figurado metoniacutemico o metafoacuterico pero los entes designados por eacutel y los concepshylos que los significan permanecen distintos (p 215)
Conforme a esto el esquema de los tipos de Analogiacutea resultariacutea ser seguacuten Kalinowski bull d siguiente
l De atribucioacuten ylo de nomb=2 M etaf6rica (o de proporcionalidad o extriacutenseca extriacutenseca ) Analogiacutea
3 De proporcionalidad De conceptos o a) Predicamental
int1iacutenseca b) Trascendental
Acerca de esta doctrina cabe efectuar hs siguientes observaciones
a) Ante todo no parece- ser ella tomista Fn efecto los textos que traen a colacioacuten Santiago Ramiacuterez (En torno a un famoso texto de Santo Tomaacutes sobre la analogiacutea enmiddot Sapientia Buenos Aires 1953 el texto es el de In 1 Sen~ disp 19 q 5 a 2 ad 1) Bemard Montagnes (La Doctrine de laTIlllogie de leacutet1e elapres Sarnt Thomas 0Aquin Loushyvain Pariacutes Publications Universitaires Beatrice- Nawelaerts 1963) Y Comelio Fabromiddot (Nuovi orizzonti deU analogia tomistica en Essegesi Tomistica Roma ed della Pontimiddot ficia Universitaacute Lateranense 196middot9 pp 407 Y ss) prueban a nuestro parecer de modo decisivo que Santo Tomaacutes reconocioacute la existencia de Ul1a analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca otorgaacutendole un lugar de preeminencia en su consbuccioacuten metafiacutesica La analogiacutea del ente -escribe Fabro- en la formulacioacuten definitiva de Santo Tomaacutes es una analogiacutea de atribushycioacuten intriacutenseca secuooum intentionem et secundum esYe que implica conjuntamente la dependencia causal de los analogados por relacioacuten al primero (de los entes por relacioacuten a Dios) y la posesioacuten iacutentima de la perfeccioacuteJl de ser la relacioacuten (de dependenCia) ad unummiddot es PO( lo tanto esencial a la analogiacutea De aquiacute se sigue que la analogiacutea metafiacutesica es del tipo Ulum ad alterum y no dU01un ud tertium (oh c~t pp 411-412)
8iguiendo los estudios de B Montagues la solucioacuten tomista al problema de la analogiacutea podriacutea esquematizarse del siguiente modo
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En su ya citado trabajo acerca del lenguaje teoloacutegico Battista Mondin nos dice que los presupuestos ontoloacutegicos requeridos por todos los tipos de anashylogiacutea son a) la multiplicidad de objetos b) la desemejanza entre los objetos comparados y c) la participacioacuten de todos ellos en una perfeccioacuten comuacuten La necesaria multiplicidad de objetos resulta evidente toda vez que la analogiacutea es una cualidad de ciertos conceptos -o nombres- universales los que por su
Trascendental De atribucioacuten
(Dios y las creaturas) De proporcionalidad
De proporcionalidad propia Predicamental M fmiddot
(soacutelo las eta anca E11enbres)
Lcreaturas) De atribuci6n
b) Pero diga lo que diga Santo Tomaacutes de todos modos resulta necesaria la existenshycia d~ una analogiacutea de atribuci6n intriacutenseca toda vez que ella es la que sirve de fundashymento a la analogiacutea de la proporcionalidad En efecto esta uacuteltima se da en el orden de las eS81lcias no en el del esse en este uacuteltimo la analogiacutea de atribucioacuten la expresi6n conshyceptual de la participaciOacuten de la diversidad de grados como se participa el eS86 en los diversos entes A la analogiacutea estaacutetica de proporcionalidad -escribe Fabro- se contrapone la analogiacutea dinaacutemica o de atribuci6n intriacutenseca asiacute como aquella expresa a su DJOdo tilla relaci6n de semejanza asiacute esta uacuteltima expresa sobre todo la relacioacuten de fundamento y de dependencia de los entes del ser (esse ) (Elementi per una dottrina tomistica della participazione en Essegesi bull oit p 445) Soacutelo luegp de haber expresado la existenshyda de un principio del que se predica una perf~ioacuten en plenitud perfeccioacuten que es partishycipada por 103 demaacutes derivativamente es posible establecer semejanzas entre el modo de existir la middotperfeccioacuten en el participantte y en los participados Asiacute por ejemplo es prishymero necesario destacar la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca del concepto de verdad (Vershydad [de Dios] - verdad de la inteligencia - verdad de las cosas) para despueacutes comparar las funciones que la verdad cumple en los diversos grados de perfecci6n
VerdadVerdad = intelectoDios humano
Respecto del fundamento de la analogiacutea de atrIbucioacuten intriacutenseca escribe Juan Jose Sanguinetti que eacuteste se encuentra en la causalidad La analogiacutea atributiva intrinseca es una consecuencia para la l6gica humana de las relciones de causalidad pues los efecshytos constituyen una semejanza disminuida de la perfecci6n de su causa propia (Loacutegica Pampkma EUNSA 1982 p 61)
e) La fuente de Kalinowski en este punto parece haber sido Maritain quien hizo suya la doctrina cayetaniana de la analogiacutea que soacutelo aceptaba un tipo de predicacioacuten analoacutegica intriacutenseca la de proporcionalidad (Ver JACQUES MAruTAIN Sete lecciones sobre el ser Buenos Aires Club de Lectores 1981 pp 101-103 Y Los grados del saber Buenos Aires Club de Lectores 1968 pp 653-658) Para Cayetan() y sus seguidores que se moviacutean en una liacutenea esmcialista no podiacutea haher sino analogiacutea de proporcionalidad que se da en el orden de las esencias la analogiacutea de atribucioacuten la uacutenica que puede expresar el orden de la participacioacuten en el esse les pareciacutea ser soacutelo de nombre es decir tilla simple metaacutefora En este mismo sentido si bien no puede acusarse a Kalinowski de esencialismo -eacutel mismo lo refuta repetidas veces- es de destacar que en su obra no se encuentra un desarrollo de la doctrina de la participacioacuten lo que explica que no haya visto la necesidad y funcioacuten de la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca (ver In Meth 1 II nI 2197 entre otros textos de Santo Tomaacutes en ese sentido Sobre la doctrina tomista de la analogiacutea ver tambieacuten David B Burre Aquinas-God and actWn London Routledge amp Kegan Paul 1979 sobre todo la segunda parte)
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I
propia definicioacuten suponen la diversidad de los objetos a los que se atribuyen32shyRespecto del segundo presupuesto
la analogiacutea exige -escribe el filoacutesofo italiano- alguacuten tipo de deseme-shyanza entre los objetos comparados No podemos por ejemplo comparar a Pedro y a Pablo respecto de la faceta humanidad puesto que la hushymanidad es el constitutivo esencial de ambos presente igualmente por esencia en ambos La analogJa tiene lugar soacutelo alliacute doooe una perfecshycioacuten no es poseiacuteda diel mismo modo sino en modos diversos33l
Por uacuteltimo es necesario que exista una cierta semejanza entre los objeshytos semejanza que proviene de su participacioacuten en una perfeccioacuten que le es comuacuten pero que se encuentra distribuida en eIJos en grados o modos diferentes
Si ponemos como ejemplo de lo antedicho al concepto anaacutelogo de princishypio veremos que ese concepto es anaacutelogo ante todo porque existen varios tipos de principios en segundo lugar porque se trata de principios que perteshynecen a diversos oacuterdenes loacutegico ontoloacutegico eacutetico temporal etc lo que im~ plica una cierta semejanza por uacuteJtimo porque existe en todos ellos una ciert~ perfeccioacuten de la que todos participan y que los hace en cierto modo ideacutenticos cual (gts la de ser primeros cada uno en su propio orden
Luego de esta serie de precisiones sobre la teoriacutea de la analogiacutea conside-shyrada en siacute misma estamos en condiciones de estudiar la aplicacioacuten que de ella hace Kalinowski en el campo del derecho Lo haremos en las paacuteginas que~ siguen sin seguir el orden y la sistematizacioacuten efectuada por el filoacutesofo polaco pero respetando sus tesis principales y el nuacutecleo central de su pensamiento
III
LA ANALOGIacuteA DE DERECHO
1 El primer analogado
La afirmacioacuten del caraacutecter analoacutegico de los conceptos y de los nombres juriacutedicos si bien tiene sus antecedentes entre otros en las obras de Aristoacuteshyteles y San Isidoro de Sevilla34 adquiere su formulacioacuten expliacutecita en el pensashymiento de Tomaacutes de Aquino al responder eacuteste a las objeciones planteadas a La conceptualizacioacuten del derecho como objeto de la justicia reconoce con clashyridad la analogiacutea del nombre derecho
es frecuente --escribe- que los nombres hayan sido desviados de su primitiva significacioacuten para pasar a significar otras cosas El nombre medicina por ej3mplo se empleoacute primeramente pam designar el meshydicamento que se aplica al enfermo para curarle despueacutes pas6 a signishyficar el arte de curar Asiacute tambieacuten este nombre derecho se empJeoacutemiddot originariamentl para significar la misma cosa justa Pero maacutes tarde se derivoacute a denominar d arte con que se discierne queacute es lo justo des-middot pueacutes a designar el lugar donde se otorga el derecho como cuando se dice que alguien ccmparece a derecho finalmente es llamada tamshybieacuten derecho la sentencia dada por aqueacutel a cuyo ministerio perteneceshyadministrar justicia aun cuando lo que resuelva sea inicuo35
32 JUAN JosEacute SANGUINEITI Loacutegica Pamplona EUNSA 1982 pp 41 Y ss 33 BATTISTA MONDIN El lenguae cit pp 181-183 34 Ver SAN IslDOFltO DE SEnIA EtIacuteltnwlogiacuteas 1I 10 Y V 2-14 3l S Th Il-Il q 57 a 1 ad 1 y 2
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En este paacuterrafo muchas veces comentado Santo Tomaacutes descubre cuatro aplicaciones analoacutegicas del nombre derecho la obra justa el arte de conoshycer lo justo el tribunal y la sentencia del magistrado Pero esta enumeracioacuten no es en Santo Tomaacutes exhaustiva ya que varias veces aplica el teacutermino deshyrecho a la norma que determina y prescribe lo que es justo tal es el caso del paacuterrafo de la Suma Teol6gica I-II q 55 a 4 en el que tratando acerca de las leyes afirma que
seguacuten esto el derecho positivo se divide en derecho de gentes y den1shyCM civil
y no pueden quedar dudas acerca de que esta aplicacioacuten del teacutermino derechomiddot a la ley la realiza el Aquinate con conciencia de que se trata de una aplicacioacuten analoacutegica ya para eacute~ la ley no es el derecho mismo propiamente hablando sino cierta razoacuten del derecho36
Es precisamente al comentar el primero de los textos de Santo Tomaacutes citados cuando Kalinowski nos da una de sus versiones de la doctrina de la analogiacutea de derecho en un breve trabajo aparecido con el tiacutetulo de Sur l emplot meacutet011ymique du tetlme iacuteus par Thomas d Aquin et sur la muabiliacuteteacute du droit naturel selon Aristote expone la vinculacioacuten analoacutegica que permite denoshyminar derecho tanto a un cierto modo de conducta humana como a la regla de esa conducta37 alliacute escribe que
son dos los teacuterminos latinos que corresponden cada uno en un contextogt distinto al teacutermino nanceacutes droit lex y M El primero designa en eL texto de la versioacuten latina de la 1ttica Nicumaquea comentada por Santo Tomaacutes y en el texto de su comentario la regla die comportamiento deshylos miembros de la comunidad pOliacutetica El segundo sinoacutenimo de iustum designa en 106 mismos textos aquello que es itllal tal como lo indica oportunamente Santo Tomaacutes en la Tabula libri Ethicorum Ahora bien -continuacutea Kalinowski- las reglas de la re~6rica referentes al uso metoshyniacutemico de los nombres autorizan a emplear el teacutermino ius precisamenshyte a tiacutetulo de metonirruacutea en lugar del teacutermino lex38
Al analizar este primer caso de analogiacutea el filoacutesofo polaco hace referenshycia a la metonimia es decir al uso derivativo de un teacutermino a partir de un uso principal lo que significa que nos enconhariacuteamos ante un caso de atrishybucioacuten extriacutenseca ya que tal es 1t expresioacuten filosoacutefica del uso metoniacutemico de los nombres Pero si esto es asiacute se vuelve necesaria la buacutesqueda del analogado principal o en otras palabras de aquella acepcioacuten propia y formal del teacutermishy110 por relacioacuten a la cual se explcan todas las demaacutes Habriacutea que indagar en definitiva la respuesta a la siguiente pregunta iquestcuaacutel es la realidad a la que corresponde propiamente el vocablo derecho (en latiacuten ius) y por refeshyrencia a la cual se aplica a otras realidades esencialmente distintas Kalinowsshyki responde en el mismo lugar que
36 s Th lI-H q 57 a 1 ad 2
37 GEORGES KALlNOWSKI Sur lemploi meacutetonymique du terme ius et sur la muabiliteacuteshydu droit naturel selon Aristote en APD nIgt 18 Pariacutes Sirey 1973 pp 331-339
38 Ibiacutedem p 3gt4
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estas consideraciones del filoacutesofo referentes a lo justo se encuentmn sintetizadas por el autor en la Sumo Teoloacutegica en esta definicioacuten tan lapidaria como rigurosa ius sive iustum est aliquod opus adaequashytum alteri secundum aliquem aequalitatis maduro Importa subrayar que tanto para Aristoacuteteles como para Tomaacutes de Aquino lo justo es una obra (0ptl8) en el seIlitido de una accioacuten tal como lo indica esta frase extraiacuteda precisamente del lugar de la Eteacuteca Niccmuuiexcluea donde el Estagirita detetmina aquello que es justo si el hombre injusto es inigual y si por otra parte la nocioacuten de injusticia corre9pOnde a la de inigualdad salta a 105 oj05 que existe tambieacuten un cierto medio por relacioacuten a lo inigual y este es precisamente lo igual por9ue en toda accioacuten donde hay de maacutes y de menos hay tambieacuten lo igual Tal como se ve hablando de lo justo Aristoacuteteles y Santo Tomaacutes piensan DO en una cosa en un objeto considerado en siacute mismo sin referencia a un agenshyte y a su comportamiento respecto de otro sino en la acci6n por la cual el hombre que la realiza entra en una relacioacuten determinada can otro hombre Es esta accioacuten -concluye Kalinowski- la que iguala o no una cierta medida y es por ello justa o injusta39
Esta afirmacioacuten central en el pensamiento de nuestro autor del caraacutecter de analogado principal de derecho que reviste la conducta o accioacuten humana justa es reiterada por Kalinowski en un trabajo en el que intenta precisar el concepto de derecho frente a ciertas afirmaciones del profesor de Pariacutes Michel Villey Alliacute sostiene el pensador polaco que
el derecho no es una regla No es aquello que piensan los partidarios de la ontologiacutea juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo iquestqueacute es el derecho entonces El derecho es lo que fue para Aristoacuteteles to dikaion y para Tomaacutes de Aquino ius sive iustum Ahora bien Santo Tomaacutes de Altiexcluino veiacutea en el derecho al objeto de la justicia porque lo consideraba una cierta obra adecuada a otro seguacuten cierto modo de igualdad (11-11 q 57 a 1 y 2) El derecho es una obra recta adecuada ajustada es un acto no en el sentido de una actio sino de un actum40
y agrega luego un argumento decisivo para la prueba de esta afirmacioacuten al menos en una oacuteptica realista si el derecho es el objeto de la justicia no puede consistir sino en una accioacuten ya que los objetos de Jas virtudes son o acciones o pasiones quedando excluidas por principio las pasiones como posible objeto de la justicia eacuteste d~be consistir en acciones en actos humanos deliberados y por ende libres Ademaacutes no podriacutea ser de otra manera en razoacuten de perteshynecer el derecho al orden praacutectico aquel que corresponde a la pedeccioacuten proshypia del hombre Esta perfeccioacuten se logra -o al menos se intenta- a traveacutes de acciones concretas y singulares a cuya consecucioacuten se ordenan todas aqueJlas realidades que se estructuran bajo ese orden en el aacutembito de la praxis todo se dirige a la rectificacioacuten de la conducta humana normas principios criterios autorizaciones de obrar haacutebitos etc En el derecho ordenado a la pedecci6n humana social las cosas no pueden ocurrir de otra manera todos sus elemenshytos han de estructurarse al servicio y en orden al logro de una conducta
39 JbWem pp 3M335
40 Le Y ius (Ley Derecho) en Concepto funcknnento y conCfecioacuten del derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 19amp2 p 19 La traduccioacuten de este trabajo es del autor de estas liacuteneas
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rectificada en as relaciones con otros La conducta justa es entonces el nuacuteshydeo el centro de toda esa realidad praacutectica que denominamos derecho 41
2 Las acepciones derivadas la ley
Habiendo establecido tanto el caraacutecter analoacutegico del nombre derecho cuanto la condicioacuten de primer analogado que le corresponde a la conducta hushymana justa en esa analogiacutea de atribucioacuten pasa Kalinowski a tratar otra de Jas acepciones del nombre aquella que denomina a la regla o norma de lo justo en otras palabras a la ley
Es este principio terminoloacutegico -escribe refirieacutendose a la metonimiashyel que sigue Tomaacutes de Aquino cuando reemplaza lex por ius Porque existe entre lex y ius -y aquiacute retomamos nuestro tema- una relacioacuten de causa a efecto y de efecto a causa que justifica en miexclbos casos la metonimia ( ) nos enfrentamos a una relacioacuten de causa a efecto sea que la accioacuten justa en siacute misma (intriacutensecamente justa) sea la causa de la evidencia con que se impone la ley que la prescribe sea que la ley constituya la causa del caraacutecter iusto de la accioacuten y lo que la hace ser tal Y es en razoacuten de esta relacioacuten que ius -nombre propio de la accioacuten justa- lleva a designar metoniacutemicamente a la ley42
Es esta la acepcioacuten analoacutegica de derecho que maacutes ha desarrollado Kashylinowski probablemente por su mayor facilidad para ser trabajada desde el punto de vista loacutegico siendo la loacutegica una de sus preocupaciones intelectuales maacutes desarrolladas Oponieacutendose en esto al antinormativismo radical de Michel Villey 43 pone de relieve en primer lugar el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley efectuado por Tomaacutes de Aquino
la segunda significacioacuten metoniacutemica de nuestro teacutermino -afirma- y que puede ser sumada a las tres primeras expliacuteCitamente citadas por Santo Tomaacutes se relaciona con la determinacioacuten de lo justo En efecto el problema se centra en saber cuaacuteles actos son justos En ciertos casos es la naturaleza de las COlSaS la que alliacute se decide hablamos del dereshycho natural Pero en otros lo justo esaacute determinado sea por convenshydoacuten privada sea por un ordenamiento puacuteblico se relaciona en este caso con el derecho positivo ( ) Afilmando que la ley no es el derecho propiamente dicho Santo Tomaacutes admite impliacutecitamente que aqueacutella puede ser sin embargo liamada derecho en sentido derivado inclushyso metoniacutemico por analogiacutea de atribucioacuten44
Luego de haber destacado el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley por Tomaacutes de Aquino Kalinowski desarrolla las razones por las que ese uso es legiacutetimo Esto es una constante en el pensamiento del filoacutesofo polaco quien nunca se conforma con la remisioacuten a las autoridades por importantes que ellas sean sino que intenta siempre la demostracioacuten racional de todas sus
41 Ibiacutedem pp 12-20 Ver sobre esto nuestro trabajo La categorizacioacuten del dereshycho seguacuten Santo Tomaacutes en SapienUa nQ 143 Buenos Aires 1982 pp 11-20
4ll GEORGES KAlJNOWSKI El fundamento objetivo del derecho en la Suma Teoloacutegica de Santo Tomaacutes de Aquino en Concepto cit p 74
43 Ver de MICREL VILLEY Bible et philosophie greacuteco-romaine de Saint Thomas au droit moderne en Archit-es die philosophie du owit t XV1Illl PaTis Sirey 1973 pp 27shy57 cerno asiacute tambieacuten Critique de la penseacutee iuridiqwe I1lLXkrne Pariacutes Dalloz 1976 pp 71 ss y 1JaS8Iacutem
44 GEORGES KALINOWSKI Lex y ius (Ley y derecho) cit p 20 (en adelante G K)
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afirmaciones Para eacutel Santo Tomaacutes es un punto de partida que determina las posiciones filos6ficas iniciales pero sostiene que
sin abandonar a Santo TDlmaacutes se puede -y se debe- ir maacutes adelante maacutes lejos que eacutel si es posible tan lejos cerno se lo permitan a cada filoacutesofo sus dotes intelectuales por una parte y el estado actual de la filosofiacutea por el otro Este progreso en filosofiacutea no tiene naturalmenrshyte liacutemites definidos no ooncluiraacute sino con la humanidad cuando acab~n las condiciones de su existencia mundana45
Volviendo a nuestro tema la razoacuten fundamental por la que Kalinowski considera aplicable a la norma juriacutedica el nombre derecho radica en que ella hace posible la determinacioacuten de lo justo
La importancia de la ley de toda ley sea positiva humana o divina natural de la verdadera ley bien entendida la que lo es por esencia y no oorrupcioacuten de la ley seguacuten la expresioacuten de Santo Tomaacutes es primordial la ley determina lo justo ( ) na-He puede pronunciarshyse sobre lo justo o injusto sin referirse a la ley a la regla divina o humana natural o positiva escrita o consuetudinaria la cual establece el derecho ( ) Soacutelo una eacutetica de situacioacuten o una eacutetica del valor pueden dejar de lado a la ley La primera porque la libertad absoluta del hombre le basta para fundamentar la regla de la conducta humana la segunda porque ella basa la accioacuten sobre un valor efectivamente percibido en la persona que lo encarna y que deviene un modelo a irnitar46
Kalinowski no se extiende acerca del caraacutecter de esta determinaci6n del dereshycho en su sentido primario por parte de la ley en otros paacuterrafos 47 reitera que la leyes causa del derecho en cuanto conducta justa pero tampoco precisa el modo propio de esta causalidad Otros autores tomistas siguiendo en esto las huellas de Louis Lachance48 afirman que la causa1idad de la ley sobre el derecho reviste dos formas primero la de una causalidad ejemplar o formal extriacutenseca por la que determina desde fuera la formalidad que debe revestir una conducta para ser derecha segundo la de una causalidad efishyciente moral en cuanto no s6Jo determina sino que mueve espiritualmente al agente a obrar en un sentido preciso Esta doble causalidad se corresponde con una doble dimensi6n de la norma de conducta eacutesta contiene un elemento determinativo precisivo de aquello que es justo y otro directivo que expresa la necesidad de6ntica de que esa determinada conducta se realice por alguacuten o algunos sujetos Pero no obstante no explayarse en este aspecto es evidente que Kalinowski supone esta distincioacuten ya que luego de haber evidenciado la funci6n determinadora de la norma hace referencia tambieacuten a su otra funcioacuten impositiva de deberes49
45 G K La pluraliteacute des philosophies et lactualiteacute de Saint Thomas dAquin en Sapienza Napoli t 20 1967 nQ 2 p 161
46 G K Lex y iacuteus cit p 23
47 G K La plUfalldod oacutentica cit p 56
48 LUIS LACHANCE El concepto de derecho seguacuten Aristoacutetelew y Santo Tomaacutes Buenos Aires S F 1953 pas8Iacute4n ver tambieacuten RODOLFO LUIS VIGO (H) Las causas del defoecho Buenos Aires Abeledo--Perrot H83 pp rn y ss
4lt1 G K Essai sur le caracteacutere cit p 92
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Pero es necesario destacar la relevanciamiddot que el investigador polaco corishyfiere a la ley en el cuadro de las acepciones analoacutegicas de derecho
con todo -afirma- resta el hecho de que las cuestiones sobre la ley preceden a las que versan sobre el dJerecho Pero este orden se explica muy simplemente en virtud de que la ley es caUJSa del derecho ( ) y porque el mismo teacutermino derecho designa hoy a la ley y a lo justo estamos autorizados a dar el nombre de filosofiacutea del derecho a la filoshysofiacutea de la una y del otro Pero en razoacuten dJel viacutenculo existente entre lo justo y la ley incumbe a la frlosofia del derecho tratar en primer lugar a la ley y solamente en segundo teacutermino al derecho entre los efectos de la leyi50
Evidentemente la primaciacutea de la ley de que habla Kalinowski en estos paacuterrashyfos no lo es soacutelo en cuanto a su estudio sino que se trata de una prioridad lue podriacuteamos llamar ontoloacutegica fundada en la primaciacutea (ontoloacutegica) de la causa sobre el efecto ello es asiacute porque
toda causa es anterior a su efecto seguacuten un orden de naturaleza en cuanto aquella perfeccioacuten que la caUJSa otOlgll o produce en el efecto tiene que encontrarse de alguacuten modo antes en la causa61
Por nuestra parte consideramos que esta primaciacutea de la ley sobre la conducta juriacutedica debe ser rectamente comprendida toda vez que si bien e])a se da efectivamente en el orden ontoloacutegico no sucede lo mismo en el orden praacutectico en el que se inscriben la ley en cuanto tal y desde luego la conducta juriacutedica que es su efecto En este segundo orden el de los actos humanos en cuanto ordenados a la perfeccioacuten del hombre en cuanto tal52 la primaciacutea le corresponde a la conducta toda vez que la bondad o perfeccioacuten praacutectica seda en ella y no -propia y formalmente- en la nonna que la detennina e impera Esta uacuteltima tiene en este nivel de consideracioacuten un valor soacutelo instrushymental el de un medio ordenado a la consecucioacuten de un fin fin eacuteste que se logra a traveacutes de un cierta conducta del hombre En una perspectiva praacutecshytica la ley existe para que se realice una cierta conducta que es lo que en definitiva importa no es la conducta la que existe para que se cump1a la ley La posicioacuten de Kalinowski en este punto debe por lo tanto ser matizada a los efectos de no incurrir en un legalismo a ultranza legallsmo que este autor ha rechazado cuando nos dice que
el derecho no es la ley No es aquello que piensan los partidarios de la ontologia juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo menshycionado53
si esta ontologiacutea juriacutedica legalista es falsa es preciso determinar rigurosashymente el sentido de la primaciacutea de la ley y reconocer su instrumentalidad respecto de la obra justa
50 G K Lex Y ius cit pp 25-26
51 TOMAacutes ALVIRA LUIS CLAVELL y ToMAacuteS MELENDO Metafiacutesica Pamplona EUNSA 1982 p 186
m Ver nuestro trabajo El conocimiento praacutectico Introduccioacuten a sus cuestiones funshydamentales en Prodentia luris nQ 1 Buenos Aires 1980 passim
53 G K L6 Y ius cit p 19
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3 Las acepciones derivadas el poder juriacutedico
La segunda de las acepciones derivadas de derecho que estudia Kalishynowski es la que se llama comuacutenmente derecho subjetivo asiacute como de deshyrecho considerado como conducta humana se derivaba la acepcioacuten normatishyva de esta palabra de su atribucioacuten a la ley se sigue directamente este nuevo significado
Siendo la conformidad del comportamiento humano (con la ley) -esshycribe- la causa de su caraacutecter justo o derecho el nombre derecho se atribuye por metonimia a la ley Y al imponer eacutesta a algunos sujetos deberes y conferir a otros la facultad de obrar (comprendida la de exigir el cumplimiento de los deberes de los primeros) se ha tomado el haacutebito de llamar derecho -nuevamente por metonimia- precisashymente a esta facultad Es asiacute que ha nacido el teacutermino derecho subshyjetivo que confiere al nombre derecho un sentido diferente de los anterioresM
En un trabajo dedicado especiacuteficamente al tema Kalinowski desarrolla la loacutegica y la filosofiacutea del llamado derecho subjetivo comenzando por clasishyficar a las normas de derecho en tres grupos principa1es imperativas (que ordenan) prohibitivas (que prohiacuteben) y permisitivas (que autorizan) Para el filoacutesofo polaco los tres tipos de normas contienen una permisioacuten o autorizashycioacuten de realizar algo en el caso de las reglas permisivas ello ocurre de modo directo pero en los dos casos restantes la permisioacuten aparece de modo indirecshyto derivado Asiacute por ejemplo una norma que impone una determinada conshyducta supone el permiso de realizar esa misma conducta y una norma que prohiacutebe cierta accioacuten supone el permiso de no realizarla Ademaacutes en razoacuten de la alferidad constitutiva del derecho toda norma prescriptiva supone en otro sujeto juriacutedico la autorizacioacuten para reclamar el cumplimiento de la conshyducta prescrita
la norma el contribuyente debe pagar los impuestos implica al mismo tiempo una norma permisiva el oacutergano administrativo competente puede exigir del contribuyente el pago de los impuestos 55
y otro tanto ocurre con las normas prohibitivas que suponen el deber -y por lo tanto la facultad- del poder puacuteblico de reprimir a quienes las quebranten Dicho en otras palabras toda norma juriacutedica confiere -directa o indirectashymente- un permiso o facultad de obrar a uno o varios sujetos juriacutedicos por (Uo concluye Kalinowski que
no estaremos contra el lenguaje de los juristas ni contra el lengluaje corriente si afimmmos que las expresiones puede cumplir o estaacute permitido son sinoacuternmas de la expresioacuten tiene derecho a cumplir Qmen dice el (el sentildeor Dupooiexclt o el s~ntildeor Durand) tiene el derecho de cumplir con tal o cual accioacuten afirma que cierto(s) sujeto(s) posee(n) ese permiso es decir son el o los titulares Queda pues d2ntro de los limites de las formas de expresarse admitidas ya sea por el jurista en su lenguaje teacutecnico ya sea por el hombre de la calle en su lenguaje corriente que se llame a este permiso de eacuteumplir una accioacuten derecho subjetivo ya que se entiende por ello solamente que la facultad de cumplir una accioacuten corresponde a un sujeto de derecho56
M G K Essai sur le caracteacutere cit p 92 55 G K Loacutegica y filosofiacutea del derecho subjetivo en Concepto cit p 29 56 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31
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Maacutes adelante estudia Kalinowski la naturaleza propia del llamado dereshycho subjetivo es decir se pregunta en queacute consiste esencialmente A ello resshyponde que el derecho subjetivo
no consiste en una relacioacuten entre un suieto de derecho y 1m obieto de crerecho sino entre un sujeto de accioacuten y una accioacuten no es sino la posibilidad juriacutedica de cumplir con una accioacuten57
Es necesario recalcar la importancia que tiene esta afinnacioacuten del fiIoacutesofo polaco toda vez que son pocos o casi ninguno los filoacutesofos del derecho que se han preocupado de establecer el estatuto ontoloacutegico del derecho subjetivo ]a gran mayoriacutea de los autores de manuales efectuacutean descripciones maacutes o menos acertadas del modo como aparece en la realidad juriacutedica el llamado derecho subjetivo pero no intentan precisar a queacute categorla de realidades pertenece en otras palabras no logran establecer cuaacutel es su modo propio de existencia aquel que h distingue de las demaacutes realidades que aparecen en el aacutembito de lo juriacutedico58 Kalinowski no duda en incluir al derecho subjeshytivo en la categoriacutea de relacioacuten supuesto el sistema categorial esbozado por Aristoacuteteles y desarrollado por Tomaacutes de Aquino por lo tanto el derecho subjetivo no seraacute sino el respeto de una cosa a otra59 en este caso de un sujeto de derecho a una accioacuten referencia que consiste en la posibilidad del sujeto de llevarla a cabo
Pero ademaacutes la conceptualizacioacuten realizada por Kalinowski del derecho subjetivo no seraacute sino el respecto de una cosa a otra 59 en este caso de un derecho echa las bases para el esclarecimiento de dos problemas fundamenshytales el del fundamento y el de la clasificacioacuten de los derechos subjetivos En cuanto al primero el fundamento de los derechos subjetivos seraacute aquel que corr~sponda a las normas de que derivan
aquellos que tienen su fuente en los principios naturales imperativos o prohibitivos -escribe Kalinowski- tienen el caraacutecter de derechos subshyjetivos absolutos intangibles soberanos ya que ellos se ordenan direcshytamente aJ fin uacuteltimo del hombre es decir al bien a su bien que es un reflejo del bien por excelencia Dios ( ) Los derechos subjetivos que se desprenden de los principios naturaJes de permisioacuten bilateral son por el contrario relativos susceptibles de ser limitados o suspenshydidos ( ) Es evidente que la ley humana crea ella tambieacuten dereshychos subjetivos Pero si los denechos subjetivos que tienen su fuente en la ley natural son algunos amiddotbsolutos y otros relativos aquellos que provienen de la ley humana no son sino relativos ya se desprendan de reglas imperativas o prohibitivas60
Por lo tanto los derechos subjetivos pueden ser en cuanto a su exigibilidad abs~lutos o relativos seraacuten absolutos cuando consistan en la autorizacioacuten para iexcl-earaquozar aquellos actos estrictamente necesarios para la perfeccioacuten humana y seraacuten relativos cuando en determinadas circunstancias permitan la realizacioacuten de conductas que puedan resultar convenientes o uacutetiles para esa misma pershy
57 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31 58 Ver a este respecto nuestro trabajo El derecho subjetivo iquestrealidad universill
histoacuterica en Prudentia Iuris nQ IX Buenos Aires 1983 pp 15-34 59 ABlSlOacuterEIE3 Categoriacuteas 6 a 37 y ss 60 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 33
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feccioacuten Por otra parte en cuanto a su fundamento podraacuten clasificarse en deshyrechos subjetivos naturales o subjetivos positivos conforme al tipo de normas de que deriven de modo inmediato toda vez que en uacuteltima instancia no hay norma -y por lo tanto derecho subjetivo- que no tenga su fundamento primero en la ley natural
4 Conclusiones sobre la a1llllogiacutea de derecha
Si bien es cierto que Kalinowski no desarrolla maacutes acepciones analoacutegicaS de derecho eacutel mismo reconoce que la noacutemina de los analogados podriacutea extenderse en este caso bastante por ello afirma que
la esfera juriacutedica SIe caracteriza por un encadenamiento inhabitual de analogiacuteas de toda iacutendole Esto se explica por la pluralidad de los entes juriacutedicos enteiexcl que tienen sigruacuteficacioacuten llormativa reglas signos paxshytes de bienes que ellas detemuacutenan permisos para actuar yo para no actuar que eYas confieIen 3JCOOs conformes a esas reglas hombres que cumplen esos actos y por las numerosas relaciones de causashylidad de similitud de funciones y de similitud de relaciones que existen entre ellos61
Queda por dilucidar el tipo de analogiacutea con que se apJica derecho a toda esa multiplicidad de realidades diversas pero que concuerdan en algo uno que hace posible reducirlas a una cierta unidad Ya hemos visto que estashymos frente a un caso de analogiacutea de atribucioacuten derecho en sentido estricto es un nombre que soacutelo puede predicarse de una cierta conducta de aquella que es recta ajustada a derechas tal como lo expresaban los antiguos espantildeoles Escribe a este respecto Soaje Ramos que
la oposicioacuten que aparece entre laquoderecho y torcido Pasa al campegt juriacutedico convirtieacutendose en la oposicioacuten entre derecho y entuerto en la que el primer miembro no es sinoacutenimo ni de norma juriacutedica ni de poder juriacutedico Dado que entuerto -()OOiexcltinuuacutea el iusfiloacutesofo arshygentino- nombra un tipo de conducta humana a saber la conducta antijuriacutedica su contrario derecho precisamente en tanto que conshytrario debe nombrar otro tipo de conducta humana Sabido es que los contrarios S011 del mismo geacutenero (en este caso el geacutenero es conducta hfllTJUNla) 62
Pero si derecho se predica principalmente de un cierto tipo de conducta humana y soacutelo derivativamente de las n01IDas que prescriben esa conducta de los permisos o autorizaciones para realizar acciones derechas de las sentencias que determinan el contenido preciso de ese obrar debido de aquel ~uber que estudia lo vinculado con la puesta en obra de esta conducta etc queda por saber de queacute modo -intriacutenseco o extriacutenseco- se predica ese teacutermishyno de aquePlS realidades juriacutedicas que no son conductas Ya hemos visto que la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca expresa el fenoacutemeno de la participacioacuten63 lo que significa que el concepto principal designa a aquel ente que tiene en plenitud una perfeccioacuten que se da en los restantes analogados de modo imshy
81 G K La pluralidad oacutentica cit p 56 63 GUlIDO SOAJE RAMOS Sobre derecho y derecho natural Algunas consideraciones
epistemO-metodoloacutegicas en Ethos nQ 67 Buenos Aires IFIP 1978-79 pp 99-107 63 Ver CoRNELIO FABRO Nuooi orizzonti cit pasrim
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perfecto o incompletoM Participar es tener parcialmente 10 que en otro se encuentra sin restriccioacuten o de modo limitado lo que en otro se encuentra de modo ilimitado Pero resulta evidente que esto no sucede en el caso de la conshy-ducta juriacutedica y los restantes analogados En efecto no puede afinnarse que la norma se llame derecho porque participe de las perfecciones de la -conducta justa ni que el poder juriacutedico pueda denominarse derecho subjeshytivo por una participacioacutenmiddot de las perfecciones del obrar recto En realidad
middotIa norma recibe el nombre derecho en razoacuten de ser causa -ejemplar y middoteficiente moral- de la conducta juriacutedica la potestad juriacutedica por consistir en una posibilidad que la tiene por objeto la sentencia por precisar autoritativashymente su contenido y asiacute sucesivamente en otras palabras se trata de toda una serie de muacuteltiples relaciones de diverso tipo pero ninguna de ellas puede ser reducida a una relacioacuten de participado a participante antes bien en el caso de la norma juriacutedica esta conducta puede llamarse derecho en la medida en que participa de la rectitud enunciada por la regla
Por todo ello resulta evidente que no nos encontramos en el caso de dereshytho frente a una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca por el contrario aparece -claro que la atribucioacuten a la ley a la facu~tad juriacutedica o a la sentencia del nombre derecho lo es soacutelo con caraacutecter extriacutenseco en rigor no puede decirse deja norma o de la facultad que sean derecho o derechas soacutelo lo es la conducta y las demaacutes realidades que merecen esa denominacioacuten poseen una oesencia diferente y distintos tipos de perfeccioacuten Son realidades extriacutensecas a la conducta justa y por lo tanto la extensioacuten analoacutegica hacia ellas del nomshybre derecho no puede ser sino extriacutenseca
Pero aun trataacutendose de una analogiacutea extriacutenseca la que corresponde a la palabra derecho reviste una importancia decisiva toda vez que ella hace IXSiblela captacioacuten de 1-1 realidad juriacutedica como un todo y por lo tanto la constitucioacutenmiddot de la Filosofiacutea del Derecho En efectola analogiacutea de derecho -evidencia que la
pluralidad de los entes jurldicos no coostituy-e un caos sino que se organiza en un cosmos y que como consecuencia es posible un saber que lo tenga por objeto especialmente la Filosofiacutea del DeIecho Asiacute la teoriacutea de la analogiacutea concilia la pluralidad de los entes juriacutedicos con la unidad del saber juriacutedico o maacutes precisamente de la Filosofiacutea del Derecho y pone o por lo menos deberiacutea poner fin a los maJenshytendidos que pmvienen de la ignorancia de tal o cual aspecto del mundo juriacutedlco cuya riqueza oacutentica acabamos de constatar asimismo deberiacutea tenninar con las tentativas enteramente injustificadas -y i cuaacuten frecuentes- de acaparar tal o cual teacutermino que es y deberiacutea seguir siendo analoacutegico en una tentativa a tontas y a locas por prishyvarlo de su caraacutecter de un nombre fundado sobre una analogiacutea69
64 Escribe sobre esto Aacutengel Luis Gonzaacutelez que interesa resaltar especialmente que da 106 distintos tipos de analogiacutea que pueden mostrarse reductibles en uacuteltimo teacutennino a la analogiacutea de proporcionalidad v a la de atribucioacuten y pudiendo ademaacutes afirmarse que
ambas cwnplen los requisitos fStablecidos para admitir que la relacioacuten entre las creaturas y el Creador es analoacutegica sin embargo es la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca la que posee la primaciacutea por cuanto sentildeala la causalidad undante de Dios respecto de los -entes mientras que la de proporcionalidad indica soacutelo la semejanza estaacutetica entre ambos teacutenninos No puede olvidarse que la analogiacutea es la traduccioacuten en el plano loacutegico de la participacioacuten la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca no es otra COSa que la versioacuten 16gica de la participacioacuten trascendental del ser en la creacioacuten Set y participaci6n Pamplona EUNSA 1979 pp 239-240
65 G K La plurolidad oacutentica cit pp 56-57
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Estas tentativas han sido el comuacuten denominador de todas las concep- ciones monistas del derecho que reducieacutendolo a soacutelo una de sus dimensiones mutilan su riqueza y dejan inexplicada la multiplicidad de elementos que integran la realidad juriacutedica es asiacute como se ha circunscrito el derecho a la norma (Kelsen) al poder o facultad del sujeto (Suaacuterez Ihering) a la conduc~ ta social (Cossio) o a la relaci6n juriacutedica (Del Vecchio) sin poder dar cuenshyta de la multiplicidad ni de la unidad de ese objeto que se denomina -in geshynere- derecho Aun ciertas concepciones que han percibido la multiplicidad de lo juriacutedico tales como las llamadas trialistas 0 tridimensionales66 tienen graves dificultades para explicar la unidad del derecho asiacute por ejemplo Mishyguel Reale escribe que el derecho es
una unidad de tres elementos constitutivos a saber hecho valor y nonna con sus notas dominantes correspondientes eficacia fundamenshyto y vigenciafr1
pero no obstante sus esfuerzos por demostrar que la unidad de esos elemenshytos se percibe consideraacutendolos en un proceso68 no alcanza a justificar coacutemo tres realidades de orden esencialmente distinto pueden ser al mismo tiempo derecho sin el recurso a la analogiacutea el derecho habraacute de ser o hecho oshyvalor o norma pero nunca podraacute ser comprendido como la unidad anal6gica de realidades esencialanente diversas
En la concepci6n anal6gica del derecho es posible contrariamente a 10l que ocurre en los monismos de diverso tipo dar una definicioacuten real y cuasishyesencial del derecho que no obstante centrarse en uno de sus elementos los abarque a todos en la amplitud anal6gica de ]a nocioacuten De este modo es posishyb]e definir al derecho como conducta justa es decir en su primer analoshygado sin que por ello se excluya a las restantes realidades juriacutedicas ellas seraacuten tambieacuten derecho en razoacuten de las muacuteltiples relaciones que guardan con el obrar justo y podraacuten ser abarcadas con el mismo nombre por la virtud de su extensioacuten anaI6gica69
Aquiacute se ve la importancia de la contribuci6n que realiza Kalinowski a la Filosofiacutea del Derecho desarrollando con el rigor de quien cultiva la loacutegica la doctrina de la analogiacutea en su aplicacioacuten al derecho No es la primera vez
66 Ver en especial el trialismo sostenido por Werner Goldschmidt este autor sostiene que la estructura del mundo juriacutedico consiste en un orden de conductas die repartos de potencia o de impotencia vaiOftl(as por la justicia como justas o injustas y descritas e inteshygrOlUacutel8 por las nPr1IU18 La teoria tridimensional del mundo juriacutedico en Reoi8ta general de Legislacioacuten y Jurisprudencia nQ 111 Madrid 1963 pp 338 Y ss
m MIGUEL REALE Filosofiacutea del Diritto Torino Giappichelli ed 1956 pp 353 Y ss acerca de la critica de estas concepciones ver JUAN VAJ4ET DE GOKTlSOLO En torno al derecho natural Madrid Sala ed 1973 pp 68 Y ss
68 MIGUEL REuE ob cit p 355
GIl Sobre esto DOS hemos extendido en nuestro libro Som-e el reoUsmo furidko Buenos Aires Abeledo-Perrot 1978 passm
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que se intenta este desarrollo70 pero la versioacuten que nos ofrece el filoacutesofo polashyco aparece como la maacutes rigurosa y -desde nuestro punto de vista- como la maacutes acertada Si es cierto que tal como lo sostiene Montagnes
no hay saber sino unificado y el proyecto fundamental de la Filosofiacutea es reducir lo muacuteltiple a lo uno71
estas elaboraciones de Kalinowski hacen posible la constitucioacuten de una auteacutenshytica Filosofiacutea del Derecho que respetando la riqueza y multiplicidad de lo jushyriacutedico posibilite su comprensioacuten annoacutenica e integral Y esta contribucioacuten es ya suficiente para asegurarle al pensador de Lublin un puesto relevante entre los filoacutesofos del derecho de nuestro siglo
CARLOS IGNACIO MASSINI COBREAS
70 Ver por ejemplo el libro de ALFREDO FRAGUEIRO La analogiacutea del Derecho Coacuterdoba Imprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1952 reiteradamente citado y comenshytado por Olsen Ghirardi en su libro Lecciones de Loacutegica del Derecho Coacuterdoba hnprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1983 passim Fragueiro considera que la aplicashycioacuten de derecho a derecho natural y a derecho JlOSitivo a derecho puacuteblico y a derecho privado es analoacutegica cuando en realidad si se toma la palabra derecho en su sentido propio de conducta justa se tratariacutea en esos casos de aplicaCiones unishyvocas de ese teacutermino ya que se lo predicariacutea en un mismo sentido ver OLSEN GHIRAlIDI ()b cit pp 54 y ss
71 BERNAIUgt MONTAGNES ob cit p 14
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En otras palabras el aporte que intenta realizar Kalinowski a la tradicioacuten tomista es el de formular y replantear sus cuestiones desde las perspectivas proporcionadas por las contemporaacuteneas teoriacuteas de La ciencia y por la loacutegica matemaacutetica en especial en la versioacuten que de eUas ha elaborado la escuela polaca Y esta contribucioacuten la intenta en un amplio campo que va desde la Filosofiacutea del Derecho de sus inquietudes originarias hasta la Metafiacutesica de sus uacuteltimas especulaciones pero antes de llegar a la Metafiacutesica lo realizoacute en el campo de la Eacutetica general y de la Loacutegica dcoacutentica en lo que conforma una ambiciosa emprem intelectual destinada a poner el rigor de la loacutegica al servicio de una maacutes correcta fonnulacioacuten de la Filosofiacutea Para Kalinowski
la filosofiacutea sin el rigor depensamiento y de lenguaje que soacutelo la loacutegica puede desarrollar se reduce raacutepidamente a una mera literaturamiddot a la que podemos aplicar aunque en un sentido totalmente diferente la frase celebre de Russell para caracterizar a las matemaacuteticas Ya no se sabe de queacute se habla ni si lo que se dice es verdadero16
Este periplo intelectual puede ser descrito como una buacutesqueda deautenshyticidad y de los fundamentos uacuteltimos En efecto de sus preocupaciones filoshysoacutefico-juriacutedicas del comienzo y acuciado por la necesidad de encontrar un utilaje loacutegico a su medida pasoacute al desarrollo de una loacutegica de las normas comprendiendo que el derecho se inserta en el orden eacutetico sintioacuteJa necesidad de profundizar en los principios generales de la Eacutetica filosoacutefica pero como el bien que la razoacuten impera se funda en el ser que el intelecto contempla no podiacutea sino pasar de la filosofiacutea del deber a La filosofiacutea del ser o Metafiacutesica donde se centran sus uacuteltimas investigaciones
En el presente trabajo intentaremos alcanzar un objetivo limitado vista la vastedad de la obra de Kalinowski soacutelo la exposicioacuten y valorizacioacuten de su concepto del derecho Los aspectos estrictamente loacutegicos de su obra escapari a nuestra competencia y por otra parte sabemos de otros investigadores que los tienen por objeto de sus preocupaciones En cuanto a la dimensioacuten metafiacuteshysica no soacutelo ya ha sido objeto de un largo estudio por nosotros resentildeadoll Sino que excede en mucho el aacutembito de nuestra aacuterea de intereacutes Por lo tantO nos circunscribiremos a la buacutesqueda de sus contribuciones maacutes notables aacutel pensamiento filosoacutefico-juriacutedico con las inevitables referencias a los puntos de l-a filosofiacutea general que aparezcan como pertinentes
JI
CoNSIDERACIONES PRELIMINARES SOBRE LA TEORIacuteA DE LA ANALOGIacuteA
l La nocioacuten de analogiacutea
La afirmacioacuten centra1 de Kalinowski acerca del derecho es la que se refiere al caraacutecter analoacutegico de su nocioacuten esta tesis es reiterada por el autor en varios
16 GEORGES KAuNOWSKI Introduccioacuten a la loacutegica uTIacutedicamiddot trad de J A Casaubon Buenos Aires Eudeba 1973 p XIlII
17 CARLOS I MASSINI Resentildea del libro de Rodolfo Bozzi La fondazione metafiacutesica del diritto in Georges Kalinowski en Ethos nQ 9 Buenos Aires IFIP 1981 pp 319-321
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IugaresJ8 razoacuten por la cual puede consideraacutersela como cardinal y definitiva en su pensamiento del mismo modo que es cardinal en la Filosofiacutea del Derecho coJlSiderada en si misma Para su estudio comenzaremos por exponer a gran~ des rasgos y en general la doctrina de la analogiacutea parapasar luego al examen de la aplicacioacuten de esa doctrina al caso particular del teacutermino y del concepto de derecho
Ante todo es preciso destacar que la nocioacuten de analogiacutea es una cuestioacuten disputada entre los autores lo que es maacutes arduamente disputada arribando varios de ellos a soluciones diametralmente opuestas No vamos a efectuar aquiacute una resentildea de esta poleacutemica sino a intentar una siacutentesis del tema en este intento haremos mencioacuten a algunas de las posiciones sostenidas en la disputa en especial la de Kalinowski pero siempre con el objeto de precisar queacute cosa es la analogiacutea y no el de historiar las controversias sobre su concepto
Si bien pareciera que el primero que introdujo la temaacutetica de la analogiacutea en el aacutembito filosoacutefico fue Platoacuten19 tomaremos como punto de partida el conoshycido texto de Aristoacuteteles en ]a Metafiacutesica IV 2 1003 a 33 donde escribe que
el Ent~ se dice en varios sentidos aunque en orden a una sola cosa (tul tlRum) y a cierta naturaleza uacutenica y no equiacutevocamente sino como se dice sano en orden a la sanidad esto porque la conserva aquello porque la produce lo otro porque es signo de sanidad y lo de JIfAs 8llaacute porque eS capaz de recibirIa20
El maacutes notable de ~JS comentadores del Estagirita Tomaacutes de Aquino precisoacute la doctrina expuesta en este texto en las paacuteginas finales de su opuacutesculo De Principiis Nattlrae redactado alrededor de 125421 alH escribioacute el teoacutelogo d~ minico que
hay tres maneras de predicar tdgo de muchos en sentido uniacutevoco equivoco y ariaacute1ogo De manera uniacutevoca se predicaal~() empleando una sola y misma palabra y seguacuten una sola y misma signiticacion es decir definici6n asi como an~se predica del hombre y del burro ( bullbull ) De modo equiacutevoco se predica lo que se aplica a varios seguacuten el mistno nombre pero con sentidos diferentes asiacute como can se aplica al animal que lachi y a la constelacioacuten ( ) Se predica analoacutegicamente lo que se dice de varios cuyas definiciones son diversas pero se consideran bajo algo que les es comuacuten es asi como sano se dice de varios cuyas definiciones son diversas pero se consideran bajo algo que les es comuacuten es asi como sano se dice tanto del cuerpo animado como de la orina o de un medicamento sin que signifique lo mismo en los tres casos se dice de la orina como de un signo de la salud del cuerpo como de su sujeto del medicamento como de su causa Sin embargo todos estos sentidos se refieren a un uacutenico fin que es la salud)1l
18 Entre otros La pluralileacute ontique en philosophie du droit en Reooe Philo$aphishyelle de LouOOJin t 64 1006 Essai sur le caracteacutere cntique du droit en Revue de l (Tmversiteacute d Ottawa V n9 34 Ottala 1964 bull
19 BATTISTA MONDIN El lenguaje teOlJoacutegico Coacutemo hablar de Dios hoy Madrid Paushylinas 1979 p 163
20 AmSTOacuteTELEs MetafiacutesiotJ IV 2 1003 a 33 se cita confonne a la versioacuten de Valenshytiacuten Garciacutea Yebra Madrid Gredos 1970 Guillermo de Moerbecke tradujo este modo de analogiacutea con la locucioacuten ad unum ver en la edicioacuten citada t 1 p 151
21 Cfr JAOQUES MAPITAIN El DoctCf Angeacutelico Buenos Aires Club de Lectores 1979 p 152
22 SANTO TmtAacutes DE AQUINO De principd4s naturae VI nQ 29 se cita conforme a la edicioacuten de Jean Madiran Pariacutes Nouvelles Editions Latines 1963
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Dicho en otras palabras analoacutegico es un teacutennino que se predica de varias realidades esencialmente distintas pero que guardan entre siacute una cierta reJeshyci6n la que justifica se atribuya un mismo nombre a todas ellas No se trata aquiacute de una predicacioacuten ideacutentica como en el caso de la univocidad sino de una predicacioacuten parcialmente igual y parcialmente distinta asiacute por ejemplo la palabra principio designa a lo que es primero ya sea en el orden loacutegico en el ontoloacutegico o en el CTonoloacutegico23 la predicacioacuten es en este caso diversa pues se trata de distintos 6rdenes de realidades pero es ideacutentica en cuanto a la relacioacuten de prioridad que designa la predicaci6n es igual en un cierto senshytido en cuanto hace referencia a una relacioacuten de prioridad pero es diversa en otro sentido en cuanto se trata de prioridades d distinto orden
Habiendo constatado que existen nombres anaJ6gicos es preciso preguntarshynos si existen tambieacuten conceptos analoacutegicos es decir si las nociones significashydas por los teacuterminos anaacutelogos pueden revestir ese caraacutecter especial que se designa con la palabra analogiacutea Dicho con otras palabras se trata de saber si existen conceptos -y no soacutelo nombres- que se refieran a entes especiacutefica ti geneacutericamente distintos guardando una cierta unidad nocional
La respuesta no es faacutecil ya que debe sortear una dificultad de peso cual es la de explicar coacutemo se puede aplicar un mismo concePto a realidades esenshycialmente distintas o que poseen una misma perfeccioacuten de modo radicalmente diferente Esta dificultad estaacute concisamente expresada por Battista Mondin cuando se pregunta
iquestcoacuteIiioacute j es ~ible que este Mismo conceJIacutetO repies~te muchos objetos que no iexcliacutearticipU1 oe una perfeccioacuten dar mismo modo sino en ~Odos esenciahilente illversos Estaacute claro que el mismo concepto por eJemplo
el conceptomiddot de vida no puede representar adecuacIamente y al mismo tiempo alos hombres a los leones y a las plantas
Y plantea a continuacioacuten la siguiente alternativa
debemos pues concluir que o bien el concepto anaacutelogo representa perfectamente a uno de losanalogados e imperfectamente a los otros o bien que los representa a todos de modo imperfecto24
En otras palabras en el caso de la analogiacutea la atribucioacuten de un concepto a cada uno de sus inferiores no puede tener la misma perfeccioacuten que en el caso de ]a univocidad en esta uacuteltima la perfeccioacuten uniacutevoca del concepto proshyviene de una 1rimitacioacuten en su comprehensioacuten ya que se prescinde de las notas O modalidades con que dicho concepto se verifica en sus inferiores Por el contrario en el caso de la analogiacutea
23 Ver SANTO TOMAacuteS DE AQUINO S T 1 q 33 a 1
24 BATIISTA MoNDiN ob cit p 177
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la unidad imperfecta le viene al concepto anaacutelogo de nO prescindir enteshyramente de las diferencias con que se realiza en los inferiores Estas diferencia~ con que la nocioacuten anaacuteloga se realiza estaacuten contenidas imshypliacutecita pero formalmente en la comprehensi6n de aqueacutella y por eso no puede prescindir totalmente de ellos como fuera nece~arlo p~a alcanzar la unidad perfecta del concepto umvoco Tales diferenclas son modos distintos de la misma nocioacuten anaacuteloga de los que eacutesta no puede prescindir sin prescindir de siacute misma Podemos decir que el conshycepto anaacutelogo tiende a una unidad no perfectamente lograda precisashymente por no poder dejar de lado enteramente las diferencias con que eacutel se realiza en sus inferiores por estar tales diferencias conteshynidas en la comprehensioacuten misma del concepto uno25
Se trata en otras palabras de un tipo de concepto cuya riqueza atenta contra su perfeccioacuten y su unidad asiacute por ejemplo la nocioacuten de ente se aplica al ente sustancial y al ente accidental al ente vivo y al ente inerte a1 ente real y al ente de razoacuten pero en todos los casos analoacutegicamente con una unidad soacutelo imperfecta pues la entidad conesponde de distinto modo a cada uno de esos tipos de ente el ente sustancial es un ente autoacutenomo y el ente accishydental no ~o es por lo que la unidad con que se aplica la nocioacuten de ente a ambos no es una unidad perfecta
Pero lo que nos importa rescatar en este punto es que a pesar de su unidad imperfecta es posible aplicar un concepto anaacutelogamente a todos sus jnferiores Por lo tanto resulta indudable que existen conceptos analoacutegicos y no s610 nombres analoacutegicos posicioacuten esta uacuteltima sostenida por ej filoacutesofo norshyteamericano Ralph Mc Inemy en una conocida obra sobre el tema para este mismo autor la predicacioacuten analoacutegica
es siempre una denominacioacuten extriacutenseca de las cosas no algo que les pertenece tal como existen in rerum natura Es algo que atantildee a las cosas en tanto conocidas y en este nivel la razoacuten es siempre la misma muchas cosas reciben un nombre comuacuten en la medida en que son deshynominadas a partir de lo que significa principalmente el nombre26
Pero aceptar esta posicioacuten -soacutelo nombres no conceptos o nociones anashyloacutegicas- significa ni maacutes ni menos hacer imposible la Filosofiacutea y sobre todo su parte principal la Metafiacutesica En efecto de no existir conceptos anaacutelogos Las nociones de ser de ente de cama de esencia de materia y en general todas las nociones metafiacutesicas seriacutean tal como lo propone Wittgenstein meros nornr bres carentes de sentido y que soacutelo sirven para plantear seudoproblemas Frenshyte a esto la tarea de la Filosofiacutea quedariacutea reducida a la de una mera criacutetica del lenguaje con la funcioacuten terapeacuteutica de desenmascarar las equivocidades y confusiones del idioma sea este cientiacutefico o vuJgar21
25 UumlCTAVIO N DElRISI El Ser Su constitucioacuten su expresioacuten conceptual en Sapienshytiacutea nQ 148 Buenos Aires 1983 pp 84-85
26 RALPH M Mc INElNY The logic of analogy An interpretation of St Thomas The Hague M Nijhoff ed 19tH pp 125
21 Ver LUDWIG WITTGENSTEIN Tractatus logico-phiacutelosophicus nOS 4003 4lt)031] 653 entre varios otros lugares ver sobre Wittgenstein TE6FILO URDAacuteNOZ La filosofiacutea aIlaliacutetica actual en Sapientia nQ 133134 Buenos Aires 1979 pp 107-230
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2 Clasificacioacuten de la analogiacutea
Lo que hemos expuesto hasta ahora nos lleva como de la mano al tema de la clasificacioacuten de la analogiacutea el que habremos de exponer dejando de lado la serie intermimble de disputas que ha generado entre los diferentes autores Conforme a la doctrina que nos parece maacutes aceptlble la analogiacutea podriacutea dividirse en primer lugar en aquella que es soacutelo de nombres y que se denomina extriacutenseca y la que 10 es ademaacutes de conceptos y que es Ilarnashyda intriacutenseca A su vez cada uno de estos tipos de analogiacutea es susceptible de revestir dos formas denominadas de proporcionalidad y de atribucioacuten Esta uacuteltima es aquella conforme a la cual un nombre o un concepto en los casos de analogiacutea intriacutenseca se aplica perfectamente a una realidad y a otras imperfectamente en razoacuten del viacutenculo que guardan con la primera
Afirma sobre esto Santo Tomaacutes que algo puede predicarse analoacutegicashylnente de dos maneras
La primera cuando muchos guardan relacioacuten con uno s610 por ejemplo respecto a una uacutenica salud se dice sano al animal como a su sujeto a la medicina como a su causa al alimento como su conservador y a 1amp orina como a su sentildeal28
en otras palabras el teacutermino sano que propia y perfectamente se predica del cuerpo animado se aplica en razoacuten de ciertas relaciones de distinto tipo (efishyHencia significacioacuten condicionamiento etc) a otras realidades esencialmente diversas alimento remedio clima rostro zona etc Cuando se trata de una analogiacutea puramente extriacutenseca es decir soacutelo de nombre la atribucioacuten a los analoshygados derivados del teacutermino que tiene como sujeto perfecto al principal es eIacute fruto de una figura retoacuterica llamada metonimia por la cual un nombre originashyriamente aplicado a una cosa se predica por derivacioacuten de ciertas rellidades diversas en razoacuten de la relacioacuten que guardan con la primera Asiacute militar es un teacutermino que designa ante todo al sujeto que integra la milicia pero se aplica derivativamente a todas aquellas realidades que con eacutel se encuentran vinculadas ya sea como instrumentos (avioacuten militar) lugares propios (destashycamento militar) signos (pabelloacuten militar) o virtudes (honor militar)
En el caso de la analogiacutea ]Jamada de proporcionalidad el nombre o el concepto en su caso se aplica a varias cosas con una razoacuten proporcional pero no absolutamente ideacutentica en virtud de una semejanza de relaciones entre los diversos sujetos yel nombre o concepto anaacutelogo Asiacute por ejemplo la relacioacuten entre
conocimiento sensible conocimiento intelectual
animal hombre o entre
ciencia ciencia = ---------------shy
conocimiento especulativo ~onocimiento praacutectico
28 SA~TO ToMAacutes DE AQuINO Suma cOIlt1a gentiles J 34
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es una relacioacuten similar aun cuando el concepto anaacutelogo (conocimiento cienshycia) no puede atribuirse del mismo modo a los diferentes sujetos en efecto el animal no conoce de modo ideacutentico al hombre ni la ciencia praacutectica 10 es de modo ideacutentico a la especulativa no obstante puede atribuirse analoacutegicashymente el concepto de conocimiento al acto aprehensivo del animal y al del hombre yel de ciencia a un saber especulativo ya un saber praacutectico aunque la atribucioacuten se haga de modo soacutelo proporcionalmente uno
La analogiacutea de proporcionalidad -escribe Kalinowski- consiste una vez maacutes en una similitud Lo que es maacutes tal como en la anaiacuteog1a metashyfoacuterica se trata de una similitud de proporciones La diferencia es no obstaBre esencial
La Similitdd de las pr~orciones que definen las funciones comparashydas en la analogiacutea metaforica en nuestro ejemplo la similillUumll entre
alas de paacutejaro edificio lateral
cuerpo de paacutejaro edificio central
es extrlnseca mientras que es intriacutenseca en cada una de las variantes de la analogiacutea de proporcionalidad28
Kalinowski pone como ejemplos los casos siguientes si tomamos la nocioacuten de existencia y la aplicamos al hombre y a Dios nos queda
hombre Dios
su existencia su existencia lo que significa que la relacioacuten entre el hombre y su existencia es anaacuteloga proshyporcionalmente a la relacioacuten entre Dios y su existencia Por 10 tanto la nocioacuten de existencia puede predicarse de Dios y del hombre no porque sus existenshycias sean ideacutenticas ya que no lo son de modo infinito sino porque es similar la relacioacuten que guarda cada uno con su existencia propia
Luego de lo expuesto podemos efectuar un cuadro 30 que represente los diversos tipos de analogiacutea es el siguiente
Extriacutenseca (soacutelo de nombres no de
de atribucioacuten extriacutenseca o metonimia
onceptos) de proporcionalidad impropia
Analogiacutea o metafoacuterica
rntriacutenseca (no soacutelo aombres sino onceptos )
de
de atribucioacuten intriacutenseca 31
de proporcionalidad propia
29 GEORGES KALINOWSK Limpossible bull pp 212-213 30 El cuadro es similar al de JosEacute HELLIN La analogiacutea del ser y el conocimWflto de
Dios en StuIacuterez Madrid Editora Nacional 1947 pp 27-29 31 Sobre este tipo de analogiacutea es necesario realizar una breve digresioacuten toda vez que
~I autor que estudiamos no acepta su existencia en efecto en su trabajo sobre La plumshy
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3 Los presupuestos de la analogiacutea
Habiendo estudiado queacute cosa es la analogiacutea y esbozado su clasificacioacuten es necesario que dejemos en claro los requisitos que deben Ieunir aquellas rea1Jdades que pueden ser conceptualizadas -no soacutelo ya denominadas- analoacuteshygicamente Dicho con otras palabras es necesario preguntarse iquestcuaacutendo un cierto tipo de realidades son conceptualizadas analoacutegicamente iquestcuaacuteles son las notas que deben compartir para que esto sea posible de modo legiacutetimo iquestcualshyquier grupo de realidades puede ser objeto de una nocioacuten anoacuteloga
liteacute ontique en Philosophie du Droit escribe que si no existiera -eualquier cosa sea lo quemiddot haya pensado Santo Tomaacutes de Aquino- maacutes que la analogiacutea de atribucioacuten con sus dos formas prerncamental y trascendental tendriacuteamos en filosofiacutea solamente nombres anashyloacutegicos pero jamaacutes conceptos analoacutegicos con esto niega expresamente la posibilidad de una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca es decir de conceptos y no soacutelo de nombres_ Esta doctrina la reitera en su trabajo de metafiacutesica maacutes acabado Limpossible meacuteta-middot physique (pp 211 Y ss) alliacute nos dice que toda analogiacutea entre los entes no es otra cosamiddot que una cierta unidad en la diversidad Esta unidad es a veces demasiado laxa para que su captacioacuten intelectual se haga con la ayuda de un solo concepto el que seriacutea un conceptoshyanaloacutegico ello no justifica sino un teacutermino comuacuten analoacutegicamente predicado de los analomiddot gadas dados Tal es el caso de la analogiacutea de atribucioacuten y de la analogiacutea metafoacuterica () En estos dos casos empleamos un solo teacutermino una vez en sentido propio y otro en sentido figurado metoniacutemico o metafoacuterico pero los entes designados por eacutel y los concepshylos que los significan permanecen distintos (p 215)
Conforme a esto el esquema de los tipos de Analogiacutea resultariacutea ser seguacuten Kalinowski bull d siguiente
l De atribucioacuten ylo de nomb=2 M etaf6rica (o de proporcionalidad o extriacutenseca extriacutenseca ) Analogiacutea
3 De proporcionalidad De conceptos o a) Predicamental
int1iacutenseca b) Trascendental
Acerca de esta doctrina cabe efectuar hs siguientes observaciones
a) Ante todo no parece- ser ella tomista Fn efecto los textos que traen a colacioacuten Santiago Ramiacuterez (En torno a un famoso texto de Santo Tomaacutes sobre la analogiacutea enmiddot Sapientia Buenos Aires 1953 el texto es el de In 1 Sen~ disp 19 q 5 a 2 ad 1) Bemard Montagnes (La Doctrine de laTIlllogie de leacutet1e elapres Sarnt Thomas 0Aquin Loushyvain Pariacutes Publications Universitaires Beatrice- Nawelaerts 1963) Y Comelio Fabromiddot (Nuovi orizzonti deU analogia tomistica en Essegesi Tomistica Roma ed della Pontimiddot ficia Universitaacute Lateranense 196middot9 pp 407 Y ss) prueban a nuestro parecer de modo decisivo que Santo Tomaacutes reconocioacute la existencia de Ul1a analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca otorgaacutendole un lugar de preeminencia en su consbuccioacuten metafiacutesica La analogiacutea del ente -escribe Fabro- en la formulacioacuten definitiva de Santo Tomaacutes es una analogiacutea de atribushycioacuten intriacutenseca secuooum intentionem et secundum esYe que implica conjuntamente la dependencia causal de los analogados por relacioacuten al primero (de los entes por relacioacuten a Dios) y la posesioacuten iacutentima de la perfeccioacuteJl de ser la relacioacuten (de dependenCia) ad unummiddot es PO( lo tanto esencial a la analogiacutea De aquiacute se sigue que la analogiacutea metafiacutesica es del tipo Ulum ad alterum y no dU01un ud tertium (oh c~t pp 411-412)
8iguiendo los estudios de B Montagues la solucioacuten tomista al problema de la analogiacutea podriacutea esquematizarse del siguiente modo
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En su ya citado trabajo acerca del lenguaje teoloacutegico Battista Mondin nos dice que los presupuestos ontoloacutegicos requeridos por todos los tipos de anashylogiacutea son a) la multiplicidad de objetos b) la desemejanza entre los objetos comparados y c) la participacioacuten de todos ellos en una perfeccioacuten comuacuten La necesaria multiplicidad de objetos resulta evidente toda vez que la analogiacutea es una cualidad de ciertos conceptos -o nombres- universales los que por su
Trascendental De atribucioacuten
(Dios y las creaturas) De proporcionalidad
De proporcionalidad propia Predicamental M fmiddot
(soacutelo las eta anca E11enbres)
Lcreaturas) De atribuci6n
b) Pero diga lo que diga Santo Tomaacutes de todos modos resulta necesaria la existenshycia d~ una analogiacutea de atribuci6n intriacutenseca toda vez que ella es la que sirve de fundashymento a la analogiacutea de la proporcionalidad En efecto esta uacuteltima se da en el orden de las eS81lcias no en el del esse en este uacuteltimo la analogiacutea de atribucioacuten la expresi6n conshyceptual de la participaciOacuten de la diversidad de grados como se participa el eS86 en los diversos entes A la analogiacutea estaacutetica de proporcionalidad -escribe Fabro- se contrapone la analogiacutea dinaacutemica o de atribuci6n intriacutenseca asiacute como aquella expresa a su DJOdo tilla relaci6n de semejanza asiacute esta uacuteltima expresa sobre todo la relacioacuten de fundamento y de dependencia de los entes del ser (esse ) (Elementi per una dottrina tomistica della participazione en Essegesi bull oit p 445) Soacutelo luegp de haber expresado la existenshyda de un principio del que se predica una perf~ioacuten en plenitud perfeccioacuten que es partishycipada por 103 demaacutes derivativamente es posible establecer semejanzas entre el modo de existir la middotperfeccioacuten en el participantte y en los participados Asiacute por ejemplo es prishymero necesario destacar la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca del concepto de verdad (Vershydad [de Dios] - verdad de la inteligencia - verdad de las cosas) para despueacutes comparar las funciones que la verdad cumple en los diversos grados de perfecci6n
VerdadVerdad = intelectoDios humano
Respecto del fundamento de la analogiacutea de atrIbucioacuten intriacutenseca escribe Juan Jose Sanguinetti que eacuteste se encuentra en la causalidad La analogiacutea atributiva intrinseca es una consecuencia para la l6gica humana de las relciones de causalidad pues los efecshytos constituyen una semejanza disminuida de la perfecci6n de su causa propia (Loacutegica Pampkma EUNSA 1982 p 61)
e) La fuente de Kalinowski en este punto parece haber sido Maritain quien hizo suya la doctrina cayetaniana de la analogiacutea que soacutelo aceptaba un tipo de predicacioacuten analoacutegica intriacutenseca la de proporcionalidad (Ver JACQUES MAruTAIN Sete lecciones sobre el ser Buenos Aires Club de Lectores 1981 pp 101-103 Y Los grados del saber Buenos Aires Club de Lectores 1968 pp 653-658) Para Cayetan() y sus seguidores que se moviacutean en una liacutenea esmcialista no podiacutea haher sino analogiacutea de proporcionalidad que se da en el orden de las esencias la analogiacutea de atribucioacuten la uacutenica que puede expresar el orden de la participacioacuten en el esse les pareciacutea ser soacutelo de nombre es decir tilla simple metaacutefora En este mismo sentido si bien no puede acusarse a Kalinowski de esencialismo -eacutel mismo lo refuta repetidas veces- es de destacar que en su obra no se encuentra un desarrollo de la doctrina de la participacioacuten lo que explica que no haya visto la necesidad y funcioacuten de la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca (ver In Meth 1 II nI 2197 entre otros textos de Santo Tomaacutes en ese sentido Sobre la doctrina tomista de la analogiacutea ver tambieacuten David B Burre Aquinas-God and actWn London Routledge amp Kegan Paul 1979 sobre todo la segunda parte)
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I
propia definicioacuten suponen la diversidad de los objetos a los que se atribuyen32shyRespecto del segundo presupuesto
la analogiacutea exige -escribe el filoacutesofo italiano- alguacuten tipo de deseme-shyanza entre los objetos comparados No podemos por ejemplo comparar a Pedro y a Pablo respecto de la faceta humanidad puesto que la hushymanidad es el constitutivo esencial de ambos presente igualmente por esencia en ambos La analogJa tiene lugar soacutelo alliacute doooe una perfecshycioacuten no es poseiacuteda diel mismo modo sino en modos diversos33l
Por uacuteltimo es necesario que exista una cierta semejanza entre los objeshytos semejanza que proviene de su participacioacuten en una perfeccioacuten que le es comuacuten pero que se encuentra distribuida en eIJos en grados o modos diferentes
Si ponemos como ejemplo de lo antedicho al concepto anaacutelogo de princishypio veremos que ese concepto es anaacutelogo ante todo porque existen varios tipos de principios en segundo lugar porque se trata de principios que perteshynecen a diversos oacuterdenes loacutegico ontoloacutegico eacutetico temporal etc lo que im~ plica una cierta semejanza por uacuteJtimo porque existe en todos ellos una ciert~ perfeccioacuten de la que todos participan y que los hace en cierto modo ideacutenticos cual (gts la de ser primeros cada uno en su propio orden
Luego de esta serie de precisiones sobre la teoriacutea de la analogiacutea conside-shyrada en siacute misma estamos en condiciones de estudiar la aplicacioacuten que de ella hace Kalinowski en el campo del derecho Lo haremos en las paacuteginas que~ siguen sin seguir el orden y la sistematizacioacuten efectuada por el filoacutesofo polaco pero respetando sus tesis principales y el nuacutecleo central de su pensamiento
III
LA ANALOGIacuteA DE DERECHO
1 El primer analogado
La afirmacioacuten del caraacutecter analoacutegico de los conceptos y de los nombres juriacutedicos si bien tiene sus antecedentes entre otros en las obras de Aristoacuteshyteles y San Isidoro de Sevilla34 adquiere su formulacioacuten expliacutecita en el pensashymiento de Tomaacutes de Aquino al responder eacuteste a las objeciones planteadas a La conceptualizacioacuten del derecho como objeto de la justicia reconoce con clashyridad la analogiacutea del nombre derecho
es frecuente --escribe- que los nombres hayan sido desviados de su primitiva significacioacuten para pasar a significar otras cosas El nombre medicina por ej3mplo se empleoacute primeramente pam designar el meshydicamento que se aplica al enfermo para curarle despueacutes pas6 a signishyficar el arte de curar Asiacute tambieacuten este nombre derecho se empJeoacutemiddot originariamentl para significar la misma cosa justa Pero maacutes tarde se derivoacute a denominar d arte con que se discierne queacute es lo justo des-middot pueacutes a designar el lugar donde se otorga el derecho como cuando se dice que alguien ccmparece a derecho finalmente es llamada tamshybieacuten derecho la sentencia dada por aqueacutel a cuyo ministerio perteneceshyadministrar justicia aun cuando lo que resuelva sea inicuo35
32 JUAN JosEacute SANGUINEITI Loacutegica Pamplona EUNSA 1982 pp 41 Y ss 33 BATTISTA MONDIN El lenguae cit pp 181-183 34 Ver SAN IslDOFltO DE SEnIA EtIacuteltnwlogiacuteas 1I 10 Y V 2-14 3l S Th Il-Il q 57 a 1 ad 1 y 2
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En este paacuterrafo muchas veces comentado Santo Tomaacutes descubre cuatro aplicaciones analoacutegicas del nombre derecho la obra justa el arte de conoshycer lo justo el tribunal y la sentencia del magistrado Pero esta enumeracioacuten no es en Santo Tomaacutes exhaustiva ya que varias veces aplica el teacutermino deshyrecho a la norma que determina y prescribe lo que es justo tal es el caso del paacuterrafo de la Suma Teol6gica I-II q 55 a 4 en el que tratando acerca de las leyes afirma que
seguacuten esto el derecho positivo se divide en derecho de gentes y den1shyCM civil
y no pueden quedar dudas acerca de que esta aplicacioacuten del teacutermino derechomiddot a la ley la realiza el Aquinate con conciencia de que se trata de una aplicacioacuten analoacutegica ya para eacute~ la ley no es el derecho mismo propiamente hablando sino cierta razoacuten del derecho36
Es precisamente al comentar el primero de los textos de Santo Tomaacutes citados cuando Kalinowski nos da una de sus versiones de la doctrina de la analogiacutea de derecho en un breve trabajo aparecido con el tiacutetulo de Sur l emplot meacutet011ymique du tetlme iacuteus par Thomas d Aquin et sur la muabiliacuteteacute du droit naturel selon Aristote expone la vinculacioacuten analoacutegica que permite denoshyminar derecho tanto a un cierto modo de conducta humana como a la regla de esa conducta37 alliacute escribe que
son dos los teacuterminos latinos que corresponden cada uno en un contextogt distinto al teacutermino nanceacutes droit lex y M El primero designa en eL texto de la versioacuten latina de la 1ttica Nicumaquea comentada por Santo Tomaacutes y en el texto de su comentario la regla die comportamiento deshylos miembros de la comunidad pOliacutetica El segundo sinoacutenimo de iustum designa en 106 mismos textos aquello que es itllal tal como lo indica oportunamente Santo Tomaacutes en la Tabula libri Ethicorum Ahora bien -continuacutea Kalinowski- las reglas de la re~6rica referentes al uso metoshyniacutemico de los nombres autorizan a emplear el teacutermino ius precisamenshyte a tiacutetulo de metonirruacutea en lugar del teacutermino lex38
Al analizar este primer caso de analogiacutea el filoacutesofo polaco hace referenshycia a la metonimia es decir al uso derivativo de un teacutermino a partir de un uso principal lo que significa que nos enconhariacuteamos ante un caso de atrishybucioacuten extriacutenseca ya que tal es 1t expresioacuten filosoacutefica del uso metoniacutemico de los nombres Pero si esto es asiacute se vuelve necesaria la buacutesqueda del analogado principal o en otras palabras de aquella acepcioacuten propia y formal del teacutermishy110 por relacioacuten a la cual se explcan todas las demaacutes Habriacutea que indagar en definitiva la respuesta a la siguiente pregunta iquestcuaacutel es la realidad a la que corresponde propiamente el vocablo derecho (en latiacuten ius) y por refeshyrencia a la cual se aplica a otras realidades esencialmente distintas Kalinowsshyki responde en el mismo lugar que
36 s Th lI-H q 57 a 1 ad 2
37 GEORGES KALlNOWSKI Sur lemploi meacutetonymique du terme ius et sur la muabiliteacuteshydu droit naturel selon Aristote en APD nIgt 18 Pariacutes Sirey 1973 pp 331-339
38 Ibiacutedem p 3gt4
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estas consideraciones del filoacutesofo referentes a lo justo se encuentmn sintetizadas por el autor en la Sumo Teoloacutegica en esta definicioacuten tan lapidaria como rigurosa ius sive iustum est aliquod opus adaequashytum alteri secundum aliquem aequalitatis maduro Importa subrayar que tanto para Aristoacuteteles como para Tomaacutes de Aquino lo justo es una obra (0ptl8) en el seIlitido de una accioacuten tal como lo indica esta frase extraiacuteda precisamente del lugar de la Eteacuteca Niccmuuiexcluea donde el Estagirita detetmina aquello que es justo si el hombre injusto es inigual y si por otra parte la nocioacuten de injusticia corre9pOnde a la de inigualdad salta a 105 oj05 que existe tambieacuten un cierto medio por relacioacuten a lo inigual y este es precisamente lo igual por9ue en toda accioacuten donde hay de maacutes y de menos hay tambieacuten lo igual Tal como se ve hablando de lo justo Aristoacuteteles y Santo Tomaacutes piensan DO en una cosa en un objeto considerado en siacute mismo sin referencia a un agenshyte y a su comportamiento respecto de otro sino en la acci6n por la cual el hombre que la realiza entra en una relacioacuten determinada can otro hombre Es esta accioacuten -concluye Kalinowski- la que iguala o no una cierta medida y es por ello justa o injusta39
Esta afirmacioacuten central en el pensamiento de nuestro autor del caraacutecter de analogado principal de derecho que reviste la conducta o accioacuten humana justa es reiterada por Kalinowski en un trabajo en el que intenta precisar el concepto de derecho frente a ciertas afirmaciones del profesor de Pariacutes Michel Villey Alliacute sostiene el pensador polaco que
el derecho no es una regla No es aquello que piensan los partidarios de la ontologiacutea juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo iquestqueacute es el derecho entonces El derecho es lo que fue para Aristoacuteteles to dikaion y para Tomaacutes de Aquino ius sive iustum Ahora bien Santo Tomaacutes de Altiexcluino veiacutea en el derecho al objeto de la justicia porque lo consideraba una cierta obra adecuada a otro seguacuten cierto modo de igualdad (11-11 q 57 a 1 y 2) El derecho es una obra recta adecuada ajustada es un acto no en el sentido de una actio sino de un actum40
y agrega luego un argumento decisivo para la prueba de esta afirmacioacuten al menos en una oacuteptica realista si el derecho es el objeto de la justicia no puede consistir sino en una accioacuten ya que los objetos de Jas virtudes son o acciones o pasiones quedando excluidas por principio las pasiones como posible objeto de la justicia eacuteste d~be consistir en acciones en actos humanos deliberados y por ende libres Ademaacutes no podriacutea ser de otra manera en razoacuten de perteshynecer el derecho al orden praacutectico aquel que corresponde a la pedeccioacuten proshypia del hombre Esta perfeccioacuten se logra -o al menos se intenta- a traveacutes de acciones concretas y singulares a cuya consecucioacuten se ordenan todas aqueJlas realidades que se estructuran bajo ese orden en el aacutembito de la praxis todo se dirige a la rectificacioacuten de la conducta humana normas principios criterios autorizaciones de obrar haacutebitos etc En el derecho ordenado a la pedecci6n humana social las cosas no pueden ocurrir de otra manera todos sus elemenshytos han de estructurarse al servicio y en orden al logro de una conducta
39 JbWem pp 3M335
40 Le Y ius (Ley Derecho) en Concepto funcknnento y conCfecioacuten del derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 19amp2 p 19 La traduccioacuten de este trabajo es del autor de estas liacuteneas
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rectificada en as relaciones con otros La conducta justa es entonces el nuacuteshydeo el centro de toda esa realidad praacutectica que denominamos derecho 41
2 Las acepciones derivadas la ley
Habiendo establecido tanto el caraacutecter analoacutegico del nombre derecho cuanto la condicioacuten de primer analogado que le corresponde a la conducta hushymana justa en esa analogiacutea de atribucioacuten pasa Kalinowski a tratar otra de Jas acepciones del nombre aquella que denomina a la regla o norma de lo justo en otras palabras a la ley
Es este principio terminoloacutegico -escribe refirieacutendose a la metonimiashyel que sigue Tomaacutes de Aquino cuando reemplaza lex por ius Porque existe entre lex y ius -y aquiacute retomamos nuestro tema- una relacioacuten de causa a efecto y de efecto a causa que justifica en miexclbos casos la metonimia ( ) nos enfrentamos a una relacioacuten de causa a efecto sea que la accioacuten justa en siacute misma (intriacutensecamente justa) sea la causa de la evidencia con que se impone la ley que la prescribe sea que la ley constituya la causa del caraacutecter iusto de la accioacuten y lo que la hace ser tal Y es en razoacuten de esta relacioacuten que ius -nombre propio de la accioacuten justa- lleva a designar metoniacutemicamente a la ley42
Es esta la acepcioacuten analoacutegica de derecho que maacutes ha desarrollado Kashylinowski probablemente por su mayor facilidad para ser trabajada desde el punto de vista loacutegico siendo la loacutegica una de sus preocupaciones intelectuales maacutes desarrolladas Oponieacutendose en esto al antinormativismo radical de Michel Villey 43 pone de relieve en primer lugar el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley efectuado por Tomaacutes de Aquino
la segunda significacioacuten metoniacutemica de nuestro teacutermino -afirma- y que puede ser sumada a las tres primeras expliacuteCitamente citadas por Santo Tomaacutes se relaciona con la determinacioacuten de lo justo En efecto el problema se centra en saber cuaacuteles actos son justos En ciertos casos es la naturaleza de las COlSaS la que alliacute se decide hablamos del dereshycho natural Pero en otros lo justo esaacute determinado sea por convenshydoacuten privada sea por un ordenamiento puacuteblico se relaciona en este caso con el derecho positivo ( ) Afilmando que la ley no es el derecho propiamente dicho Santo Tomaacutes admite impliacutecitamente que aqueacutella puede ser sin embargo liamada derecho en sentido derivado inclushyso metoniacutemico por analogiacutea de atribucioacuten44
Luego de haber destacado el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley por Tomaacutes de Aquino Kalinowski desarrolla las razones por las que ese uso es legiacutetimo Esto es una constante en el pensamiento del filoacutesofo polaco quien nunca se conforma con la remisioacuten a las autoridades por importantes que ellas sean sino que intenta siempre la demostracioacuten racional de todas sus
41 Ibiacutedem pp 12-20 Ver sobre esto nuestro trabajo La categorizacioacuten del dereshycho seguacuten Santo Tomaacutes en SapienUa nQ 143 Buenos Aires 1982 pp 11-20
4ll GEORGES KAlJNOWSKI El fundamento objetivo del derecho en la Suma Teoloacutegica de Santo Tomaacutes de Aquino en Concepto cit p 74
43 Ver de MICREL VILLEY Bible et philosophie greacuteco-romaine de Saint Thomas au droit moderne en Archit-es die philosophie du owit t XV1Illl PaTis Sirey 1973 pp 27shy57 cerno asiacute tambieacuten Critique de la penseacutee iuridiqwe I1lLXkrne Pariacutes Dalloz 1976 pp 71 ss y 1JaS8Iacutem
44 GEORGES KALINOWSKI Lex y ius (Ley y derecho) cit p 20 (en adelante G K)
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afirmaciones Para eacutel Santo Tomaacutes es un punto de partida que determina las posiciones filos6ficas iniciales pero sostiene que
sin abandonar a Santo TDlmaacutes se puede -y se debe- ir maacutes adelante maacutes lejos que eacutel si es posible tan lejos cerno se lo permitan a cada filoacutesofo sus dotes intelectuales por una parte y el estado actual de la filosofiacutea por el otro Este progreso en filosofiacutea no tiene naturalmenrshyte liacutemites definidos no ooncluiraacute sino con la humanidad cuando acab~n las condiciones de su existencia mundana45
Volviendo a nuestro tema la razoacuten fundamental por la que Kalinowski considera aplicable a la norma juriacutedica el nombre derecho radica en que ella hace posible la determinacioacuten de lo justo
La importancia de la ley de toda ley sea positiva humana o divina natural de la verdadera ley bien entendida la que lo es por esencia y no oorrupcioacuten de la ley seguacuten la expresioacuten de Santo Tomaacutes es primordial la ley determina lo justo ( ) na-He puede pronunciarshyse sobre lo justo o injusto sin referirse a la ley a la regla divina o humana natural o positiva escrita o consuetudinaria la cual establece el derecho ( ) Soacutelo una eacutetica de situacioacuten o una eacutetica del valor pueden dejar de lado a la ley La primera porque la libertad absoluta del hombre le basta para fundamentar la regla de la conducta humana la segunda porque ella basa la accioacuten sobre un valor efectivamente percibido en la persona que lo encarna y que deviene un modelo a irnitar46
Kalinowski no se extiende acerca del caraacutecter de esta determinaci6n del dereshycho en su sentido primario por parte de la ley en otros paacuterrafos 47 reitera que la leyes causa del derecho en cuanto conducta justa pero tampoco precisa el modo propio de esta causalidad Otros autores tomistas siguiendo en esto las huellas de Louis Lachance48 afirman que la causa1idad de la ley sobre el derecho reviste dos formas primero la de una causalidad ejemplar o formal extriacutenseca por la que determina desde fuera la formalidad que debe revestir una conducta para ser derecha segundo la de una causalidad efishyciente moral en cuanto no s6Jo determina sino que mueve espiritualmente al agente a obrar en un sentido preciso Esta doble causalidad se corresponde con una doble dimensi6n de la norma de conducta eacutesta contiene un elemento determinativo precisivo de aquello que es justo y otro directivo que expresa la necesidad de6ntica de que esa determinada conducta se realice por alguacuten o algunos sujetos Pero no obstante no explayarse en este aspecto es evidente que Kalinowski supone esta distincioacuten ya que luego de haber evidenciado la funci6n determinadora de la norma hace referencia tambieacuten a su otra funcioacuten impositiva de deberes49
45 G K La pluraliteacute des philosophies et lactualiteacute de Saint Thomas dAquin en Sapienza Napoli t 20 1967 nQ 2 p 161
46 G K Lex y iacuteus cit p 23
47 G K La plUfalldod oacutentica cit p 56
48 LUIS LACHANCE El concepto de derecho seguacuten Aristoacutetelew y Santo Tomaacutes Buenos Aires S F 1953 pas8Iacute4n ver tambieacuten RODOLFO LUIS VIGO (H) Las causas del defoecho Buenos Aires Abeledo--Perrot H83 pp rn y ss
4lt1 G K Essai sur le caracteacutere cit p 92
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Pero es necesario destacar la relevanciamiddot que el investigador polaco corishyfiere a la ley en el cuadro de las acepciones analoacutegicas de derecho
con todo -afirma- resta el hecho de que las cuestiones sobre la ley preceden a las que versan sobre el dJerecho Pero este orden se explica muy simplemente en virtud de que la ley es caUJSa del derecho ( ) y porque el mismo teacutermino derecho designa hoy a la ley y a lo justo estamos autorizados a dar el nombre de filosofiacutea del derecho a la filoshysofiacutea de la una y del otro Pero en razoacuten dJel viacutenculo existente entre lo justo y la ley incumbe a la frlosofia del derecho tratar en primer lugar a la ley y solamente en segundo teacutermino al derecho entre los efectos de la leyi50
Evidentemente la primaciacutea de la ley de que habla Kalinowski en estos paacuterrashyfos no lo es soacutelo en cuanto a su estudio sino que se trata de una prioridad lue podriacuteamos llamar ontoloacutegica fundada en la primaciacutea (ontoloacutegica) de la causa sobre el efecto ello es asiacute porque
toda causa es anterior a su efecto seguacuten un orden de naturaleza en cuanto aquella perfeccioacuten que la caUJSa otOlgll o produce en el efecto tiene que encontrarse de alguacuten modo antes en la causa61
Por nuestra parte consideramos que esta primaciacutea de la ley sobre la conducta juriacutedica debe ser rectamente comprendida toda vez que si bien e])a se da efectivamente en el orden ontoloacutegico no sucede lo mismo en el orden praacutectico en el que se inscriben la ley en cuanto tal y desde luego la conducta juriacutedica que es su efecto En este segundo orden el de los actos humanos en cuanto ordenados a la perfeccioacuten del hombre en cuanto tal52 la primaciacutea le corresponde a la conducta toda vez que la bondad o perfeccioacuten praacutectica seda en ella y no -propia y formalmente- en la nonna que la detennina e impera Esta uacuteltima tiene en este nivel de consideracioacuten un valor soacutelo instrushymental el de un medio ordenado a la consecucioacuten de un fin fin eacuteste que se logra a traveacutes de un cierta conducta del hombre En una perspectiva praacutecshytica la ley existe para que se realice una cierta conducta que es lo que en definitiva importa no es la conducta la que existe para que se cump1a la ley La posicioacuten de Kalinowski en este punto debe por lo tanto ser matizada a los efectos de no incurrir en un legalismo a ultranza legallsmo que este autor ha rechazado cuando nos dice que
