LA CONSTITUCIÓN DE 1993 terminado del pluuuuuuuuuuu

LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES

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LA CONSTITUCIÓN DE 1993

ANALISIS CRÍTICO

PERSONA

Los Derechos Fundamentales

EXÉGESIS DE LOS ARTÍCULOS 1 Y 2

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LA CONSTITUCIÓN DE 1993

P E R S O N A

L o s D e r e c h o s F u n d a m e n t a l e s

Elmer Abraham Ccori Paucara

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Aspiramos a un Estado de derecho

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-ÍNDICE-

INTRODUCCIÓN

PRIMERA PARTE

La Constitución y los Derechos Fundamentales

Capítulo I

La constitución de 1993

1. ¿Qué es la constitución?

2. Clasificación de las Constituciones.

3. Estructura de la Constitución.

4. Objeto de la Constitución

5. Contenido de la Constitución

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6. Breve reseña histórica de las constituciones.

7. La Constitución Peruana de 1993.

Capítulo II

Los Derechos Fundamentales

1. ¿Qué son los derechos fundamentales?

2. . Los derechos fundamentales en el Orden Constitucional (Perú)

3. . El valor positivo y axiológico de los derechos fundamentales

4. . Titularidad

5. . Fundamento

6. . Estructura

7. . Caracteres

8. . Reconocimiento

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SEGUNDA PARTE

La Persona.

Capítulo I

1. Derecho y Persona

2. Constitución Política del Per ú 1993

3. Constitución Política del Perú 1979

4. Los derechos constitucionales

5. La persona como fin supremo del Estado

TERCERA PARTE

Jurisprudencia.

1.

2.

Bibliografía

Anexos.

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I N T R O D U C C I Ó N

Este trabajo se inscribe en una preocupación que nació durante del dictado de

cátedra de Derecho Constitucional, a lo largo del desarrollo del curso surgieron

reflexiones acerca del contenido de la Constitución política de nuestro estado en lo

concerniente a los derechos fundamentales de la persona.

Es de vital importancia delimitar el concepto de derechos fundamentales en

relación con otras categorías como los derechos humanos, por lo que los derechos

fundamentales son aquellos derechos humanos positivizados a nivel interno, en

tanto que la formula de derechos humanos es la más usual en el plano de las

declaraciones y convenciones internacionales. Una vez delimitado el concepto de

derechos fundamentales, se puede decir que la existencia de los derechos de las

personas, surgen a través de la evolución histórica, pues existen muchos vestigios

de los derechos del hombre en la historia de la humanidad, un claro ejemplo de ello

es El Código de Manú (cultura Hindú), donde se aprecia el respeto por el herido del

guerra como una forma reconocimientos de los derechos humanos, por

consiguiente: “Han pasado muchos siglos hasta que el hombre político ha

aprendido que la sociedad justa, que le otorga y garantiza sus derechos

individuales, depende de la existencia de límites impuestos a los detentadores del

poder en el ejercicio de su poder, (…) con el tiempo se ha ido reconociendo que la

mejor manera de alcanzar este objetivo será haciendo constar los frenos que la

sociedad desea imponer a los detentadores del poder en forma de un sistema de

reglas fijas- la constitución destinadas a limitar el ejercicio del poder político (…)

se convirtió en el dispositivo fundamental para el control del proceso del poder” ,

siendo una de las expresiones de dicho control “el reconocimiento de los derechos

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fundamentales de las personas”, esfera al cual los detentadores de poder (Estado)

no pueden vulnerar, lo que se ha dado de forma evolutiva.

Los derechos fundamentales, son inherentes a la dignidad humana, es decir la

dignidad de la persona es fuente directa de la que la dimanan todos y cada y uno de

los derechos fundamentales de la persona, pues no sólo representa el valor

supremo que justifica la existencia del Estado y sus objetivos, sino que constituye

el fundamento esencial de todos los derechos que con calidad de fundamentales

habilita el ordenamiento, sin el cual el Estado adolecería de legitimidad y los

derechos carecerían de un adecuado soporte direccional, en consecuencia los

derechos fundamentales operan como el fundamento último de toda comunidad

humana, pues sin el reconocimiento de tales derechos, quedaría conculcado el

valor supremo de la dignidad.

En la historia de la humanidad es difícil encontrar un período en que el problema

de los derechos fundamentales de la persona humana haya tenido, como hoy, una

mayor y más general significación teórica y práctica. Podrán citarse en el pasado

momentos en que este tema tuvo una gran importancia en un Estado o en una

región, pero nunca, como en los años en que vivimos, la cuestión de los derechos

de la persona humana ha sido objeto de una tan amplia generalización espacial

como a la que hoy asistimos; y nunca, por lo demás, el tema ha interesado tanto a

los pueblos del mundo entero. Esta universalización, que es un fenómeno

característico de nuestra época, ha ido unida a la internacionalización política y

jurídica de la materia, ya que los derechos humanos han dejado de ser un

problema que atraiga la atenci9ón sólo desde el punto de vista, histórico, filosófico

o doctrinario, para transformarse en una materia que política y jurídicamente

interesa a la comunidad internacional en su conjunto.

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PRIMERA PARTE

La Constitución y los Derechos Fundamentales

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Capítulo I

La constitución de 1993

1. ¿Qué es la constitución?

En “TEORIA DEL ESTADO Y DERECHO CONSTITUCIONAL”, Víctor García

Toma nos proporciona la definición y los alcances del concepto

CONSTITUCIÓN:

La palabra Constitución proviene del latín constiture que significa instituir o

fundar. Asimismo es asociada a la voz statutere o statum, que indica

conformación o estructura esencial de un ente u organismo. 14


También define a la constitución como un conjunto de valores, principios,

categorías, instituciones, normas y prácticas básicas que pretenden modelar un

tipo de sociedad política y que regulan la organización, funcionamiento y

competencias del poder estatal, es decir la constitución organiza al Estado, así

como los derechos y obligaciones de las personas entre sí y frente al cuerpo

político. La constitución permite el aseguramiento de determinados derechos

inherentes a los miembros de un grupo social humano.

Según Martín Alonso Estrada que publica su tesis doctoral por la UNMSM

(versión digital) afirma que es necesario hablar de la constitución en dos

sentidos: material y formal. En el primer sentido, calificado de material y

objetivo, entendemos por Constitución a todo un complejo de normas jurídicas,

escritas o no, que determinan la estructura del Estado; es decir, el régimen

político. Por consiguiente en sentido material, todos los Estados tienen

Constitución; aún Inglaterra cuyas normas escritas concernientes a la materia

son inorgánicas y su funcionamiento es real en relación a las materias de que

se ocupa o a su contenido esencial.

El segundo expresa el sentido formal que se designaban a las normas jurídicas

distintas a las normas legales ordinarias, es un documento legal, en el que se

recoge, sistematiza y organiza el sistema político de un país, siendo su ley

fundamental, son elaboradas por órganos especialmente constituidos para tal

fin, comúnmente llamados constituyentes. La constitución formal es un hecho

reciente.

Aún más didáctico es Marcial Rubio Correa, en “PARA CONOCER LA

CONSTITUCIÓN” que señala que la Constitución se puede definir como

aquella norma legal que declara los derechos más importantes de las personas

y que organiza el poder del Estado señalando quiénes lo ejercen y con que

atribuciones. Por ello es la norma legal suprema del Estado, es decir, que

ninguna otra norma se le puede oponer por que automáticamente deja de ser

aplicable o de tener fuerza jurídica.

En nuestro material de estudio base “LA CONSTITUCIÓN DE 1993 ANALISIS

COMPARADO” el maestro Enrique Bernales Ballesteros aporta al concepto

de Constitución lo siguiente: “la constitución es la base sobre la cual se 15


estructura un sistema jerárquico de leyes, que permite la organización y el

normal desenvolvimiento del Estado y de la sociedad” apoyando su postura en

la pirámide kelseniana, que graficamos a continuación.

No menos importante es el concepto que nos aporta la cátedra por la cual

entendemos la constitución como aquel instrumento que la sociedad se vale

para la defensa de sus derechos y para obrar de acuerdo a los márgenes

establecidos por la ley.

Como vemos la mayoría de autores coincide en algo que la constitución es la

norma suprema, que es la ley de leyes, pero no aportan algún contenido que

explique si existe alguna otra norma que la pueda superar. Sin embargo la

postura positivista con la que los distintos autores han ensayado su concepto

de constitución, ha chocado con otros puntos de vista como el que asume

Fernando De Trazegnies en su ensayo LA VERDAD SOBRE KELSEN:

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Donde expone lo siguiente:

“La constitución es la norma que da validez a otras normas, pero ¿Existe

alguna norma superior a la constitución? Una norma encuentra su validez en

otra norma y así sucesivamente”

“Pero es imposible que la búsqueda de la validez de una norma se remonte al

infinito” señala Kelsen. No hay más remedio que reconocer que esta

confirmación de validez en una norma superior debe terminar a un cierto nivel,

en una norma que se tiene como válida por sí misma, y que debe ser

considerada como suprema.

La pregunta es, ¿Esa norma suprema es la constitución? Que pasa si la

constitución tiene contenidos erróneos o sirve para legitimar gobiernos de

facto, debemos remitirnos ciegamente a lo que dice el texto constitucional,

creemos que no.

Para TRAZEGNIES, la mayoría de positivas ha mal entendido lo dicho por

KELSEN referente a la constitución ya que éste graficó el ordenamiento como

un cuerpo sólido, un pirámide, algo que tiene una cúspide es decir la

constitución.

Para no ahondarnos en un tema ajeno a nuestros objetivos concluimos

diciendo que para TRAZEGNIES es erróneo considerar a la constitución como

la norma suprema del orden jurídico ya que siendo también una norma positiva

no puede ser validada por otra norma superior y siendo que la Constitución es

la norma suprema sería un despropósito, para KELSEN la constitución se

valida no con una norma positiva sino con un supuesto, una hipótesis sobre

eficacia o llamada también la norma fundante básica.

2. Clasificación de las Constituciones

Cualquier clasificación que se haga de las constituciones tiene un valor relativo, porque

suelen partir de un planteamiento formalista, olvidando que lo que importa es el

contenido (como la que distingue entre republicanas y monárquicas).

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Están anticuadas y poco tienen que ver con la realidad actual (como la que distingue

entre constituciones otorgadas, pactadas e impuestas)

Algunos no clasifican las constituciones sino la forma del estado (como los que

distinguen entre federales y unitarias).

El constitucionalista español Antonio Carlos Pereira Menaut en su texto “EN DEFENSA

DE LA CONSTITUCIÓN” señala cinco:

1. Constituciones escritas y no escritas (consuetudinarias).-

En la cual se tiene como criterio la formalización o no de un texto escrito,

aunque no hay ningún país que tenga constitución totalmente escrita,

tampoco ninguno que carezca totalmente de constitución escrita.