el derecho no es la ley No es aquello que piensan los partidarios de la ontologia juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo menshycionado53
si esta ontologiacutea juriacutedica legalista es falsa es preciso determinar rigurosashymente el sentido de la primaciacutea de la ley y reconocer su instrumentalidad respecto de la obra justa
50 G K Lex Y ius cit pp 25-26
51 TOMAacutes ALVIRA LUIS CLAVELL y ToMAacuteS MELENDO Metafiacutesica Pamplona EUNSA 1982 p 186
m Ver nuestro trabajo El conocimiento praacutectico Introduccioacuten a sus cuestiones funshydamentales en Prodentia luris nQ 1 Buenos Aires 1980 passim
53 G K L6 Y ius cit p 19
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3 Las acepciones derivadas el poder juriacutedico
La segunda de las acepciones derivadas de derecho que estudia Kalishynowski es la que se llama comuacutenmente derecho subjetivo asiacute como de deshyrecho considerado como conducta humana se derivaba la acepcioacuten normatishyva de esta palabra de su atribucioacuten a la ley se sigue directamente este nuevo significado
Siendo la conformidad del comportamiento humano (con la ley) -esshycribe- la causa de su caraacutecter justo o derecho el nombre derecho se atribuye por metonimia a la ley Y al imponer eacutesta a algunos sujetos deberes y conferir a otros la facultad de obrar (comprendida la de exigir el cumplimiento de los deberes de los primeros) se ha tomado el haacutebito de llamar derecho -nuevamente por metonimia- precisashymente a esta facultad Es asiacute que ha nacido el teacutermino derecho subshyjetivo que confiere al nombre derecho un sentido diferente de los anterioresM
En un trabajo dedicado especiacuteficamente al tema Kalinowski desarrolla la loacutegica y la filosofiacutea del llamado derecho subjetivo comenzando por clasishyficar a las normas de derecho en tres grupos principa1es imperativas (que ordenan) prohibitivas (que prohiacuteben) y permisitivas (que autorizan) Para el filoacutesofo polaco los tres tipos de normas contienen una permisioacuten o autorizashycioacuten de realizar algo en el caso de las reglas permisivas ello ocurre de modo directo pero en los dos casos restantes la permisioacuten aparece de modo indirecshyto derivado Asiacute por ejemplo una norma que impone una determinada conshyducta supone el permiso de realizar esa misma conducta y una norma que prohiacutebe cierta accioacuten supone el permiso de no realizarla Ademaacutes en razoacuten de la alferidad constitutiva del derecho toda norma prescriptiva supone en otro sujeto juriacutedico la autorizacioacuten para reclamar el cumplimiento de la conshyducta prescrita
la norma el contribuyente debe pagar los impuestos implica al mismo tiempo una norma permisiva el oacutergano administrativo competente puede exigir del contribuyente el pago de los impuestos 55
y otro tanto ocurre con las normas prohibitivas que suponen el deber -y por lo tanto la facultad- del poder puacuteblico de reprimir a quienes las quebranten Dicho en otras palabras toda norma juriacutedica confiere -directa o indirectashymente- un permiso o facultad de obrar a uno o varios sujetos juriacutedicos por (Uo concluye Kalinowski que
no estaremos contra el lenguaje de los juristas ni contra el lengluaje corriente si afimmmos que las expresiones puede cumplir o estaacute permitido son sinoacuternmas de la expresioacuten tiene derecho a cumplir Qmen dice el (el sentildeor Dupooiexclt o el s~ntildeor Durand) tiene el derecho de cumplir con tal o cual accioacuten afirma que cierto(s) sujeto(s) posee(n) ese permiso es decir son el o los titulares Queda pues d2ntro de los limites de las formas de expresarse admitidas ya sea por el jurista en su lenguaje teacutecnico ya sea por el hombre de la calle en su lenguaje corriente que se llame a este permiso de eacuteumplir una accioacuten derecho subjetivo ya que se entiende por ello solamente que la facultad de cumplir una accioacuten corresponde a un sujeto de derecho56
M G K Essai sur le caracteacutere cit p 92 55 G K Loacutegica y filosofiacutea del derecho subjetivo en Concepto cit p 29 56 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31
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Maacutes adelante estudia Kalinowski la naturaleza propia del llamado dereshycho subjetivo es decir se pregunta en queacute consiste esencialmente A ello resshyponde que el derecho subjetivo
no consiste en una relacioacuten entre un suieto de derecho y 1m obieto de crerecho sino entre un sujeto de accioacuten y una accioacuten no es sino la posibilidad juriacutedica de cumplir con una accioacuten57
Es necesario recalcar la importancia que tiene esta afinnacioacuten del fiIoacutesofo polaco toda vez que son pocos o casi ninguno los filoacutesofos del derecho que se han preocupado de establecer el estatuto ontoloacutegico del derecho subjetivo ]a gran mayoriacutea de los autores de manuales efectuacutean descripciones maacutes o menos acertadas del modo como aparece en la realidad juriacutedica el llamado derecho subjetivo pero no intentan precisar a queacute categorla de realidades pertenece en otras palabras no logran establecer cuaacutel es su modo propio de existencia aquel que h distingue de las demaacutes realidades que aparecen en el aacutembito de lo juriacutedico58 Kalinowski no duda en incluir al derecho subjeshytivo en la categoriacutea de relacioacuten supuesto el sistema categorial esbozado por Aristoacuteteles y desarrollado por Tomaacutes de Aquino por lo tanto el derecho subjetivo no seraacute sino el respeto de una cosa a otra59 en este caso de un sujeto de derecho a una accioacuten referencia que consiste en la posibilidad del sujeto de llevarla a cabo
Pero ademaacutes la conceptualizacioacuten realizada por Kalinowski del derecho subjetivo no seraacute sino el respecto de una cosa a otra 59 en este caso de un derecho echa las bases para el esclarecimiento de dos problemas fundamenshytales el del fundamento y el de la clasificacioacuten de los derechos subjetivos En cuanto al primero el fundamento de los derechos subjetivos seraacute aquel que corr~sponda a las normas de que derivan
aquellos que tienen su fuente en los principios naturales imperativos o prohibitivos -escribe Kalinowski- tienen el caraacutecter de derechos subshyjetivos absolutos intangibles soberanos ya que ellos se ordenan direcshytamente aJ fin uacuteltimo del hombre es decir al bien a su bien que es un reflejo del bien por excelencia Dios ( ) Los derechos subjetivos que se desprenden de los principios naturaJes de permisioacuten bilateral son por el contrario relativos susceptibles de ser limitados o suspenshydidos ( ) Es evidente que la ley humana crea ella tambieacuten dereshychos subjetivos Pero si los denechos subjetivos que tienen su fuente en la ley natural son algunos amiddotbsolutos y otros relativos aquellos que provienen de la ley humana no son sino relativos ya se desprendan de reglas imperativas o prohibitivas60
Por lo tanto los derechos subjetivos pueden ser en cuanto a su exigibilidad abs~lutos o relativos seraacuten absolutos cuando consistan en la autorizacioacuten para iexcl-earaquozar aquellos actos estrictamente necesarios para la perfeccioacuten humana y seraacuten relativos cuando en determinadas circunstancias permitan la realizacioacuten de conductas que puedan resultar convenientes o uacutetiles para esa misma pershy
57 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31 58 Ver a este respecto nuestro trabajo El derecho subjetivo iquestrealidad universill
histoacuterica en Prudentia Iuris nQ IX Buenos Aires 1983 pp 15-34 59 ABlSlOacuterEIE3 Categoriacuteas 6 a 37 y ss 60 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 33
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feccioacuten Por otra parte en cuanto a su fundamento podraacuten clasificarse en deshyrechos subjetivos naturales o subjetivos positivos conforme al tipo de normas de que deriven de modo inmediato toda vez que en uacuteltima instancia no hay norma -y por lo tanto derecho subjetivo- que no tenga su fundamento primero en la ley natural
4 Conclusiones sobre la a1llllogiacutea de derecha
Si bien es cierto que Kalinowski no desarrolla maacutes acepciones analoacutegicaS de derecho eacutel mismo reconoce que la noacutemina de los analogados podriacutea extenderse en este caso bastante por ello afirma que
la esfera juriacutedica SIe caracteriza por un encadenamiento inhabitual de analogiacuteas de toda iacutendole Esto se explica por la pluralidad de los entes juriacutedicos enteiexcl que tienen sigruacuteficacioacuten llormativa reglas signos paxshytes de bienes que ellas detemuacutenan permisos para actuar yo para no actuar que eYas confieIen 3JCOOs conformes a esas reglas hombres que cumplen esos actos y por las numerosas relaciones de causashylidad de similitud de funciones y de similitud de relaciones que existen entre ellos61
Queda por dilucidar el tipo de analogiacutea con que se apJica derecho a toda esa multiplicidad de realidades diversas pero que concuerdan en algo uno que hace posible reducirlas a una cierta unidad Ya hemos visto que estashymos frente a un caso de analogiacutea de atribucioacuten derecho en sentido estricto es un nombre que soacutelo puede predicarse de una cierta conducta de aquella que es recta ajustada a derechas tal como lo expresaban los antiguos espantildeoles Escribe a este respecto Soaje Ramos que
la oposicioacuten que aparece entre laquoderecho y torcido Pasa al campegt juriacutedico convirtieacutendose en la oposicioacuten entre derecho y entuerto en la que el primer miembro no es sinoacutenimo ni de norma juriacutedica ni de poder juriacutedico Dado que entuerto -()OOiexcltinuuacutea el iusfiloacutesofo arshygentino- nombra un tipo de conducta humana a saber la conducta antijuriacutedica su contrario derecho precisamente en tanto que conshytrario debe nombrar otro tipo de conducta humana Sabido es que los contrarios S011 del mismo geacutenero (en este caso el geacutenero es conducta hfllTJUNla) 62
Pero si derecho se predica principalmente de un cierto tipo de conducta humana y soacutelo derivativamente de las n01IDas que prescriben esa conducta de los permisos o autorizaciones para realizar acciones derechas de las sentencias que determinan el contenido preciso de ese obrar debido de aquel ~uber que estudia lo vinculado con la puesta en obra de esta conducta etc queda por saber de queacute modo -intriacutenseco o extriacutenseco- se predica ese teacutermishyno de aquePlS realidades juriacutedicas que no son conductas Ya hemos visto que la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca expresa el fenoacutemeno de la participacioacuten63 lo que significa que el concepto principal designa a aquel ente que tiene en plenitud una perfeccioacuten que se da en los restantes analogados de modo imshy
81 G K La pluralidad oacutentica cit p 56 63 GUlIDO SOAJE RAMOS Sobre derecho y derecho natural Algunas consideraciones
epistemO-metodoloacutegicas en Ethos nQ 67 Buenos Aires IFIP 1978-79 pp 99-107 63 Ver CoRNELIO FABRO Nuooi orizzonti cit pasrim
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perfecto o incompletoM Participar es tener parcialmente 10 que en otro se encuentra sin restriccioacuten o de modo limitado lo que en otro se encuentra de modo ilimitado Pero resulta evidente que esto no sucede en el caso de la conshy-ducta juriacutedica y los restantes analogados En efecto no puede afinnarse que la norma se llame derecho porque participe de las perfecciones de la -conducta justa ni que el poder juriacutedico pueda denominarse derecho subjeshytivo por una participacioacutenmiddot de las perfecciones del obrar recto En realidad
middotIa norma recibe el nombre derecho en razoacuten de ser causa -ejemplar y middoteficiente moral- de la conducta juriacutedica la potestad juriacutedica por consistir en una posibilidad que la tiene por objeto la sentencia por precisar autoritativashymente su contenido y asiacute sucesivamente en otras palabras se trata de toda una serie de muacuteltiples relaciones de diverso tipo pero ninguna de ellas puede ser reducida a una relacioacuten de participado a participante antes bien en el caso de la norma juriacutedica esta conducta puede llamarse derecho en la medida en que participa de la rectitud enunciada por la regla
Por todo ello resulta evidente que no nos encontramos en el caso de dereshytho frente a una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca por el contrario aparece -claro que la atribucioacuten a la ley a la facu~tad juriacutedica o a la sentencia del nombre derecho lo es soacutelo con caraacutecter extriacutenseco en rigor no puede decirse deja norma o de la facultad que sean derecho o derechas soacutelo lo es la conducta y las demaacutes realidades que merecen esa denominacioacuten poseen una oesencia diferente y distintos tipos de perfeccioacuten Son realidades extriacutensecas a la conducta justa y por lo tanto la extensioacuten analoacutegica hacia ellas del nomshybre derecho no puede ser sino extriacutenseca
Pero aun trataacutendose de una analogiacutea extriacutenseca la que corresponde a la palabra derecho reviste una importancia decisiva toda vez que ella hace IXSiblela captacioacuten de 1-1 realidad juriacutedica como un todo y por lo tanto la constitucioacutenmiddot de la Filosofiacutea del Derecho En efectola analogiacutea de derecho -evidencia que la
pluralidad de los entes jurldicos no coostituy-e un caos sino que se organiza en un cosmos y que como consecuencia es posible un saber que lo tenga por objeto especialmente la Filosofiacutea del DeIecho Asiacute la teoriacutea de la analogiacutea concilia la pluralidad de los entes juriacutedicos con la unidad del saber juriacutedico o maacutes precisamente de la Filosofiacutea del Derecho y pone o por lo menos deberiacutea poner fin a los maJenshytendidos que pmvienen de la ignorancia de tal o cual aspecto del mundo juriacutedlco cuya riqueza oacutentica acabamos de constatar asimismo deberiacutea tenninar con las tentativas enteramente injustificadas -y i cuaacuten frecuentes- de acaparar tal o cual teacutermino que es y deberiacutea seguir siendo analoacutegico en una tentativa a tontas y a locas por prishyvarlo de su caraacutecter de un nombre fundado sobre una analogiacutea69
64 Escribe sobre esto Aacutengel Luis Gonzaacutelez que interesa resaltar especialmente que da 106 distintos tipos de analogiacutea que pueden mostrarse reductibles en uacuteltimo teacutennino a la analogiacutea de proporcionalidad v a la de atribucioacuten y pudiendo ademaacutes afirmarse que
ambas cwnplen los requisitos fStablecidos para admitir que la relacioacuten entre las creaturas y el Creador es analoacutegica sin embargo es la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca la que posee la primaciacutea por cuanto sentildeala la causalidad undante de Dios respecto de los -entes mientras que la de proporcionalidad indica soacutelo la semejanza estaacutetica entre ambos teacutenninos No puede olvidarse que la analogiacutea es la traduccioacuten en el plano loacutegico de la participacioacuten la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca no es otra COSa que la versioacuten 16gica de la participacioacuten trascendental del ser en la creacioacuten Set y participaci6n Pamplona EUNSA 1979 pp 239-240
65 G K La plurolidad oacutentica cit pp 56-57
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Estas tentativas han sido el comuacuten denominador de todas las concep- ciones monistas del derecho que reducieacutendolo a soacutelo una de sus dimensiones mutilan su riqueza y dejan inexplicada la multiplicidad de elementos que integran la realidad juriacutedica es asiacute como se ha circunscrito el derecho a la norma (Kelsen) al poder o facultad del sujeto (Suaacuterez Ihering) a la conduc~ ta social (Cossio) o a la relaci6n juriacutedica (Del Vecchio) sin poder dar cuenshyta de la multiplicidad ni de la unidad de ese objeto que se denomina -in geshynere- derecho Aun ciertas concepciones que han percibido la multiplicidad de lo juriacutedico tales como las llamadas trialistas 0 tridimensionales66 tienen graves dificultades para explicar la unidad del derecho asiacute por ejemplo Mishyguel Reale escribe que el derecho es
una unidad de tres elementos constitutivos a saber hecho valor y nonna con sus notas dominantes correspondientes eficacia fundamenshyto y vigenciafr1
pero no obstante sus esfuerzos por demostrar que la unidad de esos elemenshytos se percibe consideraacutendolos en un proceso68 no alcanza a justificar coacutemo tres realidades de orden esencialmente distinto pueden ser al mismo tiempo derecho sin el recurso a la analogiacutea el derecho habraacute de ser o hecho oshyvalor o norma pero nunca podraacute ser comprendido como la unidad anal6gica de realidades esencialanente diversas
En la concepci6n anal6gica del derecho es posible contrariamente a 10l que ocurre en los monismos de diverso tipo dar una definicioacuten real y cuasishyesencial del derecho que no obstante centrarse en uno de sus elementos los abarque a todos en la amplitud anal6gica de ]a nocioacuten De este modo es posishyb]e definir al derecho como conducta justa es decir en su primer analoshygado sin que por ello se excluya a las restantes realidades juriacutedicas ellas seraacuten tambieacuten derecho en razoacuten de las muacuteltiples relaciones que guardan con el obrar justo y podraacuten ser abarcadas con el mismo nombre por la virtud de su extensioacuten anaI6gica69
Aquiacute se ve la importancia de la contribuci6n que realiza Kalinowski a la Filosofiacutea del Derecho desarrollando con el rigor de quien cultiva la loacutegica la doctrina de la analogiacutea en su aplicacioacuten al derecho No es la primera vez
66 Ver en especial el trialismo sostenido por Werner Goldschmidt este autor sostiene que la estructura del mundo juriacutedico consiste en un orden de conductas die repartos de potencia o de impotencia vaiOftl(as por la justicia como justas o injustas y descritas e inteshygrOlUacutel8 por las nPr1IU18 La teoria tridimensional del mundo juriacutedico en Reoi8ta general de Legislacioacuten y Jurisprudencia nQ 111 Madrid 1963 pp 338 Y ss
m MIGUEL REALE Filosofiacutea del Diritto Torino Giappichelli ed 1956 pp 353 Y ss acerca de la critica de estas concepciones ver JUAN VAJ4ET DE GOKTlSOLO En torno al derecho natural Madrid Sala ed 1973 pp 68 Y ss
68 MIGUEL REuE ob cit p 355
GIl Sobre esto DOS hemos extendido en nuestro libro Som-e el reoUsmo furidko Buenos Aires Abeledo-Perrot 1978 passm
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que se intenta este desarrollo70 pero la versioacuten que nos ofrece el filoacutesofo polashyco aparece como la maacutes rigurosa y -desde nuestro punto de vista- como la maacutes acertada Si es cierto que tal como lo sostiene Montagnes
no hay saber sino unificado y el proyecto fundamental de la Filosofiacutea es reducir lo muacuteltiple a lo uno71
estas elaboraciones de Kalinowski hacen posible la constitucioacuten de una auteacutenshytica Filosofiacutea del Derecho que respetando la riqueza y multiplicidad de lo jushyriacutedico posibilite su comprensioacuten annoacutenica e integral Y esta contribucioacuten es ya suficiente para asegurarle al pensador de Lublin un puesto relevante entre los filoacutesofos del derecho de nuestro siglo
CARLOS IGNACIO MASSINI COBREAS
70 Ver por ejemplo el libro de ALFREDO FRAGUEIRO La analogiacutea del Derecho Coacuterdoba Imprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1952 reiteradamente citado y comenshytado por Olsen Ghirardi en su libro Lecciones de Loacutegica del Derecho Coacuterdoba hnprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1983 passim Fragueiro considera que la aplicashycioacuten de derecho a derecho natural y a derecho JlOSitivo a derecho puacuteblico y a derecho privado es analoacutegica cuando en realidad si se toma la palabra derecho en su sentido propio de conducta justa se tratariacutea en esos casos de aplicaCiones unishyvocas de ese teacutermino ya que se lo predicariacutea en un mismo sentido ver OLSEN GHIRAlIDI ()b cit pp 54 y ss
71 BERNAIUgt MONTAGNES ob cit p 14
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IugaresJ8 razoacuten por la cual puede consideraacutersela como cardinal y definitiva en su pensamiento del mismo modo que es cardinal en la Filosofiacutea del Derecho coJlSiderada en si misma Para su estudio comenzaremos por exponer a gran~ des rasgos y en general la doctrina de la analogiacutea parapasar luego al examen de la aplicacioacuten de esa doctrina al caso particular del teacutermino y del concepto de derecho
Ante todo es preciso destacar que la nocioacuten de analogiacutea es una cuestioacuten disputada entre los autores lo que es maacutes arduamente disputada arribando varios de ellos a soluciones diametralmente opuestas No vamos a efectuar aquiacute una resentildea de esta poleacutemica sino a intentar una siacutentesis del tema en este intento haremos mencioacuten a algunas de las posiciones sostenidas en la disputa en especial la de Kalinowski pero siempre con el objeto de precisar queacute cosa es la analogiacutea y no el de historiar las controversias sobre su concepto
Si bien pareciera que el primero que introdujo la temaacutetica de la analogiacutea en el aacutembito filosoacutefico fue Platoacuten19 tomaremos como punto de partida el conoshycido texto de Aristoacuteteles en ]a Metafiacutesica IV 2 1003 a 33 donde escribe que
el Ent~ se dice en varios sentidos aunque en orden a una sola cosa (tul tlRum) y a cierta naturaleza uacutenica y no equiacutevocamente sino como se dice sano en orden a la sanidad esto porque la conserva aquello porque la produce lo otro porque es signo de sanidad y lo de JIfAs 8llaacute porque eS capaz de recibirIa20
El maacutes notable de ~JS comentadores del Estagirita Tomaacutes de Aquino precisoacute la doctrina expuesta en este texto en las paacuteginas finales de su opuacutesculo De Principiis Nattlrae redactado alrededor de 125421 alH escribioacute el teoacutelogo d~ minico que
hay tres maneras de predicar tdgo de muchos en sentido uniacutevoco equivoco y ariaacute1ogo De manera uniacutevoca se predicaal~() empleando una sola y misma palabra y seguacuten una sola y misma signiticacion es decir definici6n asi como an~se predica del hombre y del burro ( bullbull ) De modo equiacutevoco se predica lo que se aplica a varios seguacuten el mistno nombre pero con sentidos diferentes asiacute como can se aplica al animal que lachi y a la constelacioacuten ( ) Se predica analoacutegicamente lo que se dice de varios cuyas definiciones son diversas pero se consideran bajo algo que les es comuacuten es asi como sano se dice de varios cuyas definiciones son diversas pero se consideran bajo algo que les es comuacuten es asi como sano se dice tanto del cuerpo animado como de la orina o de un medicamento sin que signifique lo mismo en los tres casos se dice de la orina como de un signo de la salud del cuerpo como de su sujeto del medicamento como de su causa Sin embargo todos estos sentidos se refieren a un uacutenico fin que es la salud)1l
18 Entre otros La pluralileacute ontique en philosophie du droit en Reooe Philo$aphishyelle de LouOOJin t 64 1006 Essai sur le caracteacutere cntique du droit en Revue de l (Tmversiteacute d Ottawa V n9 34 Ottala 1964 bull
19 BATTISTA MONDIN El lenguaje teOlJoacutegico Coacutemo hablar de Dios hoy Madrid Paushylinas 1979 p 163
20 AmSTOacuteTELEs MetafiacutesiotJ IV 2 1003 a 33 se cita confonne a la versioacuten de Valenshytiacuten Garciacutea Yebra Madrid Gredos 1970 Guillermo de Moerbecke tradujo este modo de analogiacutea con la locucioacuten ad unum ver en la edicioacuten citada t 1 p 151
21 Cfr JAOQUES MAPITAIN El DoctCf Angeacutelico Buenos Aires Club de Lectores 1979 p 152
22 SANTO TmtAacutes DE AQUINO De principd4s naturae VI nQ 29 se cita conforme a la edicioacuten de Jean Madiran Pariacutes Nouvelles Editions Latines 1963
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Dicho en otras palabras analoacutegico es un teacutennino que se predica de varias realidades esencialmente distintas pero que guardan entre siacute una cierta reJeshyci6n la que justifica se atribuya un mismo nombre a todas ellas No se trata aquiacute de una predicacioacuten ideacutentica como en el caso de la univocidad sino de una predicacioacuten parcialmente igual y parcialmente distinta asiacute por ejemplo la palabra principio designa a lo que es primero ya sea en el orden loacutegico en el ontoloacutegico o en el CTonoloacutegico23 la predicacioacuten es en este caso diversa pues se trata de distintos 6rdenes de realidades pero es ideacutentica en cuanto a la relacioacuten de prioridad que designa la predicaci6n es igual en un cierto senshytido en cuanto hace referencia a una relacioacuten de prioridad pero es diversa en otro sentido en cuanto se trata de prioridades d distinto orden
Habiendo constatado que existen nombres anaJ6gicos es preciso preguntarshynos si existen tambieacuten conceptos analoacutegicos es decir si las nociones significashydas por los teacuterminos anaacutelogos pueden revestir ese caraacutecter especial que se designa con la palabra analogiacutea Dicho con otras palabras se trata de saber si existen conceptos -y no soacutelo nombres- que se refieran a entes especiacutefica ti geneacutericamente distintos guardando una cierta unidad nocional
La respuesta no es faacutecil ya que debe sortear una dificultad de peso cual es la de explicar coacutemo se puede aplicar un mismo concePto a realidades esenshycialmente distintas o que poseen una misma perfeccioacuten de modo radicalmente diferente Esta dificultad estaacute concisamente expresada por Battista Mondin cuando se pregunta
iquestcoacuteIiioacute j es ~ible que este Mismo conceJIacutetO repies~te muchos objetos que no iexcliacutearticipU1 oe una perfeccioacuten dar mismo modo sino en ~Odos esenciahilente illversos Estaacute claro que el mismo concepto por eJemplo
el conceptomiddot de vida no puede representar adecuacIamente y al mismo tiempo alos hombres a los leones y a las plantas
Y plantea a continuacioacuten la siguiente alternativa
debemos pues concluir que o bien el concepto anaacutelogo representa perfectamente a uno de losanalogados e imperfectamente a los otros o bien que los representa a todos de modo imperfecto24
En otras palabras en el caso de la analogiacutea la atribucioacuten de un concepto a cada uno de sus inferiores no puede tener la misma perfeccioacuten que en el caso de ]a univocidad en esta uacuteltima la perfeccioacuten uniacutevoca del concepto proshyviene de una 1rimitacioacuten en su comprehensioacuten ya que se prescinde de las notas O modalidades con que dicho concepto se verifica en sus inferiores Por el contrario en el caso de la analogiacutea
23 Ver SANTO TOMAacuteS DE AQUINO S T 1 q 33 a 1
24 BATIISTA MoNDiN ob cit p 177
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la unidad imperfecta le viene al concepto anaacutelogo de nO prescindir enteshyramente de las diferencias con que se realiza en los inferiores Estas diferencia~ con que la nocioacuten anaacuteloga se realiza estaacuten contenidas imshypliacutecita pero formalmente en la comprehensi6n de aqueacutella y por eso no puede prescindir totalmente de ellos como fuera nece~arlo p~a alcanzar la unidad perfecta del concepto umvoco Tales diferenclas son modos distintos de la misma nocioacuten anaacuteloga de los que eacutesta no puede prescindir sin prescindir de siacute misma Podemos decir que el conshycepto anaacutelogo tiende a una unidad no perfectamente lograda precisashymente por no poder dejar de lado enteramente las diferencias con que eacutel se realiza en sus inferiores por estar tales diferencias conteshynidas en la comprehensioacuten misma del concepto uno25
Se trata en otras palabras de un tipo de concepto cuya riqueza atenta contra su perfeccioacuten y su unidad asiacute por ejemplo la nocioacuten de ente se aplica al ente sustancial y al ente accidental al ente vivo y al ente inerte a1 ente real y al ente de razoacuten pero en todos los casos analoacutegicamente con una unidad soacutelo imperfecta pues la entidad conesponde de distinto modo a cada uno de esos tipos de ente el ente sustancial es un ente autoacutenomo y el ente accishydental no ~o es por lo que la unidad con que se aplica la nocioacuten de ente a ambos no es una unidad perfecta
Pero lo que nos importa rescatar en este punto es que a pesar de su unidad imperfecta es posible aplicar un concepto anaacutelogamente a todos sus jnferiores Por lo tanto resulta indudable que existen conceptos analoacutegicos y no s610 nombres analoacutegicos posicioacuten esta uacuteltima sostenida por ej filoacutesofo norshyteamericano Ralph Mc Inemy en una conocida obra sobre el tema para este mismo autor la predicacioacuten analoacutegica
es siempre una denominacioacuten extriacutenseca de las cosas no algo que les pertenece tal como existen in rerum natura Es algo que atantildee a las cosas en tanto conocidas y en este nivel la razoacuten es siempre la misma muchas cosas reciben un nombre comuacuten en la medida en que son deshynominadas a partir de lo que significa principalmente el nombre26
Pero aceptar esta posicioacuten -soacutelo nombres no conceptos o nociones anashyloacutegicas- significa ni maacutes ni menos hacer imposible la Filosofiacutea y sobre todo su parte principal la Metafiacutesica En efecto de no existir conceptos anaacutelogos Las nociones de ser de ente de cama de esencia de materia y en general todas las nociones metafiacutesicas seriacutean tal como lo propone Wittgenstein meros nornr bres carentes de sentido y que soacutelo sirven para plantear seudoproblemas Frenshyte a esto la tarea de la Filosofiacutea quedariacutea reducida a la de una mera criacutetica del lenguaje con la funcioacuten terapeacuteutica de desenmascarar las equivocidades y confusiones del idioma sea este cientiacutefico o vuJgar21
25 UumlCTAVIO N DElRISI El Ser Su constitucioacuten su expresioacuten conceptual en Sapienshytiacutea nQ 148 Buenos Aires 1983 pp 84-85
26 RALPH M Mc INElNY The logic of analogy An interpretation of St Thomas The Hague M Nijhoff ed 19tH pp 125
21 Ver LUDWIG WITTGENSTEIN Tractatus logico-phiacutelosophicus nOS 4003 4lt)031] 653 entre varios otros lugares ver sobre Wittgenstein TE6FILO URDAacuteNOZ La filosofiacutea aIlaliacutetica actual en Sapientia nQ 133134 Buenos Aires 1979 pp 107-230
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2 Clasificacioacuten de la analogiacutea
Lo que hemos expuesto hasta ahora nos lleva como de la mano al tema de la clasificacioacuten de la analogiacutea el que habremos de exponer dejando de lado la serie intermimble de disputas que ha generado entre los diferentes autores Conforme a la doctrina que nos parece maacutes aceptlble la analogiacutea podriacutea dividirse en primer lugar en aquella que es soacutelo de nombres y que se denomina extriacutenseca y la que 10 es ademaacutes de conceptos y que es Ilarnashyda intriacutenseca A su vez cada uno de estos tipos de analogiacutea es susceptible de revestir dos formas denominadas de proporcionalidad y de atribucioacuten Esta uacuteltima es aquella conforme a la cual un nombre o un concepto en los casos de analogiacutea intriacutenseca se aplica perfectamente a una realidad y a otras imperfectamente en razoacuten del viacutenculo que guardan con la primera
Afirma sobre esto Santo Tomaacutes que algo puede predicarse analoacutegicashylnente de dos maneras
La primera cuando muchos guardan relacioacuten con uno s610 por ejemplo respecto a una uacutenica salud se dice sano al animal como a su sujeto a la medicina como a su causa al alimento como su conservador y a 1amp orina como a su sentildeal28
en otras palabras el teacutermino sano que propia y perfectamente se predica del cuerpo animado se aplica en razoacuten de ciertas relaciones de distinto tipo (efishyHencia significacioacuten condicionamiento etc) a otras realidades esencialmente diversas alimento remedio clima rostro zona etc Cuando se trata de una analogiacutea puramente extriacutenseca es decir soacutelo de nombre la atribucioacuten a los analoshygados derivados del teacutermino que tiene como sujeto perfecto al principal es eIacute fruto de una figura retoacuterica llamada metonimia por la cual un nombre originashyriamente aplicado a una cosa se predica por derivacioacuten de ciertas rellidades diversas en razoacuten de la relacioacuten que guardan con la primera Asiacute militar es un teacutermino que designa ante todo al sujeto que integra la milicia pero se aplica derivativamente a todas aquellas realidades que con eacutel se encuentran vinculadas ya sea como instrumentos (avioacuten militar) lugares propios (destashycamento militar) signos (pabelloacuten militar) o virtudes (honor militar)
En el caso de la analogiacutea ]Jamada de proporcionalidad el nombre o el concepto en su caso se aplica a varias cosas con una razoacuten proporcional pero no absolutamente ideacutentica en virtud de una semejanza de relaciones entre los diversos sujetos yel nombre o concepto anaacutelogo Asiacute por ejemplo la relacioacuten entre
conocimiento sensible conocimiento intelectual
animal hombre o entre
ciencia ciencia = ---------------shy
conocimiento especulativo ~onocimiento praacutectico
28 SA~TO ToMAacutes DE AQuINO Suma cOIlt1a gentiles J 34
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es una relacioacuten similar aun cuando el concepto anaacutelogo (conocimiento cienshycia) no puede atribuirse del mismo modo a los diferentes sujetos en efecto el animal no conoce de modo ideacutentico al hombre ni la ciencia praacutectica 10 es de modo ideacutentico a la especulativa no obstante puede atribuirse analoacutegicashymente el concepto de conocimiento al acto aprehensivo del animal y al del hombre yel de ciencia a un saber especulativo ya un saber praacutectico aunque la atribucioacuten se haga de modo soacutelo proporcionalmente uno
La analogiacutea de proporcionalidad -escribe Kalinowski- consiste una vez maacutes en una similitud Lo que es maacutes tal como en la anaiacuteog1a metashyfoacuterica se trata de una similitud de proporciones La diferencia es no obstaBre esencial
La Similitdd de las pr~orciones que definen las funciones comparashydas en la analogiacutea metaforica en nuestro ejemplo la similillUumll entre
alas de paacutejaro edificio lateral
cuerpo de paacutejaro edificio central
es extrlnseca mientras que es intriacutenseca en cada una de las variantes de la analogiacutea de proporcionalidad28
Kalinowski pone como ejemplos los casos siguientes si tomamos la nocioacuten de existencia y la aplicamos al hombre y a Dios nos queda
hombre Dios
su existencia su existencia lo que significa que la relacioacuten entre el hombre y su existencia es anaacuteloga proshyporcionalmente a la relacioacuten entre Dios y su existencia Por 10 tanto la nocioacuten de existencia puede predicarse de Dios y del hombre no porque sus existenshycias sean ideacutenticas ya que no lo son de modo infinito sino porque es similar la relacioacuten que guarda cada uno con su existencia propia
Luego de lo expuesto podemos efectuar un cuadro 30 que represente los diversos tipos de analogiacutea es el siguiente
Extriacutenseca (soacutelo de nombres no de
de atribucioacuten extriacutenseca o metonimia
onceptos) de proporcionalidad impropia
Analogiacutea o metafoacuterica
rntriacutenseca (no soacutelo aombres sino onceptos )
de
de atribucioacuten intriacutenseca 31
de proporcionalidad propia
29 GEORGES KALINOWSK Limpossible bull pp 212-213 30 El cuadro es similar al de JosEacute HELLIN La analogiacutea del ser y el conocimWflto de
Dios en StuIacuterez Madrid Editora Nacional 1947 pp 27-29 31 Sobre este tipo de analogiacutea es necesario realizar una breve digresioacuten toda vez que
~I autor que estudiamos no acepta su existencia en efecto en su trabajo sobre La plumshy
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3 Los presupuestos de la analogiacutea
Habiendo estudiado queacute cosa es la analogiacutea y esbozado su clasificacioacuten es necesario que dejemos en claro los requisitos que deben Ieunir aquellas rea1Jdades que pueden ser conceptualizadas -no soacutelo ya denominadas- analoacuteshygicamente Dicho con otras palabras es necesario preguntarse iquestcuaacutendo un cierto tipo de realidades son conceptualizadas analoacutegicamente iquestcuaacuteles son las notas que deben compartir para que esto sea posible de modo legiacutetimo iquestcualshyquier grupo de realidades puede ser objeto de una nocioacuten anoacuteloga
liteacute ontique en Philosophie du Droit escribe que si no existiera -eualquier cosa sea lo quemiddot haya pensado Santo Tomaacutes de Aquino- maacutes que la analogiacutea de atribucioacuten con sus dos formas prerncamental y trascendental tendriacuteamos en filosofiacutea solamente nombres anashyloacutegicos pero jamaacutes conceptos analoacutegicos con esto niega expresamente la posibilidad de una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca es decir de conceptos y no soacutelo de nombres_ Esta doctrina la reitera en su trabajo de metafiacutesica maacutes acabado Limpossible meacuteta-middot physique (pp 211 Y ss) alliacute nos dice que toda analogiacutea entre los entes no es otra cosamiddot que una cierta unidad en la diversidad Esta unidad es a veces demasiado laxa para que su captacioacuten intelectual se haga con la ayuda de un solo concepto el que seriacutea un conceptoshyanaloacutegico ello no justifica sino un teacutermino comuacuten analoacutegicamente predicado de los analomiddot gadas dados Tal es el caso de la analogiacutea de atribucioacuten y de la analogiacutea metafoacuterica () En estos dos casos empleamos un solo teacutermino una vez en sentido propio y otro en sentido figurado metoniacutemico o metafoacuterico pero los entes designados por eacutel y los concepshylos que los significan permanecen distintos (p 215)
Conforme a esto el esquema de los tipos de Analogiacutea resultariacutea ser seguacuten Kalinowski bull d siguiente
l De atribucioacuten ylo de nomb=2 M etaf6rica (o de proporcionalidad o extriacutenseca extriacutenseca ) Analogiacutea
3 De proporcionalidad De conceptos o a) Predicamental
int1iacutenseca b) Trascendental
Acerca de esta doctrina cabe efectuar hs siguientes observaciones
a) Ante todo no parece- ser ella tomista Fn efecto los textos que traen a colacioacuten Santiago Ramiacuterez (En torno a un famoso texto de Santo Tomaacutes sobre la analogiacutea enmiddot Sapientia Buenos Aires 1953 el texto es el de In 1 Sen~ disp 19 q 5 a 2 ad 1) Bemard Montagnes (La Doctrine de laTIlllogie de leacutet1e elapres Sarnt Thomas 0Aquin Loushyvain Pariacutes Publications Universitaires Beatrice- Nawelaerts 1963) Y Comelio Fabromiddot (Nuovi orizzonti deU analogia tomistica en Essegesi Tomistica Roma ed della Pontimiddot ficia Universitaacute Lateranense 196middot9 pp 407 Y ss) prueban a nuestro parecer de modo decisivo que Santo Tomaacutes reconocioacute la existencia de Ul1a analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca otorgaacutendole un lugar de preeminencia en su consbuccioacuten metafiacutesica La analogiacutea del ente -escribe Fabro- en la formulacioacuten definitiva de Santo Tomaacutes es una analogiacutea de atribushycioacuten intriacutenseca secuooum intentionem et secundum esYe que implica conjuntamente la dependencia causal de los analogados por relacioacuten al primero (de los entes por relacioacuten a Dios) y la posesioacuten iacutentima de la perfeccioacuteJl de ser la relacioacuten (de dependenCia) ad unummiddot es PO( lo tanto esencial a la analogiacutea De aquiacute se sigue que la analogiacutea metafiacutesica es del tipo Ulum ad alterum y no dU01un ud tertium (oh c~t pp 411-412)
8iguiendo los estudios de B Montagues la solucioacuten tomista al problema de la analogiacutea podriacutea esquematizarse del siguiente modo
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En su ya citado trabajo acerca del lenguaje teoloacutegico Battista Mondin nos dice que los presupuestos ontoloacutegicos requeridos por todos los tipos de anashylogiacutea son a) la multiplicidad de objetos b) la desemejanza entre los objetos comparados y c) la participacioacuten de todos ellos en una perfeccioacuten comuacuten La necesaria multiplicidad de objetos resulta evidente toda vez que la analogiacutea es una cualidad de ciertos conceptos -o nombres- universales los que por su
Trascendental De atribucioacuten
(Dios y las creaturas) De proporcionalidad
De proporcionalidad propia Predicamental M fmiddot
(soacutelo las eta anca E11enbres)
Lcreaturas) De atribuci6n
b) Pero diga lo que diga Santo Tomaacutes de todos modos resulta necesaria la existenshycia d~ una analogiacutea de atribuci6n intriacutenseca toda vez que ella es la que sirve de fundashymento a la analogiacutea de la proporcionalidad En efecto esta uacuteltima se da en el orden de las eS81lcias no en el del esse en este uacuteltimo la analogiacutea de atribucioacuten la expresi6n conshyceptual de la participaciOacuten de la diversidad de grados como se participa el eS86 en los diversos entes A la analogiacutea estaacutetica de proporcionalidad -escribe Fabro- se contrapone la analogiacutea dinaacutemica o de atribuci6n intriacutenseca asiacute como aquella expresa a su DJOdo tilla relaci6n de semejanza asiacute esta uacuteltima expresa sobre todo la relacioacuten de fundamento y de dependencia de los entes del ser (esse ) (Elementi per una dottrina tomistica della participazione en Essegesi bull oit p 445) Soacutelo luegp de haber expresado la existenshyda de un principio del que se predica una perf~ioacuten en plenitud perfeccioacuten que es partishycipada por 103 demaacutes derivativamente es posible establecer semejanzas entre el modo de existir la middotperfeccioacuten en el participantte y en los participados Asiacute por ejemplo es prishymero necesario destacar la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca del concepto de verdad (Vershydad [de Dios] - verdad de la inteligencia - verdad de las cosas) para despueacutes comparar las funciones que la verdad cumple en los diversos grados de perfecci6n
VerdadVerdad = intelectoDios humano
Respecto del fundamento de la analogiacutea de atrIbucioacuten intriacutenseca escribe Juan Jose Sanguinetti que eacuteste se encuentra en la causalidad La analogiacutea atributiva intrinseca es una consecuencia para la l6gica humana de las relciones de causalidad pues los efecshytos constituyen una semejanza disminuida de la perfecci6n de su causa propia (Loacutegica Pampkma EUNSA 1982 p 61)
e) La fuente de Kalinowski en este punto parece haber sido Maritain quien hizo suya la doctrina cayetaniana de la analogiacutea que soacutelo aceptaba un tipo de predicacioacuten analoacutegica intriacutenseca la de proporcionalidad (Ver JACQUES MAruTAIN Sete lecciones sobre el ser Buenos Aires Club de Lectores 1981 pp 101-103 Y Los grados del saber Buenos Aires Club de Lectores 1968 pp 653-658) Para Cayetan() y sus seguidores que se moviacutean en una liacutenea esmcialista no podiacutea haher sino analogiacutea de proporcionalidad que se da en el orden de las esencias la analogiacutea de atribucioacuten la uacutenica que puede expresar el orden de la participacioacuten en el esse les pareciacutea ser soacutelo de nombre es decir tilla simple metaacutefora En este mismo sentido si bien no puede acusarse a Kalinowski de esencialismo -eacutel mismo lo refuta repetidas veces- es de destacar que en su obra no se encuentra un desarrollo de la doctrina de la participacioacuten lo que explica que no haya visto la necesidad y funcioacuten de la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca (ver In Meth 1 II nI 2197 entre otros textos de Santo Tomaacutes en ese sentido Sobre la doctrina tomista de la analogiacutea ver tambieacuten David B Burre Aquinas-God and actWn London Routledge amp Kegan Paul 1979 sobre todo la segunda parte)
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I
propia definicioacuten suponen la diversidad de los objetos a los que se atribuyen32shyRespecto del segundo presupuesto
la analogiacutea exige -escribe el filoacutesofo italiano- alguacuten tipo de deseme-shyanza entre los objetos comparados No podemos por ejemplo comparar a Pedro y a Pablo respecto de la faceta humanidad puesto que la hushymanidad es el constitutivo esencial de ambos presente igualmente por esencia en ambos La analogJa tiene lugar soacutelo alliacute doooe una perfecshycioacuten no es poseiacuteda diel mismo modo sino en modos diversos33l
Por uacuteltimo es necesario que exista una cierta semejanza entre los objeshytos semejanza que proviene de su participacioacuten en una perfeccioacuten que le es comuacuten pero que se encuentra distribuida en eIJos en grados o modos diferentes
Si ponemos como ejemplo de lo antedicho al concepto anaacutelogo de princishypio veremos que ese concepto es anaacutelogo ante todo porque existen varios tipos de principios en segundo lugar porque se trata de principios que perteshynecen a diversos oacuterdenes loacutegico ontoloacutegico eacutetico temporal etc lo que im~ plica una cierta semejanza por uacuteJtimo porque existe en todos ellos una ciert~ perfeccioacuten de la que todos participan y que los hace en cierto modo ideacutenticos cual (gts la de ser primeros cada uno en su propio orden
Luego de esta serie de precisiones sobre la teoriacutea de la analogiacutea conside-shyrada en siacute misma estamos en condiciones de estudiar la aplicacioacuten que de ella hace Kalinowski en el campo del derecho Lo haremos en las paacuteginas que~ siguen sin seguir el orden y la sistematizacioacuten efectuada por el filoacutesofo polaco pero respetando sus tesis principales y el nuacutecleo central de su pensamiento
III
LA ANALOGIacuteA DE DERECHO
1 El primer analogado
La afirmacioacuten del caraacutecter analoacutegico de los conceptos y de los nombres juriacutedicos si bien tiene sus antecedentes entre otros en las obras de Aristoacuteshyteles y San Isidoro de Sevilla34 adquiere su formulacioacuten expliacutecita en el pensashymiento de Tomaacutes de Aquino al responder eacuteste a las objeciones planteadas a La conceptualizacioacuten del derecho como objeto de la justicia reconoce con clashyridad la analogiacutea del nombre derecho
es frecuente --escribe- que los nombres hayan sido desviados de su primitiva significacioacuten para pasar a significar otras cosas El nombre medicina por ej3mplo se empleoacute primeramente pam designar el meshydicamento que se aplica al enfermo para curarle despueacutes pas6 a signishyficar el arte de curar Asiacute tambieacuten este nombre derecho se empJeoacutemiddot originariamentl para significar la misma cosa justa Pero maacutes tarde se derivoacute a denominar d arte con que se discierne queacute es lo justo des-middot pueacutes a designar el lugar donde se otorga el derecho como cuando se dice que alguien ccmparece a derecho finalmente es llamada tamshybieacuten derecho la sentencia dada por aqueacutel a cuyo ministerio perteneceshyadministrar justicia aun cuando lo que resuelva sea inicuo35
32 JUAN JosEacute SANGUINEITI Loacutegica Pamplona EUNSA 1982 pp 41 Y ss 33 BATTISTA MONDIN El lenguae cit pp 181-183 34 Ver SAN IslDOFltO DE SEnIA EtIacuteltnwlogiacuteas 1I 10 Y V 2-14 3l S Th Il-Il q 57 a 1 ad 1 y 2
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En este paacuterrafo muchas veces comentado Santo Tomaacutes descubre cuatro aplicaciones analoacutegicas del nombre derecho la obra justa el arte de conoshycer lo justo el tribunal y la sentencia del magistrado Pero esta enumeracioacuten no es en Santo Tomaacutes exhaustiva ya que varias veces aplica el teacutermino deshyrecho a la norma que determina y prescribe lo que es justo tal es el caso del paacuterrafo de la Suma Teol6gica I-II q 55 a 4 en el que tratando acerca de las leyes afirma que
seguacuten esto el derecho positivo se divide en derecho de gentes y den1shyCM civil
y no pueden quedar dudas acerca de que esta aplicacioacuten del teacutermino derechomiddot a la ley la realiza el Aquinate con conciencia de que se trata de una aplicacioacuten analoacutegica ya para eacute~ la ley no es el derecho mismo propiamente hablando sino cierta razoacuten del derecho36
Es precisamente al comentar el primero de los textos de Santo Tomaacutes citados cuando Kalinowski nos da una de sus versiones de la doctrina de la analogiacutea de derecho en un breve trabajo aparecido con el tiacutetulo de Sur l emplot meacutet011ymique du tetlme iacuteus par Thomas d Aquin et sur la muabiliacuteteacute du droit naturel selon Aristote expone la vinculacioacuten analoacutegica que permite denoshyminar derecho tanto a un cierto modo de conducta humana como a la regla de esa conducta37 alliacute escribe que
son dos los teacuterminos latinos que corresponden cada uno en un contextogt distinto al teacutermino nanceacutes droit lex y M El primero designa en eL texto de la versioacuten latina de la 1ttica Nicumaquea comentada por Santo Tomaacutes y en el texto de su comentario la regla die comportamiento deshylos miembros de la comunidad pOliacutetica El segundo sinoacutenimo de iustum designa en 106 mismos textos aquello que es itllal tal como lo indica oportunamente Santo Tomaacutes en la Tabula libri Ethicorum Ahora bien -continuacutea Kalinowski- las reglas de la re~6rica referentes al uso metoshyniacutemico de los nombres autorizan a emplear el teacutermino ius precisamenshyte a tiacutetulo de metonirruacutea en lugar del teacutermino lex38
Al analizar este primer caso de analogiacutea el filoacutesofo polaco hace referenshycia a la metonimia es decir al uso derivativo de un teacutermino a partir de un uso principal lo que significa que nos enconhariacuteamos ante un caso de atrishybucioacuten extriacutenseca ya que tal es 1t expresioacuten filosoacutefica del uso metoniacutemico de los nombres Pero si esto es asiacute se vuelve necesaria la buacutesqueda del analogado principal o en otras palabras de aquella acepcioacuten propia y formal del teacutermishy110 por relacioacuten a la cual se explcan todas las demaacutes Habriacutea que indagar en definitiva la respuesta a la siguiente pregunta iquestcuaacutel es la realidad a la que corresponde propiamente el vocablo derecho (en latiacuten ius) y por refeshyrencia a la cual se aplica a otras realidades esencialmente distintas Kalinowsshyki responde en el mismo lugar que
36 s Th lI-H q 57 a 1 ad 2
37 GEORGES KALlNOWSKI Sur lemploi meacutetonymique du terme ius et sur la muabiliteacuteshydu droit naturel selon Aristote en APD nIgt 18 Pariacutes Sirey 1973 pp 331-339
38 Ibiacutedem p 3gt4
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estas consideraciones del filoacutesofo referentes a lo justo se encuentmn sintetizadas por el autor en la Sumo Teoloacutegica en esta definicioacuten tan lapidaria como rigurosa ius sive iustum est aliquod opus adaequashytum alteri secundum aliquem aequalitatis maduro Importa subrayar que tanto para Aristoacuteteles como para Tomaacutes de Aquino lo justo es una obra (0ptl8) en el seIlitido de una accioacuten tal como lo indica esta frase extraiacuteda precisamente del lugar de la Eteacuteca Niccmuuiexcluea donde el Estagirita detetmina aquello que es justo si el hombre injusto es inigual y si por otra parte la nocioacuten de injusticia corre9pOnde a la de inigualdad salta a 105 oj05 que existe tambieacuten un cierto medio por relacioacuten a lo inigual y este es precisamente lo igual por9ue en toda accioacuten donde hay de maacutes y de menos hay tambieacuten lo igual Tal como se ve hablando de lo justo Aristoacuteteles y Santo Tomaacutes piensan DO en una cosa en un objeto considerado en siacute mismo sin referencia a un agenshyte y a su comportamiento respecto de otro sino en la acci6n por la cual el hombre que la realiza entra en una relacioacuten determinada can otro hombre Es esta accioacuten -concluye Kalinowski- la que iguala o no una cierta medida y es por ello justa o injusta39
Esta afirmacioacuten central en el pensamiento de nuestro autor del caraacutecter de analogado principal de derecho que reviste la conducta o accioacuten humana justa es reiterada por Kalinowski en un trabajo en el que intenta precisar el concepto de derecho frente a ciertas afirmaciones del profesor de Pariacutes Michel Villey Alliacute sostiene el pensador polaco que
el derecho no es una regla No es aquello que piensan los partidarios de la ontologiacutea juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo iquestqueacute es el derecho entonces El derecho es lo que fue para Aristoacuteteles to dikaion y para Tomaacutes de Aquino ius sive iustum Ahora bien Santo Tomaacutes de Altiexcluino veiacutea en el derecho al objeto de la justicia porque lo consideraba una cierta obra adecuada a otro seguacuten cierto modo de igualdad (11-11 q 57 a 1 y 2) El derecho es una obra recta adecuada ajustada es un acto no en el sentido de una actio sino de un actum40
y agrega luego un argumento decisivo para la prueba de esta afirmacioacuten al menos en una oacuteptica realista si el derecho es el objeto de la justicia no puede consistir sino en una accioacuten ya que los objetos de Jas virtudes son o acciones o pasiones quedando excluidas por principio las pasiones como posible objeto de la justicia eacuteste d~be consistir en acciones en actos humanos deliberados y por ende libres Ademaacutes no podriacutea ser de otra manera en razoacuten de perteshynecer el derecho al orden praacutectico aquel que corresponde a la pedeccioacuten proshypia del hombre Esta perfeccioacuten se logra -o al menos se intenta- a traveacutes de acciones concretas y singulares a cuya consecucioacuten se ordenan todas aqueJlas realidades que se estructuran bajo ese orden en el aacutembito de la praxis todo se dirige a la rectificacioacuten de la conducta humana normas principios criterios autorizaciones de obrar haacutebitos etc En el derecho ordenado a la pedecci6n humana social las cosas no pueden ocurrir de otra manera todos sus elemenshytos han de estructurarse al servicio y en orden al logro de una conducta
39 JbWem pp 3M335
40 Le Y ius (Ley Derecho) en Concepto funcknnento y conCfecioacuten del derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 19amp2 p 19 La traduccioacuten de este trabajo es del autor de estas liacuteneas
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rectificada en as relaciones con otros La conducta justa es entonces el nuacuteshydeo el centro de toda esa realidad praacutectica que denominamos derecho 41
2 Las acepciones derivadas la ley
Habiendo establecido tanto el caraacutecter analoacutegico del nombre derecho cuanto la condicioacuten de primer analogado que le corresponde a la conducta hushymana justa en esa analogiacutea de atribucioacuten pasa Kalinowski a tratar otra de Jas acepciones del nombre aquella que denomina a la regla o norma de lo justo en otras palabras a la ley
Es este principio terminoloacutegico -escribe refirieacutendose a la metonimiashyel que sigue Tomaacutes de Aquino cuando reemplaza lex por ius Porque existe entre lex y ius -y aquiacute retomamos nuestro tema- una relacioacuten de causa a efecto y de efecto a causa que justifica en miexclbos casos la metonimia ( ) nos enfrentamos a una relacioacuten de causa a efecto sea que la accioacuten justa en siacute misma (intriacutensecamente justa) sea la causa de la evidencia con que se impone la ley que la prescribe sea que la ley constituya la causa del caraacutecter iusto de la accioacuten y lo que la hace ser tal Y es en razoacuten de esta relacioacuten que ius -nombre propio de la accioacuten justa- lleva a designar metoniacutemicamente a la ley42
Es esta la acepcioacuten analoacutegica de derecho que maacutes ha desarrollado Kashylinowski probablemente por su mayor facilidad para ser trabajada desde el punto de vista loacutegico siendo la loacutegica una de sus preocupaciones intelectuales maacutes desarrolladas Oponieacutendose en esto al antinormativismo radical de Michel Villey 43 pone de relieve en primer lugar el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley efectuado por Tomaacutes de Aquino
la segunda significacioacuten metoniacutemica de nuestro teacutermino -afirma- y que puede ser sumada a las tres primeras expliacuteCitamente citadas por Santo Tomaacutes se relaciona con la determinacioacuten de lo justo En efecto el problema se centra en saber cuaacuteles actos son justos En ciertos casos es la naturaleza de las COlSaS la que alliacute se decide hablamos del dereshycho natural Pero en otros lo justo esaacute determinado sea por convenshydoacuten privada sea por un ordenamiento puacuteblico se relaciona en este caso con el derecho positivo ( ) Afilmando que la ley no es el derecho propiamente dicho Santo Tomaacutes admite impliacutecitamente que aqueacutella puede ser sin embargo liamada derecho en sentido derivado inclushyso metoniacutemico por analogiacutea de atribucioacuten44
Luego de haber destacado el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley por Tomaacutes de Aquino Kalinowski desarrolla las razones por las que ese uso es legiacutetimo Esto es una constante en el pensamiento del filoacutesofo polaco quien nunca se conforma con la remisioacuten a las autoridades por importantes que ellas sean sino que intenta siempre la demostracioacuten racional de todas sus
41 Ibiacutedem pp 12-20 Ver sobre esto nuestro trabajo La categorizacioacuten del dereshycho seguacuten Santo Tomaacutes en SapienUa nQ 143 Buenos Aires 1982 pp 11-20
4ll GEORGES KAlJNOWSKI El fundamento objetivo del derecho en la Suma Teoloacutegica de Santo Tomaacutes de Aquino en Concepto cit p 74
43 Ver de MICREL VILLEY Bible et philosophie greacuteco-romaine de Saint Thomas au droit moderne en Archit-es die philosophie du owit t XV1Illl PaTis Sirey 1973 pp 27shy57 cerno asiacute tambieacuten Critique de la penseacutee iuridiqwe I1lLXkrne Pariacutes Dalloz 1976 pp 71 ss y 1JaS8Iacutem
44 GEORGES KALINOWSKI Lex y ius (Ley y derecho) cit p 20 (en adelante G K)
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afirmaciones Para eacutel Santo Tomaacutes es un punto de partida que determina las posiciones filos6ficas iniciales pero sostiene que
sin abandonar a Santo TDlmaacutes se puede -y se debe- ir maacutes adelante maacutes lejos que eacutel si es posible tan lejos cerno se lo permitan a cada filoacutesofo sus dotes intelectuales por una parte y el estado actual de la filosofiacutea por el otro Este progreso en filosofiacutea no tiene naturalmenrshyte liacutemites definidos no ooncluiraacute sino con la humanidad cuando acab~n las condiciones de su existencia mundana45
Volviendo a nuestro tema la razoacuten fundamental por la que Kalinowski considera aplicable a la norma juriacutedica el nombre derecho radica en que ella hace posible la determinacioacuten de lo justo
La importancia de la ley de toda ley sea positiva humana o divina natural de la verdadera ley bien entendida la que lo es por esencia y no oorrupcioacuten de la ley seguacuten la expresioacuten de Santo Tomaacutes es primordial la ley determina lo justo ( ) na-He puede pronunciarshyse sobre lo justo o injusto sin referirse a la ley a la regla divina o humana natural o positiva escrita o consuetudinaria la cual establece el derecho ( ) Soacutelo una eacutetica de situacioacuten o una eacutetica del valor pueden dejar de lado a la ley La primera porque la libertad absoluta del hombre le basta para fundamentar la regla de la conducta humana la segunda porque ella basa la accioacuten sobre un valor efectivamente percibido en la persona que lo encarna y que deviene un modelo a irnitar46
Kalinowski no se extiende acerca del caraacutecter de esta determinaci6n del dereshycho en su sentido primario por parte de la ley en otros paacuterrafos 47 reitera que la leyes causa del derecho en cuanto conducta justa pero tampoco precisa el modo propio de esta causalidad Otros autores tomistas siguiendo en esto las huellas de Louis Lachance48 afirman que la causa1idad de la ley sobre el derecho reviste dos formas primero la de una causalidad ejemplar o formal extriacutenseca por la que determina desde fuera la formalidad que debe revestir una conducta para ser derecha segundo la de una causalidad efishyciente moral en cuanto no s6Jo determina sino que mueve espiritualmente al agente a obrar en un sentido preciso Esta doble causalidad se corresponde con una doble dimensi6n de la norma de conducta eacutesta contiene un elemento determinativo precisivo de aquello que es justo y otro directivo que expresa la necesidad de6ntica de que esa determinada conducta se realice por alguacuten o algunos sujetos Pero no obstante no explayarse en este aspecto es evidente que Kalinowski supone esta distincioacuten ya que luego de haber evidenciado la funci6n determinadora de la norma hace referencia tambieacuten a su otra funcioacuten impositiva de deberes49
45 G K La pluraliteacute des philosophies et lactualiteacute de Saint Thomas dAquin en Sapienza Napoli t 20 1967 nQ 2 p 161
46 G K Lex y iacuteus cit p 23
47 G K La plUfalldod oacutentica cit p 56
48 LUIS LACHANCE El concepto de derecho seguacuten Aristoacutetelew y Santo Tomaacutes Buenos Aires S F 1953 pas8Iacute4n ver tambieacuten RODOLFO LUIS VIGO (H) Las causas del defoecho Buenos Aires Abeledo--Perrot H83 pp rn y ss
4lt1 G K Essai sur le caracteacutere cit p 92
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Pero es necesario destacar la relevanciamiddot que el investigador polaco corishyfiere a la ley en el cuadro de las acepciones analoacutegicas de derecho
con todo -afirma- resta el hecho de que las cuestiones sobre la ley preceden a las que versan sobre el dJerecho Pero este orden se explica muy simplemente en virtud de que la ley es caUJSa del derecho ( ) y porque el mismo teacutermino derecho designa hoy a la ley y a lo justo estamos autorizados a dar el nombre de filosofiacutea del derecho a la filoshysofiacutea de la una y del otro Pero en razoacuten dJel viacutenculo existente entre lo justo y la ley incumbe a la frlosofia del derecho tratar en primer lugar a la ley y solamente en segundo teacutermino al derecho entre los efectos de la leyi50
Evidentemente la primaciacutea de la ley de que habla Kalinowski en estos paacuterrashyfos no lo es soacutelo en cuanto a su estudio sino que se trata de una prioridad lue podriacuteamos llamar ontoloacutegica fundada en la primaciacutea (ontoloacutegica) de la causa sobre el efecto ello es asiacute porque
toda causa es anterior a su efecto seguacuten un orden de naturaleza en cuanto aquella perfeccioacuten que la caUJSa otOlgll o produce en el efecto tiene que encontrarse de alguacuten modo antes en la causa61
Por nuestra parte consideramos que esta primaciacutea de la ley sobre la conducta juriacutedica debe ser rectamente comprendida toda vez que si bien e])a se da efectivamente en el orden ontoloacutegico no sucede lo mismo en el orden praacutectico en el que se inscriben la ley en cuanto tal y desde luego la conducta juriacutedica que es su efecto En este segundo orden el de los actos humanos en cuanto ordenados a la perfeccioacuten del hombre en cuanto tal52 la primaciacutea le corresponde a la conducta toda vez que la bondad o perfeccioacuten praacutectica seda en ella y no -propia y formalmente- en la nonna que la detennina e impera Esta uacuteltima tiene en este nivel de consideracioacuten un valor soacutelo instrushymental el de un medio ordenado a la consecucioacuten de un fin fin eacuteste que se logra a traveacutes de un cierta conducta del hombre En una perspectiva praacutecshytica la ley existe para que se realice una cierta conducta que es lo que en definitiva importa no es la conducta la que existe para que se cump1a la ley La posicioacuten de Kalinowski en este punto debe por lo tanto ser matizada a los efectos de no incurrir en un legalismo a ultranza legallsmo que este autor ha rechazado cuando nos dice que
el derecho no es la ley No es aquello que piensan los partidarios de la ontologia juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo menshycionado53
si esta ontologiacutea juriacutedica legalista es falsa es preciso determinar rigurosashymente el sentido de la primaciacutea de la ley y reconocer su instrumentalidad respecto de la obra justa
50 G K Lex Y ius cit pp 25-26
51 TOMAacutes ALVIRA LUIS CLAVELL y ToMAacuteS MELENDO Metafiacutesica Pamplona EUNSA 1982 p 186
m Ver nuestro trabajo El conocimiento praacutectico Introduccioacuten a sus cuestiones funshydamentales en Prodentia luris nQ 1 Buenos Aires 1980 passim
53 G K L6 Y ius cit p 19
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3 Las acepciones derivadas el poder juriacutedico
La segunda de las acepciones derivadas de derecho que estudia Kalishynowski es la que se llama comuacutenmente derecho subjetivo asiacute como de deshyrecho considerado como conducta humana se derivaba la acepcioacuten normatishyva de esta palabra de su atribucioacuten a la ley se sigue directamente este nuevo significado
Siendo la conformidad del comportamiento humano (con la ley) -esshycribe- la causa de su caraacutecter justo o derecho el nombre derecho se atribuye por metonimia a la ley Y al imponer eacutesta a algunos sujetos deberes y conferir a otros la facultad de obrar (comprendida la de exigir el cumplimiento de los deberes de los primeros) se ha tomado el haacutebito de llamar derecho -nuevamente por metonimia- precisashymente a esta facultad Es asiacute que ha nacido el teacutermino derecho subshyjetivo que confiere al nombre derecho un sentido diferente de los anterioresM
En un trabajo dedicado especiacuteficamente al tema Kalinowski desarrolla la loacutegica y la filosofiacutea del llamado derecho subjetivo comenzando por clasishyficar a las normas de derecho en tres grupos principa1es imperativas (que ordenan) prohibitivas (que prohiacuteben) y permisitivas (que autorizan) Para el filoacutesofo polaco los tres tipos de normas contienen una permisioacuten o autorizashycioacuten de realizar algo en el caso de las reglas permisivas ello ocurre de modo directo pero en los dos casos restantes la permisioacuten aparece de modo indirecshyto derivado Asiacute por ejemplo una norma que impone una determinada conshyducta supone el permiso de realizar esa misma conducta y una norma que prohiacutebe cierta accioacuten supone el permiso de no realizarla Ademaacutes en razoacuten de la alferidad constitutiva del derecho toda norma prescriptiva supone en otro sujeto juriacutedico la autorizacioacuten para reclamar el cumplimiento de la conshyducta prescrita
la norma el contribuyente debe pagar los impuestos implica al mismo tiempo una norma permisiva el oacutergano administrativo competente puede exigir del contribuyente el pago de los impuestos 55
y otro tanto ocurre con las normas prohibitivas que suponen el deber -y por lo tanto la facultad- del poder puacuteblico de reprimir a quienes las quebranten Dicho en otras palabras toda norma juriacutedica confiere -directa o indirectashymente- un permiso o facultad de obrar a uno o varios sujetos juriacutedicos por (Uo concluye Kalinowski que
no estaremos contra el lenguaje de los juristas ni contra el lengluaje corriente si afimmmos que las expresiones puede cumplir o estaacute permitido son sinoacuternmas de la expresioacuten tiene derecho a cumplir Qmen dice el (el sentildeor Dupooiexclt o el s~ntildeor Durand) tiene el derecho de cumplir con tal o cual accioacuten afirma que cierto(s) sujeto(s) posee(n) ese permiso es decir son el o los titulares Queda pues d2ntro de los limites de las formas de expresarse admitidas ya sea por el jurista en su lenguaje teacutecnico ya sea por el hombre de la calle en su lenguaje corriente que se llame a este permiso de eacuteumplir una accioacuten derecho subjetivo ya que se entiende por ello solamente que la facultad de cumplir una accioacuten corresponde a un sujeto de derecho56
M G K Essai sur le caracteacutere cit p 92 55 G K Loacutegica y filosofiacutea del derecho subjetivo en Concepto cit p 29 56 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31
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Maacutes adelante estudia Kalinowski la naturaleza propia del llamado dereshycho subjetivo es decir se pregunta en queacute consiste esencialmente A ello resshyponde que el derecho subjetivo
no consiste en una relacioacuten entre un suieto de derecho y 1m obieto de crerecho sino entre un sujeto de accioacuten y una accioacuten no es sino la posibilidad juriacutedica de cumplir con una accioacuten57
Es necesario recalcar la importancia que tiene esta afinnacioacuten del fiIoacutesofo polaco toda vez que son pocos o casi ninguno los filoacutesofos del derecho que se han preocupado de establecer el estatuto ontoloacutegico del derecho subjetivo ]a gran mayoriacutea de los autores de manuales efectuacutean descripciones maacutes o menos acertadas del modo como aparece en la realidad juriacutedica el llamado derecho subjetivo pero no intentan precisar a queacute categorla de realidades pertenece en otras palabras no logran establecer cuaacutel es su modo propio de existencia aquel que h distingue de las demaacutes realidades que aparecen en el aacutembito de lo juriacutedico58 Kalinowski no duda en incluir al derecho subjeshytivo en la categoriacutea de relacioacuten supuesto el sistema categorial esbozado por Aristoacuteteles y desarrollado por Tomaacutes de Aquino por lo tanto el derecho subjetivo no seraacute sino el respeto de una cosa a otra59 en este caso de un sujeto de derecho a una accioacuten referencia que consiste en la posibilidad del sujeto de llevarla a cabo
Pero ademaacutes la conceptualizacioacuten realizada por Kalinowski del derecho subjetivo no seraacute sino el respecto de una cosa a otra 59 en este caso de un derecho echa las bases para el esclarecimiento de dos problemas fundamenshytales el del fundamento y el de la clasificacioacuten de los derechos subjetivos En cuanto al primero el fundamento de los derechos subjetivos seraacute aquel que corr~sponda a las normas de que derivan
aquellos que tienen su fuente en los principios naturales imperativos o prohibitivos -escribe Kalinowski- tienen el caraacutecter de derechos subshyjetivos absolutos intangibles soberanos ya que ellos se ordenan direcshytamente aJ fin uacuteltimo del hombre es decir al bien a su bien que es un reflejo del bien por excelencia Dios ( ) Los derechos subjetivos que se desprenden de los principios naturaJes de permisioacuten bilateral son por el contrario relativos susceptibles de ser limitados o suspenshydidos ( ) Es evidente que la ley humana crea ella tambieacuten dereshychos subjetivos Pero si los denechos subjetivos que tienen su fuente en la ley natural son algunos amiddotbsolutos y otros relativos aquellos que provienen de la ley humana no son sino relativos ya se desprendan de reglas imperativas o prohibitivas60
Por lo tanto los derechos subjetivos pueden ser en cuanto a su exigibilidad abs~lutos o relativos seraacuten absolutos cuando consistan en la autorizacioacuten para iexcl-earaquozar aquellos actos estrictamente necesarios para la perfeccioacuten humana y seraacuten relativos cuando en determinadas circunstancias permitan la realizacioacuten de conductas que puedan resultar convenientes o uacutetiles para esa misma pershy
57 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31 58 Ver a este respecto nuestro trabajo El derecho subjetivo iquestrealidad universill
histoacuterica en Prudentia Iuris nQ IX Buenos Aires 1983 pp 15-34 59 ABlSlOacuterEIE3 Categoriacuteas 6 a 37 y ss 60 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 33
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feccioacuten Por otra parte en cuanto a su fundamento podraacuten clasificarse en deshyrechos subjetivos naturales o subjetivos positivos conforme al tipo de normas de que deriven de modo inmediato toda vez que en uacuteltima instancia no hay norma -y por lo tanto derecho subjetivo- que no tenga su fundamento primero en la ley natural
4 Conclusiones sobre la a1llllogiacutea de derecha
Si bien es cierto que Kalinowski no desarrolla maacutes acepciones analoacutegicaS de derecho eacutel mismo reconoce que la noacutemina de los analogados podriacutea extenderse en este caso bastante por ello afirma que
la esfera juriacutedica SIe caracteriza por un encadenamiento inhabitual de analogiacuteas de toda iacutendole Esto se explica por la pluralidad de los entes juriacutedicos enteiexcl que tienen sigruacuteficacioacuten llormativa reglas signos paxshytes de bienes que ellas detemuacutenan permisos para actuar yo para no actuar que eYas confieIen 3JCOOs conformes a esas reglas hombres que cumplen esos actos y por las numerosas relaciones de causashylidad de similitud de funciones y de similitud de relaciones que existen entre ellos61
Queda por dilucidar el tipo de analogiacutea con que se apJica derecho a toda esa multiplicidad de realidades diversas pero que concuerdan en algo uno que hace posible reducirlas a una cierta unidad Ya hemos visto que estashymos frente a un caso de analogiacutea de atribucioacuten derecho en sentido estricto es un nombre que soacutelo puede predicarse de una cierta conducta de aquella que es recta ajustada a derechas tal como lo expresaban los antiguos espantildeoles Escribe a este respecto Soaje Ramos que
la oposicioacuten que aparece entre laquoderecho y torcido Pasa al campegt juriacutedico convirtieacutendose en la oposicioacuten entre derecho y entuerto en la que el primer miembro no es sinoacutenimo ni de norma juriacutedica ni de poder juriacutedico Dado que entuerto -()OOiexcltinuuacutea el iusfiloacutesofo arshygentino- nombra un tipo de conducta humana a saber la conducta antijuriacutedica su contrario derecho precisamente en tanto que conshytrario debe nombrar otro tipo de conducta humana Sabido es que los contrarios S011 del mismo geacutenero (en este caso el geacutenero es conducta hfllTJUNla) 62
Pero si derecho se predica principalmente de un cierto tipo de conducta humana y soacutelo derivativamente de las n01IDas que prescriben esa conducta de los permisos o autorizaciones para realizar acciones derechas de las sentencias que determinan el contenido preciso de ese obrar debido de aquel ~uber que estudia lo vinculado con la puesta en obra de esta conducta etc queda por saber de queacute modo -intriacutenseco o extriacutenseco- se predica ese teacutermishyno de aquePlS realidades juriacutedicas que no son conductas Ya hemos visto que la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca expresa el fenoacutemeno de la participacioacuten63 lo que significa que el concepto principal designa a aquel ente que tiene en plenitud una perfeccioacuten que se da en los restantes analogados de modo imshy
81 G K La pluralidad oacutentica cit p 56 63 GUlIDO SOAJE RAMOS Sobre derecho y derecho natural Algunas consideraciones
epistemO-metodoloacutegicas en Ethos nQ 67 Buenos Aires IFIP 1978-79 pp 99-107 63 Ver CoRNELIO FABRO Nuooi orizzonti cit pasrim
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perfecto o incompletoM Participar es tener parcialmente 10 que en otro se encuentra sin restriccioacuten o de modo limitado lo que en otro se encuentra de modo ilimitado Pero resulta evidente que esto no sucede en el caso de la conshy-ducta juriacutedica y los restantes analogados En efecto no puede afinnarse que la norma se llame derecho porque participe de las perfecciones de la -conducta justa ni que el poder juriacutedico pueda denominarse derecho subjeshytivo por una participacioacutenmiddot de las perfecciones del obrar recto En realidad
middotIa norma recibe el nombre derecho en razoacuten de ser causa -ejemplar y middoteficiente moral- de la conducta juriacutedica la potestad juriacutedica por consistir en una posibilidad que la tiene por objeto la sentencia por precisar autoritativashymente su contenido y asiacute sucesivamente en otras palabras se trata de toda una serie de muacuteltiples relaciones de diverso tipo pero ninguna de ellas puede ser reducida a una relacioacuten de participado a participante antes bien en el caso de la norma juriacutedica esta conducta puede llamarse derecho en la medida en que participa de la rectitud enunciada por la regla
Por todo ello resulta evidente que no nos encontramos en el caso de dereshytho frente a una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca por el contrario aparece -claro que la atribucioacuten a la ley a la facu~tad juriacutedica o a la sentencia del nombre derecho lo es soacutelo con caraacutecter extriacutenseco en rigor no puede decirse deja norma o de la facultad que sean derecho o derechas soacutelo lo es la conducta y las demaacutes realidades que merecen esa denominacioacuten poseen una oesencia diferente y distintos tipos de perfeccioacuten Son realidades extriacutensecas a la conducta justa y por lo tanto la extensioacuten analoacutegica hacia ellas del nomshybre derecho no puede ser sino extriacutenseca
Pero aun trataacutendose de una analogiacutea extriacutenseca la que corresponde a la palabra derecho reviste una importancia decisiva toda vez que ella hace IXSiblela captacioacuten de 1-1 realidad juriacutedica como un todo y por lo tanto la constitucioacutenmiddot de la Filosofiacutea del Derecho En efectola analogiacutea de derecho -evidencia que la
pluralidad de los entes jurldicos no coostituy-e un caos sino que se organiza en un cosmos y que como consecuencia es posible un saber que lo tenga por objeto especialmente la Filosofiacutea del DeIecho Asiacute la teoriacutea de la analogiacutea concilia la pluralidad de los entes juriacutedicos con la unidad del saber juriacutedico o maacutes precisamente de la Filosofiacutea del Derecho y pone o por lo menos deberiacutea poner fin a los maJenshytendidos que pmvienen de la ignorancia de tal o cual aspecto del mundo juriacutedlco cuya riqueza oacutentica acabamos de constatar asimismo deberiacutea tenninar con las tentativas enteramente injustificadas -y i cuaacuten frecuentes- de acaparar tal o cual teacutermino que es y deberiacutea seguir siendo analoacutegico en una tentativa a tontas y a locas por prishyvarlo de su caraacutecter de un nombre fundado sobre una analogiacutea69
64 Escribe sobre esto Aacutengel Luis Gonzaacutelez que interesa resaltar especialmente que da 106 distintos tipos de analogiacutea que pueden mostrarse reductibles en uacuteltimo teacutennino a la analogiacutea de proporcionalidad v a la de atribucioacuten y pudiendo ademaacutes afirmarse que
ambas cwnplen los requisitos fStablecidos para admitir que la relacioacuten entre las creaturas y el Creador es analoacutegica sin embargo es la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca la que posee la primaciacutea por cuanto sentildeala la causalidad undante de Dios respecto de los -entes mientras que la de proporcionalidad indica soacutelo la semejanza estaacutetica entre ambos teacutenninos No puede olvidarse que la analogiacutea es la traduccioacuten en el plano loacutegico de la participacioacuten la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca no es otra COSa que la versioacuten 16gica de la participacioacuten trascendental del ser en la creacioacuten Set y participaci6n Pamplona EUNSA 1979 pp 239-240
65 G K La plurolidad oacutentica cit pp 56-57
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Estas tentativas han sido el comuacuten denominador de todas las concep- ciones monistas del derecho que reducieacutendolo a soacutelo una de sus dimensiones mutilan su riqueza y dejan inexplicada la multiplicidad de elementos que integran la realidad juriacutedica es asiacute como se ha circunscrito el derecho a la norma (Kelsen) al poder o facultad del sujeto (Suaacuterez Ihering) a la conduc~ ta social (Cossio) o a la relaci6n juriacutedica (Del Vecchio) sin poder dar cuenshyta de la multiplicidad ni de la unidad de ese objeto que se denomina -in geshynere- derecho Aun ciertas concepciones que han percibido la multiplicidad de lo juriacutedico tales como las llamadas trialistas 0 tridimensionales66 tienen graves dificultades para explicar la unidad del derecho asiacute por ejemplo Mishyguel Reale escribe que el derecho es
una unidad de tres elementos constitutivos a saber hecho valor y nonna con sus notas dominantes correspondientes eficacia fundamenshyto y vigenciafr1
pero no obstante sus esfuerzos por demostrar que la unidad de esos elemenshytos se percibe consideraacutendolos en un proceso68 no alcanza a justificar coacutemo tres realidades de orden esencialmente distinto pueden ser al mismo tiempo derecho sin el recurso a la analogiacutea el derecho habraacute de ser o hecho oshyvalor o norma pero nunca podraacute ser comprendido como la unidad anal6gica de realidades esencialanente diversas
En la concepci6n anal6gica del derecho es posible contrariamente a 10l que ocurre en los monismos de diverso tipo dar una definicioacuten real y cuasishyesencial del derecho que no obstante centrarse en uno de sus elementos los abarque a todos en la amplitud anal6gica de ]a nocioacuten De este modo es posishyb]e definir al derecho como conducta justa es decir en su primer analoshygado sin que por ello se excluya a las restantes realidades juriacutedicas ellas seraacuten tambieacuten derecho en razoacuten de las muacuteltiples relaciones que guardan con el obrar justo y podraacuten ser abarcadas con el mismo nombre por la virtud de su extensioacuten anaI6gica69
Aquiacute se ve la importancia de la contribuci6n que realiza Kalinowski a la Filosofiacutea del Derecho desarrollando con el rigor de quien cultiva la loacutegica la doctrina de la analogiacutea en su aplicacioacuten al derecho No es la primera vez
66 Ver en especial el trialismo sostenido por Werner Goldschmidt este autor sostiene que la estructura del mundo juriacutedico consiste en un orden de conductas die repartos de potencia o de impotencia vaiOftl(as por la justicia como justas o injustas y descritas e inteshygrOlUacutel8 por las nPr1IU18 La teoria tridimensional del mundo juriacutedico en Reoi8ta general de Legislacioacuten y Jurisprudencia nQ 111 Madrid 1963 pp 338 Y ss
m MIGUEL REALE Filosofiacutea del Diritto Torino Giappichelli ed 1956 pp 353 Y ss acerca de la critica de estas concepciones ver JUAN VAJ4ET DE GOKTlSOLO En torno al derecho natural Madrid Sala ed 1973 pp 68 Y ss
68 MIGUEL REuE ob cit p 355
GIl Sobre esto DOS hemos extendido en nuestro libro Som-e el reoUsmo furidko Buenos Aires Abeledo-Perrot 1978 passm
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que se intenta este desarrollo70 pero la versioacuten que nos ofrece el filoacutesofo polashyco aparece como la maacutes rigurosa y -desde nuestro punto de vista- como la maacutes acertada Si es cierto que tal como lo sostiene Montagnes
no hay saber sino unificado y el proyecto fundamental de la Filosofiacutea es reducir lo muacuteltiple a lo uno71
estas elaboraciones de Kalinowski hacen posible la constitucioacuten de una auteacutenshytica Filosofiacutea del Derecho que respetando la riqueza y multiplicidad de lo jushyriacutedico posibilite su comprensioacuten annoacutenica e integral Y esta contribucioacuten es ya suficiente para asegurarle al pensador de Lublin un puesto relevante entre los filoacutesofos del derecho de nuestro siglo
CARLOS IGNACIO MASSINI COBREAS
70 Ver por ejemplo el libro de ALFREDO FRAGUEIRO La analogiacutea del Derecho Coacuterdoba Imprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1952 reiteradamente citado y comenshytado por Olsen Ghirardi en su libro Lecciones de Loacutegica del Derecho Coacuterdoba hnprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1983 passim Fragueiro considera que la aplicashycioacuten de derecho a derecho natural y a derecho JlOSitivo a derecho puacuteblico y a derecho privado es analoacutegica cuando en realidad si se toma la palabra derecho en su sentido propio de conducta justa se tratariacutea en esos casos de aplicaCiones unishyvocas de ese teacutermino ya que se lo predicariacutea en un mismo sentido ver OLSEN GHIRAlIDI ()b cit pp 54 y ss
71 BERNAIUgt MONTAGNES ob cit p 14
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Dicho en otras palabras analoacutegico es un teacutennino que se predica de varias realidades esencialmente distintas pero que guardan entre siacute una cierta reJeshyci6n la que justifica se atribuya un mismo nombre a todas ellas No se trata aquiacute de una predicacioacuten ideacutentica como en el caso de la univocidad sino de una predicacioacuten parcialmente igual y parcialmente distinta asiacute por ejemplo la palabra principio designa a lo que es primero ya sea en el orden loacutegico en el ontoloacutegico o en el CTonoloacutegico23 la predicacioacuten es en este caso diversa pues se trata de distintos 6rdenes de realidades pero es ideacutentica en cuanto a la relacioacuten de prioridad que designa la predicaci6n es igual en un cierto senshytido en cuanto hace referencia a una relacioacuten de prioridad pero es diversa en otro sentido en cuanto se trata de prioridades d distinto orden
Habiendo constatado que existen nombres anaJ6gicos es preciso preguntarshynos si existen tambieacuten conceptos analoacutegicos es decir si las nociones significashydas por los teacuterminos anaacutelogos pueden revestir ese caraacutecter especial que se designa con la palabra analogiacutea Dicho con otras palabras se trata de saber si existen conceptos -y no soacutelo nombres- que se refieran a entes especiacutefica ti geneacutericamente distintos guardando una cierta unidad nocional
La respuesta no es faacutecil ya que debe sortear una dificultad de peso cual es la de explicar coacutemo se puede aplicar un mismo concePto a realidades esenshycialmente distintas o que poseen una misma perfeccioacuten de modo radicalmente diferente Esta dificultad estaacute concisamente expresada por Battista Mondin cuando se pregunta
iquestcoacuteIiioacute j es ~ible que este Mismo conceJIacutetO repies~te muchos objetos que no iexcliacutearticipU1 oe una perfeccioacuten dar mismo modo sino en ~Odos esenciahilente illversos Estaacute claro que el mismo concepto por eJemplo
el conceptomiddot de vida no puede representar adecuacIamente y al mismo tiempo alos hombres a los leones y a las plantas
Y plantea a continuacioacuten la siguiente alternativa
debemos pues concluir que o bien el concepto anaacutelogo representa perfectamente a uno de losanalogados e imperfectamente a los otros o bien que los representa a todos de modo imperfecto24
En otras palabras en el caso de la analogiacutea la atribucioacuten de un concepto a cada uno de sus inferiores no puede tener la misma perfeccioacuten que en el caso de ]a univocidad en esta uacuteltima la perfeccioacuten uniacutevoca del concepto proshyviene de una 1rimitacioacuten en su comprehensioacuten ya que se prescinde de las notas O modalidades con que dicho concepto se verifica en sus inferiores Por el contrario en el caso de la analogiacutea
23 Ver SANTO TOMAacuteS DE AQUINO S T 1 q 33 a 1
24 BATIISTA MoNDiN ob cit p 177
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la unidad imperfecta le viene al concepto anaacutelogo de nO prescindir enteshyramente de las diferencias con que se realiza en los inferiores Estas diferencia~ con que la nocioacuten anaacuteloga se realiza estaacuten contenidas imshypliacutecita pero formalmente en la comprehensi6n de aqueacutella y por eso no puede prescindir totalmente de ellos como fuera nece~arlo p~a alcanzar la unidad perfecta del concepto umvoco Tales diferenclas son modos distintos de la misma nocioacuten anaacuteloga de los que eacutesta no puede prescindir sin prescindir de siacute misma Podemos decir que el conshycepto anaacutelogo tiende a una unidad no perfectamente lograda precisashymente por no poder dejar de lado enteramente las diferencias con que eacutel se realiza en sus inferiores por estar tales diferencias conteshynidas en la comprehensioacuten misma del concepto uno25
Se trata en otras palabras de un tipo de concepto cuya riqueza atenta contra su perfeccioacuten y su unidad asiacute por ejemplo la nocioacuten de ente se aplica al ente sustancial y al ente accidental al ente vivo y al ente inerte a1 ente real y al ente de razoacuten pero en todos los casos analoacutegicamente con una unidad soacutelo imperfecta pues la entidad conesponde de distinto modo a cada uno de esos tipos de ente el ente sustancial es un ente autoacutenomo y el ente accishydental no ~o es por lo que la unidad con que se aplica la nocioacuten de ente a ambos no es una unidad perfecta
Pero lo que nos importa rescatar en este punto es que a pesar de su unidad imperfecta es posible aplicar un concepto anaacutelogamente a todos sus jnferiores Por lo tanto resulta indudable que existen conceptos analoacutegicos y no s610 nombres analoacutegicos posicioacuten esta uacuteltima sostenida por ej filoacutesofo norshyteamericano Ralph Mc Inemy en una conocida obra sobre el tema para este mismo autor la predicacioacuten analoacutegica
es siempre una denominacioacuten extriacutenseca de las cosas no algo que les pertenece tal como existen in rerum natura Es algo que atantildee a las cosas en tanto conocidas y en este nivel la razoacuten es siempre la misma muchas cosas reciben un nombre comuacuten en la medida en que son deshynominadas a partir de lo que significa principalmente el nombre26
Pero aceptar esta posicioacuten -soacutelo nombres no conceptos o nociones anashyloacutegicas- significa ni maacutes ni menos hacer imposible la Filosofiacutea y sobre todo su parte principal la Metafiacutesica En efecto de no existir conceptos anaacutelogos Las nociones de ser de ente de cama de esencia de materia y en general todas las nociones metafiacutesicas seriacutean tal como lo propone Wittgenstein meros nornr bres carentes de sentido y que soacutelo sirven para plantear seudoproblemas Frenshyte a esto la tarea de la Filosofiacutea quedariacutea reducida a la de una mera criacutetica del lenguaje con la funcioacuten terapeacuteutica de desenmascarar las equivocidades y confusiones del idioma sea este cientiacutefico o vuJgar21
25 UumlCTAVIO N DElRISI El Ser Su constitucioacuten su expresioacuten conceptual en Sapienshytiacutea nQ 148 Buenos Aires 1983 pp 84-85
26 RALPH M Mc INElNY The logic of analogy An interpretation of St Thomas The Hague M Nijhoff ed 19tH pp 125
21 Ver LUDWIG WITTGENSTEIN Tractatus logico-phiacutelosophicus nOS 4003 4lt)031] 653 entre varios otros lugares ver sobre Wittgenstein TE6FILO URDAacuteNOZ La filosofiacutea aIlaliacutetica actual en Sapientia nQ 133134 Buenos Aires 1979 pp 107-230
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2 Clasificacioacuten de la analogiacutea
Lo que hemos expuesto hasta ahora nos lleva como de la mano al tema de la clasificacioacuten de la analogiacutea el que habremos de exponer dejando de lado la serie intermimble de disputas que ha generado entre los diferentes autores Conforme a la doctrina que nos parece maacutes aceptlble la analogiacutea podriacutea dividirse en primer lugar en aquella que es soacutelo de nombres y que se denomina extriacutenseca y la que 10 es ademaacutes de conceptos y que es Ilarnashyda intriacutenseca A su vez cada uno de estos tipos de analogiacutea es susceptible de revestir dos formas denominadas de proporcionalidad y de atribucioacuten Esta uacuteltima es aquella conforme a la cual un nombre o un concepto en los casos de analogiacutea intriacutenseca se aplica perfectamente a una realidad y a otras imperfectamente en razoacuten del viacutenculo que guardan con la primera
Afirma sobre esto Santo Tomaacutes que algo puede predicarse analoacutegicashylnente de dos maneras
La primera cuando muchos guardan relacioacuten con uno s610 por ejemplo respecto a una uacutenica salud se dice sano al animal como a su sujeto a la medicina como a su causa al alimento como su conservador y a 1amp orina como a su sentildeal28
en otras palabras el teacutermino sano que propia y perfectamente se predica del cuerpo animado se aplica en razoacuten de ciertas relaciones de distinto tipo (efishyHencia significacioacuten condicionamiento etc) a otras realidades esencialmente diversas alimento remedio clima rostro zona etc Cuando se trata de una analogiacutea puramente extriacutenseca es decir soacutelo de nombre la atribucioacuten a los analoshygados derivados del teacutermino que tiene como sujeto perfecto al principal es eIacute fruto de una figura retoacuterica llamada metonimia por la cual un nombre originashyriamente aplicado a una cosa se predica por derivacioacuten de ciertas rellidades diversas en razoacuten de la relacioacuten que guardan con la primera Asiacute militar es un teacutermino que designa ante todo al sujeto que integra la milicia pero se aplica derivativamente a todas aquellas realidades que con eacutel se encuentran vinculadas ya sea como instrumentos (avioacuten militar) lugares propios (destashycamento militar) signos (pabelloacuten militar) o virtudes (honor militar)
En el caso de la analogiacutea ]Jamada de proporcionalidad el nombre o el concepto en su caso se aplica a varias cosas con una razoacuten proporcional pero no absolutamente ideacutentica en virtud de una semejanza de relaciones entre los diversos sujetos yel nombre o concepto anaacutelogo Asiacute por ejemplo la relacioacuten entre
conocimiento sensible conocimiento intelectual
animal hombre o entre
ciencia ciencia = ---------------shy
conocimiento especulativo ~onocimiento praacutectico
28 SA~TO ToMAacutes DE AQuINO Suma cOIlt1a gentiles J 34
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es una relacioacuten similar aun cuando el concepto anaacutelogo (conocimiento cienshycia) no puede atribuirse del mismo modo a los diferentes sujetos en efecto el animal no conoce de modo ideacutentico al hombre ni la ciencia praacutectica 10 es de modo ideacutentico a la especulativa no obstante puede atribuirse analoacutegicashymente el concepto de conocimiento al acto aprehensivo del animal y al del hombre yel de ciencia a un saber especulativo ya un saber praacutectico aunque la atribucioacuten se haga de modo soacutelo proporcionalmente uno
La analogiacutea de proporcionalidad -escribe Kalinowski- consiste una vez maacutes en una similitud Lo que es maacutes tal como en la anaiacuteog1a metashyfoacuterica se trata de una similitud de proporciones La diferencia es no obstaBre esencial
La Similitdd de las pr~orciones que definen las funciones comparashydas en la analogiacutea metaforica en nuestro ejemplo la similillUumll entre
alas de paacutejaro edificio lateral
cuerpo de paacutejaro edificio central
es extrlnseca mientras que es intriacutenseca en cada una de las variantes de la analogiacutea de proporcionalidad28
Kalinowski pone como ejemplos los casos siguientes si tomamos la nocioacuten de existencia y la aplicamos al hombre y a Dios nos queda
hombre Dios
su existencia su existencia lo que significa que la relacioacuten entre el hombre y su existencia es anaacuteloga proshyporcionalmente a la relacioacuten entre Dios y su existencia Por 10 tanto la nocioacuten de existencia puede predicarse de Dios y del hombre no porque sus existenshycias sean ideacutenticas ya que no lo son de modo infinito sino porque es similar la relacioacuten que guarda cada uno con su existencia propia
Luego de lo expuesto podemos efectuar un cuadro 30 que represente los diversos tipos de analogiacutea es el siguiente
Extriacutenseca (soacutelo de nombres no de
de atribucioacuten extriacutenseca o metonimia
onceptos) de proporcionalidad impropia
Analogiacutea o metafoacuterica
rntriacutenseca (no soacutelo aombres sino onceptos )
de
de atribucioacuten intriacutenseca 31
de proporcionalidad propia
29 GEORGES KALINOWSK Limpossible bull pp 212-213 30 El cuadro es similar al de JosEacute HELLIN La analogiacutea del ser y el conocimWflto de
Dios en StuIacuterez Madrid Editora Nacional 1947 pp 27-29 31 Sobre este tipo de analogiacutea es necesario realizar una breve digresioacuten toda vez que
~I autor que estudiamos no acepta su existencia en efecto en su trabajo sobre La plumshy
-77shy
3 Los presupuestos de la analogiacutea
Habiendo estudiado queacute cosa es la analogiacutea y esbozado su clasificacioacuten es necesario que dejemos en claro los requisitos que deben Ieunir aquellas rea1Jdades que pueden ser conceptualizadas -no soacutelo ya denominadas- analoacuteshygicamente Dicho con otras palabras es necesario preguntarse iquestcuaacutendo un cierto tipo de realidades son conceptualizadas analoacutegicamente iquestcuaacuteles son las notas que deben compartir para que esto sea posible de modo legiacutetimo iquestcualshyquier grupo de realidades puede ser objeto de una nocioacuten anoacuteloga
liteacute ontique en Philosophie du Droit escribe que si no existiera -eualquier cosa sea lo quemiddot haya pensado Santo Tomaacutes de Aquino- maacutes que la analogiacutea de atribucioacuten con sus dos formas prerncamental y trascendental tendriacuteamos en filosofiacutea solamente nombres anashyloacutegicos pero jamaacutes conceptos analoacutegicos con esto niega expresamente la posibilidad de una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca es decir de conceptos y no soacutelo de nombres_ Esta doctrina la reitera en su trabajo de metafiacutesica maacutes acabado Limpossible meacuteta-middot physique (pp 211 Y ss) alliacute nos dice que toda analogiacutea entre los entes no es otra cosamiddot que una cierta unidad en la diversidad Esta unidad es a veces demasiado laxa para que su captacioacuten intelectual se haga con la ayuda de un solo concepto el que seriacutea un conceptoshyanaloacutegico ello no justifica sino un teacutermino comuacuten analoacutegicamente predicado de los analomiddot gadas dados Tal es el caso de la analogiacutea de atribucioacuten y de la analogiacutea metafoacuterica () En estos dos casos empleamos un solo teacutermino una vez en sentido propio y otro en sentido figurado metoniacutemico o metafoacuterico pero los entes designados por eacutel y los concepshylos que los significan permanecen distintos (p 215)
Conforme a esto el esquema de los tipos de Analogiacutea resultariacutea ser seguacuten Kalinowski bull d siguiente
l De atribucioacuten ylo de nomb=2 M etaf6rica (o de proporcionalidad o extriacutenseca extriacutenseca ) Analogiacutea
3 De proporcionalidad De conceptos o a) Predicamental
int1iacutenseca b) Trascendental
Acerca de esta doctrina cabe efectuar hs siguientes observaciones
a) Ante todo no parece- ser ella tomista Fn efecto los textos que traen a colacioacuten Santiago Ramiacuterez (En torno a un famoso texto de Santo Tomaacutes sobre la analogiacutea enmiddot Sapientia Buenos Aires 1953 el texto es el de In 1 Sen~ disp 19 q 5 a 2 ad 1) Bemard Montagnes (La Doctrine de laTIlllogie de leacutet1e elapres Sarnt Thomas 0Aquin Loushyvain Pariacutes Publications Universitaires Beatrice- Nawelaerts 1963) Y Comelio Fabromiddot (Nuovi orizzonti deU analogia tomistica en Essegesi Tomistica Roma ed della Pontimiddot ficia Universitaacute Lateranense 196middot9 pp 407 Y ss) prueban a nuestro parecer de modo decisivo que Santo Tomaacutes reconocioacute la existencia de Ul1a analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca otorgaacutendole un lugar de preeminencia en su consbuccioacuten metafiacutesica La analogiacutea del ente -escribe Fabro- en la formulacioacuten definitiva de Santo Tomaacutes es una analogiacutea de atribushycioacuten intriacutenseca secuooum intentionem et secundum esYe que implica conjuntamente la dependencia causal de los analogados por relacioacuten al primero (de los entes por relacioacuten a Dios) y la posesioacuten iacutentima de la perfeccioacuteJl de ser la relacioacuten (de dependenCia) ad unummiddot es PO( lo tanto esencial a la analogiacutea De aquiacute se sigue que la analogiacutea metafiacutesica es del tipo Ulum ad alterum y no dU01un ud tertium (oh c~t pp 411-412)
8iguiendo los estudios de B Montagues la solucioacuten tomista al problema de la analogiacutea podriacutea esquematizarse del siguiente modo
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En su ya citado trabajo acerca del lenguaje teoloacutegico Battista Mondin nos dice que los presupuestos ontoloacutegicos requeridos por todos los tipos de anashylogiacutea son a) la multiplicidad de objetos b) la desemejanza entre los objetos comparados y c) la participacioacuten de todos ellos en una perfeccioacuten comuacuten La necesaria multiplicidad de objetos resulta evidente toda vez que la analogiacutea es una cualidad de ciertos conceptos -o nombres- universales los que por su
Trascendental De atribucioacuten
(Dios y las creaturas) De proporcionalidad
De proporcionalidad propia Predicamental M fmiddot
(soacutelo las eta anca E11enbres)
Lcreaturas) De atribuci6n
b) Pero diga lo que diga Santo Tomaacutes de todos modos resulta necesaria la existenshycia d~ una analogiacutea de atribuci6n intriacutenseca toda vez que ella es la que sirve de fundashymento a la analogiacutea de la proporcionalidad En efecto esta uacuteltima se da en el orden de las eS81lcias no en el del esse en este uacuteltimo la analogiacutea de atribucioacuten la expresi6n conshyceptual de la participaciOacuten de la diversidad de grados como se participa el eS86 en los diversos entes A la analogiacutea estaacutetica de proporcionalidad -escribe Fabro- se contrapone la analogiacutea dinaacutemica o de atribuci6n intriacutenseca asiacute como aquella expresa a su DJOdo tilla relaci6n de semejanza asiacute esta uacuteltima expresa sobre todo la relacioacuten de fundamento y de dependencia de los entes del ser (esse ) (Elementi per una dottrina tomistica della participazione en Essegesi bull oit p 445) Soacutelo luegp de haber expresado la existenshyda de un principio del que se predica una perf~ioacuten en plenitud perfeccioacuten que es partishycipada por 103 demaacutes derivativamente es posible establecer semejanzas entre el modo de existir la middotperfeccioacuten en el participantte y en los participados Asiacute por ejemplo es prishymero necesario destacar la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca del concepto de verdad (Vershydad [de Dios] - verdad de la inteligencia - verdad de las cosas) para despueacutes comparar las funciones que la verdad cumple en los diversos grados de perfecci6n
VerdadVerdad = intelectoDios humano
Respecto del fundamento de la analogiacutea de atrIbucioacuten intriacutenseca escribe Juan Jose Sanguinetti que eacuteste se encuentra en la causalidad La analogiacutea atributiva intrinseca es una consecuencia para la l6gica humana de las relciones de causalidad pues los efecshytos constituyen una semejanza disminuida de la perfecci6n de su causa propia (Loacutegica Pampkma EUNSA 1982 p 61)
e) La fuente de Kalinowski en este punto parece haber sido Maritain quien hizo suya la doctrina cayetaniana de la analogiacutea que soacutelo aceptaba un tipo de predicacioacuten analoacutegica intriacutenseca la de proporcionalidad (Ver JACQUES MAruTAIN Sete lecciones sobre el ser Buenos Aires Club de Lectores 1981 pp 101-103 Y Los grados del saber Buenos Aires Club de Lectores 1968 pp 653-658) Para Cayetan() y sus seguidores que se moviacutean en una liacutenea esmcialista no podiacutea haher sino analogiacutea de proporcionalidad que se da en el orden de las esencias la analogiacutea de atribucioacuten la uacutenica que puede expresar el orden de la participacioacuten en el esse les pareciacutea ser soacutelo de nombre es decir tilla simple metaacutefora En este mismo sentido si bien no puede acusarse a Kalinowski de esencialismo -eacutel mismo lo refuta repetidas veces- es de destacar que en su obra no se encuentra un desarrollo de la doctrina de la participacioacuten lo que explica que no haya visto la necesidad y funcioacuten de la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca (ver In Meth 1 II nI 2197 entre otros textos de Santo Tomaacutes en ese sentido Sobre la doctrina tomista de la analogiacutea ver tambieacuten David B Burre Aquinas-God and actWn London Routledge amp Kegan Paul 1979 sobre todo la segunda parte)
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I
propia definicioacuten suponen la diversidad de los objetos a los que se atribuyen32shyRespecto del segundo presupuesto
la analogiacutea exige -escribe el filoacutesofo italiano- alguacuten tipo de deseme-shyanza entre los objetos comparados No podemos por ejemplo comparar a Pedro y a Pablo respecto de la faceta humanidad puesto que la hushymanidad es el constitutivo esencial de ambos presente igualmente por esencia en ambos La analogJa tiene lugar soacutelo alliacute doooe una perfecshycioacuten no es poseiacuteda diel mismo modo sino en modos diversos33l
Por uacuteltimo es necesario que exista una cierta semejanza entre los objeshytos semejanza que proviene de su participacioacuten en una perfeccioacuten que le es comuacuten pero que se encuentra distribuida en eIJos en grados o modos diferentes
Si ponemos como ejemplo de lo antedicho al concepto anaacutelogo de princishypio veremos que ese concepto es anaacutelogo ante todo porque existen varios tipos de principios en segundo lugar porque se trata de principios que perteshynecen a diversos oacuterdenes loacutegico ontoloacutegico eacutetico temporal etc lo que im~ plica una cierta semejanza por uacuteJtimo porque existe en todos ellos una ciert~ perfeccioacuten de la que todos participan y que los hace en cierto modo ideacutenticos cual (gts la de ser primeros cada uno en su propio orden
Luego de esta serie de precisiones sobre la teoriacutea de la analogiacutea conside-shyrada en siacute misma estamos en condiciones de estudiar la aplicacioacuten que de ella hace Kalinowski en el campo del derecho Lo haremos en las paacuteginas que~ siguen sin seguir el orden y la sistematizacioacuten efectuada por el filoacutesofo polaco pero respetando sus tesis principales y el nuacutecleo central de su pensamiento
III
LA ANALOGIacuteA DE DERECHO
1 El primer analogado
La afirmacioacuten del caraacutecter analoacutegico de los conceptos y de los nombres juriacutedicos si bien tiene sus antecedentes entre otros en las obras de Aristoacuteshyteles y San Isidoro de Sevilla34 adquiere su formulacioacuten expliacutecita en el pensashymiento de Tomaacutes de Aquino al responder eacuteste a las objeciones planteadas a La conceptualizacioacuten del derecho como objeto de la justicia reconoce con clashyridad la analogiacutea del nombre derecho
es frecuente --escribe- que los nombres hayan sido desviados de su primitiva significacioacuten para pasar a significar otras cosas El nombre medicina por ej3mplo se empleoacute primeramente pam designar el meshydicamento que se aplica al enfermo para curarle despueacutes pas6 a signishyficar el arte de curar Asiacute tambieacuten este nombre derecho se empJeoacutemiddot originariamentl para significar la misma cosa justa Pero maacutes tarde se derivoacute a denominar d arte con que se discierne queacute es lo justo des-middot pueacutes a designar el lugar donde se otorga el derecho como cuando se dice que alguien ccmparece a derecho finalmente es llamada tamshybieacuten derecho la sentencia dada por aqueacutel a cuyo ministerio perteneceshyadministrar justicia aun cuando lo que resuelva sea inicuo35
32 JUAN JosEacute SANGUINEITI Loacutegica Pamplona EUNSA 1982 pp 41 Y ss 33 BATTISTA MONDIN El lenguae cit pp 181-183 34 Ver SAN IslDOFltO DE SEnIA EtIacuteltnwlogiacuteas 1I 10 Y V 2-14 3l S Th Il-Il q 57 a 1 ad 1 y 2
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En este paacuterrafo muchas veces comentado Santo Tomaacutes descubre cuatro aplicaciones analoacutegicas del nombre derecho la obra justa el arte de conoshycer lo justo el tribunal y la sentencia del magistrado Pero esta enumeracioacuten no es en Santo Tomaacutes exhaustiva ya que varias veces aplica el teacutermino deshyrecho a la norma que determina y prescribe lo que es justo tal es el caso del paacuterrafo de la Suma Teol6gica I-II q 55 a 4 en el que tratando acerca de las leyes afirma que
seguacuten esto el derecho positivo se divide en derecho de gentes y den1shyCM civil
y no pueden quedar dudas acerca de que esta aplicacioacuten del teacutermino derechomiddot a la ley la realiza el Aquinate con conciencia de que se trata de una aplicacioacuten analoacutegica ya para eacute~ la ley no es el derecho mismo propiamente hablando sino cierta razoacuten del derecho36
Es precisamente al comentar el primero de los textos de Santo Tomaacutes citados cuando Kalinowski nos da una de sus versiones de la doctrina de la analogiacutea de derecho en un breve trabajo aparecido con el tiacutetulo de Sur l emplot meacutet011ymique du tetlme iacuteus par Thomas d Aquin et sur la muabiliacuteteacute du droit naturel selon Aristote expone la vinculacioacuten analoacutegica que permite denoshyminar derecho tanto a un cierto modo de conducta humana como a la regla de esa conducta37 alliacute escribe que
son dos los teacuterminos latinos que corresponden cada uno en un contextogt distinto al teacutermino nanceacutes droit lex y M El primero designa en eL texto de la versioacuten latina de la 1ttica Nicumaquea comentada por Santo Tomaacutes y en el texto de su comentario la regla die comportamiento deshylos miembros de la comunidad pOliacutetica El segundo sinoacutenimo de iustum designa en 106 mismos textos aquello que es itllal tal como lo indica oportunamente Santo Tomaacutes en la Tabula libri Ethicorum Ahora bien -continuacutea Kalinowski- las reglas de la re~6rica referentes al uso metoshyniacutemico de los nombres autorizan a emplear el teacutermino ius precisamenshyte a tiacutetulo de metonirruacutea en lugar del teacutermino lex38
Al analizar este primer caso de analogiacutea el filoacutesofo polaco hace referenshycia a la metonimia es decir al uso derivativo de un teacutermino a partir de un uso principal lo que significa que nos enconhariacuteamos ante un caso de atrishybucioacuten extriacutenseca ya que tal es 1t expresioacuten filosoacutefica del uso metoniacutemico de los nombres Pero si esto es asiacute se vuelve necesaria la buacutesqueda del analogado principal o en otras palabras de aquella acepcioacuten propia y formal del teacutermishy110 por relacioacuten a la cual se explcan todas las demaacutes Habriacutea que indagar en definitiva la respuesta a la siguiente pregunta iquestcuaacutel es la realidad a la que corresponde propiamente el vocablo derecho (en latiacuten ius) y por refeshyrencia a la cual se aplica a otras realidades esencialmente distintas Kalinowsshyki responde en el mismo lugar que
36 s Th lI-H q 57 a 1 ad 2
37 GEORGES KALlNOWSKI Sur lemploi meacutetonymique du terme ius et sur la muabiliteacuteshydu droit naturel selon Aristote en APD nIgt 18 Pariacutes Sirey 1973 pp 331-339
38 Ibiacutedem p 3gt4
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estas consideraciones del filoacutesofo referentes a lo justo se encuentmn sintetizadas por el autor en la Sumo Teoloacutegica en esta definicioacuten tan lapidaria como rigurosa ius sive iustum est aliquod opus adaequashytum alteri secundum aliquem aequalitatis maduro Importa subrayar que tanto para Aristoacuteteles como para Tomaacutes de Aquino lo justo es una obra (0ptl8) en el seIlitido de una accioacuten tal como lo indica esta frase extraiacuteda precisamente del lugar de la Eteacuteca Niccmuuiexcluea donde el Estagirita detetmina aquello que es justo si el hombre injusto es inigual y si por otra parte la nocioacuten de injusticia corre9pOnde a la de inigualdad salta a 105 oj05 que existe tambieacuten un cierto medio por relacioacuten a lo inigual y este es precisamente lo igual por9ue en toda accioacuten donde hay de maacutes y de menos hay tambieacuten lo igual Tal como se ve hablando de lo justo Aristoacuteteles y Santo Tomaacutes piensan DO en una cosa en un objeto considerado en siacute mismo sin referencia a un agenshyte y a su comportamiento respecto de otro sino en la acci6n por la cual el hombre que la realiza entra en una relacioacuten determinada can otro hombre Es esta accioacuten -concluye Kalinowski- la que iguala o no una cierta medida y es por ello justa o injusta39
Esta afirmacioacuten central en el pensamiento de nuestro autor del caraacutecter de analogado principal de derecho que reviste la conducta o accioacuten humana justa es reiterada por Kalinowski en un trabajo en el que intenta precisar el concepto de derecho frente a ciertas afirmaciones del profesor de Pariacutes Michel Villey Alliacute sostiene el pensador polaco que
el derecho no es una regla No es aquello que piensan los partidarios de la ontologiacutea juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo iquestqueacute es el derecho entonces El derecho es lo que fue para Aristoacuteteles to dikaion y para Tomaacutes de Aquino ius sive iustum Ahora bien Santo Tomaacutes de Altiexcluino veiacutea en el derecho al objeto de la justicia porque lo consideraba una cierta obra adecuada a otro seguacuten cierto modo de igualdad (11-11 q 57 a 1 y 2) El derecho es una obra recta adecuada ajustada es un acto no en el sentido de una actio sino de un actum40
y agrega luego un argumento decisivo para la prueba de esta afirmacioacuten al menos en una oacuteptica realista si el derecho es el objeto de la justicia no puede consistir sino en una accioacuten ya que los objetos de Jas virtudes son o acciones o pasiones quedando excluidas por principio las pasiones como posible objeto de la justicia eacuteste d~be consistir en acciones en actos humanos deliberados y por ende libres Ademaacutes no podriacutea ser de otra manera en razoacuten de perteshynecer el derecho al orden praacutectico aquel que corresponde a la pedeccioacuten proshypia del hombre Esta perfeccioacuten se logra -o al menos se intenta- a traveacutes de acciones concretas y singulares a cuya consecucioacuten se ordenan todas aqueJlas realidades que se estructuran bajo ese orden en el aacutembito de la praxis todo se dirige a la rectificacioacuten de la conducta humana normas principios criterios autorizaciones de obrar haacutebitos etc En el derecho ordenado a la pedecci6n humana social las cosas no pueden ocurrir de otra manera todos sus elemenshytos han de estructurarse al servicio y en orden al logro de una conducta
39 JbWem pp 3M335
40 Le Y ius (Ley Derecho) en Concepto funcknnento y conCfecioacuten del derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 19amp2 p 19 La traduccioacuten de este trabajo es del autor de estas liacuteneas
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rectificada en as relaciones con otros La conducta justa es entonces el nuacuteshydeo el centro de toda esa realidad praacutectica que denominamos derecho 41
2 Las acepciones derivadas la ley
Habiendo establecido tanto el caraacutecter analoacutegico del nombre derecho cuanto la condicioacuten de primer analogado que le corresponde a la conducta hushymana justa en esa analogiacutea de atribucioacuten pasa Kalinowski a tratar otra de Jas acepciones del nombre aquella que denomina a la regla o norma de lo justo en otras palabras a la ley
Es este principio terminoloacutegico -escribe refirieacutendose a la metonimiashyel que sigue Tomaacutes de Aquino cuando reemplaza lex por ius Porque existe entre lex y ius -y aquiacute retomamos nuestro tema- una relacioacuten de causa a efecto y de efecto a causa que justifica en miexclbos casos la metonimia ( ) nos enfrentamos a una relacioacuten de causa a efecto sea que la accioacuten justa en siacute misma (intriacutensecamente justa) sea la causa de la evidencia con que se impone la ley que la prescribe sea que la ley constituya la causa del caraacutecter iusto de la accioacuten y lo que la hace ser tal Y es en razoacuten de esta relacioacuten que ius -nombre propio de la accioacuten justa- lleva a designar metoniacutemicamente a la ley42
Es esta la acepcioacuten analoacutegica de derecho que maacutes ha desarrollado Kashylinowski probablemente por su mayor facilidad para ser trabajada desde el punto de vista loacutegico siendo la loacutegica una de sus preocupaciones intelectuales maacutes desarrolladas Oponieacutendose en esto al antinormativismo radical de Michel Villey 43 pone de relieve en primer lugar el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley efectuado por Tomaacutes de Aquino
la segunda significacioacuten metoniacutemica de nuestro teacutermino -afirma- y que puede ser sumada a las tres primeras expliacuteCitamente citadas por Santo Tomaacutes se relaciona con la determinacioacuten de lo justo En efecto el problema se centra en saber cuaacuteles actos son justos En ciertos casos es la naturaleza de las COlSaS la que alliacute se decide hablamos del dereshycho natural Pero en otros lo justo esaacute determinado sea por convenshydoacuten privada sea por un ordenamiento puacuteblico se relaciona en este caso con el derecho positivo ( ) Afilmando que la ley no es el derecho propiamente dicho Santo Tomaacutes admite impliacutecitamente que aqueacutella puede ser sin embargo liamada derecho en sentido derivado inclushyso metoniacutemico por analogiacutea de atribucioacuten44
Luego de haber destacado el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley por Tomaacutes de Aquino Kalinowski desarrolla las razones por las que ese uso es legiacutetimo Esto es una constante en el pensamiento del filoacutesofo polaco quien nunca se conforma con la remisioacuten a las autoridades por importantes que ellas sean sino que intenta siempre la demostracioacuten racional de todas sus
41 Ibiacutedem pp 12-20 Ver sobre esto nuestro trabajo La categorizacioacuten del dereshycho seguacuten Santo Tomaacutes en SapienUa nQ 143 Buenos Aires 1982 pp 11-20
4ll GEORGES KAlJNOWSKI El fundamento objetivo del derecho en la Suma Teoloacutegica de Santo Tomaacutes de Aquino en Concepto cit p 74
43 Ver de MICREL VILLEY Bible et philosophie greacuteco-romaine de Saint Thomas au droit moderne en Archit-es die philosophie du owit t XV1Illl PaTis Sirey 1973 pp 27shy57 cerno asiacute tambieacuten Critique de la penseacutee iuridiqwe I1lLXkrne Pariacutes Dalloz 1976 pp 71 ss y 1JaS8Iacutem
44 GEORGES KALINOWSKI Lex y ius (Ley y derecho) cit p 20 (en adelante G K)
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afirmaciones Para eacutel Santo Tomaacutes es un punto de partida que determina las posiciones filos6ficas iniciales pero sostiene que
sin abandonar a Santo TDlmaacutes se puede -y se debe- ir maacutes adelante maacutes lejos que eacutel si es posible tan lejos cerno se lo permitan a cada filoacutesofo sus dotes intelectuales por una parte y el estado actual de la filosofiacutea por el otro Este progreso en filosofiacutea no tiene naturalmenrshyte liacutemites definidos no ooncluiraacute sino con la humanidad cuando acab~n las condiciones de su existencia mundana45
Volviendo a nuestro tema la razoacuten fundamental por la que Kalinowski considera aplicable a la norma juriacutedica el nombre derecho radica en que ella hace posible la determinacioacuten de lo justo
La importancia de la ley de toda ley sea positiva humana o divina natural de la verdadera ley bien entendida la que lo es por esencia y no oorrupcioacuten de la ley seguacuten la expresioacuten de Santo Tomaacutes es primordial la ley determina lo justo ( ) na-He puede pronunciarshyse sobre lo justo o injusto sin referirse a la ley a la regla divina o humana natural o positiva escrita o consuetudinaria la cual establece el derecho ( ) Soacutelo una eacutetica de situacioacuten o una eacutetica del valor pueden dejar de lado a la ley La primera porque la libertad absoluta del hombre le basta para fundamentar la regla de la conducta humana la segunda porque ella basa la accioacuten sobre un valor efectivamente percibido en la persona que lo encarna y que deviene un modelo a irnitar46
Kalinowski no se extiende acerca del caraacutecter de esta determinaci6n del dereshycho en su sentido primario por parte de la ley en otros paacuterrafos 47 reitera que la leyes causa del derecho en cuanto conducta justa pero tampoco precisa el modo propio de esta causalidad Otros autores tomistas siguiendo en esto las huellas de Louis Lachance48 afirman que la causa1idad de la ley sobre el derecho reviste dos formas primero la de una causalidad ejemplar o formal extriacutenseca por la que determina desde fuera la formalidad que debe revestir una conducta para ser derecha segundo la de una causalidad efishyciente moral en cuanto no s6Jo determina sino que mueve espiritualmente al agente a obrar en un sentido preciso Esta doble causalidad se corresponde con una doble dimensi6n de la norma de conducta eacutesta contiene un elemento determinativo precisivo de aquello que es justo y otro directivo que expresa la necesidad de6ntica de que esa determinada conducta se realice por alguacuten o algunos sujetos Pero no obstante no explayarse en este aspecto es evidente que Kalinowski supone esta distincioacuten ya que luego de haber evidenciado la funci6n determinadora de la norma hace referencia tambieacuten a su otra funcioacuten impositiva de deberes49
45 G K La pluraliteacute des philosophies et lactualiteacute de Saint Thomas dAquin en Sapienza Napoli t 20 1967 nQ 2 p 161
46 G K Lex y iacuteus cit p 23
47 G K La plUfalldod oacutentica cit p 56
48 LUIS LACHANCE El concepto de derecho seguacuten Aristoacutetelew y Santo Tomaacutes Buenos Aires S F 1953 pas8Iacute4n ver tambieacuten RODOLFO LUIS VIGO (H) Las causas del defoecho Buenos Aires Abeledo--Perrot H83 pp rn y ss
4lt1 G K Essai sur le caracteacutere cit p 92
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Pero es necesario destacar la relevanciamiddot que el investigador polaco corishyfiere a la ley en el cuadro de las acepciones analoacutegicas de derecho
con todo -afirma- resta el hecho de que las cuestiones sobre la ley preceden a las que versan sobre el dJerecho Pero este orden se explica muy simplemente en virtud de que la ley es caUJSa del derecho ( ) y porque el mismo teacutermino derecho designa hoy a la ley y a lo justo estamos autorizados a dar el nombre de filosofiacutea del derecho a la filoshysofiacutea de la una y del otro Pero en razoacuten dJel viacutenculo existente entre lo justo y la ley incumbe a la frlosofia del derecho tratar en primer lugar a la ley y solamente en segundo teacutermino al derecho entre los efectos de la leyi50
Evidentemente la primaciacutea de la ley de que habla Kalinowski en estos paacuterrashyfos no lo es soacutelo en cuanto a su estudio sino que se trata de una prioridad lue podriacuteamos llamar ontoloacutegica fundada en la primaciacutea (ontoloacutegica) de la causa sobre el efecto ello es asiacute porque
toda causa es anterior a su efecto seguacuten un orden de naturaleza en cuanto aquella perfeccioacuten que la caUJSa otOlgll o produce en el efecto tiene que encontrarse de alguacuten modo antes en la causa61
Por nuestra parte consideramos que esta primaciacutea de la ley sobre la conducta juriacutedica debe ser rectamente comprendida toda vez que si bien e])a se da efectivamente en el orden ontoloacutegico no sucede lo mismo en el orden praacutectico en el que se inscriben la ley en cuanto tal y desde luego la conducta juriacutedica que es su efecto En este segundo orden el de los actos humanos en cuanto ordenados a la perfeccioacuten del hombre en cuanto tal52 la primaciacutea le corresponde a la conducta toda vez que la bondad o perfeccioacuten praacutectica seda en ella y no -propia y formalmente- en la nonna que la detennina e impera Esta uacuteltima tiene en este nivel de consideracioacuten un valor soacutelo instrushymental el de un medio ordenado a la consecucioacuten de un fin fin eacuteste que se logra a traveacutes de un cierta conducta del hombre En una perspectiva praacutecshytica la ley existe para que se realice una cierta conducta que es lo que en definitiva importa no es la conducta la que existe para que se cump1a la ley La posicioacuten de Kalinowski en este punto debe por lo tanto ser matizada a los efectos de no incurrir en un legalismo a ultranza legallsmo que este autor ha rechazado cuando nos dice que
el derecho no es la ley No es aquello que piensan los partidarios de la ontologia juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo menshycionado53
si esta ontologiacutea juriacutedica legalista es falsa es preciso determinar rigurosashymente el sentido de la primaciacutea de la ley y reconocer su instrumentalidad respecto de la obra justa
50 G K Lex Y ius cit pp 25-26
51 TOMAacutes ALVIRA LUIS CLAVELL y ToMAacuteS MELENDO Metafiacutesica Pamplona EUNSA 1982 p 186
m Ver nuestro trabajo El conocimiento praacutectico Introduccioacuten a sus cuestiones funshydamentales en Prodentia luris nQ 1 Buenos Aires 1980 passim
53 G K L6 Y ius cit p 19
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3 Las acepciones derivadas el poder juriacutedico
La segunda de las acepciones derivadas de derecho que estudia Kalishynowski es la que se llama comuacutenmente derecho subjetivo asiacute como de deshyrecho considerado como conducta humana se derivaba la acepcioacuten normatishyva de esta palabra de su atribucioacuten a la ley se sigue directamente este nuevo significado
Siendo la conformidad del comportamiento humano (con la ley) -esshycribe- la causa de su caraacutecter justo o derecho el nombre derecho se atribuye por metonimia a la ley Y al imponer eacutesta a algunos sujetos deberes y conferir a otros la facultad de obrar (comprendida la de exigir el cumplimiento de los deberes de los primeros) se ha tomado el haacutebito de llamar derecho -nuevamente por metonimia- precisashymente a esta facultad Es asiacute que ha nacido el teacutermino derecho subshyjetivo que confiere al nombre derecho un sentido diferente de los anterioresM
En un trabajo dedicado especiacuteficamente al tema Kalinowski desarrolla la loacutegica y la filosofiacutea del llamado derecho subjetivo comenzando por clasishyficar a las normas de derecho en tres grupos principa1es imperativas (que ordenan) prohibitivas (que prohiacuteben) y permisitivas (que autorizan) Para el filoacutesofo polaco los tres tipos de normas contienen una permisioacuten o autorizashycioacuten de realizar algo en el caso de las reglas permisivas ello ocurre de modo directo pero en los dos casos restantes la permisioacuten aparece de modo indirecshyto derivado Asiacute por ejemplo una norma que impone una determinada conshyducta supone el permiso de realizar esa misma conducta y una norma que prohiacutebe cierta accioacuten supone el permiso de no realizarla Ademaacutes en razoacuten de la alferidad constitutiva del derecho toda norma prescriptiva supone en otro sujeto juriacutedico la autorizacioacuten para reclamar el cumplimiento de la conshyducta prescrita
la norma el contribuyente debe pagar los impuestos implica al mismo tiempo una norma permisiva el oacutergano administrativo competente puede exigir del contribuyente el pago de los impuestos 55
y otro tanto ocurre con las normas prohibitivas que suponen el deber -y por lo tanto la facultad- del poder puacuteblico de reprimir a quienes las quebranten Dicho en otras palabras toda norma juriacutedica confiere -directa o indirectashymente- un permiso o facultad de obrar a uno o varios sujetos juriacutedicos por (Uo concluye Kalinowski que
no estaremos contra el lenguaje de los juristas ni contra el lengluaje corriente si afimmmos que las expresiones puede cumplir o estaacute permitido son sinoacuternmas de la expresioacuten tiene derecho a cumplir Qmen dice el (el sentildeor Dupooiexclt o el s~ntildeor Durand) tiene el derecho de cumplir con tal o cual accioacuten afirma que cierto(s) sujeto(s) posee(n) ese permiso es decir son el o los titulares Queda pues d2ntro de los limites de las formas de expresarse admitidas ya sea por el jurista en su lenguaje teacutecnico ya sea por el hombre de la calle en su lenguaje corriente que se llame a este permiso de eacuteumplir una accioacuten derecho subjetivo ya que se entiende por ello solamente que la facultad de cumplir una accioacuten corresponde a un sujeto de derecho56
M G K Essai sur le caracteacutere cit p 92 55 G K Loacutegica y filosofiacutea del derecho subjetivo en Concepto cit p 29 56 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31
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Maacutes adelante estudia Kalinowski la naturaleza propia del llamado dereshycho subjetivo es decir se pregunta en queacute consiste esencialmente A ello resshyponde que el derecho subjetivo
no consiste en una relacioacuten entre un suieto de derecho y 1m obieto de crerecho sino entre un sujeto de accioacuten y una accioacuten no es sino la posibilidad juriacutedica de cumplir con una accioacuten57
Es necesario recalcar la importancia que tiene esta afinnacioacuten del fiIoacutesofo polaco toda vez que son pocos o casi ninguno los filoacutesofos del derecho que se han preocupado de establecer el estatuto ontoloacutegico del derecho subjetivo ]a gran mayoriacutea de los autores de manuales efectuacutean descripciones maacutes o menos acertadas del modo como aparece en la realidad juriacutedica el llamado derecho subjetivo pero no intentan precisar a queacute categorla de realidades pertenece en otras palabras no logran establecer cuaacutel es su modo propio de existencia aquel que h distingue de las demaacutes realidades que aparecen en el aacutembito de lo juriacutedico58 Kalinowski no duda en incluir al derecho subjeshytivo en la categoriacutea de relacioacuten supuesto el sistema categorial esbozado por Aristoacuteteles y desarrollado por Tomaacutes de Aquino por lo tanto el derecho subjetivo no seraacute sino el respeto de una cosa a otra59 en este caso de un sujeto de derecho a una accioacuten referencia que consiste en la posibilidad del sujeto de llevarla a cabo
Pero ademaacutes la conceptualizacioacuten realizada por Kalinowski del derecho subjetivo no seraacute sino el respecto de una cosa a otra 59 en este caso de un derecho echa las bases para el esclarecimiento de dos problemas fundamenshytales el del fundamento y el de la clasificacioacuten de los derechos subjetivos En cuanto al primero el fundamento de los derechos subjetivos seraacute aquel que corr~sponda a las normas de que derivan
aquellos que tienen su fuente en los principios naturales imperativos o prohibitivos -escribe Kalinowski- tienen el caraacutecter de derechos subshyjetivos absolutos intangibles soberanos ya que ellos se ordenan direcshytamente aJ fin uacuteltimo del hombre es decir al bien a su bien que es un reflejo del bien por excelencia Dios ( ) Los derechos subjetivos que se desprenden de los principios naturaJes de permisioacuten bilateral son por el contrario relativos susceptibles de ser limitados o suspenshydidos ( ) Es evidente que la ley humana crea ella tambieacuten dereshychos subjetivos Pero si los denechos subjetivos que tienen su fuente en la ley natural son algunos amiddotbsolutos y otros relativos aquellos que provienen de la ley humana no son sino relativos ya se desprendan de reglas imperativas o prohibitivas60
Por lo tanto los derechos subjetivos pueden ser en cuanto a su exigibilidad abs~lutos o relativos seraacuten absolutos cuando consistan en la autorizacioacuten para iexcl-earaquozar aquellos actos estrictamente necesarios para la perfeccioacuten humana y seraacuten relativos cuando en determinadas circunstancias permitan la realizacioacuten de conductas que puedan resultar convenientes o uacutetiles para esa misma pershy
57 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31 58 Ver a este respecto nuestro trabajo El derecho subjetivo iquestrealidad universill
histoacuterica en Prudentia Iuris nQ IX Buenos Aires 1983 pp 15-34 59 ABlSlOacuterEIE3 Categoriacuteas 6 a 37 y ss 60 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 33
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feccioacuten Por otra parte en cuanto a su fundamento podraacuten clasificarse en deshyrechos subjetivos naturales o subjetivos positivos conforme al tipo de normas de que deriven de modo inmediato toda vez que en uacuteltima instancia no hay norma -y por lo tanto derecho subjetivo- que no tenga su fundamento primero en la ley natural
4 Conclusiones sobre la a1llllogiacutea de derecha
Si bien es cierto que Kalinowski no desarrolla maacutes acepciones analoacutegicaS de derecho eacutel mismo reconoce que la noacutemina de los analogados podriacutea extenderse en este caso bastante por ello afirma que
la esfera juriacutedica SIe caracteriza por un encadenamiento inhabitual de analogiacuteas de toda iacutendole Esto se explica por la pluralidad de los entes juriacutedicos enteiexcl que tienen sigruacuteficacioacuten llormativa reglas signos paxshytes de bienes que ellas detemuacutenan permisos para actuar yo para no actuar que eYas confieIen 3JCOOs conformes a esas reglas hombres que cumplen esos actos y por las numerosas relaciones de causashylidad de similitud de funciones y de similitud de relaciones que existen entre ellos61
Queda por dilucidar el tipo de analogiacutea con que se apJica derecho a toda esa multiplicidad de realidades diversas pero que concuerdan en algo uno que hace posible reducirlas a una cierta unidad Ya hemos visto que estashymos frente a un caso de analogiacutea de atribucioacuten derecho en sentido estricto es un nombre que soacutelo puede predicarse de una cierta conducta de aquella que es recta ajustada a derechas tal como lo expresaban los antiguos espantildeoles Escribe a este respecto Soaje Ramos que
la oposicioacuten que aparece entre laquoderecho y torcido Pasa al campegt juriacutedico convirtieacutendose en la oposicioacuten entre derecho y entuerto en la que el primer miembro no es sinoacutenimo ni de norma juriacutedica ni de poder juriacutedico Dado que entuerto -()OOiexcltinuuacutea el iusfiloacutesofo arshygentino- nombra un tipo de conducta humana a saber la conducta antijuriacutedica su contrario derecho precisamente en tanto que conshytrario debe nombrar otro tipo de conducta humana Sabido es que los contrarios S011 del mismo geacutenero (en este caso el geacutenero es conducta hfllTJUNla) 62
Pero si derecho se predica principalmente de un cierto tipo de conducta humana y soacutelo derivativamente de las n01IDas que prescriben esa conducta de los permisos o autorizaciones para realizar acciones derechas de las sentencias que determinan el contenido preciso de ese obrar debido de aquel ~uber que estudia lo vinculado con la puesta en obra de esta conducta etc queda por saber de queacute modo -intriacutenseco o extriacutenseco- se predica ese teacutermishyno de aquePlS realidades juriacutedicas que no son conductas Ya hemos visto que la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca expresa el fenoacutemeno de la participacioacuten63 lo que significa que el concepto principal designa a aquel ente que tiene en plenitud una perfeccioacuten que se da en los restantes analogados de modo imshy
81 G K La pluralidad oacutentica cit p 56 63 GUlIDO SOAJE RAMOS Sobre derecho y derecho natural Algunas consideraciones
epistemO-metodoloacutegicas en Ethos nQ 67 Buenos Aires IFIP 1978-79 pp 99-107 63 Ver CoRNELIO FABRO Nuooi orizzonti cit pasrim
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perfecto o incompletoM Participar es tener parcialmente 10 que en otro se encuentra sin restriccioacuten o de modo limitado lo que en otro se encuentra de modo ilimitado Pero resulta evidente que esto no sucede en el caso de la conshy-ducta juriacutedica y los restantes analogados En efecto no puede afinnarse que la norma se llame derecho porque participe de las perfecciones de la -conducta justa ni que el poder juriacutedico pueda denominarse derecho subjeshytivo por una participacioacutenmiddot de las perfecciones del obrar recto En realidad
middotIa norma recibe el nombre derecho en razoacuten de ser causa -ejemplar y middoteficiente moral- de la conducta juriacutedica la potestad juriacutedica por consistir en una posibilidad que la tiene por objeto la sentencia por precisar autoritativashymente su contenido y asiacute sucesivamente en otras palabras se trata de toda una serie de muacuteltiples relaciones de diverso tipo pero ninguna de ellas puede ser reducida a una relacioacuten de participado a participante antes bien en el caso de la norma juriacutedica esta conducta puede llamarse derecho en la medida en que participa de la rectitud enunciada por la regla
Por todo ello resulta evidente que no nos encontramos en el caso de dereshytho frente a una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca por el contrario aparece -claro que la atribucioacuten a la ley a la facu~tad juriacutedica o a la sentencia del nombre derecho lo es soacutelo con caraacutecter extriacutenseco en rigor no puede decirse deja norma o de la facultad que sean derecho o derechas soacutelo lo es la conducta y las demaacutes realidades que merecen esa denominacioacuten poseen una oesencia diferente y distintos tipos de perfeccioacuten Son realidades extriacutensecas a la conducta justa y por lo tanto la extensioacuten analoacutegica hacia ellas del nomshybre derecho no puede ser sino extriacutenseca
Pero aun trataacutendose de una analogiacutea extriacutenseca la que corresponde a la palabra derecho reviste una importancia decisiva toda vez que ella hace IXSiblela captacioacuten de 1-1 realidad juriacutedica como un todo y por lo tanto la constitucioacutenmiddot de la Filosofiacutea del Derecho En efectola analogiacutea de derecho -evidencia que la
pluralidad de los entes jurldicos no coostituy-e un caos sino que se organiza en un cosmos y que como consecuencia es posible un saber que lo tenga por objeto especialmente la Filosofiacutea del DeIecho Asiacute la teoriacutea de la analogiacutea concilia la pluralidad de los entes juriacutedicos con la unidad del saber juriacutedico o maacutes precisamente de la Filosofiacutea del Derecho y pone o por lo menos deberiacutea poner fin a los maJenshytendidos que pmvienen de la ignorancia de tal o cual aspecto del mundo juriacutedlco cuya riqueza oacutentica acabamos de constatar asimismo deberiacutea tenninar con las tentativas enteramente injustificadas -y i cuaacuten frecuentes- de acaparar tal o cual teacutermino que es y deberiacutea seguir siendo analoacutegico en una tentativa a tontas y a locas por prishyvarlo de su caraacutecter de un nombre fundado sobre una analogiacutea69
64 Escribe sobre esto Aacutengel Luis Gonzaacutelez que interesa resaltar especialmente que da 106 distintos tipos de analogiacutea que pueden mostrarse reductibles en uacuteltimo teacutennino a la analogiacutea de proporcionalidad v a la de atribucioacuten y pudiendo ademaacutes afirmarse que
ambas cwnplen los requisitos fStablecidos para admitir que la relacioacuten entre las creaturas y el Creador es analoacutegica sin embargo es la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca la que posee la primaciacutea por cuanto sentildeala la causalidad undante de Dios respecto de los -entes mientras que la de proporcionalidad indica soacutelo la semejanza estaacutetica entre ambos teacutenninos No puede olvidarse que la analogiacutea es la traduccioacuten en el plano loacutegico de la participacioacuten la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca no es otra COSa que la versioacuten 16gica de la participacioacuten trascendental del ser en la creacioacuten Set y participaci6n Pamplona EUNSA 1979 pp 239-240
65 G K La plurolidad oacutentica cit pp 56-57
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Estas tentativas han sido el comuacuten denominador de todas las concep- ciones monistas del derecho que reducieacutendolo a soacutelo una de sus dimensiones mutilan su riqueza y dejan inexplicada la multiplicidad de elementos que integran la realidad juriacutedica es asiacute como se ha circunscrito el derecho a la norma (Kelsen) al poder o facultad del sujeto (Suaacuterez Ihering) a la conduc~ ta social (Cossio) o a la relaci6n juriacutedica (Del Vecchio) sin poder dar cuenshyta de la multiplicidad ni de la unidad de ese objeto que se denomina -in geshynere- derecho Aun ciertas concepciones que han percibido la multiplicidad de lo juriacutedico tales como las llamadas trialistas 0 tridimensionales66 tienen graves dificultades para explicar la unidad del derecho asiacute por ejemplo Mishyguel Reale escribe que el derecho es
una unidad de tres elementos constitutivos a saber hecho valor y nonna con sus notas dominantes correspondientes eficacia fundamenshyto y vigenciafr1
pero no obstante sus esfuerzos por demostrar que la unidad de esos elemenshytos se percibe consideraacutendolos en un proceso68 no alcanza a justificar coacutemo tres realidades de orden esencialmente distinto pueden ser al mismo tiempo derecho sin el recurso a la analogiacutea el derecho habraacute de ser o hecho oshyvalor o norma pero nunca podraacute ser comprendido como la unidad anal6gica de realidades esencialanente diversas
En la concepci6n anal6gica del derecho es posible contrariamente a 10l que ocurre en los monismos de diverso tipo dar una definicioacuten real y cuasishyesencial del derecho que no obstante centrarse en uno de sus elementos los abarque a todos en la amplitud anal6gica de ]a nocioacuten De este modo es posishyb]e definir al derecho como conducta justa es decir en su primer analoshygado sin que por ello se excluya a las restantes realidades juriacutedicas ellas seraacuten tambieacuten derecho en razoacuten de las muacuteltiples relaciones que guardan con el obrar justo y podraacuten ser abarcadas con el mismo nombre por la virtud de su extensioacuten anaI6gica69
Aquiacute se ve la importancia de la contribuci6n que realiza Kalinowski a la Filosofiacutea del Derecho desarrollando con el rigor de quien cultiva la loacutegica la doctrina de la analogiacutea en su aplicacioacuten al derecho No es la primera vez
66 Ver en especial el trialismo sostenido por Werner Goldschmidt este autor sostiene que la estructura del mundo juriacutedico consiste en un orden de conductas die repartos de potencia o de impotencia vaiOftl(as por la justicia como justas o injustas y descritas e inteshygrOlUacutel8 por las nPr1IU18 La teoria tridimensional del mundo juriacutedico en Reoi8ta general de Legislacioacuten y Jurisprudencia nQ 111 Madrid 1963 pp 338 Y ss
m MIGUEL REALE Filosofiacutea del Diritto Torino Giappichelli ed 1956 pp 353 Y ss acerca de la critica de estas concepciones ver JUAN VAJ4ET DE GOKTlSOLO En torno al derecho natural Madrid Sala ed 1973 pp 68 Y ss
68 MIGUEL REuE ob cit p 355
GIl Sobre esto DOS hemos extendido en nuestro libro Som-e el reoUsmo furidko Buenos Aires Abeledo-Perrot 1978 passm
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que se intenta este desarrollo70 pero la versioacuten que nos ofrece el filoacutesofo polashyco aparece como la maacutes rigurosa y -desde nuestro punto de vista- como la maacutes acertada Si es cierto que tal como lo sostiene Montagnes
no hay saber sino unificado y el proyecto fundamental de la Filosofiacutea es reducir lo muacuteltiple a lo uno71
estas elaboraciones de Kalinowski hacen posible la constitucioacuten de una auteacutenshytica Filosofiacutea del Derecho que respetando la riqueza y multiplicidad de lo jushyriacutedico posibilite su comprensioacuten annoacutenica e integral Y esta contribucioacuten es ya suficiente para asegurarle al pensador de Lublin un puesto relevante entre los filoacutesofos del derecho de nuestro siglo
CARLOS IGNACIO MASSINI COBREAS
70 Ver por ejemplo el libro de ALFREDO FRAGUEIRO La analogiacutea del Derecho Coacuterdoba Imprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1952 reiteradamente citado y comenshytado por Olsen Ghirardi en su libro Lecciones de Loacutegica del Derecho Coacuterdoba hnprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1983 passim Fragueiro considera que la aplicashycioacuten de derecho a derecho natural y a derecho JlOSitivo a derecho puacuteblico y a derecho privado es analoacutegica cuando en realidad si se toma la palabra derecho en su sentido propio de conducta justa se tratariacutea en esos casos de aplicaCiones unishyvocas de ese teacutermino ya que se lo predicariacutea en un mismo sentido ver OLSEN GHIRAlIDI ()b cit pp 54 y ss
71 BERNAIUgt MONTAGNES ob cit p 14
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la unidad imperfecta le viene al concepto anaacutelogo de nO prescindir enteshyramente de las diferencias con que se realiza en los inferiores Estas diferencia~ con que la nocioacuten anaacuteloga se realiza estaacuten contenidas imshypliacutecita pero formalmente en la comprehensi6n de aqueacutella y por eso no puede prescindir totalmente de ellos como fuera nece~arlo p~a alcanzar la unidad perfecta del concepto umvoco Tales diferenclas son modos distintos de la misma nocioacuten anaacuteloga de los que eacutesta no puede prescindir sin prescindir de siacute misma Podemos decir que el conshycepto anaacutelogo tiende a una unidad no perfectamente lograda precisashymente por no poder dejar de lado enteramente las diferencias con que eacutel se realiza en sus inferiores por estar tales diferencias conteshynidas en la comprehensioacuten misma del concepto uno25
Se trata en otras palabras de un tipo de concepto cuya riqueza atenta contra su perfeccioacuten y su unidad asiacute por ejemplo la nocioacuten de ente se aplica al ente sustancial y al ente accidental al ente vivo y al ente inerte a1 ente real y al ente de razoacuten pero en todos los casos analoacutegicamente con una unidad soacutelo imperfecta pues la entidad conesponde de distinto modo a cada uno de esos tipos de ente el ente sustancial es un ente autoacutenomo y el ente accishydental no ~o es por lo que la unidad con que se aplica la nocioacuten de ente a ambos no es una unidad perfecta
Pero lo que nos importa rescatar en este punto es que a pesar de su unidad imperfecta es posible aplicar un concepto anaacutelogamente a todos sus jnferiores Por lo tanto resulta indudable que existen conceptos analoacutegicos y no s610 nombres analoacutegicos posicioacuten esta uacuteltima sostenida por ej filoacutesofo norshyteamericano Ralph Mc Inemy en una conocida obra sobre el tema para este mismo autor la predicacioacuten analoacutegica
es siempre una denominacioacuten extriacutenseca de las cosas no algo que les pertenece tal como existen in rerum natura Es algo que atantildee a las cosas en tanto conocidas y en este nivel la razoacuten es siempre la misma muchas cosas reciben un nombre comuacuten en la medida en que son deshynominadas a partir de lo que significa principalmente el nombre26
Pero aceptar esta posicioacuten -soacutelo nombres no conceptos o nociones anashyloacutegicas- significa ni maacutes ni menos hacer imposible la Filosofiacutea y sobre todo su parte principal la Metafiacutesica En efecto de no existir conceptos anaacutelogos Las nociones de ser de ente de cama de esencia de materia y en general todas las nociones metafiacutesicas seriacutean tal como lo propone Wittgenstein meros nornr bres carentes de sentido y que soacutelo sirven para plantear seudoproblemas Frenshyte a esto la tarea de la Filosofiacutea quedariacutea reducida a la de una mera criacutetica del lenguaje con la funcioacuten terapeacuteutica de desenmascarar las equivocidades y confusiones del idioma sea este cientiacutefico o vuJgar21
25 UumlCTAVIO N DElRISI El Ser Su constitucioacuten su expresioacuten conceptual en Sapienshytiacutea nQ 148 Buenos Aires 1983 pp 84-85
26 RALPH M Mc INElNY The logic of analogy An interpretation of St Thomas The Hague M Nijhoff ed 19tH pp 125
21 Ver LUDWIG WITTGENSTEIN Tractatus logico-phiacutelosophicus nOS 4003 4lt)031] 653 entre varios otros lugares ver sobre Wittgenstein TE6FILO URDAacuteNOZ La filosofiacutea aIlaliacutetica actual en Sapientia nQ 133134 Buenos Aires 1979 pp 107-230
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2 Clasificacioacuten de la analogiacutea
Lo que hemos expuesto hasta ahora nos lleva como de la mano al tema de la clasificacioacuten de la analogiacutea el que habremos de exponer dejando de lado la serie intermimble de disputas que ha generado entre los diferentes autores Conforme a la doctrina que nos parece maacutes aceptlble la analogiacutea podriacutea dividirse en primer lugar en aquella que es soacutelo de nombres y que se denomina extriacutenseca y la que 10 es ademaacutes de conceptos y que es Ilarnashyda intriacutenseca A su vez cada uno de estos tipos de analogiacutea es susceptible de revestir dos formas denominadas de proporcionalidad y de atribucioacuten Esta uacuteltima es aquella conforme a la cual un nombre o un concepto en los casos de analogiacutea intriacutenseca se aplica perfectamente a una realidad y a otras imperfectamente en razoacuten del viacutenculo que guardan con la primera
Afirma sobre esto Santo Tomaacutes que algo puede predicarse analoacutegicashylnente de dos maneras
La primera cuando muchos guardan relacioacuten con uno s610 por ejemplo respecto a una uacutenica salud se dice sano al animal como a su sujeto a la medicina como a su causa al alimento como su conservador y a 1amp orina como a su sentildeal28
en otras palabras el teacutermino sano que propia y perfectamente se predica del cuerpo animado se aplica en razoacuten de ciertas relaciones de distinto tipo (efishyHencia significacioacuten condicionamiento etc) a otras realidades esencialmente diversas alimento remedio clima rostro zona etc Cuando se trata de una analogiacutea puramente extriacutenseca es decir soacutelo de nombre la atribucioacuten a los analoshygados derivados del teacutermino que tiene como sujeto perfecto al principal es eIacute fruto de una figura retoacuterica llamada metonimia por la cual un nombre originashyriamente aplicado a una cosa se predica por derivacioacuten de ciertas rellidades diversas en razoacuten de la relacioacuten que guardan con la primera Asiacute militar es un teacutermino que designa ante todo al sujeto que integra la milicia pero se aplica derivativamente a todas aquellas realidades que con eacutel se encuentran vinculadas ya sea como instrumentos (avioacuten militar) lugares propios (destashycamento militar) signos (pabelloacuten militar) o virtudes (honor militar)
En el caso de la analogiacutea ]Jamada de proporcionalidad el nombre o el concepto en su caso se aplica a varias cosas con una razoacuten proporcional pero no absolutamente ideacutentica en virtud de una semejanza de relaciones entre los diversos sujetos yel nombre o concepto anaacutelogo Asiacute por ejemplo la relacioacuten entre
conocimiento sensible conocimiento intelectual
animal hombre o entre
ciencia ciencia = ---------------shy
conocimiento especulativo ~onocimiento praacutectico
28 SA~TO ToMAacutes DE AQuINO Suma cOIlt1a gentiles J 34
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es una relacioacuten similar aun cuando el concepto anaacutelogo (conocimiento cienshycia) no puede atribuirse del mismo modo a los diferentes sujetos en efecto el animal no conoce de modo ideacutentico al hombre ni la ciencia praacutectica 10 es de modo ideacutentico a la especulativa no obstante puede atribuirse analoacutegicashymente el concepto de conocimiento al acto aprehensivo del animal y al del hombre yel de ciencia a un saber especulativo ya un saber praacutectico aunque la atribucioacuten se haga de modo soacutelo proporcionalmente uno
La analogiacutea de proporcionalidad -escribe Kalinowski- consiste una vez maacutes en una similitud Lo que es maacutes tal como en la anaiacuteog1a metashyfoacuterica se trata de una similitud de proporciones La diferencia es no obstaBre esencial
La Similitdd de las pr~orciones que definen las funciones comparashydas en la analogiacutea metaforica en nuestro ejemplo la similillUumll entre
alas de paacutejaro edificio lateral
cuerpo de paacutejaro edificio central
es extrlnseca mientras que es intriacutenseca en cada una de las variantes de la analogiacutea de proporcionalidad28
Kalinowski pone como ejemplos los casos siguientes si tomamos la nocioacuten de existencia y la aplicamos al hombre y a Dios nos queda
hombre Dios
su existencia su existencia lo que significa que la relacioacuten entre el hombre y su existencia es anaacuteloga proshyporcionalmente a la relacioacuten entre Dios y su existencia Por 10 tanto la nocioacuten de existencia puede predicarse de Dios y del hombre no porque sus existenshycias sean ideacutenticas ya que no lo son de modo infinito sino porque es similar la relacioacuten que guarda cada uno con su existencia propia
Luego de lo expuesto podemos efectuar un cuadro 30 que represente los diversos tipos de analogiacutea es el siguiente
Extriacutenseca (soacutelo de nombres no de
de atribucioacuten extriacutenseca o metonimia
onceptos) de proporcionalidad impropia
Analogiacutea o metafoacuterica
rntriacutenseca (no soacutelo aombres sino onceptos )
de
de atribucioacuten intriacutenseca 31
de proporcionalidad propia
29 GEORGES KALINOWSK Limpossible bull pp 212-213 30 El cuadro es similar al de JosEacute HELLIN La analogiacutea del ser y el conocimWflto de
Dios en StuIacuterez Madrid Editora Nacional 1947 pp 27-29 31 Sobre este tipo de analogiacutea es necesario realizar una breve digresioacuten toda vez que
~I autor que estudiamos no acepta su existencia en efecto en su trabajo sobre La plumshy
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3 Los presupuestos de la analogiacutea
Habiendo estudiado queacute cosa es la analogiacutea y esbozado su clasificacioacuten es necesario que dejemos en claro los requisitos que deben Ieunir aquellas rea1Jdades que pueden ser conceptualizadas -no soacutelo ya denominadas- analoacuteshygicamente Dicho con otras palabras es necesario preguntarse iquestcuaacutendo un cierto tipo de realidades son conceptualizadas analoacutegicamente iquestcuaacuteles son las notas que deben compartir para que esto sea posible de modo legiacutetimo iquestcualshyquier grupo de realidades puede ser objeto de una nocioacuten anoacuteloga
liteacute ontique en Philosophie du Droit escribe que si no existiera -eualquier cosa sea lo quemiddot haya pensado Santo Tomaacutes de Aquino- maacutes que la analogiacutea de atribucioacuten con sus dos formas prerncamental y trascendental tendriacuteamos en filosofiacutea solamente nombres anashyloacutegicos pero jamaacutes conceptos analoacutegicos con esto niega expresamente la posibilidad de una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca es decir de conceptos y no soacutelo de nombres_ Esta doctrina la reitera en su trabajo de metafiacutesica maacutes acabado Limpossible meacuteta-middot physique (pp 211 Y ss) alliacute nos dice que toda analogiacutea entre los entes no es otra cosamiddot que una cierta unidad en la diversidad Esta unidad es a veces demasiado laxa para que su captacioacuten intelectual se haga con la ayuda de un solo concepto el que seriacutea un conceptoshyanaloacutegico ello no justifica sino un teacutermino comuacuten analoacutegicamente predicado de los analomiddot gadas dados Tal es el caso de la analogiacutea de atribucioacuten y de la analogiacutea metafoacuterica () En estos dos casos empleamos un solo teacutermino una vez en sentido propio y otro en sentido figurado metoniacutemico o metafoacuterico pero los entes designados por eacutel y los concepshylos que los significan permanecen distintos (p 215)
Conforme a esto el esquema de los tipos de Analogiacutea resultariacutea ser seguacuten Kalinowski bull d siguiente
l De atribucioacuten ylo de nomb=2 M etaf6rica (o de proporcionalidad o extriacutenseca extriacutenseca ) Analogiacutea
3 De proporcionalidad De conceptos o a) Predicamental
int1iacutenseca b) Trascendental
Acerca de esta doctrina cabe efectuar hs siguientes observaciones
a) Ante todo no parece- ser ella tomista Fn efecto los textos que traen a colacioacuten Santiago Ramiacuterez (En torno a un famoso texto de Santo Tomaacutes sobre la analogiacutea enmiddot Sapientia Buenos Aires 1953 el texto es el de In 1 Sen~ disp 19 q 5 a 2 ad 1) Bemard Montagnes (La Doctrine de laTIlllogie de leacutet1e elapres Sarnt Thomas 0Aquin Loushyvain Pariacutes Publications Universitaires Beatrice- Nawelaerts 1963) Y Comelio Fabromiddot (Nuovi orizzonti deU analogia tomistica en Essegesi Tomistica Roma ed della Pontimiddot ficia Universitaacute Lateranense 196middot9 pp 407 Y ss) prueban a nuestro parecer de modo decisivo que Santo Tomaacutes reconocioacute la existencia de Ul1a analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca otorgaacutendole un lugar de preeminencia en su consbuccioacuten metafiacutesica La analogiacutea del ente -escribe Fabro- en la formulacioacuten definitiva de Santo Tomaacutes es una analogiacutea de atribushycioacuten intriacutenseca secuooum intentionem et secundum esYe que implica conjuntamente la dependencia causal de los analogados por relacioacuten al primero (de los entes por relacioacuten a Dios) y la posesioacuten iacutentima de la perfeccioacuteJl de ser la relacioacuten (de dependenCia) ad unummiddot es PO( lo tanto esencial a la analogiacutea De aquiacute se sigue que la analogiacutea metafiacutesica es del tipo Ulum ad alterum y no dU01un ud tertium (oh c~t pp 411-412)
8iguiendo los estudios de B Montagues la solucioacuten tomista al problema de la analogiacutea podriacutea esquematizarse del siguiente modo
- 78
En su ya citado trabajo acerca del lenguaje teoloacutegico Battista Mondin nos dice que los presupuestos ontoloacutegicos requeridos por todos los tipos de anashylogiacutea son a) la multiplicidad de objetos b) la desemejanza entre los objetos comparados y c) la participacioacuten de todos ellos en una perfeccioacuten comuacuten La necesaria multiplicidad de objetos resulta evidente toda vez que la analogiacutea es una cualidad de ciertos conceptos -o nombres- universales los que por su
Trascendental De atribucioacuten
(Dios y las creaturas) De proporcionalidad
De proporcionalidad propia Predicamental M fmiddot
(soacutelo las eta anca E11enbres)
Lcreaturas) De atribuci6n
b) Pero diga lo que diga Santo Tomaacutes de todos modos resulta necesaria la existenshycia d~ una analogiacutea de atribuci6n intriacutenseca toda vez que ella es la que sirve de fundashymento a la analogiacutea de la proporcionalidad En efecto esta uacuteltima se da en el orden de las eS81lcias no en el del esse en este uacuteltimo la analogiacutea de atribucioacuten la expresi6n conshyceptual de la participaciOacuten de la diversidad de grados como se participa el eS86 en los diversos entes A la analogiacutea estaacutetica de proporcionalidad -escribe Fabro- se contrapone la analogiacutea dinaacutemica o de atribuci6n intriacutenseca asiacute como aquella expresa a su DJOdo tilla relaci6n de semejanza asiacute esta uacuteltima expresa sobre todo la relacioacuten de fundamento y de dependencia de los entes del ser (esse ) (Elementi per una dottrina tomistica della participazione en Essegesi bull oit p 445) Soacutelo luegp de haber expresado la existenshyda de un principio del que se predica una perf~ioacuten en plenitud perfeccioacuten que es partishycipada por 103 demaacutes derivativamente es posible establecer semejanzas entre el modo de existir la middotperfeccioacuten en el participantte y en los participados Asiacute por ejemplo es prishymero necesario destacar la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca del concepto de verdad (Vershydad [de Dios] - verdad de la inteligencia - verdad de las cosas) para despueacutes comparar las funciones que la verdad cumple en los diversos grados de perfecci6n
VerdadVerdad = intelectoDios humano
Respecto del fundamento de la analogiacutea de atrIbucioacuten intriacutenseca escribe Juan Jose Sanguinetti que eacuteste se encuentra en la causalidad La analogiacutea atributiva intrinseca es una consecuencia para la l6gica humana de las relciones de causalidad pues los efecshytos constituyen una semejanza disminuida de la perfecci6n de su causa propia (Loacutegica Pampkma EUNSA 1982 p 61)
e) La fuente de Kalinowski en este punto parece haber sido Maritain quien hizo suya la doctrina cayetaniana de la analogiacutea que soacutelo aceptaba un tipo de predicacioacuten analoacutegica intriacutenseca la de proporcionalidad (Ver JACQUES MAruTAIN Sete lecciones sobre el ser Buenos Aires Club de Lectores 1981 pp 101-103 Y Los grados del saber Buenos Aires Club de Lectores 1968 pp 653-658) Para Cayetan() y sus seguidores que se moviacutean en una liacutenea esmcialista no podiacutea haher sino analogiacutea de proporcionalidad que se da en el orden de las esencias la analogiacutea de atribucioacuten la uacutenica que puede expresar el orden de la participacioacuten en el esse les pareciacutea ser soacutelo de nombre es decir tilla simple metaacutefora En este mismo sentido si bien no puede acusarse a Kalinowski de esencialismo -eacutel mismo lo refuta repetidas veces- es de destacar que en su obra no se encuentra un desarrollo de la doctrina de la participacioacuten lo que explica que no haya visto la necesidad y funcioacuten de la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca (ver In Meth 1 II nI 2197 entre otros textos de Santo Tomaacutes en ese sentido Sobre la doctrina tomista de la analogiacutea ver tambieacuten David B Burre Aquinas-God and actWn London Routledge amp Kegan Paul 1979 sobre todo la segunda parte)
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I
propia definicioacuten suponen la diversidad de los objetos a los que se atribuyen32shyRespecto del segundo presupuesto
la analogiacutea exige -escribe el filoacutesofo italiano- alguacuten tipo de deseme-shyanza entre los objetos comparados No podemos por ejemplo comparar a Pedro y a Pablo respecto de la faceta humanidad puesto que la hushymanidad es el constitutivo esencial de ambos presente igualmente por esencia en ambos La analogJa tiene lugar soacutelo alliacute doooe una perfecshycioacuten no es poseiacuteda diel mismo modo sino en modos diversos33l
Por uacuteltimo es necesario que exista una cierta semejanza entre los objeshytos semejanza que proviene de su participacioacuten en una perfeccioacuten que le es comuacuten pero que se encuentra distribuida en eIJos en grados o modos diferentes
Si ponemos como ejemplo de lo antedicho al concepto anaacutelogo de princishypio veremos que ese concepto es anaacutelogo ante todo porque existen varios tipos de principios en segundo lugar porque se trata de principios que perteshynecen a diversos oacuterdenes loacutegico ontoloacutegico eacutetico temporal etc lo que im~ plica una cierta semejanza por uacuteJtimo porque existe en todos ellos una ciert~ perfeccioacuten de la que todos participan y que los hace en cierto modo ideacutenticos cual (gts la de ser primeros cada uno en su propio orden
Luego de esta serie de precisiones sobre la teoriacutea de la analogiacutea conside-shyrada en siacute misma estamos en condiciones de estudiar la aplicacioacuten que de ella hace Kalinowski en el campo del derecho Lo haremos en las paacuteginas que~ siguen sin seguir el orden y la sistematizacioacuten efectuada por el filoacutesofo polaco pero respetando sus tesis principales y el nuacutecleo central de su pensamiento
III
LA ANALOGIacuteA DE DERECHO
1 El primer analogado
La afirmacioacuten del caraacutecter analoacutegico de los conceptos y de los nombres juriacutedicos si bien tiene sus antecedentes entre otros en las obras de Aristoacuteshyteles y San Isidoro de Sevilla34 adquiere su formulacioacuten expliacutecita en el pensashymiento de Tomaacutes de Aquino al responder eacuteste a las objeciones planteadas a La conceptualizacioacuten del derecho como objeto de la justicia reconoce con clashyridad la analogiacutea del nombre derecho
es frecuente --escribe- que los nombres hayan sido desviados de su primitiva significacioacuten para pasar a significar otras cosas El nombre medicina por ej3mplo se empleoacute primeramente pam designar el meshydicamento que se aplica al enfermo para curarle despueacutes pas6 a signishyficar el arte de curar Asiacute tambieacuten este nombre derecho se empJeoacutemiddot originariamentl para significar la misma cosa justa Pero maacutes tarde se derivoacute a denominar d arte con que se discierne queacute es lo justo des-middot pueacutes a designar el lugar donde se otorga el derecho como cuando se dice que alguien ccmparece a derecho finalmente es llamada tamshybieacuten derecho la sentencia dada por aqueacutel a cuyo ministerio perteneceshyadministrar justicia aun cuando lo que resuelva sea inicuo35
32 JUAN JosEacute SANGUINEITI Loacutegica Pamplona EUNSA 1982 pp 41 Y ss 33 BATTISTA MONDIN El lenguae cit pp 181-183 34 Ver SAN IslDOFltO DE SEnIA EtIacuteltnwlogiacuteas 1I 10 Y V 2-14 3l S Th Il-Il q 57 a 1 ad 1 y 2
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En este paacuterrafo muchas veces comentado Santo Tomaacutes descubre cuatro aplicaciones analoacutegicas del nombre derecho la obra justa el arte de conoshycer lo justo el tribunal y la sentencia del magistrado Pero esta enumeracioacuten no es en Santo Tomaacutes exhaustiva ya que varias veces aplica el teacutermino deshyrecho a la norma que determina y prescribe lo que es justo tal es el caso del paacuterrafo de la Suma Teol6gica I-II q 55 a 4 en el que tratando acerca de las leyes afirma que
seguacuten esto el derecho positivo se divide en derecho de gentes y den1shyCM civil
y no pueden quedar dudas acerca de que esta aplicacioacuten del teacutermino derechomiddot a la ley la realiza el Aquinate con conciencia de que se trata de una aplicacioacuten analoacutegica ya para eacute~ la ley no es el derecho mismo propiamente hablando sino cierta razoacuten del derecho36
Es precisamente al comentar el primero de los textos de Santo Tomaacutes citados cuando Kalinowski nos da una de sus versiones de la doctrina de la analogiacutea de derecho en un breve trabajo aparecido con el tiacutetulo de Sur l emplot meacutet011ymique du tetlme iacuteus par Thomas d Aquin et sur la muabiliacuteteacute du droit naturel selon Aristote expone la vinculacioacuten analoacutegica que permite denoshyminar derecho tanto a un cierto modo de conducta humana como a la regla de esa conducta37 alliacute escribe que
son dos los teacuterminos latinos que corresponden cada uno en un contextogt distinto al teacutermino nanceacutes droit lex y M El primero designa en eL texto de la versioacuten latina de la 1ttica Nicumaquea comentada por Santo Tomaacutes y en el texto de su comentario la regla die comportamiento deshylos miembros de la comunidad pOliacutetica El segundo sinoacutenimo de iustum designa en 106 mismos textos aquello que es itllal tal como lo indica oportunamente Santo Tomaacutes en la Tabula libri Ethicorum Ahora bien -continuacutea Kalinowski- las reglas de la re~6rica referentes al uso metoshyniacutemico de los nombres autorizan a emplear el teacutermino ius precisamenshyte a tiacutetulo de metonirruacutea en lugar del teacutermino lex38
Al analizar este primer caso de analogiacutea el filoacutesofo polaco hace referenshycia a la metonimia es decir al uso derivativo de un teacutermino a partir de un uso principal lo que significa que nos enconhariacuteamos ante un caso de atrishybucioacuten extriacutenseca ya que tal es 1t expresioacuten filosoacutefica del uso metoniacutemico de los nombres Pero si esto es asiacute se vuelve necesaria la buacutesqueda del analogado principal o en otras palabras de aquella acepcioacuten propia y formal del teacutermishy110 por relacioacuten a la cual se explcan todas las demaacutes Habriacutea que indagar en definitiva la respuesta a la siguiente pregunta iquestcuaacutel es la realidad a la que corresponde propiamente el vocablo derecho (en latiacuten ius) y por refeshyrencia a la cual se aplica a otras realidades esencialmente distintas Kalinowsshyki responde en el mismo lugar que
36 s Th lI-H q 57 a 1 ad 2
37 GEORGES KALlNOWSKI Sur lemploi meacutetonymique du terme ius et sur la muabiliteacuteshydu droit naturel selon Aristote en APD nIgt 18 Pariacutes Sirey 1973 pp 331-339
38 Ibiacutedem p 3gt4
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estas consideraciones del filoacutesofo referentes a lo justo se encuentmn sintetizadas por el autor en la Sumo Teoloacutegica en esta definicioacuten tan lapidaria como rigurosa ius sive iustum est aliquod opus adaequashytum alteri secundum aliquem aequalitatis maduro Importa subrayar que tanto para Aristoacuteteles como para Tomaacutes de Aquino lo justo es una obra (0ptl8) en el seIlitido de una accioacuten tal como lo indica esta frase extraiacuteda precisamente del lugar de la Eteacuteca Niccmuuiexcluea donde el Estagirita detetmina aquello que es justo si el hombre injusto es inigual y si por otra parte la nocioacuten de injusticia corre9pOnde a la de inigualdad salta a 105 oj05 que existe tambieacuten un cierto medio por relacioacuten a lo inigual y este es precisamente lo igual por9ue en toda accioacuten donde hay de maacutes y de menos hay tambieacuten lo igual Tal como se ve hablando de lo justo Aristoacuteteles y Santo Tomaacutes piensan DO en una cosa en un objeto considerado en siacute mismo sin referencia a un agenshyte y a su comportamiento respecto de otro sino en la acci6n por la cual el hombre que la realiza entra en una relacioacuten determinada can otro hombre Es esta accioacuten -concluye Kalinowski- la que iguala o no una cierta medida y es por ello justa o injusta39
Esta afirmacioacuten central en el pensamiento de nuestro autor del caraacutecter de analogado principal de derecho que reviste la conducta o accioacuten humana justa es reiterada por Kalinowski en un trabajo en el que intenta precisar el concepto de derecho frente a ciertas afirmaciones del profesor de Pariacutes Michel Villey Alliacute sostiene el pensador polaco que
el derecho no es una regla No es aquello que piensan los partidarios de la ontologiacutea juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo iquestqueacute es el derecho entonces El derecho es lo que fue para Aristoacuteteles to dikaion y para Tomaacutes de Aquino ius sive iustum Ahora bien Santo Tomaacutes de Altiexcluino veiacutea en el derecho al objeto de la justicia porque lo consideraba una cierta obra adecuada a otro seguacuten cierto modo de igualdad (11-11 q 57 a 1 y 2) El derecho es una obra recta adecuada ajustada es un acto no en el sentido de una actio sino de un actum40
y agrega luego un argumento decisivo para la prueba de esta afirmacioacuten al menos en una oacuteptica realista si el derecho es el objeto de la justicia no puede consistir sino en una accioacuten ya que los objetos de Jas virtudes son o acciones o pasiones quedando excluidas por principio las pasiones como posible objeto de la justicia eacuteste d~be consistir en acciones en actos humanos deliberados y por ende libres Ademaacutes no podriacutea ser de otra manera en razoacuten de perteshynecer el derecho al orden praacutectico aquel que corresponde a la pedeccioacuten proshypia del hombre Esta perfeccioacuten se logra -o al menos se intenta- a traveacutes de acciones concretas y singulares a cuya consecucioacuten se ordenan todas aqueJlas realidades que se estructuran bajo ese orden en el aacutembito de la praxis todo se dirige a la rectificacioacuten de la conducta humana normas principios criterios autorizaciones de obrar haacutebitos etc En el derecho ordenado a la pedecci6n humana social las cosas no pueden ocurrir de otra manera todos sus elemenshytos han de estructurarse al servicio y en orden al logro de una conducta
39 JbWem pp 3M335
40 Le Y ius (Ley Derecho) en Concepto funcknnento y conCfecioacuten del derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 19amp2 p 19 La traduccioacuten de este trabajo es del autor de estas liacuteneas
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rectificada en as relaciones con otros La conducta justa es entonces el nuacuteshydeo el centro de toda esa realidad praacutectica que denominamos derecho 41
2 Las acepciones derivadas la ley
Habiendo establecido tanto el caraacutecter analoacutegico del nombre derecho cuanto la condicioacuten de primer analogado que le corresponde a la conducta hushymana justa en esa analogiacutea de atribucioacuten pasa Kalinowski a tratar otra de Jas acepciones del nombre aquella que denomina a la regla o norma de lo justo en otras palabras a la ley
Es este principio terminoloacutegico -escribe refirieacutendose a la metonimiashyel que sigue Tomaacutes de Aquino cuando reemplaza lex por ius Porque existe entre lex y ius -y aquiacute retomamos nuestro tema- una relacioacuten de causa a efecto y de efecto a causa que justifica en miexclbos casos la metonimia ( ) nos enfrentamos a una relacioacuten de causa a efecto sea que la accioacuten justa en siacute misma (intriacutensecamente justa) sea la causa de la evidencia con que se impone la ley que la prescribe sea que la ley constituya la causa del caraacutecter iusto de la accioacuten y lo que la hace ser tal Y es en razoacuten de esta relacioacuten que ius -nombre propio de la accioacuten justa- lleva a designar metoniacutemicamente a la ley42
Es esta la acepcioacuten analoacutegica de derecho que maacutes ha desarrollado Kashylinowski probablemente por su mayor facilidad para ser trabajada desde el punto de vista loacutegico siendo la loacutegica una de sus preocupaciones intelectuales maacutes desarrolladas Oponieacutendose en esto al antinormativismo radical de Michel Villey 43 pone de relieve en primer lugar el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley efectuado por Tomaacutes de Aquino
la segunda significacioacuten metoniacutemica de nuestro teacutermino -afirma- y que puede ser sumada a las tres primeras expliacuteCitamente citadas por Santo Tomaacutes se relaciona con la determinacioacuten de lo justo En efecto el problema se centra en saber cuaacuteles actos son justos En ciertos casos es la naturaleza de las COlSaS la que alliacute se decide hablamos del dereshycho natural Pero en otros lo justo esaacute determinado sea por convenshydoacuten privada sea por un ordenamiento puacuteblico se relaciona en este caso con el derecho positivo ( ) Afilmando que la ley no es el derecho propiamente dicho Santo Tomaacutes admite impliacutecitamente que aqueacutella puede ser sin embargo liamada derecho en sentido derivado inclushyso metoniacutemico por analogiacutea de atribucioacuten44
Luego de haber destacado el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley por Tomaacutes de Aquino Kalinowski desarrolla las razones por las que ese uso es legiacutetimo Esto es una constante en el pensamiento del filoacutesofo polaco quien nunca se conforma con la remisioacuten a las autoridades por importantes que ellas sean sino que intenta siempre la demostracioacuten racional de todas sus
41 Ibiacutedem pp 12-20 Ver sobre esto nuestro trabajo La categorizacioacuten del dereshycho seguacuten Santo Tomaacutes en SapienUa nQ 143 Buenos Aires 1982 pp 11-20
4ll GEORGES KAlJNOWSKI El fundamento objetivo del derecho en la Suma Teoloacutegica de Santo Tomaacutes de Aquino en Concepto cit p 74
43 Ver de MICREL VILLEY Bible et philosophie greacuteco-romaine de Saint Thomas au droit moderne en Archit-es die philosophie du owit t XV1Illl PaTis Sirey 1973 pp 27shy57 cerno asiacute tambieacuten Critique de la penseacutee iuridiqwe I1lLXkrne Pariacutes Dalloz 1976 pp 71 ss y 1JaS8Iacutem
44 GEORGES KALINOWSKI Lex y ius (Ley y derecho) cit p 20 (en adelante G K)
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afirmaciones Para eacutel Santo Tomaacutes es un punto de partida que determina las posiciones filos6ficas iniciales pero sostiene que
sin abandonar a Santo TDlmaacutes se puede -y se debe- ir maacutes adelante maacutes lejos que eacutel si es posible tan lejos cerno se lo permitan a cada filoacutesofo sus dotes intelectuales por una parte y el estado actual de la filosofiacutea por el otro Este progreso en filosofiacutea no tiene naturalmenrshyte liacutemites definidos no ooncluiraacute sino con la humanidad cuando acab~n las condiciones de su existencia mundana45
Volviendo a nuestro tema la razoacuten fundamental por la que Kalinowski considera aplicable a la norma juriacutedica el nombre derecho radica en que ella hace posible la determinacioacuten de lo justo
La importancia de la ley de toda ley sea positiva humana o divina natural de la verdadera ley bien entendida la que lo es por esencia y no oorrupcioacuten de la ley seguacuten la expresioacuten de Santo Tomaacutes es primordial la ley determina lo justo ( ) na-He puede pronunciarshyse sobre lo justo o injusto sin referirse a la ley a la regla divina o humana natural o positiva escrita o consuetudinaria la cual establece el derecho ( ) Soacutelo una eacutetica de situacioacuten o una eacutetica del valor pueden dejar de lado a la ley La primera porque la libertad absoluta del hombre le basta para fundamentar la regla de la conducta humana la segunda porque ella basa la accioacuten sobre un valor efectivamente percibido en la persona que lo encarna y que deviene un modelo a irnitar46
Kalinowski no se extiende acerca del caraacutecter de esta determinaci6n del dereshycho en su sentido primario por parte de la ley en otros paacuterrafos 47 reitera que la leyes causa del derecho en cuanto conducta justa pero tampoco precisa el modo propio de esta causalidad Otros autores tomistas siguiendo en esto las huellas de Louis Lachance48 afirman que la causa1idad de la ley sobre el derecho reviste dos formas primero la de una causalidad ejemplar o formal extriacutenseca por la que determina desde fuera la formalidad que debe revestir una conducta para ser derecha segundo la de una causalidad efishyciente moral en cuanto no s6Jo determina sino que mueve espiritualmente al agente a obrar en un sentido preciso Esta doble causalidad se corresponde con una doble dimensi6n de la norma de conducta eacutesta contiene un elemento determinativo precisivo de aquello que es justo y otro directivo que expresa la necesidad de6ntica de que esa determinada conducta se realice por alguacuten o algunos sujetos Pero no obstante no explayarse en este aspecto es evidente que Kalinowski supone esta distincioacuten ya que luego de haber evidenciado la funci6n determinadora de la norma hace referencia tambieacuten a su otra funcioacuten impositiva de deberes49
45 G K La pluraliteacute des philosophies et lactualiteacute de Saint Thomas dAquin en Sapienza Napoli t 20 1967 nQ 2 p 161
46 G K Lex y iacuteus cit p 23
47 G K La plUfalldod oacutentica cit p 56
48 LUIS LACHANCE El concepto de derecho seguacuten Aristoacutetelew y Santo Tomaacutes Buenos Aires S F 1953 pas8Iacute4n ver tambieacuten RODOLFO LUIS VIGO (H) Las causas del defoecho Buenos Aires Abeledo--Perrot H83 pp rn y ss
4lt1 G K Essai sur le caracteacutere cit p 92
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Pero es necesario destacar la relevanciamiddot que el investigador polaco corishyfiere a la ley en el cuadro de las acepciones analoacutegicas de derecho
con todo -afirma- resta el hecho de que las cuestiones sobre la ley preceden a las que versan sobre el dJerecho Pero este orden se explica muy simplemente en virtud de que la ley es caUJSa del derecho ( ) y porque el mismo teacutermino derecho designa hoy a la ley y a lo justo estamos autorizados a dar el nombre de filosofiacutea del derecho a la filoshysofiacutea de la una y del otro Pero en razoacuten dJel viacutenculo existente entre lo justo y la ley incumbe a la frlosofia del derecho tratar en primer lugar a la ley y solamente en segundo teacutermino al derecho entre los efectos de la leyi50
Evidentemente la primaciacutea de la ley de que habla Kalinowski en estos paacuterrashyfos no lo es soacutelo en cuanto a su estudio sino que se trata de una prioridad lue podriacuteamos llamar ontoloacutegica fundada en la primaciacutea (ontoloacutegica) de la causa sobre el efecto ello es asiacute porque
toda causa es anterior a su efecto seguacuten un orden de naturaleza en cuanto aquella perfeccioacuten que la caUJSa otOlgll o produce en el efecto tiene que encontrarse de alguacuten modo antes en la causa61
Por nuestra parte consideramos que esta primaciacutea de la ley sobre la conducta juriacutedica debe ser rectamente comprendida toda vez que si bien e])a se da efectivamente en el orden ontoloacutegico no sucede lo mismo en el orden praacutectico en el que se inscriben la ley en cuanto tal y desde luego la conducta juriacutedica que es su efecto En este segundo orden el de los actos humanos en cuanto ordenados a la perfeccioacuten del hombre en cuanto tal52 la primaciacutea le corresponde a la conducta toda vez que la bondad o perfeccioacuten praacutectica seda en ella y no -propia y formalmente- en la nonna que la detennina e impera Esta uacuteltima tiene en este nivel de consideracioacuten un valor soacutelo instrushymental el de un medio ordenado a la consecucioacuten de un fin fin eacuteste que se logra a traveacutes de un cierta conducta del hombre En una perspectiva praacutecshytica la ley existe para que se realice una cierta conducta que es lo que en definitiva importa no es la conducta la que existe para que se cump1a la ley La posicioacuten de Kalinowski en este punto debe por lo tanto ser matizada a los efectos de no incurrir en un legalismo a ultranza legallsmo que este autor ha rechazado cuando nos dice que
el derecho no es la ley No es aquello que piensan los partidarios de la ontologia juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo menshycionado53
si esta ontologiacutea juriacutedica legalista es falsa es preciso determinar rigurosashymente el sentido de la primaciacutea de la ley y reconocer su instrumentalidad respecto de la obra justa
50 G K Lex Y ius cit pp 25-26
51 TOMAacutes ALVIRA LUIS CLAVELL y ToMAacuteS MELENDO Metafiacutesica Pamplona EUNSA 1982 p 186
m Ver nuestro trabajo El conocimiento praacutectico Introduccioacuten a sus cuestiones funshydamentales en Prodentia luris nQ 1 Buenos Aires 1980 passim
53 G K L6 Y ius cit p 19
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3 Las acepciones derivadas el poder juriacutedico
La segunda de las acepciones derivadas de derecho que estudia Kalishynowski es la que se llama comuacutenmente derecho subjetivo asiacute como de deshyrecho considerado como conducta humana se derivaba la acepcioacuten normatishyva de esta palabra de su atribucioacuten a la ley se sigue directamente este nuevo significado
Siendo la conformidad del comportamiento humano (con la ley) -esshycribe- la causa de su caraacutecter justo o derecho el nombre derecho se atribuye por metonimia a la ley Y al imponer eacutesta a algunos sujetos deberes y conferir a otros la facultad de obrar (comprendida la de exigir el cumplimiento de los deberes de los primeros) se ha tomado el haacutebito de llamar derecho -nuevamente por metonimia- precisashymente a esta facultad Es asiacute que ha nacido el teacutermino derecho subshyjetivo que confiere al nombre derecho un sentido diferente de los anterioresM
En un trabajo dedicado especiacuteficamente al tema Kalinowski desarrolla la loacutegica y la filosofiacutea del llamado derecho subjetivo comenzando por clasishyficar a las normas de derecho en tres grupos principa1es imperativas (que ordenan) prohibitivas (que prohiacuteben) y permisitivas (que autorizan) Para el filoacutesofo polaco los tres tipos de normas contienen una permisioacuten o autorizashycioacuten de realizar algo en el caso de las reglas permisivas ello ocurre de modo directo pero en los dos casos restantes la permisioacuten aparece de modo indirecshyto derivado Asiacute por ejemplo una norma que impone una determinada conshyducta supone el permiso de realizar esa misma conducta y una norma que prohiacutebe cierta accioacuten supone el permiso de no realizarla Ademaacutes en razoacuten de la alferidad constitutiva del derecho toda norma prescriptiva supone en otro sujeto juriacutedico la autorizacioacuten para reclamar el cumplimiento de la conshyducta prescrita
la norma el contribuyente debe pagar los impuestos implica al mismo tiempo una norma permisiva el oacutergano administrativo competente puede exigir del contribuyente el pago de los impuestos 55
y otro tanto ocurre con las normas prohibitivas que suponen el deber -y por lo tanto la facultad- del poder puacuteblico de reprimir a quienes las quebranten Dicho en otras palabras toda norma juriacutedica confiere -directa o indirectashymente- un permiso o facultad de obrar a uno o varios sujetos juriacutedicos por (Uo concluye Kalinowski que
no estaremos contra el lenguaje de los juristas ni contra el lengluaje corriente si afimmmos que las expresiones puede cumplir o estaacute permitido son sinoacuternmas de la expresioacuten tiene derecho a cumplir Qmen dice el (el sentildeor Dupooiexclt o el s~ntildeor Durand) tiene el derecho de cumplir con tal o cual accioacuten afirma que cierto(s) sujeto(s) posee(n) ese permiso es decir son el o los titulares Queda pues d2ntro de los limites de las formas de expresarse admitidas ya sea por el jurista en su lenguaje teacutecnico ya sea por el hombre de la calle en su lenguaje corriente que se llame a este permiso de eacuteumplir una accioacuten derecho subjetivo ya que se entiende por ello solamente que la facultad de cumplir una accioacuten corresponde a un sujeto de derecho56
M G K Essai sur le caracteacutere cit p 92 55 G K Loacutegica y filosofiacutea del derecho subjetivo en Concepto cit p 29 56 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31