2. Constituciones rígidas y flexibles.-

Se toma como criterio la dificultad para enmendarlas. Las flexibles pueden ser

enmendadas por el cuerpo legislativo como cualquier otra ley, sin necesidad de

un procedimiento especial; en cambio las rígidas son aquellas que requieren de

un procedimiento especial distinto al que se sigue en la elaboración de leyes

ordinarias.

3. . Constituciones normativas, nominales y semánticas.

Es criterio es el grado de concordancia entre lo formalmente proclama la

constitución y lo que ocurre en la vida del país. Esta clasificación también es

llamada ontológica o de Loewestein. La normativa es una constitución viva,

efectivamente vivida de gobernantes y gobernados, no es suficiente que sea

valida en el sentido jurídico- formal sino que realmente debe ser integrada a la

sociedad. La nominal es una constitución maximalista que no permite que la

situación, cultural y económica no tenga una completa adecuación a los

enunciados constitucionales. La semántica no es mas que la formalización de

una situación en la que los gobernantes ejercen un dominio, pleno y exento de

control, sobre los gobernados, puede ser aplicada sin que ello limite el ejercicio

del poder, de tal manera que si no hubiese constitución formal alguna, la vida

política del país será igual.

4. Constituciones normativas y programáticas.-

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Toman como criterio la naturaleza jurídica o política de la Constitución,

aplicabilidad y eficacia jurídica de las cartas magnas. Las constituciones

normativas pretenden que directamente e inmediatamente se aplique, como

las otras leyes, esta clasificación nace del constitucionalismo angloamericano y

de Hans Kelsen, que difiere de Karl Loewestein. La constitución programática,

organiza sólo lo esencial, en el resto de materias se limita a proclamar los

rumbos y directrices fundamentales que debe seguir la vida política y la

legislación ordinaria.

5. Constituciones Ideológicas y Utilitarias.-

Se toma como criterio el contenido ideológico. Las constituciones ideológicas

lo que contienen es un programa ideológico. Las utilitarias se presentan como

documentos puramente utilitarios, destinado a regular sin intenciones

ideológicas, la vida política de un país aunque un mínimo de ideología es

inevitable en toda Constitución.

3. Estructura de la Constitución

La Constitución de modo general organiza el ejercicio del poder; esta organización

puede descomponerse en cierto número de reglas que determinan el estatuto de los

gobernantes y paralelamente precisan los fines de su actividad. El objeto de la

constitución es pues doble, establece las cuestiones de la estructura del estado y su

gobierno y determina la organización social y política de los gobernados.

La constitución es el fundamento de las prerrogativas y funciones del gobierno y

establece:

1. Legitimidad.-

En tal virtud, las tareas y funciones de un gobierno se cumplen bajo mandato

de la constitución.

2. Autoridad.-

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La constitución es fuente de autoridad para un gobierno y la autoridad para un

gobierno y la autoridad de éste solo existe en la medida de que la constitución

lo prevé y reglamente.

3. Competencia

Delimita las funciones y determina la competencia de los gobernantes y de los

distintos órganos de gobierno.

La estructura de la constitución obedece a una naturaleza y finalidad diferente en

cada estado a pesar de las aparentes diferencias existentes en las constituciones de los

estados la estructura de la constitución es uniforme.

4. Objeto de la constitución

Según Vladimiro Naranjo Mesa señala en su libro “TEORÍA CONSTITUCIONAL E

INSTITUCIONES POLÍTICAS” que el objeto de la constitución es doble:

De un lado organiza el ejercicio del poder en el estado; desde este punto de

vista puede afirmarse que ella establece las reglas de juego de la vida

institucional;

De otro lado la constitución consagra los principios que servirán de guía para la

acción de los órganos de poder publico; desde este punto de vista, ella refleja

determinada filosofía política tal como detallamos a continuación

Organización del ejercicio del poder:

Se determina de cierto número de normas que establecen estatus de los gobernantes

así como la naturaleza y fines de su actividad política. En esta forma la constitución

designa las funciones de los individuos que toman decisiones y fijan su competencia,

además de los procedimientos según los cuales serán designados la autoridades

publicas.

Señalamiento de los principios que deben inspirar la acción publica:

Aunque generalmente se pone énfasis en el ejercicio del poder en el estado, su

aspecto filosófico e ideológico es trascendental. Podría decirse que el primer punto es

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el aspecto formal, mientras tanto este aspecto es el fondo de la constitución. Aquí se

plantean los principios que deben inspirar la acción de un estado y el funcionamiento

de los órganos del poder publico. Estos principios son fijados generalmente por las

declaraciones de derechos que se incluyen en casi todas la constituciones.

5. Contenido de la Constitución

Las constituciones tienen por objeto, es decir señala las reglas de funcionamiento,

establece procedimientos de acuerdo a reglas establecidas en toda técnica

gubernamental. Según Vladimiro Naranjo Mesa el contenido de la constitución debe

obedecer fundamentalmente a los objetivos que esta propone y, los de organizar el

ejercicio del poder y fijar los principios de la acción publica, mediante la consagración

de los derechos y libertades de que son titulares los asociados, individual o

colectivamente. Por eso las constituciones debe contar con dos tipos de normas: las de

carácter orgánico y las de carácter dogmático. Las primeras son aquellas que se

refieren directamente a los objetivos señalados: organización del poder del estado y

las segundas consagran derechos, libertades y responsabilidades de los asociados y

establecen principios filosóficos que deben inspirar la acción de los gobernantes. A

continuación reproducimos conceptos de Vladimiro Naranjo Mesa

Normas relativas a la organización del estado o parte orgánica

En toda constitución se consagran lineamientos esenciales, las normas que definen al

estado su sistema de gobierno, su régimen político, su división territorial, las

referentes a la población, nacionalidad y ciudadanía, las que determinan la titularidad

del poder político, su distribución en ramas y órganos, los procedimientos para la

designación de los gobernantes y su atribuciones, las reglas sobre el ejercicio del

poder, los controles, las limitaciones a que están sometidos los gobernantes y sus

atribuciones, las reglas sobre el ejercicio del poder, los controles y las limitaciones a

que están sometidas los gobernantes, los términos de su mandato y en general las

condiciones en a las cuales deben organizarse el estado y ejercer el poder soberano

como es lógico, estas normas varían en cada constitución según el estado que se trate.

Declaraciones de derechos o parte dogmatica.

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Se suele llamar genéricamente a la parte dogmatica de la constitución como

declaraciones de derechos, por cuanto en los albores del constitucionalismo se tomó

como una parte fundamental los derechos del individuo frente al Estado. Cabe señalar

que antes de la era del constitucionalismo también se habrían promulgado

declaraciones de derechos en documentos especiales, por parte de los monarcas de

distintos lugares y épocas. Pero tales declaraciones tenían unas características de las

promulgadas en la época moderna y contemporánea: Eran concesiones graciosas del

rey, tenían carácter individual y no universal beneficiaban únicamente a un grupo de

súbditos: generalmente a la mediana y alta burguesía implicaban ciertas restricciones a

la autoridad del rey; y se mantenía el principio del absolutismo monárquico.

Las declaraciones de derechos modernas y contemporáneas, por el contrario, se

caracterizan por ser universales, es decir, benefician a toda persona y todo ciudadano,

son el resultado de las conquistas política logradas por el movimiento

constitucionalista, tanto como liberal como social, e implican una concepción

democrática y no absolutista del poder publico. Estas declaraciones de derechos en la

constitución constan de preámbulo que es una forma solemne colocada a manera de

introducción, en el encabezamiento de la constitución y que resumen las grandes

directrices que inspiran la promulgación de esta. Y que deben servir de pauta o guía

para gobernantes y gobernados en la vida del Estado; las declaraciones de derecho del

cuerpo constitucional que completa la formula del preámbulo o más exactamente se

desarrolla dentro del cuerpo de la constitución a través, especialmente, de las normas

que consagran derechos, tanto individuales como colectivos; y el valor jurídico de las

declaraciones de derecho que indican que si el individuo pueden o no reclamar el

beneficio de la disposición inscrita en la declaración o si el derecho no es

inmediatamente exigible, es decir, aquí se puede distinguir las declaraciones que

enuncian objetivos a alcanzarse y desprovistos de la fuerza obligatoria.

Normas ajenas a la organización del estado o neutras

Las Constituciones incluyen una serie normas que no se refieren directamente a la

organización del estado y tampoco a las relacionadas con las declaraciones de

derechos, o parte dogmatica, pero la importancia de las materias que regulan, se

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considera necesario y conveniente incorporar dentro de la ley fundamental para

hacerlas más estables.

6. Historia de Las Constituciones

Antecedentes del constitucionalismo

El constitucionalismo es un proceso que tiene innumerables antecedentes

provenientes de la antigüedad, Segundo Linares Quintana “DERECHO

CONSTITUCIONAL E INSTITUCIONES POLITICA” hace un recuento y señala que “En los

primeros tiempos de la historia, y a través de muchos siglos de evolución institucional,

primó en los pueblos la concepción del Estado-fin y del individuo- fin y del individuo-

medio, las cual frente al interés o la conveniencia del estado niega al individuo todo

derecho”.

Los estados de la antigüedad oriental estuvieron regidos por monarquías teocráticas

absolutistas, la existencia de derechos individuales no armonizaba con el sistema

político como lo proclaman las Leyes de Manú en la India pero no se omitían que “el

rey nunca se aparte de las reglas de por lo que ha determinado lo que es legal y lo que

es ilegal, con respecto a las cosas permitidas y las cosas prohibidas”.

Los hebreos consideraron al Estado como establecido por ordenación divina y que

todas las leyes era determinadas por Jehová y agregaron la idea del consentimiento

popular y hubo un pacto de obediencia a cambio de la protección de divina; la opinión

publica desempeñó una función importante en la historia institucional hebrea, el

pueblo no temió criticar a sus reyes.

El Estado ciudad de la Grecia antigua fue fecundo en experimentos políticos y

estructuras gubernativas. Los sistemas políticos variaron desde reyes, tiranos,

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aristocracia y el conjunto de los ciudadanos, como expresión de democracia. El

hombre es concebido como un ser social y la polis como una entidad en la que todos

participan, la situación del individuo puede definirse como la libertad política y

esclavitud civil, el individuo no podía cumplir sus fines sino a través del Estado.

En Roma se inicia una practica institucional y lo jurídico primo sobre lo político. En el

pensamiento romano el estado no absorbe el individuo, se consideran entidades

distintas y tienen derechos y deberes diferentes. Si el Estado es un organismo

necesario, el individuo es el motivo de la ordenación social, la existencia del estado se

funda en la protección y defensa de los derechos del hombre.