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Maacutes adelante estudia Kalinowski la naturaleza propia del llamado dereshycho subjetivo es decir se pregunta en queacute consiste esencialmente A ello resshyponde que el derecho subjetivo
no consiste en una relacioacuten entre un suieto de derecho y 1m obieto de crerecho sino entre un sujeto de accioacuten y una accioacuten no es sino la posibilidad juriacutedica de cumplir con una accioacuten57
Es necesario recalcar la importancia que tiene esta afinnacioacuten del fiIoacutesofo polaco toda vez que son pocos o casi ninguno los filoacutesofos del derecho que se han preocupado de establecer el estatuto ontoloacutegico del derecho subjetivo ]a gran mayoriacutea de los autores de manuales efectuacutean descripciones maacutes o menos acertadas del modo como aparece en la realidad juriacutedica el llamado derecho subjetivo pero no intentan precisar a queacute categorla de realidades pertenece en otras palabras no logran establecer cuaacutel es su modo propio de existencia aquel que h distingue de las demaacutes realidades que aparecen en el aacutembito de lo juriacutedico58 Kalinowski no duda en incluir al derecho subjeshytivo en la categoriacutea de relacioacuten supuesto el sistema categorial esbozado por Aristoacuteteles y desarrollado por Tomaacutes de Aquino por lo tanto el derecho subjetivo no seraacute sino el respeto de una cosa a otra59 en este caso de un sujeto de derecho a una accioacuten referencia que consiste en la posibilidad del sujeto de llevarla a cabo
Pero ademaacutes la conceptualizacioacuten realizada por Kalinowski del derecho subjetivo no seraacute sino el respecto de una cosa a otra 59 en este caso de un derecho echa las bases para el esclarecimiento de dos problemas fundamenshytales el del fundamento y el de la clasificacioacuten de los derechos subjetivos En cuanto al primero el fundamento de los derechos subjetivos seraacute aquel que corr~sponda a las normas de que derivan
aquellos que tienen su fuente en los principios naturales imperativos o prohibitivos -escribe Kalinowski- tienen el caraacutecter de derechos subshyjetivos absolutos intangibles soberanos ya que ellos se ordenan direcshytamente aJ fin uacuteltimo del hombre es decir al bien a su bien que es un reflejo del bien por excelencia Dios ( ) Los derechos subjetivos que se desprenden de los principios naturaJes de permisioacuten bilateral son por el contrario relativos susceptibles de ser limitados o suspenshydidos ( ) Es evidente que la ley humana crea ella tambieacuten dereshychos subjetivos Pero si los denechos subjetivos que tienen su fuente en la ley natural son algunos amiddotbsolutos y otros relativos aquellos que provienen de la ley humana no son sino relativos ya se desprendan de reglas imperativas o prohibitivas60
Por lo tanto los derechos subjetivos pueden ser en cuanto a su exigibilidad abs~lutos o relativos seraacuten absolutos cuando consistan en la autorizacioacuten para iexcl-earaquozar aquellos actos estrictamente necesarios para la perfeccioacuten humana y seraacuten relativos cuando en determinadas circunstancias permitan la realizacioacuten de conductas que puedan resultar convenientes o uacutetiles para esa misma pershy
57 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31 58 Ver a este respecto nuestro trabajo El derecho subjetivo iquestrealidad universill
histoacuterica en Prudentia Iuris nQ IX Buenos Aires 1983 pp 15-34 59 ABlSlOacuterEIE3 Categoriacuteas 6 a 37 y ss 60 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 33
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feccioacuten Por otra parte en cuanto a su fundamento podraacuten clasificarse en deshyrechos subjetivos naturales o subjetivos positivos conforme al tipo de normas de que deriven de modo inmediato toda vez que en uacuteltima instancia no hay norma -y por lo tanto derecho subjetivo- que no tenga su fundamento primero en la ley natural
4 Conclusiones sobre la a1llllogiacutea de derecha
Si bien es cierto que Kalinowski no desarrolla maacutes acepciones analoacutegicaS de derecho eacutel mismo reconoce que la noacutemina de los analogados podriacutea extenderse en este caso bastante por ello afirma que
la esfera juriacutedica SIe caracteriza por un encadenamiento inhabitual de analogiacuteas de toda iacutendole Esto se explica por la pluralidad de los entes juriacutedicos enteiexcl que tienen sigruacuteficacioacuten llormativa reglas signos paxshytes de bienes que ellas detemuacutenan permisos para actuar yo para no actuar que eYas confieIen 3JCOOs conformes a esas reglas hombres que cumplen esos actos y por las numerosas relaciones de causashylidad de similitud de funciones y de similitud de relaciones que existen entre ellos61
Queda por dilucidar el tipo de analogiacutea con que se apJica derecho a toda esa multiplicidad de realidades diversas pero que concuerdan en algo uno que hace posible reducirlas a una cierta unidad Ya hemos visto que estashymos frente a un caso de analogiacutea de atribucioacuten derecho en sentido estricto es un nombre que soacutelo puede predicarse de una cierta conducta de aquella que es recta ajustada a derechas tal como lo expresaban los antiguos espantildeoles Escribe a este respecto Soaje Ramos que
la oposicioacuten que aparece entre laquoderecho y torcido Pasa al campegt juriacutedico convirtieacutendose en la oposicioacuten entre derecho y entuerto en la que el primer miembro no es sinoacutenimo ni de norma juriacutedica ni de poder juriacutedico Dado que entuerto -()OOiexcltinuuacutea el iusfiloacutesofo arshygentino- nombra un tipo de conducta humana a saber la conducta antijuriacutedica su contrario derecho precisamente en tanto que conshytrario debe nombrar otro tipo de conducta humana Sabido es que los contrarios S011 del mismo geacutenero (en este caso el geacutenero es conducta hfllTJUNla) 62
Pero si derecho se predica principalmente de un cierto tipo de conducta humana y soacutelo derivativamente de las n01IDas que prescriben esa conducta de los permisos o autorizaciones para realizar acciones derechas de las sentencias que determinan el contenido preciso de ese obrar debido de aquel ~uber que estudia lo vinculado con la puesta en obra de esta conducta etc queda por saber de queacute modo -intriacutenseco o extriacutenseco- se predica ese teacutermishyno de aquePlS realidades juriacutedicas que no son conductas Ya hemos visto que la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca expresa el fenoacutemeno de la participacioacuten63 lo que significa que el concepto principal designa a aquel ente que tiene en plenitud una perfeccioacuten que se da en los restantes analogados de modo imshy
81 G K La pluralidad oacutentica cit p 56 63 GUlIDO SOAJE RAMOS Sobre derecho y derecho natural Algunas consideraciones
epistemO-metodoloacutegicas en Ethos nQ 67 Buenos Aires IFIP 1978-79 pp 99-107 63 Ver CoRNELIO FABRO Nuooi orizzonti cit pasrim
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perfecto o incompletoM Participar es tener parcialmente 10 que en otro se encuentra sin restriccioacuten o de modo limitado lo que en otro se encuentra de modo ilimitado Pero resulta evidente que esto no sucede en el caso de la conshy-ducta juriacutedica y los restantes analogados En efecto no puede afinnarse que la norma se llame derecho porque participe de las perfecciones de la -conducta justa ni que el poder juriacutedico pueda denominarse derecho subjeshytivo por una participacioacutenmiddot de las perfecciones del obrar recto En realidad
middotIa norma recibe el nombre derecho en razoacuten de ser causa -ejemplar y middoteficiente moral- de la conducta juriacutedica la potestad juriacutedica por consistir en una posibilidad que la tiene por objeto la sentencia por precisar autoritativashymente su contenido y asiacute sucesivamente en otras palabras se trata de toda una serie de muacuteltiples relaciones de diverso tipo pero ninguna de ellas puede ser reducida a una relacioacuten de participado a participante antes bien en el caso de la norma juriacutedica esta conducta puede llamarse derecho en la medida en que participa de la rectitud enunciada por la regla
Por todo ello resulta evidente que no nos encontramos en el caso de dereshytho frente a una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca por el contrario aparece -claro que la atribucioacuten a la ley a la facu~tad juriacutedica o a la sentencia del nombre derecho lo es soacutelo con caraacutecter extriacutenseco en rigor no puede decirse deja norma o de la facultad que sean derecho o derechas soacutelo lo es la conducta y las demaacutes realidades que merecen esa denominacioacuten poseen una oesencia diferente y distintos tipos de perfeccioacuten Son realidades extriacutensecas a la conducta justa y por lo tanto la extensioacuten analoacutegica hacia ellas del nomshybre derecho no puede ser sino extriacutenseca
Pero aun trataacutendose de una analogiacutea extriacutenseca la que corresponde a la palabra derecho reviste una importancia decisiva toda vez que ella hace IXSiblela captacioacuten de 1-1 realidad juriacutedica como un todo y por lo tanto la constitucioacutenmiddot de la Filosofiacutea del Derecho En efectola analogiacutea de derecho -evidencia que la
pluralidad de los entes jurldicos no coostituy-e un caos sino que se organiza en un cosmos y que como consecuencia es posible un saber que lo tenga por objeto especialmente la Filosofiacutea del DeIecho Asiacute la teoriacutea de la analogiacutea concilia la pluralidad de los entes juriacutedicos con la unidad del saber juriacutedico o maacutes precisamente de la Filosofiacutea del Derecho y pone o por lo menos deberiacutea poner fin a los maJenshytendidos que pmvienen de la ignorancia de tal o cual aspecto del mundo juriacutedlco cuya riqueza oacutentica acabamos de constatar asimismo deberiacutea tenninar con las tentativas enteramente injustificadas -y i cuaacuten frecuentes- de acaparar tal o cual teacutermino que es y deberiacutea seguir siendo analoacutegico en una tentativa a tontas y a locas por prishyvarlo de su caraacutecter de un nombre fundado sobre una analogiacutea69
64 Escribe sobre esto Aacutengel Luis Gonzaacutelez que interesa resaltar especialmente que da 106 distintos tipos de analogiacutea que pueden mostrarse reductibles en uacuteltimo teacutennino a la analogiacutea de proporcionalidad v a la de atribucioacuten y pudiendo ademaacutes afirmarse que
ambas cwnplen los requisitos fStablecidos para admitir que la relacioacuten entre las creaturas y el Creador es analoacutegica sin embargo es la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca la que posee la primaciacutea por cuanto sentildeala la causalidad undante de Dios respecto de los -entes mientras que la de proporcionalidad indica soacutelo la semejanza estaacutetica entre ambos teacutenninos No puede olvidarse que la analogiacutea es la traduccioacuten en el plano loacutegico de la participacioacuten la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca no es otra COSa que la versioacuten 16gica de la participacioacuten trascendental del ser en la creacioacuten Set y participaci6n Pamplona EUNSA 1979 pp 239-240
65 G K La plurolidad oacutentica cit pp 56-57
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Estas tentativas han sido el comuacuten denominador de todas las concep- ciones monistas del derecho que reducieacutendolo a soacutelo una de sus dimensiones mutilan su riqueza y dejan inexplicada la multiplicidad de elementos que integran la realidad juriacutedica es asiacute como se ha circunscrito el derecho a la norma (Kelsen) al poder o facultad del sujeto (Suaacuterez Ihering) a la conduc~ ta social (Cossio) o a la relaci6n juriacutedica (Del Vecchio) sin poder dar cuenshyta de la multiplicidad ni de la unidad de ese objeto que se denomina -in geshynere- derecho Aun ciertas concepciones que han percibido la multiplicidad de lo juriacutedico tales como las llamadas trialistas 0 tridimensionales66 tienen graves dificultades para explicar la unidad del derecho asiacute por ejemplo Mishyguel Reale escribe que el derecho es
una unidad de tres elementos constitutivos a saber hecho valor y nonna con sus notas dominantes correspondientes eficacia fundamenshyto y vigenciafr1
pero no obstante sus esfuerzos por demostrar que la unidad de esos elemenshytos se percibe consideraacutendolos en un proceso68 no alcanza a justificar coacutemo tres realidades de orden esencialmente distinto pueden ser al mismo tiempo derecho sin el recurso a la analogiacutea el derecho habraacute de ser o hecho oshyvalor o norma pero nunca podraacute ser comprendido como la unidad anal6gica de realidades esencialanente diversas
En la concepci6n anal6gica del derecho es posible contrariamente a 10l que ocurre en los monismos de diverso tipo dar una definicioacuten real y cuasishyesencial del derecho que no obstante centrarse en uno de sus elementos los abarque a todos en la amplitud anal6gica de ]a nocioacuten De este modo es posishyb]e definir al derecho como conducta justa es decir en su primer analoshygado sin que por ello se excluya a las restantes realidades juriacutedicas ellas seraacuten tambieacuten derecho en razoacuten de las muacuteltiples relaciones que guardan con el obrar justo y podraacuten ser abarcadas con el mismo nombre por la virtud de su extensioacuten anaI6gica69
Aquiacute se ve la importancia de la contribuci6n que realiza Kalinowski a la Filosofiacutea del Derecho desarrollando con el rigor de quien cultiva la loacutegica la doctrina de la analogiacutea en su aplicacioacuten al derecho No es la primera vez
66 Ver en especial el trialismo sostenido por Werner Goldschmidt este autor sostiene que la estructura del mundo juriacutedico consiste en un orden de conductas die repartos de potencia o de impotencia vaiOftl(as por la justicia como justas o injustas y descritas e inteshygrOlUacutel8 por las nPr1IU18 La teoria tridimensional del mundo juriacutedico en Reoi8ta general de Legislacioacuten y Jurisprudencia nQ 111 Madrid 1963 pp 338 Y ss
m MIGUEL REALE Filosofiacutea del Diritto Torino Giappichelli ed 1956 pp 353 Y ss acerca de la critica de estas concepciones ver JUAN VAJ4ET DE GOKTlSOLO En torno al derecho natural Madrid Sala ed 1973 pp 68 Y ss
68 MIGUEL REuE ob cit p 355
GIl Sobre esto DOS hemos extendido en nuestro libro Som-e el reoUsmo furidko Buenos Aires Abeledo-Perrot 1978 passm
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que se intenta este desarrollo70 pero la versioacuten que nos ofrece el filoacutesofo polashyco aparece como la maacutes rigurosa y -desde nuestro punto de vista- como la maacutes acertada Si es cierto que tal como lo sostiene Montagnes
no hay saber sino unificado y el proyecto fundamental de la Filosofiacutea es reducir lo muacuteltiple a lo uno71
estas elaboraciones de Kalinowski hacen posible la constitucioacuten de una auteacutenshytica Filosofiacutea del Derecho que respetando la riqueza y multiplicidad de lo jushyriacutedico posibilite su comprensioacuten annoacutenica e integral Y esta contribucioacuten es ya suficiente para asegurarle al pensador de Lublin un puesto relevante entre los filoacutesofos del derecho de nuestro siglo
CARLOS IGNACIO MASSINI COBREAS
70 Ver por ejemplo el libro de ALFREDO FRAGUEIRO La analogiacutea del Derecho Coacuterdoba Imprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1952 reiteradamente citado y comenshytado por Olsen Ghirardi en su libro Lecciones de Loacutegica del Derecho Coacuterdoba hnprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1983 passim Fragueiro considera que la aplicashycioacuten de derecho a derecho natural y a derecho JlOSitivo a derecho puacuteblico y a derecho privado es analoacutegica cuando en realidad si se toma la palabra derecho en su sentido propio de conducta justa se tratariacutea en esos casos de aplicaCiones unishyvocas de ese teacutermino ya que se lo predicariacutea en un mismo sentido ver OLSEN GHIRAlIDI ()b cit pp 54 y ss
71 BERNAIUgt MONTAGNES ob cit p 14
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2 Clasificacioacuten de la analogiacutea
Lo que hemos expuesto hasta ahora nos lleva como de la mano al tema de la clasificacioacuten de la analogiacutea el que habremos de exponer dejando de lado la serie intermimble de disputas que ha generado entre los diferentes autores Conforme a la doctrina que nos parece maacutes aceptlble la analogiacutea podriacutea dividirse en primer lugar en aquella que es soacutelo de nombres y que se denomina extriacutenseca y la que 10 es ademaacutes de conceptos y que es Ilarnashyda intriacutenseca A su vez cada uno de estos tipos de analogiacutea es susceptible de revestir dos formas denominadas de proporcionalidad y de atribucioacuten Esta uacuteltima es aquella conforme a la cual un nombre o un concepto en los casos de analogiacutea intriacutenseca se aplica perfectamente a una realidad y a otras imperfectamente en razoacuten del viacutenculo que guardan con la primera
Afirma sobre esto Santo Tomaacutes que algo puede predicarse analoacutegicashylnente de dos maneras
La primera cuando muchos guardan relacioacuten con uno s610 por ejemplo respecto a una uacutenica salud se dice sano al animal como a su sujeto a la medicina como a su causa al alimento como su conservador y a 1amp orina como a su sentildeal28
en otras palabras el teacutermino sano que propia y perfectamente se predica del cuerpo animado se aplica en razoacuten de ciertas relaciones de distinto tipo (efishyHencia significacioacuten condicionamiento etc) a otras realidades esencialmente diversas alimento remedio clima rostro zona etc Cuando se trata de una analogiacutea puramente extriacutenseca es decir soacutelo de nombre la atribucioacuten a los analoshygados derivados del teacutermino que tiene como sujeto perfecto al principal es eIacute fruto de una figura retoacuterica llamada metonimia por la cual un nombre originashyriamente aplicado a una cosa se predica por derivacioacuten de ciertas rellidades diversas en razoacuten de la relacioacuten que guardan con la primera Asiacute militar es un teacutermino que designa ante todo al sujeto que integra la milicia pero se aplica derivativamente a todas aquellas realidades que con eacutel se encuentran vinculadas ya sea como instrumentos (avioacuten militar) lugares propios (destashycamento militar) signos (pabelloacuten militar) o virtudes (honor militar)
En el caso de la analogiacutea ]Jamada de proporcionalidad el nombre o el concepto en su caso se aplica a varias cosas con una razoacuten proporcional pero no absolutamente ideacutentica en virtud de una semejanza de relaciones entre los diversos sujetos yel nombre o concepto anaacutelogo Asiacute por ejemplo la relacioacuten entre
conocimiento sensible conocimiento intelectual
animal hombre o entre
ciencia ciencia = ---------------shy
conocimiento especulativo ~onocimiento praacutectico
28 SA~TO ToMAacutes DE AQuINO Suma cOIlt1a gentiles J 34
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es una relacioacuten similar aun cuando el concepto anaacutelogo (conocimiento cienshycia) no puede atribuirse del mismo modo a los diferentes sujetos en efecto el animal no conoce de modo ideacutentico al hombre ni la ciencia praacutectica 10 es de modo ideacutentico a la especulativa no obstante puede atribuirse analoacutegicashymente el concepto de conocimiento al acto aprehensivo del animal y al del hombre yel de ciencia a un saber especulativo ya un saber praacutectico aunque la atribucioacuten se haga de modo soacutelo proporcionalmente uno
La analogiacutea de proporcionalidad -escribe Kalinowski- consiste una vez maacutes en una similitud Lo que es maacutes tal como en la anaiacuteog1a metashyfoacuterica se trata de una similitud de proporciones La diferencia es no obstaBre esencial
La Similitdd de las pr~orciones que definen las funciones comparashydas en la analogiacutea metaforica en nuestro ejemplo la similillUumll entre
alas de paacutejaro edificio lateral
cuerpo de paacutejaro edificio central
es extrlnseca mientras que es intriacutenseca en cada una de las variantes de la analogiacutea de proporcionalidad28
Kalinowski pone como ejemplos los casos siguientes si tomamos la nocioacuten de existencia y la aplicamos al hombre y a Dios nos queda
hombre Dios
su existencia su existencia lo que significa que la relacioacuten entre el hombre y su existencia es anaacuteloga proshyporcionalmente a la relacioacuten entre Dios y su existencia Por 10 tanto la nocioacuten de existencia puede predicarse de Dios y del hombre no porque sus existenshycias sean ideacutenticas ya que no lo son de modo infinito sino porque es similar la relacioacuten que guarda cada uno con su existencia propia
Luego de lo expuesto podemos efectuar un cuadro 30 que represente los diversos tipos de analogiacutea es el siguiente
Extriacutenseca (soacutelo de nombres no de
de atribucioacuten extriacutenseca o metonimia
onceptos) de proporcionalidad impropia
Analogiacutea o metafoacuterica
rntriacutenseca (no soacutelo aombres sino onceptos )
de
de atribucioacuten intriacutenseca 31
de proporcionalidad propia
29 GEORGES KALINOWSK Limpossible bull pp 212-213 30 El cuadro es similar al de JosEacute HELLIN La analogiacutea del ser y el conocimWflto de
Dios en StuIacuterez Madrid Editora Nacional 1947 pp 27-29 31 Sobre este tipo de analogiacutea es necesario realizar una breve digresioacuten toda vez que
~I autor que estudiamos no acepta su existencia en efecto en su trabajo sobre La plumshy
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3 Los presupuestos de la analogiacutea
Habiendo estudiado queacute cosa es la analogiacutea y esbozado su clasificacioacuten es necesario que dejemos en claro los requisitos que deben Ieunir aquellas rea1Jdades que pueden ser conceptualizadas -no soacutelo ya denominadas- analoacuteshygicamente Dicho con otras palabras es necesario preguntarse iquestcuaacutendo un cierto tipo de realidades son conceptualizadas analoacutegicamente iquestcuaacuteles son las notas que deben compartir para que esto sea posible de modo legiacutetimo iquestcualshyquier grupo de realidades puede ser objeto de una nocioacuten anoacuteloga
liteacute ontique en Philosophie du Droit escribe que si no existiera -eualquier cosa sea lo quemiddot haya pensado Santo Tomaacutes de Aquino- maacutes que la analogiacutea de atribucioacuten con sus dos formas prerncamental y trascendental tendriacuteamos en filosofiacutea solamente nombres anashyloacutegicos pero jamaacutes conceptos analoacutegicos con esto niega expresamente la posibilidad de una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca es decir de conceptos y no soacutelo de nombres_ Esta doctrina la reitera en su trabajo de metafiacutesica maacutes acabado Limpossible meacuteta-middot physique (pp 211 Y ss) alliacute nos dice que toda analogiacutea entre los entes no es otra cosamiddot que una cierta unidad en la diversidad Esta unidad es a veces demasiado laxa para que su captacioacuten intelectual se haga con la ayuda de un solo concepto el que seriacutea un conceptoshyanaloacutegico ello no justifica sino un teacutermino comuacuten analoacutegicamente predicado de los analomiddot gadas dados Tal es el caso de la analogiacutea de atribucioacuten y de la analogiacutea metafoacuterica () En estos dos casos empleamos un solo teacutermino una vez en sentido propio y otro en sentido figurado metoniacutemico o metafoacuterico pero los entes designados por eacutel y los concepshylos que los significan permanecen distintos (p 215)
Conforme a esto el esquema de los tipos de Analogiacutea resultariacutea ser seguacuten Kalinowski bull d siguiente
l De atribucioacuten ylo de nomb=2 M etaf6rica (o de proporcionalidad o extriacutenseca extriacutenseca ) Analogiacutea
3 De proporcionalidad De conceptos o a) Predicamental
int1iacutenseca b) Trascendental
Acerca de esta doctrina cabe efectuar hs siguientes observaciones
a) Ante todo no parece- ser ella tomista Fn efecto los textos que traen a colacioacuten Santiago Ramiacuterez (En torno a un famoso texto de Santo Tomaacutes sobre la analogiacutea enmiddot Sapientia Buenos Aires 1953 el texto es el de In 1 Sen~ disp 19 q 5 a 2 ad 1) Bemard Montagnes (La Doctrine de laTIlllogie de leacutet1e elapres Sarnt Thomas 0Aquin Loushyvain Pariacutes Publications Universitaires Beatrice- Nawelaerts 1963) Y Comelio Fabromiddot (Nuovi orizzonti deU analogia tomistica en Essegesi Tomistica Roma ed della Pontimiddot ficia Universitaacute Lateranense 196middot9 pp 407 Y ss) prueban a nuestro parecer de modo decisivo que Santo Tomaacutes reconocioacute la existencia de Ul1a analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca otorgaacutendole un lugar de preeminencia en su consbuccioacuten metafiacutesica La analogiacutea del ente -escribe Fabro- en la formulacioacuten definitiva de Santo Tomaacutes es una analogiacutea de atribushycioacuten intriacutenseca secuooum intentionem et secundum esYe que implica conjuntamente la dependencia causal de los analogados por relacioacuten al primero (de los entes por relacioacuten a Dios) y la posesioacuten iacutentima de la perfeccioacuteJl de ser la relacioacuten (de dependenCia) ad unummiddot es PO( lo tanto esencial a la analogiacutea De aquiacute se sigue que la analogiacutea metafiacutesica es del tipo Ulum ad alterum y no dU01un ud tertium (oh c~t pp 411-412)
8iguiendo los estudios de B Montagues la solucioacuten tomista al problema de la analogiacutea podriacutea esquematizarse del siguiente modo
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En su ya citado trabajo acerca del lenguaje teoloacutegico Battista Mondin nos dice que los presupuestos ontoloacutegicos requeridos por todos los tipos de anashylogiacutea son a) la multiplicidad de objetos b) la desemejanza entre los objetos comparados y c) la participacioacuten de todos ellos en una perfeccioacuten comuacuten La necesaria multiplicidad de objetos resulta evidente toda vez que la analogiacutea es una cualidad de ciertos conceptos -o nombres- universales los que por su
Trascendental De atribucioacuten
(Dios y las creaturas) De proporcionalidad
De proporcionalidad propia Predicamental M fmiddot
(soacutelo las eta anca E11enbres)
Lcreaturas) De atribuci6n
b) Pero diga lo que diga Santo Tomaacutes de todos modos resulta necesaria la existenshycia d~ una analogiacutea de atribuci6n intriacutenseca toda vez que ella es la que sirve de fundashymento a la analogiacutea de la proporcionalidad En efecto esta uacuteltima se da en el orden de las eS81lcias no en el del esse en este uacuteltimo la analogiacutea de atribucioacuten la expresi6n conshyceptual de la participaciOacuten de la diversidad de grados como se participa el eS86 en los diversos entes A la analogiacutea estaacutetica de proporcionalidad -escribe Fabro- se contrapone la analogiacutea dinaacutemica o de atribuci6n intriacutenseca asiacute como aquella expresa a su DJOdo tilla relaci6n de semejanza asiacute esta uacuteltima expresa sobre todo la relacioacuten de fundamento y de dependencia de los entes del ser (esse ) (Elementi per una dottrina tomistica della participazione en Essegesi bull oit p 445) Soacutelo luegp de haber expresado la existenshyda de un principio del que se predica una perf~ioacuten en plenitud perfeccioacuten que es partishycipada por 103 demaacutes derivativamente es posible establecer semejanzas entre el modo de existir la middotperfeccioacuten en el participantte y en los participados Asiacute por ejemplo es prishymero necesario destacar la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca del concepto de verdad (Vershydad [de Dios] - verdad de la inteligencia - verdad de las cosas) para despueacutes comparar las funciones que la verdad cumple en los diversos grados de perfecci6n
VerdadVerdad = intelectoDios humano
Respecto del fundamento de la analogiacutea de atrIbucioacuten intriacutenseca escribe Juan Jose Sanguinetti que eacuteste se encuentra en la causalidad La analogiacutea atributiva intrinseca es una consecuencia para la l6gica humana de las relciones de causalidad pues los efecshytos constituyen una semejanza disminuida de la perfecci6n de su causa propia (Loacutegica Pampkma EUNSA 1982 p 61)
e) La fuente de Kalinowski en este punto parece haber sido Maritain quien hizo suya la doctrina cayetaniana de la analogiacutea que soacutelo aceptaba un tipo de predicacioacuten analoacutegica intriacutenseca la de proporcionalidad (Ver JACQUES MAruTAIN Sete lecciones sobre el ser Buenos Aires Club de Lectores 1981 pp 101-103 Y Los grados del saber Buenos Aires Club de Lectores 1968 pp 653-658) Para Cayetan() y sus seguidores que se moviacutean en una liacutenea esmcialista no podiacutea haher sino analogiacutea de proporcionalidad que se da en el orden de las esencias la analogiacutea de atribucioacuten la uacutenica que puede expresar el orden de la participacioacuten en el esse les pareciacutea ser soacutelo de nombre es decir tilla simple metaacutefora En este mismo sentido si bien no puede acusarse a Kalinowski de esencialismo -eacutel mismo lo refuta repetidas veces- es de destacar que en su obra no se encuentra un desarrollo de la doctrina de la participacioacuten lo que explica que no haya visto la necesidad y funcioacuten de la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca (ver In Meth 1 II nI 2197 entre otros textos de Santo Tomaacutes en ese sentido Sobre la doctrina tomista de la analogiacutea ver tambieacuten David B Burre Aquinas-God and actWn London Routledge amp Kegan Paul 1979 sobre todo la segunda parte)
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I
propia definicioacuten suponen la diversidad de los objetos a los que se atribuyen32shyRespecto del segundo presupuesto
la analogiacutea exige -escribe el filoacutesofo italiano- alguacuten tipo de deseme-shyanza entre los objetos comparados No podemos por ejemplo comparar a Pedro y a Pablo respecto de la faceta humanidad puesto que la hushymanidad es el constitutivo esencial de ambos presente igualmente por esencia en ambos La analogJa tiene lugar soacutelo alliacute doooe una perfecshycioacuten no es poseiacuteda diel mismo modo sino en modos diversos33l
Por uacuteltimo es necesario que exista una cierta semejanza entre los objeshytos semejanza que proviene de su participacioacuten en una perfeccioacuten que le es comuacuten pero que se encuentra distribuida en eIJos en grados o modos diferentes
Si ponemos como ejemplo de lo antedicho al concepto anaacutelogo de princishypio veremos que ese concepto es anaacutelogo ante todo porque existen varios tipos de principios en segundo lugar porque se trata de principios que perteshynecen a diversos oacuterdenes loacutegico ontoloacutegico eacutetico temporal etc lo que im~ plica una cierta semejanza por uacuteJtimo porque existe en todos ellos una ciert~ perfeccioacuten de la que todos participan y que los hace en cierto modo ideacutenticos cual (gts la de ser primeros cada uno en su propio orden
Luego de esta serie de precisiones sobre la teoriacutea de la analogiacutea conside-shyrada en siacute misma estamos en condiciones de estudiar la aplicacioacuten que de ella hace Kalinowski en el campo del derecho Lo haremos en las paacuteginas que~ siguen sin seguir el orden y la sistematizacioacuten efectuada por el filoacutesofo polaco pero respetando sus tesis principales y el nuacutecleo central de su pensamiento
III
LA ANALOGIacuteA DE DERECHO
1 El primer analogado
La afirmacioacuten del caraacutecter analoacutegico de los conceptos y de los nombres juriacutedicos si bien tiene sus antecedentes entre otros en las obras de Aristoacuteshyteles y San Isidoro de Sevilla34 adquiere su formulacioacuten expliacutecita en el pensashymiento de Tomaacutes de Aquino al responder eacuteste a las objeciones planteadas a La conceptualizacioacuten del derecho como objeto de la justicia reconoce con clashyridad la analogiacutea del nombre derecho
es frecuente --escribe- que los nombres hayan sido desviados de su primitiva significacioacuten para pasar a significar otras cosas El nombre medicina por ej3mplo se empleoacute primeramente pam designar el meshydicamento que se aplica al enfermo para curarle despueacutes pas6 a signishyficar el arte de curar Asiacute tambieacuten este nombre derecho se empJeoacutemiddot originariamentl para significar la misma cosa justa Pero maacutes tarde se derivoacute a denominar d arte con que se discierne queacute es lo justo des-middot pueacutes a designar el lugar donde se otorga el derecho como cuando se dice que alguien ccmparece a derecho finalmente es llamada tamshybieacuten derecho la sentencia dada por aqueacutel a cuyo ministerio perteneceshyadministrar justicia aun cuando lo que resuelva sea inicuo35
32 JUAN JosEacute SANGUINEITI Loacutegica Pamplona EUNSA 1982 pp 41 Y ss 33 BATTISTA MONDIN El lenguae cit pp 181-183 34 Ver SAN IslDOFltO DE SEnIA EtIacuteltnwlogiacuteas 1I 10 Y V 2-14 3l S Th Il-Il q 57 a 1 ad 1 y 2
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En este paacuterrafo muchas veces comentado Santo Tomaacutes descubre cuatro aplicaciones analoacutegicas del nombre derecho la obra justa el arte de conoshycer lo justo el tribunal y la sentencia del magistrado Pero esta enumeracioacuten no es en Santo Tomaacutes exhaustiva ya que varias veces aplica el teacutermino deshyrecho a la norma que determina y prescribe lo que es justo tal es el caso del paacuterrafo de la Suma Teol6gica I-II q 55 a 4 en el que tratando acerca de las leyes afirma que
seguacuten esto el derecho positivo se divide en derecho de gentes y den1shyCM civil
y no pueden quedar dudas acerca de que esta aplicacioacuten del teacutermino derechomiddot a la ley la realiza el Aquinate con conciencia de que se trata de una aplicacioacuten analoacutegica ya para eacute~ la ley no es el derecho mismo propiamente hablando sino cierta razoacuten del derecho36
Es precisamente al comentar el primero de los textos de Santo Tomaacutes citados cuando Kalinowski nos da una de sus versiones de la doctrina de la analogiacutea de derecho en un breve trabajo aparecido con el tiacutetulo de Sur l emplot meacutet011ymique du tetlme iacuteus par Thomas d Aquin et sur la muabiliacuteteacute du droit naturel selon Aristote expone la vinculacioacuten analoacutegica que permite denoshyminar derecho tanto a un cierto modo de conducta humana como a la regla de esa conducta37 alliacute escribe que
son dos los teacuterminos latinos que corresponden cada uno en un contextogt distinto al teacutermino nanceacutes droit lex y M El primero designa en eL texto de la versioacuten latina de la 1ttica Nicumaquea comentada por Santo Tomaacutes y en el texto de su comentario la regla die comportamiento deshylos miembros de la comunidad pOliacutetica El segundo sinoacutenimo de iustum designa en 106 mismos textos aquello que es itllal tal como lo indica oportunamente Santo Tomaacutes en la Tabula libri Ethicorum Ahora bien -continuacutea Kalinowski- las reglas de la re~6rica referentes al uso metoshyniacutemico de los nombres autorizan a emplear el teacutermino ius precisamenshyte a tiacutetulo de metonirruacutea en lugar del teacutermino lex38
Al analizar este primer caso de analogiacutea el filoacutesofo polaco hace referenshycia a la metonimia es decir al uso derivativo de un teacutermino a partir de un uso principal lo que significa que nos enconhariacuteamos ante un caso de atrishybucioacuten extriacutenseca ya que tal es 1t expresioacuten filosoacutefica del uso metoniacutemico de los nombres Pero si esto es asiacute se vuelve necesaria la buacutesqueda del analogado principal o en otras palabras de aquella acepcioacuten propia y formal del teacutermishy110 por relacioacuten a la cual se explcan todas las demaacutes Habriacutea que indagar en definitiva la respuesta a la siguiente pregunta iquestcuaacutel es la realidad a la que corresponde propiamente el vocablo derecho (en latiacuten ius) y por refeshyrencia a la cual se aplica a otras realidades esencialmente distintas Kalinowsshyki responde en el mismo lugar que
36 s Th lI-H q 57 a 1 ad 2
37 GEORGES KALlNOWSKI Sur lemploi meacutetonymique du terme ius et sur la muabiliteacuteshydu droit naturel selon Aristote en APD nIgt 18 Pariacutes Sirey 1973 pp 331-339
38 Ibiacutedem p 3gt4
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estas consideraciones del filoacutesofo referentes a lo justo se encuentmn sintetizadas por el autor en la Sumo Teoloacutegica en esta definicioacuten tan lapidaria como rigurosa ius sive iustum est aliquod opus adaequashytum alteri secundum aliquem aequalitatis maduro Importa subrayar que tanto para Aristoacuteteles como para Tomaacutes de Aquino lo justo es una obra (0ptl8) en el seIlitido de una accioacuten tal como lo indica esta frase extraiacuteda precisamente del lugar de la Eteacuteca Niccmuuiexcluea donde el Estagirita detetmina aquello que es justo si el hombre injusto es inigual y si por otra parte la nocioacuten de injusticia corre9pOnde a la de inigualdad salta a 105 oj05 que existe tambieacuten un cierto medio por relacioacuten a lo inigual y este es precisamente lo igual por9ue en toda accioacuten donde hay de maacutes y de menos hay tambieacuten lo igual Tal como se ve hablando de lo justo Aristoacuteteles y Santo Tomaacutes piensan DO en una cosa en un objeto considerado en siacute mismo sin referencia a un agenshyte y a su comportamiento respecto de otro sino en la acci6n por la cual el hombre que la realiza entra en una relacioacuten determinada can otro hombre Es esta accioacuten -concluye Kalinowski- la que iguala o no una cierta medida y es por ello justa o injusta39
Esta afirmacioacuten central en el pensamiento de nuestro autor del caraacutecter de analogado principal de derecho que reviste la conducta o accioacuten humana justa es reiterada por Kalinowski en un trabajo en el que intenta precisar el concepto de derecho frente a ciertas afirmaciones del profesor de Pariacutes Michel Villey Alliacute sostiene el pensador polaco que
el derecho no es una regla No es aquello que piensan los partidarios de la ontologiacutea juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo iquestqueacute es el derecho entonces El derecho es lo que fue para Aristoacuteteles to dikaion y para Tomaacutes de Aquino ius sive iustum Ahora bien Santo Tomaacutes de Altiexcluino veiacutea en el derecho al objeto de la justicia porque lo consideraba una cierta obra adecuada a otro seguacuten cierto modo de igualdad (11-11 q 57 a 1 y 2) El derecho es una obra recta adecuada ajustada es un acto no en el sentido de una actio sino de un actum40
y agrega luego un argumento decisivo para la prueba de esta afirmacioacuten al menos en una oacuteptica realista si el derecho es el objeto de la justicia no puede consistir sino en una accioacuten ya que los objetos de Jas virtudes son o acciones o pasiones quedando excluidas por principio las pasiones como posible objeto de la justicia eacuteste d~be consistir en acciones en actos humanos deliberados y por ende libres Ademaacutes no podriacutea ser de otra manera en razoacuten de perteshynecer el derecho al orden praacutectico aquel que corresponde a la pedeccioacuten proshypia del hombre Esta perfeccioacuten se logra -o al menos se intenta- a traveacutes de acciones concretas y singulares a cuya consecucioacuten se ordenan todas aqueJlas realidades que se estructuran bajo ese orden en el aacutembito de la praxis todo se dirige a la rectificacioacuten de la conducta humana normas principios criterios autorizaciones de obrar haacutebitos etc En el derecho ordenado a la pedecci6n humana social las cosas no pueden ocurrir de otra manera todos sus elemenshytos han de estructurarse al servicio y en orden al logro de una conducta
39 JbWem pp 3M335
40 Le Y ius (Ley Derecho) en Concepto funcknnento y conCfecioacuten del derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 19amp2 p 19 La traduccioacuten de este trabajo es del autor de estas liacuteneas
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rectificada en as relaciones con otros La conducta justa es entonces el nuacuteshydeo el centro de toda esa realidad praacutectica que denominamos derecho 41
2 Las acepciones derivadas la ley
Habiendo establecido tanto el caraacutecter analoacutegico del nombre derecho cuanto la condicioacuten de primer analogado que le corresponde a la conducta hushymana justa en esa analogiacutea de atribucioacuten pasa Kalinowski a tratar otra de Jas acepciones del nombre aquella que denomina a la regla o norma de lo justo en otras palabras a la ley
Es este principio terminoloacutegico -escribe refirieacutendose a la metonimiashyel que sigue Tomaacutes de Aquino cuando reemplaza lex por ius Porque existe entre lex y ius -y aquiacute retomamos nuestro tema- una relacioacuten de causa a efecto y de efecto a causa que justifica en miexclbos casos la metonimia ( ) nos enfrentamos a una relacioacuten de causa a efecto sea que la accioacuten justa en siacute misma (intriacutensecamente justa) sea la causa de la evidencia con que se impone la ley que la prescribe sea que la ley constituya la causa del caraacutecter iusto de la accioacuten y lo que la hace ser tal Y es en razoacuten de esta relacioacuten que ius -nombre propio de la accioacuten justa- lleva a designar metoniacutemicamente a la ley42
Es esta la acepcioacuten analoacutegica de derecho que maacutes ha desarrollado Kashylinowski probablemente por su mayor facilidad para ser trabajada desde el punto de vista loacutegico siendo la loacutegica una de sus preocupaciones intelectuales maacutes desarrolladas Oponieacutendose en esto al antinormativismo radical de Michel Villey 43 pone de relieve en primer lugar el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley efectuado por Tomaacutes de Aquino
la segunda significacioacuten metoniacutemica de nuestro teacutermino -afirma- y que puede ser sumada a las tres primeras expliacuteCitamente citadas por Santo Tomaacutes se relaciona con la determinacioacuten de lo justo En efecto el problema se centra en saber cuaacuteles actos son justos En ciertos casos es la naturaleza de las COlSaS la que alliacute se decide hablamos del dereshycho natural Pero en otros lo justo esaacute determinado sea por convenshydoacuten privada sea por un ordenamiento puacuteblico se relaciona en este caso con el derecho positivo ( ) Afilmando que la ley no es el derecho propiamente dicho Santo Tomaacutes admite impliacutecitamente que aqueacutella puede ser sin embargo liamada derecho en sentido derivado inclushyso metoniacutemico por analogiacutea de atribucioacuten44
Luego de haber destacado el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley por Tomaacutes de Aquino Kalinowski desarrolla las razones por las que ese uso es legiacutetimo Esto es una constante en el pensamiento del filoacutesofo polaco quien nunca se conforma con la remisioacuten a las autoridades por importantes que ellas sean sino que intenta siempre la demostracioacuten racional de todas sus
41 Ibiacutedem pp 12-20 Ver sobre esto nuestro trabajo La categorizacioacuten del dereshycho seguacuten Santo Tomaacutes en SapienUa nQ 143 Buenos Aires 1982 pp 11-20
4ll GEORGES KAlJNOWSKI El fundamento objetivo del derecho en la Suma Teoloacutegica de Santo Tomaacutes de Aquino en Concepto cit p 74
43 Ver de MICREL VILLEY Bible et philosophie greacuteco-romaine de Saint Thomas au droit moderne en Archit-es die philosophie du owit t XV1Illl PaTis Sirey 1973 pp 27shy57 cerno asiacute tambieacuten Critique de la penseacutee iuridiqwe I1lLXkrne Pariacutes Dalloz 1976 pp 71 ss y 1JaS8Iacutem
44 GEORGES KALINOWSKI Lex y ius (Ley y derecho) cit p 20 (en adelante G K)
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afirmaciones Para eacutel Santo Tomaacutes es un punto de partida que determina las posiciones filos6ficas iniciales pero sostiene que
sin abandonar a Santo TDlmaacutes se puede -y se debe- ir maacutes adelante maacutes lejos que eacutel si es posible tan lejos cerno se lo permitan a cada filoacutesofo sus dotes intelectuales por una parte y el estado actual de la filosofiacutea por el otro Este progreso en filosofiacutea no tiene naturalmenrshyte liacutemites definidos no ooncluiraacute sino con la humanidad cuando acab~n las condiciones de su existencia mundana45
Volviendo a nuestro tema la razoacuten fundamental por la que Kalinowski considera aplicable a la norma juriacutedica el nombre derecho radica en que ella hace posible la determinacioacuten de lo justo
La importancia de la ley de toda ley sea positiva humana o divina natural de la verdadera ley bien entendida la que lo es por esencia y no oorrupcioacuten de la ley seguacuten la expresioacuten de Santo Tomaacutes es primordial la ley determina lo justo ( ) na-He puede pronunciarshyse sobre lo justo o injusto sin referirse a la ley a la regla divina o humana natural o positiva escrita o consuetudinaria la cual establece el derecho ( ) Soacutelo una eacutetica de situacioacuten o una eacutetica del valor pueden dejar de lado a la ley La primera porque la libertad absoluta del hombre le basta para fundamentar la regla de la conducta humana la segunda porque ella basa la accioacuten sobre un valor efectivamente percibido en la persona que lo encarna y que deviene un modelo a irnitar46
Kalinowski no se extiende acerca del caraacutecter de esta determinaci6n del dereshycho en su sentido primario por parte de la ley en otros paacuterrafos 47 reitera que la leyes causa del derecho en cuanto conducta justa pero tampoco precisa el modo propio de esta causalidad Otros autores tomistas siguiendo en esto las huellas de Louis Lachance48 afirman que la causa1idad de la ley sobre el derecho reviste dos formas primero la de una causalidad ejemplar o formal extriacutenseca por la que determina desde fuera la formalidad que debe revestir una conducta para ser derecha segundo la de una causalidad efishyciente moral en cuanto no s6Jo determina sino que mueve espiritualmente al agente a obrar en un sentido preciso Esta doble causalidad se corresponde con una doble dimensi6n de la norma de conducta eacutesta contiene un elemento determinativo precisivo de aquello que es justo y otro directivo que expresa la necesidad de6ntica de que esa determinada conducta se realice por alguacuten o algunos sujetos Pero no obstante no explayarse en este aspecto es evidente que Kalinowski supone esta distincioacuten ya que luego de haber evidenciado la funci6n determinadora de la norma hace referencia tambieacuten a su otra funcioacuten impositiva de deberes49
45 G K La pluraliteacute des philosophies et lactualiteacute de Saint Thomas dAquin en Sapienza Napoli t 20 1967 nQ 2 p 161
46 G K Lex y iacuteus cit p 23
47 G K La plUfalldod oacutentica cit p 56
48 LUIS LACHANCE El concepto de derecho seguacuten Aristoacutetelew y Santo Tomaacutes Buenos Aires S F 1953 pas8Iacute4n ver tambieacuten RODOLFO LUIS VIGO (H) Las causas del defoecho Buenos Aires Abeledo--Perrot H83 pp rn y ss
4lt1 G K Essai sur le caracteacutere cit p 92
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Pero es necesario destacar la relevanciamiddot que el investigador polaco corishyfiere a la ley en el cuadro de las acepciones analoacutegicas de derecho
con todo -afirma- resta el hecho de que las cuestiones sobre la ley preceden a las que versan sobre el dJerecho Pero este orden se explica muy simplemente en virtud de que la ley es caUJSa del derecho ( ) y porque el mismo teacutermino derecho designa hoy a la ley y a lo justo estamos autorizados a dar el nombre de filosofiacutea del derecho a la filoshysofiacutea de la una y del otro Pero en razoacuten dJel viacutenculo existente entre lo justo y la ley incumbe a la frlosofia del derecho tratar en primer lugar a la ley y solamente en segundo teacutermino al derecho entre los efectos de la leyi50
Evidentemente la primaciacutea de la ley de que habla Kalinowski en estos paacuterrashyfos no lo es soacutelo en cuanto a su estudio sino que se trata de una prioridad lue podriacuteamos llamar ontoloacutegica fundada en la primaciacutea (ontoloacutegica) de la causa sobre el efecto ello es asiacute porque
toda causa es anterior a su efecto seguacuten un orden de naturaleza en cuanto aquella perfeccioacuten que la caUJSa otOlgll o produce en el efecto tiene que encontrarse de alguacuten modo antes en la causa61
Por nuestra parte consideramos que esta primaciacutea de la ley sobre la conducta juriacutedica debe ser rectamente comprendida toda vez que si bien e])a se da efectivamente en el orden ontoloacutegico no sucede lo mismo en el orden praacutectico en el que se inscriben la ley en cuanto tal y desde luego la conducta juriacutedica que es su efecto En este segundo orden el de los actos humanos en cuanto ordenados a la perfeccioacuten del hombre en cuanto tal52 la primaciacutea le corresponde a la conducta toda vez que la bondad o perfeccioacuten praacutectica seda en ella y no -propia y formalmente- en la nonna que la detennina e impera Esta uacuteltima tiene en este nivel de consideracioacuten un valor soacutelo instrushymental el de un medio ordenado a la consecucioacuten de un fin fin eacuteste que se logra a traveacutes de un cierta conducta del hombre En una perspectiva praacutecshytica la ley existe para que se realice una cierta conducta que es lo que en definitiva importa no es la conducta la que existe para que se cump1a la ley La posicioacuten de Kalinowski en este punto debe por lo tanto ser matizada a los efectos de no incurrir en un legalismo a ultranza legallsmo que este autor ha rechazado cuando nos dice que
el derecho no es la ley No es aquello que piensan los partidarios de la ontologia juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo menshycionado53
si esta ontologiacutea juriacutedica legalista es falsa es preciso determinar rigurosashymente el sentido de la primaciacutea de la ley y reconocer su instrumentalidad respecto de la obra justa
50 G K Lex Y ius cit pp 25-26
51 TOMAacutes ALVIRA LUIS CLAVELL y ToMAacuteS MELENDO Metafiacutesica Pamplona EUNSA 1982 p 186
m Ver nuestro trabajo El conocimiento praacutectico Introduccioacuten a sus cuestiones funshydamentales en Prodentia luris nQ 1 Buenos Aires 1980 passim
53 G K L6 Y ius cit p 19
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3 Las acepciones derivadas el poder juriacutedico
La segunda de las acepciones derivadas de derecho que estudia Kalishynowski es la que se llama comuacutenmente derecho subjetivo asiacute como de deshyrecho considerado como conducta humana se derivaba la acepcioacuten normatishyva de esta palabra de su atribucioacuten a la ley se sigue directamente este nuevo significado
Siendo la conformidad del comportamiento humano (con la ley) -esshycribe- la causa de su caraacutecter justo o derecho el nombre derecho se atribuye por metonimia a la ley Y al imponer eacutesta a algunos sujetos deberes y conferir a otros la facultad de obrar (comprendida la de exigir el cumplimiento de los deberes de los primeros) se ha tomado el haacutebito de llamar derecho -nuevamente por metonimia- precisashymente a esta facultad Es asiacute que ha nacido el teacutermino derecho subshyjetivo que confiere al nombre derecho un sentido diferente de los anterioresM
En un trabajo dedicado especiacuteficamente al tema Kalinowski desarrolla la loacutegica y la filosofiacutea del llamado derecho subjetivo comenzando por clasishyficar a las normas de derecho en tres grupos principa1es imperativas (que ordenan) prohibitivas (que prohiacuteben) y permisitivas (que autorizan) Para el filoacutesofo polaco los tres tipos de normas contienen una permisioacuten o autorizashycioacuten de realizar algo en el caso de las reglas permisivas ello ocurre de modo directo pero en los dos casos restantes la permisioacuten aparece de modo indirecshyto derivado Asiacute por ejemplo una norma que impone una determinada conshyducta supone el permiso de realizar esa misma conducta y una norma que prohiacutebe cierta accioacuten supone el permiso de no realizarla Ademaacutes en razoacuten de la alferidad constitutiva del derecho toda norma prescriptiva supone en otro sujeto juriacutedico la autorizacioacuten para reclamar el cumplimiento de la conshyducta prescrita
la norma el contribuyente debe pagar los impuestos implica al mismo tiempo una norma permisiva el oacutergano administrativo competente puede exigir del contribuyente el pago de los impuestos 55
y otro tanto ocurre con las normas prohibitivas que suponen el deber -y por lo tanto la facultad- del poder puacuteblico de reprimir a quienes las quebranten Dicho en otras palabras toda norma juriacutedica confiere -directa o indirectashymente- un permiso o facultad de obrar a uno o varios sujetos juriacutedicos por (Uo concluye Kalinowski que
no estaremos contra el lenguaje de los juristas ni contra el lengluaje corriente si afimmmos que las expresiones puede cumplir o estaacute permitido son sinoacuternmas de la expresioacuten tiene derecho a cumplir Qmen dice el (el sentildeor Dupooiexclt o el s~ntildeor Durand) tiene el derecho de cumplir con tal o cual accioacuten afirma que cierto(s) sujeto(s) posee(n) ese permiso es decir son el o los titulares Queda pues d2ntro de los limites de las formas de expresarse admitidas ya sea por el jurista en su lenguaje teacutecnico ya sea por el hombre de la calle en su lenguaje corriente que se llame a este permiso de eacuteumplir una accioacuten derecho subjetivo ya que se entiende por ello solamente que la facultad de cumplir una accioacuten corresponde a un sujeto de derecho56
M G K Essai sur le caracteacutere cit p 92 55 G K Loacutegica y filosofiacutea del derecho subjetivo en Concepto cit p 29 56 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31
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Maacutes adelante estudia Kalinowski la naturaleza propia del llamado dereshycho subjetivo es decir se pregunta en queacute consiste esencialmente A ello resshyponde que el derecho subjetivo
no consiste en una relacioacuten entre un suieto de derecho y 1m obieto de crerecho sino entre un sujeto de accioacuten y una accioacuten no es sino la posibilidad juriacutedica de cumplir con una accioacuten57
Es necesario recalcar la importancia que tiene esta afinnacioacuten del fiIoacutesofo polaco toda vez que son pocos o casi ninguno los filoacutesofos del derecho que se han preocupado de establecer el estatuto ontoloacutegico del derecho subjetivo ]a gran mayoriacutea de los autores de manuales efectuacutean descripciones maacutes o menos acertadas del modo como aparece en la realidad juriacutedica el llamado derecho subjetivo pero no intentan precisar a queacute categorla de realidades pertenece en otras palabras no logran establecer cuaacutel es su modo propio de existencia aquel que h distingue de las demaacutes realidades que aparecen en el aacutembito de lo juriacutedico58 Kalinowski no duda en incluir al derecho subjeshytivo en la categoriacutea de relacioacuten supuesto el sistema categorial esbozado por Aristoacuteteles y desarrollado por Tomaacutes de Aquino por lo tanto el derecho subjetivo no seraacute sino el respeto de una cosa a otra59 en este caso de un sujeto de derecho a una accioacuten referencia que consiste en la posibilidad del sujeto de llevarla a cabo
Pero ademaacutes la conceptualizacioacuten realizada por Kalinowski del derecho subjetivo no seraacute sino el respecto de una cosa a otra 59 en este caso de un derecho echa las bases para el esclarecimiento de dos problemas fundamenshytales el del fundamento y el de la clasificacioacuten de los derechos subjetivos En cuanto al primero el fundamento de los derechos subjetivos seraacute aquel que corr~sponda a las normas de que derivan
aquellos que tienen su fuente en los principios naturales imperativos o prohibitivos -escribe Kalinowski- tienen el caraacutecter de derechos subshyjetivos absolutos intangibles soberanos ya que ellos se ordenan direcshytamente aJ fin uacuteltimo del hombre es decir al bien a su bien que es un reflejo del bien por excelencia Dios ( ) Los derechos subjetivos que se desprenden de los principios naturaJes de permisioacuten bilateral son por el contrario relativos susceptibles de ser limitados o suspenshydidos ( ) Es evidente que la ley humana crea ella tambieacuten dereshychos subjetivos Pero si los denechos subjetivos que tienen su fuente en la ley natural son algunos amiddotbsolutos y otros relativos aquellos que provienen de la ley humana no son sino relativos ya se desprendan de reglas imperativas o prohibitivas60
Por lo tanto los derechos subjetivos pueden ser en cuanto a su exigibilidad abs~lutos o relativos seraacuten absolutos cuando consistan en la autorizacioacuten para iexcl-earaquozar aquellos actos estrictamente necesarios para la perfeccioacuten humana y seraacuten relativos cuando en determinadas circunstancias permitan la realizacioacuten de conductas que puedan resultar convenientes o uacutetiles para esa misma pershy
57 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31 58 Ver a este respecto nuestro trabajo El derecho subjetivo iquestrealidad universill
histoacuterica en Prudentia Iuris nQ IX Buenos Aires 1983 pp 15-34 59 ABlSlOacuterEIE3 Categoriacuteas 6 a 37 y ss 60 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 33
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feccioacuten Por otra parte en cuanto a su fundamento podraacuten clasificarse en deshyrechos subjetivos naturales o subjetivos positivos conforme al tipo de normas de que deriven de modo inmediato toda vez que en uacuteltima instancia no hay norma -y por lo tanto derecho subjetivo- que no tenga su fundamento primero en la ley natural
4 Conclusiones sobre la a1llllogiacutea de derecha
Si bien es cierto que Kalinowski no desarrolla maacutes acepciones analoacutegicaS de derecho eacutel mismo reconoce que la noacutemina de los analogados podriacutea extenderse en este caso bastante por ello afirma que
la esfera juriacutedica SIe caracteriza por un encadenamiento inhabitual de analogiacuteas de toda iacutendole Esto se explica por la pluralidad de los entes juriacutedicos enteiexcl que tienen sigruacuteficacioacuten llormativa reglas signos paxshytes de bienes que ellas detemuacutenan permisos para actuar yo para no actuar que eYas confieIen 3JCOOs conformes a esas reglas hombres que cumplen esos actos y por las numerosas relaciones de causashylidad de similitud de funciones y de similitud de relaciones que existen entre ellos61
Queda por dilucidar el tipo de analogiacutea con que se apJica derecho a toda esa multiplicidad de realidades diversas pero que concuerdan en algo uno que hace posible reducirlas a una cierta unidad Ya hemos visto que estashymos frente a un caso de analogiacutea de atribucioacuten derecho en sentido estricto es un nombre que soacutelo puede predicarse de una cierta conducta de aquella que es recta ajustada a derechas tal como lo expresaban los antiguos espantildeoles Escribe a este respecto Soaje Ramos que
la oposicioacuten que aparece entre laquoderecho y torcido Pasa al campegt juriacutedico convirtieacutendose en la oposicioacuten entre derecho y entuerto en la que el primer miembro no es sinoacutenimo ni de norma juriacutedica ni de poder juriacutedico Dado que entuerto -()OOiexcltinuuacutea el iusfiloacutesofo arshygentino- nombra un tipo de conducta humana a saber la conducta antijuriacutedica su contrario derecho precisamente en tanto que conshytrario debe nombrar otro tipo de conducta humana Sabido es que los contrarios S011 del mismo geacutenero (en este caso el geacutenero es conducta hfllTJUNla) 62
Pero si derecho se predica principalmente de un cierto tipo de conducta humana y soacutelo derivativamente de las n01IDas que prescriben esa conducta de los permisos o autorizaciones para realizar acciones derechas de las sentencias que determinan el contenido preciso de ese obrar debido de aquel ~uber que estudia lo vinculado con la puesta en obra de esta conducta etc queda por saber de queacute modo -intriacutenseco o extriacutenseco- se predica ese teacutermishyno de aquePlS realidades juriacutedicas que no son conductas Ya hemos visto que la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca expresa el fenoacutemeno de la participacioacuten63 lo que significa que el concepto principal designa a aquel ente que tiene en plenitud una perfeccioacuten que se da en los restantes analogados de modo imshy
81 G K La pluralidad oacutentica cit p 56 63 GUlIDO SOAJE RAMOS Sobre derecho y derecho natural Algunas consideraciones
epistemO-metodoloacutegicas en Ethos nQ 67 Buenos Aires IFIP 1978-79 pp 99-107 63 Ver CoRNELIO FABRO Nuooi orizzonti cit pasrim
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perfecto o incompletoM Participar es tener parcialmente 10 que en otro se encuentra sin restriccioacuten o de modo limitado lo que en otro se encuentra de modo ilimitado Pero resulta evidente que esto no sucede en el caso de la conshy-ducta juriacutedica y los restantes analogados En efecto no puede afinnarse que la norma se llame derecho porque participe de las perfecciones de la -conducta justa ni que el poder juriacutedico pueda denominarse derecho subjeshytivo por una participacioacutenmiddot de las perfecciones del obrar recto En realidad
middotIa norma recibe el nombre derecho en razoacuten de ser causa -ejemplar y middoteficiente moral- de la conducta juriacutedica la potestad juriacutedica por consistir en una posibilidad que la tiene por objeto la sentencia por precisar autoritativashymente su contenido y asiacute sucesivamente en otras palabras se trata de toda una serie de muacuteltiples relaciones de diverso tipo pero ninguna de ellas puede ser reducida a una relacioacuten de participado a participante antes bien en el caso de la norma juriacutedica esta conducta puede llamarse derecho en la medida en que participa de la rectitud enunciada por la regla
Por todo ello resulta evidente que no nos encontramos en el caso de dereshytho frente a una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca por el contrario aparece -claro que la atribucioacuten a la ley a la facu~tad juriacutedica o a la sentencia del nombre derecho lo es soacutelo con caraacutecter extriacutenseco en rigor no puede decirse deja norma o de la facultad que sean derecho o derechas soacutelo lo es la conducta y las demaacutes realidades que merecen esa denominacioacuten poseen una oesencia diferente y distintos tipos de perfeccioacuten Son realidades extriacutensecas a la conducta justa y por lo tanto la extensioacuten analoacutegica hacia ellas del nomshybre derecho no puede ser sino extriacutenseca
Pero aun trataacutendose de una analogiacutea extriacutenseca la que corresponde a la palabra derecho reviste una importancia decisiva toda vez que ella hace IXSiblela captacioacuten de 1-1 realidad juriacutedica como un todo y por lo tanto la constitucioacutenmiddot de la Filosofiacutea del Derecho En efectola analogiacutea de derecho -evidencia que la
pluralidad de los entes jurldicos no coostituy-e un caos sino que se organiza en un cosmos y que como consecuencia es posible un saber que lo tenga por objeto especialmente la Filosofiacutea del DeIecho Asiacute la teoriacutea de la analogiacutea concilia la pluralidad de los entes juriacutedicos con la unidad del saber juriacutedico o maacutes precisamente de la Filosofiacutea del Derecho y pone o por lo menos deberiacutea poner fin a los maJenshytendidos que pmvienen de la ignorancia de tal o cual aspecto del mundo juriacutedlco cuya riqueza oacutentica acabamos de constatar asimismo deberiacutea tenninar con las tentativas enteramente injustificadas -y i cuaacuten frecuentes- de acaparar tal o cual teacutermino que es y deberiacutea seguir siendo analoacutegico en una tentativa a tontas y a locas por prishyvarlo de su caraacutecter de un nombre fundado sobre una analogiacutea69
64 Escribe sobre esto Aacutengel Luis Gonzaacutelez que interesa resaltar especialmente que da 106 distintos tipos de analogiacutea que pueden mostrarse reductibles en uacuteltimo teacutennino a la analogiacutea de proporcionalidad v a la de atribucioacuten y pudiendo ademaacutes afirmarse que
ambas cwnplen los requisitos fStablecidos para admitir que la relacioacuten entre las creaturas y el Creador es analoacutegica sin embargo es la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca la que posee la primaciacutea por cuanto sentildeala la causalidad undante de Dios respecto de los -entes mientras que la de proporcionalidad indica soacutelo la semejanza estaacutetica entre ambos teacutenninos No puede olvidarse que la analogiacutea es la traduccioacuten en el plano loacutegico de la participacioacuten la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca no es otra COSa que la versioacuten 16gica de la participacioacuten trascendental del ser en la creacioacuten Set y participaci6n Pamplona EUNSA 1979 pp 239-240
65 G K La plurolidad oacutentica cit pp 56-57
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Estas tentativas han sido el comuacuten denominador de todas las concep- ciones monistas del derecho que reducieacutendolo a soacutelo una de sus dimensiones mutilan su riqueza y dejan inexplicada la multiplicidad de elementos que integran la realidad juriacutedica es asiacute como se ha circunscrito el derecho a la norma (Kelsen) al poder o facultad del sujeto (Suaacuterez Ihering) a la conduc~ ta social (Cossio) o a la relaci6n juriacutedica (Del Vecchio) sin poder dar cuenshyta de la multiplicidad ni de la unidad de ese objeto que se denomina -in geshynere- derecho Aun ciertas concepciones que han percibido la multiplicidad de lo juriacutedico tales como las llamadas trialistas 0 tridimensionales66 tienen graves dificultades para explicar la unidad del derecho asiacute por ejemplo Mishyguel Reale escribe que el derecho es
una unidad de tres elementos constitutivos a saber hecho valor y nonna con sus notas dominantes correspondientes eficacia fundamenshyto y vigenciafr1
pero no obstante sus esfuerzos por demostrar que la unidad de esos elemenshytos se percibe consideraacutendolos en un proceso68 no alcanza a justificar coacutemo tres realidades de orden esencialmente distinto pueden ser al mismo tiempo derecho sin el recurso a la analogiacutea el derecho habraacute de ser o hecho oshyvalor o norma pero nunca podraacute ser comprendido como la unidad anal6gica de realidades esencialanente diversas
En la concepci6n anal6gica del derecho es posible contrariamente a 10l que ocurre en los monismos de diverso tipo dar una definicioacuten real y cuasishyesencial del derecho que no obstante centrarse en uno de sus elementos los abarque a todos en la amplitud anal6gica de ]a nocioacuten De este modo es posishyb]e definir al derecho como conducta justa es decir en su primer analoshygado sin que por ello se excluya a las restantes realidades juriacutedicas ellas seraacuten tambieacuten derecho en razoacuten de las muacuteltiples relaciones que guardan con el obrar justo y podraacuten ser abarcadas con el mismo nombre por la virtud de su extensioacuten anaI6gica69
Aquiacute se ve la importancia de la contribuci6n que realiza Kalinowski a la Filosofiacutea del Derecho desarrollando con el rigor de quien cultiva la loacutegica la doctrina de la analogiacutea en su aplicacioacuten al derecho No es la primera vez
66 Ver en especial el trialismo sostenido por Werner Goldschmidt este autor sostiene que la estructura del mundo juriacutedico consiste en un orden de conductas die repartos de potencia o de impotencia vaiOftl(as por la justicia como justas o injustas y descritas e inteshygrOlUacutel8 por las nPr1IU18 La teoria tridimensional del mundo juriacutedico en Reoi8ta general de Legislacioacuten y Jurisprudencia nQ 111 Madrid 1963 pp 338 Y ss
m MIGUEL REALE Filosofiacutea del Diritto Torino Giappichelli ed 1956 pp 353 Y ss acerca de la critica de estas concepciones ver JUAN VAJ4ET DE GOKTlSOLO En torno al derecho natural Madrid Sala ed 1973 pp 68 Y ss
68 MIGUEL REuE ob cit p 355
GIl Sobre esto DOS hemos extendido en nuestro libro Som-e el reoUsmo furidko Buenos Aires Abeledo-Perrot 1978 passm
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que se intenta este desarrollo70 pero la versioacuten que nos ofrece el filoacutesofo polashyco aparece como la maacutes rigurosa y -desde nuestro punto de vista- como la maacutes acertada Si es cierto que tal como lo sostiene Montagnes
no hay saber sino unificado y el proyecto fundamental de la Filosofiacutea es reducir lo muacuteltiple a lo uno71
estas elaboraciones de Kalinowski hacen posible la constitucioacuten de una auteacutenshytica Filosofiacutea del Derecho que respetando la riqueza y multiplicidad de lo jushyriacutedico posibilite su comprensioacuten annoacutenica e integral Y esta contribucioacuten es ya suficiente para asegurarle al pensador de Lublin un puesto relevante entre los filoacutesofos del derecho de nuestro siglo
CARLOS IGNACIO MASSINI COBREAS
70 Ver por ejemplo el libro de ALFREDO FRAGUEIRO La analogiacutea del Derecho Coacuterdoba Imprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1952 reiteradamente citado y comenshytado por Olsen Ghirardi en su libro Lecciones de Loacutegica del Derecho Coacuterdoba hnprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1983 passim Fragueiro considera que la aplicashycioacuten de derecho a derecho natural y a derecho JlOSitivo a derecho puacuteblico y a derecho privado es analoacutegica cuando en realidad si se toma la palabra derecho en su sentido propio de conducta justa se tratariacutea en esos casos de aplicaCiones unishyvocas de ese teacutermino ya que se lo predicariacutea en un mismo sentido ver OLSEN GHIRAlIDI ()b cit pp 54 y ss
71 BERNAIUgt MONTAGNES ob cit p 14
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es una relacioacuten similar aun cuando el concepto anaacutelogo (conocimiento cienshycia) no puede atribuirse del mismo modo a los diferentes sujetos en efecto el animal no conoce de modo ideacutentico al hombre ni la ciencia praacutectica 10 es de modo ideacutentico a la especulativa no obstante puede atribuirse analoacutegicashymente el concepto de conocimiento al acto aprehensivo del animal y al del hombre yel de ciencia a un saber especulativo ya un saber praacutectico aunque la atribucioacuten se haga de modo soacutelo proporcionalmente uno
La analogiacutea de proporcionalidad -escribe Kalinowski- consiste una vez maacutes en una similitud Lo que es maacutes tal como en la anaiacuteog1a metashyfoacuterica se trata de una similitud de proporciones La diferencia es no obstaBre esencial
La Similitdd de las pr~orciones que definen las funciones comparashydas en la analogiacutea metaforica en nuestro ejemplo la similillUumll entre
alas de paacutejaro edificio lateral
cuerpo de paacutejaro edificio central
es extrlnseca mientras que es intriacutenseca en cada una de las variantes de la analogiacutea de proporcionalidad28
Kalinowski pone como ejemplos los casos siguientes si tomamos la nocioacuten de existencia y la aplicamos al hombre y a Dios nos queda
hombre Dios
su existencia su existencia lo que significa que la relacioacuten entre el hombre y su existencia es anaacuteloga proshyporcionalmente a la relacioacuten entre Dios y su existencia Por 10 tanto la nocioacuten de existencia puede predicarse de Dios y del hombre no porque sus existenshycias sean ideacutenticas ya que no lo son de modo infinito sino porque es similar la relacioacuten que guarda cada uno con su existencia propia
Luego de lo expuesto podemos efectuar un cuadro 30 que represente los diversos tipos de analogiacutea es el siguiente
Extriacutenseca (soacutelo de nombres no de
de atribucioacuten extriacutenseca o metonimia
onceptos) de proporcionalidad impropia
Analogiacutea o metafoacuterica
rntriacutenseca (no soacutelo aombres sino onceptos )
de
de atribucioacuten intriacutenseca 31
de proporcionalidad propia
29 GEORGES KALINOWSK Limpossible bull pp 212-213 30 El cuadro es similar al de JosEacute HELLIN La analogiacutea del ser y el conocimWflto de
Dios en StuIacuterez Madrid Editora Nacional 1947 pp 27-29 31 Sobre este tipo de analogiacutea es necesario realizar una breve digresioacuten toda vez que
~I autor que estudiamos no acepta su existencia en efecto en su trabajo sobre La plumshy
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3 Los presupuestos de la analogiacutea
Habiendo estudiado queacute cosa es la analogiacutea y esbozado su clasificacioacuten es necesario que dejemos en claro los requisitos que deben Ieunir aquellas rea1Jdades que pueden ser conceptualizadas -no soacutelo ya denominadas- analoacuteshygicamente Dicho con otras palabras es necesario preguntarse iquestcuaacutendo un cierto tipo de realidades son conceptualizadas analoacutegicamente iquestcuaacuteles son las notas que deben compartir para que esto sea posible de modo legiacutetimo iquestcualshyquier grupo de realidades puede ser objeto de una nocioacuten anoacuteloga
liteacute ontique en Philosophie du Droit escribe que si no existiera -eualquier cosa sea lo quemiddot haya pensado Santo Tomaacutes de Aquino- maacutes que la analogiacutea de atribucioacuten con sus dos formas prerncamental y trascendental tendriacuteamos en filosofiacutea solamente nombres anashyloacutegicos pero jamaacutes conceptos analoacutegicos con esto niega expresamente la posibilidad de una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca es decir de conceptos y no soacutelo de nombres_ Esta doctrina la reitera en su trabajo de metafiacutesica maacutes acabado Limpossible meacuteta-middot physique (pp 211 Y ss) alliacute nos dice que toda analogiacutea entre los entes no es otra cosamiddot que una cierta unidad en la diversidad Esta unidad es a veces demasiado laxa para que su captacioacuten intelectual se haga con la ayuda de un solo concepto el que seriacutea un conceptoshyanaloacutegico ello no justifica sino un teacutermino comuacuten analoacutegicamente predicado de los analomiddot gadas dados Tal es el caso de la analogiacutea de atribucioacuten y de la analogiacutea metafoacuterica () En estos dos casos empleamos un solo teacutermino una vez en sentido propio y otro en sentido figurado metoniacutemico o metafoacuterico pero los entes designados por eacutel y los concepshylos que los significan permanecen distintos (p 215)
Conforme a esto el esquema de los tipos de Analogiacutea resultariacutea ser seguacuten Kalinowski bull d siguiente
l De atribucioacuten ylo de nomb=2 M etaf6rica (o de proporcionalidad o extriacutenseca extriacutenseca ) Analogiacutea
3 De proporcionalidad De conceptos o a) Predicamental
int1iacutenseca b) Trascendental
Acerca de esta doctrina cabe efectuar hs siguientes observaciones
a) Ante todo no parece- ser ella tomista Fn efecto los textos que traen a colacioacuten Santiago Ramiacuterez (En torno a un famoso texto de Santo Tomaacutes sobre la analogiacutea enmiddot Sapientia Buenos Aires 1953 el texto es el de In 1 Sen~ disp 19 q 5 a 2 ad 1) Bemard Montagnes (La Doctrine de laTIlllogie de leacutet1e elapres Sarnt Thomas 0Aquin Loushyvain Pariacutes Publications Universitaires Beatrice- Nawelaerts 1963) Y Comelio Fabromiddot (Nuovi orizzonti deU analogia tomistica en Essegesi Tomistica Roma ed della Pontimiddot ficia Universitaacute Lateranense 196middot9 pp 407 Y ss) prueban a nuestro parecer de modo decisivo que Santo Tomaacutes reconocioacute la existencia de Ul1a analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca otorgaacutendole un lugar de preeminencia en su consbuccioacuten metafiacutesica La analogiacutea del ente -escribe Fabro- en la formulacioacuten definitiva de Santo Tomaacutes es una analogiacutea de atribushycioacuten intriacutenseca secuooum intentionem et secundum esYe que implica conjuntamente la dependencia causal de los analogados por relacioacuten al primero (de los entes por relacioacuten a Dios) y la posesioacuten iacutentima de la perfeccioacuteJl de ser la relacioacuten (de dependenCia) ad unummiddot es PO( lo tanto esencial a la analogiacutea De aquiacute se sigue que la analogiacutea metafiacutesica es del tipo Ulum ad alterum y no dU01un ud tertium (oh c~t pp 411-412)
8iguiendo los estudios de B Montagues la solucioacuten tomista al problema de la analogiacutea podriacutea esquematizarse del siguiente modo
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En su ya citado trabajo acerca del lenguaje teoloacutegico Battista Mondin nos dice que los presupuestos ontoloacutegicos requeridos por todos los tipos de anashylogiacutea son a) la multiplicidad de objetos b) la desemejanza entre los objetos comparados y c) la participacioacuten de todos ellos en una perfeccioacuten comuacuten La necesaria multiplicidad de objetos resulta evidente toda vez que la analogiacutea es una cualidad de ciertos conceptos -o nombres- universales los que por su
Trascendental De atribucioacuten
(Dios y las creaturas) De proporcionalidad
De proporcionalidad propia Predicamental M fmiddot
(soacutelo las eta anca E11enbres)
Lcreaturas) De atribuci6n
b) Pero diga lo que diga Santo Tomaacutes de todos modos resulta necesaria la existenshycia d~ una analogiacutea de atribuci6n intriacutenseca toda vez que ella es la que sirve de fundashymento a la analogiacutea de la proporcionalidad En efecto esta uacuteltima se da en el orden de las eS81lcias no en el del esse en este uacuteltimo la analogiacutea de atribucioacuten la expresi6n conshyceptual de la participaciOacuten de la diversidad de grados como se participa el eS86 en los diversos entes A la analogiacutea estaacutetica de proporcionalidad -escribe Fabro- se contrapone la analogiacutea dinaacutemica o de atribuci6n intriacutenseca asiacute como aquella expresa a su DJOdo tilla relaci6n de semejanza asiacute esta uacuteltima expresa sobre todo la relacioacuten de fundamento y de dependencia de los entes del ser (esse ) (Elementi per una dottrina tomistica della participazione en Essegesi bull oit p 445) Soacutelo luegp de haber expresado la existenshyda de un principio del que se predica una perf~ioacuten en plenitud perfeccioacuten que es partishycipada por 103 demaacutes derivativamente es posible establecer semejanzas entre el modo de existir la middotperfeccioacuten en el participantte y en los participados Asiacute por ejemplo es prishymero necesario destacar la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca del concepto de verdad (Vershydad [de Dios] - verdad de la inteligencia - verdad de las cosas) para despueacutes comparar las funciones que la verdad cumple en los diversos grados de perfecci6n
VerdadVerdad = intelectoDios humano
Respecto del fundamento de la analogiacutea de atrIbucioacuten intriacutenseca escribe Juan Jose Sanguinetti que eacuteste se encuentra en la causalidad La analogiacutea atributiva intrinseca es una consecuencia para la l6gica humana de las relciones de causalidad pues los efecshytos constituyen una semejanza disminuida de la perfecci6n de su causa propia (Loacutegica Pampkma EUNSA 1982 p 61)
e) La fuente de Kalinowski en este punto parece haber sido Maritain quien hizo suya la doctrina cayetaniana de la analogiacutea que soacutelo aceptaba un tipo de predicacioacuten analoacutegica intriacutenseca la de proporcionalidad (Ver JACQUES MAruTAIN Sete lecciones sobre el ser Buenos Aires Club de Lectores 1981 pp 101-103 Y Los grados del saber Buenos Aires Club de Lectores 1968 pp 653-658) Para Cayetan() y sus seguidores que se moviacutean en una liacutenea esmcialista no podiacutea haher sino analogiacutea de proporcionalidad que se da en el orden de las esencias la analogiacutea de atribucioacuten la uacutenica que puede expresar el orden de la participacioacuten en el esse les pareciacutea ser soacutelo de nombre es decir tilla simple metaacutefora En este mismo sentido si bien no puede acusarse a Kalinowski de esencialismo -eacutel mismo lo refuta repetidas veces- es de destacar que en su obra no se encuentra un desarrollo de la doctrina de la participacioacuten lo que explica que no haya visto la necesidad y funcioacuten de la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca (ver In Meth 1 II nI 2197 entre otros textos de Santo Tomaacutes en ese sentido Sobre la doctrina tomista de la analogiacutea ver tambieacuten David B Burre Aquinas-God and actWn London Routledge amp Kegan Paul 1979 sobre todo la segunda parte)
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I
propia definicioacuten suponen la diversidad de los objetos a los que se atribuyen32shyRespecto del segundo presupuesto
la analogiacutea exige -escribe el filoacutesofo italiano- alguacuten tipo de deseme-shyanza entre los objetos comparados No podemos por ejemplo comparar a Pedro y a Pablo respecto de la faceta humanidad puesto que la hushymanidad es el constitutivo esencial de ambos presente igualmente por esencia en ambos La analogJa tiene lugar soacutelo alliacute doooe una perfecshycioacuten no es poseiacuteda diel mismo modo sino en modos diversos33l
Por uacuteltimo es necesario que exista una cierta semejanza entre los objeshytos semejanza que proviene de su participacioacuten en una perfeccioacuten que le es comuacuten pero que se encuentra distribuida en eIJos en grados o modos diferentes
Si ponemos como ejemplo de lo antedicho al concepto anaacutelogo de princishypio veremos que ese concepto es anaacutelogo ante todo porque existen varios tipos de principios en segundo lugar porque se trata de principios que perteshynecen a diversos oacuterdenes loacutegico ontoloacutegico eacutetico temporal etc lo que im~ plica una cierta semejanza por uacuteJtimo porque existe en todos ellos una ciert~ perfeccioacuten de la que todos participan y que los hace en cierto modo ideacutenticos cual (gts la de ser primeros cada uno en su propio orden
Luego de esta serie de precisiones sobre la teoriacutea de la analogiacutea conside-shyrada en siacute misma estamos en condiciones de estudiar la aplicacioacuten que de ella hace Kalinowski en el campo del derecho Lo haremos en las paacuteginas que~ siguen sin seguir el orden y la sistematizacioacuten efectuada por el filoacutesofo polaco pero respetando sus tesis principales y el nuacutecleo central de su pensamiento
III
LA ANALOGIacuteA DE DERECHO
1 El primer analogado
La afirmacioacuten del caraacutecter analoacutegico de los conceptos y de los nombres juriacutedicos si bien tiene sus antecedentes entre otros en las obras de Aristoacuteshyteles y San Isidoro de Sevilla34 adquiere su formulacioacuten expliacutecita en el pensashymiento de Tomaacutes de Aquino al responder eacuteste a las objeciones planteadas a La conceptualizacioacuten del derecho como objeto de la justicia reconoce con clashyridad la analogiacutea del nombre derecho
es frecuente --escribe- que los nombres hayan sido desviados de su primitiva significacioacuten para pasar a significar otras cosas El nombre medicina por ej3mplo se empleoacute primeramente pam designar el meshydicamento que se aplica al enfermo para curarle despueacutes pas6 a signishyficar el arte de curar Asiacute tambieacuten este nombre derecho se empJeoacutemiddot originariamentl para significar la misma cosa justa Pero maacutes tarde se derivoacute a denominar d arte con que se discierne queacute es lo justo des-middot pueacutes a designar el lugar donde se otorga el derecho como cuando se dice que alguien ccmparece a derecho finalmente es llamada tamshybieacuten derecho la sentencia dada por aqueacutel a cuyo ministerio perteneceshyadministrar justicia aun cuando lo que resuelva sea inicuo35
32 JUAN JosEacute SANGUINEITI Loacutegica Pamplona EUNSA 1982 pp 41 Y ss 33 BATTISTA MONDIN El lenguae cit pp 181-183 34 Ver SAN IslDOFltO DE SEnIA EtIacuteltnwlogiacuteas 1I 10 Y V 2-14 3l S Th Il-Il q 57 a 1 ad 1 y 2
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En este paacuterrafo muchas veces comentado Santo Tomaacutes descubre cuatro aplicaciones analoacutegicas del nombre derecho la obra justa el arte de conoshycer lo justo el tribunal y la sentencia del magistrado Pero esta enumeracioacuten no es en Santo Tomaacutes exhaustiva ya que varias veces aplica el teacutermino deshyrecho a la norma que determina y prescribe lo que es justo tal es el caso del paacuterrafo de la Suma Teol6gica I-II q 55 a 4 en el que tratando acerca de las leyes afirma que
seguacuten esto el derecho positivo se divide en derecho de gentes y den1shyCM civil
y no pueden quedar dudas acerca de que esta aplicacioacuten del teacutermino derechomiddot a la ley la realiza el Aquinate con conciencia de que se trata de una aplicacioacuten analoacutegica ya para eacute~ la ley no es el derecho mismo propiamente hablando sino cierta razoacuten del derecho36
Es precisamente al comentar el primero de los textos de Santo Tomaacutes citados cuando Kalinowski nos da una de sus versiones de la doctrina de la analogiacutea de derecho en un breve trabajo aparecido con el tiacutetulo de Sur l emplot meacutet011ymique du tetlme iacuteus par Thomas d Aquin et sur la muabiliacuteteacute du droit naturel selon Aristote expone la vinculacioacuten analoacutegica que permite denoshyminar derecho tanto a un cierto modo de conducta humana como a la regla de esa conducta37 alliacute escribe que
son dos los teacuterminos latinos que corresponden cada uno en un contextogt distinto al teacutermino nanceacutes droit lex y M El primero designa en eL texto de la versioacuten latina de la 1ttica Nicumaquea comentada por Santo Tomaacutes y en el texto de su comentario la regla die comportamiento deshylos miembros de la comunidad pOliacutetica El segundo sinoacutenimo de iustum designa en 106 mismos textos aquello que es itllal tal como lo indica oportunamente Santo Tomaacutes en la Tabula libri Ethicorum Ahora bien -continuacutea Kalinowski- las reglas de la re~6rica referentes al uso metoshyniacutemico de los nombres autorizan a emplear el teacutermino ius precisamenshyte a tiacutetulo de metonirruacutea en lugar del teacutermino lex38
Al analizar este primer caso de analogiacutea el filoacutesofo polaco hace referenshycia a la metonimia es decir al uso derivativo de un teacutermino a partir de un uso principal lo que significa que nos enconhariacuteamos ante un caso de atrishybucioacuten extriacutenseca ya que tal es 1t expresioacuten filosoacutefica del uso metoniacutemico de los nombres Pero si esto es asiacute se vuelve necesaria la buacutesqueda del analogado principal o en otras palabras de aquella acepcioacuten propia y formal del teacutermishy110 por relacioacuten a la cual se explcan todas las demaacutes Habriacutea que indagar en definitiva la respuesta a la siguiente pregunta iquestcuaacutel es la realidad a la que corresponde propiamente el vocablo derecho (en latiacuten ius) y por refeshyrencia a la cual se aplica a otras realidades esencialmente distintas Kalinowsshyki responde en el mismo lugar que
36 s Th lI-H q 57 a 1 ad 2
37 GEORGES KALlNOWSKI Sur lemploi meacutetonymique du terme ius et sur la muabiliteacuteshydu droit naturel selon Aristote en APD nIgt 18 Pariacutes Sirey 1973 pp 331-339
38 Ibiacutedem p 3gt4
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estas consideraciones del filoacutesofo referentes a lo justo se encuentmn sintetizadas por el autor en la Sumo Teoloacutegica en esta definicioacuten tan lapidaria como rigurosa ius sive iustum est aliquod opus adaequashytum alteri secundum aliquem aequalitatis maduro Importa subrayar que tanto para Aristoacuteteles como para Tomaacutes de Aquino lo justo es una obra (0ptl8) en el seIlitido de una accioacuten tal como lo indica esta frase extraiacuteda precisamente del lugar de la Eteacuteca Niccmuuiexcluea donde el Estagirita detetmina aquello que es justo si el hombre injusto es inigual y si por otra parte la nocioacuten de injusticia corre9pOnde a la de inigualdad salta a 105 oj05 que existe tambieacuten un cierto medio por relacioacuten a lo inigual y este es precisamente lo igual por9ue en toda accioacuten donde hay de maacutes y de menos hay tambieacuten lo igual Tal como se ve hablando de lo justo Aristoacuteteles y Santo Tomaacutes piensan DO en una cosa en un objeto considerado en siacute mismo sin referencia a un agenshyte y a su comportamiento respecto de otro sino en la acci6n por la cual el hombre que la realiza entra en una relacioacuten determinada can otro hombre Es esta accioacuten -concluye Kalinowski- la que iguala o no una cierta medida y es por ello justa o injusta39
Esta afirmacioacuten central en el pensamiento de nuestro autor del caraacutecter de analogado principal de derecho que reviste la conducta o accioacuten humana justa es reiterada por Kalinowski en un trabajo en el que intenta precisar el concepto de derecho frente a ciertas afirmaciones del profesor de Pariacutes Michel Villey Alliacute sostiene el pensador polaco que
el derecho no es una regla No es aquello que piensan los partidarios de la ontologiacutea juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo iquestqueacute es el derecho entonces El derecho es lo que fue para Aristoacuteteles to dikaion y para Tomaacutes de Aquino ius sive iustum Ahora bien Santo Tomaacutes de Altiexcluino veiacutea en el derecho al objeto de la justicia porque lo consideraba una cierta obra adecuada a otro seguacuten cierto modo de igualdad (11-11 q 57 a 1 y 2) El derecho es una obra recta adecuada ajustada es un acto no en el sentido de una actio sino de un actum40
y agrega luego un argumento decisivo para la prueba de esta afirmacioacuten al menos en una oacuteptica realista si el derecho es el objeto de la justicia no puede consistir sino en una accioacuten ya que los objetos de Jas virtudes son o acciones o pasiones quedando excluidas por principio las pasiones como posible objeto de la justicia eacuteste d~be consistir en acciones en actos humanos deliberados y por ende libres Ademaacutes no podriacutea ser de otra manera en razoacuten de perteshynecer el derecho al orden praacutectico aquel que corresponde a la pedeccioacuten proshypia del hombre Esta perfeccioacuten se logra -o al menos se intenta- a traveacutes de acciones concretas y singulares a cuya consecucioacuten se ordenan todas aqueJlas realidades que se estructuran bajo ese orden en el aacutembito de la praxis todo se dirige a la rectificacioacuten de la conducta humana normas principios criterios autorizaciones de obrar haacutebitos etc En el derecho ordenado a la pedecci6n humana social las cosas no pueden ocurrir de otra manera todos sus elemenshytos han de estructurarse al servicio y en orden al logro de una conducta
39 JbWem pp 3M335
40 Le Y ius (Ley Derecho) en Concepto funcknnento y conCfecioacuten del derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 19amp2 p 19 La traduccioacuten de este trabajo es del autor de estas liacuteneas
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rectificada en as relaciones con otros La conducta justa es entonces el nuacuteshydeo el centro de toda esa realidad praacutectica que denominamos derecho 41
2 Las acepciones derivadas la ley
Habiendo establecido tanto el caraacutecter analoacutegico del nombre derecho cuanto la condicioacuten de primer analogado que le corresponde a la conducta hushymana justa en esa analogiacutea de atribucioacuten pasa Kalinowski a tratar otra de Jas acepciones del nombre aquella que denomina a la regla o norma de lo justo en otras palabras a la ley
Es este principio terminoloacutegico -escribe refirieacutendose a la metonimiashyel que sigue Tomaacutes de Aquino cuando reemplaza lex por ius Porque existe entre lex y ius -y aquiacute retomamos nuestro tema- una relacioacuten de causa a efecto y de efecto a causa que justifica en miexclbos casos la metonimia ( ) nos enfrentamos a una relacioacuten de causa a efecto sea que la accioacuten justa en siacute misma (intriacutensecamente justa) sea la causa de la evidencia con que se impone la ley que la prescribe sea que la ley constituya la causa del caraacutecter iusto de la accioacuten y lo que la hace ser tal Y es en razoacuten de esta relacioacuten que ius -nombre propio de la accioacuten justa- lleva a designar metoniacutemicamente a la ley42
Es esta la acepcioacuten analoacutegica de derecho que maacutes ha desarrollado Kashylinowski probablemente por su mayor facilidad para ser trabajada desde el punto de vista loacutegico siendo la loacutegica una de sus preocupaciones intelectuales maacutes desarrolladas Oponieacutendose en esto al antinormativismo radical de Michel Villey 43 pone de relieve en primer lugar el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley efectuado por Tomaacutes de Aquino
la segunda significacioacuten metoniacutemica de nuestro teacutermino -afirma- y que puede ser sumada a las tres primeras expliacuteCitamente citadas por Santo Tomaacutes se relaciona con la determinacioacuten de lo justo En efecto el problema se centra en saber cuaacuteles actos son justos En ciertos casos es la naturaleza de las COlSaS la que alliacute se decide hablamos del dereshycho natural Pero en otros lo justo esaacute determinado sea por convenshydoacuten privada sea por un ordenamiento puacuteblico se relaciona en este caso con el derecho positivo ( ) Afilmando que la ley no es el derecho propiamente dicho Santo Tomaacutes admite impliacutecitamente que aqueacutella puede ser sin embargo liamada derecho en sentido derivado inclushyso metoniacutemico por analogiacutea de atribucioacuten44