La doctrina predicada por Jesucristo es la que más profundos cambios causo en la

historia de la humanidad, aun cuando la doctrina cristiana careció de sentido jurídico y

político y se proyecta solo el ámbito moral; estos preceptos influyeron profundamente

en la vida política; el cristianismo le agrega otro fin al individuo: el fin ultra terreno que

es el fin supremo que prevalece sobre otros fines.

Posteriormente en la sociedad medieval aparecieron las cartas y fueros lo que

permitieron que algunos estratos sociales eleven su condición conquistando

libertades, las cuales son patrimonio de ellas nos del individuo, por ejemplo, el rey no

ejercía su poder contra los grandes señores que eran sus vasallos inmediatos y en

cuanto a los de las clases inferior, la autoridad no se filtraba sino través de sus señores

inmediatos.

Aunque se atribuye a la Carta Magna suscrita en 1215 por el rey Juan Sin Tierra de

Inglaterra, como primer antecedente importante del constitucionalismo, por que el rey

concede “perpetuamente, en nuestro nombre y el de nuestros sucesores, para todos los

hombres libres de Inglaterra, a todas libertades que a continuación se expresan,

transmisibles a sus descendientes. (Art. 2)”, también establece las bases del derecho

publico, se considera antecedentes del habeas corpus y del debido procedimiento legal

(dues process of law), instituye un comité de barones para vigilar el cumplimiento de

la carta, entre otros. Pero en España existen raíces valiosas en los denominados fueros

españoles, entre lo que podemos encontrar los de León (1020), Jaca (1064), Nájera

(1076), Toledo (1085), Burgos (1073), Calatayud (1120), Zaragoza (1115) y en particular 24


el ordenamiento de León o Pacto de Sobrarbe de 1188 que muchos consideran

superior a la Carta Magna, fue acordado por las cortes de León y el rey Alfonso IX que

consagra algunas libertades que pueden considerarse modelos de las constituciones

modernas, posteriormente los Fueros de Aragón constituyen un modelo de la moderna

concepción de de constitución y las libertades individuales.

La reforma produjo importantes cambios en el ámbito político y como consecuencia de

ello tenemos como referencia el Agreement of the People (pacto o acuerdo del

pueblo) de 1647, llevado a cabo por la revolución puritana dirigida por Cronwel,

aunque no fue sancionada por la Cámara de los Comunes, puede considerarse como

una de las raíces del constitucionalismo.

Aparición de Las Constituciones

El constitucionalismo tiene tres bases fundamentales: la revolución inglesa de 1688, la

independencia de los estados unidos de 1776 y la revolución francesa de 1789.

La revolución inglesa fue muy importante y tuvo influencia en las revoluciones

norteamericana y francesa, por que aporta una valiosa literatura con pensadores

como: Sir Thomas Smith, Francis Bacon, Sir Edward Coke y Locke, entre otros. Las

controversias en la revolución inglesa no radicaban en la supremacía de poderes de la

corona o parte alguna del gobierno, sino del equilibrio de poderes del monarca y sus

tribunales. La revolución de 1688 produjo un cambio profundo en la constitución

inglesa, por que se considera por primera vez ley suprema del país y su acción gira en

torno a la soberanía popular, constituciones escritas, limitaciones constitucionales,

bicameralismo. Entre otros. En 1653 se establece el Instrument of Governmment,

que es la primera y única carta constitucional que ha tenido Inglaterra, erigió tres

órganos principales del gobierno: el Lord Protector, el consejo y el parlamento

unicameral, tuvo vigencia de cuatro años. En 1689 se dictó en Inglaterra, el Bill of

Rigths o Declaración de Derechos, que forman actualmente parte esencial de la actual

constitución inorgánica británica

La revolución norteamericana establece una constitución que según Linares Quintana

descansa en las siguientes creencias: que la ley escrita tiene la superioridad sobre la

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costumbre; que una constitución nueva renueva el contrato social y debe ser

redactada de la manera más solemne y que las constituciones escritas constituían un

medio insuperable de educación política entre los ciudadanos que conduce al

conocimiento de sus derechos y deberes. La constitución norteamericana es la

primera que institucionalizó el constitucionalismo, influye la república federal, sobre la

base de la separación de poderes de acuerdo a un equilibrio y control reciproco;

atribuye a la administración de justicia el rango de poder de gobierno en igualdad con

los poderes legislativo y ejecutivo; reconoce los derechos del hombre y limita el

ámbito de actuación del poder publico. Aunque originalmente no incluyó un capitulo

de declaración de derechos, entre 1789 y 1791, en las diez primeras enmiendas se las

incluye.

La revolución francesa fue de la necesidad política de una constitución escrita, por

considerarse que todo pueblo libre debía tener una ley fundamental que fuera la

expresión de la nación. La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de

Francia fue aprobada por la Asamblea Constituyente el 26 de agosto de 1789. La

famosa declaración proclamaba “los hombres nacen iguales y permanecen libres e

iguales en derechos” y a partir de allí reconocen una serie de derechos y libertades del

hombre, que son recogidas hasta ahora por muchas constituciones.

7. La Constitución Peruana de 1993.

Breve Historia De Las Constituciones Peruanas

El Perú desde su independencia en 1821 ha contado con 12 Constituciones, además

de algunos reglamentos y estatutos provisionales, que reflejan la inestabilidad de las

instituciones políticas en el Perú desde el inicio de su historia republicana como nación

independiente.

La primera constitución es denominada CONSTITUCION POLÍTICA DE LA REPÚBLICA

PERUANA (1823), dada por el congreso constituyente y promulgado por el gran

Mariscal José Bernardo Tagle, tuvo vigencia del 12 de noviembre de 1823 al 9 de

diciembre de 1826 y luego fue restituida por el congreso y mandada cumplir por

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Manuel Salazar y Baquíjano, vicepresidente de la república del 6 de junio de 1827 a 18

de marzo de 1828.

La segunda Constitución para la República Peruana (1826) Fue confeccionada por el

libertador Simón Bolívar y promulgada por el consejo presidida por el gran Mariscal

Andrés de Santa Cruz, tuvo vigencia de 9 de diciembre de 1826 a 16 de junio de

1827,paradójicamente fue conocida como Constitución Vitalicia o Bolivariana.

La tercera Constitución política peruana (1828) fue dada por el congreso

constituyente y promulgada por el general José de la Mar. Presidente de la República;

tuvo vigencia del 18 de marzo de 1828 a 10 de junio de 1834.

La cuarta constitución política de la república peruana (1834) fue dada por la

convención nacional y promulgada por el mariscal Luis José de Orbegoso, tuvo una

vigencia de 10 de junio de 1834 a 6 de agosto de a 1836.

La quinta constitución política de la república peruana (1839), dada por el congreso

general reunido en Huancayo y promulgada por el mariscal Agustín Gamarra,

presidente provisorio de la república, conocida como la constitución de Huancayo;

tuvo vigencia de 10 de noviembre de 1839 a 27 de julio de 1855.

La sexta constitución política del Perú (1856) fue promulgada por el presidente

provisorio Ramón Castilla, tuvo vigencia del 19 de octubre de 1856 al 13 de noviembre

de 1860.

La sétima constitución política del Perú (1860), dada por el congreso de la república,

reformo la de 1856,fue promulgada por el mariscal ramón castilla; tuvo vigencia de 13

de noviembre de 1860 a 29 de agosto de 1867, fue puesta en vigencia de 13 de

noviembre de 1860 a 29 de agosto de 1867, fue puesta en vigencia nuevamente por el

General Pedro Diez Canseco, vicepresidente de la República de 6 de enero de 1868 a

27 de diciembre de 1879; posteriormente a causa de la invasión chilena Montero.

Cáceres e Iglesias se ciñeron a ésta constitución que tuvo vigencia de 18 de enero de

1881 a 23 de octubre de 1883.con algunas modificaciones hechas por sucesivos

congresos fue puesta en vigor por el general Miguel Iglesias de 23 de octubre de 1883

a 18 de enero de 1920 l27


La octava constitución política del Perú (1867) dada por el congreso constituyente y

promulgada por Mariano Ignacio Prado, tuvo vigencia de 29 de agosto de 1867 a 6 de

enero de 1868.

La novena constitución para la república del Perú (1920) aprobada por asamblea

nacional y convocado plebiscito por Augusto B Leguía fue promulgada por el mismo,

tuvo vigencia de18 de enero de 1920 a 9 de abril 1933

La decima constitución política del Perú (1933) dada por el congreso constituyente y

promulgada por el presidente Luis M. Sánchez Cerro, tuvo vigencia de 9 de abril a 28

de julio de 1980.

La undécima constitución política de Perú (1979), sancionad por la asamblea

constituyente y promulgada por Fernando Belaunde Terry presidente de la República,

tuvo vigencia de 28 de julio de 1980 a 5 de abril de 1992, cuando Alberto Fujimori crea

un gobierno de Reconstrucción Nacional al que se le denominó auto’-golpe o golpe

cívico militar.

La duodécima constitución política del Perú (1993) elaborada por un congreso

constituyente democrático fue sancionada mediante referéndum y promulgada por

Alberto Fujimori Fujimori, tiene vigencia de el 29 de diciembre de 1993 hasta la fecha.

El diseño de la constitución de 1993

La aspiración de quienes elaboraron la Carta de 1993, debió ser la de

robustecer a nivel constitucional la institucionalidad democrática y garantizar a

plenitud los derechos de las personas. No obstante, dicha Carta estuvo muy

distante de tal aspiración. Sólo pretendía legitimar y favorecer al gobierno

golpista e incluir la reelección presidencial. De ahí que para afianzar un

régimen democrático en el país haya resultado indispensable modificarla en

temas sustanciales. Estas reformas sólo pudieron plasmarse luego de la caída

del régimen fujimorista y han sido complementadas con el aporte

jurisprudencial del Tribunal Constitucional.

Carencia de un preámbulo:

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El apresuramiento en aprobar el texto constitucional, así como una concepción

pragmática de lo que significa una Constitución, condujo a la publicación de un

texto con unas breves líneas que pretendieron servirle de preámbulo. Por ello,

no se pudo fijar el “techo ideológico” de la nueva Carta. El autodenominado

“preámbulo” sólo menciona que el Congreso Constituyente Democrático ha

tomado en cuenta tres aspectos centrales para dar la nueva Constitución.

En primer lugar, invoca a “Dios todopoderoso”, afirmación que no

necesariamente guarda coherencia con la separación que debe existir entre la

Iglesia y Estado y que identifica a todo estado laico o no confesional. En

segundo lugar, alude al respecto del “mandato del pueblo peruano”, lo cual es

obvio pues una de las funciones asignadas al Congreso fue la de dar una

Constitución. Y, finalmente, recuerda el “sacrificio de todas las generaciones

que nos han precedido en nuestra patria”, lo que resulta sumamente amplio e

impreciso.

Como puede apreciarse, tal precariedad denota una seria omisión, pues en el

preámbulo se plasman los principios, valores y “decisiones políticas

fundamentales” que inspiran al texto constitucional y al modelo de sociedad

que se aspira construir, sirviendo además como fuente de interpretación de las

restantes normas constitucionales. Un preámbulo se caracteriza por “la

formulación de posturas valorativas, (“altos”) ideales, convicciones, motivos, en

suma, la imagen propia del constituyente”.

Derechos fundamentales:

En términos generales la Carta de 1993 reitera gran parte de los derechos

previstos por la Constitución de 1979, en contados casos efectúa adiciones y,

en otros, algunas restricciones y exclusiones. Y es que en realidad, carecía de

sentido modificar la parte dogmática de la Constitución de 1979 para ampliar o

introducir nuevos derechos. Para hacerlo bastaba acudir al artículo 4 de la

misma- que inspiró al artículo 3 de la Carta vigente-, que permitía la apertura

de la Carta a futuros “derechos implícitos” o “innominados” derivados de la

dignidad del ser humano. Incluso el artículo 105 del texto de 1979 permitía

acoger en el ordenamiento interno a los derechos reconocidos por los tratados,

pues éstos según dicho dispositivo contaban con jerarquía constitucional. 29


En cambio, sí era preciso modificar la Constitución de 1979 para adelgazar o

reducir los derechos. Esto sucedió con la ampliación de los supuestos en los

que cabe aplicar la pena de muerte, al haberse eliminado el artículo 105 de la

Constitución de 1979, así como tratándose de los derechos sociales. Lo propio

ha ocurrido en materia de igualdad al haberse eliminado la cláusula de la

constitución anterior, según la cual “la ley reconoce a la mujer derechos no

menores que al varón”, con lo cual se retrocede a “una fórmula que plasma la

igualdad formal en términos restrictivos”.

Además, la Carta de 1993 pretendió establecer diferencias entre los derechos

fundamentales y los restantes derechos reconocidos por ella. En efecto, el

texto constitucional vigente emplea la expresión de derechos fundamentales

para denominar a aquellos incluidos en el primer Capítulo de su Título I,

estableciendo una aparente distinción con los restantes derechos desarrollados

en otros capítulos, a los cuales no los denomina fundamentales sino sociales y

económicos (Capítulo II) y políticos (Capítulo III).

A nuestro juicio, no debe existir tal distinción; más aún si las normas cuentan

con vida propia con independencia de la eventual intención de los

constituyentes. En efecto, la cláusula abierta- prevista por el artículo 3, ubicado

en el primer capítulo de la Constitución- permite afirmar que también son

derechos fundamentales los demás reconocidos por ella así no se encuentren

ubicados en el capítulo primero e incluso los “derechos implícitos”, es decir,

aquellos no previstos expresamente. En definitiva, en nuestro ordenamiento

jurídico no existen diferencias entre las expresiones derechos constitucionales

y derechos fundamentales.

Como aspecto positivo podemos considerar la regulación de la libertad

individual. En efecto, la Carta de 1993 señala que nadie puede ser detenido

sino por “las autoridades policiales en caso de flagrante delito” (artículo 2,

inciso 24, literal F). Cabe recordar que la Constitución del 1979 disponía que la

policía sólo podía detener en caso de flagrante delito o en base a una orden

judicial; agregando que “en todo caso, el detenido debe ser puesto, dentro de

veinticuatro horas o en el término de la distancia, a disposición del Juzgado que

corresponde”. La expresión “en todo caso” sirvió para que predomine una

30


interpretación que autorizaba a la policía a detener por cualquier motivo-

sospechas, indocumentados, comisión de faltas, etc.- con el único límite del

plazo de 24 horas. La Carta de 1993, ha eliminado tal expresión, con lo cual ya

no existe ningún sustento normativo que habilite a la policía a detener fuera de

los supuestos de flagrante delito y en aplicación de un mandato judicial. Por lo

demás el Tribunal Constitucional ha precisado que “la flagrancia en la comisión

de un delito requiere el cumplimiento de cualquiera de los dos requisitos

siguientes: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se éste

cometiendo o se haya cometido momentos antes; y b) la inmediatez personal,

es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos,

en el momento de la comisión del delito, y este relacionado con los objetos o

los instrumentos del delito”.

Asimismo, ha sido relevante la introducción del derecho de acceso a la

información pública, como derecho autónomo independiente de las libertades

de información y expresión. En efecto, el art. 2 inc 5 de la Constitución de 1993

reconoce el derecho de toda persona a solicitar sin expresión de causa de

información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo

legal, con el costo que suponga el pedido. Si bien su incorporación ha sido un

aporte significativo, la realidad evidenció su limitada vigencia durante el

régimen fujimorista caracterizado por el imperio de una “cultura del secreto”.

También ha sido un avance que el art. 2 inc 6 de la Carta vigente reconozca el

denominado “derecho a la autodeterminación informativa” (artículo 2 inciso 6),

aunque al hacerlo la redacción pecó de restrictiva pues se limitó a regular sólo

algunos de sus aspectos. Ello ha tenido que ser “corregido” por la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC Nº 1797- 2002- HD/ TC, F.J. 3)

y por el Código Procesal Constitucional (artículo 61 inciso 2 ) que ha ampliado

su contenido.

Otro aspecto de la Carta vigente ha sido introducir el derecho a la identidad

étnica y cultural, estableciendo el deber del Estado de reconocerlo y

protegerlo (art. 2 inc. 19). Ello ha permitido reconocer a la justicia comunal (art.

149) como una forma a través de la cual las Comunidades Nativas y

Campesinas, así como las Rondas Campesinas imparten justicia aplicando el

31


derecho consuetudinario. De esta manera, se reconoce el pluralismo jurídico o

pluralismo legal, es decir, que en el mismo Estado “coexisten varios sistemas

normativos”, con lo cual no hay un solo ordenamiento jurídico sino también

otros, como el derecho consuetudinario, que permite resolver conflictos

aplicando sus propias normas.

La coyuntura también ha marcado los contenidos de algunos preceptos

constitucionales. Así por ejemplo, los actos de insurgencia ocurridos el 13 de

noviembre de 1992- promovidos por un grupo de oficiales de las Fuerzas

Armadas, liderados por el General EP Jaime Salinas Sedó, que pretendieron

destituir al golpista Fujimori-, tuvieron consecuencias en la normativa

constitucional. En efecto, los alcances del derecho de insurgencia cuyo titular

era el pueblo conforme al art. 82 de la Constitución de 1979, fueron restringidos

a la “población civil” por el art. 46 de la Carta vigente. Se trató así de evitar

cualquier intento insurgente de las Fuerzas Armadas contra un gobierno

usurpador.

De otro lado, la Carta vigente ha reducido los alcances de algunos derechos

sociales. Uno de los debates más intensos se produjo en relación a la gratuidad

de la enseñanza. La propuesta original introdujo graves recortes generando

una intensa polémica que tuvo que ser revertida ante la cercanía dl

referéndum. No obstante, subsisten ciertas restricciones a la gratuidad de la

enseñanza universitaria, tal como se desprende del art. 17 del texto de 1993.

Respecto a los derechos laborales, se “elimina toda referencia a la

compensación por tiempo de servicios, así como a las gratificaciones,

bonificaciones y demás beneficios sociales. Además se prescinde del derecho

de los trabajadores a participar en la gestión y propiedad de las empresas de

acuerdo con su modalidad, que estuvo previsto por el art. 56 de la Constitución

de 1979. Y, como se había anunciado, se flexibiliza la estabilidad laboral-

“adecuada protección contra el despido arbitrario” señala el art. 27-, supuesto

que permite en caso de despido injustificado la simple indemnización

económica y no la reposición del trabajador.

Tema fundamental es el referido a la ampliación de los casos de aplicación de

la pena de muerte para los delitos de “traición a la patria en caso de guerra, y el

32


de terrorismo” (art. 140). Si la referida norma- que, a nuestro juicio, debería ser

eliminada- se interpreta en forma literal, no guardaría coherencia con el

segundo párrafo del art. 4 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos, que impide extender dicha pena a nuevos delitos en los cuales no se

aplique.

Como se sabe la Constitución de 1979 sólo permitía la pena de muerte para el

supuesto de “traición a la patria en caso de guerra exterior” (art. 235) y, por

tanto, la Carta de de 1993 no podía ampliarla a nuevos delitos. A nuestro juico,

la intención del CCD fue generar la sensación en la opinión pública de que se

estaban introduciendo penas severas para enfrentar el terrorismo, lo cual

resultaba impracticable pues al sujetarse la nueva norma a “los tratados de los

que el Perú es parte obligada” se sometía a lo dispuesto por la Convención

Americana sobre los Derechos Humanos que impedía su ampliación.

Un aspecto importante ha sido el reconocimiento de los derechos de

participación política a través de mecanismos de democracia directa, como el

referéndum, la revocatoria, la rendición de cuentas y la remoción de

autoridades. Sin embargo, no hay que olvidar las dificultades de llevarlos a la

práctica durante el régimen fujimorista. Basta recordar todas las trabas que se

pusieron para impedir el uso del referéndum contra la ley que permitía la

segunda reelección presidencial que terminaron haciéndolo impracticable.

Paralelamente, el tratamiento brindado a los partidos políticos no sólo significó

una reducción en el número de artículos que los regulaban- si lo comparamos

con la Constitución de 1979-, sino que constituyó “un astuto esfuerzo destinado

a relativizar a los partidos políticos como instituciones vertebrales para la

participación política”. En efecto, los equiparó con las alianzas y movimientos, y

eliminó la mención que hacía el art. 68 del texto de 1979 de ser “instrumentos

fundamentales para la participación política de la ciudadanía”.

Aunque se dejó de lado el art. 105 de la Carta de 1979, la cuarta disposición

final y transitoria del texto constitucional introdujo una norma inspirada en el art.

10.2 de la Constitución española, según la cual los derechos reconocidos por la

Constitución se deben interpretar de conformidad con los tratados sobre

derechos humanos de los que el Perú es parte. Al respecto, el Tribunal 33


Constitucional ha sostenido que dicha disposición implica “una adhesión a la

interpretación que, de los mismos, hayan realizado los órganos

supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y, en

particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos” y

que el criterio literal “es insuficiente para brindar una respuesta constitucional

adecuada… las cláusulas (que reconocen) estos derechos no tienen una

estructura semejante a la de las “normas completas”, esto es, que prevean un

supuesto de hecho al cual sea posible derivar una consecuencia jurídica, (son)

disposiciones que tiene la estructura de “principios”, conceptos jurídicos

indeterminados que contienen mandatos de optimización que aspiran a ser

realizados y concretizados en cada circunstancia”. Además, ha reconocido que

los tratados sobre derechos humanos tienen rango constitucional. Finalmente,

ha acogido la tesis de la doble dimensión de los derechos fundamentales: “por

un lado, una objetiva, dado que constituyen el orden material de valores en los

cuales se sustenta el ordenamiento constitucional; y, por otro, una subjetiva,

puesto que valen como derechos subjetivos de las personas”.