Luego de haber destacado el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley por Tomaacutes de Aquino Kalinowski desarrolla las razones por las que ese uso es legiacutetimo Esto es una constante en el pensamiento del filoacutesofo polaco quien nunca se conforma con la remisioacuten a las autoridades por importantes que ellas sean sino que intenta siempre la demostracioacuten racional de todas sus
41 Ibiacutedem pp 12-20 Ver sobre esto nuestro trabajo La categorizacioacuten del dereshycho seguacuten Santo Tomaacutes en SapienUa nQ 143 Buenos Aires 1982 pp 11-20
4ll GEORGES KAlJNOWSKI El fundamento objetivo del derecho en la Suma Teoloacutegica de Santo Tomaacutes de Aquino en Concepto cit p 74
43 Ver de MICREL VILLEY Bible et philosophie greacuteco-romaine de Saint Thomas au droit moderne en Archit-es die philosophie du owit t XV1Illl PaTis Sirey 1973 pp 27shy57 cerno asiacute tambieacuten Critique de la penseacutee iuridiqwe I1lLXkrne Pariacutes Dalloz 1976 pp 71 ss y 1JaS8Iacutem
44 GEORGES KALINOWSKI Lex y ius (Ley y derecho) cit p 20 (en adelante G K)
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afirmaciones Para eacutel Santo Tomaacutes es un punto de partida que determina las posiciones filos6ficas iniciales pero sostiene que
sin abandonar a Santo TDlmaacutes se puede -y se debe- ir maacutes adelante maacutes lejos que eacutel si es posible tan lejos cerno se lo permitan a cada filoacutesofo sus dotes intelectuales por una parte y el estado actual de la filosofiacutea por el otro Este progreso en filosofiacutea no tiene naturalmenrshyte liacutemites definidos no ooncluiraacute sino con la humanidad cuando acab~n las condiciones de su existencia mundana45
Volviendo a nuestro tema la razoacuten fundamental por la que Kalinowski considera aplicable a la norma juriacutedica el nombre derecho radica en que ella hace posible la determinacioacuten de lo justo
La importancia de la ley de toda ley sea positiva humana o divina natural de la verdadera ley bien entendida la que lo es por esencia y no oorrupcioacuten de la ley seguacuten la expresioacuten de Santo Tomaacutes es primordial la ley determina lo justo ( ) na-He puede pronunciarshyse sobre lo justo o injusto sin referirse a la ley a la regla divina o humana natural o positiva escrita o consuetudinaria la cual establece el derecho ( ) Soacutelo una eacutetica de situacioacuten o una eacutetica del valor pueden dejar de lado a la ley La primera porque la libertad absoluta del hombre le basta para fundamentar la regla de la conducta humana la segunda porque ella basa la accioacuten sobre un valor efectivamente percibido en la persona que lo encarna y que deviene un modelo a irnitar46
Kalinowski no se extiende acerca del caraacutecter de esta determinaci6n del dereshycho en su sentido primario por parte de la ley en otros paacuterrafos 47 reitera que la leyes causa del derecho en cuanto conducta justa pero tampoco precisa el modo propio de esta causalidad Otros autores tomistas siguiendo en esto las huellas de Louis Lachance48 afirman que la causa1idad de la ley sobre el derecho reviste dos formas primero la de una causalidad ejemplar o formal extriacutenseca por la que determina desde fuera la formalidad que debe revestir una conducta para ser derecha segundo la de una causalidad efishyciente moral en cuanto no s6Jo determina sino que mueve espiritualmente al agente a obrar en un sentido preciso Esta doble causalidad se corresponde con una doble dimensi6n de la norma de conducta eacutesta contiene un elemento determinativo precisivo de aquello que es justo y otro directivo que expresa la necesidad de6ntica de que esa determinada conducta se realice por alguacuten o algunos sujetos Pero no obstante no explayarse en este aspecto es evidente que Kalinowski supone esta distincioacuten ya que luego de haber evidenciado la funci6n determinadora de la norma hace referencia tambieacuten a su otra funcioacuten impositiva de deberes49
45 G K La pluraliteacute des philosophies et lactualiteacute de Saint Thomas dAquin en Sapienza Napoli t 20 1967 nQ 2 p 161
46 G K Lex y iacuteus cit p 23
47 G K La plUfalldod oacutentica cit p 56
48 LUIS LACHANCE El concepto de derecho seguacuten Aristoacutetelew y Santo Tomaacutes Buenos Aires S F 1953 pas8Iacute4n ver tambieacuten RODOLFO LUIS VIGO (H) Las causas del defoecho Buenos Aires Abeledo--Perrot H83 pp rn y ss
4lt1 G K Essai sur le caracteacutere cit p 92
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Pero es necesario destacar la relevanciamiddot que el investigador polaco corishyfiere a la ley en el cuadro de las acepciones analoacutegicas de derecho
con todo -afirma- resta el hecho de que las cuestiones sobre la ley preceden a las que versan sobre el dJerecho Pero este orden se explica muy simplemente en virtud de que la ley es caUJSa del derecho ( ) y porque el mismo teacutermino derecho designa hoy a la ley y a lo justo estamos autorizados a dar el nombre de filosofiacutea del derecho a la filoshysofiacutea de la una y del otro Pero en razoacuten dJel viacutenculo existente entre lo justo y la ley incumbe a la frlosofia del derecho tratar en primer lugar a la ley y solamente en segundo teacutermino al derecho entre los efectos de la leyi50
Evidentemente la primaciacutea de la ley de que habla Kalinowski en estos paacuterrashyfos no lo es soacutelo en cuanto a su estudio sino que se trata de una prioridad lue podriacuteamos llamar ontoloacutegica fundada en la primaciacutea (ontoloacutegica) de la causa sobre el efecto ello es asiacute porque
toda causa es anterior a su efecto seguacuten un orden de naturaleza en cuanto aquella perfeccioacuten que la caUJSa otOlgll o produce en el efecto tiene que encontrarse de alguacuten modo antes en la causa61
Por nuestra parte consideramos que esta primaciacutea de la ley sobre la conducta juriacutedica debe ser rectamente comprendida toda vez que si bien e])a se da efectivamente en el orden ontoloacutegico no sucede lo mismo en el orden praacutectico en el que se inscriben la ley en cuanto tal y desde luego la conducta juriacutedica que es su efecto En este segundo orden el de los actos humanos en cuanto ordenados a la perfeccioacuten del hombre en cuanto tal52 la primaciacutea le corresponde a la conducta toda vez que la bondad o perfeccioacuten praacutectica seda en ella y no -propia y formalmente- en la nonna que la detennina e impera Esta uacuteltima tiene en este nivel de consideracioacuten un valor soacutelo instrushymental el de un medio ordenado a la consecucioacuten de un fin fin eacuteste que se logra a traveacutes de un cierta conducta del hombre En una perspectiva praacutecshytica la ley existe para que se realice una cierta conducta que es lo que en definitiva importa no es la conducta la que existe para que se cump1a la ley La posicioacuten de Kalinowski en este punto debe por lo tanto ser matizada a los efectos de no incurrir en un legalismo a ultranza legallsmo que este autor ha rechazado cuando nos dice que
el derecho no es la ley No es aquello que piensan los partidarios de la ontologia juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo menshycionado53
si esta ontologiacutea juriacutedica legalista es falsa es preciso determinar rigurosashymente el sentido de la primaciacutea de la ley y reconocer su instrumentalidad respecto de la obra justa
50 G K Lex Y ius cit pp 25-26
51 TOMAacutes ALVIRA LUIS CLAVELL y ToMAacuteS MELENDO Metafiacutesica Pamplona EUNSA 1982 p 186
m Ver nuestro trabajo El conocimiento praacutectico Introduccioacuten a sus cuestiones funshydamentales en Prodentia luris nQ 1 Buenos Aires 1980 passim
53 G K L6 Y ius cit p 19
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3 Las acepciones derivadas el poder juriacutedico
La segunda de las acepciones derivadas de derecho que estudia Kalishynowski es la que se llama comuacutenmente derecho subjetivo asiacute como de deshyrecho considerado como conducta humana se derivaba la acepcioacuten normatishyva de esta palabra de su atribucioacuten a la ley se sigue directamente este nuevo significado
Siendo la conformidad del comportamiento humano (con la ley) -esshycribe- la causa de su caraacutecter justo o derecho el nombre derecho se atribuye por metonimia a la ley Y al imponer eacutesta a algunos sujetos deberes y conferir a otros la facultad de obrar (comprendida la de exigir el cumplimiento de los deberes de los primeros) se ha tomado el haacutebito de llamar derecho -nuevamente por metonimia- precisashymente a esta facultad Es asiacute que ha nacido el teacutermino derecho subshyjetivo que confiere al nombre derecho un sentido diferente de los anterioresM
En un trabajo dedicado especiacuteficamente al tema Kalinowski desarrolla la loacutegica y la filosofiacutea del llamado derecho subjetivo comenzando por clasishyficar a las normas de derecho en tres grupos principa1es imperativas (que ordenan) prohibitivas (que prohiacuteben) y permisitivas (que autorizan) Para el filoacutesofo polaco los tres tipos de normas contienen una permisioacuten o autorizashycioacuten de realizar algo en el caso de las reglas permisivas ello ocurre de modo directo pero en los dos casos restantes la permisioacuten aparece de modo indirecshyto derivado Asiacute por ejemplo una norma que impone una determinada conshyducta supone el permiso de realizar esa misma conducta y una norma que prohiacutebe cierta accioacuten supone el permiso de no realizarla Ademaacutes en razoacuten de la alferidad constitutiva del derecho toda norma prescriptiva supone en otro sujeto juriacutedico la autorizacioacuten para reclamar el cumplimiento de la conshyducta prescrita
la norma el contribuyente debe pagar los impuestos implica al mismo tiempo una norma permisiva el oacutergano administrativo competente puede exigir del contribuyente el pago de los impuestos 55
y otro tanto ocurre con las normas prohibitivas que suponen el deber -y por lo tanto la facultad- del poder puacuteblico de reprimir a quienes las quebranten Dicho en otras palabras toda norma juriacutedica confiere -directa o indirectashymente- un permiso o facultad de obrar a uno o varios sujetos juriacutedicos por (Uo concluye Kalinowski que
no estaremos contra el lenguaje de los juristas ni contra el lengluaje corriente si afimmmos que las expresiones puede cumplir o estaacute permitido son sinoacuternmas de la expresioacuten tiene derecho a cumplir Qmen dice el (el sentildeor Dupooiexclt o el s~ntildeor Durand) tiene el derecho de cumplir con tal o cual accioacuten afirma que cierto(s) sujeto(s) posee(n) ese permiso es decir son el o los titulares Queda pues d2ntro de los limites de las formas de expresarse admitidas ya sea por el jurista en su lenguaje teacutecnico ya sea por el hombre de la calle en su lenguaje corriente que se llame a este permiso de eacuteumplir una accioacuten derecho subjetivo ya que se entiende por ello solamente que la facultad de cumplir una accioacuten corresponde a un sujeto de derecho56
M G K Essai sur le caracteacutere cit p 92 55 G K Loacutegica y filosofiacutea del derecho subjetivo en Concepto cit p 29 56 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31
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Maacutes adelante estudia Kalinowski la naturaleza propia del llamado dereshycho subjetivo es decir se pregunta en queacute consiste esencialmente A ello resshyponde que el derecho subjetivo
no consiste en una relacioacuten entre un suieto de derecho y 1m obieto de crerecho sino entre un sujeto de accioacuten y una accioacuten no es sino la posibilidad juriacutedica de cumplir con una accioacuten57
Es necesario recalcar la importancia que tiene esta afinnacioacuten del fiIoacutesofo polaco toda vez que son pocos o casi ninguno los filoacutesofos del derecho que se han preocupado de establecer el estatuto ontoloacutegico del derecho subjetivo ]a gran mayoriacutea de los autores de manuales efectuacutean descripciones maacutes o menos acertadas del modo como aparece en la realidad juriacutedica el llamado derecho subjetivo pero no intentan precisar a queacute categorla de realidades pertenece en otras palabras no logran establecer cuaacutel es su modo propio de existencia aquel que h distingue de las demaacutes realidades que aparecen en el aacutembito de lo juriacutedico58 Kalinowski no duda en incluir al derecho subjeshytivo en la categoriacutea de relacioacuten supuesto el sistema categorial esbozado por Aristoacuteteles y desarrollado por Tomaacutes de Aquino por lo tanto el derecho subjetivo no seraacute sino el respeto de una cosa a otra59 en este caso de un sujeto de derecho a una accioacuten referencia que consiste en la posibilidad del sujeto de llevarla a cabo
Pero ademaacutes la conceptualizacioacuten realizada por Kalinowski del derecho subjetivo no seraacute sino el respecto de una cosa a otra 59 en este caso de un derecho echa las bases para el esclarecimiento de dos problemas fundamenshytales el del fundamento y el de la clasificacioacuten de los derechos subjetivos En cuanto al primero el fundamento de los derechos subjetivos seraacute aquel que corr~sponda a las normas de que derivan
aquellos que tienen su fuente en los principios naturales imperativos o prohibitivos -escribe Kalinowski- tienen el caraacutecter de derechos subshyjetivos absolutos intangibles soberanos ya que ellos se ordenan direcshytamente aJ fin uacuteltimo del hombre es decir al bien a su bien que es un reflejo del bien por excelencia Dios ( ) Los derechos subjetivos que se desprenden de los principios naturaJes de permisioacuten bilateral son por el contrario relativos susceptibles de ser limitados o suspenshydidos ( ) Es evidente que la ley humana crea ella tambieacuten dereshychos subjetivos Pero si los denechos subjetivos que tienen su fuente en la ley natural son algunos amiddotbsolutos y otros relativos aquellos que provienen de la ley humana no son sino relativos ya se desprendan de reglas imperativas o prohibitivas60
Por lo tanto los derechos subjetivos pueden ser en cuanto a su exigibilidad abs~lutos o relativos seraacuten absolutos cuando consistan en la autorizacioacuten para iexcl-earaquozar aquellos actos estrictamente necesarios para la perfeccioacuten humana y seraacuten relativos cuando en determinadas circunstancias permitan la realizacioacuten de conductas que puedan resultar convenientes o uacutetiles para esa misma pershy
57 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31 58 Ver a este respecto nuestro trabajo El derecho subjetivo iquestrealidad universill
histoacuterica en Prudentia Iuris nQ IX Buenos Aires 1983 pp 15-34 59 ABlSlOacuterEIE3 Categoriacuteas 6 a 37 y ss 60 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 33
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feccioacuten Por otra parte en cuanto a su fundamento podraacuten clasificarse en deshyrechos subjetivos naturales o subjetivos positivos conforme al tipo de normas de que deriven de modo inmediato toda vez que en uacuteltima instancia no hay norma -y por lo tanto derecho subjetivo- que no tenga su fundamento primero en la ley natural
4 Conclusiones sobre la a1llllogiacutea de derecha
Si bien es cierto que Kalinowski no desarrolla maacutes acepciones analoacutegicaS de derecho eacutel mismo reconoce que la noacutemina de los analogados podriacutea extenderse en este caso bastante por ello afirma que
la esfera juriacutedica SIe caracteriza por un encadenamiento inhabitual de analogiacuteas de toda iacutendole Esto se explica por la pluralidad de los entes juriacutedicos enteiexcl que tienen sigruacuteficacioacuten llormativa reglas signos paxshytes de bienes que ellas detemuacutenan permisos para actuar yo para no actuar que eYas confieIen 3JCOOs conformes a esas reglas hombres que cumplen esos actos y por las numerosas relaciones de causashylidad de similitud de funciones y de similitud de relaciones que existen entre ellos61
Queda por dilucidar el tipo de analogiacutea con que se apJica derecho a toda esa multiplicidad de realidades diversas pero que concuerdan en algo uno que hace posible reducirlas a una cierta unidad Ya hemos visto que estashymos frente a un caso de analogiacutea de atribucioacuten derecho en sentido estricto es un nombre que soacutelo puede predicarse de una cierta conducta de aquella que es recta ajustada a derechas tal como lo expresaban los antiguos espantildeoles Escribe a este respecto Soaje Ramos que
la oposicioacuten que aparece entre laquoderecho y torcido Pasa al campegt juriacutedico convirtieacutendose en la oposicioacuten entre derecho y entuerto en la que el primer miembro no es sinoacutenimo ni de norma juriacutedica ni de poder juriacutedico Dado que entuerto -()OOiexcltinuuacutea el iusfiloacutesofo arshygentino- nombra un tipo de conducta humana a saber la conducta antijuriacutedica su contrario derecho precisamente en tanto que conshytrario debe nombrar otro tipo de conducta humana Sabido es que los contrarios S011 del mismo geacutenero (en este caso el geacutenero es conducta hfllTJUNla) 62
Pero si derecho se predica principalmente de un cierto tipo de conducta humana y soacutelo derivativamente de las n01IDas que prescriben esa conducta de los permisos o autorizaciones para realizar acciones derechas de las sentencias que determinan el contenido preciso de ese obrar debido de aquel ~uber que estudia lo vinculado con la puesta en obra de esta conducta etc queda por saber de queacute modo -intriacutenseco o extriacutenseco- se predica ese teacutermishyno de aquePlS realidades juriacutedicas que no son conductas Ya hemos visto que la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca expresa el fenoacutemeno de la participacioacuten63 lo que significa que el concepto principal designa a aquel ente que tiene en plenitud una perfeccioacuten que se da en los restantes analogados de modo imshy
81 G K La pluralidad oacutentica cit p 56 63 GUlIDO SOAJE RAMOS Sobre derecho y derecho natural Algunas consideraciones
epistemO-metodoloacutegicas en Ethos nQ 67 Buenos Aires IFIP 1978-79 pp 99-107 63 Ver CoRNELIO FABRO Nuooi orizzonti cit pasrim
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perfecto o incompletoM Participar es tener parcialmente 10 que en otro se encuentra sin restriccioacuten o de modo limitado lo que en otro se encuentra de modo ilimitado Pero resulta evidente que esto no sucede en el caso de la conshy-ducta juriacutedica y los restantes analogados En efecto no puede afinnarse que la norma se llame derecho porque participe de las perfecciones de la -conducta justa ni que el poder juriacutedico pueda denominarse derecho subjeshytivo por una participacioacutenmiddot de las perfecciones del obrar recto En realidad
middotIa norma recibe el nombre derecho en razoacuten de ser causa -ejemplar y middoteficiente moral- de la conducta juriacutedica la potestad juriacutedica por consistir en una posibilidad que la tiene por objeto la sentencia por precisar autoritativashymente su contenido y asiacute sucesivamente en otras palabras se trata de toda una serie de muacuteltiples relaciones de diverso tipo pero ninguna de ellas puede ser reducida a una relacioacuten de participado a participante antes bien en el caso de la norma juriacutedica esta conducta puede llamarse derecho en la medida en que participa de la rectitud enunciada por la regla
Por todo ello resulta evidente que no nos encontramos en el caso de dereshytho frente a una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca por el contrario aparece -claro que la atribucioacuten a la ley a la facu~tad juriacutedica o a la sentencia del nombre derecho lo es soacutelo con caraacutecter extriacutenseco en rigor no puede decirse deja norma o de la facultad que sean derecho o derechas soacutelo lo es la conducta y las demaacutes realidades que merecen esa denominacioacuten poseen una oesencia diferente y distintos tipos de perfeccioacuten Son realidades extriacutensecas a la conducta justa y por lo tanto la extensioacuten analoacutegica hacia ellas del nomshybre derecho no puede ser sino extriacutenseca
Pero aun trataacutendose de una analogiacutea extriacutenseca la que corresponde a la palabra derecho reviste una importancia decisiva toda vez que ella hace IXSiblela captacioacuten de 1-1 realidad juriacutedica como un todo y por lo tanto la constitucioacutenmiddot de la Filosofiacutea del Derecho En efectola analogiacutea de derecho -evidencia que la
pluralidad de los entes jurldicos no coostituy-e un caos sino que se organiza en un cosmos y que como consecuencia es posible un saber que lo tenga por objeto especialmente la Filosofiacutea del DeIecho Asiacute la teoriacutea de la analogiacutea concilia la pluralidad de los entes juriacutedicos con la unidad del saber juriacutedico o maacutes precisamente de la Filosofiacutea del Derecho y pone o por lo menos deberiacutea poner fin a los maJenshytendidos que pmvienen de la ignorancia de tal o cual aspecto del mundo juriacutedlco cuya riqueza oacutentica acabamos de constatar asimismo deberiacutea tenninar con las tentativas enteramente injustificadas -y i cuaacuten frecuentes- de acaparar tal o cual teacutermino que es y deberiacutea seguir siendo analoacutegico en una tentativa a tontas y a locas por prishyvarlo de su caraacutecter de un nombre fundado sobre una analogiacutea69
64 Escribe sobre esto Aacutengel Luis Gonzaacutelez que interesa resaltar especialmente que da 106 distintos tipos de analogiacutea que pueden mostrarse reductibles en uacuteltimo teacutennino a la analogiacutea de proporcionalidad v a la de atribucioacuten y pudiendo ademaacutes afirmarse que
ambas cwnplen los requisitos fStablecidos para admitir que la relacioacuten entre las creaturas y el Creador es analoacutegica sin embargo es la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca la que posee la primaciacutea por cuanto sentildeala la causalidad undante de Dios respecto de los -entes mientras que la de proporcionalidad indica soacutelo la semejanza estaacutetica entre ambos teacutenninos No puede olvidarse que la analogiacutea es la traduccioacuten en el plano loacutegico de la participacioacuten la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca no es otra COSa que la versioacuten 16gica de la participacioacuten trascendental del ser en la creacioacuten Set y participaci6n Pamplona EUNSA 1979 pp 239-240
65 G K La plurolidad oacutentica cit pp 56-57
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Estas tentativas han sido el comuacuten denominador de todas las concep- ciones monistas del derecho que reducieacutendolo a soacutelo una de sus dimensiones mutilan su riqueza y dejan inexplicada la multiplicidad de elementos que integran la realidad juriacutedica es asiacute como se ha circunscrito el derecho a la norma (Kelsen) al poder o facultad del sujeto (Suaacuterez Ihering) a la conduc~ ta social (Cossio) o a la relaci6n juriacutedica (Del Vecchio) sin poder dar cuenshyta de la multiplicidad ni de la unidad de ese objeto que se denomina -in geshynere- derecho Aun ciertas concepciones que han percibido la multiplicidad de lo juriacutedico tales como las llamadas trialistas 0 tridimensionales66 tienen graves dificultades para explicar la unidad del derecho asiacute por ejemplo Mishyguel Reale escribe que el derecho es
una unidad de tres elementos constitutivos a saber hecho valor y nonna con sus notas dominantes correspondientes eficacia fundamenshyto y vigenciafr1
pero no obstante sus esfuerzos por demostrar que la unidad de esos elemenshytos se percibe consideraacutendolos en un proceso68 no alcanza a justificar coacutemo tres realidades de orden esencialmente distinto pueden ser al mismo tiempo derecho sin el recurso a la analogiacutea el derecho habraacute de ser o hecho oshyvalor o norma pero nunca podraacute ser comprendido como la unidad anal6gica de realidades esencialanente diversas
En la concepci6n anal6gica del derecho es posible contrariamente a 10l que ocurre en los monismos de diverso tipo dar una definicioacuten real y cuasishyesencial del derecho que no obstante centrarse en uno de sus elementos los abarque a todos en la amplitud anal6gica de ]a nocioacuten De este modo es posishyb]e definir al derecho como conducta justa es decir en su primer analoshygado sin que por ello se excluya a las restantes realidades juriacutedicas ellas seraacuten tambieacuten derecho en razoacuten de las muacuteltiples relaciones que guardan con el obrar justo y podraacuten ser abarcadas con el mismo nombre por la virtud de su extensioacuten anaI6gica69
Aquiacute se ve la importancia de la contribuci6n que realiza Kalinowski a la Filosofiacutea del Derecho desarrollando con el rigor de quien cultiva la loacutegica la doctrina de la analogiacutea en su aplicacioacuten al derecho No es la primera vez
66 Ver en especial el trialismo sostenido por Werner Goldschmidt este autor sostiene que la estructura del mundo juriacutedico consiste en un orden de conductas die repartos de potencia o de impotencia vaiOftl(as por la justicia como justas o injustas y descritas e inteshygrOlUacutel8 por las nPr1IU18 La teoria tridimensional del mundo juriacutedico en Reoi8ta general de Legislacioacuten y Jurisprudencia nQ 111 Madrid 1963 pp 338 Y ss
m MIGUEL REALE Filosofiacutea del Diritto Torino Giappichelli ed 1956 pp 353 Y ss acerca de la critica de estas concepciones ver JUAN VAJ4ET DE GOKTlSOLO En torno al derecho natural Madrid Sala ed 1973 pp 68 Y ss
68 MIGUEL REuE ob cit p 355
GIl Sobre esto DOS hemos extendido en nuestro libro Som-e el reoUsmo furidko Buenos Aires Abeledo-Perrot 1978 passm
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que se intenta este desarrollo70 pero la versioacuten que nos ofrece el filoacutesofo polashyco aparece como la maacutes rigurosa y -desde nuestro punto de vista- como la maacutes acertada Si es cierto que tal como lo sostiene Montagnes
no hay saber sino unificado y el proyecto fundamental de la Filosofiacutea es reducir lo muacuteltiple a lo uno71
estas elaboraciones de Kalinowski hacen posible la constitucioacuten de una auteacutenshytica Filosofiacutea del Derecho que respetando la riqueza y multiplicidad de lo jushyriacutedico posibilite su comprensioacuten annoacutenica e integral Y esta contribucioacuten es ya suficiente para asegurarle al pensador de Lublin un puesto relevante entre los filoacutesofos del derecho de nuestro siglo
CARLOS IGNACIO MASSINI COBREAS
70 Ver por ejemplo el libro de ALFREDO FRAGUEIRO La analogiacutea del Derecho Coacuterdoba Imprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1952 reiteradamente citado y comenshytado por Olsen Ghirardi en su libro Lecciones de Loacutegica del Derecho Coacuterdoba hnprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1983 passim Fragueiro considera que la aplicashycioacuten de derecho a derecho natural y a derecho JlOSitivo a derecho puacuteblico y a derecho privado es analoacutegica cuando en realidad si se toma la palabra derecho en su sentido propio de conducta justa se tratariacutea en esos casos de aplicaCiones unishyvocas de ese teacutermino ya que se lo predicariacutea en un mismo sentido ver OLSEN GHIRAlIDI ()b cit pp 54 y ss
71 BERNAIUgt MONTAGNES ob cit p 14
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3 Los presupuestos de la analogiacutea
Habiendo estudiado queacute cosa es la analogiacutea y esbozado su clasificacioacuten es necesario que dejemos en claro los requisitos que deben Ieunir aquellas rea1Jdades que pueden ser conceptualizadas -no soacutelo ya denominadas- analoacuteshygicamente Dicho con otras palabras es necesario preguntarse iquestcuaacutendo un cierto tipo de realidades son conceptualizadas analoacutegicamente iquestcuaacuteles son las notas que deben compartir para que esto sea posible de modo legiacutetimo iquestcualshyquier grupo de realidades puede ser objeto de una nocioacuten anoacuteloga
liteacute ontique en Philosophie du Droit escribe que si no existiera -eualquier cosa sea lo quemiddot haya pensado Santo Tomaacutes de Aquino- maacutes que la analogiacutea de atribucioacuten con sus dos formas prerncamental y trascendental tendriacuteamos en filosofiacutea solamente nombres anashyloacutegicos pero jamaacutes conceptos analoacutegicos con esto niega expresamente la posibilidad de una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca es decir de conceptos y no soacutelo de nombres_ Esta doctrina la reitera en su trabajo de metafiacutesica maacutes acabado Limpossible meacuteta-middot physique (pp 211 Y ss) alliacute nos dice que toda analogiacutea entre los entes no es otra cosamiddot que una cierta unidad en la diversidad Esta unidad es a veces demasiado laxa para que su captacioacuten intelectual se haga con la ayuda de un solo concepto el que seriacutea un conceptoshyanaloacutegico ello no justifica sino un teacutermino comuacuten analoacutegicamente predicado de los analomiddot gadas dados Tal es el caso de la analogiacutea de atribucioacuten y de la analogiacutea metafoacuterica () En estos dos casos empleamos un solo teacutermino una vez en sentido propio y otro en sentido figurado metoniacutemico o metafoacuterico pero los entes designados por eacutel y los concepshylos que los significan permanecen distintos (p 215)
Conforme a esto el esquema de los tipos de Analogiacutea resultariacutea ser seguacuten Kalinowski bull d siguiente
l De atribucioacuten ylo de nomb=2 M etaf6rica (o de proporcionalidad o extriacutenseca extriacutenseca ) Analogiacutea
3 De proporcionalidad De conceptos o a) Predicamental
int1iacutenseca b) Trascendental
Acerca de esta doctrina cabe efectuar hs siguientes observaciones
a) Ante todo no parece- ser ella tomista Fn efecto los textos que traen a colacioacuten Santiago Ramiacuterez (En torno a un famoso texto de Santo Tomaacutes sobre la analogiacutea enmiddot Sapientia Buenos Aires 1953 el texto es el de In 1 Sen~ disp 19 q 5 a 2 ad 1) Bemard Montagnes (La Doctrine de laTIlllogie de leacutet1e elapres Sarnt Thomas 0Aquin Loushyvain Pariacutes Publications Universitaires Beatrice- Nawelaerts 1963) Y Comelio Fabromiddot (Nuovi orizzonti deU analogia tomistica en Essegesi Tomistica Roma ed della Pontimiddot ficia Universitaacute Lateranense 196middot9 pp 407 Y ss) prueban a nuestro parecer de modo decisivo que Santo Tomaacutes reconocioacute la existencia de Ul1a analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca otorgaacutendole un lugar de preeminencia en su consbuccioacuten metafiacutesica La analogiacutea del ente -escribe Fabro- en la formulacioacuten definitiva de Santo Tomaacutes es una analogiacutea de atribushycioacuten intriacutenseca secuooum intentionem et secundum esYe que implica conjuntamente la dependencia causal de los analogados por relacioacuten al primero (de los entes por relacioacuten a Dios) y la posesioacuten iacutentima de la perfeccioacuteJl de ser la relacioacuten (de dependenCia) ad unummiddot es PO( lo tanto esencial a la analogiacutea De aquiacute se sigue que la analogiacutea metafiacutesica es del tipo Ulum ad alterum y no dU01un ud tertium (oh c~t pp 411-412)
8iguiendo los estudios de B Montagues la solucioacuten tomista al problema de la analogiacutea podriacutea esquematizarse del siguiente modo
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En su ya citado trabajo acerca del lenguaje teoloacutegico Battista Mondin nos dice que los presupuestos ontoloacutegicos requeridos por todos los tipos de anashylogiacutea son a) la multiplicidad de objetos b) la desemejanza entre los objetos comparados y c) la participacioacuten de todos ellos en una perfeccioacuten comuacuten La necesaria multiplicidad de objetos resulta evidente toda vez que la analogiacutea es una cualidad de ciertos conceptos -o nombres- universales los que por su
Trascendental De atribucioacuten
(Dios y las creaturas) De proporcionalidad
De proporcionalidad propia Predicamental M fmiddot
(soacutelo las eta anca E11enbres)
Lcreaturas) De atribuci6n
b) Pero diga lo que diga Santo Tomaacutes de todos modos resulta necesaria la existenshycia d~ una analogiacutea de atribuci6n intriacutenseca toda vez que ella es la que sirve de fundashymento a la analogiacutea de la proporcionalidad En efecto esta uacuteltima se da en el orden de las eS81lcias no en el del esse en este uacuteltimo la analogiacutea de atribucioacuten la expresi6n conshyceptual de la participaciOacuten de la diversidad de grados como se participa el eS86 en los diversos entes A la analogiacutea estaacutetica de proporcionalidad -escribe Fabro- se contrapone la analogiacutea dinaacutemica o de atribuci6n intriacutenseca asiacute como aquella expresa a su DJOdo tilla relaci6n de semejanza asiacute esta uacuteltima expresa sobre todo la relacioacuten de fundamento y de dependencia de los entes del ser (esse ) (Elementi per una dottrina tomistica della participazione en Essegesi bull oit p 445) Soacutelo luegp de haber expresado la existenshyda de un principio del que se predica una perf~ioacuten en plenitud perfeccioacuten que es partishycipada por 103 demaacutes derivativamente es posible establecer semejanzas entre el modo de existir la middotperfeccioacuten en el participantte y en los participados Asiacute por ejemplo es prishymero necesario destacar la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca del concepto de verdad (Vershydad [de Dios] - verdad de la inteligencia - verdad de las cosas) para despueacutes comparar las funciones que la verdad cumple en los diversos grados de perfecci6n
VerdadVerdad = intelectoDios humano
Respecto del fundamento de la analogiacutea de atrIbucioacuten intriacutenseca escribe Juan Jose Sanguinetti que eacuteste se encuentra en la causalidad La analogiacutea atributiva intrinseca es una consecuencia para la l6gica humana de las relciones de causalidad pues los efecshytos constituyen una semejanza disminuida de la perfecci6n de su causa propia (Loacutegica Pampkma EUNSA 1982 p 61)
e) La fuente de Kalinowski en este punto parece haber sido Maritain quien hizo suya la doctrina cayetaniana de la analogiacutea que soacutelo aceptaba un tipo de predicacioacuten analoacutegica intriacutenseca la de proporcionalidad (Ver JACQUES MAruTAIN Sete lecciones sobre el ser Buenos Aires Club de Lectores 1981 pp 101-103 Y Los grados del saber Buenos Aires Club de Lectores 1968 pp 653-658) Para Cayetan() y sus seguidores que se moviacutean en una liacutenea esmcialista no podiacutea haher sino analogiacutea de proporcionalidad que se da en el orden de las esencias la analogiacutea de atribucioacuten la uacutenica que puede expresar el orden de la participacioacuten en el esse les pareciacutea ser soacutelo de nombre es decir tilla simple metaacutefora En este mismo sentido si bien no puede acusarse a Kalinowski de esencialismo -eacutel mismo lo refuta repetidas veces- es de destacar que en su obra no se encuentra un desarrollo de la doctrina de la participacioacuten lo que explica que no haya visto la necesidad y funcioacuten de la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca (ver In Meth 1 II nI 2197 entre otros textos de Santo Tomaacutes en ese sentido Sobre la doctrina tomista de la analogiacutea ver tambieacuten David B Burre Aquinas-God and actWn London Routledge amp Kegan Paul 1979 sobre todo la segunda parte)
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I
propia definicioacuten suponen la diversidad de los objetos a los que se atribuyen32shyRespecto del segundo presupuesto
la analogiacutea exige -escribe el filoacutesofo italiano- alguacuten tipo de deseme-shyanza entre los objetos comparados No podemos por ejemplo comparar a Pedro y a Pablo respecto de la faceta humanidad puesto que la hushymanidad es el constitutivo esencial de ambos presente igualmente por esencia en ambos La analogJa tiene lugar soacutelo alliacute doooe una perfecshycioacuten no es poseiacuteda diel mismo modo sino en modos diversos33l
Por uacuteltimo es necesario que exista una cierta semejanza entre los objeshytos semejanza que proviene de su participacioacuten en una perfeccioacuten que le es comuacuten pero que se encuentra distribuida en eIJos en grados o modos diferentes
Si ponemos como ejemplo de lo antedicho al concepto anaacutelogo de princishypio veremos que ese concepto es anaacutelogo ante todo porque existen varios tipos de principios en segundo lugar porque se trata de principios que perteshynecen a diversos oacuterdenes loacutegico ontoloacutegico eacutetico temporal etc lo que im~ plica una cierta semejanza por uacuteJtimo porque existe en todos ellos una ciert~ perfeccioacuten de la que todos participan y que los hace en cierto modo ideacutenticos cual (gts la de ser primeros cada uno en su propio orden
Luego de esta serie de precisiones sobre la teoriacutea de la analogiacutea conside-shyrada en siacute misma estamos en condiciones de estudiar la aplicacioacuten que de ella hace Kalinowski en el campo del derecho Lo haremos en las paacuteginas que~ siguen sin seguir el orden y la sistematizacioacuten efectuada por el filoacutesofo polaco pero respetando sus tesis principales y el nuacutecleo central de su pensamiento
III
LA ANALOGIacuteA DE DERECHO
1 El primer analogado
La afirmacioacuten del caraacutecter analoacutegico de los conceptos y de los nombres juriacutedicos si bien tiene sus antecedentes entre otros en las obras de Aristoacuteshyteles y San Isidoro de Sevilla34 adquiere su formulacioacuten expliacutecita en el pensashymiento de Tomaacutes de Aquino al responder eacuteste a las objeciones planteadas a La conceptualizacioacuten del derecho como objeto de la justicia reconoce con clashyridad la analogiacutea del nombre derecho
es frecuente --escribe- que los nombres hayan sido desviados de su primitiva significacioacuten para pasar a significar otras cosas El nombre medicina por ej3mplo se empleoacute primeramente pam designar el meshydicamento que se aplica al enfermo para curarle despueacutes pas6 a signishyficar el arte de curar Asiacute tambieacuten este nombre derecho se empJeoacutemiddot originariamentl para significar la misma cosa justa Pero maacutes tarde se derivoacute a denominar d arte con que se discierne queacute es lo justo des-middot pueacutes a designar el lugar donde se otorga el derecho como cuando se dice que alguien ccmparece a derecho finalmente es llamada tamshybieacuten derecho la sentencia dada por aqueacutel a cuyo ministerio perteneceshyadministrar justicia aun cuando lo que resuelva sea inicuo35
32 JUAN JosEacute SANGUINEITI Loacutegica Pamplona EUNSA 1982 pp 41 Y ss 33 BATTISTA MONDIN El lenguae cit pp 181-183 34 Ver SAN IslDOFltO DE SEnIA EtIacuteltnwlogiacuteas 1I 10 Y V 2-14 3l S Th Il-Il q 57 a 1 ad 1 y 2
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En este paacuterrafo muchas veces comentado Santo Tomaacutes descubre cuatro aplicaciones analoacutegicas del nombre derecho la obra justa el arte de conoshycer lo justo el tribunal y la sentencia del magistrado Pero esta enumeracioacuten no es en Santo Tomaacutes exhaustiva ya que varias veces aplica el teacutermino deshyrecho a la norma que determina y prescribe lo que es justo tal es el caso del paacuterrafo de la Suma Teol6gica I-II q 55 a 4 en el que tratando acerca de las leyes afirma que
seguacuten esto el derecho positivo se divide en derecho de gentes y den1shyCM civil
y no pueden quedar dudas acerca de que esta aplicacioacuten del teacutermino derechomiddot a la ley la realiza el Aquinate con conciencia de que se trata de una aplicacioacuten analoacutegica ya para eacute~ la ley no es el derecho mismo propiamente hablando sino cierta razoacuten del derecho36
Es precisamente al comentar el primero de los textos de Santo Tomaacutes citados cuando Kalinowski nos da una de sus versiones de la doctrina de la analogiacutea de derecho en un breve trabajo aparecido con el tiacutetulo de Sur l emplot meacutet011ymique du tetlme iacuteus par Thomas d Aquin et sur la muabiliacuteteacute du droit naturel selon Aristote expone la vinculacioacuten analoacutegica que permite denoshyminar derecho tanto a un cierto modo de conducta humana como a la regla de esa conducta37 alliacute escribe que
son dos los teacuterminos latinos que corresponden cada uno en un contextogt distinto al teacutermino nanceacutes droit lex y M El primero designa en eL texto de la versioacuten latina de la 1ttica Nicumaquea comentada por Santo Tomaacutes y en el texto de su comentario la regla die comportamiento deshylos miembros de la comunidad pOliacutetica El segundo sinoacutenimo de iustum designa en 106 mismos textos aquello que es itllal tal como lo indica oportunamente Santo Tomaacutes en la Tabula libri Ethicorum Ahora bien -continuacutea Kalinowski- las reglas de la re~6rica referentes al uso metoshyniacutemico de los nombres autorizan a emplear el teacutermino ius precisamenshyte a tiacutetulo de metonirruacutea en lugar del teacutermino lex38
Al analizar este primer caso de analogiacutea el filoacutesofo polaco hace referenshycia a la metonimia es decir al uso derivativo de un teacutermino a partir de un uso principal lo que significa que nos enconhariacuteamos ante un caso de atrishybucioacuten extriacutenseca ya que tal es 1t expresioacuten filosoacutefica del uso metoniacutemico de los nombres Pero si esto es asiacute se vuelve necesaria la buacutesqueda del analogado principal o en otras palabras de aquella acepcioacuten propia y formal del teacutermishy110 por relacioacuten a la cual se explcan todas las demaacutes Habriacutea que indagar en definitiva la respuesta a la siguiente pregunta iquestcuaacutel es la realidad a la que corresponde propiamente el vocablo derecho (en latiacuten ius) y por refeshyrencia a la cual se aplica a otras realidades esencialmente distintas Kalinowsshyki responde en el mismo lugar que
36 s Th lI-H q 57 a 1 ad 2
37 GEORGES KALlNOWSKI Sur lemploi meacutetonymique du terme ius et sur la muabiliteacuteshydu droit naturel selon Aristote en APD nIgt 18 Pariacutes Sirey 1973 pp 331-339
38 Ibiacutedem p 3gt4
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estas consideraciones del filoacutesofo referentes a lo justo se encuentmn sintetizadas por el autor en la Sumo Teoloacutegica en esta definicioacuten tan lapidaria como rigurosa ius sive iustum est aliquod opus adaequashytum alteri secundum aliquem aequalitatis maduro Importa subrayar que tanto para Aristoacuteteles como para Tomaacutes de Aquino lo justo es una obra (0ptl8) en el seIlitido de una accioacuten tal como lo indica esta frase extraiacuteda precisamente del lugar de la Eteacuteca Niccmuuiexcluea donde el Estagirita detetmina aquello que es justo si el hombre injusto es inigual y si por otra parte la nocioacuten de injusticia corre9pOnde a la de inigualdad salta a 105 oj05 que existe tambieacuten un cierto medio por relacioacuten a lo inigual y este es precisamente lo igual por9ue en toda accioacuten donde hay de maacutes y de menos hay tambieacuten lo igual Tal como se ve hablando de lo justo Aristoacuteteles y Santo Tomaacutes piensan DO en una cosa en un objeto considerado en siacute mismo sin referencia a un agenshyte y a su comportamiento respecto de otro sino en la acci6n por la cual el hombre que la realiza entra en una relacioacuten determinada can otro hombre Es esta accioacuten -concluye Kalinowski- la que iguala o no una cierta medida y es por ello justa o injusta39
Esta afirmacioacuten central en el pensamiento de nuestro autor del caraacutecter de analogado principal de derecho que reviste la conducta o accioacuten humana justa es reiterada por Kalinowski en un trabajo en el que intenta precisar el concepto de derecho frente a ciertas afirmaciones del profesor de Pariacutes Michel Villey Alliacute sostiene el pensador polaco que
el derecho no es una regla No es aquello que piensan los partidarios de la ontologiacutea juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo iquestqueacute es el derecho entonces El derecho es lo que fue para Aristoacuteteles to dikaion y para Tomaacutes de Aquino ius sive iustum Ahora bien Santo Tomaacutes de Altiexcluino veiacutea en el derecho al objeto de la justicia porque lo consideraba una cierta obra adecuada a otro seguacuten cierto modo de igualdad (11-11 q 57 a 1 y 2) El derecho es una obra recta adecuada ajustada es un acto no en el sentido de una actio sino de un actum40
y agrega luego un argumento decisivo para la prueba de esta afirmacioacuten al menos en una oacuteptica realista si el derecho es el objeto de la justicia no puede consistir sino en una accioacuten ya que los objetos de Jas virtudes son o acciones o pasiones quedando excluidas por principio las pasiones como posible objeto de la justicia eacuteste d~be consistir en acciones en actos humanos deliberados y por ende libres Ademaacutes no podriacutea ser de otra manera en razoacuten de perteshynecer el derecho al orden praacutectico aquel que corresponde a la pedeccioacuten proshypia del hombre Esta perfeccioacuten se logra -o al menos se intenta- a traveacutes de acciones concretas y singulares a cuya consecucioacuten se ordenan todas aqueJlas realidades que se estructuran bajo ese orden en el aacutembito de la praxis todo se dirige a la rectificacioacuten de la conducta humana normas principios criterios autorizaciones de obrar haacutebitos etc En el derecho ordenado a la pedecci6n humana social las cosas no pueden ocurrir de otra manera todos sus elemenshytos han de estructurarse al servicio y en orden al logro de una conducta
39 JbWem pp 3M335
40 Le Y ius (Ley Derecho) en Concepto funcknnento y conCfecioacuten del derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 19amp2 p 19 La traduccioacuten de este trabajo es del autor de estas liacuteneas
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rectificada en as relaciones con otros La conducta justa es entonces el nuacuteshydeo el centro de toda esa realidad praacutectica que denominamos derecho 41
2 Las acepciones derivadas la ley
Habiendo establecido tanto el caraacutecter analoacutegico del nombre derecho cuanto la condicioacuten de primer analogado que le corresponde a la conducta hushymana justa en esa analogiacutea de atribucioacuten pasa Kalinowski a tratar otra de Jas acepciones del nombre aquella que denomina a la regla o norma de lo justo en otras palabras a la ley
Es este principio terminoloacutegico -escribe refirieacutendose a la metonimiashyel que sigue Tomaacutes de Aquino cuando reemplaza lex por ius Porque existe entre lex y ius -y aquiacute retomamos nuestro tema- una relacioacuten de causa a efecto y de efecto a causa que justifica en miexclbos casos la metonimia ( ) nos enfrentamos a una relacioacuten de causa a efecto sea que la accioacuten justa en siacute misma (intriacutensecamente justa) sea la causa de la evidencia con que se impone la ley que la prescribe sea que la ley constituya la causa del caraacutecter iusto de la accioacuten y lo que la hace ser tal Y es en razoacuten de esta relacioacuten que ius -nombre propio de la accioacuten justa- lleva a designar metoniacutemicamente a la ley42
Es esta la acepcioacuten analoacutegica de derecho que maacutes ha desarrollado Kashylinowski probablemente por su mayor facilidad para ser trabajada desde el punto de vista loacutegico siendo la loacutegica una de sus preocupaciones intelectuales maacutes desarrolladas Oponieacutendose en esto al antinormativismo radical de Michel Villey 43 pone de relieve en primer lugar el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley efectuado por Tomaacutes de Aquino
la segunda significacioacuten metoniacutemica de nuestro teacutermino -afirma- y que puede ser sumada a las tres primeras expliacuteCitamente citadas por Santo Tomaacutes se relaciona con la determinacioacuten de lo justo En efecto el problema se centra en saber cuaacuteles actos son justos En ciertos casos es la naturaleza de las COlSaS la que alliacute se decide hablamos del dereshycho natural Pero en otros lo justo esaacute determinado sea por convenshydoacuten privada sea por un ordenamiento puacuteblico se relaciona en este caso con el derecho positivo ( ) Afilmando que la ley no es el derecho propiamente dicho Santo Tomaacutes admite impliacutecitamente que aqueacutella puede ser sin embargo liamada derecho en sentido derivado inclushyso metoniacutemico por analogiacutea de atribucioacuten44
Luego de haber destacado el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley por Tomaacutes de Aquino Kalinowski desarrolla las razones por las que ese uso es legiacutetimo Esto es una constante en el pensamiento del filoacutesofo polaco quien nunca se conforma con la remisioacuten a las autoridades por importantes que ellas sean sino que intenta siempre la demostracioacuten racional de todas sus
41 Ibiacutedem pp 12-20 Ver sobre esto nuestro trabajo La categorizacioacuten del dereshycho seguacuten Santo Tomaacutes en SapienUa nQ 143 Buenos Aires 1982 pp 11-20
4ll GEORGES KAlJNOWSKI El fundamento objetivo del derecho en la Suma Teoloacutegica de Santo Tomaacutes de Aquino en Concepto cit p 74
43 Ver de MICREL VILLEY Bible et philosophie greacuteco-romaine de Saint Thomas au droit moderne en Archit-es die philosophie du owit t XV1Illl PaTis Sirey 1973 pp 27shy57 cerno asiacute tambieacuten Critique de la penseacutee iuridiqwe I1lLXkrne Pariacutes Dalloz 1976 pp 71 ss y 1JaS8Iacutem
44 GEORGES KALINOWSKI Lex y ius (Ley y derecho) cit p 20 (en adelante G K)
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afirmaciones Para eacutel Santo Tomaacutes es un punto de partida que determina las posiciones filos6ficas iniciales pero sostiene que
sin abandonar a Santo TDlmaacutes se puede -y se debe- ir maacutes adelante maacutes lejos que eacutel si es posible tan lejos cerno se lo permitan a cada filoacutesofo sus dotes intelectuales por una parte y el estado actual de la filosofiacutea por el otro Este progreso en filosofiacutea no tiene naturalmenrshyte liacutemites definidos no ooncluiraacute sino con la humanidad cuando acab~n las condiciones de su existencia mundana45
Volviendo a nuestro tema la razoacuten fundamental por la que Kalinowski considera aplicable a la norma juriacutedica el nombre derecho radica en que ella hace posible la determinacioacuten de lo justo
La importancia de la ley de toda ley sea positiva humana o divina natural de la verdadera ley bien entendida la que lo es por esencia y no oorrupcioacuten de la ley seguacuten la expresioacuten de Santo Tomaacutes es primordial la ley determina lo justo ( ) na-He puede pronunciarshyse sobre lo justo o injusto sin referirse a la ley a la regla divina o humana natural o positiva escrita o consuetudinaria la cual establece el derecho ( ) Soacutelo una eacutetica de situacioacuten o una eacutetica del valor pueden dejar de lado a la ley La primera porque la libertad absoluta del hombre le basta para fundamentar la regla de la conducta humana la segunda porque ella basa la accioacuten sobre un valor efectivamente percibido en la persona que lo encarna y que deviene un modelo a irnitar46
Kalinowski no se extiende acerca del caraacutecter de esta determinaci6n del dereshycho en su sentido primario por parte de la ley en otros paacuterrafos 47 reitera que la leyes causa del derecho en cuanto conducta justa pero tampoco precisa el modo propio de esta causalidad Otros autores tomistas siguiendo en esto las huellas de Louis Lachance48 afirman que la causa1idad de la ley sobre el derecho reviste dos formas primero la de una causalidad ejemplar o formal extriacutenseca por la que determina desde fuera la formalidad que debe revestir una conducta para ser derecha segundo la de una causalidad efishyciente moral en cuanto no s6Jo determina sino que mueve espiritualmente al agente a obrar en un sentido preciso Esta doble causalidad se corresponde con una doble dimensi6n de la norma de conducta eacutesta contiene un elemento determinativo precisivo de aquello que es justo y otro directivo que expresa la necesidad de6ntica de que esa determinada conducta se realice por alguacuten o algunos sujetos Pero no obstante no explayarse en este aspecto es evidente que Kalinowski supone esta distincioacuten ya que luego de haber evidenciado la funci6n determinadora de la norma hace referencia tambieacuten a su otra funcioacuten impositiva de deberes49
45 G K La pluraliteacute des philosophies et lactualiteacute de Saint Thomas dAquin en Sapienza Napoli t 20 1967 nQ 2 p 161
46 G K Lex y iacuteus cit p 23
47 G K La plUfalldod oacutentica cit p 56
48 LUIS LACHANCE El concepto de derecho seguacuten Aristoacutetelew y Santo Tomaacutes Buenos Aires S F 1953 pas8Iacute4n ver tambieacuten RODOLFO LUIS VIGO (H) Las causas del defoecho Buenos Aires Abeledo--Perrot H83 pp rn y ss
4lt1 G K Essai sur le caracteacutere cit p 92
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Pero es necesario destacar la relevanciamiddot que el investigador polaco corishyfiere a la ley en el cuadro de las acepciones analoacutegicas de derecho
con todo -afirma- resta el hecho de que las cuestiones sobre la ley preceden a las que versan sobre el dJerecho Pero este orden se explica muy simplemente en virtud de que la ley es caUJSa del derecho ( ) y porque el mismo teacutermino derecho designa hoy a la ley y a lo justo estamos autorizados a dar el nombre de filosofiacutea del derecho a la filoshysofiacutea de la una y del otro Pero en razoacuten dJel viacutenculo existente entre lo justo y la ley incumbe a la frlosofia del derecho tratar en primer lugar a la ley y solamente en segundo teacutermino al derecho entre los efectos de la leyi50
Evidentemente la primaciacutea de la ley de que habla Kalinowski en estos paacuterrashyfos no lo es soacutelo en cuanto a su estudio sino que se trata de una prioridad lue podriacuteamos llamar ontoloacutegica fundada en la primaciacutea (ontoloacutegica) de la causa sobre el efecto ello es asiacute porque
toda causa es anterior a su efecto seguacuten un orden de naturaleza en cuanto aquella perfeccioacuten que la caUJSa otOlgll o produce en el efecto tiene que encontrarse de alguacuten modo antes en la causa61
Por nuestra parte consideramos que esta primaciacutea de la ley sobre la conducta juriacutedica debe ser rectamente comprendida toda vez que si bien e])a se da efectivamente en el orden ontoloacutegico no sucede lo mismo en el orden praacutectico en el que se inscriben la ley en cuanto tal y desde luego la conducta juriacutedica que es su efecto En este segundo orden el de los actos humanos en cuanto ordenados a la perfeccioacuten del hombre en cuanto tal52 la primaciacutea le corresponde a la conducta toda vez que la bondad o perfeccioacuten praacutectica seda en ella y no -propia y formalmente- en la nonna que la detennina e impera Esta uacuteltima tiene en este nivel de consideracioacuten un valor soacutelo instrushymental el de un medio ordenado a la consecucioacuten de un fin fin eacuteste que se logra a traveacutes de un cierta conducta del hombre En una perspectiva praacutecshytica la ley existe para que se realice una cierta conducta que es lo que en definitiva importa no es la conducta la que existe para que se cump1a la ley La posicioacuten de Kalinowski en este punto debe por lo tanto ser matizada a los efectos de no incurrir en un legalismo a ultranza legallsmo que este autor ha rechazado cuando nos dice que
el derecho no es la ley No es aquello que piensan los partidarios de la ontologia juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo menshycionado53
si esta ontologiacutea juriacutedica legalista es falsa es preciso determinar rigurosashymente el sentido de la primaciacutea de la ley y reconocer su instrumentalidad respecto de la obra justa
50 G K Lex Y ius cit pp 25-26
51 TOMAacutes ALVIRA LUIS CLAVELL y ToMAacuteS MELENDO Metafiacutesica Pamplona EUNSA 1982 p 186
m Ver nuestro trabajo El conocimiento praacutectico Introduccioacuten a sus cuestiones funshydamentales en Prodentia luris nQ 1 Buenos Aires 1980 passim
53 G K L6 Y ius cit p 19
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3 Las acepciones derivadas el poder juriacutedico
La segunda de las acepciones derivadas de derecho que estudia Kalishynowski es la que se llama comuacutenmente derecho subjetivo asiacute como de deshyrecho considerado como conducta humana se derivaba la acepcioacuten normatishyva de esta palabra de su atribucioacuten a la ley se sigue directamente este nuevo significado
Siendo la conformidad del comportamiento humano (con la ley) -esshycribe- la causa de su caraacutecter justo o derecho el nombre derecho se atribuye por metonimia a la ley Y al imponer eacutesta a algunos sujetos deberes y conferir a otros la facultad de obrar (comprendida la de exigir el cumplimiento de los deberes de los primeros) se ha tomado el haacutebito de llamar derecho -nuevamente por metonimia- precisashymente a esta facultad Es asiacute que ha nacido el teacutermino derecho subshyjetivo que confiere al nombre derecho un sentido diferente de los anterioresM
En un trabajo dedicado especiacuteficamente al tema Kalinowski desarrolla la loacutegica y la filosofiacutea del llamado derecho subjetivo comenzando por clasishyficar a las normas de derecho en tres grupos principa1es imperativas (que ordenan) prohibitivas (que prohiacuteben) y permisitivas (que autorizan) Para el filoacutesofo polaco los tres tipos de normas contienen una permisioacuten o autorizashycioacuten de realizar algo en el caso de las reglas permisivas ello ocurre de modo directo pero en los dos casos restantes la permisioacuten aparece de modo indirecshyto derivado Asiacute por ejemplo una norma que impone una determinada conshyducta supone el permiso de realizar esa misma conducta y una norma que prohiacutebe cierta accioacuten supone el permiso de no realizarla Ademaacutes en razoacuten de la alferidad constitutiva del derecho toda norma prescriptiva supone en otro sujeto juriacutedico la autorizacioacuten para reclamar el cumplimiento de la conshyducta prescrita
la norma el contribuyente debe pagar los impuestos implica al mismo tiempo una norma permisiva el oacutergano administrativo competente puede exigir del contribuyente el pago de los impuestos 55
y otro tanto ocurre con las normas prohibitivas que suponen el deber -y por lo tanto la facultad- del poder puacuteblico de reprimir a quienes las quebranten Dicho en otras palabras toda norma juriacutedica confiere -directa o indirectashymente- un permiso o facultad de obrar a uno o varios sujetos juriacutedicos por (Uo concluye Kalinowski que
no estaremos contra el lenguaje de los juristas ni contra el lengluaje corriente si afimmmos que las expresiones puede cumplir o estaacute permitido son sinoacuternmas de la expresioacuten tiene derecho a cumplir Qmen dice el (el sentildeor Dupooiexclt o el s~ntildeor Durand) tiene el derecho de cumplir con tal o cual accioacuten afirma que cierto(s) sujeto(s) posee(n) ese permiso es decir son el o los titulares Queda pues d2ntro de los limites de las formas de expresarse admitidas ya sea por el jurista en su lenguaje teacutecnico ya sea por el hombre de la calle en su lenguaje corriente que se llame a este permiso de eacuteumplir una accioacuten derecho subjetivo ya que se entiende por ello solamente que la facultad de cumplir una accioacuten corresponde a un sujeto de derecho56
M G K Essai sur le caracteacutere cit p 92 55 G K Loacutegica y filosofiacutea del derecho subjetivo en Concepto cit p 29 56 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31
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Maacutes adelante estudia Kalinowski la naturaleza propia del llamado dereshycho subjetivo es decir se pregunta en queacute consiste esencialmente A ello resshyponde que el derecho subjetivo
no consiste en una relacioacuten entre un suieto de derecho y 1m obieto de crerecho sino entre un sujeto de accioacuten y una accioacuten no es sino la posibilidad juriacutedica de cumplir con una accioacuten57
Es necesario recalcar la importancia que tiene esta afinnacioacuten del fiIoacutesofo polaco toda vez que son pocos o casi ninguno los filoacutesofos del derecho que se han preocupado de establecer el estatuto ontoloacutegico del derecho subjetivo ]a gran mayoriacutea de los autores de manuales efectuacutean descripciones maacutes o menos acertadas del modo como aparece en la realidad juriacutedica el llamado derecho subjetivo pero no intentan precisar a queacute categorla de realidades pertenece en otras palabras no logran establecer cuaacutel es su modo propio de existencia aquel que h distingue de las demaacutes realidades que aparecen en el aacutembito de lo juriacutedico58 Kalinowski no duda en incluir al derecho subjeshytivo en la categoriacutea de relacioacuten supuesto el sistema categorial esbozado por Aristoacuteteles y desarrollado por Tomaacutes de Aquino por lo tanto el derecho subjetivo no seraacute sino el respeto de una cosa a otra59 en este caso de un sujeto de derecho a una accioacuten referencia que consiste en la posibilidad del sujeto de llevarla a cabo
Pero ademaacutes la conceptualizacioacuten realizada por Kalinowski del derecho subjetivo no seraacute sino el respecto de una cosa a otra 59 en este caso de un derecho echa las bases para el esclarecimiento de dos problemas fundamenshytales el del fundamento y el de la clasificacioacuten de los derechos subjetivos En cuanto al primero el fundamento de los derechos subjetivos seraacute aquel que corr~sponda a las normas de que derivan
aquellos que tienen su fuente en los principios naturales imperativos o prohibitivos -escribe Kalinowski- tienen el caraacutecter de derechos subshyjetivos absolutos intangibles soberanos ya que ellos se ordenan direcshytamente aJ fin uacuteltimo del hombre es decir al bien a su bien que es un reflejo del bien por excelencia Dios ( ) Los derechos subjetivos que se desprenden de los principios naturaJes de permisioacuten bilateral son por el contrario relativos susceptibles de ser limitados o suspenshydidos ( ) Es evidente que la ley humana crea ella tambieacuten dereshychos subjetivos Pero si los denechos subjetivos que tienen su fuente en la ley natural son algunos amiddotbsolutos y otros relativos aquellos que provienen de la ley humana no son sino relativos ya se desprendan de reglas imperativas o prohibitivas60
Por lo tanto los derechos subjetivos pueden ser en cuanto a su exigibilidad abs~lutos o relativos seraacuten absolutos cuando consistan en la autorizacioacuten para iexcl-earaquozar aquellos actos estrictamente necesarios para la perfeccioacuten humana y seraacuten relativos cuando en determinadas circunstancias permitan la realizacioacuten de conductas que puedan resultar convenientes o uacutetiles para esa misma pershy
57 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31 58 Ver a este respecto nuestro trabajo El derecho subjetivo iquestrealidad universill
histoacuterica en Prudentia Iuris nQ IX Buenos Aires 1983 pp 15-34 59 ABlSlOacuterEIE3 Categoriacuteas 6 a 37 y ss 60 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 33
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feccioacuten Por otra parte en cuanto a su fundamento podraacuten clasificarse en deshyrechos subjetivos naturales o subjetivos positivos conforme al tipo de normas de que deriven de modo inmediato toda vez que en uacuteltima instancia no hay norma -y por lo tanto derecho subjetivo- que no tenga su fundamento primero en la ley natural
4 Conclusiones sobre la a1llllogiacutea de derecha
Si bien es cierto que Kalinowski no desarrolla maacutes acepciones analoacutegicaS de derecho eacutel mismo reconoce que la noacutemina de los analogados podriacutea extenderse en este caso bastante por ello afirma que
la esfera juriacutedica SIe caracteriza por un encadenamiento inhabitual de analogiacuteas de toda iacutendole Esto se explica por la pluralidad de los entes juriacutedicos enteiexcl que tienen sigruacuteficacioacuten llormativa reglas signos paxshytes de bienes que ellas detemuacutenan permisos para actuar yo para no actuar que eYas confieIen 3JCOOs conformes a esas reglas hombres que cumplen esos actos y por las numerosas relaciones de causashylidad de similitud de funciones y de similitud de relaciones que existen entre ellos61
Queda por dilucidar el tipo de analogiacutea con que se apJica derecho a toda esa multiplicidad de realidades diversas pero que concuerdan en algo uno que hace posible reducirlas a una cierta unidad Ya hemos visto que estashymos frente a un caso de analogiacutea de atribucioacuten derecho en sentido estricto es un nombre que soacutelo puede predicarse de una cierta conducta de aquella que es recta ajustada a derechas tal como lo expresaban los antiguos espantildeoles Escribe a este respecto Soaje Ramos que
la oposicioacuten que aparece entre laquoderecho y torcido Pasa al campegt juriacutedico convirtieacutendose en la oposicioacuten entre derecho y entuerto en la que el primer miembro no es sinoacutenimo ni de norma juriacutedica ni de poder juriacutedico Dado que entuerto -()OOiexcltinuuacutea el iusfiloacutesofo arshygentino- nombra un tipo de conducta humana a saber la conducta antijuriacutedica su contrario derecho precisamente en tanto que conshytrario debe nombrar otro tipo de conducta humana Sabido es que los contrarios S011 del mismo geacutenero (en este caso el geacutenero es conducta hfllTJUNla) 62
Pero si derecho se predica principalmente de un cierto tipo de conducta humana y soacutelo derivativamente de las n01IDas que prescriben esa conducta de los permisos o autorizaciones para realizar acciones derechas de las sentencias que determinan el contenido preciso de ese obrar debido de aquel ~uber que estudia lo vinculado con la puesta en obra de esta conducta etc queda por saber de queacute modo -intriacutenseco o extriacutenseco- se predica ese teacutermishyno de aquePlS realidades juriacutedicas que no son conductas Ya hemos visto que la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca expresa el fenoacutemeno de la participacioacuten63 lo que significa que el concepto principal designa a aquel ente que tiene en plenitud una perfeccioacuten que se da en los restantes analogados de modo imshy
81 G K La pluralidad oacutentica cit p 56 63 GUlIDO SOAJE RAMOS Sobre derecho y derecho natural Algunas consideraciones
epistemO-metodoloacutegicas en Ethos nQ 67 Buenos Aires IFIP 1978-79 pp 99-107 63 Ver CoRNELIO FABRO Nuooi orizzonti cit pasrim
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perfecto o incompletoM Participar es tener parcialmente 10 que en otro se encuentra sin restriccioacuten o de modo limitado lo que en otro se encuentra de modo ilimitado Pero resulta evidente que esto no sucede en el caso de la conshy-ducta juriacutedica y los restantes analogados En efecto no puede afinnarse que la norma se llame derecho porque participe de las perfecciones de la -conducta justa ni que el poder juriacutedico pueda denominarse derecho subjeshytivo por una participacioacutenmiddot de las perfecciones del obrar recto En realidad
middotIa norma recibe el nombre derecho en razoacuten de ser causa -ejemplar y middoteficiente moral- de la conducta juriacutedica la potestad juriacutedica por consistir en una posibilidad que la tiene por objeto la sentencia por precisar autoritativashymente su contenido y asiacute sucesivamente en otras palabras se trata de toda una serie de muacuteltiples relaciones de diverso tipo pero ninguna de ellas puede ser reducida a una relacioacuten de participado a participante antes bien en el caso de la norma juriacutedica esta conducta puede llamarse derecho en la medida en que participa de la rectitud enunciada por la regla
Por todo ello resulta evidente que no nos encontramos en el caso de dereshytho frente a una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca por el contrario aparece -claro que la atribucioacuten a la ley a la facu~tad juriacutedica o a la sentencia del nombre derecho lo es soacutelo con caraacutecter extriacutenseco en rigor no puede decirse deja norma o de la facultad que sean derecho o derechas soacutelo lo es la conducta y las demaacutes realidades que merecen esa denominacioacuten poseen una oesencia diferente y distintos tipos de perfeccioacuten Son realidades extriacutensecas a la conducta justa y por lo tanto la extensioacuten analoacutegica hacia ellas del nomshybre derecho no puede ser sino extriacutenseca
Pero aun trataacutendose de una analogiacutea extriacutenseca la que corresponde a la palabra derecho reviste una importancia decisiva toda vez que ella hace IXSiblela captacioacuten de 1-1 realidad juriacutedica como un todo y por lo tanto la constitucioacutenmiddot de la Filosofiacutea del Derecho En efectola analogiacutea de derecho -evidencia que la
pluralidad de los entes jurldicos no coostituy-e un caos sino que se organiza en un cosmos y que como consecuencia es posible un saber que lo tenga por objeto especialmente la Filosofiacutea del DeIecho Asiacute la teoriacutea de la analogiacutea concilia la pluralidad de los entes juriacutedicos con la unidad del saber juriacutedico o maacutes precisamente de la Filosofiacutea del Derecho y pone o por lo menos deberiacutea poner fin a los maJenshytendidos que pmvienen de la ignorancia de tal o cual aspecto del mundo juriacutedlco cuya riqueza oacutentica acabamos de constatar asimismo deberiacutea tenninar con las tentativas enteramente injustificadas -y i cuaacuten frecuentes- de acaparar tal o cual teacutermino que es y deberiacutea seguir siendo analoacutegico en una tentativa a tontas y a locas por prishyvarlo de su caraacutecter de un nombre fundado sobre una analogiacutea69
64 Escribe sobre esto Aacutengel Luis Gonzaacutelez que interesa resaltar especialmente que da 106 distintos tipos de analogiacutea que pueden mostrarse reductibles en uacuteltimo teacutennino a la analogiacutea de proporcionalidad v a la de atribucioacuten y pudiendo ademaacutes afirmarse que
ambas cwnplen los requisitos fStablecidos para admitir que la relacioacuten entre las creaturas y el Creador es analoacutegica sin embargo es la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca la que posee la primaciacutea por cuanto sentildeala la causalidad undante de Dios respecto de los -entes mientras que la de proporcionalidad indica soacutelo la semejanza estaacutetica entre ambos teacutenninos No puede olvidarse que la analogiacutea es la traduccioacuten en el plano loacutegico de la participacioacuten la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca no es otra COSa que la versioacuten 16gica de la participacioacuten trascendental del ser en la creacioacuten Set y participaci6n Pamplona EUNSA 1979 pp 239-240
65 G K La plurolidad oacutentica cit pp 56-57
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Estas tentativas han sido el comuacuten denominador de todas las concep- ciones monistas del derecho que reducieacutendolo a soacutelo una de sus dimensiones mutilan su riqueza y dejan inexplicada la multiplicidad de elementos que integran la realidad juriacutedica es asiacute como se ha circunscrito el derecho a la norma (Kelsen) al poder o facultad del sujeto (Suaacuterez Ihering) a la conduc~ ta social (Cossio) o a la relaci6n juriacutedica (Del Vecchio) sin poder dar cuenshyta de la multiplicidad ni de la unidad de ese objeto que se denomina -in geshynere- derecho Aun ciertas concepciones que han percibido la multiplicidad de lo juriacutedico tales como las llamadas trialistas 0 tridimensionales66 tienen graves dificultades para explicar la unidad del derecho asiacute por ejemplo Mishyguel Reale escribe que el derecho es
una unidad de tres elementos constitutivos a saber hecho valor y nonna con sus notas dominantes correspondientes eficacia fundamenshyto y vigenciafr1
pero no obstante sus esfuerzos por demostrar que la unidad de esos elemenshytos se percibe consideraacutendolos en un proceso68 no alcanza a justificar coacutemo tres realidades de orden esencialmente distinto pueden ser al mismo tiempo derecho sin el recurso a la analogiacutea el derecho habraacute de ser o hecho oshyvalor o norma pero nunca podraacute ser comprendido como la unidad anal6gica de realidades esencialanente diversas
En la concepci6n anal6gica del derecho es posible contrariamente a 10l que ocurre en los monismos de diverso tipo dar una definicioacuten real y cuasishyesencial del derecho que no obstante centrarse en uno de sus elementos los abarque a todos en la amplitud anal6gica de ]a nocioacuten De este modo es posishyb]e definir al derecho como conducta justa es decir en su primer analoshygado sin que por ello se excluya a las restantes realidades juriacutedicas ellas seraacuten tambieacuten derecho en razoacuten de las muacuteltiples relaciones que guardan con el obrar justo y podraacuten ser abarcadas con el mismo nombre por la virtud de su extensioacuten anaI6gica69
Aquiacute se ve la importancia de la contribuci6n que realiza Kalinowski a la Filosofiacutea del Derecho desarrollando con el rigor de quien cultiva la loacutegica la doctrina de la analogiacutea en su aplicacioacuten al derecho No es la primera vez
66 Ver en especial el trialismo sostenido por Werner Goldschmidt este autor sostiene que la estructura del mundo juriacutedico consiste en un orden de conductas die repartos de potencia o de impotencia vaiOftl(as por la justicia como justas o injustas y descritas e inteshygrOlUacutel8 por las nPr1IU18 La teoria tridimensional del mundo juriacutedico en Reoi8ta general de Legislacioacuten y Jurisprudencia nQ 111 Madrid 1963 pp 338 Y ss
m MIGUEL REALE Filosofiacutea del Diritto Torino Giappichelli ed 1956 pp 353 Y ss acerca de la critica de estas concepciones ver JUAN VAJ4ET DE GOKTlSOLO En torno al derecho natural Madrid Sala ed 1973 pp 68 Y ss
68 MIGUEL REuE ob cit p 355
GIl Sobre esto DOS hemos extendido en nuestro libro Som-e el reoUsmo furidko Buenos Aires Abeledo-Perrot 1978 passm
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que se intenta este desarrollo70 pero la versioacuten que nos ofrece el filoacutesofo polashyco aparece como la maacutes rigurosa y -desde nuestro punto de vista- como la maacutes acertada Si es cierto que tal como lo sostiene Montagnes
no hay saber sino unificado y el proyecto fundamental de la Filosofiacutea es reducir lo muacuteltiple a lo uno71
estas elaboraciones de Kalinowski hacen posible la constitucioacuten de una auteacutenshytica Filosofiacutea del Derecho que respetando la riqueza y multiplicidad de lo jushyriacutedico posibilite su comprensioacuten annoacutenica e integral Y esta contribucioacuten es ya suficiente para asegurarle al pensador de Lublin un puesto relevante entre los filoacutesofos del derecho de nuestro siglo
CARLOS IGNACIO MASSINI COBREAS
70 Ver por ejemplo el libro de ALFREDO FRAGUEIRO La analogiacutea del Derecho Coacuterdoba Imprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1952 reiteradamente citado y comenshytado por Olsen Ghirardi en su libro Lecciones de Loacutegica del Derecho Coacuterdoba hnprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1983 passim Fragueiro considera que la aplicashycioacuten de derecho a derecho natural y a derecho JlOSitivo a derecho puacuteblico y a derecho privado es analoacutegica cuando en realidad si se toma la palabra derecho en su sentido propio de conducta justa se tratariacutea en esos casos de aplicaCiones unishyvocas de ese teacutermino ya que se lo predicariacutea en un mismo sentido ver OLSEN GHIRAlIDI ()b cit pp 54 y ss
71 BERNAIUgt MONTAGNES ob cit p 14
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En su ya citado trabajo acerca del lenguaje teoloacutegico Battista Mondin nos dice que los presupuestos ontoloacutegicos requeridos por todos los tipos de anashylogiacutea son a) la multiplicidad de objetos b) la desemejanza entre los objetos comparados y c) la participacioacuten de todos ellos en una perfeccioacuten comuacuten La necesaria multiplicidad de objetos resulta evidente toda vez que la analogiacutea es una cualidad de ciertos conceptos -o nombres- universales los que por su
Trascendental De atribucioacuten
(Dios y las creaturas) De proporcionalidad
De proporcionalidad propia Predicamental M fmiddot
(soacutelo las eta anca E11enbres)
Lcreaturas) De atribuci6n
b) Pero diga lo que diga Santo Tomaacutes de todos modos resulta necesaria la existenshycia d~ una analogiacutea de atribuci6n intriacutenseca toda vez que ella es la que sirve de fundashymento a la analogiacutea de la proporcionalidad En efecto esta uacuteltima se da en el orden de las eS81lcias no en el del esse en este uacuteltimo la analogiacutea de atribucioacuten la expresi6n conshyceptual de la participaciOacuten de la diversidad de grados como se participa el eS86 en los diversos entes A la analogiacutea estaacutetica de proporcionalidad -escribe Fabro- se contrapone la analogiacutea dinaacutemica o de atribuci6n intriacutenseca asiacute como aquella expresa a su DJOdo tilla relaci6n de semejanza asiacute esta uacuteltima expresa sobre todo la relacioacuten de fundamento y de dependencia de los entes del ser (esse ) (Elementi per una dottrina tomistica della participazione en Essegesi bull oit p 445) Soacutelo luegp de haber expresado la existenshyda de un principio del que se predica una perf~ioacuten en plenitud perfeccioacuten que es partishycipada por 103 demaacutes derivativamente es posible establecer semejanzas entre el modo de existir la middotperfeccioacuten en el participantte y en los participados Asiacute por ejemplo es prishymero necesario destacar la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca del concepto de verdad (Vershydad [de Dios] - verdad de la inteligencia - verdad de las cosas) para despueacutes comparar las funciones que la verdad cumple en los diversos grados de perfecci6n
VerdadVerdad = intelectoDios humano
Respecto del fundamento de la analogiacutea de atrIbucioacuten intriacutenseca escribe Juan Jose Sanguinetti que eacuteste se encuentra en la causalidad La analogiacutea atributiva intrinseca es una consecuencia para la l6gica humana de las relciones de causalidad pues los efecshytos constituyen una semejanza disminuida de la perfecci6n de su causa propia (Loacutegica Pampkma EUNSA 1982 p 61)
e) La fuente de Kalinowski en este punto parece haber sido Maritain quien hizo suya la doctrina cayetaniana de la analogiacutea que soacutelo aceptaba un tipo de predicacioacuten analoacutegica intriacutenseca la de proporcionalidad (Ver JACQUES MAruTAIN Sete lecciones sobre el ser Buenos Aires Club de Lectores 1981 pp 101-103 Y Los grados del saber Buenos Aires Club de Lectores 1968 pp 653-658) Para Cayetan() y sus seguidores que se moviacutean en una liacutenea esmcialista no podiacutea haher sino analogiacutea de proporcionalidad que se da en el orden de las esencias la analogiacutea de atribucioacuten la uacutenica que puede expresar el orden de la participacioacuten en el esse les pareciacutea ser soacutelo de nombre es decir tilla simple metaacutefora En este mismo sentido si bien no puede acusarse a Kalinowski de esencialismo -eacutel mismo lo refuta repetidas veces- es de destacar que en su obra no se encuentra un desarrollo de la doctrina de la participacioacuten lo que explica que no haya visto la necesidad y funcioacuten de la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca (ver In Meth 1 II nI 2197 entre otros textos de Santo Tomaacutes en ese sentido Sobre la doctrina tomista de la analogiacutea ver tambieacuten David B Burre Aquinas-God and actWn London Routledge amp Kegan Paul 1979 sobre todo la segunda parte)
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I
propia definicioacuten suponen la diversidad de los objetos a los que se atribuyen32shyRespecto del segundo presupuesto
la analogiacutea exige -escribe el filoacutesofo italiano- alguacuten tipo de deseme-shyanza entre los objetos comparados No podemos por ejemplo comparar a Pedro y a Pablo respecto de la faceta humanidad puesto que la hushymanidad es el constitutivo esencial de ambos presente igualmente por esencia en ambos La analogJa tiene lugar soacutelo alliacute doooe una perfecshycioacuten no es poseiacuteda diel mismo modo sino en modos diversos33l
Por uacuteltimo es necesario que exista una cierta semejanza entre los objeshytos semejanza que proviene de su participacioacuten en una perfeccioacuten que le es comuacuten pero que se encuentra distribuida en eIJos en grados o modos diferentes
Si ponemos como ejemplo de lo antedicho al concepto anaacutelogo de princishypio veremos que ese concepto es anaacutelogo ante todo porque existen varios tipos de principios en segundo lugar porque se trata de principios que perteshynecen a diversos oacuterdenes loacutegico ontoloacutegico eacutetico temporal etc lo que im~ plica una cierta semejanza por uacuteJtimo porque existe en todos ellos una ciert~ perfeccioacuten de la que todos participan y que los hace en cierto modo ideacutenticos cual (gts la de ser primeros cada uno en su propio orden
Luego de esta serie de precisiones sobre la teoriacutea de la analogiacutea conside-shyrada en siacute misma estamos en condiciones de estudiar la aplicacioacuten que de ella hace Kalinowski en el campo del derecho Lo haremos en las paacuteginas que~ siguen sin seguir el orden y la sistematizacioacuten efectuada por el filoacutesofo polaco pero respetando sus tesis principales y el nuacutecleo central de su pensamiento
III
LA ANALOGIacuteA DE DERECHO
1 El primer analogado
La afirmacioacuten del caraacutecter analoacutegico de los conceptos y de los nombres juriacutedicos si bien tiene sus antecedentes entre otros en las obras de Aristoacuteshyteles y San Isidoro de Sevilla34 adquiere su formulacioacuten expliacutecita en el pensashymiento de Tomaacutes de Aquino al responder eacuteste a las objeciones planteadas a La conceptualizacioacuten del derecho como objeto de la justicia reconoce con clashyridad la analogiacutea del nombre derecho
es frecuente --escribe- que los nombres hayan sido desviados de su primitiva significacioacuten para pasar a significar otras cosas El nombre medicina por ej3mplo se empleoacute primeramente pam designar el meshydicamento que se aplica al enfermo para curarle despueacutes pas6 a signishyficar el arte de curar Asiacute tambieacuten este nombre derecho se empJeoacutemiddot originariamentl para significar la misma cosa justa Pero maacutes tarde se derivoacute a denominar d arte con que se discierne queacute es lo justo des-middot pueacutes a designar el lugar donde se otorga el derecho como cuando se dice que alguien ccmparece a derecho finalmente es llamada tamshybieacuten derecho la sentencia dada por aqueacutel a cuyo ministerio perteneceshyadministrar justicia aun cuando lo que resuelva sea inicuo35
32 JUAN JosEacute SANGUINEITI Loacutegica Pamplona EUNSA 1982 pp 41 Y ss 33 BATTISTA MONDIN El lenguae cit pp 181-183 34 Ver SAN IslDOFltO DE SEnIA EtIacuteltnwlogiacuteas 1I 10 Y V 2-14 3l S Th Il-Il q 57 a 1 ad 1 y 2
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En este paacuterrafo muchas veces comentado Santo Tomaacutes descubre cuatro aplicaciones analoacutegicas del nombre derecho la obra justa el arte de conoshycer lo justo el tribunal y la sentencia del magistrado Pero esta enumeracioacuten no es en Santo Tomaacutes exhaustiva ya que varias veces aplica el teacutermino deshyrecho a la norma que determina y prescribe lo que es justo tal es el caso del paacuterrafo de la Suma Teol6gica I-II q 55 a 4 en el que tratando acerca de las leyes afirma que
seguacuten esto el derecho positivo se divide en derecho de gentes y den1shyCM civil
y no pueden quedar dudas acerca de que esta aplicacioacuten del teacutermino derechomiddot a la ley la realiza el Aquinate con conciencia de que se trata de una aplicacioacuten analoacutegica ya para eacute~ la ley no es el derecho mismo propiamente hablando sino cierta razoacuten del derecho36
Es precisamente al comentar el primero de los textos de Santo Tomaacutes citados cuando Kalinowski nos da una de sus versiones de la doctrina de la analogiacutea de derecho en un breve trabajo aparecido con el tiacutetulo de Sur l emplot meacutet011ymique du tetlme iacuteus par Thomas d Aquin et sur la muabiliacuteteacute du droit naturel selon Aristote expone la vinculacioacuten analoacutegica que permite denoshyminar derecho tanto a un cierto modo de conducta humana como a la regla de esa conducta37 alliacute escribe que
son dos los teacuterminos latinos que corresponden cada uno en un contextogt distinto al teacutermino nanceacutes droit lex y M El primero designa en eL texto de la versioacuten latina de la 1ttica Nicumaquea comentada por Santo Tomaacutes y en el texto de su comentario la regla die comportamiento deshylos miembros de la comunidad pOliacutetica El segundo sinoacutenimo de iustum designa en 106 mismos textos aquello que es itllal tal como lo indica oportunamente Santo Tomaacutes en la Tabula libri Ethicorum Ahora bien -continuacutea Kalinowski- las reglas de la re~6rica referentes al uso metoshyniacutemico de los nombres autorizan a emplear el teacutermino ius precisamenshyte a tiacutetulo de metonirruacutea en lugar del teacutermino lex38
Al analizar este primer caso de analogiacutea el filoacutesofo polaco hace referenshycia a la metonimia es decir al uso derivativo de un teacutermino a partir de un uso principal lo que significa que nos enconhariacuteamos ante un caso de atrishybucioacuten extriacutenseca ya que tal es 1t expresioacuten filosoacutefica del uso metoniacutemico de los nombres Pero si esto es asiacute se vuelve necesaria la buacutesqueda del analogado principal o en otras palabras de aquella acepcioacuten propia y formal del teacutermishy110 por relacioacuten a la cual se explcan todas las demaacutes Habriacutea que indagar en definitiva la respuesta a la siguiente pregunta iquestcuaacutel es la realidad a la que corresponde propiamente el vocablo derecho (en latiacuten ius) y por refeshyrencia a la cual se aplica a otras realidades esencialmente distintas Kalinowsshyki responde en el mismo lugar que
36 s Th lI-H q 57 a 1 ad 2
37 GEORGES KALlNOWSKI Sur lemploi meacutetonymique du terme ius et sur la muabiliteacuteshydu droit naturel selon Aristote en APD nIgt 18 Pariacutes Sirey 1973 pp 331-339
38 Ibiacutedem p 3gt4
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estas consideraciones del filoacutesofo referentes a lo justo se encuentmn sintetizadas por el autor en la Sumo Teoloacutegica en esta definicioacuten tan lapidaria como rigurosa ius sive iustum est aliquod opus adaequashytum alteri secundum aliquem aequalitatis maduro Importa subrayar que tanto para Aristoacuteteles como para Tomaacutes de Aquino lo justo es una obra (0ptl8) en el seIlitido de una accioacuten tal como lo indica esta frase extraiacuteda precisamente del lugar de la Eteacuteca Niccmuuiexcluea donde el Estagirita detetmina aquello que es justo si el hombre injusto es inigual y si por otra parte la nocioacuten de injusticia corre9pOnde a la de inigualdad salta a 105 oj05 que existe tambieacuten un cierto medio por relacioacuten a lo inigual y este es precisamente lo igual por9ue en toda accioacuten donde hay de maacutes y de menos hay tambieacuten lo igual Tal como se ve hablando de lo justo Aristoacuteteles y Santo Tomaacutes piensan DO en una cosa en un objeto considerado en siacute mismo sin referencia a un agenshyte y a su comportamiento respecto de otro sino en la acci6n por la cual el hombre que la realiza entra en una relacioacuten determinada can otro hombre Es esta accioacuten -concluye Kalinowski- la que iguala o no una cierta medida y es por ello justa o injusta39
Esta afirmacioacuten central en el pensamiento de nuestro autor del caraacutecter de analogado principal de derecho que reviste la conducta o accioacuten humana justa es reiterada por Kalinowski en un trabajo en el que intenta precisar el concepto de derecho frente a ciertas afirmaciones del profesor de Pariacutes Michel Villey Alliacute sostiene el pensador polaco que
el derecho no es una regla No es aquello que piensan los partidarios de la ontologiacutea juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo iquestqueacute es el derecho entonces El derecho es lo que fue para Aristoacuteteles to dikaion y para Tomaacutes de Aquino ius sive iustum Ahora bien Santo Tomaacutes de Altiexcluino veiacutea en el derecho al objeto de la justicia porque lo consideraba una cierta obra adecuada a otro seguacuten cierto modo de igualdad (11-11 q 57 a 1 y 2) El derecho es una obra recta adecuada ajustada es un acto no en el sentido de una actio sino de un actum40
y agrega luego un argumento decisivo para la prueba de esta afirmacioacuten al menos en una oacuteptica realista si el derecho es el objeto de la justicia no puede consistir sino en una accioacuten ya que los objetos de Jas virtudes son o acciones o pasiones quedando excluidas por principio las pasiones como posible objeto de la justicia eacuteste d~be consistir en acciones en actos humanos deliberados y por ende libres Ademaacutes no podriacutea ser de otra manera en razoacuten de perteshynecer el derecho al orden praacutectico aquel que corresponde a la pedeccioacuten proshypia del hombre Esta perfeccioacuten se logra -o al menos se intenta- a traveacutes de acciones concretas y singulares a cuya consecucioacuten se ordenan todas aqueJlas realidades que se estructuran bajo ese orden en el aacutembito de la praxis todo se dirige a la rectificacioacuten de la conducta humana normas principios criterios autorizaciones de obrar haacutebitos etc En el derecho ordenado a la pedecci6n humana social las cosas no pueden ocurrir de otra manera todos sus elemenshytos han de estructurarse al servicio y en orden al logro de una conducta
39 JbWem pp 3M335
40 Le Y ius (Ley Derecho) en Concepto funcknnento y conCfecioacuten del derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 19amp2 p 19 La traduccioacuten de este trabajo es del autor de estas liacuteneas
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rectificada en as relaciones con otros La conducta justa es entonces el nuacuteshydeo el centro de toda esa realidad praacutectica que denominamos derecho 41
2 Las acepciones derivadas la ley
Habiendo establecido tanto el caraacutecter analoacutegico del nombre derecho cuanto la condicioacuten de primer analogado que le corresponde a la conducta hushymana justa en esa analogiacutea de atribucioacuten pasa Kalinowski a tratar otra de Jas acepciones del nombre aquella que denomina a la regla o norma de lo justo en otras palabras a la ley
Es este principio terminoloacutegico -escribe refirieacutendose a la metonimiashyel que sigue Tomaacutes de Aquino cuando reemplaza lex por ius Porque existe entre lex y ius -y aquiacute retomamos nuestro tema- una relacioacuten de causa a efecto y de efecto a causa que justifica en miexclbos casos la metonimia ( ) nos enfrentamos a una relacioacuten de causa a efecto sea que la accioacuten justa en siacute misma (intriacutensecamente justa) sea la causa de la evidencia con que se impone la ley que la prescribe sea que la ley constituya la causa del caraacutecter iusto de la accioacuten y lo que la hace ser tal Y es en razoacuten de esta relacioacuten que ius -nombre propio de la accioacuten justa- lleva a designar metoniacutemicamente a la ley42
Es esta la acepcioacuten analoacutegica de derecho que maacutes ha desarrollado Kashylinowski probablemente por su mayor facilidad para ser trabajada desde el punto de vista loacutegico siendo la loacutegica una de sus preocupaciones intelectuales maacutes desarrolladas Oponieacutendose en esto al antinormativismo radical de Michel Villey 43 pone de relieve en primer lugar el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley efectuado por Tomaacutes de Aquino
la segunda significacioacuten metoniacutemica de nuestro teacutermino -afirma- y que puede ser sumada a las tres primeras expliacuteCitamente citadas por Santo Tomaacutes se relaciona con la determinacioacuten de lo justo En efecto el problema se centra en saber cuaacuteles actos son justos En ciertos casos es la naturaleza de las COlSaS la que alliacute se decide hablamos del dereshycho natural Pero en otros lo justo esaacute determinado sea por convenshydoacuten privada sea por un ordenamiento puacuteblico se relaciona en este caso con el derecho positivo ( ) Afilmando que la ley no es el derecho propiamente dicho Santo Tomaacutes admite impliacutecitamente que aqueacutella puede ser sin embargo liamada derecho en sentido derivado inclushyso metoniacutemico por analogiacutea de atribucioacuten44
Luego de haber destacado el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley por Tomaacutes de Aquino Kalinowski desarrolla las razones por las que ese uso es legiacutetimo Esto es una constante en el pensamiento del filoacutesofo polaco quien nunca se conforma con la remisioacuten a las autoridades por importantes que ellas sean sino que intenta siempre la demostracioacuten racional de todas sus