Un Estado que debe garantizar la vigencia de los derechos humanos:

El art.43 de la Constitución identifica al Estado peruano como social y

democrático de Derecho. Agrega que s unitario y descentralizado y que se

organiza según el principio de separación de poderes. Asimismo, en la medida

que la democracia y el respeto a los derechos humanos se encuentran

estrechamente unidos, se establece el deber del Estado de garantizar su plena

vigencia (art. 44). Ello explica que el Tribunal Constitucional haya sostenido

que “uno de los deberes esenciales del Estado social y democrático de

Derecho sea que los derechos fundamentales tengan vigencia real,

confiriéndoles, para ello, una base y un contenido material mínimo”.

Actualmente, el diseño del Estado no se agota en los tres clásicos poderes. Por

ello, se distingue la división funcional u horizontal donde se inscriben los

poderes clásicos y los órganos constitucionales autónomos, de la división

territorial o vertical del poder que comprende el nivel central, regional y local.

Estos criterios se plasman en la Carta vigente que al igual que la Constitución

de 1979 desarrolla un tipo de Estado que cuenta con los tres poderes clásicos

34


(Ejecutivo, Legislativo y Judicial), varios órganos constitucionales autónomos y

tres niveles de gobierno.

Se suelen utilizar diversos criterios para determinar cuando estamos en

presencia de un órgano constitucional autónomo. Para Gómez Montoro estos

órganos son aquellos que configuran al Estado y que se ubican en el vértice del

mismo, que guardan una posición de paridad entre sí, gozan de autonomía y,

finalmente, que cuentan con expreso reconocimiento constitucional. Aplicando

tales criterios podemos identificar como órganos autónomos a la Contraloría

General de la República, al Banco Central de Reserva , a la Superintendencia

de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, al

Consejo Nacional de la Magistratura, al Ministerio Público, a la defensoría del

Pueblo, al Jurado nacional de elecciones, a la Oficina Nacional de Procesos

Electorales, al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil y, finalmente,

al tribunal Constitucional.

Capítulo II

Los Derechos Fundamentales35


1. ¿Qué son los derechos fundamentales?

A lo largo de la historia se han utilizado diversas expresiones para referirse a

los derechos humanos, como ser, derechos fundamentales de la persona

humana, derechos innatos, derechos individuales, derechos del hombre,

derechos del ciudadano, derechos públicos subjetivos, libertades

fundamentales de la persona humana, con ello se quiere manifestar que toda

persona posee derechos por el hecho de serlo y que éstos deben ser

reconocidos y garantizados por la sociedad, sin ningún tipo de discriminación

social, económica, jurídica, política, ideológica, cultural o sexual. Pero, al

mismo tiempo, se quiere subrayar que esos derechos son fundamentales, es

decir, que se encuentran estrechamente vinculados con la dignidad humana y

son, al mismo tiempo, las condiciones del desarrollo de esa dignidad.

Finalmente, se desea afirmar que existe un derecho absolutamente

fundamental para el hombre, base y condición de todos los demás: el derecho

a ser reconocido siempre como persona humana.

La idea de que existen derechos fundamentales de la persona humana no

indica reivindicar una tabla determinante de derechos, sin ningún tipo de control

en su reconocimiento, sino que se refiere, solamente, a los derechos más

esenciales en relación con el pleno desarrollo de la dignidad humana. Los

derechos humanos tienen su fundamento antropológico en la idea de

necesidades humana. Con el reconocimiento, ejercicio y protección de estos

derechos humanos se pretende satisfacer una serie de exigencias que se

consideran necesarias para el desarrollo de una vida digna.

Además, paralelamente a la posesión de los derechos fundamentales, existen

también deberes y obligaciones fundamentales en relación con ellos. Cada

derecho implica un deber. Así, poseer un derecho en el sentido jurídico del

término, equivale a la imposición por parte del ordenamiento jurídico de un

deber jurídico correlativo y complementario a otra persona o a la misma.

Finalmente, debemos tener presente que el ejercicio de los derechos

fundamentales no es ilimitado, sino que puede ser restringido en defensa de la

36


dignidad, la seguridad, la libertad o la simple convivencia social, aunque estas

restricciones, para que no resulten arbitrariedades del poder político, deben ser

reguladas jurídicamente.

2. Los derechos fundamentales en el Orden Constitucional (Perú)

Existe un vínculo indisoluble entre “dignidad de la persona humana” y los

derechos fundamentales, pues estos derechos en calidad de esenciales son

inherentes a la dignidad, es decir cada uno de los derechos fundamentales

manifiesta un núcleo de existencia humana que se deriva de la dignidad que

tiene insita la persona, por ello la dignidad se convierte en una fuente de todos

los derechos de la cual dimanan todos y cada uno de los derechos de la

persona. Por ende los derechos fundamentales operan como el fundamento

último de toda comunidad humana, pues sin el reconocimiento de tales

derechos quedaría conculcado el valor supremo de la dignidad humana de la

persona.

3. El valor positivo y axiológico de los derechos fundamentales

“(…) el reconocimiento de los derechos fundamentales (comúnmente en la

norma fundamental de un ordenamiento) es presupuesto de su exigibilidad

como límite al accionar del Estado y de los propios particulares, también lo es

su connotación ética y axiológica, en tanto manifiestas concreciones positivas

del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y

proyectado como el fin supremo de la sociedad y del Estado, artículo 1 de la

Constitución”.

El reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona, en el Orden

Constitucional comprenden dos aspectos: la primera, a) El valor positivo de los

derechos fundamentales: Consiste en el reconocimiento positivo de los

derechos fundamentales de la persona por la Constitución, tales derechos son

presupuestos de exigibilidad que van a limitar la actuación del Estado y de los

particulares; mientras la segunda, b) El valor ético y axiológico de los derechos

fundamentales: Parte por reconocer “la dignidad de la persona humana”, como

37


valor material central de la norma fundamental del cual derivan un amplísimo

reconocimiento de derechos fundamentales de la persona y una multiplicidad

de garantías, dignidad humana que es preexistente al orden estatal y se

proyecta como el fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1 de la

Constitución de 1993). Por tanto la dignidad de la persona humana, es la fuente

directa de la que la dimanan todos y cada y uno de los derechos de la persona,

además no solo representa el valor supremo que justifica la existencia del

estado y sus objetivos, sino que constituye el fundamento esencial de todos los

derechos que con calidad de fundamentales habilita el ordenamiento, sin el

cual el estado adolecería de legitimidad y los derechos carecerían de un

adecuado soporte direccional.

4. Titularidad

Respecto a la titularidad de los derechos fundamentales de la persona, El

Tribunal Constitucional, ha determinado que “(…) desde la génesis de los

derechos fundamentales estos fueron creados para la persona, humana. Así,

los mismos nacen con una eficacia negativa; sin embargo dentro de la

evolución de los derechos fundamentales estos fueron concebidos como

libertades positivas, alcanzando está evolución en la actualidad una eficacia

incluso entre los particulares. Somos de la opinión de que la protección de los

derechos fundamentales alcanza a los seres humanos cuando estos actúan de

manera individual, como cuando estos deciden participar de actividades que

involucran la necesaria intervención de otros seres humanos, como son por

ejemplo la vida política, social, entre otros, lo cual ha sido perfectamente

legitimado por el artículo 2° inciso 17 de la Constitución Política del Perú

cuando establece que: Toda persona tiene derecho: A participar, en forma

individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la

Nación (…)”.

Por consiguiente debemos señalar que no es posible atribuir la titularidad de

los derechos fundamentales solo a favor de las personas naturales, sino

también a las personas jurídicas, la cual se dio a partir de la denominada teoría

de la extensión de los derechos constitucionales, concepción que sostiene que

las personas jurídicas por extensión de los derechos subjetivos de sus 38


miembros que la componen, pueden ser titulares de derechos fundamentales

en ciertas circunstancias y siempre que su naturaleza lo permita.

5. Fundamento

La investigación sobre el fundamento de los derechos de la persona humana

se refiere al problema de buscar una justificación racional de dichos derechos.

En el plano de las doctrinas filosóficas puede afirmarse, sin simplificar

demasiado, que en lo que dice en relación con el fundamento de estos

derechos existen dos posiciones opuestas: la de aquellos que aceptan, más o

menos explícitamente, el Derecho Natural como su fundamento y la de

aquellos que lo rechazan.

Para los primeros, cuya concepción comparto, el fundamento de los derechos

de la persona humana reside en que el hombre es un ser dotado de razón y

libre voluntad, que posee un fin propio. Estos caracteres son los que le dan la

dignidad de que goza. La persona humana, por ser un todo dueño de sí y de

sus actos, no puede ser tratada por el ordenamiento jurídico como un medio,

sino como un fin y, por ello, debe reconocérsele la facultad de obrar conforme a

las exigencias del último fin y garantizársele por parte de los demás integrantes

del grupo social, el respeto al uso lícito de su actividad. En consecuencia, la

verdadera filosofía de los derechos de la persona humana descansa en la

dignidad y en el fin trascendente de ella.

Para los que niegan el Derecho Natural, el hombre, en razón del desarrollo

histórico de la sociedad, se encuentra revestido de derechos variables y

sometidos al flujo del devenir histórico.

Esta oposición ideológica es irreductible en el plano teórico, aun cuando puede

atenuarse algo siempre y cuando los partidarios del Derecho Natural y otros

derechos a una exigencia posterior o incluso a una simple aspiración, nuestro

conocimiento de unos y otros queda, en otro caso, sometido a un desarrollo

lento y azaroso, por el cual sólo emergen como normas de conducta

reconocidas a medida y en virtud del progreso de la conciencia moral y del

desarrollo histórico de las sociedades; y siempre y cuando los adversarios del 39


Derecho Natural admitan que, si bien hay derechos que aparecen como

consecuencia de la evolución de la sociedad, en cambio otros derechos, más

primitivos, aparecen como fundamento de la misma existencia de la sociedad.