41 Ibiacutedem pp 12-20 Ver sobre esto nuestro trabajo La categorizacioacuten del dereshycho seguacuten Santo Tomaacutes en SapienUa nQ 143 Buenos Aires 1982 pp 11-20
4ll GEORGES KAlJNOWSKI El fundamento objetivo del derecho en la Suma Teoloacutegica de Santo Tomaacutes de Aquino en Concepto cit p 74
43 Ver de MICREL VILLEY Bible et philosophie greacuteco-romaine de Saint Thomas au droit moderne en Archit-es die philosophie du owit t XV1Illl PaTis Sirey 1973 pp 27shy57 cerno asiacute tambieacuten Critique de la penseacutee iuridiqwe I1lLXkrne Pariacutes Dalloz 1976 pp 71 ss y 1JaS8Iacutem
44 GEORGES KALINOWSKI Lex y ius (Ley y derecho) cit p 20 (en adelante G K)
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afirmaciones Para eacutel Santo Tomaacutes es un punto de partida que determina las posiciones filos6ficas iniciales pero sostiene que
sin abandonar a Santo TDlmaacutes se puede -y se debe- ir maacutes adelante maacutes lejos que eacutel si es posible tan lejos cerno se lo permitan a cada filoacutesofo sus dotes intelectuales por una parte y el estado actual de la filosofiacutea por el otro Este progreso en filosofiacutea no tiene naturalmenrshyte liacutemites definidos no ooncluiraacute sino con la humanidad cuando acab~n las condiciones de su existencia mundana45
Volviendo a nuestro tema la razoacuten fundamental por la que Kalinowski considera aplicable a la norma juriacutedica el nombre derecho radica en que ella hace posible la determinacioacuten de lo justo
La importancia de la ley de toda ley sea positiva humana o divina natural de la verdadera ley bien entendida la que lo es por esencia y no oorrupcioacuten de la ley seguacuten la expresioacuten de Santo Tomaacutes es primordial la ley determina lo justo ( ) na-He puede pronunciarshyse sobre lo justo o injusto sin referirse a la ley a la regla divina o humana natural o positiva escrita o consuetudinaria la cual establece el derecho ( ) Soacutelo una eacutetica de situacioacuten o una eacutetica del valor pueden dejar de lado a la ley La primera porque la libertad absoluta del hombre le basta para fundamentar la regla de la conducta humana la segunda porque ella basa la accioacuten sobre un valor efectivamente percibido en la persona que lo encarna y que deviene un modelo a irnitar46
Kalinowski no se extiende acerca del caraacutecter de esta determinaci6n del dereshycho en su sentido primario por parte de la ley en otros paacuterrafos 47 reitera que la leyes causa del derecho en cuanto conducta justa pero tampoco precisa el modo propio de esta causalidad Otros autores tomistas siguiendo en esto las huellas de Louis Lachance48 afirman que la causa1idad de la ley sobre el derecho reviste dos formas primero la de una causalidad ejemplar o formal extriacutenseca por la que determina desde fuera la formalidad que debe revestir una conducta para ser derecha segundo la de una causalidad efishyciente moral en cuanto no s6Jo determina sino que mueve espiritualmente al agente a obrar en un sentido preciso Esta doble causalidad se corresponde con una doble dimensi6n de la norma de conducta eacutesta contiene un elemento determinativo precisivo de aquello que es justo y otro directivo que expresa la necesidad de6ntica de que esa determinada conducta se realice por alguacuten o algunos sujetos Pero no obstante no explayarse en este aspecto es evidente que Kalinowski supone esta distincioacuten ya que luego de haber evidenciado la funci6n determinadora de la norma hace referencia tambieacuten a su otra funcioacuten impositiva de deberes49
45 G K La pluraliteacute des philosophies et lactualiteacute de Saint Thomas dAquin en Sapienza Napoli t 20 1967 nQ 2 p 161
46 G K Lex y iacuteus cit p 23
47 G K La plUfalldod oacutentica cit p 56
48 LUIS LACHANCE El concepto de derecho seguacuten Aristoacutetelew y Santo Tomaacutes Buenos Aires S F 1953 pas8Iacute4n ver tambieacuten RODOLFO LUIS VIGO (H) Las causas del defoecho Buenos Aires Abeledo--Perrot H83 pp rn y ss
4lt1 G K Essai sur le caracteacutere cit p 92
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Pero es necesario destacar la relevanciamiddot que el investigador polaco corishyfiere a la ley en el cuadro de las acepciones analoacutegicas de derecho
con todo -afirma- resta el hecho de que las cuestiones sobre la ley preceden a las que versan sobre el dJerecho Pero este orden se explica muy simplemente en virtud de que la ley es caUJSa del derecho ( ) y porque el mismo teacutermino derecho designa hoy a la ley y a lo justo estamos autorizados a dar el nombre de filosofiacutea del derecho a la filoshysofiacutea de la una y del otro Pero en razoacuten dJel viacutenculo existente entre lo justo y la ley incumbe a la frlosofia del derecho tratar en primer lugar a la ley y solamente en segundo teacutermino al derecho entre los efectos de la leyi50
Evidentemente la primaciacutea de la ley de que habla Kalinowski en estos paacuterrashyfos no lo es soacutelo en cuanto a su estudio sino que se trata de una prioridad lue podriacuteamos llamar ontoloacutegica fundada en la primaciacutea (ontoloacutegica) de la causa sobre el efecto ello es asiacute porque
toda causa es anterior a su efecto seguacuten un orden de naturaleza en cuanto aquella perfeccioacuten que la caUJSa otOlgll o produce en el efecto tiene que encontrarse de alguacuten modo antes en la causa61
Por nuestra parte consideramos que esta primaciacutea de la ley sobre la conducta juriacutedica debe ser rectamente comprendida toda vez que si bien e])a se da efectivamente en el orden ontoloacutegico no sucede lo mismo en el orden praacutectico en el que se inscriben la ley en cuanto tal y desde luego la conducta juriacutedica que es su efecto En este segundo orden el de los actos humanos en cuanto ordenados a la perfeccioacuten del hombre en cuanto tal52 la primaciacutea le corresponde a la conducta toda vez que la bondad o perfeccioacuten praacutectica seda en ella y no -propia y formalmente- en la nonna que la detennina e impera Esta uacuteltima tiene en este nivel de consideracioacuten un valor soacutelo instrushymental el de un medio ordenado a la consecucioacuten de un fin fin eacuteste que se logra a traveacutes de un cierta conducta del hombre En una perspectiva praacutecshytica la ley existe para que se realice una cierta conducta que es lo que en definitiva importa no es la conducta la que existe para que se cump1a la ley La posicioacuten de Kalinowski en este punto debe por lo tanto ser matizada a los efectos de no incurrir en un legalismo a ultranza legallsmo que este autor ha rechazado cuando nos dice que
el derecho no es la ley No es aquello que piensan los partidarios de la ontologia juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo menshycionado53
si esta ontologiacutea juriacutedica legalista es falsa es preciso determinar rigurosashymente el sentido de la primaciacutea de la ley y reconocer su instrumentalidad respecto de la obra justa
50 G K Lex Y ius cit pp 25-26
51 TOMAacutes ALVIRA LUIS CLAVELL y ToMAacuteS MELENDO Metafiacutesica Pamplona EUNSA 1982 p 186
m Ver nuestro trabajo El conocimiento praacutectico Introduccioacuten a sus cuestiones funshydamentales en Prodentia luris nQ 1 Buenos Aires 1980 passim
53 G K L6 Y ius cit p 19
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3 Las acepciones derivadas el poder juriacutedico
La segunda de las acepciones derivadas de derecho que estudia Kalishynowski es la que se llama comuacutenmente derecho subjetivo asiacute como de deshyrecho considerado como conducta humana se derivaba la acepcioacuten normatishyva de esta palabra de su atribucioacuten a la ley se sigue directamente este nuevo significado
Siendo la conformidad del comportamiento humano (con la ley) -esshycribe- la causa de su caraacutecter justo o derecho el nombre derecho se atribuye por metonimia a la ley Y al imponer eacutesta a algunos sujetos deberes y conferir a otros la facultad de obrar (comprendida la de exigir el cumplimiento de los deberes de los primeros) se ha tomado el haacutebito de llamar derecho -nuevamente por metonimia- precisashymente a esta facultad Es asiacute que ha nacido el teacutermino derecho subshyjetivo que confiere al nombre derecho un sentido diferente de los anterioresM
En un trabajo dedicado especiacuteficamente al tema Kalinowski desarrolla la loacutegica y la filosofiacutea del llamado derecho subjetivo comenzando por clasishyficar a las normas de derecho en tres grupos principa1es imperativas (que ordenan) prohibitivas (que prohiacuteben) y permisitivas (que autorizan) Para el filoacutesofo polaco los tres tipos de normas contienen una permisioacuten o autorizashycioacuten de realizar algo en el caso de las reglas permisivas ello ocurre de modo directo pero en los dos casos restantes la permisioacuten aparece de modo indirecshyto derivado Asiacute por ejemplo una norma que impone una determinada conshyducta supone el permiso de realizar esa misma conducta y una norma que prohiacutebe cierta accioacuten supone el permiso de no realizarla Ademaacutes en razoacuten de la alferidad constitutiva del derecho toda norma prescriptiva supone en otro sujeto juriacutedico la autorizacioacuten para reclamar el cumplimiento de la conshyducta prescrita
la norma el contribuyente debe pagar los impuestos implica al mismo tiempo una norma permisiva el oacutergano administrativo competente puede exigir del contribuyente el pago de los impuestos 55
y otro tanto ocurre con las normas prohibitivas que suponen el deber -y por lo tanto la facultad- del poder puacuteblico de reprimir a quienes las quebranten Dicho en otras palabras toda norma juriacutedica confiere -directa o indirectashymente- un permiso o facultad de obrar a uno o varios sujetos juriacutedicos por (Uo concluye Kalinowski que
no estaremos contra el lenguaje de los juristas ni contra el lengluaje corriente si afimmmos que las expresiones puede cumplir o estaacute permitido son sinoacuternmas de la expresioacuten tiene derecho a cumplir Qmen dice el (el sentildeor Dupooiexclt o el s~ntildeor Durand) tiene el derecho de cumplir con tal o cual accioacuten afirma que cierto(s) sujeto(s) posee(n) ese permiso es decir son el o los titulares Queda pues d2ntro de los limites de las formas de expresarse admitidas ya sea por el jurista en su lenguaje teacutecnico ya sea por el hombre de la calle en su lenguaje corriente que se llame a este permiso de eacuteumplir una accioacuten derecho subjetivo ya que se entiende por ello solamente que la facultad de cumplir una accioacuten corresponde a un sujeto de derecho56
M G K Essai sur le caracteacutere cit p 92 55 G K Loacutegica y filosofiacutea del derecho subjetivo en Concepto cit p 29 56 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31
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Maacutes adelante estudia Kalinowski la naturaleza propia del llamado dereshycho subjetivo es decir se pregunta en queacute consiste esencialmente A ello resshyponde que el derecho subjetivo
no consiste en una relacioacuten entre un suieto de derecho y 1m obieto de crerecho sino entre un sujeto de accioacuten y una accioacuten no es sino la posibilidad juriacutedica de cumplir con una accioacuten57
Es necesario recalcar la importancia que tiene esta afinnacioacuten del fiIoacutesofo polaco toda vez que son pocos o casi ninguno los filoacutesofos del derecho que se han preocupado de establecer el estatuto ontoloacutegico del derecho subjetivo ]a gran mayoriacutea de los autores de manuales efectuacutean descripciones maacutes o menos acertadas del modo como aparece en la realidad juriacutedica el llamado derecho subjetivo pero no intentan precisar a queacute categorla de realidades pertenece en otras palabras no logran establecer cuaacutel es su modo propio de existencia aquel que h distingue de las demaacutes realidades que aparecen en el aacutembito de lo juriacutedico58 Kalinowski no duda en incluir al derecho subjeshytivo en la categoriacutea de relacioacuten supuesto el sistema categorial esbozado por Aristoacuteteles y desarrollado por Tomaacutes de Aquino por lo tanto el derecho subjetivo no seraacute sino el respeto de una cosa a otra59 en este caso de un sujeto de derecho a una accioacuten referencia que consiste en la posibilidad del sujeto de llevarla a cabo
Pero ademaacutes la conceptualizacioacuten realizada por Kalinowski del derecho subjetivo no seraacute sino el respecto de una cosa a otra 59 en este caso de un derecho echa las bases para el esclarecimiento de dos problemas fundamenshytales el del fundamento y el de la clasificacioacuten de los derechos subjetivos En cuanto al primero el fundamento de los derechos subjetivos seraacute aquel que corr~sponda a las normas de que derivan
aquellos que tienen su fuente en los principios naturales imperativos o prohibitivos -escribe Kalinowski- tienen el caraacutecter de derechos subshyjetivos absolutos intangibles soberanos ya que ellos se ordenan direcshytamente aJ fin uacuteltimo del hombre es decir al bien a su bien que es un reflejo del bien por excelencia Dios ( ) Los derechos subjetivos que se desprenden de los principios naturaJes de permisioacuten bilateral son por el contrario relativos susceptibles de ser limitados o suspenshydidos ( ) Es evidente que la ley humana crea ella tambieacuten dereshychos subjetivos Pero si los denechos subjetivos que tienen su fuente en la ley natural son algunos amiddotbsolutos y otros relativos aquellos que provienen de la ley humana no son sino relativos ya se desprendan de reglas imperativas o prohibitivas60
Por lo tanto los derechos subjetivos pueden ser en cuanto a su exigibilidad abs~lutos o relativos seraacuten absolutos cuando consistan en la autorizacioacuten para iexcl-earaquozar aquellos actos estrictamente necesarios para la perfeccioacuten humana y seraacuten relativos cuando en determinadas circunstancias permitan la realizacioacuten de conductas que puedan resultar convenientes o uacutetiles para esa misma pershy
57 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31 58 Ver a este respecto nuestro trabajo El derecho subjetivo iquestrealidad universill
histoacuterica en Prudentia Iuris nQ IX Buenos Aires 1983 pp 15-34 59 ABlSlOacuterEIE3 Categoriacuteas 6 a 37 y ss 60 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 33
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feccioacuten Por otra parte en cuanto a su fundamento podraacuten clasificarse en deshyrechos subjetivos naturales o subjetivos positivos conforme al tipo de normas de que deriven de modo inmediato toda vez que en uacuteltima instancia no hay norma -y por lo tanto derecho subjetivo- que no tenga su fundamento primero en la ley natural
4 Conclusiones sobre la a1llllogiacutea de derecha
Si bien es cierto que Kalinowski no desarrolla maacutes acepciones analoacutegicaS de derecho eacutel mismo reconoce que la noacutemina de los analogados podriacutea extenderse en este caso bastante por ello afirma que
la esfera juriacutedica SIe caracteriza por un encadenamiento inhabitual de analogiacuteas de toda iacutendole Esto se explica por la pluralidad de los entes juriacutedicos enteiexcl que tienen sigruacuteficacioacuten llormativa reglas signos paxshytes de bienes que ellas detemuacutenan permisos para actuar yo para no actuar que eYas confieIen 3JCOOs conformes a esas reglas hombres que cumplen esos actos y por las numerosas relaciones de causashylidad de similitud de funciones y de similitud de relaciones que existen entre ellos61
Queda por dilucidar el tipo de analogiacutea con que se apJica derecho a toda esa multiplicidad de realidades diversas pero que concuerdan en algo uno que hace posible reducirlas a una cierta unidad Ya hemos visto que estashymos frente a un caso de analogiacutea de atribucioacuten derecho en sentido estricto es un nombre que soacutelo puede predicarse de una cierta conducta de aquella que es recta ajustada a derechas tal como lo expresaban los antiguos espantildeoles Escribe a este respecto Soaje Ramos que
la oposicioacuten que aparece entre laquoderecho y torcido Pasa al campegt juriacutedico convirtieacutendose en la oposicioacuten entre derecho y entuerto en la que el primer miembro no es sinoacutenimo ni de norma juriacutedica ni de poder juriacutedico Dado que entuerto -()OOiexcltinuuacutea el iusfiloacutesofo arshygentino- nombra un tipo de conducta humana a saber la conducta antijuriacutedica su contrario derecho precisamente en tanto que conshytrario debe nombrar otro tipo de conducta humana Sabido es que los contrarios S011 del mismo geacutenero (en este caso el geacutenero es conducta hfllTJUNla) 62
Pero si derecho se predica principalmente de un cierto tipo de conducta humana y soacutelo derivativamente de las n01IDas que prescriben esa conducta de los permisos o autorizaciones para realizar acciones derechas de las sentencias que determinan el contenido preciso de ese obrar debido de aquel ~uber que estudia lo vinculado con la puesta en obra de esta conducta etc queda por saber de queacute modo -intriacutenseco o extriacutenseco- se predica ese teacutermishyno de aquePlS realidades juriacutedicas que no son conductas Ya hemos visto que la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca expresa el fenoacutemeno de la participacioacuten63 lo que significa que el concepto principal designa a aquel ente que tiene en plenitud una perfeccioacuten que se da en los restantes analogados de modo imshy
81 G K La pluralidad oacutentica cit p 56 63 GUlIDO SOAJE RAMOS Sobre derecho y derecho natural Algunas consideraciones
epistemO-metodoloacutegicas en Ethos nQ 67 Buenos Aires IFIP 1978-79 pp 99-107 63 Ver CoRNELIO FABRO Nuooi orizzonti cit pasrim
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perfecto o incompletoM Participar es tener parcialmente 10 que en otro se encuentra sin restriccioacuten o de modo limitado lo que en otro se encuentra de modo ilimitado Pero resulta evidente que esto no sucede en el caso de la conshy-ducta juriacutedica y los restantes analogados En efecto no puede afinnarse que la norma se llame derecho porque participe de las perfecciones de la -conducta justa ni que el poder juriacutedico pueda denominarse derecho subjeshytivo por una participacioacutenmiddot de las perfecciones del obrar recto En realidad
middotIa norma recibe el nombre derecho en razoacuten de ser causa -ejemplar y middoteficiente moral- de la conducta juriacutedica la potestad juriacutedica por consistir en una posibilidad que la tiene por objeto la sentencia por precisar autoritativashymente su contenido y asiacute sucesivamente en otras palabras se trata de toda una serie de muacuteltiples relaciones de diverso tipo pero ninguna de ellas puede ser reducida a una relacioacuten de participado a participante antes bien en el caso de la norma juriacutedica esta conducta puede llamarse derecho en la medida en que participa de la rectitud enunciada por la regla
Por todo ello resulta evidente que no nos encontramos en el caso de dereshytho frente a una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca por el contrario aparece -claro que la atribucioacuten a la ley a la facu~tad juriacutedica o a la sentencia del nombre derecho lo es soacutelo con caraacutecter extriacutenseco en rigor no puede decirse deja norma o de la facultad que sean derecho o derechas soacutelo lo es la conducta y las demaacutes realidades que merecen esa denominacioacuten poseen una oesencia diferente y distintos tipos de perfeccioacuten Son realidades extriacutensecas a la conducta justa y por lo tanto la extensioacuten analoacutegica hacia ellas del nomshybre derecho no puede ser sino extriacutenseca
Pero aun trataacutendose de una analogiacutea extriacutenseca la que corresponde a la palabra derecho reviste una importancia decisiva toda vez que ella hace IXSiblela captacioacuten de 1-1 realidad juriacutedica como un todo y por lo tanto la constitucioacutenmiddot de la Filosofiacutea del Derecho En efectola analogiacutea de derecho -evidencia que la
pluralidad de los entes jurldicos no coostituy-e un caos sino que se organiza en un cosmos y que como consecuencia es posible un saber que lo tenga por objeto especialmente la Filosofiacutea del DeIecho Asiacute la teoriacutea de la analogiacutea concilia la pluralidad de los entes juriacutedicos con la unidad del saber juriacutedico o maacutes precisamente de la Filosofiacutea del Derecho y pone o por lo menos deberiacutea poner fin a los maJenshytendidos que pmvienen de la ignorancia de tal o cual aspecto del mundo juriacutedlco cuya riqueza oacutentica acabamos de constatar asimismo deberiacutea tenninar con las tentativas enteramente injustificadas -y i cuaacuten frecuentes- de acaparar tal o cual teacutermino que es y deberiacutea seguir siendo analoacutegico en una tentativa a tontas y a locas por prishyvarlo de su caraacutecter de un nombre fundado sobre una analogiacutea69
64 Escribe sobre esto Aacutengel Luis Gonzaacutelez que interesa resaltar especialmente que da 106 distintos tipos de analogiacutea que pueden mostrarse reductibles en uacuteltimo teacutennino a la analogiacutea de proporcionalidad v a la de atribucioacuten y pudiendo ademaacutes afirmarse que
ambas cwnplen los requisitos fStablecidos para admitir que la relacioacuten entre las creaturas y el Creador es analoacutegica sin embargo es la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca la que posee la primaciacutea por cuanto sentildeala la causalidad undante de Dios respecto de los -entes mientras que la de proporcionalidad indica soacutelo la semejanza estaacutetica entre ambos teacutenninos No puede olvidarse que la analogiacutea es la traduccioacuten en el plano loacutegico de la participacioacuten la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca no es otra COSa que la versioacuten 16gica de la participacioacuten trascendental del ser en la creacioacuten Set y participaci6n Pamplona EUNSA 1979 pp 239-240
65 G K La plurolidad oacutentica cit pp 56-57
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Estas tentativas han sido el comuacuten denominador de todas las concep- ciones monistas del derecho que reducieacutendolo a soacutelo una de sus dimensiones mutilan su riqueza y dejan inexplicada la multiplicidad de elementos que integran la realidad juriacutedica es asiacute como se ha circunscrito el derecho a la norma (Kelsen) al poder o facultad del sujeto (Suaacuterez Ihering) a la conduc~ ta social (Cossio) o a la relaci6n juriacutedica (Del Vecchio) sin poder dar cuenshyta de la multiplicidad ni de la unidad de ese objeto que se denomina -in geshynere- derecho Aun ciertas concepciones que han percibido la multiplicidad de lo juriacutedico tales como las llamadas trialistas 0 tridimensionales66 tienen graves dificultades para explicar la unidad del derecho asiacute por ejemplo Mishyguel Reale escribe que el derecho es
una unidad de tres elementos constitutivos a saber hecho valor y nonna con sus notas dominantes correspondientes eficacia fundamenshyto y vigenciafr1
pero no obstante sus esfuerzos por demostrar que la unidad de esos elemenshytos se percibe consideraacutendolos en un proceso68 no alcanza a justificar coacutemo tres realidades de orden esencialmente distinto pueden ser al mismo tiempo derecho sin el recurso a la analogiacutea el derecho habraacute de ser o hecho oshyvalor o norma pero nunca podraacute ser comprendido como la unidad anal6gica de realidades esencialanente diversas
En la concepci6n anal6gica del derecho es posible contrariamente a 10l que ocurre en los monismos de diverso tipo dar una definicioacuten real y cuasishyesencial del derecho que no obstante centrarse en uno de sus elementos los abarque a todos en la amplitud anal6gica de ]a nocioacuten De este modo es posishyb]e definir al derecho como conducta justa es decir en su primer analoshygado sin que por ello se excluya a las restantes realidades juriacutedicas ellas seraacuten tambieacuten derecho en razoacuten de las muacuteltiples relaciones que guardan con el obrar justo y podraacuten ser abarcadas con el mismo nombre por la virtud de su extensioacuten anaI6gica69
Aquiacute se ve la importancia de la contribuci6n que realiza Kalinowski a la Filosofiacutea del Derecho desarrollando con el rigor de quien cultiva la loacutegica la doctrina de la analogiacutea en su aplicacioacuten al derecho No es la primera vez
66 Ver en especial el trialismo sostenido por Werner Goldschmidt este autor sostiene que la estructura del mundo juriacutedico consiste en un orden de conductas die repartos de potencia o de impotencia vaiOftl(as por la justicia como justas o injustas y descritas e inteshygrOlUacutel8 por las nPr1IU18 La teoria tridimensional del mundo juriacutedico en Reoi8ta general de Legislacioacuten y Jurisprudencia nQ 111 Madrid 1963 pp 338 Y ss
m MIGUEL REALE Filosofiacutea del Diritto Torino Giappichelli ed 1956 pp 353 Y ss acerca de la critica de estas concepciones ver JUAN VAJ4ET DE GOKTlSOLO En torno al derecho natural Madrid Sala ed 1973 pp 68 Y ss
68 MIGUEL REuE ob cit p 355
GIl Sobre esto DOS hemos extendido en nuestro libro Som-e el reoUsmo furidko Buenos Aires Abeledo-Perrot 1978 passm
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que se intenta este desarrollo70 pero la versioacuten que nos ofrece el filoacutesofo polashyco aparece como la maacutes rigurosa y -desde nuestro punto de vista- como la maacutes acertada Si es cierto que tal como lo sostiene Montagnes
no hay saber sino unificado y el proyecto fundamental de la Filosofiacutea es reducir lo muacuteltiple a lo uno71
estas elaboraciones de Kalinowski hacen posible la constitucioacuten de una auteacutenshytica Filosofiacutea del Derecho que respetando la riqueza y multiplicidad de lo jushyriacutedico posibilite su comprensioacuten annoacutenica e integral Y esta contribucioacuten es ya suficiente para asegurarle al pensador de Lublin un puesto relevante entre los filoacutesofos del derecho de nuestro siglo
CARLOS IGNACIO MASSINI COBREAS
70 Ver por ejemplo el libro de ALFREDO FRAGUEIRO La analogiacutea del Derecho Coacuterdoba Imprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1952 reiteradamente citado y comenshytado por Olsen Ghirardi en su libro Lecciones de Loacutegica del Derecho Coacuterdoba hnprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1983 passim Fragueiro considera que la aplicashycioacuten de derecho a derecho natural y a derecho JlOSitivo a derecho puacuteblico y a derecho privado es analoacutegica cuando en realidad si se toma la palabra derecho en su sentido propio de conducta justa se tratariacutea en esos casos de aplicaCiones unishyvocas de ese teacutermino ya que se lo predicariacutea en un mismo sentido ver OLSEN GHIRAlIDI ()b cit pp 54 y ss
71 BERNAIUgt MONTAGNES ob cit p 14
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propia definicioacuten suponen la diversidad de los objetos a los que se atribuyen32shyRespecto del segundo presupuesto
la analogiacutea exige -escribe el filoacutesofo italiano- alguacuten tipo de deseme-shyanza entre los objetos comparados No podemos por ejemplo comparar a Pedro y a Pablo respecto de la faceta humanidad puesto que la hushymanidad es el constitutivo esencial de ambos presente igualmente por esencia en ambos La analogJa tiene lugar soacutelo alliacute doooe una perfecshycioacuten no es poseiacuteda diel mismo modo sino en modos diversos33l
Por uacuteltimo es necesario que exista una cierta semejanza entre los objeshytos semejanza que proviene de su participacioacuten en una perfeccioacuten que le es comuacuten pero que se encuentra distribuida en eIJos en grados o modos diferentes
Si ponemos como ejemplo de lo antedicho al concepto anaacutelogo de princishypio veremos que ese concepto es anaacutelogo ante todo porque existen varios tipos de principios en segundo lugar porque se trata de principios que perteshynecen a diversos oacuterdenes loacutegico ontoloacutegico eacutetico temporal etc lo que im~ plica una cierta semejanza por uacuteJtimo porque existe en todos ellos una ciert~ perfeccioacuten de la que todos participan y que los hace en cierto modo ideacutenticos cual (gts la de ser primeros cada uno en su propio orden
Luego de esta serie de precisiones sobre la teoriacutea de la analogiacutea conside-shyrada en siacute misma estamos en condiciones de estudiar la aplicacioacuten que de ella hace Kalinowski en el campo del derecho Lo haremos en las paacuteginas que~ siguen sin seguir el orden y la sistematizacioacuten efectuada por el filoacutesofo polaco pero respetando sus tesis principales y el nuacutecleo central de su pensamiento
III
LA ANALOGIacuteA DE DERECHO
1 El primer analogado
La afirmacioacuten del caraacutecter analoacutegico de los conceptos y de los nombres juriacutedicos si bien tiene sus antecedentes entre otros en las obras de Aristoacuteshyteles y San Isidoro de Sevilla34 adquiere su formulacioacuten expliacutecita en el pensashymiento de Tomaacutes de Aquino al responder eacuteste a las objeciones planteadas a La conceptualizacioacuten del derecho como objeto de la justicia reconoce con clashyridad la analogiacutea del nombre derecho
es frecuente --escribe- que los nombres hayan sido desviados de su primitiva significacioacuten para pasar a significar otras cosas El nombre medicina por ej3mplo se empleoacute primeramente pam designar el meshydicamento que se aplica al enfermo para curarle despueacutes pas6 a signishyficar el arte de curar Asiacute tambieacuten este nombre derecho se empJeoacutemiddot originariamentl para significar la misma cosa justa Pero maacutes tarde se derivoacute a denominar d arte con que se discierne queacute es lo justo des-middot pueacutes a designar el lugar donde se otorga el derecho como cuando se dice que alguien ccmparece a derecho finalmente es llamada tamshybieacuten derecho la sentencia dada por aqueacutel a cuyo ministerio perteneceshyadministrar justicia aun cuando lo que resuelva sea inicuo35
32 JUAN JosEacute SANGUINEITI Loacutegica Pamplona EUNSA 1982 pp 41 Y ss 33 BATTISTA MONDIN El lenguae cit pp 181-183 34 Ver SAN IslDOFltO DE SEnIA EtIacuteltnwlogiacuteas 1I 10 Y V 2-14 3l S Th Il-Il q 57 a 1 ad 1 y 2
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En este paacuterrafo muchas veces comentado Santo Tomaacutes descubre cuatro aplicaciones analoacutegicas del nombre derecho la obra justa el arte de conoshycer lo justo el tribunal y la sentencia del magistrado Pero esta enumeracioacuten no es en Santo Tomaacutes exhaustiva ya que varias veces aplica el teacutermino deshyrecho a la norma que determina y prescribe lo que es justo tal es el caso del paacuterrafo de la Suma Teol6gica I-II q 55 a 4 en el que tratando acerca de las leyes afirma que
seguacuten esto el derecho positivo se divide en derecho de gentes y den1shyCM civil
y no pueden quedar dudas acerca de que esta aplicacioacuten del teacutermino derechomiddot a la ley la realiza el Aquinate con conciencia de que se trata de una aplicacioacuten analoacutegica ya para eacute~ la ley no es el derecho mismo propiamente hablando sino cierta razoacuten del derecho36
Es precisamente al comentar el primero de los textos de Santo Tomaacutes citados cuando Kalinowski nos da una de sus versiones de la doctrina de la analogiacutea de derecho en un breve trabajo aparecido con el tiacutetulo de Sur l emplot meacutet011ymique du tetlme iacuteus par Thomas d Aquin et sur la muabiliacuteteacute du droit naturel selon Aristote expone la vinculacioacuten analoacutegica que permite denoshyminar derecho tanto a un cierto modo de conducta humana como a la regla de esa conducta37 alliacute escribe que
son dos los teacuterminos latinos que corresponden cada uno en un contextogt distinto al teacutermino nanceacutes droit lex y M El primero designa en eL texto de la versioacuten latina de la 1ttica Nicumaquea comentada por Santo Tomaacutes y en el texto de su comentario la regla die comportamiento deshylos miembros de la comunidad pOliacutetica El segundo sinoacutenimo de iustum designa en 106 mismos textos aquello que es itllal tal como lo indica oportunamente Santo Tomaacutes en la Tabula libri Ethicorum Ahora bien -continuacutea Kalinowski- las reglas de la re~6rica referentes al uso metoshyniacutemico de los nombres autorizan a emplear el teacutermino ius precisamenshyte a tiacutetulo de metonirruacutea en lugar del teacutermino lex38
Al analizar este primer caso de analogiacutea el filoacutesofo polaco hace referenshycia a la metonimia es decir al uso derivativo de un teacutermino a partir de un uso principal lo que significa que nos enconhariacuteamos ante un caso de atrishybucioacuten extriacutenseca ya que tal es 1t expresioacuten filosoacutefica del uso metoniacutemico de los nombres Pero si esto es asiacute se vuelve necesaria la buacutesqueda del analogado principal o en otras palabras de aquella acepcioacuten propia y formal del teacutermishy110 por relacioacuten a la cual se explcan todas las demaacutes Habriacutea que indagar en definitiva la respuesta a la siguiente pregunta iquestcuaacutel es la realidad a la que corresponde propiamente el vocablo derecho (en latiacuten ius) y por refeshyrencia a la cual se aplica a otras realidades esencialmente distintas Kalinowsshyki responde en el mismo lugar que
36 s Th lI-H q 57 a 1 ad 2
37 GEORGES KALlNOWSKI Sur lemploi meacutetonymique du terme ius et sur la muabiliteacuteshydu droit naturel selon Aristote en APD nIgt 18 Pariacutes Sirey 1973 pp 331-339
38 Ibiacutedem p 3gt4
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estas consideraciones del filoacutesofo referentes a lo justo se encuentmn sintetizadas por el autor en la Sumo Teoloacutegica en esta definicioacuten tan lapidaria como rigurosa ius sive iustum est aliquod opus adaequashytum alteri secundum aliquem aequalitatis maduro Importa subrayar que tanto para Aristoacuteteles como para Tomaacutes de Aquino lo justo es una obra (0ptl8) en el seIlitido de una accioacuten tal como lo indica esta frase extraiacuteda precisamente del lugar de la Eteacuteca Niccmuuiexcluea donde el Estagirita detetmina aquello que es justo si el hombre injusto es inigual y si por otra parte la nocioacuten de injusticia corre9pOnde a la de inigualdad salta a 105 oj05 que existe tambieacuten un cierto medio por relacioacuten a lo inigual y este es precisamente lo igual por9ue en toda accioacuten donde hay de maacutes y de menos hay tambieacuten lo igual Tal como se ve hablando de lo justo Aristoacuteteles y Santo Tomaacutes piensan DO en una cosa en un objeto considerado en siacute mismo sin referencia a un agenshyte y a su comportamiento respecto de otro sino en la acci6n por la cual el hombre que la realiza entra en una relacioacuten determinada can otro hombre Es esta accioacuten -concluye Kalinowski- la que iguala o no una cierta medida y es por ello justa o injusta39
Esta afirmacioacuten central en el pensamiento de nuestro autor del caraacutecter de analogado principal de derecho que reviste la conducta o accioacuten humana justa es reiterada por Kalinowski en un trabajo en el que intenta precisar el concepto de derecho frente a ciertas afirmaciones del profesor de Pariacutes Michel Villey Alliacute sostiene el pensador polaco que
el derecho no es una regla No es aquello que piensan los partidarios de la ontologiacutea juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo iquestqueacute es el derecho entonces El derecho es lo que fue para Aristoacuteteles to dikaion y para Tomaacutes de Aquino ius sive iustum Ahora bien Santo Tomaacutes de Altiexcluino veiacutea en el derecho al objeto de la justicia porque lo consideraba una cierta obra adecuada a otro seguacuten cierto modo de igualdad (11-11 q 57 a 1 y 2) El derecho es una obra recta adecuada ajustada es un acto no en el sentido de una actio sino de un actum40
y agrega luego un argumento decisivo para la prueba de esta afirmacioacuten al menos en una oacuteptica realista si el derecho es el objeto de la justicia no puede consistir sino en una accioacuten ya que los objetos de Jas virtudes son o acciones o pasiones quedando excluidas por principio las pasiones como posible objeto de la justicia eacuteste d~be consistir en acciones en actos humanos deliberados y por ende libres Ademaacutes no podriacutea ser de otra manera en razoacuten de perteshynecer el derecho al orden praacutectico aquel que corresponde a la pedeccioacuten proshypia del hombre Esta perfeccioacuten se logra -o al menos se intenta- a traveacutes de acciones concretas y singulares a cuya consecucioacuten se ordenan todas aqueJlas realidades que se estructuran bajo ese orden en el aacutembito de la praxis todo se dirige a la rectificacioacuten de la conducta humana normas principios criterios autorizaciones de obrar haacutebitos etc En el derecho ordenado a la pedecci6n humana social las cosas no pueden ocurrir de otra manera todos sus elemenshytos han de estructurarse al servicio y en orden al logro de una conducta
39 JbWem pp 3M335
40 Le Y ius (Ley Derecho) en Concepto funcknnento y conCfecioacuten del derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 19amp2 p 19 La traduccioacuten de este trabajo es del autor de estas liacuteneas
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rectificada en as relaciones con otros La conducta justa es entonces el nuacuteshydeo el centro de toda esa realidad praacutectica que denominamos derecho 41
2 Las acepciones derivadas la ley
Habiendo establecido tanto el caraacutecter analoacutegico del nombre derecho cuanto la condicioacuten de primer analogado que le corresponde a la conducta hushymana justa en esa analogiacutea de atribucioacuten pasa Kalinowski a tratar otra de Jas acepciones del nombre aquella que denomina a la regla o norma de lo justo en otras palabras a la ley
Es este principio terminoloacutegico -escribe refirieacutendose a la metonimiashyel que sigue Tomaacutes de Aquino cuando reemplaza lex por ius Porque existe entre lex y ius -y aquiacute retomamos nuestro tema- una relacioacuten de causa a efecto y de efecto a causa que justifica en miexclbos casos la metonimia ( ) nos enfrentamos a una relacioacuten de causa a efecto sea que la accioacuten justa en siacute misma (intriacutensecamente justa) sea la causa de la evidencia con que se impone la ley que la prescribe sea que la ley constituya la causa del caraacutecter iusto de la accioacuten y lo que la hace ser tal Y es en razoacuten de esta relacioacuten que ius -nombre propio de la accioacuten justa- lleva a designar metoniacutemicamente a la ley42
Es esta la acepcioacuten analoacutegica de derecho que maacutes ha desarrollado Kashylinowski probablemente por su mayor facilidad para ser trabajada desde el punto de vista loacutegico siendo la loacutegica una de sus preocupaciones intelectuales maacutes desarrolladas Oponieacutendose en esto al antinormativismo radical de Michel Villey 43 pone de relieve en primer lugar el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley efectuado por Tomaacutes de Aquino
la segunda significacioacuten metoniacutemica de nuestro teacutermino -afirma- y que puede ser sumada a las tres primeras expliacuteCitamente citadas por Santo Tomaacutes se relaciona con la determinacioacuten de lo justo En efecto el problema se centra en saber cuaacuteles actos son justos En ciertos casos es la naturaleza de las COlSaS la que alliacute se decide hablamos del dereshycho natural Pero en otros lo justo esaacute determinado sea por convenshydoacuten privada sea por un ordenamiento puacuteblico se relaciona en este caso con el derecho positivo ( ) Afilmando que la ley no es el derecho propiamente dicho Santo Tomaacutes admite impliacutecitamente que aqueacutella puede ser sin embargo liamada derecho en sentido derivado inclushyso metoniacutemico por analogiacutea de atribucioacuten44
Luego de haber destacado el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley por Tomaacutes de Aquino Kalinowski desarrolla las razones por las que ese uso es legiacutetimo Esto es una constante en el pensamiento del filoacutesofo polaco quien nunca se conforma con la remisioacuten a las autoridades por importantes que ellas sean sino que intenta siempre la demostracioacuten racional de todas sus
41 Ibiacutedem pp 12-20 Ver sobre esto nuestro trabajo La categorizacioacuten del dereshycho seguacuten Santo Tomaacutes en SapienUa nQ 143 Buenos Aires 1982 pp 11-20
4ll GEORGES KAlJNOWSKI El fundamento objetivo del derecho en la Suma Teoloacutegica de Santo Tomaacutes de Aquino en Concepto cit p 74
43 Ver de MICREL VILLEY Bible et philosophie greacuteco-romaine de Saint Thomas au droit moderne en Archit-es die philosophie du owit t XV1Illl PaTis Sirey 1973 pp 27shy57 cerno asiacute tambieacuten Critique de la penseacutee iuridiqwe I1lLXkrne Pariacutes Dalloz 1976 pp 71 ss y 1JaS8Iacutem
44 GEORGES KALINOWSKI Lex y ius (Ley y derecho) cit p 20 (en adelante G K)
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afirmaciones Para eacutel Santo Tomaacutes es un punto de partida que determina las posiciones filos6ficas iniciales pero sostiene que
sin abandonar a Santo TDlmaacutes se puede -y se debe- ir maacutes adelante maacutes lejos que eacutel si es posible tan lejos cerno se lo permitan a cada filoacutesofo sus dotes intelectuales por una parte y el estado actual de la filosofiacutea por el otro Este progreso en filosofiacutea no tiene naturalmenrshyte liacutemites definidos no ooncluiraacute sino con la humanidad cuando acab~n las condiciones de su existencia mundana45
Volviendo a nuestro tema la razoacuten fundamental por la que Kalinowski considera aplicable a la norma juriacutedica el nombre derecho radica en que ella hace posible la determinacioacuten de lo justo
La importancia de la ley de toda ley sea positiva humana o divina natural de la verdadera ley bien entendida la que lo es por esencia y no oorrupcioacuten de la ley seguacuten la expresioacuten de Santo Tomaacutes es primordial la ley determina lo justo ( ) na-He puede pronunciarshyse sobre lo justo o injusto sin referirse a la ley a la regla divina o humana natural o positiva escrita o consuetudinaria la cual establece el derecho ( ) Soacutelo una eacutetica de situacioacuten o una eacutetica del valor pueden dejar de lado a la ley La primera porque la libertad absoluta del hombre le basta para fundamentar la regla de la conducta humana la segunda porque ella basa la accioacuten sobre un valor efectivamente percibido en la persona que lo encarna y que deviene un modelo a irnitar46
Kalinowski no se extiende acerca del caraacutecter de esta determinaci6n del dereshycho en su sentido primario por parte de la ley en otros paacuterrafos 47 reitera que la leyes causa del derecho en cuanto conducta justa pero tampoco precisa el modo propio de esta causalidad Otros autores tomistas siguiendo en esto las huellas de Louis Lachance48 afirman que la causa1idad de la ley sobre el derecho reviste dos formas primero la de una causalidad ejemplar o formal extriacutenseca por la que determina desde fuera la formalidad que debe revestir una conducta para ser derecha segundo la de una causalidad efishyciente moral en cuanto no s6Jo determina sino que mueve espiritualmente al agente a obrar en un sentido preciso Esta doble causalidad se corresponde con una doble dimensi6n de la norma de conducta eacutesta contiene un elemento determinativo precisivo de aquello que es justo y otro directivo que expresa la necesidad de6ntica de que esa determinada conducta se realice por alguacuten o algunos sujetos Pero no obstante no explayarse en este aspecto es evidente que Kalinowski supone esta distincioacuten ya que luego de haber evidenciado la funci6n determinadora de la norma hace referencia tambieacuten a su otra funcioacuten impositiva de deberes49
45 G K La pluraliteacute des philosophies et lactualiteacute de Saint Thomas dAquin en Sapienza Napoli t 20 1967 nQ 2 p 161
46 G K Lex y iacuteus cit p 23
47 G K La plUfalldod oacutentica cit p 56
48 LUIS LACHANCE El concepto de derecho seguacuten Aristoacutetelew y Santo Tomaacutes Buenos Aires S F 1953 pas8Iacute4n ver tambieacuten RODOLFO LUIS VIGO (H) Las causas del defoecho Buenos Aires Abeledo--Perrot H83 pp rn y ss
4lt1 G K Essai sur le caracteacutere cit p 92
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Pero es necesario destacar la relevanciamiddot que el investigador polaco corishyfiere a la ley en el cuadro de las acepciones analoacutegicas de derecho
con todo -afirma- resta el hecho de que las cuestiones sobre la ley preceden a las que versan sobre el dJerecho Pero este orden se explica muy simplemente en virtud de que la ley es caUJSa del derecho ( ) y porque el mismo teacutermino derecho designa hoy a la ley y a lo justo estamos autorizados a dar el nombre de filosofiacutea del derecho a la filoshysofiacutea de la una y del otro Pero en razoacuten dJel viacutenculo existente entre lo justo y la ley incumbe a la frlosofia del derecho tratar en primer lugar a la ley y solamente en segundo teacutermino al derecho entre los efectos de la leyi50
Evidentemente la primaciacutea de la ley de que habla Kalinowski en estos paacuterrashyfos no lo es soacutelo en cuanto a su estudio sino que se trata de una prioridad lue podriacuteamos llamar ontoloacutegica fundada en la primaciacutea (ontoloacutegica) de la causa sobre el efecto ello es asiacute porque
toda causa es anterior a su efecto seguacuten un orden de naturaleza en cuanto aquella perfeccioacuten que la caUJSa otOlgll o produce en el efecto tiene que encontrarse de alguacuten modo antes en la causa61
Por nuestra parte consideramos que esta primaciacutea de la ley sobre la conducta juriacutedica debe ser rectamente comprendida toda vez que si bien e])a se da efectivamente en el orden ontoloacutegico no sucede lo mismo en el orden praacutectico en el que se inscriben la ley en cuanto tal y desde luego la conducta juriacutedica que es su efecto En este segundo orden el de los actos humanos en cuanto ordenados a la perfeccioacuten del hombre en cuanto tal52 la primaciacutea le corresponde a la conducta toda vez que la bondad o perfeccioacuten praacutectica seda en ella y no -propia y formalmente- en la nonna que la detennina e impera Esta uacuteltima tiene en este nivel de consideracioacuten un valor soacutelo instrushymental el de un medio ordenado a la consecucioacuten de un fin fin eacuteste que se logra a traveacutes de un cierta conducta del hombre En una perspectiva praacutecshytica la ley existe para que se realice una cierta conducta que es lo que en definitiva importa no es la conducta la que existe para que se cump1a la ley La posicioacuten de Kalinowski en este punto debe por lo tanto ser matizada a los efectos de no incurrir en un legalismo a ultranza legallsmo que este autor ha rechazado cuando nos dice que
el derecho no es la ley No es aquello que piensan los partidarios de la ontologia juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo menshycionado53
si esta ontologiacutea juriacutedica legalista es falsa es preciso determinar rigurosashymente el sentido de la primaciacutea de la ley y reconocer su instrumentalidad respecto de la obra justa
50 G K Lex Y ius cit pp 25-26
51 TOMAacutes ALVIRA LUIS CLAVELL y ToMAacuteS MELENDO Metafiacutesica Pamplona EUNSA 1982 p 186
m Ver nuestro trabajo El conocimiento praacutectico Introduccioacuten a sus cuestiones funshydamentales en Prodentia luris nQ 1 Buenos Aires 1980 passim
53 G K L6 Y ius cit p 19
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3 Las acepciones derivadas el poder juriacutedico
La segunda de las acepciones derivadas de derecho que estudia Kalishynowski es la que se llama comuacutenmente derecho subjetivo asiacute como de deshyrecho considerado como conducta humana se derivaba la acepcioacuten normatishyva de esta palabra de su atribucioacuten a la ley se sigue directamente este nuevo significado
Siendo la conformidad del comportamiento humano (con la ley) -esshycribe- la causa de su caraacutecter justo o derecho el nombre derecho se atribuye por metonimia a la ley Y al imponer eacutesta a algunos sujetos deberes y conferir a otros la facultad de obrar (comprendida la de exigir el cumplimiento de los deberes de los primeros) se ha tomado el haacutebito de llamar derecho -nuevamente por metonimia- precisashymente a esta facultad Es asiacute que ha nacido el teacutermino derecho subshyjetivo que confiere al nombre derecho un sentido diferente de los anterioresM
En un trabajo dedicado especiacuteficamente al tema Kalinowski desarrolla la loacutegica y la filosofiacutea del llamado derecho subjetivo comenzando por clasishyficar a las normas de derecho en tres grupos principa1es imperativas (que ordenan) prohibitivas (que prohiacuteben) y permisitivas (que autorizan) Para el filoacutesofo polaco los tres tipos de normas contienen una permisioacuten o autorizashycioacuten de realizar algo en el caso de las reglas permisivas ello ocurre de modo directo pero en los dos casos restantes la permisioacuten aparece de modo indirecshyto derivado Asiacute por ejemplo una norma que impone una determinada conshyducta supone el permiso de realizar esa misma conducta y una norma que prohiacutebe cierta accioacuten supone el permiso de no realizarla Ademaacutes en razoacuten de la alferidad constitutiva del derecho toda norma prescriptiva supone en otro sujeto juriacutedico la autorizacioacuten para reclamar el cumplimiento de la conshyducta prescrita
la norma el contribuyente debe pagar los impuestos implica al mismo tiempo una norma permisiva el oacutergano administrativo competente puede exigir del contribuyente el pago de los impuestos 55
y otro tanto ocurre con las normas prohibitivas que suponen el deber -y por lo tanto la facultad- del poder puacuteblico de reprimir a quienes las quebranten Dicho en otras palabras toda norma juriacutedica confiere -directa o indirectashymente- un permiso o facultad de obrar a uno o varios sujetos juriacutedicos por (Uo concluye Kalinowski que
no estaremos contra el lenguaje de los juristas ni contra el lengluaje corriente si afimmmos que las expresiones puede cumplir o estaacute permitido son sinoacuternmas de la expresioacuten tiene derecho a cumplir Qmen dice el (el sentildeor Dupooiexclt o el s~ntildeor Durand) tiene el derecho de cumplir con tal o cual accioacuten afirma que cierto(s) sujeto(s) posee(n) ese permiso es decir son el o los titulares Queda pues d2ntro de los limites de las formas de expresarse admitidas ya sea por el jurista en su lenguaje teacutecnico ya sea por el hombre de la calle en su lenguaje corriente que se llame a este permiso de eacuteumplir una accioacuten derecho subjetivo ya que se entiende por ello solamente que la facultad de cumplir una accioacuten corresponde a un sujeto de derecho56
M G K Essai sur le caracteacutere cit p 92 55 G K Loacutegica y filosofiacutea del derecho subjetivo en Concepto cit p 29 56 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31
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Maacutes adelante estudia Kalinowski la naturaleza propia del llamado dereshycho subjetivo es decir se pregunta en queacute consiste esencialmente A ello resshyponde que el derecho subjetivo
no consiste en una relacioacuten entre un suieto de derecho y 1m obieto de crerecho sino entre un sujeto de accioacuten y una accioacuten no es sino la posibilidad juriacutedica de cumplir con una accioacuten57
Es necesario recalcar la importancia que tiene esta afinnacioacuten del fiIoacutesofo polaco toda vez que son pocos o casi ninguno los filoacutesofos del derecho que se han preocupado de establecer el estatuto ontoloacutegico del derecho subjetivo ]a gran mayoriacutea de los autores de manuales efectuacutean descripciones maacutes o menos acertadas del modo como aparece en la realidad juriacutedica el llamado derecho subjetivo pero no intentan precisar a queacute categorla de realidades pertenece en otras palabras no logran establecer cuaacutel es su modo propio de existencia aquel que h distingue de las demaacutes realidades que aparecen en el aacutembito de lo juriacutedico58 Kalinowski no duda en incluir al derecho subjeshytivo en la categoriacutea de relacioacuten supuesto el sistema categorial esbozado por Aristoacuteteles y desarrollado por Tomaacutes de Aquino por lo tanto el derecho subjetivo no seraacute sino el respeto de una cosa a otra59 en este caso de un sujeto de derecho a una accioacuten referencia que consiste en la posibilidad del sujeto de llevarla a cabo
Pero ademaacutes la conceptualizacioacuten realizada por Kalinowski del derecho subjetivo no seraacute sino el respecto de una cosa a otra 59 en este caso de un derecho echa las bases para el esclarecimiento de dos problemas fundamenshytales el del fundamento y el de la clasificacioacuten de los derechos subjetivos En cuanto al primero el fundamento de los derechos subjetivos seraacute aquel que corr~sponda a las normas de que derivan
aquellos que tienen su fuente en los principios naturales imperativos o prohibitivos -escribe Kalinowski- tienen el caraacutecter de derechos subshyjetivos absolutos intangibles soberanos ya que ellos se ordenan direcshytamente aJ fin uacuteltimo del hombre es decir al bien a su bien que es un reflejo del bien por excelencia Dios ( ) Los derechos subjetivos que se desprenden de los principios naturaJes de permisioacuten bilateral son por el contrario relativos susceptibles de ser limitados o suspenshydidos ( ) Es evidente que la ley humana crea ella tambieacuten dereshychos subjetivos Pero si los denechos subjetivos que tienen su fuente en la ley natural son algunos amiddotbsolutos y otros relativos aquellos que provienen de la ley humana no son sino relativos ya se desprendan de reglas imperativas o prohibitivas60
Por lo tanto los derechos subjetivos pueden ser en cuanto a su exigibilidad abs~lutos o relativos seraacuten absolutos cuando consistan en la autorizacioacuten para iexcl-earaquozar aquellos actos estrictamente necesarios para la perfeccioacuten humana y seraacuten relativos cuando en determinadas circunstancias permitan la realizacioacuten de conductas que puedan resultar convenientes o uacutetiles para esa misma pershy
57 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31 58 Ver a este respecto nuestro trabajo El derecho subjetivo iquestrealidad universill
histoacuterica en Prudentia Iuris nQ IX Buenos Aires 1983 pp 15-34 59 ABlSlOacuterEIE3 Categoriacuteas 6 a 37 y ss 60 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 33
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feccioacuten Por otra parte en cuanto a su fundamento podraacuten clasificarse en deshyrechos subjetivos naturales o subjetivos positivos conforme al tipo de normas de que deriven de modo inmediato toda vez que en uacuteltima instancia no hay norma -y por lo tanto derecho subjetivo- que no tenga su fundamento primero en la ley natural
4 Conclusiones sobre la a1llllogiacutea de derecha
Si bien es cierto que Kalinowski no desarrolla maacutes acepciones analoacutegicaS de derecho eacutel mismo reconoce que la noacutemina de los analogados podriacutea extenderse en este caso bastante por ello afirma que
la esfera juriacutedica SIe caracteriza por un encadenamiento inhabitual de analogiacuteas de toda iacutendole Esto se explica por la pluralidad de los entes juriacutedicos enteiexcl que tienen sigruacuteficacioacuten llormativa reglas signos paxshytes de bienes que ellas detemuacutenan permisos para actuar yo para no actuar que eYas confieIen 3JCOOs conformes a esas reglas hombres que cumplen esos actos y por las numerosas relaciones de causashylidad de similitud de funciones y de similitud de relaciones que existen entre ellos61
Queda por dilucidar el tipo de analogiacutea con que se apJica derecho a toda esa multiplicidad de realidades diversas pero que concuerdan en algo uno que hace posible reducirlas a una cierta unidad Ya hemos visto que estashymos frente a un caso de analogiacutea de atribucioacuten derecho en sentido estricto es un nombre que soacutelo puede predicarse de una cierta conducta de aquella que es recta ajustada a derechas tal como lo expresaban los antiguos espantildeoles Escribe a este respecto Soaje Ramos que
la oposicioacuten que aparece entre laquoderecho y torcido Pasa al campegt juriacutedico convirtieacutendose en la oposicioacuten entre derecho y entuerto en la que el primer miembro no es sinoacutenimo ni de norma juriacutedica ni de poder juriacutedico Dado que entuerto -()OOiexcltinuuacutea el iusfiloacutesofo arshygentino- nombra un tipo de conducta humana a saber la conducta antijuriacutedica su contrario derecho precisamente en tanto que conshytrario debe nombrar otro tipo de conducta humana Sabido es que los contrarios S011 del mismo geacutenero (en este caso el geacutenero es conducta hfllTJUNla) 62
Pero si derecho se predica principalmente de un cierto tipo de conducta humana y soacutelo derivativamente de las n01IDas que prescriben esa conducta de los permisos o autorizaciones para realizar acciones derechas de las sentencias que determinan el contenido preciso de ese obrar debido de aquel ~uber que estudia lo vinculado con la puesta en obra de esta conducta etc queda por saber de queacute modo -intriacutenseco o extriacutenseco- se predica ese teacutermishyno de aquePlS realidades juriacutedicas que no son conductas Ya hemos visto que la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca expresa el fenoacutemeno de la participacioacuten63 lo que significa que el concepto principal designa a aquel ente que tiene en plenitud una perfeccioacuten que se da en los restantes analogados de modo imshy
81 G K La pluralidad oacutentica cit p 56 63 GUlIDO SOAJE RAMOS Sobre derecho y derecho natural Algunas consideraciones
epistemO-metodoloacutegicas en Ethos nQ 67 Buenos Aires IFIP 1978-79 pp 99-107 63 Ver CoRNELIO FABRO Nuooi orizzonti cit pasrim
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perfecto o incompletoM Participar es tener parcialmente 10 que en otro se encuentra sin restriccioacuten o de modo limitado lo que en otro se encuentra de modo ilimitado Pero resulta evidente que esto no sucede en el caso de la conshy-ducta juriacutedica y los restantes analogados En efecto no puede afinnarse que la norma se llame derecho porque participe de las perfecciones de la -conducta justa ni que el poder juriacutedico pueda denominarse derecho subjeshytivo por una participacioacutenmiddot de las perfecciones del obrar recto En realidad
middotIa norma recibe el nombre derecho en razoacuten de ser causa -ejemplar y middoteficiente moral- de la conducta juriacutedica la potestad juriacutedica por consistir en una posibilidad que la tiene por objeto la sentencia por precisar autoritativashymente su contenido y asiacute sucesivamente en otras palabras se trata de toda una serie de muacuteltiples relaciones de diverso tipo pero ninguna de ellas puede ser reducida a una relacioacuten de participado a participante antes bien en el caso de la norma juriacutedica esta conducta puede llamarse derecho en la medida en que participa de la rectitud enunciada por la regla
Por todo ello resulta evidente que no nos encontramos en el caso de dereshytho frente a una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca por el contrario aparece -claro que la atribucioacuten a la ley a la facu~tad juriacutedica o a la sentencia del nombre derecho lo es soacutelo con caraacutecter extriacutenseco en rigor no puede decirse deja norma o de la facultad que sean derecho o derechas soacutelo lo es la conducta y las demaacutes realidades que merecen esa denominacioacuten poseen una oesencia diferente y distintos tipos de perfeccioacuten Son realidades extriacutensecas a la conducta justa y por lo tanto la extensioacuten analoacutegica hacia ellas del nomshybre derecho no puede ser sino extriacutenseca
Pero aun trataacutendose de una analogiacutea extriacutenseca la que corresponde a la palabra derecho reviste una importancia decisiva toda vez que ella hace IXSiblela captacioacuten de 1-1 realidad juriacutedica como un todo y por lo tanto la constitucioacutenmiddot de la Filosofiacutea del Derecho En efectola analogiacutea de derecho -evidencia que la
pluralidad de los entes jurldicos no coostituy-e un caos sino que se organiza en un cosmos y que como consecuencia es posible un saber que lo tenga por objeto especialmente la Filosofiacutea del DeIecho Asiacute la teoriacutea de la analogiacutea concilia la pluralidad de los entes juriacutedicos con la unidad del saber juriacutedico o maacutes precisamente de la Filosofiacutea del Derecho y pone o por lo menos deberiacutea poner fin a los maJenshytendidos que pmvienen de la ignorancia de tal o cual aspecto del mundo juriacutedlco cuya riqueza oacutentica acabamos de constatar asimismo deberiacutea tenninar con las tentativas enteramente injustificadas -y i cuaacuten frecuentes- de acaparar tal o cual teacutermino que es y deberiacutea seguir siendo analoacutegico en una tentativa a tontas y a locas por prishyvarlo de su caraacutecter de un nombre fundado sobre una analogiacutea69
64 Escribe sobre esto Aacutengel Luis Gonzaacutelez que interesa resaltar especialmente que da 106 distintos tipos de analogiacutea que pueden mostrarse reductibles en uacuteltimo teacutennino a la analogiacutea de proporcionalidad v a la de atribucioacuten y pudiendo ademaacutes afirmarse que
ambas cwnplen los requisitos fStablecidos para admitir que la relacioacuten entre las creaturas y el Creador es analoacutegica sin embargo es la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca la que posee la primaciacutea por cuanto sentildeala la causalidad undante de Dios respecto de los -entes mientras que la de proporcionalidad indica soacutelo la semejanza estaacutetica entre ambos teacutenninos No puede olvidarse que la analogiacutea es la traduccioacuten en el plano loacutegico de la participacioacuten la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca no es otra COSa que la versioacuten 16gica de la participacioacuten trascendental del ser en la creacioacuten Set y participaci6n Pamplona EUNSA 1979 pp 239-240
65 G K La plurolidad oacutentica cit pp 56-57
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Estas tentativas han sido el comuacuten denominador de todas las concep- ciones monistas del derecho que reducieacutendolo a soacutelo una de sus dimensiones mutilan su riqueza y dejan inexplicada la multiplicidad de elementos que integran la realidad juriacutedica es asiacute como se ha circunscrito el derecho a la norma (Kelsen) al poder o facultad del sujeto (Suaacuterez Ihering) a la conduc~ ta social (Cossio) o a la relaci6n juriacutedica (Del Vecchio) sin poder dar cuenshyta de la multiplicidad ni de la unidad de ese objeto que se denomina -in geshynere- derecho Aun ciertas concepciones que han percibido la multiplicidad de lo juriacutedico tales como las llamadas trialistas 0 tridimensionales66 tienen graves dificultades para explicar la unidad del derecho asiacute por ejemplo Mishyguel Reale escribe que el derecho es
una unidad de tres elementos constitutivos a saber hecho valor y nonna con sus notas dominantes correspondientes eficacia fundamenshyto y vigenciafr1
pero no obstante sus esfuerzos por demostrar que la unidad de esos elemenshytos se percibe consideraacutendolos en un proceso68 no alcanza a justificar coacutemo tres realidades de orden esencialmente distinto pueden ser al mismo tiempo derecho sin el recurso a la analogiacutea el derecho habraacute de ser o hecho oshyvalor o norma pero nunca podraacute ser comprendido como la unidad anal6gica de realidades esencialanente diversas
En la concepci6n anal6gica del derecho es posible contrariamente a 10l que ocurre en los monismos de diverso tipo dar una definicioacuten real y cuasishyesencial del derecho que no obstante centrarse en uno de sus elementos los abarque a todos en la amplitud anal6gica de ]a nocioacuten De este modo es posishyb]e definir al derecho como conducta justa es decir en su primer analoshygado sin que por ello se excluya a las restantes realidades juriacutedicas ellas seraacuten tambieacuten derecho en razoacuten de las muacuteltiples relaciones que guardan con el obrar justo y podraacuten ser abarcadas con el mismo nombre por la virtud de su extensioacuten anaI6gica69
Aquiacute se ve la importancia de la contribuci6n que realiza Kalinowski a la Filosofiacutea del Derecho desarrollando con el rigor de quien cultiva la loacutegica la doctrina de la analogiacutea en su aplicacioacuten al derecho No es la primera vez
66 Ver en especial el trialismo sostenido por Werner Goldschmidt este autor sostiene que la estructura del mundo juriacutedico consiste en un orden de conductas die repartos de potencia o de impotencia vaiOftl(as por la justicia como justas o injustas y descritas e inteshygrOlUacutel8 por las nPr1IU18 La teoria tridimensional del mundo juriacutedico en Reoi8ta general de Legislacioacuten y Jurisprudencia nQ 111 Madrid 1963 pp 338 Y ss
m MIGUEL REALE Filosofiacutea del Diritto Torino Giappichelli ed 1956 pp 353 Y ss acerca de la critica de estas concepciones ver JUAN VAJ4ET DE GOKTlSOLO En torno al derecho natural Madrid Sala ed 1973 pp 68 Y ss
68 MIGUEL REuE ob cit p 355
GIl Sobre esto DOS hemos extendido en nuestro libro Som-e el reoUsmo furidko Buenos Aires Abeledo-Perrot 1978 passm
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que se intenta este desarrollo70 pero la versioacuten que nos ofrece el filoacutesofo polashyco aparece como la maacutes rigurosa y -desde nuestro punto de vista- como la maacutes acertada Si es cierto que tal como lo sostiene Montagnes
no hay saber sino unificado y el proyecto fundamental de la Filosofiacutea es reducir lo muacuteltiple a lo uno71
estas elaboraciones de Kalinowski hacen posible la constitucioacuten de una auteacutenshytica Filosofiacutea del Derecho que respetando la riqueza y multiplicidad de lo jushyriacutedico posibilite su comprensioacuten annoacutenica e integral Y esta contribucioacuten es ya suficiente para asegurarle al pensador de Lublin un puesto relevante entre los filoacutesofos del derecho de nuestro siglo
CARLOS IGNACIO MASSINI COBREAS
70 Ver por ejemplo el libro de ALFREDO FRAGUEIRO La analogiacutea del Derecho Coacuterdoba Imprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1952 reiteradamente citado y comenshytado por Olsen Ghirardi en su libro Lecciones de Loacutegica del Derecho Coacuterdoba hnprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1983 passim Fragueiro considera que la aplicashycioacuten de derecho a derecho natural y a derecho JlOSitivo a derecho puacuteblico y a derecho privado es analoacutegica cuando en realidad si se toma la palabra derecho en su sentido propio de conducta justa se tratariacutea en esos casos de aplicaCiones unishyvocas de ese teacutermino ya que se lo predicariacutea en un mismo sentido ver OLSEN GHIRAlIDI ()b cit pp 54 y ss
71 BERNAIUgt MONTAGNES ob cit p 14
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En este paacuterrafo muchas veces comentado Santo Tomaacutes descubre cuatro aplicaciones analoacutegicas del nombre derecho la obra justa el arte de conoshycer lo justo el tribunal y la sentencia del magistrado Pero esta enumeracioacuten no es en Santo Tomaacutes exhaustiva ya que varias veces aplica el teacutermino deshyrecho a la norma que determina y prescribe lo que es justo tal es el caso del paacuterrafo de la Suma Teol6gica I-II q 55 a 4 en el que tratando acerca de las leyes afirma que
seguacuten esto el derecho positivo se divide en derecho de gentes y den1shyCM civil
y no pueden quedar dudas acerca de que esta aplicacioacuten del teacutermino derechomiddot a la ley la realiza el Aquinate con conciencia de que se trata de una aplicacioacuten analoacutegica ya para eacute~ la ley no es el derecho mismo propiamente hablando sino cierta razoacuten del derecho36
Es precisamente al comentar el primero de los textos de Santo Tomaacutes citados cuando Kalinowski nos da una de sus versiones de la doctrina de la analogiacutea de derecho en un breve trabajo aparecido con el tiacutetulo de Sur l emplot meacutet011ymique du tetlme iacuteus par Thomas d Aquin et sur la muabiliacuteteacute du droit naturel selon Aristote expone la vinculacioacuten analoacutegica que permite denoshyminar derecho tanto a un cierto modo de conducta humana como a la regla de esa conducta37 alliacute escribe que
son dos los teacuterminos latinos que corresponden cada uno en un contextogt distinto al teacutermino nanceacutes droit lex y M El primero designa en eL texto de la versioacuten latina de la 1ttica Nicumaquea comentada por Santo Tomaacutes y en el texto de su comentario la regla die comportamiento deshylos miembros de la comunidad pOliacutetica El segundo sinoacutenimo de iustum designa en 106 mismos textos aquello que es itllal tal como lo indica oportunamente Santo Tomaacutes en la Tabula libri Ethicorum Ahora bien -continuacutea Kalinowski- las reglas de la re~6rica referentes al uso metoshyniacutemico de los nombres autorizan a emplear el teacutermino ius precisamenshyte a tiacutetulo de metonirruacutea en lugar del teacutermino lex38
Al analizar este primer caso de analogiacutea el filoacutesofo polaco hace referenshycia a la metonimia es decir al uso derivativo de un teacutermino a partir de un uso principal lo que significa que nos enconhariacuteamos ante un caso de atrishybucioacuten extriacutenseca ya que tal es 1t expresioacuten filosoacutefica del uso metoniacutemico de los nombres Pero si esto es asiacute se vuelve necesaria la buacutesqueda del analogado principal o en otras palabras de aquella acepcioacuten propia y formal del teacutermishy110 por relacioacuten a la cual se explcan todas las demaacutes Habriacutea que indagar en definitiva la respuesta a la siguiente pregunta iquestcuaacutel es la realidad a la que corresponde propiamente el vocablo derecho (en latiacuten ius) y por refeshyrencia a la cual se aplica a otras realidades esencialmente distintas Kalinowsshyki responde en el mismo lugar que
36 s Th lI-H q 57 a 1 ad 2
37 GEORGES KALlNOWSKI Sur lemploi meacutetonymique du terme ius et sur la muabiliteacuteshydu droit naturel selon Aristote en APD nIgt 18 Pariacutes Sirey 1973 pp 331-339
38 Ibiacutedem p 3gt4
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estas consideraciones del filoacutesofo referentes a lo justo se encuentmn sintetizadas por el autor en la Sumo Teoloacutegica en esta definicioacuten tan lapidaria como rigurosa ius sive iustum est aliquod opus adaequashytum alteri secundum aliquem aequalitatis maduro Importa subrayar que tanto para Aristoacuteteles como para Tomaacutes de Aquino lo justo es una obra (0ptl8) en el seIlitido de una accioacuten tal como lo indica esta frase extraiacuteda precisamente del lugar de la Eteacuteca Niccmuuiexcluea donde el Estagirita detetmina aquello que es justo si el hombre injusto es inigual y si por otra parte la nocioacuten de injusticia corre9pOnde a la de inigualdad salta a 105 oj05 que existe tambieacuten un cierto medio por relacioacuten a lo inigual y este es precisamente lo igual por9ue en toda accioacuten donde hay de maacutes y de menos hay tambieacuten lo igual Tal como se ve hablando de lo justo Aristoacuteteles y Santo Tomaacutes piensan DO en una cosa en un objeto considerado en siacute mismo sin referencia a un agenshyte y a su comportamiento respecto de otro sino en la acci6n por la cual el hombre que la realiza entra en una relacioacuten determinada can otro hombre Es esta accioacuten -concluye Kalinowski- la que iguala o no una cierta medida y es por ello justa o injusta39
Esta afirmacioacuten central en el pensamiento de nuestro autor del caraacutecter de analogado principal de derecho que reviste la conducta o accioacuten humana justa es reiterada por Kalinowski en un trabajo en el que intenta precisar el concepto de derecho frente a ciertas afirmaciones del profesor de Pariacutes Michel Villey Alliacute sostiene el pensador polaco que
el derecho no es una regla No es aquello que piensan los partidarios de la ontologiacutea juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo iquestqueacute es el derecho entonces El derecho es lo que fue para Aristoacuteteles to dikaion y para Tomaacutes de Aquino ius sive iustum Ahora bien Santo Tomaacutes de Altiexcluino veiacutea en el derecho al objeto de la justicia porque lo consideraba una cierta obra adecuada a otro seguacuten cierto modo de igualdad (11-11 q 57 a 1 y 2) El derecho es una obra recta adecuada ajustada es un acto no en el sentido de una actio sino de un actum40
y agrega luego un argumento decisivo para la prueba de esta afirmacioacuten al menos en una oacuteptica realista si el derecho es el objeto de la justicia no puede consistir sino en una accioacuten ya que los objetos de Jas virtudes son o acciones o pasiones quedando excluidas por principio las pasiones como posible objeto de la justicia eacuteste d~be consistir en acciones en actos humanos deliberados y por ende libres Ademaacutes no podriacutea ser de otra manera en razoacuten de perteshynecer el derecho al orden praacutectico aquel que corresponde a la pedeccioacuten proshypia del hombre Esta perfeccioacuten se logra -o al menos se intenta- a traveacutes de acciones concretas y singulares a cuya consecucioacuten se ordenan todas aqueJlas realidades que se estructuran bajo ese orden en el aacutembito de la praxis todo se dirige a la rectificacioacuten de la conducta humana normas principios criterios autorizaciones de obrar haacutebitos etc En el derecho ordenado a la pedecci6n humana social las cosas no pueden ocurrir de otra manera todos sus elemenshytos han de estructurarse al servicio y en orden al logro de una conducta
39 JbWem pp 3M335
40 Le Y ius (Ley Derecho) en Concepto funcknnento y conCfecioacuten del derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 19amp2 p 19 La traduccioacuten de este trabajo es del autor de estas liacuteneas
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rectificada en as relaciones con otros La conducta justa es entonces el nuacuteshydeo el centro de toda esa realidad praacutectica que denominamos derecho 41
2 Las acepciones derivadas la ley
Habiendo establecido tanto el caraacutecter analoacutegico del nombre derecho cuanto la condicioacuten de primer analogado que le corresponde a la conducta hushymana justa en esa analogiacutea de atribucioacuten pasa Kalinowski a tratar otra de Jas acepciones del nombre aquella que denomina a la regla o norma de lo justo en otras palabras a la ley
Es este principio terminoloacutegico -escribe refirieacutendose a la metonimiashyel que sigue Tomaacutes de Aquino cuando reemplaza lex por ius Porque existe entre lex y ius -y aquiacute retomamos nuestro tema- una relacioacuten de causa a efecto y de efecto a causa que justifica en miexclbos casos la metonimia ( ) nos enfrentamos a una relacioacuten de causa a efecto sea que la accioacuten justa en siacute misma (intriacutensecamente justa) sea la causa de la evidencia con que se impone la ley que la prescribe sea que la ley constituya la causa del caraacutecter iusto de la accioacuten y lo que la hace ser tal Y es en razoacuten de esta relacioacuten que ius -nombre propio de la accioacuten justa- lleva a designar metoniacutemicamente a la ley42
Es esta la acepcioacuten analoacutegica de derecho que maacutes ha desarrollado Kashylinowski probablemente por su mayor facilidad para ser trabajada desde el punto de vista loacutegico siendo la loacutegica una de sus preocupaciones intelectuales maacutes desarrolladas Oponieacutendose en esto al antinormativismo radical de Michel Villey 43 pone de relieve en primer lugar el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley efectuado por Tomaacutes de Aquino
la segunda significacioacuten metoniacutemica de nuestro teacutermino -afirma- y que puede ser sumada a las tres primeras expliacuteCitamente citadas por Santo Tomaacutes se relaciona con la determinacioacuten de lo justo En efecto el problema se centra en saber cuaacuteles actos son justos En ciertos casos es la naturaleza de las COlSaS la que alliacute se decide hablamos del dereshycho natural Pero en otros lo justo esaacute determinado sea por convenshydoacuten privada sea por un ordenamiento puacuteblico se relaciona en este caso con el derecho positivo ( ) Afilmando que la ley no es el derecho propiamente dicho Santo Tomaacutes admite impliacutecitamente que aqueacutella puede ser sin embargo liamada derecho en sentido derivado inclushyso metoniacutemico por analogiacutea de atribucioacuten44
Luego de haber destacado el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley por Tomaacutes de Aquino Kalinowski desarrolla las razones por las que ese uso es legiacutetimo Esto es una constante en el pensamiento del filoacutesofo polaco quien nunca se conforma con la remisioacuten a las autoridades por importantes que ellas sean sino que intenta siempre la demostracioacuten racional de todas sus
41 Ibiacutedem pp 12-20 Ver sobre esto nuestro trabajo La categorizacioacuten del dereshycho seguacuten Santo Tomaacutes en SapienUa nQ 143 Buenos Aires 1982 pp 11-20
4ll GEORGES KAlJNOWSKI El fundamento objetivo del derecho en la Suma Teoloacutegica de Santo Tomaacutes de Aquino en Concepto cit p 74
43 Ver de MICREL VILLEY Bible et philosophie greacuteco-romaine de Saint Thomas au droit moderne en Archit-es die philosophie du owit t XV1Illl PaTis Sirey 1973 pp 27shy57 cerno asiacute tambieacuten Critique de la penseacutee iuridiqwe I1lLXkrne Pariacutes Dalloz 1976 pp 71 ss y 1JaS8Iacutem
44 GEORGES KALINOWSKI Lex y ius (Ley y derecho) cit p 20 (en adelante G K)
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afirmaciones Para eacutel Santo Tomaacutes es un punto de partida que determina las posiciones filos6ficas iniciales pero sostiene que
sin abandonar a Santo TDlmaacutes se puede -y se debe- ir maacutes adelante maacutes lejos que eacutel si es posible tan lejos cerno se lo permitan a cada filoacutesofo sus dotes intelectuales por una parte y el estado actual de la filosofiacutea por el otro Este progreso en filosofiacutea no tiene naturalmenrshyte liacutemites definidos no ooncluiraacute sino con la humanidad cuando acab~n las condiciones de su existencia mundana45
Volviendo a nuestro tema la razoacuten fundamental por la que Kalinowski considera aplicable a la norma juriacutedica el nombre derecho radica en que ella hace posible la determinacioacuten de lo justo
La importancia de la ley de toda ley sea positiva humana o divina natural de la verdadera ley bien entendida la que lo es por esencia y no oorrupcioacuten de la ley seguacuten la expresioacuten de Santo Tomaacutes es primordial la ley determina lo justo ( ) na-He puede pronunciarshyse sobre lo justo o injusto sin referirse a la ley a la regla divina o humana natural o positiva escrita o consuetudinaria la cual establece el derecho ( ) Soacutelo una eacutetica de situacioacuten o una eacutetica del valor pueden dejar de lado a la ley La primera porque la libertad absoluta del hombre le basta para fundamentar la regla de la conducta humana la segunda porque ella basa la accioacuten sobre un valor efectivamente percibido en la persona que lo encarna y que deviene un modelo a irnitar46
Kalinowski no se extiende acerca del caraacutecter de esta determinaci6n del dereshycho en su sentido primario por parte de la ley en otros paacuterrafos 47 reitera que la leyes causa del derecho en cuanto conducta justa pero tampoco precisa el modo propio de esta causalidad Otros autores tomistas siguiendo en esto las huellas de Louis Lachance48 afirman que la causa1idad de la ley sobre el derecho reviste dos formas primero la de una causalidad ejemplar o formal extriacutenseca por la que determina desde fuera la formalidad que debe revestir una conducta para ser derecha segundo la de una causalidad efishyciente moral en cuanto no s6Jo determina sino que mueve espiritualmente al agente a obrar en un sentido preciso Esta doble causalidad se corresponde con una doble dimensi6n de la norma de conducta eacutesta contiene un elemento determinativo precisivo de aquello que es justo y otro directivo que expresa la necesidad de6ntica de que esa determinada conducta se realice por alguacuten o algunos sujetos Pero no obstante no explayarse en este aspecto es evidente que Kalinowski supone esta distincioacuten ya que luego de haber evidenciado la funci6n determinadora de la norma hace referencia tambieacuten a su otra funcioacuten impositiva de deberes49
45 G K La pluraliteacute des philosophies et lactualiteacute de Saint Thomas dAquin en Sapienza Napoli t 20 1967 nQ 2 p 161
46 G K Lex y iacuteus cit p 23
47 G K La plUfalldod oacutentica cit p 56
48 LUIS LACHANCE El concepto de derecho seguacuten Aristoacutetelew y Santo Tomaacutes Buenos Aires S F 1953 pas8Iacute4n ver tambieacuten RODOLFO LUIS VIGO (H) Las causas del defoecho Buenos Aires Abeledo--Perrot H83 pp rn y ss
4lt1 G K Essai sur le caracteacutere cit p 92
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Pero es necesario destacar la relevanciamiddot que el investigador polaco corishyfiere a la ley en el cuadro de las acepciones analoacutegicas de derecho
con todo -afirma- resta el hecho de que las cuestiones sobre la ley preceden a las que versan sobre el dJerecho Pero este orden se explica muy simplemente en virtud de que la ley es caUJSa del derecho ( ) y porque el mismo teacutermino derecho designa hoy a la ley y a lo justo estamos autorizados a dar el nombre de filosofiacutea del derecho a la filoshysofiacutea de la una y del otro Pero en razoacuten dJel viacutenculo existente entre lo justo y la ley incumbe a la frlosofia del derecho tratar en primer lugar a la ley y solamente en segundo teacutermino al derecho entre los efectos de la leyi50
Evidentemente la primaciacutea de la ley de que habla Kalinowski en estos paacuterrashyfos no lo es soacutelo en cuanto a su estudio sino que se trata de una prioridad lue podriacuteamos llamar ontoloacutegica fundada en la primaciacutea (ontoloacutegica) de la causa sobre el efecto ello es asiacute porque
toda causa es anterior a su efecto seguacuten un orden de naturaleza en cuanto aquella perfeccioacuten que la caUJSa otOlgll o produce en el efecto tiene que encontrarse de alguacuten modo antes en la causa61
Por nuestra parte consideramos que esta primaciacutea de la ley sobre la conducta juriacutedica debe ser rectamente comprendida toda vez que si bien e])a se da efectivamente en el orden ontoloacutegico no sucede lo mismo en el orden praacutectico en el que se inscriben la ley en cuanto tal y desde luego la conducta juriacutedica que es su efecto En este segundo orden el de los actos humanos en cuanto ordenados a la perfeccioacuten del hombre en cuanto tal52 la primaciacutea le corresponde a la conducta toda vez que la bondad o perfeccioacuten praacutectica seda en ella y no -propia y formalmente- en la nonna que la detennina e impera Esta uacuteltima tiene en este nivel de consideracioacuten un valor soacutelo instrushymental el de un medio ordenado a la consecucioacuten de un fin fin eacuteste que se logra a traveacutes de un cierta conducta del hombre En una perspectiva praacutecshytica la ley existe para que se realice una cierta conducta que es lo que en definitiva importa no es la conducta la que existe para que se cump1a la ley La posicioacuten de Kalinowski en este punto debe por lo tanto ser matizada a los efectos de no incurrir en un legalismo a ultranza legallsmo que este autor ha rechazado cuando nos dice que
el derecho no es la ley No es aquello que piensan los partidarios de la ontologia juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo menshycionado53
si esta ontologiacutea juriacutedica legalista es falsa es preciso determinar rigurosashymente el sentido de la primaciacutea de la ley y reconocer su instrumentalidad respecto de la obra justa
50 G K Lex Y ius cit pp 25-26
51 TOMAacutes ALVIRA LUIS CLAVELL y ToMAacuteS MELENDO Metafiacutesica Pamplona EUNSA 1982 p 186
m Ver nuestro trabajo El conocimiento praacutectico Introduccioacuten a sus cuestiones funshydamentales en Prodentia luris nQ 1 Buenos Aires 1980 passim
53 G K L6 Y ius cit p 19
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3 Las acepciones derivadas el poder juriacutedico
La segunda de las acepciones derivadas de derecho que estudia Kalishynowski es la que se llama comuacutenmente derecho subjetivo asiacute como de deshyrecho considerado como conducta humana se derivaba la acepcioacuten normatishyva de esta palabra de su atribucioacuten a la ley se sigue directamente este nuevo significado
Siendo la conformidad del comportamiento humano (con la ley) -esshycribe- la causa de su caraacutecter justo o derecho el nombre derecho se atribuye por metonimia a la ley Y al imponer eacutesta a algunos sujetos deberes y conferir a otros la facultad de obrar (comprendida la de exigir el cumplimiento de los deberes de los primeros) se ha tomado el haacutebito de llamar derecho -nuevamente por metonimia- precisashymente a esta facultad Es asiacute que ha nacido el teacutermino derecho subshyjetivo que confiere al nombre derecho un sentido diferente de los anterioresM
En un trabajo dedicado especiacuteficamente al tema Kalinowski desarrolla la loacutegica y la filosofiacutea del llamado derecho subjetivo comenzando por clasishyficar a las normas de derecho en tres grupos principa1es imperativas (que ordenan) prohibitivas (que prohiacuteben) y permisitivas (que autorizan) Para el filoacutesofo polaco los tres tipos de normas contienen una permisioacuten o autorizashycioacuten de realizar algo en el caso de las reglas permisivas ello ocurre de modo directo pero en los dos casos restantes la permisioacuten aparece de modo indirecshyto derivado Asiacute por ejemplo una norma que impone una determinada conshyducta supone el permiso de realizar esa misma conducta y una norma que prohiacutebe cierta accioacuten supone el permiso de no realizarla Ademaacutes en razoacuten de la alferidad constitutiva del derecho toda norma prescriptiva supone en otro sujeto juriacutedico la autorizacioacuten para reclamar el cumplimiento de la conshyducta prescrita
la norma el contribuyente debe pagar los impuestos implica al mismo tiempo una norma permisiva el oacutergano administrativo competente puede exigir del contribuyente el pago de los impuestos 55
y otro tanto ocurre con las normas prohibitivas que suponen el deber -y por lo tanto la facultad- del poder puacuteblico de reprimir a quienes las quebranten Dicho en otras palabras toda norma juriacutedica confiere -directa o indirectashymente- un permiso o facultad de obrar a uno o varios sujetos juriacutedicos por (Uo concluye Kalinowski que
no estaremos contra el lenguaje de los juristas ni contra el lengluaje corriente si afimmmos que las expresiones puede cumplir o estaacute permitido son sinoacuternmas de la expresioacuten tiene derecho a cumplir Qmen dice el (el sentildeor Dupooiexclt o el s~ntildeor Durand) tiene el derecho de cumplir con tal o cual accioacuten afirma que cierto(s) sujeto(s) posee(n) ese permiso es decir son el o los titulares Queda pues d2ntro de los limites de las formas de expresarse admitidas ya sea por el jurista en su lenguaje teacutecnico ya sea por el hombre de la calle en su lenguaje corriente que se llame a este permiso de eacuteumplir una accioacuten derecho subjetivo ya que se entiende por ello solamente que la facultad de cumplir una accioacuten corresponde a un sujeto de derecho56
M G K Essai sur le caracteacutere cit p 92 55 G K Loacutegica y filosofiacutea del derecho subjetivo en Concepto cit p 29 56 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31
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Maacutes adelante estudia Kalinowski la naturaleza propia del llamado dereshycho subjetivo es decir se pregunta en queacute consiste esencialmente A ello resshyponde que el derecho subjetivo
no consiste en una relacioacuten entre un suieto de derecho y 1m obieto de crerecho sino entre un sujeto de accioacuten y una accioacuten no es sino la posibilidad juriacutedica de cumplir con una accioacuten57
Es necesario recalcar la importancia que tiene esta afinnacioacuten del fiIoacutesofo polaco toda vez que son pocos o casi ninguno los filoacutesofos del derecho que se han preocupado de establecer el estatuto ontoloacutegico del derecho subjetivo ]a gran mayoriacutea de los autores de manuales efectuacutean descripciones maacutes o menos acertadas del modo como aparece en la realidad juriacutedica el llamado derecho subjetivo pero no intentan precisar a queacute categorla de realidades pertenece en otras palabras no logran establecer cuaacutel es su modo propio de existencia aquel que h distingue de las demaacutes realidades que aparecen en el aacutembito de lo juriacutedico58 Kalinowski no duda en incluir al derecho subjeshytivo en la categoriacutea de relacioacuten supuesto el sistema categorial esbozado por Aristoacuteteles y desarrollado por Tomaacutes de Aquino por lo tanto el derecho subjetivo no seraacute sino el respeto de una cosa a otra59 en este caso de un sujeto de derecho a una accioacuten referencia que consiste en la posibilidad del sujeto de llevarla a cabo
Pero ademaacutes la conceptualizacioacuten realizada por Kalinowski del derecho subjetivo no seraacute sino el respecto de una cosa a otra 59 en este caso de un derecho echa las bases para el esclarecimiento de dos problemas fundamenshytales el del fundamento y el de la clasificacioacuten de los derechos subjetivos En cuanto al primero el fundamento de los derechos subjetivos seraacute aquel que corr~sponda a las normas de que derivan
aquellos que tienen su fuente en los principios naturales imperativos o prohibitivos -escribe Kalinowski- tienen el caraacutecter de derechos subshyjetivos absolutos intangibles soberanos ya que ellos se ordenan direcshytamente aJ fin uacuteltimo del hombre es decir al bien a su bien que es un reflejo del bien por excelencia Dios ( ) Los derechos subjetivos que se desprenden de los principios naturaJes de permisioacuten bilateral son por el contrario relativos susceptibles de ser limitados o suspenshydidos ( ) Es evidente que la ley humana crea ella tambieacuten dereshychos subjetivos Pero si los denechos subjetivos que tienen su fuente en la ley natural son algunos amiddotbsolutos y otros relativos aquellos que provienen de la ley humana no son sino relativos ya se desprendan de reglas imperativas o prohibitivas60
Por lo tanto los derechos subjetivos pueden ser en cuanto a su exigibilidad abs~lutos o relativos seraacuten absolutos cuando consistan en la autorizacioacuten para iexcl-earaquozar aquellos actos estrictamente necesarios para la perfeccioacuten humana y seraacuten relativos cuando en determinadas circunstancias permitan la realizacioacuten de conductas que puedan resultar convenientes o uacutetiles para esa misma pershy
57 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31 58 Ver a este respecto nuestro trabajo El derecho subjetivo iquestrealidad universill
histoacuterica en Prudentia Iuris nQ IX Buenos Aires 1983 pp 15-34 59 ABlSlOacuterEIE3 Categoriacuteas 6 a 37 y ss 60 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 33
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feccioacuten Por otra parte en cuanto a su fundamento podraacuten clasificarse en deshyrechos subjetivos naturales o subjetivos positivos conforme al tipo de normas de que deriven de modo inmediato toda vez que en uacuteltima instancia no hay norma -y por lo tanto derecho subjetivo- que no tenga su fundamento primero en la ley natural
4 Conclusiones sobre la a1llllogiacutea de derecha
Si bien es cierto que Kalinowski no desarrolla maacutes acepciones analoacutegicaS de derecho eacutel mismo reconoce que la noacutemina de los analogados podriacutea extenderse en este caso bastante por ello afirma que
la esfera juriacutedica SIe caracteriza por un encadenamiento inhabitual de analogiacuteas de toda iacutendole Esto se explica por la pluralidad de los entes juriacutedicos enteiexcl que tienen sigruacuteficacioacuten llormativa reglas signos paxshytes de bienes que ellas detemuacutenan permisos para actuar yo para no actuar que eYas confieIen 3JCOOs conformes a esas reglas hombres que cumplen esos actos y por las numerosas relaciones de causashylidad de similitud de funciones y de similitud de relaciones que existen entre ellos61
Queda por dilucidar el tipo de analogiacutea con que se apJica derecho a toda esa multiplicidad de realidades diversas pero que concuerdan en algo uno que hace posible reducirlas a una cierta unidad Ya hemos visto que estashymos frente a un caso de analogiacutea de atribucioacuten derecho en sentido estricto es un nombre que soacutelo puede predicarse de una cierta conducta de aquella que es recta ajustada a derechas tal como lo expresaban los antiguos espantildeoles Escribe a este respecto Soaje Ramos que
la oposicioacuten que aparece entre laquoderecho y torcido Pasa al campegt juriacutedico convirtieacutendose en la oposicioacuten entre derecho y entuerto en la que el primer miembro no es sinoacutenimo ni de norma juriacutedica ni de poder juriacutedico Dado que entuerto -()OOiexcltinuuacutea el iusfiloacutesofo arshygentino- nombra un tipo de conducta humana a saber la conducta antijuriacutedica su contrario derecho precisamente en tanto que conshytrario debe nombrar otro tipo de conducta humana Sabido es que los contrarios S011 del mismo geacutenero (en este caso el geacutenero es conducta hfllTJUNla) 62
Pero si derecho se predica principalmente de un cierto tipo de conducta humana y soacutelo derivativamente de las n01IDas que prescriben esa conducta de los permisos o autorizaciones para realizar acciones derechas de las sentencias que determinan el contenido preciso de ese obrar debido de aquel ~uber que estudia lo vinculado con la puesta en obra de esta conducta etc queda por saber de queacute modo -intriacutenseco o extriacutenseco- se predica ese teacutermishyno de aquePlS realidades juriacutedicas que no son conductas Ya hemos visto que la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca expresa el fenoacutemeno de la participacioacuten63 lo que significa que el concepto principal designa a aquel ente que tiene en plenitud una perfeccioacuten que se da en los restantes analogados de modo imshy
81 G K La pluralidad oacutentica cit p 56 63 GUlIDO SOAJE RAMOS Sobre derecho y derecho natural Algunas consideraciones
epistemO-metodoloacutegicas en Ethos nQ 67 Buenos Aires IFIP 1978-79 pp 99-107 63 Ver CoRNELIO FABRO Nuooi orizzonti cit pasrim
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perfecto o incompletoM Participar es tener parcialmente 10 que en otro se encuentra sin restriccioacuten o de modo limitado lo que en otro se encuentra de modo ilimitado Pero resulta evidente que esto no sucede en el caso de la conshy-ducta juriacutedica y los restantes analogados En efecto no puede afinnarse que la norma se llame derecho porque participe de las perfecciones de la -conducta justa ni que el poder juriacutedico pueda denominarse derecho subjeshytivo por una participacioacutenmiddot de las perfecciones del obrar recto En realidad
middotIa norma recibe el nombre derecho en razoacuten de ser causa -ejemplar y middoteficiente moral- de la conducta juriacutedica la potestad juriacutedica por consistir en una posibilidad que la tiene por objeto la sentencia por precisar autoritativashymente su contenido y asiacute sucesivamente en otras palabras se trata de toda una serie de muacuteltiples relaciones de diverso tipo pero ninguna de ellas puede ser reducida a una relacioacuten de participado a participante antes bien en el caso de la norma juriacutedica esta conducta puede llamarse derecho en la medida en que participa de la rectitud enunciada por la regla
Por todo ello resulta evidente que no nos encontramos en el caso de dereshytho frente a una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca por el contrario aparece -claro que la atribucioacuten a la ley a la facu~tad juriacutedica o a la sentencia del nombre derecho lo es soacutelo con caraacutecter extriacutenseco en rigor no puede decirse deja norma o de la facultad que sean derecho o derechas soacutelo lo es la conducta y las demaacutes realidades que merecen esa denominacioacuten poseen una oesencia diferente y distintos tipos de perfeccioacuten Son realidades extriacutensecas a la conducta justa y por lo tanto la extensioacuten analoacutegica hacia ellas del nomshybre derecho no puede ser sino extriacutenseca
Pero aun trataacutendose de una analogiacutea extriacutenseca la que corresponde a la palabra derecho reviste una importancia decisiva toda vez que ella hace IXSiblela captacioacuten de 1-1 realidad juriacutedica como un todo y por lo tanto la constitucioacutenmiddot de la Filosofiacutea del Derecho En efectola analogiacutea de derecho -evidencia que la
pluralidad de los entes jurldicos no coostituy-e un caos sino que se organiza en un cosmos y que como consecuencia es posible un saber que lo tenga por objeto especialmente la Filosofiacutea del DeIecho Asiacute la teoriacutea de la analogiacutea concilia la pluralidad de los entes juriacutedicos con la unidad del saber juriacutedico o maacutes precisamente de la Filosofiacutea del Derecho y pone o por lo menos deberiacutea poner fin a los maJenshytendidos que pmvienen de la ignorancia de tal o cual aspecto del mundo juriacutedlco cuya riqueza oacutentica acabamos de constatar asimismo deberiacutea tenninar con las tentativas enteramente injustificadas -y i cuaacuten frecuentes- de acaparar tal o cual teacutermino que es y deberiacutea seguir siendo analoacutegico en una tentativa a tontas y a locas por prishyvarlo de su caraacutecter de un nombre fundado sobre una analogiacutea69
64 Escribe sobre esto Aacutengel Luis Gonzaacutelez que interesa resaltar especialmente que da 106 distintos tipos de analogiacutea que pueden mostrarse reductibles en uacuteltimo teacutennino a la analogiacutea de proporcionalidad v a la de atribucioacuten y pudiendo ademaacutes afirmarse que
ambas cwnplen los requisitos fStablecidos para admitir que la relacioacuten entre las creaturas y el Creador es analoacutegica sin embargo es la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca la que posee la primaciacutea por cuanto sentildeala la causalidad undante de Dios respecto de los -entes mientras que la de proporcionalidad indica soacutelo la semejanza estaacutetica entre ambos teacutenninos No puede olvidarse que la analogiacutea es la traduccioacuten en el plano loacutegico de la participacioacuten la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca no es otra COSa que la versioacuten 16gica de la participacioacuten trascendental del ser en la creacioacuten Set y participaci6n Pamplona EUNSA 1979 pp 239-240
65 G K La plurolidad oacutentica cit pp 56-57
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Estas tentativas han sido el comuacuten denominador de todas las concep- ciones monistas del derecho que reducieacutendolo a soacutelo una de sus dimensiones mutilan su riqueza y dejan inexplicada la multiplicidad de elementos que integran la realidad juriacutedica es asiacute como se ha circunscrito el derecho a la norma (Kelsen) al poder o facultad del sujeto (Suaacuterez Ihering) a la conduc~ ta social (Cossio) o a la relaci6n juriacutedica (Del Vecchio) sin poder dar cuenshyta de la multiplicidad ni de la unidad de ese objeto que se denomina -in geshynere- derecho Aun ciertas concepciones que han percibido la multiplicidad de lo juriacutedico tales como las llamadas trialistas 0 tridimensionales66 tienen graves dificultades para explicar la unidad del derecho asiacute por ejemplo Mishyguel Reale escribe que el derecho es
una unidad de tres elementos constitutivos a saber hecho valor y nonna con sus notas dominantes correspondientes eficacia fundamenshyto y vigenciafr1
pero no obstante sus esfuerzos por demostrar que la unidad de esos elemenshytos se percibe consideraacutendolos en un proceso68 no alcanza a justificar coacutemo tres realidades de orden esencialmente distinto pueden ser al mismo tiempo derecho sin el recurso a la analogiacutea el derecho habraacute de ser o hecho oshyvalor o norma pero nunca podraacute ser comprendido como la unidad anal6gica de realidades esencialanente diversas
En la concepci6n anal6gica del derecho es posible contrariamente a 10l que ocurre en los monismos de diverso tipo dar una definicioacuten real y cuasishyesencial del derecho que no obstante centrarse en uno de sus elementos los abarque a todos en la amplitud anal6gica de ]a nocioacuten De este modo es posishyb]e definir al derecho como conducta justa es decir en su primer analoshygado sin que por ello se excluya a las restantes realidades juriacutedicas ellas seraacuten tambieacuten derecho en razoacuten de las muacuteltiples relaciones que guardan con el obrar justo y podraacuten ser abarcadas con el mismo nombre por la virtud de su extensioacuten anaI6gica69
Aquiacute se ve la importancia de la contribuci6n que realiza Kalinowski a la Filosofiacutea del Derecho desarrollando con el rigor de quien cultiva la loacutegica la doctrina de la analogiacutea en su aplicacioacuten al derecho No es la primera vez
66 Ver en especial el trialismo sostenido por Werner Goldschmidt este autor sostiene que la estructura del mundo juriacutedico consiste en un orden de conductas die repartos de potencia o de impotencia vaiOftl(as por la justicia como justas o injustas y descritas e inteshygrOlUacutel8 por las nPr1IU18 La teoria tridimensional del mundo juriacutedico en Reoi8ta general de Legislacioacuten y Jurisprudencia nQ 111 Madrid 1963 pp 338 Y ss
m MIGUEL REALE Filosofiacutea del Diritto Torino Giappichelli ed 1956 pp 353 Y ss acerca de la critica de estas concepciones ver JUAN VAJ4ET DE GOKTlSOLO En torno al derecho natural Madrid Sala ed 1973 pp 68 Y ss
68 MIGUEL REuE ob cit p 355
GIl Sobre esto DOS hemos extendido en nuestro libro Som-e el reoUsmo furidko Buenos Aires Abeledo-Perrot 1978 passm
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que se intenta este desarrollo70 pero la versioacuten que nos ofrece el filoacutesofo polashyco aparece como la maacutes rigurosa y -desde nuestro punto de vista- como la maacutes acertada Si es cierto que tal como lo sostiene Montagnes
no hay saber sino unificado y el proyecto fundamental de la Filosofiacutea es reducir lo muacuteltiple a lo uno71
estas elaboraciones de Kalinowski hacen posible la constitucioacuten de una auteacutenshytica Filosofiacutea del Derecho que respetando la riqueza y multiplicidad de lo jushyriacutedico posibilite su comprensioacuten annoacutenica e integral Y esta contribucioacuten es ya suficiente para asegurarle al pensador de Lublin un puesto relevante entre los filoacutesofos del derecho de nuestro siglo
CARLOS IGNACIO MASSINI COBREAS
70 Ver por ejemplo el libro de ALFREDO FRAGUEIRO La analogiacutea del Derecho Coacuterdoba Imprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1952 reiteradamente citado y comenshytado por Olsen Ghirardi en su libro Lecciones de Loacutegica del Derecho Coacuterdoba hnprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1983 passim Fragueiro considera que la aplicashycioacuten de derecho a derecho natural y a derecho JlOSitivo a derecho puacuteblico y a derecho privado es analoacutegica cuando en realidad si se toma la palabra derecho en su sentido propio de conducta justa se tratariacutea en esos casos de aplicaCiones unishyvocas de ese teacutermino ya que se lo predicariacutea en un mismo sentido ver OLSEN GHIRAlIDI ()b cit pp 54 y ss
71 BERNAIUgt MONTAGNES ob cit p 14
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estas consideraciones del filoacutesofo referentes a lo justo se encuentmn sintetizadas por el autor en la Sumo Teoloacutegica en esta definicioacuten tan lapidaria como rigurosa ius sive iustum est aliquod opus adaequashytum alteri secundum aliquem aequalitatis maduro Importa subrayar que tanto para Aristoacuteteles como para Tomaacutes de Aquino lo justo es una obra (0ptl8) en el seIlitido de una accioacuten tal como lo indica esta frase extraiacuteda precisamente del lugar de la Eteacuteca Niccmuuiexcluea donde el Estagirita detetmina aquello que es justo si el hombre injusto es inigual y si por otra parte la nocioacuten de injusticia corre9pOnde a la de inigualdad salta a 105 oj05 que existe tambieacuten un cierto medio por relacioacuten a lo inigual y este es precisamente lo igual por9ue en toda accioacuten donde hay de maacutes y de menos hay tambieacuten lo igual Tal como se ve hablando de lo justo Aristoacuteteles y Santo Tomaacutes piensan DO en una cosa en un objeto considerado en siacute mismo sin referencia a un agenshyte y a su comportamiento respecto de otro sino en la acci6n por la cual el hombre que la realiza entra en una relacioacuten determinada can otro hombre Es esta accioacuten -concluye Kalinowski- la que iguala o no una cierta medida y es por ello justa o injusta39
Esta afirmacioacuten central en el pensamiento de nuestro autor del caraacutecter de analogado principal de derecho que reviste la conducta o accioacuten humana justa es reiterada por Kalinowski en un trabajo en el que intenta precisar el concepto de derecho frente a ciertas afirmaciones del profesor de Pariacutes Michel Villey Alliacute sostiene el pensador polaco que
el derecho no es una regla No es aquello que piensan los partidarios de la ontologiacutea juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo iquestqueacute es el derecho entonces El derecho es lo que fue para Aristoacuteteles to dikaion y para Tomaacutes de Aquino ius sive iustum Ahora bien Santo Tomaacutes de Altiexcluino veiacutea en el derecho al objeto de la justicia porque lo consideraba una cierta obra adecuada a otro seguacuten cierto modo de igualdad (11-11 q 57 a 1 y 2) El derecho es una obra recta adecuada ajustada es un acto no en el sentido de una actio sino de un actum40
y agrega luego un argumento decisivo para la prueba de esta afirmacioacuten al menos en una oacuteptica realista si el derecho es el objeto de la justicia no puede consistir sino en una accioacuten ya que los objetos de Jas virtudes son o acciones o pasiones quedando excluidas por principio las pasiones como posible objeto de la justicia eacuteste d~be consistir en acciones en actos humanos deliberados y por ende libres Ademaacutes no podriacutea ser de otra manera en razoacuten de perteshynecer el derecho al orden praacutectico aquel que corresponde a la pedeccioacuten proshypia del hombre Esta perfeccioacuten se logra -o al menos se intenta- a traveacutes de acciones concretas y singulares a cuya consecucioacuten se ordenan todas aqueJlas realidades que se estructuran bajo ese orden en el aacutembito de la praxis todo se dirige a la rectificacioacuten de la conducta humana normas principios criterios autorizaciones de obrar haacutebitos etc En el derecho ordenado a la pedecci6n humana social las cosas no pueden ocurrir de otra manera todos sus elemenshytos han de estructurarse al servicio y en orden al logro de una conducta
39 JbWem pp 3M335
40 Le Y ius (Ley Derecho) en Concepto funcknnento y conCfecioacuten del derecho Buenos Aires Abeledo-Perrot 19amp2 p 19 La traduccioacuten de este trabajo es del autor de estas liacuteneas
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rectificada en as relaciones con otros La conducta justa es entonces el nuacuteshydeo el centro de toda esa realidad praacutectica que denominamos derecho 41
2 Las acepciones derivadas la ley
Habiendo establecido tanto el caraacutecter analoacutegico del nombre derecho cuanto la condicioacuten de primer analogado que le corresponde a la conducta hushymana justa en esa analogiacutea de atribucioacuten pasa Kalinowski a tratar otra de Jas acepciones del nombre aquella que denomina a la regla o norma de lo justo en otras palabras a la ley
Es este principio terminoloacutegico -escribe refirieacutendose a la metonimiashyel que sigue Tomaacutes de Aquino cuando reemplaza lex por ius Porque existe entre lex y ius -y aquiacute retomamos nuestro tema- una relacioacuten de causa a efecto y de efecto a causa que justifica en miexclbos casos la metonimia ( ) nos enfrentamos a una relacioacuten de causa a efecto sea que la accioacuten justa en siacute misma (intriacutensecamente justa) sea la causa de la evidencia con que se impone la ley que la prescribe sea que la ley constituya la causa del caraacutecter iusto de la accioacuten y lo que la hace ser tal Y es en razoacuten de esta relacioacuten que ius -nombre propio de la accioacuten justa- lleva a designar metoniacutemicamente a la ley42
Es esta la acepcioacuten analoacutegica de derecho que maacutes ha desarrollado Kashylinowski probablemente por su mayor facilidad para ser trabajada desde el punto de vista loacutegico siendo la loacutegica una de sus preocupaciones intelectuales maacutes desarrolladas Oponieacutendose en esto al antinormativismo radical de Michel Villey 43 pone de relieve en primer lugar el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley efectuado por Tomaacutes de Aquino
la segunda significacioacuten metoniacutemica de nuestro teacutermino -afirma- y que puede ser sumada a las tres primeras expliacuteCitamente citadas por Santo Tomaacutes se relaciona con la determinacioacuten de lo justo En efecto el problema se centra en saber cuaacuteles actos son justos En ciertos casos es la naturaleza de las COlSaS la que alliacute se decide hablamos del dereshycho natural Pero en otros lo justo esaacute determinado sea por convenshydoacuten privada sea por un ordenamiento puacuteblico se relaciona en este caso con el derecho positivo ( ) Afilmando que la ley no es el derecho propiamente dicho Santo Tomaacutes admite impliacutecitamente que aqueacutella puede ser sin embargo liamada derecho en sentido derivado inclushyso metoniacutemico por analogiacutea de atribucioacuten44
Luego de haber destacado el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley por Tomaacutes de Aquino Kalinowski desarrolla las razones por las que ese uso es legiacutetimo Esto es una constante en el pensamiento del filoacutesofo polaco quien nunca se conforma con la remisioacuten a las autoridades por importantes que ellas sean sino que intenta siempre la demostracioacuten racional de todas sus
41 Ibiacutedem pp 12-20 Ver sobre esto nuestro trabajo La categorizacioacuten del dereshycho seguacuten Santo Tomaacutes en SapienUa nQ 143 Buenos Aires 1982 pp 11-20
4ll GEORGES KAlJNOWSKI El fundamento objetivo del derecho en la Suma Teoloacutegica de Santo Tomaacutes de Aquino en Concepto cit p 74
43 Ver de MICREL VILLEY Bible et philosophie greacuteco-romaine de Saint Thomas au droit moderne en Archit-es die philosophie du owit t XV1Illl PaTis Sirey 1973 pp 27shy57 cerno asiacute tambieacuten Critique de la penseacutee iuridiqwe I1lLXkrne Pariacutes Dalloz 1976 pp 71 ss y 1JaS8Iacutem
44 GEORGES KALINOWSKI Lex y ius (Ley y derecho) cit p 20 (en adelante G K)
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afirmaciones Para eacutel Santo Tomaacutes es un punto de partida que determina las posiciones filos6ficas iniciales pero sostiene que
sin abandonar a Santo TDlmaacutes se puede -y se debe- ir maacutes adelante maacutes lejos que eacutel si es posible tan lejos cerno se lo permitan a cada filoacutesofo sus dotes intelectuales por una parte y el estado actual de la filosofiacutea por el otro Este progreso en filosofiacutea no tiene naturalmenrshyte liacutemites definidos no ooncluiraacute sino con la humanidad cuando acab~n las condiciones de su existencia mundana45
Volviendo a nuestro tema la razoacuten fundamental por la que Kalinowski considera aplicable a la norma juriacutedica el nombre derecho radica en que ella hace posible la determinacioacuten de lo justo
La importancia de la ley de toda ley sea positiva humana o divina natural de la verdadera ley bien entendida la que lo es por esencia y no oorrupcioacuten de la ley seguacuten la expresioacuten de Santo Tomaacutes es primordial la ley determina lo justo ( ) na-He puede pronunciarshyse sobre lo justo o injusto sin referirse a la ley a la regla divina o humana natural o positiva escrita o consuetudinaria la cual establece el derecho ( ) Soacutelo una eacutetica de situacioacuten o una eacutetica del valor pueden dejar de lado a la ley La primera porque la libertad absoluta del hombre le basta para fundamentar la regla de la conducta humana la segunda porque ella basa la accioacuten sobre un valor efectivamente percibido en la persona que lo encarna y que deviene un modelo a irnitar46
Kalinowski no se extiende acerca del caraacutecter de esta determinaci6n del dereshycho en su sentido primario por parte de la ley en otros paacuterrafos 47 reitera que la leyes causa del derecho en cuanto conducta justa pero tampoco precisa el modo propio de esta causalidad Otros autores tomistas siguiendo en esto las huellas de Louis Lachance48 afirman que la causa1idad de la ley sobre el derecho reviste dos formas primero la de una causalidad ejemplar o formal extriacutenseca por la que determina desde fuera la formalidad que debe revestir una conducta para ser derecha segundo la de una causalidad efishyciente moral en cuanto no s6Jo determina sino que mueve espiritualmente al agente a obrar en un sentido preciso Esta doble causalidad se corresponde con una doble dimensi6n de la norma de conducta eacutesta contiene un elemento determinativo precisivo de aquello que es justo y otro directivo que expresa la necesidad de6ntica de que esa determinada conducta se realice por alguacuten o algunos sujetos Pero no obstante no explayarse en este aspecto es evidente que Kalinowski supone esta distincioacuten ya que luego de haber evidenciado la funci6n determinadora de la norma hace referencia tambieacuten a su otra funcioacuten impositiva de deberes49
45 G K La pluraliteacute des philosophies et lactualiteacute de Saint Thomas dAquin en Sapienza Napoli t 20 1967 nQ 2 p 161
46 G K Lex y iacuteus cit p 23
47 G K La plUfalldod oacutentica cit p 56
48 LUIS LACHANCE El concepto de derecho seguacuten Aristoacutetelew y Santo Tomaacutes Buenos Aires S F 1953 pas8Iacute4n ver tambieacuten RODOLFO LUIS VIGO (H) Las causas del defoecho Buenos Aires Abeledo--Perrot H83 pp rn y ss
4lt1 G K Essai sur le caracteacutere cit p 92
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Pero es necesario destacar la relevanciamiddot que el investigador polaco corishyfiere a la ley en el cuadro de las acepciones analoacutegicas de derecho
con todo -afirma- resta el hecho de que las cuestiones sobre la ley preceden a las que versan sobre el dJerecho Pero este orden se explica muy simplemente en virtud de que la ley es caUJSa del derecho ( ) y porque el mismo teacutermino derecho designa hoy a la ley y a lo justo estamos autorizados a dar el nombre de filosofiacutea del derecho a la filoshysofiacutea de la una y del otro Pero en razoacuten dJel viacutenculo existente entre lo justo y la ley incumbe a la frlosofia del derecho tratar en primer lugar a la ley y solamente en segundo teacutermino al derecho entre los efectos de la leyi50
Evidentemente la primaciacutea de la ley de que habla Kalinowski en estos paacuterrashyfos no lo es soacutelo en cuanto a su estudio sino que se trata de una prioridad lue podriacuteamos llamar ontoloacutegica fundada en la primaciacutea (ontoloacutegica) de la causa sobre el efecto ello es asiacute porque
toda causa es anterior a su efecto seguacuten un orden de naturaleza en cuanto aquella perfeccioacuten que la caUJSa otOlgll o produce en el efecto tiene que encontrarse de alguacuten modo antes en la causa61
Por nuestra parte consideramos que esta primaciacutea de la ley sobre la conducta juriacutedica debe ser rectamente comprendida toda vez que si bien e])a se da efectivamente en el orden ontoloacutegico no sucede lo mismo en el orden praacutectico en el que se inscriben la ley en cuanto tal y desde luego la conducta juriacutedica que es su efecto En este segundo orden el de los actos humanos en cuanto ordenados a la perfeccioacuten del hombre en cuanto tal52 la primaciacutea le corresponde a la conducta toda vez que la bondad o perfeccioacuten praacutectica seda en ella y no -propia y formalmente- en la nonna que la detennina e impera Esta uacuteltima tiene en este nivel de consideracioacuten un valor soacutelo instrushymental el de un medio ordenado a la consecucioacuten de un fin fin eacuteste que se logra a traveacutes de un cierta conducta del hombre En una perspectiva praacutecshytica la ley existe para que se realice una cierta conducta que es lo que en definitiva importa no es la conducta la que existe para que se cump1a la ley La posicioacuten de Kalinowski en este punto debe por lo tanto ser matizada a los efectos de no incurrir en un legalismo a ultranza legallsmo que este autor ha rechazado cuando nos dice que
el derecho no es la ley No es aquello que piensan los partidarios de la ontologia juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo menshycionado53
si esta ontologiacutea juriacutedica legalista es falsa es preciso determinar rigurosashymente el sentido de la primaciacutea de la ley y reconocer su instrumentalidad respecto de la obra justa
50 G K Lex Y ius cit pp 25-26
51 TOMAacutes ALVIRA LUIS CLAVELL y ToMAacuteS MELENDO Metafiacutesica Pamplona EUNSA 1982 p 186
m Ver nuestro trabajo El conocimiento praacutectico Introduccioacuten a sus cuestiones funshydamentales en Prodentia luris nQ 1 Buenos Aires 1980 passim
53 G K L6 Y ius cit p 19
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3 Las acepciones derivadas el poder juriacutedico
La segunda de las acepciones derivadas de derecho que estudia Kalishynowski es la que se llama comuacutenmente derecho subjetivo asiacute como de deshyrecho considerado como conducta humana se derivaba la acepcioacuten normatishyva de esta palabra de su atribucioacuten a la ley se sigue directamente este nuevo significado
Siendo la conformidad del comportamiento humano (con la ley) -esshycribe- la causa de su caraacutecter justo o derecho el nombre derecho se atribuye por metonimia a la ley Y al imponer eacutesta a algunos sujetos deberes y conferir a otros la facultad de obrar (comprendida la de exigir el cumplimiento de los deberes de los primeros) se ha tomado el haacutebito de llamar derecho -nuevamente por metonimia- precisashymente a esta facultad Es asiacute que ha nacido el teacutermino derecho subshyjetivo que confiere al nombre derecho un sentido diferente de los anterioresM
En un trabajo dedicado especiacuteficamente al tema Kalinowski desarrolla la loacutegica y la filosofiacutea del llamado derecho subjetivo comenzando por clasishyficar a las normas de derecho en tres grupos principa1es imperativas (que ordenan) prohibitivas (que prohiacuteben) y permisitivas (que autorizan) Para el filoacutesofo polaco los tres tipos de normas contienen una permisioacuten o autorizashycioacuten de realizar algo en el caso de las reglas permisivas ello ocurre de modo directo pero en los dos casos restantes la permisioacuten aparece de modo indirecshyto derivado Asiacute por ejemplo una norma que impone una determinada conshyducta supone el permiso de realizar esa misma conducta y una norma que prohiacutebe cierta accioacuten supone el permiso de no realizarla Ademaacutes en razoacuten de la alferidad constitutiva del derecho toda norma prescriptiva supone en otro sujeto juriacutedico la autorizacioacuten para reclamar el cumplimiento de la conshyducta prescrita
la norma el contribuyente debe pagar los impuestos implica al mismo tiempo una norma permisiva el oacutergano administrativo competente puede exigir del contribuyente el pago de los impuestos 55
y otro tanto ocurre con las normas prohibitivas que suponen el deber -y por lo tanto la facultad- del poder puacuteblico de reprimir a quienes las quebranten Dicho en otras palabras toda norma juriacutedica confiere -directa o indirectashymente- un permiso o facultad de obrar a uno o varios sujetos juriacutedicos por (Uo concluye Kalinowski que
no estaremos contra el lenguaje de los juristas ni contra el lengluaje corriente si afimmmos que las expresiones puede cumplir o estaacute permitido son sinoacuternmas de la expresioacuten tiene derecho a cumplir Qmen dice el (el sentildeor Dupooiexclt o el s~ntildeor Durand) tiene el derecho de cumplir con tal o cual accioacuten afirma que cierto(s) sujeto(s) posee(n) ese permiso es decir son el o los titulares Queda pues d2ntro de los limites de las formas de expresarse admitidas ya sea por el jurista en su lenguaje teacutecnico ya sea por el hombre de la calle en su lenguaje corriente que se llame a este permiso de eacuteumplir una accioacuten derecho subjetivo ya que se entiende por ello solamente que la facultad de cumplir una accioacuten corresponde a un sujeto de derecho56
M G K Essai sur le caracteacutere cit p 92 55 G K Loacutegica y filosofiacutea del derecho subjetivo en Concepto cit p 29 56 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31
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Maacutes adelante estudia Kalinowski la naturaleza propia del llamado dereshycho subjetivo es decir se pregunta en queacute consiste esencialmente A ello resshyponde que el derecho subjetivo
no consiste en una relacioacuten entre un suieto de derecho y 1m obieto de crerecho sino entre un sujeto de accioacuten y una accioacuten no es sino la posibilidad juriacutedica de cumplir con una accioacuten57
Es necesario recalcar la importancia que tiene esta afinnacioacuten del fiIoacutesofo polaco toda vez que son pocos o casi ninguno los filoacutesofos del derecho que se han preocupado de establecer el estatuto ontoloacutegico del derecho subjetivo ]a gran mayoriacutea de los autores de manuales efectuacutean descripciones maacutes o menos acertadas del modo como aparece en la realidad juriacutedica el llamado derecho subjetivo pero no intentan precisar a queacute categorla de realidades pertenece en otras palabras no logran establecer cuaacutel es su modo propio de existencia aquel que h distingue de las demaacutes realidades que aparecen en el aacutembito de lo juriacutedico58 Kalinowski no duda en incluir al derecho subjeshytivo en la categoriacutea de relacioacuten supuesto el sistema categorial esbozado por Aristoacuteteles y desarrollado por Tomaacutes de Aquino por lo tanto el derecho subjetivo no seraacute sino el respeto de una cosa a otra59 en este caso de un sujeto de derecho a una accioacuten referencia que consiste en la posibilidad del sujeto de llevarla a cabo
Pero ademaacutes la conceptualizacioacuten realizada por Kalinowski del derecho subjetivo no seraacute sino el respecto de una cosa a otra 59 en este caso de un derecho echa las bases para el esclarecimiento de dos problemas fundamenshytales el del fundamento y el de la clasificacioacuten de los derechos subjetivos En cuanto al primero el fundamento de los derechos subjetivos seraacute aquel que corr~sponda a las normas de que derivan
aquellos que tienen su fuente en los principios naturales imperativos o prohibitivos -escribe Kalinowski- tienen el caraacutecter de derechos subshyjetivos absolutos intangibles soberanos ya que ellos se ordenan direcshytamente aJ fin uacuteltimo del hombre es decir al bien a su bien que es un reflejo del bien por excelencia Dios ( ) Los derechos subjetivos que se desprenden de los principios naturaJes de permisioacuten bilateral son por el contrario relativos susceptibles de ser limitados o suspenshydidos ( ) Es evidente que la ley humana crea ella tambieacuten dereshychos subjetivos Pero si los denechos subjetivos que tienen su fuente en la ley natural son algunos amiddotbsolutos y otros relativos aquellos que provienen de la ley humana no son sino relativos ya se desprendan de reglas imperativas o prohibitivas60
Por lo tanto los derechos subjetivos pueden ser en cuanto a su exigibilidad abs~lutos o relativos seraacuten absolutos cuando consistan en la autorizacioacuten para iexcl-earaquozar aquellos actos estrictamente necesarios para la perfeccioacuten humana y seraacuten relativos cuando en determinadas circunstancias permitan la realizacioacuten de conductas que puedan resultar convenientes o uacutetiles para esa misma pershy
57 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31 58 Ver a este respecto nuestro trabajo El derecho subjetivo iquestrealidad universill
histoacuterica en Prudentia Iuris nQ IX Buenos Aires 1983 pp 15-34 59 ABlSlOacuterEIE3 Categoriacuteas 6 a 37 y ss 60 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 33
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feccioacuten Por otra parte en cuanto a su fundamento podraacuten clasificarse en deshyrechos subjetivos naturales o subjetivos positivos conforme al tipo de normas de que deriven de modo inmediato toda vez que en uacuteltima instancia no hay norma -y por lo tanto derecho subjetivo- que no tenga su fundamento primero en la ley natural
4 Conclusiones sobre la a1llllogiacutea de derecha
Si bien es cierto que Kalinowski no desarrolla maacutes acepciones analoacutegicaS de derecho eacutel mismo reconoce que la noacutemina de los analogados podriacutea extenderse en este caso bastante por ello afirma que
la esfera juriacutedica SIe caracteriza por un encadenamiento inhabitual de analogiacuteas de toda iacutendole Esto se explica por la pluralidad de los entes juriacutedicos enteiexcl que tienen sigruacuteficacioacuten llormativa reglas signos paxshytes de bienes que ellas detemuacutenan permisos para actuar yo para no actuar que eYas confieIen 3JCOOs conformes a esas reglas hombres que cumplen esos actos y por las numerosas relaciones de causashylidad de similitud de funciones y de similitud de relaciones que existen entre ellos61
Queda por dilucidar el tipo de analogiacutea con que se apJica derecho a toda esa multiplicidad de realidades diversas pero que concuerdan en algo uno que hace posible reducirlas a una cierta unidad Ya hemos visto que estashymos frente a un caso de analogiacutea de atribucioacuten derecho en sentido estricto es un nombre que soacutelo puede predicarse de una cierta conducta de aquella que es recta ajustada a derechas tal como lo expresaban los antiguos espantildeoles Escribe a este respecto Soaje Ramos que
la oposicioacuten que aparece entre laquoderecho y torcido Pasa al campegt juriacutedico convirtieacutendose en la oposicioacuten entre derecho y entuerto en la que el primer miembro no es sinoacutenimo ni de norma juriacutedica ni de poder juriacutedico Dado que entuerto -()OOiexcltinuuacutea el iusfiloacutesofo arshygentino- nombra un tipo de conducta humana a saber la conducta antijuriacutedica su contrario derecho precisamente en tanto que conshytrario debe nombrar otro tipo de conducta humana Sabido es que los contrarios S011 del mismo geacutenero (en este caso el geacutenero es conducta hfllTJUNla) 62
Pero si derecho se predica principalmente de un cierto tipo de conducta humana y soacutelo derivativamente de las n01IDas que prescriben esa conducta de los permisos o autorizaciones para realizar acciones derechas de las sentencias que determinan el contenido preciso de ese obrar debido de aquel ~uber que estudia lo vinculado con la puesta en obra de esta conducta etc queda por saber de queacute modo -intriacutenseco o extriacutenseco- se predica ese teacutermishyno de aquePlS realidades juriacutedicas que no son conductas Ya hemos visto que la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca expresa el fenoacutemeno de la participacioacuten63 lo que significa que el concepto principal designa a aquel ente que tiene en plenitud una perfeccioacuten que se da en los restantes analogados de modo imshy
81 G K La pluralidad oacutentica cit p 56 63 GUlIDO SOAJE RAMOS Sobre derecho y derecho natural Algunas consideraciones
epistemO-metodoloacutegicas en Ethos nQ 67 Buenos Aires IFIP 1978-79 pp 99-107 63 Ver CoRNELIO FABRO Nuooi orizzonti cit pasrim
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perfecto o incompletoM Participar es tener parcialmente 10 que en otro se encuentra sin restriccioacuten o de modo limitado lo que en otro se encuentra de modo ilimitado Pero resulta evidente que esto no sucede en el caso de la conshy-ducta juriacutedica y los restantes analogados En efecto no puede afinnarse que la norma se llame derecho porque participe de las perfecciones de la -conducta justa ni que el poder juriacutedico pueda denominarse derecho subjeshytivo por una participacioacutenmiddot de las perfecciones del obrar recto En realidad
middotIa norma recibe el nombre derecho en razoacuten de ser causa -ejemplar y middoteficiente moral- de la conducta juriacutedica la potestad juriacutedica por consistir en una posibilidad que la tiene por objeto la sentencia por precisar autoritativashymente su contenido y asiacute sucesivamente en otras palabras se trata de toda una serie de muacuteltiples relaciones de diverso tipo pero ninguna de ellas puede ser reducida a una relacioacuten de participado a participante antes bien en el caso de la norma juriacutedica esta conducta puede llamarse derecho en la medida en que participa de la rectitud enunciada por la regla
Por todo ello resulta evidente que no nos encontramos en el caso de dereshytho frente a una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca por el contrario aparece -claro que la atribucioacuten a la ley a la facu~tad juriacutedica o a la sentencia del nombre derecho lo es soacutelo con caraacutecter extriacutenseco en rigor no puede decirse deja norma o de la facultad que sean derecho o derechas soacutelo lo es la conducta y las demaacutes realidades que merecen esa denominacioacuten poseen una oesencia diferente y distintos tipos de perfeccioacuten Son realidades extriacutensecas a la conducta justa y por lo tanto la extensioacuten analoacutegica hacia ellas del nomshybre derecho no puede ser sino extriacutenseca
Pero aun trataacutendose de una analogiacutea extriacutenseca la que corresponde a la palabra derecho reviste una importancia decisiva toda vez que ella hace IXSiblela captacioacuten de 1-1 realidad juriacutedica como un todo y por lo tanto la constitucioacutenmiddot de la Filosofiacutea del Derecho En efectola analogiacutea de derecho -evidencia que la
pluralidad de los entes jurldicos no coostituy-e un caos sino que se organiza en un cosmos y que como consecuencia es posible un saber que lo tenga por objeto especialmente la Filosofiacutea del DeIecho Asiacute la teoriacutea de la analogiacutea concilia la pluralidad de los entes juriacutedicos con la unidad del saber juriacutedico o maacutes precisamente de la Filosofiacutea del Derecho y pone o por lo menos deberiacutea poner fin a los maJenshytendidos que pmvienen de la ignorancia de tal o cual aspecto del mundo juriacutedlco cuya riqueza oacutentica acabamos de constatar asimismo deberiacutea tenninar con las tentativas enteramente injustificadas -y i cuaacuten frecuentes- de acaparar tal o cual teacutermino que es y deberiacutea seguir siendo analoacutegico en una tentativa a tontas y a locas por prishyvarlo de su caraacutecter de un nombre fundado sobre una analogiacutea69
64 Escribe sobre esto Aacutengel Luis Gonzaacutelez que interesa resaltar especialmente que da 106 distintos tipos de analogiacutea que pueden mostrarse reductibles en uacuteltimo teacutennino a la analogiacutea de proporcionalidad v a la de atribucioacuten y pudiendo ademaacutes afirmarse que
ambas cwnplen los requisitos fStablecidos para admitir que la relacioacuten entre las creaturas y el Creador es analoacutegica sin embargo es la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca la que posee la primaciacutea por cuanto sentildeala la causalidad undante de Dios respecto de los -entes mientras que la de proporcionalidad indica soacutelo la semejanza estaacutetica entre ambos teacutenninos No puede olvidarse que la analogiacutea es la traduccioacuten en el plano loacutegico de la participacioacuten la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca no es otra COSa que la versioacuten 16gica de la participacioacuten trascendental del ser en la creacioacuten Set y participaci6n Pamplona EUNSA 1979 pp 239-240
65 G K La plurolidad oacutentica cit pp 56-57
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Estas tentativas han sido el comuacuten denominador de todas las concep- ciones monistas del derecho que reducieacutendolo a soacutelo una de sus dimensiones mutilan su riqueza y dejan inexplicada la multiplicidad de elementos que integran la realidad juriacutedica es asiacute como se ha circunscrito el derecho a la norma (Kelsen) al poder o facultad del sujeto (Suaacuterez Ihering) a la conduc~ ta social (Cossio) o a la relaci6n juriacutedica (Del Vecchio) sin poder dar cuenshyta de la multiplicidad ni de la unidad de ese objeto que se denomina -in geshynere- derecho Aun ciertas concepciones que han percibido la multiplicidad de lo juriacutedico tales como las llamadas trialistas 0 tridimensionales66 tienen graves dificultades para explicar la unidad del derecho asiacute por ejemplo Mishyguel Reale escribe que el derecho es
una unidad de tres elementos constitutivos a saber hecho valor y nonna con sus notas dominantes correspondientes eficacia fundamenshyto y vigenciafr1
pero no obstante sus esfuerzos por demostrar que la unidad de esos elemenshytos se percibe consideraacutendolos en un proceso68 no alcanza a justificar coacutemo tres realidades de orden esencialmente distinto pueden ser al mismo tiempo derecho sin el recurso a la analogiacutea el derecho habraacute de ser o hecho oshyvalor o norma pero nunca podraacute ser comprendido como la unidad anal6gica de realidades esencialanente diversas
En la concepci6n anal6gica del derecho es posible contrariamente a 10l que ocurre en los monismos de diverso tipo dar una definicioacuten real y cuasishyesencial del derecho que no obstante centrarse en uno de sus elementos los abarque a todos en la amplitud anal6gica de ]a nocioacuten De este modo es posishyb]e definir al derecho como conducta justa es decir en su primer analoshygado sin que por ello se excluya a las restantes realidades juriacutedicas ellas seraacuten tambieacuten derecho en razoacuten de las muacuteltiples relaciones que guardan con el obrar justo y podraacuten ser abarcadas con el mismo nombre por la virtud de su extensioacuten anaI6gica69
Aquiacute se ve la importancia de la contribuci6n que realiza Kalinowski a la Filosofiacutea del Derecho desarrollando con el rigor de quien cultiva la loacutegica la doctrina de la analogiacutea en su aplicacioacuten al derecho No es la primera vez
66 Ver en especial el trialismo sostenido por Werner Goldschmidt este autor sostiene que la estructura del mundo juriacutedico consiste en un orden de conductas die repartos de potencia o de impotencia vaiOftl(as por la justicia como justas o injustas y descritas e inteshygrOlUacutel8 por las nPr1IU18 La teoria tridimensional del mundo juriacutedico en Reoi8ta general de Legislacioacuten y Jurisprudencia nQ 111 Madrid 1963 pp 338 Y ss
m MIGUEL REALE Filosofiacutea del Diritto Torino Giappichelli ed 1956 pp 353 Y ss acerca de la critica de estas concepciones ver JUAN VAJ4ET DE GOKTlSOLO En torno al derecho natural Madrid Sala ed 1973 pp 68 Y ss
68 MIGUEL REuE ob cit p 355
GIl Sobre esto DOS hemos extendido en nuestro libro Som-e el reoUsmo furidko Buenos Aires Abeledo-Perrot 1978 passm
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que se intenta este desarrollo70 pero la versioacuten que nos ofrece el filoacutesofo polashyco aparece como la maacutes rigurosa y -desde nuestro punto de vista- como la maacutes acertada Si es cierto que tal como lo sostiene Montagnes
no hay saber sino unificado y el proyecto fundamental de la Filosofiacutea es reducir lo muacuteltiple a lo uno71
estas elaboraciones de Kalinowski hacen posible la constitucioacuten de una auteacutenshytica Filosofiacutea del Derecho que respetando la riqueza y multiplicidad de lo jushyriacutedico posibilite su comprensioacuten annoacutenica e integral Y esta contribucioacuten es ya suficiente para asegurarle al pensador de Lublin un puesto relevante entre los filoacutesofos del derecho de nuestro siglo
CARLOS IGNACIO MASSINI COBREAS
70 Ver por ejemplo el libro de ALFREDO FRAGUEIRO La analogiacutea del Derecho Coacuterdoba Imprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1952 reiteradamente citado y comenshytado por Olsen Ghirardi en su libro Lecciones de Loacutegica del Derecho Coacuterdoba hnprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1983 passim Fragueiro considera que la aplicashycioacuten de derecho a derecho natural y a derecho JlOSitivo a derecho puacuteblico y a derecho privado es analoacutegica cuando en realidad si se toma la palabra derecho en su sentido propio de conducta justa se tratariacutea en esos casos de aplicaCiones unishyvocas de ese teacutermino ya que se lo predicariacutea en un mismo sentido ver OLSEN GHIRAlIDI ()b cit pp 54 y ss
71 BERNAIUgt MONTAGNES ob cit p 14
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rectificada en as relaciones con otros La conducta justa es entonces el nuacuteshydeo el centro de toda esa realidad praacutectica que denominamos derecho 41
2 Las acepciones derivadas la ley
Habiendo establecido tanto el caraacutecter analoacutegico del nombre derecho cuanto la condicioacuten de primer analogado que le corresponde a la conducta hushymana justa en esa analogiacutea de atribucioacuten pasa Kalinowski a tratar otra de Jas acepciones del nombre aquella que denomina a la regla o norma de lo justo en otras palabras a la ley
Es este principio terminoloacutegico -escribe refirieacutendose a la metonimiashyel que sigue Tomaacutes de Aquino cuando reemplaza lex por ius Porque existe entre lex y ius -y aquiacute retomamos nuestro tema- una relacioacuten de causa a efecto y de efecto a causa que justifica en miexclbos casos la metonimia ( ) nos enfrentamos a una relacioacuten de causa a efecto sea que la accioacuten justa en siacute misma (intriacutensecamente justa) sea la causa de la evidencia con que se impone la ley que la prescribe sea que la ley constituya la causa del caraacutecter iusto de la accioacuten y lo que la hace ser tal Y es en razoacuten de esta relacioacuten que ius -nombre propio de la accioacuten justa- lleva a designar metoniacutemicamente a la ley42
Es esta la acepcioacuten analoacutegica de derecho que maacutes ha desarrollado Kashylinowski probablemente por su mayor facilidad para ser trabajada desde el punto de vista loacutegico siendo la loacutegica una de sus preocupaciones intelectuales maacutes desarrolladas Oponieacutendose en esto al antinormativismo radical de Michel Villey 43 pone de relieve en primer lugar el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley efectuado por Tomaacutes de Aquino
la segunda significacioacuten metoniacutemica de nuestro teacutermino -afirma- y que puede ser sumada a las tres primeras expliacuteCitamente citadas por Santo Tomaacutes se relaciona con la determinacioacuten de lo justo En efecto el problema se centra en saber cuaacuteles actos son justos En ciertos casos es la naturaleza de las COlSaS la que alliacute se decide hablamos del dereshycho natural Pero en otros lo justo esaacute determinado sea por convenshydoacuten privada sea por un ordenamiento puacuteblico se relaciona en este caso con el derecho positivo ( ) Afilmando que la ley no es el derecho propiamente dicho Santo Tomaacutes admite impliacutecitamente que aqueacutella puede ser sin embargo liamada derecho en sentido derivado inclushyso metoniacutemico por analogiacutea de atribucioacuten44
Luego de haber destacado el uso analoacutegico de derecho en el sentido de ley por Tomaacutes de Aquino Kalinowski desarrolla las razones por las que ese uso es legiacutetimo Esto es una constante en el pensamiento del filoacutesofo polaco quien nunca se conforma con la remisioacuten a las autoridades por importantes que ellas sean sino que intenta siempre la demostracioacuten racional de todas sus
41 Ibiacutedem pp 12-20 Ver sobre esto nuestro trabajo La categorizacioacuten del dereshycho seguacuten Santo Tomaacutes en SapienUa nQ 143 Buenos Aires 1982 pp 11-20
4ll GEORGES KAlJNOWSKI El fundamento objetivo del derecho en la Suma Teoloacutegica de Santo Tomaacutes de Aquino en Concepto cit p 74
43 Ver de MICREL VILLEY Bible et philosophie greacuteco-romaine de Saint Thomas au droit moderne en Archit-es die philosophie du owit t XV1Illl PaTis Sirey 1973 pp 27shy57 cerno asiacute tambieacuten Critique de la penseacutee iuridiqwe I1lLXkrne Pariacutes Dalloz 1976 pp 71 ss y 1JaS8Iacutem
44 GEORGES KALINOWSKI Lex y ius (Ley y derecho) cit p 20 (en adelante G K)
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afirmaciones Para eacutel Santo Tomaacutes es un punto de partida que determina las posiciones filos6ficas iniciales pero sostiene que
sin abandonar a Santo TDlmaacutes se puede -y se debe- ir maacutes adelante maacutes lejos que eacutel si es posible tan lejos cerno se lo permitan a cada filoacutesofo sus dotes intelectuales por una parte y el estado actual de la filosofiacutea por el otro Este progreso en filosofiacutea no tiene naturalmenrshyte liacutemites definidos no ooncluiraacute sino con la humanidad cuando acab~n las condiciones de su existencia mundana45
Volviendo a nuestro tema la razoacuten fundamental por la que Kalinowski considera aplicable a la norma juriacutedica el nombre derecho radica en que ella hace posible la determinacioacuten de lo justo
La importancia de la ley de toda ley sea positiva humana o divina natural de la verdadera ley bien entendida la que lo es por esencia y no oorrupcioacuten de la ley seguacuten la expresioacuten de Santo Tomaacutes es primordial la ley determina lo justo ( ) na-He puede pronunciarshyse sobre lo justo o injusto sin referirse a la ley a la regla divina o humana natural o positiva escrita o consuetudinaria la cual establece el derecho ( ) Soacutelo una eacutetica de situacioacuten o una eacutetica del valor pueden dejar de lado a la ley La primera porque la libertad absoluta del hombre le basta para fundamentar la regla de la conducta humana la segunda porque ella basa la accioacuten sobre un valor efectivamente percibido en la persona que lo encarna y que deviene un modelo a irnitar46
Kalinowski no se extiende acerca del caraacutecter de esta determinaci6n del dereshycho en su sentido primario por parte de la ley en otros paacuterrafos 47 reitera que la leyes causa del derecho en cuanto conducta justa pero tampoco precisa el modo propio de esta causalidad Otros autores tomistas siguiendo en esto las huellas de Louis Lachance48 afirman que la causa1idad de la ley sobre el derecho reviste dos formas primero la de una causalidad ejemplar o formal extriacutenseca por la que determina desde fuera la formalidad que debe revestir una conducta para ser derecha segundo la de una causalidad efishyciente moral en cuanto no s6Jo determina sino que mueve espiritualmente al agente a obrar en un sentido preciso Esta doble causalidad se corresponde con una doble dimensi6n de la norma de conducta eacutesta contiene un elemento determinativo precisivo de aquello que es justo y otro directivo que expresa la necesidad de6ntica de que esa determinada conducta se realice por alguacuten o algunos sujetos Pero no obstante no explayarse en este aspecto es evidente que Kalinowski supone esta distincioacuten ya que luego de haber evidenciado la funci6n determinadora de la norma hace referencia tambieacuten a su otra funcioacuten impositiva de deberes49
45 G K La pluraliteacute des philosophies et lactualiteacute de Saint Thomas dAquin en Sapienza Napoli t 20 1967 nQ 2 p 161
46 G K Lex y iacuteus cit p 23
47 G K La plUfalldod oacutentica cit p 56
48 LUIS LACHANCE El concepto de derecho seguacuten Aristoacutetelew y Santo Tomaacutes Buenos Aires S F 1953 pas8Iacute4n ver tambieacuten RODOLFO LUIS VIGO (H) Las causas del defoecho Buenos Aires Abeledo--Perrot H83 pp rn y ss
4lt1 G K Essai sur le caracteacutere cit p 92
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Pero es necesario destacar la relevanciamiddot que el investigador polaco corishyfiere a la ley en el cuadro de las acepciones analoacutegicas de derecho
con todo -afirma- resta el hecho de que las cuestiones sobre la ley preceden a las que versan sobre el dJerecho Pero este orden se explica muy simplemente en virtud de que la ley es caUJSa del derecho ( ) y porque el mismo teacutermino derecho designa hoy a la ley y a lo justo estamos autorizados a dar el nombre de filosofiacutea del derecho a la filoshysofiacutea de la una y del otro Pero en razoacuten dJel viacutenculo existente entre lo justo y la ley incumbe a la frlosofia del derecho tratar en primer lugar a la ley y solamente en segundo teacutermino al derecho entre los efectos de la leyi50
Evidentemente la primaciacutea de la ley de que habla Kalinowski en estos paacuterrashyfos no lo es soacutelo en cuanto a su estudio sino que se trata de una prioridad lue podriacuteamos llamar ontoloacutegica fundada en la primaciacutea (ontoloacutegica) de la causa sobre el efecto ello es asiacute porque
toda causa es anterior a su efecto seguacuten un orden de naturaleza en cuanto aquella perfeccioacuten que la caUJSa otOlgll o produce en el efecto tiene que encontrarse de alguacuten modo antes en la causa61
Por nuestra parte consideramos que esta primaciacutea de la ley sobre la conducta juriacutedica debe ser rectamente comprendida toda vez que si bien e])a se da efectivamente en el orden ontoloacutegico no sucede lo mismo en el orden praacutectico en el que se inscriben la ley en cuanto tal y desde luego la conducta juriacutedica que es su efecto En este segundo orden el de los actos humanos en cuanto ordenados a la perfeccioacuten del hombre en cuanto tal52 la primaciacutea le corresponde a la conducta toda vez que la bondad o perfeccioacuten praacutectica seda en ella y no -propia y formalmente- en la nonna que la detennina e impera Esta uacuteltima tiene en este nivel de consideracioacuten un valor soacutelo instrushymental el de un medio ordenado a la consecucioacuten de un fin fin eacuteste que se logra a traveacutes de un cierta conducta del hombre En una perspectiva praacutecshytica la ley existe para que se realice una cierta conducta que es lo que en definitiva importa no es la conducta la que existe para que se cump1a la ley La posicioacuten de Kalinowski en este punto debe por lo tanto ser matizada a los efectos de no incurrir en un legalismo a ultranza legallsmo que este autor ha rechazado cuando nos dice que
el derecho no es la ley No es aquello que piensan los partidarios de la ontologia juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo menshycionado53
si esta ontologiacutea juriacutedica legalista es falsa es preciso determinar rigurosashymente el sentido de la primaciacutea de la ley y reconocer su instrumentalidad respecto de la obra justa
50 G K Lex Y ius cit pp 25-26
51 TOMAacutes ALVIRA LUIS CLAVELL y ToMAacuteS MELENDO Metafiacutesica Pamplona EUNSA 1982 p 186
m Ver nuestro trabajo El conocimiento praacutectico Introduccioacuten a sus cuestiones funshydamentales en Prodentia luris nQ 1 Buenos Aires 1980 passim
53 G K L6 Y ius cit p 19
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3 Las acepciones derivadas el poder juriacutedico
La segunda de las acepciones derivadas de derecho que estudia Kalishynowski es la que se llama comuacutenmente derecho subjetivo asiacute como de deshyrecho considerado como conducta humana se derivaba la acepcioacuten normatishyva de esta palabra de su atribucioacuten a la ley se sigue directamente este nuevo significado
Siendo la conformidad del comportamiento humano (con la ley) -esshycribe- la causa de su caraacutecter justo o derecho el nombre derecho se atribuye por metonimia a la ley Y al imponer eacutesta a algunos sujetos deberes y conferir a otros la facultad de obrar (comprendida la de exigir el cumplimiento de los deberes de los primeros) se ha tomado el haacutebito de llamar derecho -nuevamente por metonimia- precisashymente a esta facultad Es asiacute que ha nacido el teacutermino derecho subshyjetivo que confiere al nombre derecho un sentido diferente de los anterioresM
En un trabajo dedicado especiacuteficamente al tema Kalinowski desarrolla la loacutegica y la filosofiacutea del llamado derecho subjetivo comenzando por clasishyficar a las normas de derecho en tres grupos principa1es imperativas (que ordenan) prohibitivas (que prohiacuteben) y permisitivas (que autorizan) Para el filoacutesofo polaco los tres tipos de normas contienen una permisioacuten o autorizashycioacuten de realizar algo en el caso de las reglas permisivas ello ocurre de modo directo pero en los dos casos restantes la permisioacuten aparece de modo indirecshyto derivado Asiacute por ejemplo una norma que impone una determinada conshyducta supone el permiso de realizar esa misma conducta y una norma que prohiacutebe cierta accioacuten supone el permiso de no realizarla Ademaacutes en razoacuten de la alferidad constitutiva del derecho toda norma prescriptiva supone en otro sujeto juriacutedico la autorizacioacuten para reclamar el cumplimiento de la conshyducta prescrita
la norma el contribuyente debe pagar los impuestos implica al mismo tiempo una norma permisiva el oacutergano administrativo competente puede exigir del contribuyente el pago de los impuestos 55
y otro tanto ocurre con las normas prohibitivas que suponen el deber -y por lo tanto la facultad- del poder puacuteblico de reprimir a quienes las quebranten Dicho en otras palabras toda norma juriacutedica confiere -directa o indirectashymente- un permiso o facultad de obrar a uno o varios sujetos juriacutedicos por (Uo concluye Kalinowski que
no estaremos contra el lenguaje de los juristas ni contra el lengluaje corriente si afimmmos que las expresiones puede cumplir o estaacute permitido son sinoacuternmas de la expresioacuten tiene derecho a cumplir Qmen dice el (el sentildeor Dupooiexclt o el s~ntildeor Durand) tiene el derecho de cumplir con tal o cual accioacuten afirma que cierto(s) sujeto(s) posee(n) ese permiso es decir son el o los titulares Queda pues d2ntro de los limites de las formas de expresarse admitidas ya sea por el jurista en su lenguaje teacutecnico ya sea por el hombre de la calle en su lenguaje corriente que se llame a este permiso de eacuteumplir una accioacuten derecho subjetivo ya que se entiende por ello solamente que la facultad de cumplir una accioacuten corresponde a un sujeto de derecho56
M G K Essai sur le caracteacutere cit p 92 55 G K Loacutegica y filosofiacutea del derecho subjetivo en Concepto cit p 29 56 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31
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Maacutes adelante estudia Kalinowski la naturaleza propia del llamado dereshycho subjetivo es decir se pregunta en queacute consiste esencialmente A ello resshyponde que el derecho subjetivo
no consiste en una relacioacuten entre un suieto de derecho y 1m obieto de crerecho sino entre un sujeto de accioacuten y una accioacuten no es sino la posibilidad juriacutedica de cumplir con una accioacuten57
Es necesario recalcar la importancia que tiene esta afinnacioacuten del fiIoacutesofo polaco toda vez que son pocos o casi ninguno los filoacutesofos del derecho que se han preocupado de establecer el estatuto ontoloacutegico del derecho subjetivo ]a gran mayoriacutea de los autores de manuales efectuacutean descripciones maacutes o menos acertadas del modo como aparece en la realidad juriacutedica el llamado derecho subjetivo pero no intentan precisar a queacute categorla de realidades pertenece en otras palabras no logran establecer cuaacutel es su modo propio de existencia aquel que h distingue de las demaacutes realidades que aparecen en el aacutembito de lo juriacutedico58 Kalinowski no duda en incluir al derecho subjeshytivo en la categoriacutea de relacioacuten supuesto el sistema categorial esbozado por Aristoacuteteles y desarrollado por Tomaacutes de Aquino por lo tanto el derecho subjetivo no seraacute sino el respeto de una cosa a otra59 en este caso de un sujeto de derecho a una accioacuten referencia que consiste en la posibilidad del sujeto de llevarla a cabo
Pero ademaacutes la conceptualizacioacuten realizada por Kalinowski del derecho subjetivo no seraacute sino el respecto de una cosa a otra 59 en este caso de un derecho echa las bases para el esclarecimiento de dos problemas fundamenshytales el del fundamento y el de la clasificacioacuten de los derechos subjetivos En cuanto al primero el fundamento de los derechos subjetivos seraacute aquel que corr~sponda a las normas de que derivan
aquellos que tienen su fuente en los principios naturales imperativos o prohibitivos -escribe Kalinowski- tienen el caraacutecter de derechos subshyjetivos absolutos intangibles soberanos ya que ellos se ordenan direcshytamente aJ fin uacuteltimo del hombre es decir al bien a su bien que es un reflejo del bien por excelencia Dios ( ) Los derechos subjetivos que se desprenden de los principios naturaJes de permisioacuten bilateral son por el contrario relativos susceptibles de ser limitados o suspenshydidos ( ) Es evidente que la ley humana crea ella tambieacuten dereshychos subjetivos Pero si los denechos subjetivos que tienen su fuente en la ley natural son algunos amiddotbsolutos y otros relativos aquellos que provienen de la ley humana no son sino relativos ya se desprendan de reglas imperativas o prohibitivas60
Por lo tanto los derechos subjetivos pueden ser en cuanto a su exigibilidad abs~lutos o relativos seraacuten absolutos cuando consistan en la autorizacioacuten para iexcl-earaquozar aquellos actos estrictamente necesarios para la perfeccioacuten humana y seraacuten relativos cuando en determinadas circunstancias permitan la realizacioacuten de conductas que puedan resultar convenientes o uacutetiles para esa misma pershy
57 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31 58 Ver a este respecto nuestro trabajo El derecho subjetivo iquestrealidad universill
histoacuterica en Prudentia Iuris nQ IX Buenos Aires 1983 pp 15-34 59 ABlSlOacuterEIE3 Categoriacuteas 6 a 37 y ss 60 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 33
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feccioacuten Por otra parte en cuanto a su fundamento podraacuten clasificarse en deshyrechos subjetivos naturales o subjetivos positivos conforme al tipo de normas de que deriven de modo inmediato toda vez que en uacuteltima instancia no hay norma -y por lo tanto derecho subjetivo- que no tenga su fundamento primero en la ley natural
4 Conclusiones sobre la a1llllogiacutea de derecha
Si bien es cierto que Kalinowski no desarrolla maacutes acepciones analoacutegicaS de derecho eacutel mismo reconoce que la noacutemina de los analogados podriacutea extenderse en este caso bastante por ello afirma que
la esfera juriacutedica SIe caracteriza por un encadenamiento inhabitual de analogiacuteas de toda iacutendole Esto se explica por la pluralidad de los entes juriacutedicos enteiexcl que tienen sigruacuteficacioacuten llormativa reglas signos paxshytes de bienes que ellas detemuacutenan permisos para actuar yo para no actuar que eYas confieIen 3JCOOs conformes a esas reglas hombres que cumplen esos actos y por las numerosas relaciones de causashylidad de similitud de funciones y de similitud de relaciones que existen entre ellos61
Queda por dilucidar el tipo de analogiacutea con que se apJica derecho a toda esa multiplicidad de realidades diversas pero que concuerdan en algo uno que hace posible reducirlas a una cierta unidad Ya hemos visto que estashymos frente a un caso de analogiacutea de atribucioacuten derecho en sentido estricto es un nombre que soacutelo puede predicarse de una cierta conducta de aquella que es recta ajustada a derechas tal como lo expresaban los antiguos espantildeoles Escribe a este respecto Soaje Ramos que
la oposicioacuten que aparece entre laquoderecho y torcido Pasa al campegt juriacutedico convirtieacutendose en la oposicioacuten entre derecho y entuerto en la que el primer miembro no es sinoacutenimo ni de norma juriacutedica ni de poder juriacutedico Dado que entuerto -()OOiexcltinuuacutea el iusfiloacutesofo arshygentino- nombra un tipo de conducta humana a saber la conducta antijuriacutedica su contrario derecho precisamente en tanto que conshytrario debe nombrar otro tipo de conducta humana Sabido es que los contrarios S011 del mismo geacutenero (en este caso el geacutenero es conducta hfllTJUNla) 62
Pero si derecho se predica principalmente de un cierto tipo de conducta humana y soacutelo derivativamente de las n01IDas que prescriben esa conducta de los permisos o autorizaciones para realizar acciones derechas de las sentencias que determinan el contenido preciso de ese obrar debido de aquel ~uber que estudia lo vinculado con la puesta en obra de esta conducta etc queda por saber de queacute modo -intriacutenseco o extriacutenseco- se predica ese teacutermishyno de aquePlS realidades juriacutedicas que no son conductas Ya hemos visto que la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca expresa el fenoacutemeno de la participacioacuten63 lo que significa que el concepto principal designa a aquel ente que tiene en plenitud una perfeccioacuten que se da en los restantes analogados de modo imshy
81 G K La pluralidad oacutentica cit p 56 63 GUlIDO SOAJE RAMOS Sobre derecho y derecho natural Algunas consideraciones
epistemO-metodoloacutegicas en Ethos nQ 67 Buenos Aires IFIP 1978-79 pp 99-107 63 Ver CoRNELIO FABRO Nuooi orizzonti cit pasrim
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perfecto o incompletoM Participar es tener parcialmente 10 que en otro se encuentra sin restriccioacuten o de modo limitado lo que en otro se encuentra de modo ilimitado Pero resulta evidente que esto no sucede en el caso de la conshy-ducta juriacutedica y los restantes analogados En efecto no puede afinnarse que la norma se llame derecho porque participe de las perfecciones de la -conducta justa ni que el poder juriacutedico pueda denominarse derecho subjeshytivo por una participacioacutenmiddot de las perfecciones del obrar recto En realidad
middotIa norma recibe el nombre derecho en razoacuten de ser causa -ejemplar y middoteficiente moral- de la conducta juriacutedica la potestad juriacutedica por consistir en una posibilidad que la tiene por objeto la sentencia por precisar autoritativashymente su contenido y asiacute sucesivamente en otras palabras se trata de toda una serie de muacuteltiples relaciones de diverso tipo pero ninguna de ellas puede ser reducida a una relacioacuten de participado a participante antes bien en el caso de la norma juriacutedica esta conducta puede llamarse derecho en la medida en que participa de la rectitud enunciada por la regla
Por todo ello resulta evidente que no nos encontramos en el caso de dereshytho frente a una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca por el contrario aparece -claro que la atribucioacuten a la ley a la facu~tad juriacutedica o a la sentencia del nombre derecho lo es soacutelo con caraacutecter extriacutenseco en rigor no puede decirse deja norma o de la facultad que sean derecho o derechas soacutelo lo es la conducta y las demaacutes realidades que merecen esa denominacioacuten poseen una oesencia diferente y distintos tipos de perfeccioacuten Son realidades extriacutensecas a la conducta justa y por lo tanto la extensioacuten analoacutegica hacia ellas del nomshybre derecho no puede ser sino extriacutenseca
Pero aun trataacutendose de una analogiacutea extriacutenseca la que corresponde a la palabra derecho reviste una importancia decisiva toda vez que ella hace IXSiblela captacioacuten de 1-1 realidad juriacutedica como un todo y por lo tanto la constitucioacutenmiddot de la Filosofiacutea del Derecho En efectola analogiacutea de derecho -evidencia que la
pluralidad de los entes jurldicos no coostituy-e un caos sino que se organiza en un cosmos y que como consecuencia es posible un saber que lo tenga por objeto especialmente la Filosofiacutea del DeIecho Asiacute la teoriacutea de la analogiacutea concilia la pluralidad de los entes juriacutedicos con la unidad del saber juriacutedico o maacutes precisamente de la Filosofiacutea del Derecho y pone o por lo menos deberiacutea poner fin a los maJenshytendidos que pmvienen de la ignorancia de tal o cual aspecto del mundo juriacutedlco cuya riqueza oacutentica acabamos de constatar asimismo deberiacutea tenninar con las tentativas enteramente injustificadas -y i cuaacuten frecuentes- de acaparar tal o cual teacutermino que es y deberiacutea seguir siendo analoacutegico en una tentativa a tontas y a locas por prishyvarlo de su caraacutecter de un nombre fundado sobre una analogiacutea69
64 Escribe sobre esto Aacutengel Luis Gonzaacutelez que interesa resaltar especialmente que da 106 distintos tipos de analogiacutea que pueden mostrarse reductibles en uacuteltimo teacutennino a la analogiacutea de proporcionalidad v a la de atribucioacuten y pudiendo ademaacutes afirmarse que
ambas cwnplen los requisitos fStablecidos para admitir que la relacioacuten entre las creaturas y el Creador es analoacutegica sin embargo es la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca la que posee la primaciacutea por cuanto sentildeala la causalidad undante de Dios respecto de los -entes mientras que la de proporcionalidad indica soacutelo la semejanza estaacutetica entre ambos teacutenninos No puede olvidarse que la analogiacutea es la traduccioacuten en el plano loacutegico de la participacioacuten la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca no es otra COSa que la versioacuten 16gica de la participacioacuten trascendental del ser en la creacioacuten Set y participaci6n Pamplona EUNSA 1979 pp 239-240
65 G K La plurolidad oacutentica cit pp 56-57
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Estas tentativas han sido el comuacuten denominador de todas las concep- ciones monistas del derecho que reducieacutendolo a soacutelo una de sus dimensiones mutilan su riqueza y dejan inexplicada la multiplicidad de elementos que integran la realidad juriacutedica es asiacute como se ha circunscrito el derecho a la norma (Kelsen) al poder o facultad del sujeto (Suaacuterez Ihering) a la conduc~ ta social (Cossio) o a la relaci6n juriacutedica (Del Vecchio) sin poder dar cuenshyta de la multiplicidad ni de la unidad de ese objeto que se denomina -in geshynere- derecho Aun ciertas concepciones que han percibido la multiplicidad de lo juriacutedico tales como las llamadas trialistas 0 tridimensionales66 tienen graves dificultades para explicar la unidad del derecho asiacute por ejemplo Mishyguel Reale escribe que el derecho es
una unidad de tres elementos constitutivos a saber hecho valor y nonna con sus notas dominantes correspondientes eficacia fundamenshyto y vigenciafr1
pero no obstante sus esfuerzos por demostrar que la unidad de esos elemenshytos se percibe consideraacutendolos en un proceso68 no alcanza a justificar coacutemo tres realidades de orden esencialmente distinto pueden ser al mismo tiempo derecho sin el recurso a la analogiacutea el derecho habraacute de ser o hecho oshyvalor o norma pero nunca podraacute ser comprendido como la unidad anal6gica de realidades esencialanente diversas
En la concepci6n anal6gica del derecho es posible contrariamente a 10l que ocurre en los monismos de diverso tipo dar una definicioacuten real y cuasishyesencial del derecho que no obstante centrarse en uno de sus elementos los abarque a todos en la amplitud anal6gica de ]a nocioacuten De este modo es posishyb]e definir al derecho como conducta justa es decir en su primer analoshygado sin que por ello se excluya a las restantes realidades juriacutedicas ellas seraacuten tambieacuten derecho en razoacuten de las muacuteltiples relaciones que guardan con el obrar justo y podraacuten ser abarcadas con el mismo nombre por la virtud de su extensioacuten anaI6gica69
Aquiacute se ve la importancia de la contribuci6n que realiza Kalinowski a la Filosofiacutea del Derecho desarrollando con el rigor de quien cultiva la loacutegica la doctrina de la analogiacutea en su aplicacioacuten al derecho No es la primera vez
66 Ver en especial el trialismo sostenido por Werner Goldschmidt este autor sostiene que la estructura del mundo juriacutedico consiste en un orden de conductas die repartos de potencia o de impotencia vaiOftl(as por la justicia como justas o injustas y descritas e inteshygrOlUacutel8 por las nPr1IU18 La teoria tridimensional del mundo juriacutedico en Reoi8ta general de Legislacioacuten y Jurisprudencia nQ 111 Madrid 1963 pp 338 Y ss
m MIGUEL REALE Filosofiacutea del Diritto Torino Giappichelli ed 1956 pp 353 Y ss acerca de la critica de estas concepciones ver JUAN VAJ4ET DE GOKTlSOLO En torno al derecho natural Madrid Sala ed 1973 pp 68 Y ss
68 MIGUEL REuE ob cit p 355
GIl Sobre esto DOS hemos extendido en nuestro libro Som-e el reoUsmo furidko Buenos Aires Abeledo-Perrot 1978 passm
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que se intenta este desarrollo70 pero la versioacuten que nos ofrece el filoacutesofo polashyco aparece como la maacutes rigurosa y -desde nuestro punto de vista- como la maacutes acertada Si es cierto que tal como lo sostiene Montagnes
no hay saber sino unificado y el proyecto fundamental de la Filosofiacutea es reducir lo muacuteltiple a lo uno71
estas elaboraciones de Kalinowski hacen posible la constitucioacuten de una auteacutenshytica Filosofiacutea del Derecho que respetando la riqueza y multiplicidad de lo jushyriacutedico posibilite su comprensioacuten annoacutenica e integral Y esta contribucioacuten es ya suficiente para asegurarle al pensador de Lublin un puesto relevante entre los filoacutesofos del derecho de nuestro siglo
CARLOS IGNACIO MASSINI COBREAS
70 Ver por ejemplo el libro de ALFREDO FRAGUEIRO La analogiacutea del Derecho Coacuterdoba Imprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1952 reiteradamente citado y comenshytado por Olsen Ghirardi en su libro Lecciones de Loacutegica del Derecho Coacuterdoba hnprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1983 passim Fragueiro considera que la aplicashycioacuten de derecho a derecho natural y a derecho JlOSitivo a derecho puacuteblico y a derecho privado es analoacutegica cuando en realidad si se toma la palabra derecho en su sentido propio de conducta justa se tratariacutea en esos casos de aplicaCiones unishyvocas de ese teacutermino ya que se lo predicariacutea en un mismo sentido ver OLSEN GHIRAlIDI ()b cit pp 54 y ss
71 BERNAIUgt MONTAGNES ob cit p 14
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afirmaciones Para eacutel Santo Tomaacutes es un punto de partida que determina las posiciones filos6ficas iniciales pero sostiene que
sin abandonar a Santo TDlmaacutes se puede -y se debe- ir maacutes adelante maacutes lejos que eacutel si es posible tan lejos cerno se lo permitan a cada filoacutesofo sus dotes intelectuales por una parte y el estado actual de la filosofiacutea por el otro Este progreso en filosofiacutea no tiene naturalmenrshyte liacutemites definidos no ooncluiraacute sino con la humanidad cuando acab~n las condiciones de su existencia mundana45
Volviendo a nuestro tema la razoacuten fundamental por la que Kalinowski considera aplicable a la norma juriacutedica el nombre derecho radica en que ella hace posible la determinacioacuten de lo justo
La importancia de la ley de toda ley sea positiva humana o divina natural de la verdadera ley bien entendida la que lo es por esencia y no oorrupcioacuten de la ley seguacuten la expresioacuten de Santo Tomaacutes es primordial la ley determina lo justo ( ) na-He puede pronunciarshyse sobre lo justo o injusto sin referirse a la ley a la regla divina o humana natural o positiva escrita o consuetudinaria la cual establece el derecho ( ) Soacutelo una eacutetica de situacioacuten o una eacutetica del valor pueden dejar de lado a la ley La primera porque la libertad absoluta del hombre le basta para fundamentar la regla de la conducta humana la segunda porque ella basa la accioacuten sobre un valor efectivamente percibido en la persona que lo encarna y que deviene un modelo a irnitar46
Kalinowski no se extiende acerca del caraacutecter de esta determinaci6n del dereshycho en su sentido primario por parte de la ley en otros paacuterrafos 47 reitera que la leyes causa del derecho en cuanto conducta justa pero tampoco precisa el modo propio de esta causalidad Otros autores tomistas siguiendo en esto las huellas de Louis Lachance48 afirman que la causa1idad de la ley sobre el derecho reviste dos formas primero la de una causalidad ejemplar o formal extriacutenseca por la que determina desde fuera la formalidad que debe revestir una conducta para ser derecha segundo la de una causalidad efishyciente moral en cuanto no s6Jo determina sino que mueve espiritualmente al agente a obrar en un sentido preciso Esta doble causalidad se corresponde con una doble dimensi6n de la norma de conducta eacutesta contiene un elemento determinativo precisivo de aquello que es justo y otro directivo que expresa la necesidad de6ntica de que esa determinada conducta se realice por alguacuten o algunos sujetos Pero no obstante no explayarse en este aspecto es evidente que Kalinowski supone esta distincioacuten ya que luego de haber evidenciado la funci6n determinadora de la norma hace referencia tambieacuten a su otra funcioacuten impositiva de deberes49
45 G K La pluraliteacute des philosophies et lactualiteacute de Saint Thomas dAquin en Sapienza Napoli t 20 1967 nQ 2 p 161
46 G K Lex y iacuteus cit p 23
47 G K La plUfalldod oacutentica cit p 56
48 LUIS LACHANCE El concepto de derecho seguacuten Aristoacutetelew y Santo Tomaacutes Buenos Aires S F 1953 pas8Iacute4n ver tambieacuten RODOLFO LUIS VIGO (H) Las causas del defoecho Buenos Aires Abeledo--Perrot H83 pp rn y ss
4lt1 G K Essai sur le caracteacutere cit p 92
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Pero es necesario destacar la relevanciamiddot que el investigador polaco corishyfiere a la ley en el cuadro de las acepciones analoacutegicas de derecho
con todo -afirma- resta el hecho de que las cuestiones sobre la ley preceden a las que versan sobre el dJerecho Pero este orden se explica muy simplemente en virtud de que la ley es caUJSa del derecho ( ) y porque el mismo teacutermino derecho designa hoy a la ley y a lo justo estamos autorizados a dar el nombre de filosofiacutea del derecho a la filoshysofiacutea de la una y del otro Pero en razoacuten dJel viacutenculo existente entre lo justo y la ley incumbe a la frlosofia del derecho tratar en primer lugar a la ley y solamente en segundo teacutermino al derecho entre los efectos de la leyi50
Evidentemente la primaciacutea de la ley de que habla Kalinowski en estos paacuterrashyfos no lo es soacutelo en cuanto a su estudio sino que se trata de una prioridad lue podriacuteamos llamar ontoloacutegica fundada en la primaciacutea (ontoloacutegica) de la causa sobre el efecto ello es asiacute porque
toda causa es anterior a su efecto seguacuten un orden de naturaleza en cuanto aquella perfeccioacuten que la caUJSa otOlgll o produce en el efecto tiene que encontrarse de alguacuten modo antes en la causa61
Por nuestra parte consideramos que esta primaciacutea de la ley sobre la conducta juriacutedica debe ser rectamente comprendida toda vez que si bien e])a se da efectivamente en el orden ontoloacutegico no sucede lo mismo en el orden praacutectico en el que se inscriben la ley en cuanto tal y desde luego la conducta juriacutedica que es su efecto En este segundo orden el de los actos humanos en cuanto ordenados a la perfeccioacuten del hombre en cuanto tal52 la primaciacutea le corresponde a la conducta toda vez que la bondad o perfeccioacuten praacutectica seda en ella y no -propia y formalmente- en la nonna que la detennina e impera Esta uacuteltima tiene en este nivel de consideracioacuten un valor soacutelo instrushymental el de un medio ordenado a la consecucioacuten de un fin fin eacuteste que se logra a traveacutes de un cierta conducta del hombre En una perspectiva praacutecshytica la ley existe para que se realice una cierta conducta que es lo que en definitiva importa no es la conducta la que existe para que se cump1a la ley La posicioacuten de Kalinowski en este punto debe por lo tanto ser matizada a los efectos de no incurrir en un legalismo a ultranza legallsmo que este autor ha rechazado cuando nos dice que
el derecho no es la ley No es aquello que piensan los partidarios de la ontologia juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo menshycionado53
si esta ontologiacutea juriacutedica legalista es falsa es preciso determinar rigurosashymente el sentido de la primaciacutea de la ley y reconocer su instrumentalidad respecto de la obra justa
50 G K Lex Y ius cit pp 25-26
51 TOMAacutes ALVIRA LUIS CLAVELL y ToMAacuteS MELENDO Metafiacutesica Pamplona EUNSA 1982 p 186
m Ver nuestro trabajo El conocimiento praacutectico Introduccioacuten a sus cuestiones funshydamentales en Prodentia luris nQ 1 Buenos Aires 1980 passim
53 G K L6 Y ius cit p 19
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3 Las acepciones derivadas el poder juriacutedico
La segunda de las acepciones derivadas de derecho que estudia Kalishynowski es la que se llama comuacutenmente derecho subjetivo asiacute como de deshyrecho considerado como conducta humana se derivaba la acepcioacuten normatishyva de esta palabra de su atribucioacuten a la ley se sigue directamente este nuevo significado
Siendo la conformidad del comportamiento humano (con la ley) -esshycribe- la causa de su caraacutecter justo o derecho el nombre derecho se atribuye por metonimia a la ley Y al imponer eacutesta a algunos sujetos deberes y conferir a otros la facultad de obrar (comprendida la de exigir el cumplimiento de los deberes de los primeros) se ha tomado el haacutebito de llamar derecho -nuevamente por metonimia- precisashymente a esta facultad Es asiacute que ha nacido el teacutermino derecho subshyjetivo que confiere al nombre derecho un sentido diferente de los anterioresM
En un trabajo dedicado especiacuteficamente al tema Kalinowski desarrolla la loacutegica y la filosofiacutea del llamado derecho subjetivo comenzando por clasishyficar a las normas de derecho en tres grupos principa1es imperativas (que ordenan) prohibitivas (que prohiacuteben) y permisitivas (que autorizan) Para el filoacutesofo polaco los tres tipos de normas contienen una permisioacuten o autorizashycioacuten de realizar algo en el caso de las reglas permisivas ello ocurre de modo directo pero en los dos casos restantes la permisioacuten aparece de modo indirecshyto derivado Asiacute por ejemplo una norma que impone una determinada conshyducta supone el permiso de realizar esa misma conducta y una norma que prohiacutebe cierta accioacuten supone el permiso de no realizarla Ademaacutes en razoacuten de la alferidad constitutiva del derecho toda norma prescriptiva supone en otro sujeto juriacutedico la autorizacioacuten para reclamar el cumplimiento de la conshyducta prescrita
la norma el contribuyente debe pagar los impuestos implica al mismo tiempo una norma permisiva el oacutergano administrativo competente puede exigir del contribuyente el pago de los impuestos 55
y otro tanto ocurre con las normas prohibitivas que suponen el deber -y por lo tanto la facultad- del poder puacuteblico de reprimir a quienes las quebranten Dicho en otras palabras toda norma juriacutedica confiere -directa o indirectashymente- un permiso o facultad de obrar a uno o varios sujetos juriacutedicos por (Uo concluye Kalinowski que
no estaremos contra el lenguaje de los juristas ni contra el lengluaje corriente si afimmmos que las expresiones puede cumplir o estaacute permitido son sinoacuternmas de la expresioacuten tiene derecho a cumplir Qmen dice el (el sentildeor Dupooiexclt o el s~ntildeor Durand) tiene el derecho de cumplir con tal o cual accioacuten afirma que cierto(s) sujeto(s) posee(n) ese permiso es decir son el o los titulares Queda pues d2ntro de los limites de las formas de expresarse admitidas ya sea por el jurista en su lenguaje teacutecnico ya sea por el hombre de la calle en su lenguaje corriente que se llame a este permiso de eacuteumplir una accioacuten derecho subjetivo ya que se entiende por ello solamente que la facultad de cumplir una accioacuten corresponde a un sujeto de derecho56
M G K Essai sur le caracteacutere cit p 92 55 G K Loacutegica y filosofiacutea del derecho subjetivo en Concepto cit p 29 56 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31
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Maacutes adelante estudia Kalinowski la naturaleza propia del llamado dereshycho subjetivo es decir se pregunta en queacute consiste esencialmente A ello resshyponde que el derecho subjetivo
no consiste en una relacioacuten entre un suieto de derecho y 1m obieto de crerecho sino entre un sujeto de accioacuten y una accioacuten no es sino la posibilidad juriacutedica de cumplir con una accioacuten57
Es necesario recalcar la importancia que tiene esta afinnacioacuten del fiIoacutesofo polaco toda vez que son pocos o casi ninguno los filoacutesofos del derecho que se han preocupado de establecer el estatuto ontoloacutegico del derecho subjetivo ]a gran mayoriacutea de los autores de manuales efectuacutean descripciones maacutes o menos acertadas del modo como aparece en la realidad juriacutedica el llamado derecho subjetivo pero no intentan precisar a queacute categorla de realidades pertenece en otras palabras no logran establecer cuaacutel es su modo propio de existencia aquel que h distingue de las demaacutes realidades que aparecen en el aacutembito de lo juriacutedico58 Kalinowski no duda en incluir al derecho subjeshytivo en la categoriacutea de relacioacuten supuesto el sistema categorial esbozado por Aristoacuteteles y desarrollado por Tomaacutes de Aquino por lo tanto el derecho subjetivo no seraacute sino el respeto de una cosa a otra59 en este caso de un sujeto de derecho a una accioacuten referencia que consiste en la posibilidad del sujeto de llevarla a cabo
Pero ademaacutes la conceptualizacioacuten realizada por Kalinowski del derecho subjetivo no seraacute sino el respecto de una cosa a otra 59 en este caso de un derecho echa las bases para el esclarecimiento de dos problemas fundamenshytales el del fundamento y el de la clasificacioacuten de los derechos subjetivos En cuanto al primero el fundamento de los derechos subjetivos seraacute aquel que corr~sponda a las normas de que derivan
aquellos que tienen su fuente en los principios naturales imperativos o prohibitivos -escribe Kalinowski- tienen el caraacutecter de derechos subshyjetivos absolutos intangibles soberanos ya que ellos se ordenan direcshytamente aJ fin uacuteltimo del hombre es decir al bien a su bien que es un reflejo del bien por excelencia Dios ( ) Los derechos subjetivos que se desprenden de los principios naturaJes de permisioacuten bilateral son por el contrario relativos susceptibles de ser limitados o suspenshydidos ( ) Es evidente que la ley humana crea ella tambieacuten dereshychos subjetivos Pero si los denechos subjetivos que tienen su fuente en la ley natural son algunos amiddotbsolutos y otros relativos aquellos que provienen de la ley humana no son sino relativos ya se desprendan de reglas imperativas o prohibitivas60
Por lo tanto los derechos subjetivos pueden ser en cuanto a su exigibilidad abs~lutos o relativos seraacuten absolutos cuando consistan en la autorizacioacuten para iexcl-earaquozar aquellos actos estrictamente necesarios para la perfeccioacuten humana y seraacuten relativos cuando en determinadas circunstancias permitan la realizacioacuten de conductas que puedan resultar convenientes o uacutetiles para esa misma pershy
57 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31 58 Ver a este respecto nuestro trabajo El derecho subjetivo iquestrealidad universill
histoacuterica en Prudentia Iuris nQ IX Buenos Aires 1983 pp 15-34 59 ABlSlOacuterEIE3 Categoriacuteas 6 a 37 y ss 60 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 33
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feccioacuten Por otra parte en cuanto a su fundamento podraacuten clasificarse en deshyrechos subjetivos naturales o subjetivos positivos conforme al tipo de normas de que deriven de modo inmediato toda vez que en uacuteltima instancia no hay norma -y por lo tanto derecho subjetivo- que no tenga su fundamento primero en la ley natural
4 Conclusiones sobre la a1llllogiacutea de derecha
Si bien es cierto que Kalinowski no desarrolla maacutes acepciones analoacutegicaS de derecho eacutel mismo reconoce que la noacutemina de los analogados podriacutea extenderse en este caso bastante por ello afirma que
la esfera juriacutedica SIe caracteriza por un encadenamiento inhabitual de analogiacuteas de toda iacutendole Esto se explica por la pluralidad de los entes juriacutedicos enteiexcl que tienen sigruacuteficacioacuten llormativa reglas signos paxshytes de bienes que ellas detemuacutenan permisos para actuar yo para no actuar que eYas confieIen 3JCOOs conformes a esas reglas hombres que cumplen esos actos y por las numerosas relaciones de causashylidad de similitud de funciones y de similitud de relaciones que existen entre ellos61
Queda por dilucidar el tipo de analogiacutea con que se apJica derecho a toda esa multiplicidad de realidades diversas pero que concuerdan en algo uno que hace posible reducirlas a una cierta unidad Ya hemos visto que estashymos frente a un caso de analogiacutea de atribucioacuten derecho en sentido estricto es un nombre que soacutelo puede predicarse de una cierta conducta de aquella que es recta ajustada a derechas tal como lo expresaban los antiguos espantildeoles Escribe a este respecto Soaje Ramos que
la oposicioacuten que aparece entre laquoderecho y torcido Pasa al campegt juriacutedico convirtieacutendose en la oposicioacuten entre derecho y entuerto en la que el primer miembro no es sinoacutenimo ni de norma juriacutedica ni de poder juriacutedico Dado que entuerto -()OOiexcltinuuacutea el iusfiloacutesofo arshygentino- nombra un tipo de conducta humana a saber la conducta antijuriacutedica su contrario derecho precisamente en tanto que conshytrario debe nombrar otro tipo de conducta humana Sabido es que los contrarios S011 del mismo geacutenero (en este caso el geacutenero es conducta hfllTJUNla) 62
Pero si derecho se predica principalmente de un cierto tipo de conducta humana y soacutelo derivativamente de las n01IDas que prescriben esa conducta de los permisos o autorizaciones para realizar acciones derechas de las sentencias que determinan el contenido preciso de ese obrar debido de aquel ~uber que estudia lo vinculado con la puesta en obra de esta conducta etc queda por saber de queacute modo -intriacutenseco o extriacutenseco- se predica ese teacutermishyno de aquePlS realidades juriacutedicas que no son conductas Ya hemos visto que la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca expresa el fenoacutemeno de la participacioacuten63 lo que significa que el concepto principal designa a aquel ente que tiene en plenitud una perfeccioacuten que se da en los restantes analogados de modo imshy
81 G K La pluralidad oacutentica cit p 56 63 GUlIDO SOAJE RAMOS Sobre derecho y derecho natural Algunas consideraciones
epistemO-metodoloacutegicas en Ethos nQ 67 Buenos Aires IFIP 1978-79 pp 99-107 63 Ver CoRNELIO FABRO Nuooi orizzonti cit pasrim
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perfecto o incompletoM Participar es tener parcialmente 10 que en otro se encuentra sin restriccioacuten o de modo limitado lo que en otro se encuentra de modo ilimitado Pero resulta evidente que esto no sucede en el caso de la conshy-ducta juriacutedica y los restantes analogados En efecto no puede afinnarse que la norma se llame derecho porque participe de las perfecciones de la -conducta justa ni que el poder juriacutedico pueda denominarse derecho subjeshytivo por una participacioacutenmiddot de las perfecciones del obrar recto En realidad
middotIa norma recibe el nombre derecho en razoacuten de ser causa -ejemplar y middoteficiente moral- de la conducta juriacutedica la potestad juriacutedica por consistir en una posibilidad que la tiene por objeto la sentencia por precisar autoritativashymente su contenido y asiacute sucesivamente en otras palabras se trata de toda una serie de muacuteltiples relaciones de diverso tipo pero ninguna de ellas puede ser reducida a una relacioacuten de participado a participante antes bien en el caso de la norma juriacutedica esta conducta puede llamarse derecho en la medida en que participa de la rectitud enunciada por la regla
Por todo ello resulta evidente que no nos encontramos en el caso de dereshytho frente a una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca por el contrario aparece -claro que la atribucioacuten a la ley a la facu~tad juriacutedica o a la sentencia del nombre derecho lo es soacutelo con caraacutecter extriacutenseco en rigor no puede decirse deja norma o de la facultad que sean derecho o derechas soacutelo lo es la conducta y las demaacutes realidades que merecen esa denominacioacuten poseen una oesencia diferente y distintos tipos de perfeccioacuten Son realidades extriacutensecas a la conducta justa y por lo tanto la extensioacuten analoacutegica hacia ellas del nomshybre derecho no puede ser sino extriacutenseca
Pero aun trataacutendose de una analogiacutea extriacutenseca la que corresponde a la palabra derecho reviste una importancia decisiva toda vez que ella hace IXSiblela captacioacuten de 1-1 realidad juriacutedica como un todo y por lo tanto la constitucioacutenmiddot de la Filosofiacutea del Derecho En efectola analogiacutea de derecho -evidencia que la