Si nos apartamos de este análisis doctrinario y nos situamos en una

perspectiva práctica referente no ya a la investigación del fundamento y la

significación filosófica de los derechos del hombre, sino solamente a la

afirmación y enumeración de éstos, nos encontramos con una realidad distinta,

cual es la posibilidad de un acuerdo no sobre la base de un pensamiento

especulativo común, pero sí sobre la coincidencia en un pensamiento práctico;

no sobre la afirmación del idéntico concepto del hombre y del mundo, pero sí

sobre la afirmación de un mismo conjunto de convicciones respecto a la acción,

en las cuales las enseñanzas de la experiencia y de la historia y una especie

de conciencia práctica desempeñan el papel principal y aportan una carga

dinámica poderosa.

Por ello nunca se insistirá lo bastante en el hecho que el reconocimiento de tal

o cual categoría de derechos humanos no es privativo de una escuela de

pensamiento, en detrimento de las demás.

En el momento actual los derechos fundamentales de la persona humana son

el punto en que con mayor claridad y fuerza aparece la dimensión ética del

Derecho, así como la exigencia de una fundamentación basada en una

concepción de la naturaleza humana.

6. Estructura

En relación con la estructura de los derechos humanos ha variado

considerablemente la concepción antigua con la que se tiene hoy.

Actualmente ellos no buscan, como antaño, el asegurar la mayor

independencia posible al individuo dentro de la sociedad, sino el precisar en

qué condiciones la ineludible totalización humana podría efectuarse, no ya sin

aniquilar, sino en forma de exaltar en cada persona, la singularidad

incomunicable del ser humano. Ellos no buscan organizar el mundo a favor y

en la medida del individuo aislado, sino combinando todo con miras al logro de

40


la realización integral de la persona humana por medio de la integración en el

grupo unificado, en el cual ha de culminar un día la humanidad.

Actualmente se combinan con la idea de los derechos individuales del hombre

la de los derechos de los grupos comunitarios.

Por ello, los derechos del hombre, que fueron derechos subjetivos, de auto

determinación del individuo, son ahora también derechos de auto

determinación de los entes colectivos e incluso se habla, en un sentido

amplísimo, de derechos de auto determinación de los pueblos, y se proclaman

los derechos de la comunidad internacional.

Los derechos de los grupos, de las naciones, de la humanidad misma, son

también derechos de cada hombre. El individuo es el beneficiario de todos los

derechos y de todas las órdenes del Derecho.

Hoy nadie duda que no es posible la vigencia de los derechos del hombre, sin

la realización del derecho a la libre determinación de los pueblos. La libertad de

los hombres es tributaria de la libertad de los Estados a que ellos pertenecen.

Ningún ser humano puede cumplir su vocación de tal, si el pueblo que le dio la

vida no alcanza su realización.

Soberanía del hombre sobre su propia vida y del pueblo sobre su propia

historia, son las dos caras de la realización efectiva de los derechos humanos.

De esta concepción brotan, también, los principios del sistema de los derechos

humanos, el cual debe ser fundacional, es decir, que la legitimidad de todo

orden depende de su efectiva realización universal, esto es, que ningún Estado

puede argumentar el principio de no intervención en asuntos internos para

eludir su obligación frente a la comunidad internacional; sin discriminación

alguna, de modo que ningún pueblo, raza, grupo social, político o religioso

pueda verse privado d estos derechos; y sistemático, lo que impide señalar que

unos sean más respetables que otros, pues se condicionan mutuamente entre

sí.

En la concepción actual, la defensa de los derechos humanos está

encomendada no sólo a los Estados, sino también, a determinadas entidades 41


internacionales que, aunque no tienen los caracteres de una sociedad

internacional, aspiran a través de medios como el pacto o la recomendación, a

proponer la defensa de los derechos. En la sociedad contemporánea existe un

tránsito de la protección constitucional de los derechos fundamentales del

hombre a su protección internacional.

7. Caracteres

Los derechos humanos tienen las características de imprescriptibilidad,

inalienabilidad, irrenunciabilidad, inviolabilidad, universabilidad, efectividad,

interdependencia y complementariedad. Además, universalidad, en cuanto

trascienden a los individuos; pero también trascienden a los ordenamiento

jurídicos nacionales, esto es, son internacionales. Por consiguiente, no obsta a

su pleno reconocimiento y eficacia cualquiera soberanía nacional que pretenda

enervarlos.

8. Reconocimiento

El reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona humana y su

manifestación en declaraciones de carácter político y jurídico se han ido

concretando y precisando, a través de la historia, hasta constituir un testimonio

del progreso de la conciencia moral de la humanidad.

Este proceso no ha sido espontáneo ni permanente, sino consecuencia de una

lucha del hombre por superarse; se ha traducido en una ampliación del número

y contenido de estos derechos y en una expansión del campo personal y

territorial de su vigencia y protección jurídica.

42


SEGUNDA PARTE

La Persona.

43


Capítulo I

1. Derecho y Persona

Al concebirse al ser humano como ontológicamente libre, se ha comprendido, al

mismo tiempo, el preponderante rol liberador que primariamente asume el

derecho. Ello ha propiciado, a nivel jurídico, el simultaneo planteamiento de una

política mas amplia y definida de tutela de la persona humana así como el que se

persiga una igualdad, a ello supone, consecuentemente, el deber del Estado de

remover todos los obstáculos que opongan o limiten el libre e integral desarrollo

de la persona humana dentro del marco del bien común.

El derecho, que es cultura en tanto quehacer coexistencial creado por el ser

humano para asegurar una pacifica convivencia, tiene una primaria fusión

liberadora. El derecho ha sido imaginado por el hombre para que cumpla el rol

social de proteger a cada persona humana, en armonía con el interés comunitario,

a fin de que pueda realizarse plenamente en cuanto ser libre que proyecta y realiza

44


su vida en el tiempo. La tutela de la persona humana, en su dimensión

coexistencial, es incuestionablemente, la misión esencial y básica del derecho.

2. Constitución Política del Per ú 1993

DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA

Artículo 1°.La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin

supremo de la sociedad y del Estado.

Artículo 2°.Toda persona tiene derecho:

1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre

desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le

favorece.

2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen,

raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera

otra índole.

3. A la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No

hay persecución por razón de ideas o creencias. No hay delito de opinión. El

ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la

moral ni altere el orden público.

3. Constitución Política del Perú 1979

Articulo 1.

La persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la

obligación de respetarla y protegerla.

Articulo 2.Toda persona tiene derecho:

1. A la vida, a un nombre propio, a la integridad física y al libre

desenvolvimiento de su personalidad. Al que esta por nacer se le considera

nacido para todo lo que le favorece.

45


2. A la igualdad ante la ley, sin discriminación alguna por razón de sexo, raza,

religión, opinión e idioma. El varón y la mujer tienen iguales oportunidades

y responsabilidades. La ley reconoce a la mujer derechos no menores que al

varón.

3. A la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No

hay persecución por razón de ideas o creencias. El ejercicio público de todas

las confesiones es libre, siempre que no ofenda a la moral o altere el orden

público.

4. Los derechos constitucionales

Aspectos concernientes a los derechos civiles y políticos:

Los llamados derechos constitucionales provienen de la necesidad de ratificar jurídicamente los principios y luchas de las grandes revoluciones y movilizaciones populares por la conquista de la libertad humana, la igualdad ante la ley, contra todo tipo de opresión y a favor de la dignidad del hombre. Los revolucionarios franceses, una vez constituida la Asamblea Nacional de 1789, se apresuraron a votar la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, uno de los primeros y más importantes antecedentes orgánicos del conjunto de derechos que consagró el liberalismo temprano.

Por más de un siglo, las Constituciones se inspiraron en este documento francés o en la Declaración de Virginia para declarar los derechos individuales y populares. Los planteamientos liberales lograron expandirse y proponer un modelo de organización institucional que alcanzó particular vigencia en Europa y América.

Transcurrido el tiempo, las luchas por la constitucionalización de los derechos civiles y políticos se fueron ampliando hacia otros derechos. La incorporación a nivel constitucional de estos últimos ocurrió también por una revolución: fue la Constitución emergente de la Revolución Mexicana de 1917, la que por primera vez consagró los hoy llamados “derechos sociales”.

Dos años después, la Constitución Alemana de Weimar dio el espaldarazo definitivo a la constitucionalidad de estos derechos al incorporarlos a su texto. Como suele ocurrir en la historia, primero se produjeron los hechos y, luego, los académicos desarrollaron teorías e interpretaciones sobre ellos. Los derechos nacieron sin una previa sistematización y continuaron desarrollándose así. 4

6


Un hito trascendental en la evolución jurídica de los derechos constitucionales fue, sin lugar a dudas, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, proclamada en 1948. Mediante ella, los países suscriptores convinieron en trabajar por una sociedad universal basada en los derechos humanos. Además, fue el punto de partida para la instauración del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y, subsecuentemente, la constitucionalización detallada de estos derechos en las legislaciones internas de los Estados.

Apunta con razón el profesor Héctor Faundez, que pretender que los derechos humanos son simplemente una exótica innovación en el campo del Derecho Internacional, equivale a no comprender sus verdaderas dimensiones ni el impacto de los mismos tanto en las sociedades nacionales como en la sociedad internacional: “más allá de sus aspectos normativos, los derechos humanos son el producto de las luchas políticas y dependen de factores históricos y sociales, que reflejan los valores y aspiraciones de cada sociedad”.

Debe puntualizarse que luego de la puesta en vigencia de la Declaración Universal, una gran mayoría de naciones modificaron o reemplazaron sus constituciones, siendo la muestra más clara de esta nueva tendencia la Carta Francesa de 1958 y Española de 1978. El Derecho Constitucional, en general, sufrió una modificación sustantiva. Se entendió que no era suficiente con la sola incorporación en los textos de la dogmática general de los derechos humanos; éstos fueron ubicados, adicionalmente, en un contexto de defensa objetiva en el Derecho positivo. De esta incorporación surgió lo que hoy se conoce como garantías constitucionales.

El constitucionalismo peruano, por su lado, fue explícito en el reconocimiento de los derechos civiles y políticos, primero, y luego, de los económicos y sociales. Desde los albores de la Independencia se fueron dando los primeros pasos para allanar este camino. Uno de los primeros documentos constitucionales, el Estatuto Provisional de 1821 promulgado por el General José de San Martín, ya reconocía, por ejemplo, el derecho de todo ciudadano “a conservar y defender su honor, su libertad, su seguridad, su propiedad y su existencia, y no podrá ser privado de ninguno de estos derechos sino por el pronunciamiento de la autoridad competente, dado conforme a las leyes”. A partir de la Constitución de 1823 en adelante, todos los textos peruanos incluyeron un capítulo especial referido a los derechos y garantías civiles, teniendo a la Carta de 1979 como la máxima expresión de este reconocimiento, que, inclusive, significó la ubicación de los derechos fundamentales de la persona en el primer Titulo de la referida norma.

Los derechos sociales tardaron un poco más en incorporarse. Fue la Constitución de 1920 la primera en ocuparse de ellos, que luego fueron reconocidos extensamente por los textos de 1993 y 1979. Los derechos sociales, en esa perspectiva, comprendían la protección de la familia; el derecho de educación de los hijos; la libertad de reunión; la libertad de asociación: la libertad y secreto del voto: el derecho de petición; la igualdad de sexos; el igual acceso a empleos públicos; y, finalmente, una serie de especificaciones sobre la carrera del funcionario del Estado.

5. La persona como fin supremo del Estado:

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Artículo 1: La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

La Constitución de 1993 se inicia con este artículo, que contiene una declaración general que, en términos jurídicos, se convierte en un principio general del Derecho, es decir, en un medio de interpretación sistemática para el conjunto del texto constitucional, así como otras ramas de menor jerarquía. Sirve, asimismo, para la integración de soluciones hermenéuticas. Su contenido no representa innovación sustantiva respecto de la Constitución de 1979; en realidad, responde a la misma concepción, aunque tiene la desventaja de una redacción menos clara que su precedente.

Es una declaración general de vocación personalista en el ámbito filosófico, en el sentido de la primacía que reconoce a la persona humana. También coincide con la denominada “naturaleza social del ser humano” propugnada principalmente por la Doctrina Social de la Iglesia Católica.

Dos ideas centrales de esta concepción son las siguientes:

a) La persona se realiza dentro de la sociedad. Es decir, pertenece a una definición que por su propia naturaleza la hace social. La pura individualidad del ser humano, vale decir, el ser humano aislado de los demás, no existe sino analíticamente, mediante la ubicación conceptual del medio natural en el que existe.

b) La persona humana es el valor supremo de la sociedad y del Estado, tanto en lo que se refiere a su defensa, como en el respeto de su dignidad. Es por tanto el referente concreto de la acción del Estado y de la sociedad. No obstante, un manejo más conveniente y completo del concepto hubiera debido incluir la protección, defensa y promoción, conjuntamente con el respeto a la dignidad de la persona humana. Adicionalmente, esta declaración contradice aquellas concepciones según las cuales el Estado- o incluso la sociedad- deben ser preferidas en ciertas circunstancias, postergando los derechos de las personas.

Al respecto, se puede sostener que el artículo es un principio de interpretación, que sirve como criterio para iluminar el significado de las demás normas de la Constitución, particularmente los derechos constitucionales, cuando ello es necesario. Igualmente, el artículo es un principio que sirve para hacer hermenéutica; es decir, que en ausencia o deficiencia de normas, puede ser un elemento para extraer normas a partir de procedimientos de integración jurídica.

Según la cuarta disposición final de la Constitución, los derechos y libertades en ella reconocida se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos. El artículo 1 de esta Declaración dice: “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”.

Rasgo esencial de este artículo es la declaración iusnaturalista de que la libertad y la igualdad de los seres humanos son anteriores al Estado y la persona humana, como tal, superior a éste. Las cualidades que analizamos son anteriores y superiores, en el sentido que se ostentan por el hecho del nacimiento y no porque son dadas por el poder humano, o sometidas al imperio de éste. La consecuencia evidente es que no pueden ser retiradas por el Derecho positivo.

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La vinculación de este artículo con el tema de los derechos humanos es de por sí evidente. Estos llevan casi medio siglo como categoría jurídica, y constituyen una de las materias que más ha evolucionado. Se puede observar, de inicio, que, disciplina- más propiamente como Derecho Internacional de los Derechos Humanos- ha ingresado rápidamente al interior de un sistema protectivo internacional. Como lo sostiene Daniel O`DONNELL “en materia de Derecho Internacional, la de los Derechos Humanos es una de las ramas más codificadas”.

Ello nos lleva a sostener que el concepto de los derechos humanos guarda relación directa con las normas protectivas para su ejercicio. Dice al respecto el profesor Antonio Pérez Luño: “los derechos humanos aparecen como un conjunto facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humana, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional”.

El mismo tratadista, a continuación, sostiene que “la definición prepuesta pretende conjugar las dos grandes dimensiones que integran la noción general de los derechos humanos, esto es, la exigencia iusnaturalista respecto de su fundamentación y las técnicas de positivación y protección que dan la medida de su ejercicio”.

El profesor Pérez Luño, en otra obra igualmente importante, apunta que de esta definición se pueden desprender algunos elementos, como la idea de concreción de exigencias que en realidad son valores, entendiendo por valores a modos de preferencia conscientes y generalizables, así como criterios básicos para enjuiciar las acciones, ordenar la convivencia y establecer los fines de ella”.

Por su parte, Antonio Truyol y Serra sostiene que “decir que hay `derechos humanos` o `derechos del hombre` en el contexto histórico- espiritual, equivale a afirmar que existen derechos fundamentales que el hombre posee por el hecho de sr hombre, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que le son inherentes y que, lejos de nacer de una concesión de la sociedad política, han de ser por ésta consagrados y garantizados”.

En adición a la orientación principista que hemos recogido, el tratamiento de la persona humana en el Derecho no es un asunto exclusivo del ámbito constitucional. Sólo mediante el estudio de otras ramas del Derecho, y particularmente el Derecho Civil, se puede alcanzar un conocimiento cabal de qué significa la persona humana para el Derecho. En el Código Civil se dictan varias normas referentes a ciertos derechos humanos que completan el tratamiento constitucional. Esto es especialmente claro en el caso de los llamados derechos de la personalidad.

En síntesis la declaración de este artículo primero es de la mayor importancia en cuanto delimitación del marco conceptual de toda la Constitución, precisión de sus alcances y ubicación de los contenidos orientadores para su interpretación.

Al concebirse al ser humano como ontológicamente libre, se ha comprendido, al mismo tiempo, el preponderante rol liberador que primariamente asume el derecho. Ello ha propiciado, a nivel jurídico, el simultaneo planteamiento de una política mas amplia y definida de tutela de la persona humana así como el que se persiga una igualdad, a ello supone,

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consecuentemente, el deber del Estado de remover todos los obstáculos que opongan o limiten el libre e integral desarrollo de la persona humana dentro del marco del bien común.

El derecho, que es cultura en tanto quehacer coexistencial creado por el ser humano para asegurar una pacifica convivencia, tiene una primaria fusión liberadora. El derecho ha sido imaginado por el hombre para que cumpla el rol social de proteger a cada persona humana, en armonía con el interés comunitario, a fin de que pueda realizarse plenamente en cuanto ser libre que proyecta y realiza su vida en el tiempo. La tutela de la persona humana, en su dimensión coexistencial, es incuestionablemente, la misión esencial y básica del derecho.

El artículo que analizaremos a continuación es el más extenso de la Constitución. Agrupa un total de 24 incisos, el último de los cuales se desagrega en 8 apartados referentes a las libertades de las personas y otras materias habitualmente reconocidas como derechos civiles y políticos. En conjunto, el art. 2 tiene una estructura semejante al art. 2 de la Constitución de 1979, salvo algunas diferencias.

Conviene recordar sobre este tema de los derechos fundamentales algunas de las clasificaciones utilizadas por la teoría constitucional, para precisar mejor la naturaleza, tipos y relaciones que se estructuran entre estos derechos.

José Pareja Paz Soldán ha sintetizado en su más logrado trabajo varias clasificaciones sobre derechos, recogidas originalmente por Schmitt. Así, los derechos individuales son clasificados de la siguiente forma:

a) Derechos de libertad del individuo aislado- Libertad personal- Libertad de conciencia - Propiedad privada- Inviolabilidad del domicilio- Inviolabilidad de correspondencia

b) Derechos del individuo en el Estado como ciudadano- Igualdad ante la ley- Derecho de petición- Sufragio universal- Acceso a los cargos públicos - Igualdad ante la justicia

c) Derechos de libertad del individuo en relación con los demás- Libertad de manifestación - Libertad de opinión- Libertad de discurso y prensa- Libertad de culto- Libertad de asociación

d) Derechos de libertad del individuo a prestaciones del estado- Derecho al trabajo- Derecho de asistencia y socorro- Derecho a la educación, instrucción y formación profesional

Por su parte, Fresbasch los ha clasificado así:

a) Derechos políticos o de la ciudadanía, que dan al ciudadano cierta participación en el poder público.

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b) Derechos civiles positivos, que facultan al individuo para obtener del Estado ciertas concesiones.

c) Derechos civiles negativos, o derecho a la libertad.El tratadista Hauriou agrupa las libertades en:

a) Libertades tradicionales (física, de propiedad de trabajo e industrial)b) Libertades espirituales de la vida civil (de conciencia y culto, de prensa, de reunión y de

asociación)c) Derechos individuales creadores de instituciones sociales (de sociedades de comercio,

de sindicatos, de asociaciones y congregaciones).Finalmente, Maurice Duverger en su Manual sobre las Instituciones Políticas agrupa a las libertades del siguiente modo:

a) Libertades personales o libertades civiles: comprenden, en primer lugar, la “seguridad”, o sea, la protección contra los arrestos y detenciones arbitrarias, muy bien organizadas en el Derecho anglosajón- Sistema de Habeas Corpus- lo son menos en el derecho francés. Es curioso observar que éste se encuentra más ligado a las libertades e inviolabilidad del domicilio, la libertad de la correspondencia y la libertad de movimiento. Sería preciso comprender aquí también las libertades familiares: derecho a contraer matrimonio sin la intervención del Estado, derecho a educar libremente a los niños, etc.

b) Libertades económicas: comprenden especialmente el derecho de propiedad, la libertad de empresa, la libertad de comercio y de industria o “libre concurrencia”, la libertad en la circulación de productos, etc. Todos estos principios que definen la llamada economía liberal tiene como fin principal reservar a la iniciativa privada toda la actividad económica

c) Libertades de pensamiento: se encuentran entre las “libertades límites” y la “libertad de oposición”. En la medida en que se trata de la elaboración y expresión de un pensamiento político referente a la estructura y a la forma de gobierno, constituyen medios de oposición. Por el contrario, el pensamiento no político (filosófico, religioso) entra en la noción de un dominio reservado a la actividad individual. En la práctica, la división de estas dos categorías es difícil; las doctrinas filosóficas (ejemplo del siglo XVIII), los movimientos literarios y artísticos ( el Romanticismo, por ejemplo), y más aún las fuerzas religiosas, desempeñan un papel trascendental en la vida política. La libertad de religión, las libertades artísticas y literarias conciernen más específicamente a esta definición de una zona prohibida a la interferencia del Estado.

d) Libertades políticas: comprenden cuatro aspectos; expresión reunión, asociación y sufragio; o sea, la facultad de promover ideas, programas, ideologías y partidos políticos; la posibilidad de que los ciudadanos se asocien en grupos políticos y elijan a los gobernantes.