pluralidad de los entes jurldicos no coostituy-e un caos sino que se organiza en un cosmos y que como consecuencia es posible un saber que lo tenga por objeto especialmente la Filosofiacutea del DeIecho Asiacute la teoriacutea de la analogiacutea concilia la pluralidad de los entes juriacutedicos con la unidad del saber juriacutedico o maacutes precisamente de la Filosofiacutea del Derecho y pone o por lo menos deberiacutea poner fin a los maJenshytendidos que pmvienen de la ignorancia de tal o cual aspecto del mundo juriacutedlco cuya riqueza oacutentica acabamos de constatar asimismo deberiacutea tenninar con las tentativas enteramente injustificadas -y i cuaacuten frecuentes- de acaparar tal o cual teacutermino que es y deberiacutea seguir siendo analoacutegico en una tentativa a tontas y a locas por prishyvarlo de su caraacutecter de un nombre fundado sobre una analogiacutea69
64 Escribe sobre esto Aacutengel Luis Gonzaacutelez que interesa resaltar especialmente que da 106 distintos tipos de analogiacutea que pueden mostrarse reductibles en uacuteltimo teacutennino a la analogiacutea de proporcionalidad v a la de atribucioacuten y pudiendo ademaacutes afirmarse que
ambas cwnplen los requisitos fStablecidos para admitir que la relacioacuten entre las creaturas y el Creador es analoacutegica sin embargo es la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca la que posee la primaciacutea por cuanto sentildeala la causalidad undante de Dios respecto de los -entes mientras que la de proporcionalidad indica soacutelo la semejanza estaacutetica entre ambos teacutenninos No puede olvidarse que la analogiacutea es la traduccioacuten en el plano loacutegico de la participacioacuten la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca no es otra COSa que la versioacuten 16gica de la participacioacuten trascendental del ser en la creacioacuten Set y participaci6n Pamplona EUNSA 1979 pp 239-240
65 G K La plurolidad oacutentica cit pp 56-57
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Estas tentativas han sido el comuacuten denominador de todas las concep- ciones monistas del derecho que reducieacutendolo a soacutelo una de sus dimensiones mutilan su riqueza y dejan inexplicada la multiplicidad de elementos que integran la realidad juriacutedica es asiacute como se ha circunscrito el derecho a la norma (Kelsen) al poder o facultad del sujeto (Suaacuterez Ihering) a la conduc~ ta social (Cossio) o a la relaci6n juriacutedica (Del Vecchio) sin poder dar cuenshyta de la multiplicidad ni de la unidad de ese objeto que se denomina -in geshynere- derecho Aun ciertas concepciones que han percibido la multiplicidad de lo juriacutedico tales como las llamadas trialistas 0 tridimensionales66 tienen graves dificultades para explicar la unidad del derecho asiacute por ejemplo Mishyguel Reale escribe que el derecho es
una unidad de tres elementos constitutivos a saber hecho valor y nonna con sus notas dominantes correspondientes eficacia fundamenshyto y vigenciafr1
pero no obstante sus esfuerzos por demostrar que la unidad de esos elemenshytos se percibe consideraacutendolos en un proceso68 no alcanza a justificar coacutemo tres realidades de orden esencialmente distinto pueden ser al mismo tiempo derecho sin el recurso a la analogiacutea el derecho habraacute de ser o hecho oshyvalor o norma pero nunca podraacute ser comprendido como la unidad anal6gica de realidades esencialanente diversas
En la concepci6n anal6gica del derecho es posible contrariamente a 10l que ocurre en los monismos de diverso tipo dar una definicioacuten real y cuasishyesencial del derecho que no obstante centrarse en uno de sus elementos los abarque a todos en la amplitud anal6gica de ]a nocioacuten De este modo es posishyb]e definir al derecho como conducta justa es decir en su primer analoshygado sin que por ello se excluya a las restantes realidades juriacutedicas ellas seraacuten tambieacuten derecho en razoacuten de las muacuteltiples relaciones que guardan con el obrar justo y podraacuten ser abarcadas con el mismo nombre por la virtud de su extensioacuten anaI6gica69
Aquiacute se ve la importancia de la contribuci6n que realiza Kalinowski a la Filosofiacutea del Derecho desarrollando con el rigor de quien cultiva la loacutegica la doctrina de la analogiacutea en su aplicacioacuten al derecho No es la primera vez
66 Ver en especial el trialismo sostenido por Werner Goldschmidt este autor sostiene que la estructura del mundo juriacutedico consiste en un orden de conductas die repartos de potencia o de impotencia vaiOftl(as por la justicia como justas o injustas y descritas e inteshygrOlUacutel8 por las nPr1IU18 La teoria tridimensional del mundo juriacutedico en Reoi8ta general de Legislacioacuten y Jurisprudencia nQ 111 Madrid 1963 pp 338 Y ss
m MIGUEL REALE Filosofiacutea del Diritto Torino Giappichelli ed 1956 pp 353 Y ss acerca de la critica de estas concepciones ver JUAN VAJ4ET DE GOKTlSOLO En torno al derecho natural Madrid Sala ed 1973 pp 68 Y ss
68 MIGUEL REuE ob cit p 355
GIl Sobre esto DOS hemos extendido en nuestro libro Som-e el reoUsmo furidko Buenos Aires Abeledo-Perrot 1978 passm
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que se intenta este desarrollo70 pero la versioacuten que nos ofrece el filoacutesofo polashyco aparece como la maacutes rigurosa y -desde nuestro punto de vista- como la maacutes acertada Si es cierto que tal como lo sostiene Montagnes
no hay saber sino unificado y el proyecto fundamental de la Filosofiacutea es reducir lo muacuteltiple a lo uno71
estas elaboraciones de Kalinowski hacen posible la constitucioacuten de una auteacutenshytica Filosofiacutea del Derecho que respetando la riqueza y multiplicidad de lo jushyriacutedico posibilite su comprensioacuten annoacutenica e integral Y esta contribucioacuten es ya suficiente para asegurarle al pensador de Lublin un puesto relevante entre los filoacutesofos del derecho de nuestro siglo
CARLOS IGNACIO MASSINI COBREAS
70 Ver por ejemplo el libro de ALFREDO FRAGUEIRO La analogiacutea del Derecho Coacuterdoba Imprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1952 reiteradamente citado y comenshytado por Olsen Ghirardi en su libro Lecciones de Loacutegica del Derecho Coacuterdoba hnprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1983 passim Fragueiro considera que la aplicashycioacuten de derecho a derecho natural y a derecho JlOSitivo a derecho puacuteblico y a derecho privado es analoacutegica cuando en realidad si se toma la palabra derecho en su sentido propio de conducta justa se tratariacutea en esos casos de aplicaCiones unishyvocas de ese teacutermino ya que se lo predicariacutea en un mismo sentido ver OLSEN GHIRAlIDI ()b cit pp 54 y ss
71 BERNAIUgt MONTAGNES ob cit p 14
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Pero es necesario destacar la relevanciamiddot que el investigador polaco corishyfiere a la ley en el cuadro de las acepciones analoacutegicas de derecho
con todo -afirma- resta el hecho de que las cuestiones sobre la ley preceden a las que versan sobre el dJerecho Pero este orden se explica muy simplemente en virtud de que la ley es caUJSa del derecho ( ) y porque el mismo teacutermino derecho designa hoy a la ley y a lo justo estamos autorizados a dar el nombre de filosofiacutea del derecho a la filoshysofiacutea de la una y del otro Pero en razoacuten dJel viacutenculo existente entre lo justo y la ley incumbe a la frlosofia del derecho tratar en primer lugar a la ley y solamente en segundo teacutermino al derecho entre los efectos de la leyi50
Evidentemente la primaciacutea de la ley de que habla Kalinowski en estos paacuterrashyfos no lo es soacutelo en cuanto a su estudio sino que se trata de una prioridad lue podriacuteamos llamar ontoloacutegica fundada en la primaciacutea (ontoloacutegica) de la causa sobre el efecto ello es asiacute porque
toda causa es anterior a su efecto seguacuten un orden de naturaleza en cuanto aquella perfeccioacuten que la caUJSa otOlgll o produce en el efecto tiene que encontrarse de alguacuten modo antes en la causa61
Por nuestra parte consideramos que esta primaciacutea de la ley sobre la conducta juriacutedica debe ser rectamente comprendida toda vez que si bien e])a se da efectivamente en el orden ontoloacutegico no sucede lo mismo en el orden praacutectico en el que se inscriben la ley en cuanto tal y desde luego la conducta juriacutedica que es su efecto En este segundo orden el de los actos humanos en cuanto ordenados a la perfeccioacuten del hombre en cuanto tal52 la primaciacutea le corresponde a la conducta toda vez que la bondad o perfeccioacuten praacutectica seda en ella y no -propia y formalmente- en la nonna que la detennina e impera Esta uacuteltima tiene en este nivel de consideracioacuten un valor soacutelo instrushymental el de un medio ordenado a la consecucioacuten de un fin fin eacuteste que se logra a traveacutes de un cierta conducta del hombre En una perspectiva praacutecshytica la ley existe para que se realice una cierta conducta que es lo que en definitiva importa no es la conducta la que existe para que se cump1a la ley La posicioacuten de Kalinowski en este punto debe por lo tanto ser matizada a los efectos de no incurrir en un legalismo a ultranza legallsmo que este autor ha rechazado cuando nos dice que
el derecho no es la ley No es aquello que piensan los partidarios de la ontologia juriacutedica a que hace referencia Villey en su trabajo menshycionado53
si esta ontologiacutea juriacutedica legalista es falsa es preciso determinar rigurosashymente el sentido de la primaciacutea de la ley y reconocer su instrumentalidad respecto de la obra justa
50 G K Lex Y ius cit pp 25-26
51 TOMAacutes ALVIRA LUIS CLAVELL y ToMAacuteS MELENDO Metafiacutesica Pamplona EUNSA 1982 p 186
m Ver nuestro trabajo El conocimiento praacutectico Introduccioacuten a sus cuestiones funshydamentales en Prodentia luris nQ 1 Buenos Aires 1980 passim
53 G K L6 Y ius cit p 19
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3 Las acepciones derivadas el poder juriacutedico
La segunda de las acepciones derivadas de derecho que estudia Kalishynowski es la que se llama comuacutenmente derecho subjetivo asiacute como de deshyrecho considerado como conducta humana se derivaba la acepcioacuten normatishyva de esta palabra de su atribucioacuten a la ley se sigue directamente este nuevo significado
Siendo la conformidad del comportamiento humano (con la ley) -esshycribe- la causa de su caraacutecter justo o derecho el nombre derecho se atribuye por metonimia a la ley Y al imponer eacutesta a algunos sujetos deberes y conferir a otros la facultad de obrar (comprendida la de exigir el cumplimiento de los deberes de los primeros) se ha tomado el haacutebito de llamar derecho -nuevamente por metonimia- precisashymente a esta facultad Es asiacute que ha nacido el teacutermino derecho subshyjetivo que confiere al nombre derecho un sentido diferente de los anterioresM
En un trabajo dedicado especiacuteficamente al tema Kalinowski desarrolla la loacutegica y la filosofiacutea del llamado derecho subjetivo comenzando por clasishyficar a las normas de derecho en tres grupos principa1es imperativas (que ordenan) prohibitivas (que prohiacuteben) y permisitivas (que autorizan) Para el filoacutesofo polaco los tres tipos de normas contienen una permisioacuten o autorizashycioacuten de realizar algo en el caso de las reglas permisivas ello ocurre de modo directo pero en los dos casos restantes la permisioacuten aparece de modo indirecshyto derivado Asiacute por ejemplo una norma que impone una determinada conshyducta supone el permiso de realizar esa misma conducta y una norma que prohiacutebe cierta accioacuten supone el permiso de no realizarla Ademaacutes en razoacuten de la alferidad constitutiva del derecho toda norma prescriptiva supone en otro sujeto juriacutedico la autorizacioacuten para reclamar el cumplimiento de la conshyducta prescrita
la norma el contribuyente debe pagar los impuestos implica al mismo tiempo una norma permisiva el oacutergano administrativo competente puede exigir del contribuyente el pago de los impuestos 55
y otro tanto ocurre con las normas prohibitivas que suponen el deber -y por lo tanto la facultad- del poder puacuteblico de reprimir a quienes las quebranten Dicho en otras palabras toda norma juriacutedica confiere -directa o indirectashymente- un permiso o facultad de obrar a uno o varios sujetos juriacutedicos por (Uo concluye Kalinowski que
no estaremos contra el lenguaje de los juristas ni contra el lengluaje corriente si afimmmos que las expresiones puede cumplir o estaacute permitido son sinoacuternmas de la expresioacuten tiene derecho a cumplir Qmen dice el (el sentildeor Dupooiexclt o el s~ntildeor Durand) tiene el derecho de cumplir con tal o cual accioacuten afirma que cierto(s) sujeto(s) posee(n) ese permiso es decir son el o los titulares Queda pues d2ntro de los limites de las formas de expresarse admitidas ya sea por el jurista en su lenguaje teacutecnico ya sea por el hombre de la calle en su lenguaje corriente que se llame a este permiso de eacuteumplir una accioacuten derecho subjetivo ya que se entiende por ello solamente que la facultad de cumplir una accioacuten corresponde a un sujeto de derecho56
M G K Essai sur le caracteacutere cit p 92 55 G K Loacutegica y filosofiacutea del derecho subjetivo en Concepto cit p 29 56 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31
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Maacutes adelante estudia Kalinowski la naturaleza propia del llamado dereshycho subjetivo es decir se pregunta en queacute consiste esencialmente A ello resshyponde que el derecho subjetivo
no consiste en una relacioacuten entre un suieto de derecho y 1m obieto de crerecho sino entre un sujeto de accioacuten y una accioacuten no es sino la posibilidad juriacutedica de cumplir con una accioacuten57
Es necesario recalcar la importancia que tiene esta afinnacioacuten del fiIoacutesofo polaco toda vez que son pocos o casi ninguno los filoacutesofos del derecho que se han preocupado de establecer el estatuto ontoloacutegico del derecho subjetivo ]a gran mayoriacutea de los autores de manuales efectuacutean descripciones maacutes o menos acertadas del modo como aparece en la realidad juriacutedica el llamado derecho subjetivo pero no intentan precisar a queacute categorla de realidades pertenece en otras palabras no logran establecer cuaacutel es su modo propio de existencia aquel que h distingue de las demaacutes realidades que aparecen en el aacutembito de lo juriacutedico58 Kalinowski no duda en incluir al derecho subjeshytivo en la categoriacutea de relacioacuten supuesto el sistema categorial esbozado por Aristoacuteteles y desarrollado por Tomaacutes de Aquino por lo tanto el derecho subjetivo no seraacute sino el respeto de una cosa a otra59 en este caso de un sujeto de derecho a una accioacuten referencia que consiste en la posibilidad del sujeto de llevarla a cabo
Pero ademaacutes la conceptualizacioacuten realizada por Kalinowski del derecho subjetivo no seraacute sino el respecto de una cosa a otra 59 en este caso de un derecho echa las bases para el esclarecimiento de dos problemas fundamenshytales el del fundamento y el de la clasificacioacuten de los derechos subjetivos En cuanto al primero el fundamento de los derechos subjetivos seraacute aquel que corr~sponda a las normas de que derivan
aquellos que tienen su fuente en los principios naturales imperativos o prohibitivos -escribe Kalinowski- tienen el caraacutecter de derechos subshyjetivos absolutos intangibles soberanos ya que ellos se ordenan direcshytamente aJ fin uacuteltimo del hombre es decir al bien a su bien que es un reflejo del bien por excelencia Dios ( ) Los derechos subjetivos que se desprenden de los principios naturaJes de permisioacuten bilateral son por el contrario relativos susceptibles de ser limitados o suspenshydidos ( ) Es evidente que la ley humana crea ella tambieacuten dereshychos subjetivos Pero si los denechos subjetivos que tienen su fuente en la ley natural son algunos amiddotbsolutos y otros relativos aquellos que provienen de la ley humana no son sino relativos ya se desprendan de reglas imperativas o prohibitivas60
Por lo tanto los derechos subjetivos pueden ser en cuanto a su exigibilidad abs~lutos o relativos seraacuten absolutos cuando consistan en la autorizacioacuten para iexcl-earaquozar aquellos actos estrictamente necesarios para la perfeccioacuten humana y seraacuten relativos cuando en determinadas circunstancias permitan la realizacioacuten de conductas que puedan resultar convenientes o uacutetiles para esa misma pershy
57 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31 58 Ver a este respecto nuestro trabajo El derecho subjetivo iquestrealidad universill
histoacuterica en Prudentia Iuris nQ IX Buenos Aires 1983 pp 15-34 59 ABlSlOacuterEIE3 Categoriacuteas 6 a 37 y ss 60 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 33
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feccioacuten Por otra parte en cuanto a su fundamento podraacuten clasificarse en deshyrechos subjetivos naturales o subjetivos positivos conforme al tipo de normas de que deriven de modo inmediato toda vez que en uacuteltima instancia no hay norma -y por lo tanto derecho subjetivo- que no tenga su fundamento primero en la ley natural
4 Conclusiones sobre la a1llllogiacutea de derecha
Si bien es cierto que Kalinowski no desarrolla maacutes acepciones analoacutegicaS de derecho eacutel mismo reconoce que la noacutemina de los analogados podriacutea extenderse en este caso bastante por ello afirma que
la esfera juriacutedica SIe caracteriza por un encadenamiento inhabitual de analogiacuteas de toda iacutendole Esto se explica por la pluralidad de los entes juriacutedicos enteiexcl que tienen sigruacuteficacioacuten llormativa reglas signos paxshytes de bienes que ellas detemuacutenan permisos para actuar yo para no actuar que eYas confieIen 3JCOOs conformes a esas reglas hombres que cumplen esos actos y por las numerosas relaciones de causashylidad de similitud de funciones y de similitud de relaciones que existen entre ellos61
Queda por dilucidar el tipo de analogiacutea con que se apJica derecho a toda esa multiplicidad de realidades diversas pero que concuerdan en algo uno que hace posible reducirlas a una cierta unidad Ya hemos visto que estashymos frente a un caso de analogiacutea de atribucioacuten derecho en sentido estricto es un nombre que soacutelo puede predicarse de una cierta conducta de aquella que es recta ajustada a derechas tal como lo expresaban los antiguos espantildeoles Escribe a este respecto Soaje Ramos que
la oposicioacuten que aparece entre laquoderecho y torcido Pasa al campegt juriacutedico convirtieacutendose en la oposicioacuten entre derecho y entuerto en la que el primer miembro no es sinoacutenimo ni de norma juriacutedica ni de poder juriacutedico Dado que entuerto -()OOiexcltinuuacutea el iusfiloacutesofo arshygentino- nombra un tipo de conducta humana a saber la conducta antijuriacutedica su contrario derecho precisamente en tanto que conshytrario debe nombrar otro tipo de conducta humana Sabido es que los contrarios S011 del mismo geacutenero (en este caso el geacutenero es conducta hfllTJUNla) 62
Pero si derecho se predica principalmente de un cierto tipo de conducta humana y soacutelo derivativamente de las n01IDas que prescriben esa conducta de los permisos o autorizaciones para realizar acciones derechas de las sentencias que determinan el contenido preciso de ese obrar debido de aquel ~uber que estudia lo vinculado con la puesta en obra de esta conducta etc queda por saber de queacute modo -intriacutenseco o extriacutenseco- se predica ese teacutermishyno de aquePlS realidades juriacutedicas que no son conductas Ya hemos visto que la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca expresa el fenoacutemeno de la participacioacuten63 lo que significa que el concepto principal designa a aquel ente que tiene en plenitud una perfeccioacuten que se da en los restantes analogados de modo imshy
81 G K La pluralidad oacutentica cit p 56 63 GUlIDO SOAJE RAMOS Sobre derecho y derecho natural Algunas consideraciones
epistemO-metodoloacutegicas en Ethos nQ 67 Buenos Aires IFIP 1978-79 pp 99-107 63 Ver CoRNELIO FABRO Nuooi orizzonti cit pasrim
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perfecto o incompletoM Participar es tener parcialmente 10 que en otro se encuentra sin restriccioacuten o de modo limitado lo que en otro se encuentra de modo ilimitado Pero resulta evidente que esto no sucede en el caso de la conshy-ducta juriacutedica y los restantes analogados En efecto no puede afinnarse que la norma se llame derecho porque participe de las perfecciones de la -conducta justa ni que el poder juriacutedico pueda denominarse derecho subjeshytivo por una participacioacutenmiddot de las perfecciones del obrar recto En realidad
middotIa norma recibe el nombre derecho en razoacuten de ser causa -ejemplar y middoteficiente moral- de la conducta juriacutedica la potestad juriacutedica por consistir en una posibilidad que la tiene por objeto la sentencia por precisar autoritativashymente su contenido y asiacute sucesivamente en otras palabras se trata de toda una serie de muacuteltiples relaciones de diverso tipo pero ninguna de ellas puede ser reducida a una relacioacuten de participado a participante antes bien en el caso de la norma juriacutedica esta conducta puede llamarse derecho en la medida en que participa de la rectitud enunciada por la regla
Por todo ello resulta evidente que no nos encontramos en el caso de dereshytho frente a una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca por el contrario aparece -claro que la atribucioacuten a la ley a la facu~tad juriacutedica o a la sentencia del nombre derecho lo es soacutelo con caraacutecter extriacutenseco en rigor no puede decirse deja norma o de la facultad que sean derecho o derechas soacutelo lo es la conducta y las demaacutes realidades que merecen esa denominacioacuten poseen una oesencia diferente y distintos tipos de perfeccioacuten Son realidades extriacutensecas a la conducta justa y por lo tanto la extensioacuten analoacutegica hacia ellas del nomshybre derecho no puede ser sino extriacutenseca
Pero aun trataacutendose de una analogiacutea extriacutenseca la que corresponde a la palabra derecho reviste una importancia decisiva toda vez que ella hace IXSiblela captacioacuten de 1-1 realidad juriacutedica como un todo y por lo tanto la constitucioacutenmiddot de la Filosofiacutea del Derecho En efectola analogiacutea de derecho -evidencia que la
pluralidad de los entes jurldicos no coostituy-e un caos sino que se organiza en un cosmos y que como consecuencia es posible un saber que lo tenga por objeto especialmente la Filosofiacutea del DeIecho Asiacute la teoriacutea de la analogiacutea concilia la pluralidad de los entes juriacutedicos con la unidad del saber juriacutedico o maacutes precisamente de la Filosofiacutea del Derecho y pone o por lo menos deberiacutea poner fin a los maJenshytendidos que pmvienen de la ignorancia de tal o cual aspecto del mundo juriacutedlco cuya riqueza oacutentica acabamos de constatar asimismo deberiacutea tenninar con las tentativas enteramente injustificadas -y i cuaacuten frecuentes- de acaparar tal o cual teacutermino que es y deberiacutea seguir siendo analoacutegico en una tentativa a tontas y a locas por prishyvarlo de su caraacutecter de un nombre fundado sobre una analogiacutea69
64 Escribe sobre esto Aacutengel Luis Gonzaacutelez que interesa resaltar especialmente que da 106 distintos tipos de analogiacutea que pueden mostrarse reductibles en uacuteltimo teacutennino a la analogiacutea de proporcionalidad v a la de atribucioacuten y pudiendo ademaacutes afirmarse que
ambas cwnplen los requisitos fStablecidos para admitir que la relacioacuten entre las creaturas y el Creador es analoacutegica sin embargo es la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca la que posee la primaciacutea por cuanto sentildeala la causalidad undante de Dios respecto de los -entes mientras que la de proporcionalidad indica soacutelo la semejanza estaacutetica entre ambos teacutenninos No puede olvidarse que la analogiacutea es la traduccioacuten en el plano loacutegico de la participacioacuten la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca no es otra COSa que la versioacuten 16gica de la participacioacuten trascendental del ser en la creacioacuten Set y participaci6n Pamplona EUNSA 1979 pp 239-240
65 G K La plurolidad oacutentica cit pp 56-57
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Estas tentativas han sido el comuacuten denominador de todas las concep- ciones monistas del derecho que reducieacutendolo a soacutelo una de sus dimensiones mutilan su riqueza y dejan inexplicada la multiplicidad de elementos que integran la realidad juriacutedica es asiacute como se ha circunscrito el derecho a la norma (Kelsen) al poder o facultad del sujeto (Suaacuterez Ihering) a la conduc~ ta social (Cossio) o a la relaci6n juriacutedica (Del Vecchio) sin poder dar cuenshyta de la multiplicidad ni de la unidad de ese objeto que se denomina -in geshynere- derecho Aun ciertas concepciones que han percibido la multiplicidad de lo juriacutedico tales como las llamadas trialistas 0 tridimensionales66 tienen graves dificultades para explicar la unidad del derecho asiacute por ejemplo Mishyguel Reale escribe que el derecho es
una unidad de tres elementos constitutivos a saber hecho valor y nonna con sus notas dominantes correspondientes eficacia fundamenshyto y vigenciafr1
pero no obstante sus esfuerzos por demostrar que la unidad de esos elemenshytos se percibe consideraacutendolos en un proceso68 no alcanza a justificar coacutemo tres realidades de orden esencialmente distinto pueden ser al mismo tiempo derecho sin el recurso a la analogiacutea el derecho habraacute de ser o hecho oshyvalor o norma pero nunca podraacute ser comprendido como la unidad anal6gica de realidades esencialanente diversas
En la concepci6n anal6gica del derecho es posible contrariamente a 10l que ocurre en los monismos de diverso tipo dar una definicioacuten real y cuasishyesencial del derecho que no obstante centrarse en uno de sus elementos los abarque a todos en la amplitud anal6gica de ]a nocioacuten De este modo es posishyb]e definir al derecho como conducta justa es decir en su primer analoshygado sin que por ello se excluya a las restantes realidades juriacutedicas ellas seraacuten tambieacuten derecho en razoacuten de las muacuteltiples relaciones que guardan con el obrar justo y podraacuten ser abarcadas con el mismo nombre por la virtud de su extensioacuten anaI6gica69
Aquiacute se ve la importancia de la contribuci6n que realiza Kalinowski a la Filosofiacutea del Derecho desarrollando con el rigor de quien cultiva la loacutegica la doctrina de la analogiacutea en su aplicacioacuten al derecho No es la primera vez
66 Ver en especial el trialismo sostenido por Werner Goldschmidt este autor sostiene que la estructura del mundo juriacutedico consiste en un orden de conductas die repartos de potencia o de impotencia vaiOftl(as por la justicia como justas o injustas y descritas e inteshygrOlUacutel8 por las nPr1IU18 La teoria tridimensional del mundo juriacutedico en Reoi8ta general de Legislacioacuten y Jurisprudencia nQ 111 Madrid 1963 pp 338 Y ss
m MIGUEL REALE Filosofiacutea del Diritto Torino Giappichelli ed 1956 pp 353 Y ss acerca de la critica de estas concepciones ver JUAN VAJ4ET DE GOKTlSOLO En torno al derecho natural Madrid Sala ed 1973 pp 68 Y ss
68 MIGUEL REuE ob cit p 355
GIl Sobre esto DOS hemos extendido en nuestro libro Som-e el reoUsmo furidko Buenos Aires Abeledo-Perrot 1978 passm
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que se intenta este desarrollo70 pero la versioacuten que nos ofrece el filoacutesofo polashyco aparece como la maacutes rigurosa y -desde nuestro punto de vista- como la maacutes acertada Si es cierto que tal como lo sostiene Montagnes
no hay saber sino unificado y el proyecto fundamental de la Filosofiacutea es reducir lo muacuteltiple a lo uno71
estas elaboraciones de Kalinowski hacen posible la constitucioacuten de una auteacutenshytica Filosofiacutea del Derecho que respetando la riqueza y multiplicidad de lo jushyriacutedico posibilite su comprensioacuten annoacutenica e integral Y esta contribucioacuten es ya suficiente para asegurarle al pensador de Lublin un puesto relevante entre los filoacutesofos del derecho de nuestro siglo
CARLOS IGNACIO MASSINI COBREAS
70 Ver por ejemplo el libro de ALFREDO FRAGUEIRO La analogiacutea del Derecho Coacuterdoba Imprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1952 reiteradamente citado y comenshytado por Olsen Ghirardi en su libro Lecciones de Loacutegica del Derecho Coacuterdoba hnprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1983 passim Fragueiro considera que la aplicashycioacuten de derecho a derecho natural y a derecho JlOSitivo a derecho puacuteblico y a derecho privado es analoacutegica cuando en realidad si se toma la palabra derecho en su sentido propio de conducta justa se tratariacutea en esos casos de aplicaCiones unishyvocas de ese teacutermino ya que se lo predicariacutea en un mismo sentido ver OLSEN GHIRAlIDI ()b cit pp 54 y ss
71 BERNAIUgt MONTAGNES ob cit p 14
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3 Las acepciones derivadas el poder juriacutedico
La segunda de las acepciones derivadas de derecho que estudia Kalishynowski es la que se llama comuacutenmente derecho subjetivo asiacute como de deshyrecho considerado como conducta humana se derivaba la acepcioacuten normatishyva de esta palabra de su atribucioacuten a la ley se sigue directamente este nuevo significado
Siendo la conformidad del comportamiento humano (con la ley) -esshycribe- la causa de su caraacutecter justo o derecho el nombre derecho se atribuye por metonimia a la ley Y al imponer eacutesta a algunos sujetos deberes y conferir a otros la facultad de obrar (comprendida la de exigir el cumplimiento de los deberes de los primeros) se ha tomado el haacutebito de llamar derecho -nuevamente por metonimia- precisashymente a esta facultad Es asiacute que ha nacido el teacutermino derecho subshyjetivo que confiere al nombre derecho un sentido diferente de los anterioresM
En un trabajo dedicado especiacuteficamente al tema Kalinowski desarrolla la loacutegica y la filosofiacutea del llamado derecho subjetivo comenzando por clasishyficar a las normas de derecho en tres grupos principa1es imperativas (que ordenan) prohibitivas (que prohiacuteben) y permisitivas (que autorizan) Para el filoacutesofo polaco los tres tipos de normas contienen una permisioacuten o autorizashycioacuten de realizar algo en el caso de las reglas permisivas ello ocurre de modo directo pero en los dos casos restantes la permisioacuten aparece de modo indirecshyto derivado Asiacute por ejemplo una norma que impone una determinada conshyducta supone el permiso de realizar esa misma conducta y una norma que prohiacutebe cierta accioacuten supone el permiso de no realizarla Ademaacutes en razoacuten de la alferidad constitutiva del derecho toda norma prescriptiva supone en otro sujeto juriacutedico la autorizacioacuten para reclamar el cumplimiento de la conshyducta prescrita
la norma el contribuyente debe pagar los impuestos implica al mismo tiempo una norma permisiva el oacutergano administrativo competente puede exigir del contribuyente el pago de los impuestos 55
y otro tanto ocurre con las normas prohibitivas que suponen el deber -y por lo tanto la facultad- del poder puacuteblico de reprimir a quienes las quebranten Dicho en otras palabras toda norma juriacutedica confiere -directa o indirectashymente- un permiso o facultad de obrar a uno o varios sujetos juriacutedicos por (Uo concluye Kalinowski que
no estaremos contra el lenguaje de los juristas ni contra el lengluaje corriente si afimmmos que las expresiones puede cumplir o estaacute permitido son sinoacuternmas de la expresioacuten tiene derecho a cumplir Qmen dice el (el sentildeor Dupooiexclt o el s~ntildeor Durand) tiene el derecho de cumplir con tal o cual accioacuten afirma que cierto(s) sujeto(s) posee(n) ese permiso es decir son el o los titulares Queda pues d2ntro de los limites de las formas de expresarse admitidas ya sea por el jurista en su lenguaje teacutecnico ya sea por el hombre de la calle en su lenguaje corriente que se llame a este permiso de eacuteumplir una accioacuten derecho subjetivo ya que se entiende por ello solamente que la facultad de cumplir una accioacuten corresponde a un sujeto de derecho56
M G K Essai sur le caracteacutere cit p 92 55 G K Loacutegica y filosofiacutea del derecho subjetivo en Concepto cit p 29 56 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31
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Maacutes adelante estudia Kalinowski la naturaleza propia del llamado dereshycho subjetivo es decir se pregunta en queacute consiste esencialmente A ello resshyponde que el derecho subjetivo
no consiste en una relacioacuten entre un suieto de derecho y 1m obieto de crerecho sino entre un sujeto de accioacuten y una accioacuten no es sino la posibilidad juriacutedica de cumplir con una accioacuten57
Es necesario recalcar la importancia que tiene esta afinnacioacuten del fiIoacutesofo polaco toda vez que son pocos o casi ninguno los filoacutesofos del derecho que se han preocupado de establecer el estatuto ontoloacutegico del derecho subjetivo ]a gran mayoriacutea de los autores de manuales efectuacutean descripciones maacutes o menos acertadas del modo como aparece en la realidad juriacutedica el llamado derecho subjetivo pero no intentan precisar a queacute categorla de realidades pertenece en otras palabras no logran establecer cuaacutel es su modo propio de existencia aquel que h distingue de las demaacutes realidades que aparecen en el aacutembito de lo juriacutedico58 Kalinowski no duda en incluir al derecho subjeshytivo en la categoriacutea de relacioacuten supuesto el sistema categorial esbozado por Aristoacuteteles y desarrollado por Tomaacutes de Aquino por lo tanto el derecho subjetivo no seraacute sino el respeto de una cosa a otra59 en este caso de un sujeto de derecho a una accioacuten referencia que consiste en la posibilidad del sujeto de llevarla a cabo
Pero ademaacutes la conceptualizacioacuten realizada por Kalinowski del derecho subjetivo no seraacute sino el respecto de una cosa a otra 59 en este caso de un derecho echa las bases para el esclarecimiento de dos problemas fundamenshytales el del fundamento y el de la clasificacioacuten de los derechos subjetivos En cuanto al primero el fundamento de los derechos subjetivos seraacute aquel que corr~sponda a las normas de que derivan
aquellos que tienen su fuente en los principios naturales imperativos o prohibitivos -escribe Kalinowski- tienen el caraacutecter de derechos subshyjetivos absolutos intangibles soberanos ya que ellos se ordenan direcshytamente aJ fin uacuteltimo del hombre es decir al bien a su bien que es un reflejo del bien por excelencia Dios ( ) Los derechos subjetivos que se desprenden de los principios naturaJes de permisioacuten bilateral son por el contrario relativos susceptibles de ser limitados o suspenshydidos ( ) Es evidente que la ley humana crea ella tambieacuten dereshychos subjetivos Pero si los denechos subjetivos que tienen su fuente en la ley natural son algunos amiddotbsolutos y otros relativos aquellos que provienen de la ley humana no son sino relativos ya se desprendan de reglas imperativas o prohibitivas60
Por lo tanto los derechos subjetivos pueden ser en cuanto a su exigibilidad abs~lutos o relativos seraacuten absolutos cuando consistan en la autorizacioacuten para iexcl-earaquozar aquellos actos estrictamente necesarios para la perfeccioacuten humana y seraacuten relativos cuando en determinadas circunstancias permitan la realizacioacuten de conductas que puedan resultar convenientes o uacutetiles para esa misma pershy
57 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31 58 Ver a este respecto nuestro trabajo El derecho subjetivo iquestrealidad universill
histoacuterica en Prudentia Iuris nQ IX Buenos Aires 1983 pp 15-34 59 ABlSlOacuterEIE3 Categoriacuteas 6 a 37 y ss 60 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 33
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feccioacuten Por otra parte en cuanto a su fundamento podraacuten clasificarse en deshyrechos subjetivos naturales o subjetivos positivos conforme al tipo de normas de que deriven de modo inmediato toda vez que en uacuteltima instancia no hay norma -y por lo tanto derecho subjetivo- que no tenga su fundamento primero en la ley natural
4 Conclusiones sobre la a1llllogiacutea de derecha
Si bien es cierto que Kalinowski no desarrolla maacutes acepciones analoacutegicaS de derecho eacutel mismo reconoce que la noacutemina de los analogados podriacutea extenderse en este caso bastante por ello afirma que
la esfera juriacutedica SIe caracteriza por un encadenamiento inhabitual de analogiacuteas de toda iacutendole Esto se explica por la pluralidad de los entes juriacutedicos enteiexcl que tienen sigruacuteficacioacuten llormativa reglas signos paxshytes de bienes que ellas detemuacutenan permisos para actuar yo para no actuar que eYas confieIen 3JCOOs conformes a esas reglas hombres que cumplen esos actos y por las numerosas relaciones de causashylidad de similitud de funciones y de similitud de relaciones que existen entre ellos61
Queda por dilucidar el tipo de analogiacutea con que se apJica derecho a toda esa multiplicidad de realidades diversas pero que concuerdan en algo uno que hace posible reducirlas a una cierta unidad Ya hemos visto que estashymos frente a un caso de analogiacutea de atribucioacuten derecho en sentido estricto es un nombre que soacutelo puede predicarse de una cierta conducta de aquella que es recta ajustada a derechas tal como lo expresaban los antiguos espantildeoles Escribe a este respecto Soaje Ramos que
la oposicioacuten que aparece entre laquoderecho y torcido Pasa al campegt juriacutedico convirtieacutendose en la oposicioacuten entre derecho y entuerto en la que el primer miembro no es sinoacutenimo ni de norma juriacutedica ni de poder juriacutedico Dado que entuerto -()OOiexcltinuuacutea el iusfiloacutesofo arshygentino- nombra un tipo de conducta humana a saber la conducta antijuriacutedica su contrario derecho precisamente en tanto que conshytrario debe nombrar otro tipo de conducta humana Sabido es que los contrarios S011 del mismo geacutenero (en este caso el geacutenero es conducta hfllTJUNla) 62
Pero si derecho se predica principalmente de un cierto tipo de conducta humana y soacutelo derivativamente de las n01IDas que prescriben esa conducta de los permisos o autorizaciones para realizar acciones derechas de las sentencias que determinan el contenido preciso de ese obrar debido de aquel ~uber que estudia lo vinculado con la puesta en obra de esta conducta etc queda por saber de queacute modo -intriacutenseco o extriacutenseco- se predica ese teacutermishyno de aquePlS realidades juriacutedicas que no son conductas Ya hemos visto que la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca expresa el fenoacutemeno de la participacioacuten63 lo que significa que el concepto principal designa a aquel ente que tiene en plenitud una perfeccioacuten que se da en los restantes analogados de modo imshy
81 G K La pluralidad oacutentica cit p 56 63 GUlIDO SOAJE RAMOS Sobre derecho y derecho natural Algunas consideraciones
epistemO-metodoloacutegicas en Ethos nQ 67 Buenos Aires IFIP 1978-79 pp 99-107 63 Ver CoRNELIO FABRO Nuooi orizzonti cit pasrim
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perfecto o incompletoM Participar es tener parcialmente 10 que en otro se encuentra sin restriccioacuten o de modo limitado lo que en otro se encuentra de modo ilimitado Pero resulta evidente que esto no sucede en el caso de la conshy-ducta juriacutedica y los restantes analogados En efecto no puede afinnarse que la norma se llame derecho porque participe de las perfecciones de la -conducta justa ni que el poder juriacutedico pueda denominarse derecho subjeshytivo por una participacioacutenmiddot de las perfecciones del obrar recto En realidad
middotIa norma recibe el nombre derecho en razoacuten de ser causa -ejemplar y middoteficiente moral- de la conducta juriacutedica la potestad juriacutedica por consistir en una posibilidad que la tiene por objeto la sentencia por precisar autoritativashymente su contenido y asiacute sucesivamente en otras palabras se trata de toda una serie de muacuteltiples relaciones de diverso tipo pero ninguna de ellas puede ser reducida a una relacioacuten de participado a participante antes bien en el caso de la norma juriacutedica esta conducta puede llamarse derecho en la medida en que participa de la rectitud enunciada por la regla
Por todo ello resulta evidente que no nos encontramos en el caso de dereshytho frente a una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca por el contrario aparece -claro que la atribucioacuten a la ley a la facu~tad juriacutedica o a la sentencia del nombre derecho lo es soacutelo con caraacutecter extriacutenseco en rigor no puede decirse deja norma o de la facultad que sean derecho o derechas soacutelo lo es la conducta y las demaacutes realidades que merecen esa denominacioacuten poseen una oesencia diferente y distintos tipos de perfeccioacuten Son realidades extriacutensecas a la conducta justa y por lo tanto la extensioacuten analoacutegica hacia ellas del nomshybre derecho no puede ser sino extriacutenseca
Pero aun trataacutendose de una analogiacutea extriacutenseca la que corresponde a la palabra derecho reviste una importancia decisiva toda vez que ella hace IXSiblela captacioacuten de 1-1 realidad juriacutedica como un todo y por lo tanto la constitucioacutenmiddot de la Filosofiacutea del Derecho En efectola analogiacutea de derecho -evidencia que la
pluralidad de los entes jurldicos no coostituy-e un caos sino que se organiza en un cosmos y que como consecuencia es posible un saber que lo tenga por objeto especialmente la Filosofiacutea del DeIecho Asiacute la teoriacutea de la analogiacutea concilia la pluralidad de los entes juriacutedicos con la unidad del saber juriacutedico o maacutes precisamente de la Filosofiacutea del Derecho y pone o por lo menos deberiacutea poner fin a los maJenshytendidos que pmvienen de la ignorancia de tal o cual aspecto del mundo juriacutedlco cuya riqueza oacutentica acabamos de constatar asimismo deberiacutea tenninar con las tentativas enteramente injustificadas -y i cuaacuten frecuentes- de acaparar tal o cual teacutermino que es y deberiacutea seguir siendo analoacutegico en una tentativa a tontas y a locas por prishyvarlo de su caraacutecter de un nombre fundado sobre una analogiacutea69
64 Escribe sobre esto Aacutengel Luis Gonzaacutelez que interesa resaltar especialmente que da 106 distintos tipos de analogiacutea que pueden mostrarse reductibles en uacuteltimo teacutennino a la analogiacutea de proporcionalidad v a la de atribucioacuten y pudiendo ademaacutes afirmarse que
ambas cwnplen los requisitos fStablecidos para admitir que la relacioacuten entre las creaturas y el Creador es analoacutegica sin embargo es la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca la que posee la primaciacutea por cuanto sentildeala la causalidad undante de Dios respecto de los -entes mientras que la de proporcionalidad indica soacutelo la semejanza estaacutetica entre ambos teacutenninos No puede olvidarse que la analogiacutea es la traduccioacuten en el plano loacutegico de la participacioacuten la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca no es otra COSa que la versioacuten 16gica de la participacioacuten trascendental del ser en la creacioacuten Set y participaci6n Pamplona EUNSA 1979 pp 239-240
65 G K La plurolidad oacutentica cit pp 56-57
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Estas tentativas han sido el comuacuten denominador de todas las concep- ciones monistas del derecho que reducieacutendolo a soacutelo una de sus dimensiones mutilan su riqueza y dejan inexplicada la multiplicidad de elementos que integran la realidad juriacutedica es asiacute como se ha circunscrito el derecho a la norma (Kelsen) al poder o facultad del sujeto (Suaacuterez Ihering) a la conduc~ ta social (Cossio) o a la relaci6n juriacutedica (Del Vecchio) sin poder dar cuenshyta de la multiplicidad ni de la unidad de ese objeto que se denomina -in geshynere- derecho Aun ciertas concepciones que han percibido la multiplicidad de lo juriacutedico tales como las llamadas trialistas 0 tridimensionales66 tienen graves dificultades para explicar la unidad del derecho asiacute por ejemplo Mishyguel Reale escribe que el derecho es
una unidad de tres elementos constitutivos a saber hecho valor y nonna con sus notas dominantes correspondientes eficacia fundamenshyto y vigenciafr1
pero no obstante sus esfuerzos por demostrar que la unidad de esos elemenshytos se percibe consideraacutendolos en un proceso68 no alcanza a justificar coacutemo tres realidades de orden esencialmente distinto pueden ser al mismo tiempo derecho sin el recurso a la analogiacutea el derecho habraacute de ser o hecho oshyvalor o norma pero nunca podraacute ser comprendido como la unidad anal6gica de realidades esencialanente diversas
En la concepci6n anal6gica del derecho es posible contrariamente a 10l que ocurre en los monismos de diverso tipo dar una definicioacuten real y cuasishyesencial del derecho que no obstante centrarse en uno de sus elementos los abarque a todos en la amplitud anal6gica de ]a nocioacuten De este modo es posishyb]e definir al derecho como conducta justa es decir en su primer analoshygado sin que por ello se excluya a las restantes realidades juriacutedicas ellas seraacuten tambieacuten derecho en razoacuten de las muacuteltiples relaciones que guardan con el obrar justo y podraacuten ser abarcadas con el mismo nombre por la virtud de su extensioacuten anaI6gica69
Aquiacute se ve la importancia de la contribuci6n que realiza Kalinowski a la Filosofiacutea del Derecho desarrollando con el rigor de quien cultiva la loacutegica la doctrina de la analogiacutea en su aplicacioacuten al derecho No es la primera vez
66 Ver en especial el trialismo sostenido por Werner Goldschmidt este autor sostiene que la estructura del mundo juriacutedico consiste en un orden de conductas die repartos de potencia o de impotencia vaiOftl(as por la justicia como justas o injustas y descritas e inteshygrOlUacutel8 por las nPr1IU18 La teoria tridimensional del mundo juriacutedico en Reoi8ta general de Legislacioacuten y Jurisprudencia nQ 111 Madrid 1963 pp 338 Y ss
m MIGUEL REALE Filosofiacutea del Diritto Torino Giappichelli ed 1956 pp 353 Y ss acerca de la critica de estas concepciones ver JUAN VAJ4ET DE GOKTlSOLO En torno al derecho natural Madrid Sala ed 1973 pp 68 Y ss
68 MIGUEL REuE ob cit p 355
GIl Sobre esto DOS hemos extendido en nuestro libro Som-e el reoUsmo furidko Buenos Aires Abeledo-Perrot 1978 passm
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que se intenta este desarrollo70 pero la versioacuten que nos ofrece el filoacutesofo polashyco aparece como la maacutes rigurosa y -desde nuestro punto de vista- como la maacutes acertada Si es cierto que tal como lo sostiene Montagnes
no hay saber sino unificado y el proyecto fundamental de la Filosofiacutea es reducir lo muacuteltiple a lo uno71
estas elaboraciones de Kalinowski hacen posible la constitucioacuten de una auteacutenshytica Filosofiacutea del Derecho que respetando la riqueza y multiplicidad de lo jushyriacutedico posibilite su comprensioacuten annoacutenica e integral Y esta contribucioacuten es ya suficiente para asegurarle al pensador de Lublin un puesto relevante entre los filoacutesofos del derecho de nuestro siglo
CARLOS IGNACIO MASSINI COBREAS
70 Ver por ejemplo el libro de ALFREDO FRAGUEIRO La analogiacutea del Derecho Coacuterdoba Imprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1952 reiteradamente citado y comenshytado por Olsen Ghirardi en su libro Lecciones de Loacutegica del Derecho Coacuterdoba hnprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1983 passim Fragueiro considera que la aplicashycioacuten de derecho a derecho natural y a derecho JlOSitivo a derecho puacuteblico y a derecho privado es analoacutegica cuando en realidad si se toma la palabra derecho en su sentido propio de conducta justa se tratariacutea en esos casos de aplicaCiones unishyvocas de ese teacutermino ya que se lo predicariacutea en un mismo sentido ver OLSEN GHIRAlIDI ()b cit pp 54 y ss
71 BERNAIUgt MONTAGNES ob cit p 14
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Maacutes adelante estudia Kalinowski la naturaleza propia del llamado dereshycho subjetivo es decir se pregunta en queacute consiste esencialmente A ello resshyponde que el derecho subjetivo
no consiste en una relacioacuten entre un suieto de derecho y 1m obieto de crerecho sino entre un sujeto de accioacuten y una accioacuten no es sino la posibilidad juriacutedica de cumplir con una accioacuten57
Es necesario recalcar la importancia que tiene esta afinnacioacuten del fiIoacutesofo polaco toda vez que son pocos o casi ninguno los filoacutesofos del derecho que se han preocupado de establecer el estatuto ontoloacutegico del derecho subjetivo ]a gran mayoriacutea de los autores de manuales efectuacutean descripciones maacutes o menos acertadas del modo como aparece en la realidad juriacutedica el llamado derecho subjetivo pero no intentan precisar a queacute categorla de realidades pertenece en otras palabras no logran establecer cuaacutel es su modo propio de existencia aquel que h distingue de las demaacutes realidades que aparecen en el aacutembito de lo juriacutedico58 Kalinowski no duda en incluir al derecho subjeshytivo en la categoriacutea de relacioacuten supuesto el sistema categorial esbozado por Aristoacuteteles y desarrollado por Tomaacutes de Aquino por lo tanto el derecho subjetivo no seraacute sino el respeto de una cosa a otra59 en este caso de un sujeto de derecho a una accioacuten referencia que consiste en la posibilidad del sujeto de llevarla a cabo
Pero ademaacutes la conceptualizacioacuten realizada por Kalinowski del derecho subjetivo no seraacute sino el respecto de una cosa a otra 59 en este caso de un derecho echa las bases para el esclarecimiento de dos problemas fundamenshytales el del fundamento y el de la clasificacioacuten de los derechos subjetivos En cuanto al primero el fundamento de los derechos subjetivos seraacute aquel que corr~sponda a las normas de que derivan
aquellos que tienen su fuente en los principios naturales imperativos o prohibitivos -escribe Kalinowski- tienen el caraacutecter de derechos subshyjetivos absolutos intangibles soberanos ya que ellos se ordenan direcshytamente aJ fin uacuteltimo del hombre es decir al bien a su bien que es un reflejo del bien por excelencia Dios ( ) Los derechos subjetivos que se desprenden de los principios naturaJes de permisioacuten bilateral son por el contrario relativos susceptibles de ser limitados o suspenshydidos ( ) Es evidente que la ley humana crea ella tambieacuten dereshychos subjetivos Pero si los denechos subjetivos que tienen su fuente en la ley natural son algunos amiddotbsolutos y otros relativos aquellos que provienen de la ley humana no son sino relativos ya se desprendan de reglas imperativas o prohibitivas60
Por lo tanto los derechos subjetivos pueden ser en cuanto a su exigibilidad abs~lutos o relativos seraacuten absolutos cuando consistan en la autorizacioacuten para iexcl-earaquozar aquellos actos estrictamente necesarios para la perfeccioacuten humana y seraacuten relativos cuando en determinadas circunstancias permitan la realizacioacuten de conductas que puedan resultar convenientes o uacutetiles para esa misma pershy
57 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 31 58 Ver a este respecto nuestro trabajo El derecho subjetivo iquestrealidad universill
histoacuterica en Prudentia Iuris nQ IX Buenos Aires 1983 pp 15-34 59 ABlSlOacuterEIE3 Categoriacuteas 6 a 37 y ss 60 G K Loacutegica y filosofiacutea cit p 33
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feccioacuten Por otra parte en cuanto a su fundamento podraacuten clasificarse en deshyrechos subjetivos naturales o subjetivos positivos conforme al tipo de normas de que deriven de modo inmediato toda vez que en uacuteltima instancia no hay norma -y por lo tanto derecho subjetivo- que no tenga su fundamento primero en la ley natural
4 Conclusiones sobre la a1llllogiacutea de derecha
Si bien es cierto que Kalinowski no desarrolla maacutes acepciones analoacutegicaS de derecho eacutel mismo reconoce que la noacutemina de los analogados podriacutea extenderse en este caso bastante por ello afirma que
la esfera juriacutedica SIe caracteriza por un encadenamiento inhabitual de analogiacuteas de toda iacutendole Esto se explica por la pluralidad de los entes juriacutedicos enteiexcl que tienen sigruacuteficacioacuten llormativa reglas signos paxshytes de bienes que ellas detemuacutenan permisos para actuar yo para no actuar que eYas confieIen 3JCOOs conformes a esas reglas hombres que cumplen esos actos y por las numerosas relaciones de causashylidad de similitud de funciones y de similitud de relaciones que existen entre ellos61
Queda por dilucidar el tipo de analogiacutea con que se apJica derecho a toda esa multiplicidad de realidades diversas pero que concuerdan en algo uno que hace posible reducirlas a una cierta unidad Ya hemos visto que estashymos frente a un caso de analogiacutea de atribucioacuten derecho en sentido estricto es un nombre que soacutelo puede predicarse de una cierta conducta de aquella que es recta ajustada a derechas tal como lo expresaban los antiguos espantildeoles Escribe a este respecto Soaje Ramos que
la oposicioacuten que aparece entre laquoderecho y torcido Pasa al campegt juriacutedico convirtieacutendose en la oposicioacuten entre derecho y entuerto en la que el primer miembro no es sinoacutenimo ni de norma juriacutedica ni de poder juriacutedico Dado que entuerto -()OOiexcltinuuacutea el iusfiloacutesofo arshygentino- nombra un tipo de conducta humana a saber la conducta antijuriacutedica su contrario derecho precisamente en tanto que conshytrario debe nombrar otro tipo de conducta humana Sabido es que los contrarios S011 del mismo geacutenero (en este caso el geacutenero es conducta hfllTJUNla) 62
Pero si derecho se predica principalmente de un cierto tipo de conducta humana y soacutelo derivativamente de las n01IDas que prescriben esa conducta de los permisos o autorizaciones para realizar acciones derechas de las sentencias que determinan el contenido preciso de ese obrar debido de aquel ~uber que estudia lo vinculado con la puesta en obra de esta conducta etc queda por saber de queacute modo -intriacutenseco o extriacutenseco- se predica ese teacutermishyno de aquePlS realidades juriacutedicas que no son conductas Ya hemos visto que la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca expresa el fenoacutemeno de la participacioacuten63 lo que significa que el concepto principal designa a aquel ente que tiene en plenitud una perfeccioacuten que se da en los restantes analogados de modo imshy
81 G K La pluralidad oacutentica cit p 56 63 GUlIDO SOAJE RAMOS Sobre derecho y derecho natural Algunas consideraciones
epistemO-metodoloacutegicas en Ethos nQ 67 Buenos Aires IFIP 1978-79 pp 99-107 63 Ver CoRNELIO FABRO Nuooi orizzonti cit pasrim
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perfecto o incompletoM Participar es tener parcialmente 10 que en otro se encuentra sin restriccioacuten o de modo limitado lo que en otro se encuentra de modo ilimitado Pero resulta evidente que esto no sucede en el caso de la conshy-ducta juriacutedica y los restantes analogados En efecto no puede afinnarse que la norma se llame derecho porque participe de las perfecciones de la -conducta justa ni que el poder juriacutedico pueda denominarse derecho subjeshytivo por una participacioacutenmiddot de las perfecciones del obrar recto En realidad
middotIa norma recibe el nombre derecho en razoacuten de ser causa -ejemplar y middoteficiente moral- de la conducta juriacutedica la potestad juriacutedica por consistir en una posibilidad que la tiene por objeto la sentencia por precisar autoritativashymente su contenido y asiacute sucesivamente en otras palabras se trata de toda una serie de muacuteltiples relaciones de diverso tipo pero ninguna de ellas puede ser reducida a una relacioacuten de participado a participante antes bien en el caso de la norma juriacutedica esta conducta puede llamarse derecho en la medida en que participa de la rectitud enunciada por la regla
Por todo ello resulta evidente que no nos encontramos en el caso de dereshytho frente a una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca por el contrario aparece -claro que la atribucioacuten a la ley a la facu~tad juriacutedica o a la sentencia del nombre derecho lo es soacutelo con caraacutecter extriacutenseco en rigor no puede decirse deja norma o de la facultad que sean derecho o derechas soacutelo lo es la conducta y las demaacutes realidades que merecen esa denominacioacuten poseen una oesencia diferente y distintos tipos de perfeccioacuten Son realidades extriacutensecas a la conducta justa y por lo tanto la extensioacuten analoacutegica hacia ellas del nomshybre derecho no puede ser sino extriacutenseca
Pero aun trataacutendose de una analogiacutea extriacutenseca la que corresponde a la palabra derecho reviste una importancia decisiva toda vez que ella hace IXSiblela captacioacuten de 1-1 realidad juriacutedica como un todo y por lo tanto la constitucioacutenmiddot de la Filosofiacutea del Derecho En efectola analogiacutea de derecho -evidencia que la
pluralidad de los entes jurldicos no coostituy-e un caos sino que se organiza en un cosmos y que como consecuencia es posible un saber que lo tenga por objeto especialmente la Filosofiacutea del DeIecho Asiacute la teoriacutea de la analogiacutea concilia la pluralidad de los entes juriacutedicos con la unidad del saber juriacutedico o maacutes precisamente de la Filosofiacutea del Derecho y pone o por lo menos deberiacutea poner fin a los maJenshytendidos que pmvienen de la ignorancia de tal o cual aspecto del mundo juriacutedlco cuya riqueza oacutentica acabamos de constatar asimismo deberiacutea tenninar con las tentativas enteramente injustificadas -y i cuaacuten frecuentes- de acaparar tal o cual teacutermino que es y deberiacutea seguir siendo analoacutegico en una tentativa a tontas y a locas por prishyvarlo de su caraacutecter de un nombre fundado sobre una analogiacutea69
64 Escribe sobre esto Aacutengel Luis Gonzaacutelez que interesa resaltar especialmente que da 106 distintos tipos de analogiacutea que pueden mostrarse reductibles en uacuteltimo teacutennino a la analogiacutea de proporcionalidad v a la de atribucioacuten y pudiendo ademaacutes afirmarse que
ambas cwnplen los requisitos fStablecidos para admitir que la relacioacuten entre las creaturas y el Creador es analoacutegica sin embargo es la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca la que posee la primaciacutea por cuanto sentildeala la causalidad undante de Dios respecto de los -entes mientras que la de proporcionalidad indica soacutelo la semejanza estaacutetica entre ambos teacutenninos No puede olvidarse que la analogiacutea es la traduccioacuten en el plano loacutegico de la participacioacuten la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca no es otra COSa que la versioacuten 16gica de la participacioacuten trascendental del ser en la creacioacuten Set y participaci6n Pamplona EUNSA 1979 pp 239-240
65 G K La plurolidad oacutentica cit pp 56-57
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Estas tentativas han sido el comuacuten denominador de todas las concep- ciones monistas del derecho que reducieacutendolo a soacutelo una de sus dimensiones mutilan su riqueza y dejan inexplicada la multiplicidad de elementos que integran la realidad juriacutedica es asiacute como se ha circunscrito el derecho a la norma (Kelsen) al poder o facultad del sujeto (Suaacuterez Ihering) a la conduc~ ta social (Cossio) o a la relaci6n juriacutedica (Del Vecchio) sin poder dar cuenshyta de la multiplicidad ni de la unidad de ese objeto que se denomina -in geshynere- derecho Aun ciertas concepciones que han percibido la multiplicidad de lo juriacutedico tales como las llamadas trialistas 0 tridimensionales66 tienen graves dificultades para explicar la unidad del derecho asiacute por ejemplo Mishyguel Reale escribe que el derecho es
una unidad de tres elementos constitutivos a saber hecho valor y nonna con sus notas dominantes correspondientes eficacia fundamenshyto y vigenciafr1
pero no obstante sus esfuerzos por demostrar que la unidad de esos elemenshytos se percibe consideraacutendolos en un proceso68 no alcanza a justificar coacutemo tres realidades de orden esencialmente distinto pueden ser al mismo tiempo derecho sin el recurso a la analogiacutea el derecho habraacute de ser o hecho oshyvalor o norma pero nunca podraacute ser comprendido como la unidad anal6gica de realidades esencialanente diversas
En la concepci6n anal6gica del derecho es posible contrariamente a 10l que ocurre en los monismos de diverso tipo dar una definicioacuten real y cuasishyesencial del derecho que no obstante centrarse en uno de sus elementos los abarque a todos en la amplitud anal6gica de ]a nocioacuten De este modo es posishyb]e definir al derecho como conducta justa es decir en su primer analoshygado sin que por ello se excluya a las restantes realidades juriacutedicas ellas seraacuten tambieacuten derecho en razoacuten de las muacuteltiples relaciones que guardan con el obrar justo y podraacuten ser abarcadas con el mismo nombre por la virtud de su extensioacuten anaI6gica69
Aquiacute se ve la importancia de la contribuci6n que realiza Kalinowski a la Filosofiacutea del Derecho desarrollando con el rigor de quien cultiva la loacutegica la doctrina de la analogiacutea en su aplicacioacuten al derecho No es la primera vez
66 Ver en especial el trialismo sostenido por Werner Goldschmidt este autor sostiene que la estructura del mundo juriacutedico consiste en un orden de conductas die repartos de potencia o de impotencia vaiOftl(as por la justicia como justas o injustas y descritas e inteshygrOlUacutel8 por las nPr1IU18 La teoria tridimensional del mundo juriacutedico en Reoi8ta general de Legislacioacuten y Jurisprudencia nQ 111 Madrid 1963 pp 338 Y ss
m MIGUEL REALE Filosofiacutea del Diritto Torino Giappichelli ed 1956 pp 353 Y ss acerca de la critica de estas concepciones ver JUAN VAJ4ET DE GOKTlSOLO En torno al derecho natural Madrid Sala ed 1973 pp 68 Y ss
68 MIGUEL REuE ob cit p 355
GIl Sobre esto DOS hemos extendido en nuestro libro Som-e el reoUsmo furidko Buenos Aires Abeledo-Perrot 1978 passm
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que se intenta este desarrollo70 pero la versioacuten que nos ofrece el filoacutesofo polashyco aparece como la maacutes rigurosa y -desde nuestro punto de vista- como la maacutes acertada Si es cierto que tal como lo sostiene Montagnes
no hay saber sino unificado y el proyecto fundamental de la Filosofiacutea es reducir lo muacuteltiple a lo uno71
estas elaboraciones de Kalinowski hacen posible la constitucioacuten de una auteacutenshytica Filosofiacutea del Derecho que respetando la riqueza y multiplicidad de lo jushyriacutedico posibilite su comprensioacuten annoacutenica e integral Y esta contribucioacuten es ya suficiente para asegurarle al pensador de Lublin un puesto relevante entre los filoacutesofos del derecho de nuestro siglo
CARLOS IGNACIO MASSINI COBREAS
70 Ver por ejemplo el libro de ALFREDO FRAGUEIRO La analogiacutea del Derecho Coacuterdoba Imprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1952 reiteradamente citado y comenshytado por Olsen Ghirardi en su libro Lecciones de Loacutegica del Derecho Coacuterdoba hnprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1983 passim Fragueiro considera que la aplicashycioacuten de derecho a derecho natural y a derecho JlOSitivo a derecho puacuteblico y a derecho privado es analoacutegica cuando en realidad si se toma la palabra derecho en su sentido propio de conducta justa se tratariacutea en esos casos de aplicaCiones unishyvocas de ese teacutermino ya que se lo predicariacutea en un mismo sentido ver OLSEN GHIRAlIDI ()b cit pp 54 y ss
71 BERNAIUgt MONTAGNES ob cit p 14
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feccioacuten Por otra parte en cuanto a su fundamento podraacuten clasificarse en deshyrechos subjetivos naturales o subjetivos positivos conforme al tipo de normas de que deriven de modo inmediato toda vez que en uacuteltima instancia no hay norma -y por lo tanto derecho subjetivo- que no tenga su fundamento primero en la ley natural
4 Conclusiones sobre la a1llllogiacutea de derecha
Si bien es cierto que Kalinowski no desarrolla maacutes acepciones analoacutegicaS de derecho eacutel mismo reconoce que la noacutemina de los analogados podriacutea extenderse en este caso bastante por ello afirma que
la esfera juriacutedica SIe caracteriza por un encadenamiento inhabitual de analogiacuteas de toda iacutendole Esto se explica por la pluralidad de los entes juriacutedicos enteiexcl que tienen sigruacuteficacioacuten llormativa reglas signos paxshytes de bienes que ellas detemuacutenan permisos para actuar yo para no actuar que eYas confieIen 3JCOOs conformes a esas reglas hombres que cumplen esos actos y por las numerosas relaciones de causashylidad de similitud de funciones y de similitud de relaciones que existen entre ellos61
Queda por dilucidar el tipo de analogiacutea con que se apJica derecho a toda esa multiplicidad de realidades diversas pero que concuerdan en algo uno que hace posible reducirlas a una cierta unidad Ya hemos visto que estashymos frente a un caso de analogiacutea de atribucioacuten derecho en sentido estricto es un nombre que soacutelo puede predicarse de una cierta conducta de aquella que es recta ajustada a derechas tal como lo expresaban los antiguos espantildeoles Escribe a este respecto Soaje Ramos que
la oposicioacuten que aparece entre laquoderecho y torcido Pasa al campegt juriacutedico convirtieacutendose en la oposicioacuten entre derecho y entuerto en la que el primer miembro no es sinoacutenimo ni de norma juriacutedica ni de poder juriacutedico Dado que entuerto -()OOiexcltinuuacutea el iusfiloacutesofo arshygentino- nombra un tipo de conducta humana a saber la conducta antijuriacutedica su contrario derecho precisamente en tanto que conshytrario debe nombrar otro tipo de conducta humana Sabido es que los contrarios S011 del mismo geacutenero (en este caso el geacutenero es conducta hfllTJUNla) 62
Pero si derecho se predica principalmente de un cierto tipo de conducta humana y soacutelo derivativamente de las n01IDas que prescriben esa conducta de los permisos o autorizaciones para realizar acciones derechas de las sentencias que determinan el contenido preciso de ese obrar debido de aquel ~uber que estudia lo vinculado con la puesta en obra de esta conducta etc queda por saber de queacute modo -intriacutenseco o extriacutenseco- se predica ese teacutermishyno de aquePlS realidades juriacutedicas que no son conductas Ya hemos visto que la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca expresa el fenoacutemeno de la participacioacuten63 lo que significa que el concepto principal designa a aquel ente que tiene en plenitud una perfeccioacuten que se da en los restantes analogados de modo imshy
81 G K La pluralidad oacutentica cit p 56 63 GUlIDO SOAJE RAMOS Sobre derecho y derecho natural Algunas consideraciones
epistemO-metodoloacutegicas en Ethos nQ 67 Buenos Aires IFIP 1978-79 pp 99-107 63 Ver CoRNELIO FABRO Nuooi orizzonti cit pasrim
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perfecto o incompletoM Participar es tener parcialmente 10 que en otro se encuentra sin restriccioacuten o de modo limitado lo que en otro se encuentra de modo ilimitado Pero resulta evidente que esto no sucede en el caso de la conshy-ducta juriacutedica y los restantes analogados En efecto no puede afinnarse que la norma se llame derecho porque participe de las perfecciones de la -conducta justa ni que el poder juriacutedico pueda denominarse derecho subjeshytivo por una participacioacutenmiddot de las perfecciones del obrar recto En realidad
middotIa norma recibe el nombre derecho en razoacuten de ser causa -ejemplar y middoteficiente moral- de la conducta juriacutedica la potestad juriacutedica por consistir en una posibilidad que la tiene por objeto la sentencia por precisar autoritativashymente su contenido y asiacute sucesivamente en otras palabras se trata de toda una serie de muacuteltiples relaciones de diverso tipo pero ninguna de ellas puede ser reducida a una relacioacuten de participado a participante antes bien en el caso de la norma juriacutedica esta conducta puede llamarse derecho en la medida en que participa de la rectitud enunciada por la regla
Por todo ello resulta evidente que no nos encontramos en el caso de dereshytho frente a una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca por el contrario aparece -claro que la atribucioacuten a la ley a la facu~tad juriacutedica o a la sentencia del nombre derecho lo es soacutelo con caraacutecter extriacutenseco en rigor no puede decirse deja norma o de la facultad que sean derecho o derechas soacutelo lo es la conducta y las demaacutes realidades que merecen esa denominacioacuten poseen una oesencia diferente y distintos tipos de perfeccioacuten Son realidades extriacutensecas a la conducta justa y por lo tanto la extensioacuten analoacutegica hacia ellas del nomshybre derecho no puede ser sino extriacutenseca
Pero aun trataacutendose de una analogiacutea extriacutenseca la que corresponde a la palabra derecho reviste una importancia decisiva toda vez que ella hace IXSiblela captacioacuten de 1-1 realidad juriacutedica como un todo y por lo tanto la constitucioacutenmiddot de la Filosofiacutea del Derecho En efectola analogiacutea de derecho -evidencia que la
pluralidad de los entes jurldicos no coostituy-e un caos sino que se organiza en un cosmos y que como consecuencia es posible un saber que lo tenga por objeto especialmente la Filosofiacutea del DeIecho Asiacute la teoriacutea de la analogiacutea concilia la pluralidad de los entes juriacutedicos con la unidad del saber juriacutedico o maacutes precisamente de la Filosofiacutea del Derecho y pone o por lo menos deberiacutea poner fin a los maJenshytendidos que pmvienen de la ignorancia de tal o cual aspecto del mundo juriacutedlco cuya riqueza oacutentica acabamos de constatar asimismo deberiacutea tenninar con las tentativas enteramente injustificadas -y i cuaacuten frecuentes- de acaparar tal o cual teacutermino que es y deberiacutea seguir siendo analoacutegico en una tentativa a tontas y a locas por prishyvarlo de su caraacutecter de un nombre fundado sobre una analogiacutea69
64 Escribe sobre esto Aacutengel Luis Gonzaacutelez que interesa resaltar especialmente que da 106 distintos tipos de analogiacutea que pueden mostrarse reductibles en uacuteltimo teacutennino a la analogiacutea de proporcionalidad v a la de atribucioacuten y pudiendo ademaacutes afirmarse que
ambas cwnplen los requisitos fStablecidos para admitir que la relacioacuten entre las creaturas y el Creador es analoacutegica sin embargo es la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca la que posee la primaciacutea por cuanto sentildeala la causalidad undante de Dios respecto de los -entes mientras que la de proporcionalidad indica soacutelo la semejanza estaacutetica entre ambos teacutenninos No puede olvidarse que la analogiacutea es la traduccioacuten en el plano loacutegico de la participacioacuten la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca no es otra COSa que la versioacuten 16gica de la participacioacuten trascendental del ser en la creacioacuten Set y participaci6n Pamplona EUNSA 1979 pp 239-240
65 G K La plurolidad oacutentica cit pp 56-57
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Estas tentativas han sido el comuacuten denominador de todas las concep- ciones monistas del derecho que reducieacutendolo a soacutelo una de sus dimensiones mutilan su riqueza y dejan inexplicada la multiplicidad de elementos que integran la realidad juriacutedica es asiacute como se ha circunscrito el derecho a la norma (Kelsen) al poder o facultad del sujeto (Suaacuterez Ihering) a la conduc~ ta social (Cossio) o a la relaci6n juriacutedica (Del Vecchio) sin poder dar cuenshyta de la multiplicidad ni de la unidad de ese objeto que se denomina -in geshynere- derecho Aun ciertas concepciones que han percibido la multiplicidad de lo juriacutedico tales como las llamadas trialistas 0 tridimensionales66 tienen graves dificultades para explicar la unidad del derecho asiacute por ejemplo Mishyguel Reale escribe que el derecho es
una unidad de tres elementos constitutivos a saber hecho valor y nonna con sus notas dominantes correspondientes eficacia fundamenshyto y vigenciafr1
pero no obstante sus esfuerzos por demostrar que la unidad de esos elemenshytos se percibe consideraacutendolos en un proceso68 no alcanza a justificar coacutemo tres realidades de orden esencialmente distinto pueden ser al mismo tiempo derecho sin el recurso a la analogiacutea el derecho habraacute de ser o hecho oshyvalor o norma pero nunca podraacute ser comprendido como la unidad anal6gica de realidades esencialanente diversas
En la concepci6n anal6gica del derecho es posible contrariamente a 10l que ocurre en los monismos de diverso tipo dar una definicioacuten real y cuasishyesencial del derecho que no obstante centrarse en uno de sus elementos los abarque a todos en la amplitud anal6gica de ]a nocioacuten De este modo es posishyb]e definir al derecho como conducta justa es decir en su primer analoshygado sin que por ello se excluya a las restantes realidades juriacutedicas ellas seraacuten tambieacuten derecho en razoacuten de las muacuteltiples relaciones que guardan con el obrar justo y podraacuten ser abarcadas con el mismo nombre por la virtud de su extensioacuten anaI6gica69
Aquiacute se ve la importancia de la contribuci6n que realiza Kalinowski a la Filosofiacutea del Derecho desarrollando con el rigor de quien cultiva la loacutegica la doctrina de la analogiacutea en su aplicacioacuten al derecho No es la primera vez
66 Ver en especial el trialismo sostenido por Werner Goldschmidt este autor sostiene que la estructura del mundo juriacutedico consiste en un orden de conductas die repartos de potencia o de impotencia vaiOftl(as por la justicia como justas o injustas y descritas e inteshygrOlUacutel8 por las nPr1IU18 La teoria tridimensional del mundo juriacutedico en Reoi8ta general de Legislacioacuten y Jurisprudencia nQ 111 Madrid 1963 pp 338 Y ss
m MIGUEL REALE Filosofiacutea del Diritto Torino Giappichelli ed 1956 pp 353 Y ss acerca de la critica de estas concepciones ver JUAN VAJ4ET DE GOKTlSOLO En torno al derecho natural Madrid Sala ed 1973 pp 68 Y ss
68 MIGUEL REuE ob cit p 355
GIl Sobre esto DOS hemos extendido en nuestro libro Som-e el reoUsmo furidko Buenos Aires Abeledo-Perrot 1978 passm
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que se intenta este desarrollo70 pero la versioacuten que nos ofrece el filoacutesofo polashyco aparece como la maacutes rigurosa y -desde nuestro punto de vista- como la maacutes acertada Si es cierto que tal como lo sostiene Montagnes
no hay saber sino unificado y el proyecto fundamental de la Filosofiacutea es reducir lo muacuteltiple a lo uno71
estas elaboraciones de Kalinowski hacen posible la constitucioacuten de una auteacutenshytica Filosofiacutea del Derecho que respetando la riqueza y multiplicidad de lo jushyriacutedico posibilite su comprensioacuten annoacutenica e integral Y esta contribucioacuten es ya suficiente para asegurarle al pensador de Lublin un puesto relevante entre los filoacutesofos del derecho de nuestro siglo
CARLOS IGNACIO MASSINI COBREAS
70 Ver por ejemplo el libro de ALFREDO FRAGUEIRO La analogiacutea del Derecho Coacuterdoba Imprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1952 reiteradamente citado y comenshytado por Olsen Ghirardi en su libro Lecciones de Loacutegica del Derecho Coacuterdoba hnprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1983 passim Fragueiro considera que la aplicashycioacuten de derecho a derecho natural y a derecho JlOSitivo a derecho puacuteblico y a derecho privado es analoacutegica cuando en realidad si se toma la palabra derecho en su sentido propio de conducta justa se tratariacutea en esos casos de aplicaCiones unishyvocas de ese teacutermino ya que se lo predicariacutea en un mismo sentido ver OLSEN GHIRAlIDI ()b cit pp 54 y ss
71 BERNAIUgt MONTAGNES ob cit p 14
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perfecto o incompletoM Participar es tener parcialmente 10 que en otro se encuentra sin restriccioacuten o de modo limitado lo que en otro se encuentra de modo ilimitado Pero resulta evidente que esto no sucede en el caso de la conshy-ducta juriacutedica y los restantes analogados En efecto no puede afinnarse que la norma se llame derecho porque participe de las perfecciones de la -conducta justa ni que el poder juriacutedico pueda denominarse derecho subjeshytivo por una participacioacutenmiddot de las perfecciones del obrar recto En realidad
middotIa norma recibe el nombre derecho en razoacuten de ser causa -ejemplar y middoteficiente moral- de la conducta juriacutedica la potestad juriacutedica por consistir en una posibilidad que la tiene por objeto la sentencia por precisar autoritativashymente su contenido y asiacute sucesivamente en otras palabras se trata de toda una serie de muacuteltiples relaciones de diverso tipo pero ninguna de ellas puede ser reducida a una relacioacuten de participado a participante antes bien en el caso de la norma juriacutedica esta conducta puede llamarse derecho en la medida en que participa de la rectitud enunciada por la regla
Por todo ello resulta evidente que no nos encontramos en el caso de dereshytho frente a una analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca por el contrario aparece -claro que la atribucioacuten a la ley a la facu~tad juriacutedica o a la sentencia del nombre derecho lo es soacutelo con caraacutecter extriacutenseco en rigor no puede decirse deja norma o de la facultad que sean derecho o derechas soacutelo lo es la conducta y las demaacutes realidades que merecen esa denominacioacuten poseen una oesencia diferente y distintos tipos de perfeccioacuten Son realidades extriacutensecas a la conducta justa y por lo tanto la extensioacuten analoacutegica hacia ellas del nomshybre derecho no puede ser sino extriacutenseca
Pero aun trataacutendose de una analogiacutea extriacutenseca la que corresponde a la palabra derecho reviste una importancia decisiva toda vez que ella hace IXSiblela captacioacuten de 1-1 realidad juriacutedica como un todo y por lo tanto la constitucioacutenmiddot de la Filosofiacutea del Derecho En efectola analogiacutea de derecho -evidencia que la
pluralidad de los entes jurldicos no coostituy-e un caos sino que se organiza en un cosmos y que como consecuencia es posible un saber que lo tenga por objeto especialmente la Filosofiacutea del DeIecho Asiacute la teoriacutea de la analogiacutea concilia la pluralidad de los entes juriacutedicos con la unidad del saber juriacutedico o maacutes precisamente de la Filosofiacutea del Derecho y pone o por lo menos deberiacutea poner fin a los maJenshytendidos que pmvienen de la ignorancia de tal o cual aspecto del mundo juriacutedlco cuya riqueza oacutentica acabamos de constatar asimismo deberiacutea tenninar con las tentativas enteramente injustificadas -y i cuaacuten frecuentes- de acaparar tal o cual teacutermino que es y deberiacutea seguir siendo analoacutegico en una tentativa a tontas y a locas por prishyvarlo de su caraacutecter de un nombre fundado sobre una analogiacutea69
64 Escribe sobre esto Aacutengel Luis Gonzaacutelez que interesa resaltar especialmente que da 106 distintos tipos de analogiacutea que pueden mostrarse reductibles en uacuteltimo teacutennino a la analogiacutea de proporcionalidad v a la de atribucioacuten y pudiendo ademaacutes afirmarse que
ambas cwnplen los requisitos fStablecidos para admitir que la relacioacuten entre las creaturas y el Creador es analoacutegica sin embargo es la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca la que posee la primaciacutea por cuanto sentildeala la causalidad undante de Dios respecto de los -entes mientras que la de proporcionalidad indica soacutelo la semejanza estaacutetica entre ambos teacutenninos No puede olvidarse que la analogiacutea es la traduccioacuten en el plano loacutegico de la participacioacuten la analogiacutea de atribucioacuten intriacutenseca no es otra COSa que la versioacuten 16gica de la participacioacuten trascendental del ser en la creacioacuten Set y participaci6n Pamplona EUNSA 1979 pp 239-240
65 G K La plurolidad oacutentica cit pp 56-57
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Estas tentativas han sido el comuacuten denominador de todas las concep- ciones monistas del derecho que reducieacutendolo a soacutelo una de sus dimensiones mutilan su riqueza y dejan inexplicada la multiplicidad de elementos que integran la realidad juriacutedica es asiacute como se ha circunscrito el derecho a la norma (Kelsen) al poder o facultad del sujeto (Suaacuterez Ihering) a la conduc~ ta social (Cossio) o a la relaci6n juriacutedica (Del Vecchio) sin poder dar cuenshyta de la multiplicidad ni de la unidad de ese objeto que se denomina -in geshynere- derecho Aun ciertas concepciones que han percibido la multiplicidad de lo juriacutedico tales como las llamadas trialistas 0 tridimensionales66 tienen graves dificultades para explicar la unidad del derecho asiacute por ejemplo Mishyguel Reale escribe que el derecho es
una unidad de tres elementos constitutivos a saber hecho valor y nonna con sus notas dominantes correspondientes eficacia fundamenshyto y vigenciafr1
pero no obstante sus esfuerzos por demostrar que la unidad de esos elemenshytos se percibe consideraacutendolos en un proceso68 no alcanza a justificar coacutemo tres realidades de orden esencialmente distinto pueden ser al mismo tiempo derecho sin el recurso a la analogiacutea el derecho habraacute de ser o hecho oshyvalor o norma pero nunca podraacute ser comprendido como la unidad anal6gica de realidades esencialanente diversas
En la concepci6n anal6gica del derecho es posible contrariamente a 10l que ocurre en los monismos de diverso tipo dar una definicioacuten real y cuasishyesencial del derecho que no obstante centrarse en uno de sus elementos los abarque a todos en la amplitud anal6gica de ]a nocioacuten De este modo es posishyb]e definir al derecho como conducta justa es decir en su primer analoshygado sin que por ello se excluya a las restantes realidades juriacutedicas ellas seraacuten tambieacuten derecho en razoacuten de las muacuteltiples relaciones que guardan con el obrar justo y podraacuten ser abarcadas con el mismo nombre por la virtud de su extensioacuten anaI6gica69
Aquiacute se ve la importancia de la contribuci6n que realiza Kalinowski a la Filosofiacutea del Derecho desarrollando con el rigor de quien cultiva la loacutegica la doctrina de la analogiacutea en su aplicacioacuten al derecho No es la primera vez
66 Ver en especial el trialismo sostenido por Werner Goldschmidt este autor sostiene que la estructura del mundo juriacutedico consiste en un orden de conductas die repartos de potencia o de impotencia vaiOftl(as por la justicia como justas o injustas y descritas e inteshygrOlUacutel8 por las nPr1IU18 La teoria tridimensional del mundo juriacutedico en Reoi8ta general de Legislacioacuten y Jurisprudencia nQ 111 Madrid 1963 pp 338 Y ss
m MIGUEL REALE Filosofiacutea del Diritto Torino Giappichelli ed 1956 pp 353 Y ss acerca de la critica de estas concepciones ver JUAN VAJ4ET DE GOKTlSOLO En torno al derecho natural Madrid Sala ed 1973 pp 68 Y ss
68 MIGUEL REuE ob cit p 355
GIl Sobre esto DOS hemos extendido en nuestro libro Som-e el reoUsmo furidko Buenos Aires Abeledo-Perrot 1978 passm
-90shy
que se intenta este desarrollo70 pero la versioacuten que nos ofrece el filoacutesofo polashyco aparece como la maacutes rigurosa y -desde nuestro punto de vista- como la maacutes acertada Si es cierto que tal como lo sostiene Montagnes
no hay saber sino unificado y el proyecto fundamental de la Filosofiacutea es reducir lo muacuteltiple a lo uno71
estas elaboraciones de Kalinowski hacen posible la constitucioacuten de una auteacutenshytica Filosofiacutea del Derecho que respetando la riqueza y multiplicidad de lo jushyriacutedico posibilite su comprensioacuten annoacutenica e integral Y esta contribucioacuten es ya suficiente para asegurarle al pensador de Lublin un puesto relevante entre los filoacutesofos del derecho de nuestro siglo
CARLOS IGNACIO MASSINI COBREAS
70 Ver por ejemplo el libro de ALFREDO FRAGUEIRO La analogiacutea del Derecho Coacuterdoba Imprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1952 reiteradamente citado y comenshytado por Olsen Ghirardi en su libro Lecciones de Loacutegica del Derecho Coacuterdoba hnprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1983 passim Fragueiro considera que la aplicashycioacuten de derecho a derecho natural y a derecho JlOSitivo a derecho puacuteblico y a derecho privado es analoacutegica cuando en realidad si se toma la palabra derecho en su sentido propio de conducta justa se tratariacutea en esos casos de aplicaCiones unishyvocas de ese teacutermino ya que se lo predicariacutea en un mismo sentido ver OLSEN GHIRAlIDI ()b cit pp 54 y ss
71 BERNAIUgt MONTAGNES ob cit p 14
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Estas tentativas han sido el comuacuten denominador de todas las concep- ciones monistas del derecho que reducieacutendolo a soacutelo una de sus dimensiones mutilan su riqueza y dejan inexplicada la multiplicidad de elementos que integran la realidad juriacutedica es asiacute como se ha circunscrito el derecho a la norma (Kelsen) al poder o facultad del sujeto (Suaacuterez Ihering) a la conduc~ ta social (Cossio) o a la relaci6n juriacutedica (Del Vecchio) sin poder dar cuenshyta de la multiplicidad ni de la unidad de ese objeto que se denomina -in geshynere- derecho Aun ciertas concepciones que han percibido la multiplicidad de lo juriacutedico tales como las llamadas trialistas 0 tridimensionales66 tienen graves dificultades para explicar la unidad del derecho asiacute por ejemplo Mishyguel Reale escribe que el derecho es
una unidad de tres elementos constitutivos a saber hecho valor y nonna con sus notas dominantes correspondientes eficacia fundamenshyto y vigenciafr1
pero no obstante sus esfuerzos por demostrar que la unidad de esos elemenshytos se percibe consideraacutendolos en un proceso68 no alcanza a justificar coacutemo tres realidades de orden esencialmente distinto pueden ser al mismo tiempo derecho sin el recurso a la analogiacutea el derecho habraacute de ser o hecho oshyvalor o norma pero nunca podraacute ser comprendido como la unidad anal6gica de realidades esencialanente diversas
En la concepci6n anal6gica del derecho es posible contrariamente a 10l que ocurre en los monismos de diverso tipo dar una definicioacuten real y cuasishyesencial del derecho que no obstante centrarse en uno de sus elementos los abarque a todos en la amplitud anal6gica de ]a nocioacuten De este modo es posishyb]e definir al derecho como conducta justa es decir en su primer analoshygado sin que por ello se excluya a las restantes realidades juriacutedicas ellas seraacuten tambieacuten derecho en razoacuten de las muacuteltiples relaciones que guardan con el obrar justo y podraacuten ser abarcadas con el mismo nombre por la virtud de su extensioacuten anaI6gica69
Aquiacute se ve la importancia de la contribuci6n que realiza Kalinowski a la Filosofiacutea del Derecho desarrollando con el rigor de quien cultiva la loacutegica la doctrina de la analogiacutea en su aplicacioacuten al derecho No es la primera vez
66 Ver en especial el trialismo sostenido por Werner Goldschmidt este autor sostiene que la estructura del mundo juriacutedico consiste en un orden de conductas die repartos de potencia o de impotencia vaiOftl(as por la justicia como justas o injustas y descritas e inteshygrOlUacutel8 por las nPr1IU18 La teoria tridimensional del mundo juriacutedico en Reoi8ta general de Legislacioacuten y Jurisprudencia nQ 111 Madrid 1963 pp 338 Y ss
m MIGUEL REALE Filosofiacutea del Diritto Torino Giappichelli ed 1956 pp 353 Y ss acerca de la critica de estas concepciones ver JUAN VAJ4ET DE GOKTlSOLO En torno al derecho natural Madrid Sala ed 1973 pp 68 Y ss
68 MIGUEL REuE ob cit p 355
GIl Sobre esto DOS hemos extendido en nuestro libro Som-e el reoUsmo furidko Buenos Aires Abeledo-Perrot 1978 passm
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que se intenta este desarrollo70 pero la versioacuten que nos ofrece el filoacutesofo polashyco aparece como la maacutes rigurosa y -desde nuestro punto de vista- como la maacutes acertada Si es cierto que tal como lo sostiene Montagnes
no hay saber sino unificado y el proyecto fundamental de la Filosofiacutea es reducir lo muacuteltiple a lo uno71
estas elaboraciones de Kalinowski hacen posible la constitucioacuten de una auteacutenshytica Filosofiacutea del Derecho que respetando la riqueza y multiplicidad de lo jushyriacutedico posibilite su comprensioacuten annoacutenica e integral Y esta contribucioacuten es ya suficiente para asegurarle al pensador de Lublin un puesto relevante entre los filoacutesofos del derecho de nuestro siglo
CARLOS IGNACIO MASSINI COBREAS
70 Ver por ejemplo el libro de ALFREDO FRAGUEIRO La analogiacutea del Derecho Coacuterdoba Imprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1952 reiteradamente citado y comenshytado por Olsen Ghirardi en su libro Lecciones de Loacutegica del Derecho Coacuterdoba hnprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1983 passim Fragueiro considera que la aplicashycioacuten de derecho a derecho natural y a derecho JlOSitivo a derecho puacuteblico y a derecho privado es analoacutegica cuando en realidad si se toma la palabra derecho en su sentido propio de conducta justa se tratariacutea en esos casos de aplicaCiones unishyvocas de ese teacutermino ya que se lo predicariacutea en un mismo sentido ver OLSEN GHIRAlIDI ()b cit pp 54 y ss
71 BERNAIUgt MONTAGNES ob cit p 14
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que se intenta este desarrollo70 pero la versioacuten que nos ofrece el filoacutesofo polashyco aparece como la maacutes rigurosa y -desde nuestro punto de vista- como la maacutes acertada Si es cierto que tal como lo sostiene Montagnes
no hay saber sino unificado y el proyecto fundamental de la Filosofiacutea es reducir lo muacuteltiple a lo uno71
estas elaboraciones de Kalinowski hacen posible la constitucioacuten de una auteacutenshytica Filosofiacutea del Derecho que respetando la riqueza y multiplicidad de lo jushyriacutedico posibilite su comprensioacuten annoacutenica e integral Y esta contribucioacuten es ya suficiente para asegurarle al pensador de Lublin un puesto relevante entre los filoacutesofos del derecho de nuestro siglo
CARLOS IGNACIO MASSINI COBREAS
70 Ver por ejemplo el libro de ALFREDO FRAGUEIRO La analogiacutea del Derecho Coacuterdoba Imprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1952 reiteradamente citado y comenshytado por Olsen Ghirardi en su libro Lecciones de Loacutegica del Derecho Coacuterdoba hnprenta de la Universidad Nacional de Coacuterdoba 1983 passim Fragueiro considera que la aplicashycioacuten de derecho a derecho natural y a derecho JlOSitivo a derecho puacuteblico y a derecho privado es analoacutegica cuando en realidad si se toma la palabra derecho en su sentido propio de conducta justa se tratariacutea en esos casos de aplicaCiones unishyvocas de ese teacutermino ya que se lo predicariacutea en un mismo sentido ver OLSEN GHIRAlIDI ()b cit pp 54 y ss
71 BERNAIUgt MONTAGNES ob cit p 14
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