En lo referente a los derechos personales tratados en el art. 2, la Constitución de 1993 ha agrupado los que pertenecen a la persona en su calidad de tal, centrándose en ella misma. Su naturaleza los hace esencialmente privativos del individuo, intransmisibles y por tanto intrínsecos a él. Los derechos tratados son esencialmente los mismos que fijados por la constitución de 1979:

- El derecho a la vida (art. 2 inc.1)- El derecho a la identidad (art. 2 inc. 1)- El derecho a la integridad moral, psíquica y física (art. 2 inc. 1)- El derecho al libre desarrollo y bienestar (art. 2 inc. 1)- El derecho a la libertad de conciencia y religión (art. 2 inc. 3)

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- El derecho al honor, la reputación, la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propia (art. 2 inc. 7)

- Libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica y a la propiedad sobre dichas creaciones y sus productos (art. 2 inc. 8)

- El derecho a mantener reserva de las convicciones de cualquier índole (art. 2 inc. 18)

- Derecho a la nacionalidad (art. 2 inc. 21)No obstante se observan algunas modificaciones puntuales en cuanto al énfasis de determinados derechos. Adicionalmente, hay algunos añadidos:

- Derechos a la información (art.2 inc. 5)- Derecho a la identidad étnica y cultural (art. 2 inc. 19)- Derecho a la paz y al disfrute del tiempo libre (art. 2 inc. 22)- Derecho a la legítima defensa (art. 2 inc. 23)

Artículo 2: Toda persona tiene derecho a:

1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.

El derecho a la vida es el centro de todos los valores y el supuesto básico de la existencia de un orden mínimo en la sociedad. Hobbes se imaginó un estado de naturaleza en que los seres humanos no reconocían al otro ningún derecho. Sólo podían conservarse en virtud de su propia fuerza. En esa situación no había derecho alguno; ni siquiera el derecho a la vida.

La vida tiene un reconocimiento negativo en la prohibición de matar. Es una forma de protección mínima. Pero lo central en sentido afirmativo es que tiene una protección activa que se expresa en las diferentes formas de desarrollo que se da a la persona. En sentido técnico, “el pleno respeto del derecho a la vida implica la prohibición de cualquier agente, funcionario o autoridad estatal, o particular que actúe bajo las órdenes o con la aquiescencia directa, indirecta o circunstancial de los agentes o autoridades del Estado, de atentar contra ella, por cualquier medio y en cualquier circunstancia, con excepción de la pena de muerte aplicada en estricta concordancia con las normas del derecho internacional de los Derechos Humanos”.

Muchas de las formas aludidas son también derechos constitucionales bajo la denominación de “fundamentales”, que es la que emplea la Carta de 1993. Citamos aquí a los siguientes:

- El derecho a la libertad de expresión, que es consustancial a la vida intelectual y espiritual de la persona.

- Los derechos a la intimidad personal y familiar, que están estrechamente vinculados al mantenimiento de la vida misma entendida no sólo en el sentido material, sino también emocional e intelectual.

El inciso bajo comentario se refiere también al derecho a la identidad que comprende distintos contenidos para la persona:

- En primer lugar a su identidad en el sentido de identificación, lo que incluye su nombre y seudónimo, sus registros legalmente establecidos (de seguridad social, de ciudadanía, etc.) y los títulos y demás beneficios que contribuyen a darle ubicación y significación en la sociedad (grados, títulos, condecoraciones, etc.).

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cada uno de estos elementos conforman la identidad individual en sociedad, que no es otra cosa que la manera de distinguirse de los demás. Tanto el nombre como el seudónimo han sido extensamente tratados en el Código Civil.

- En segundo lugar, a los aspectos familiares a su identidad, es decir, a su pertenencia a la sociedad por que forma parte de una familia, institución natural y fundamental de la sociedad, como dice el art. 4 de la Constitución.

- En tercer lugar, a los aspectos psicológicos de la identidad; es decir, el derecho a mantener una propia percepción de sí mismo, asumiéndola en su relación con los demás. Esto incluye identidades de sexo, raza, cultura, religión, familiar y, en general, creencias, costumbres y modos de actuar que dan identidad propia a la persona.

La identidad es, así, un fenómeno complejo que comprende diversos elementos de identificación, todos importantes para el desenvolvimiento individual y de la vida en sociedad de la persona.

La integridad en este inciso tiene tres contenidos expresos: moral, psíquica y física.

La integridad física es el derecho que tiene la persona a la intangibilidad de los diversos elementos que componen su dimensión física. Ellos son:

- La integridad corporal, es decir, la preservación de sus órganos, partes y tejidos tanto en cantidad como en calidad.

- La integridad funcional, que se refiere al mantenimiento de las funciones del organismo de acuerdo con las capacidades, edad y demás elementos que interviene en ellas. La integridad física puede permanecer y, sin embargo, haberse alterado la capacidad funcional, por ejemplo, por una forma de alimentación que inhibe determinadas habilidades o características del organismo.

- La salud integral, que atañe a la integridad corporal y funcional, pero también al funcionamiento y la previsión de un futuro positivo para el organismo humano. Así, un esfuerzo extenuante y continuado no afecta, en principio, las integridades anteriores, pero compromete el desenvolvimiento de la vida futura.

La integridad física ha sido tratada en el Código Civil peruano. El art.5 dice que es irrenunciable y no puede ser objeto de cesión, aún cuando puede hacerse excepción a la irrenunciabilidad en ciertas hipótesis previstas en el art. 6 de dicho cuerpo jurídico.

Sin embargo, los artículos 6 al 12 del Código Civil se refieren casi exclusivamente a la integridad corporal. El art.7, al tratar de la donación de partes del cuerpo o de tejidos que no se regeneran, establece que “no debe perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante”. Esta es una evidente alusión a la salud integral que, por su propia definición, incluye a la integridad funcional.

No obstante, la norma se refiere sólo a la donación de tejidos que no se regeneran, cuando el problema puede también presentarse en los regenerables: basta imaginar la donación de una cantidad significativa de sangre.

La integridad psíquica se refiere a la preservación de todas las capacidades de la psiquis humana, que incluyen las habilidades motrices, emocionales e intelectuales. Con el desarrollo de la tecnología médica y psicológica hoy se pueden afectar o hacer perder todas o algunas de estas capacidades en diverso grado, a través de procedimientos que son de uso público.

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Cualquier trato que conduzca a producir estas incapacidades atentará directamente contra el derecho a la integridad psíquica.

La integridad moral tiene un sentido restringido muy importante que es la dimensión ética de la persona. Como derecho quiere decir que cada ser humano puede desarrollar su vida de acuerdo al orden de valores que conforman sus convicciones, desde luego todo ello dentro del respeto a la moral y al orden público.

El libre desarrollo de la persona consiste en el desenvolvimiento de sus potencialidades, de manera que logre su realización en el mundo. La realización de la persona puede ser definida como el desarrollo de vida en que el ser humano está en condiciones y alcanza los objetivos que se fijan en función de sus capacidades y de su esfuerzo. La realización tiene también una dimensión subjetiva y es la autoapreciación positiva de la propia vida y de sus logros.


2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.

La igualdad ante la ley no supone que todos los seres humanos sean iguales unos a otros, en sentido material; ello sería simplemente negar la realidad. Al contrario, es correcto decir que una de las grandes riquezas del ser humano es que cada uno de nosotros es diferente en muchos elementos. Sin embargo, al propio tiempo, la humanidad considera que la unidad básica está en la pertenecía a la misma especie, participando todos de las mismas condiciones y calidades que configuran al ser humano. Este es el núcleo central determinantes de derechos. Entonces, la igualdad ante la ley no borra las diferencias naturales, sino que establece una igualdad básica de derechos, a partir de la cual podemos realizarnos mejor en medio de nuestras diferencias.

La Constitución se inspira en esta concepción de la igualdad básica, que contiene al mismo tiempo el rechazo a posiciones que conceden derechos en función de la diferencia de las personas. Nuestra Carta establece en concreto la no discriminación por el origen, la raza, el sexo, idioma, religión, opinión y condición económica. Necesariamente este inc. 2 del art. 2 debe concordarse en el art. 103 de la propia Constitución, que dice en su primera parte: “pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de las personas”. Por su parte, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en adición a estos elementos, que no son enumerados con detalle pero que se hallan comprendidos en el enunciado general, añade el complemento indispensable del “derecho a igualdad protección ante la ley”.

La discriminación de origen hace referencias según la persona pertenezca a un Estado o a otro. Hasta hace poco, se distinguían a las personas por aplicación personal de la ley, esto es, que a cada cual se le aplicaba su ley de origen de tal manera que quienes vivían en el extranjero eran necesariamente discriminados por no aplicárseles la ley de dicho lugar, siendo en tal sentido marginados del acceso a algunos derechos políticos y económicos principalmente.

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El concepto de raza implica aquellas características físicas diferenciales del cuerpo humano. La discriminación por raza consiste en tratar diferenciadamente a las personas, considerando a los miembros de una raza superiores a los de otra. Tal fue, por ejemplo, el caso de las teorías que exaltaban la superioridad de la raza aria. Este tipo de discriminación no es desgraciadamente ajeno al Perú. Criterios discriminatorios han sido aplicados para perjudicar- fundamentalmente- a connacionales de raza negra e india, así como a quienes tiene componentes de dichas razas. El problema es complejo y debe admitirse que era un asunto no resuelto.

La referencia al sexo tiene relación con las características diferenciales de varón y mujer. En nuestras sociedades la discriminación por sexo ha perjudicado a la mujer que, en general, fue puesta en condiciones de sometimiento al varón. La discriminación social de la mujer fue y es aun hoy día muy extensa. La discriminación jurídica también lo fue, particularmente en la situación sometida de la mujer al marido hasta el advenimiento del Código Civil de 1984, y en la negación de derechos políticos a la mujer, quien teóricamente pudo participar en las elecciones municipales desde 1933 (teóricamente porque no las hubo hasta 1963), aunque recién participo efectivamente con voto universal en las elecciones generales nacionales desde 1956. Es, en rigor, a partir de las Constituciones de 1979 y 1993, que las normas internas del Perú garantizan la igualdad formal rigurosa entre varón y mujer.

Recientemente se han dado medidas importantes sobre esta materia. Una de ellas es la promulgación de la Ley Nº26628 que incorpora a las mujeres a las escuelas de oficiales y sub oficiales de las Fuerzas Armadas80. Otra, igualmente importante, es la creación del Ministerio de Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano81, y, finalmente, se puede citar una norma más bien protectiva, que es la Resolución Legislativa Nº26583, de 25 de marzo de 1996, que aprueba la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, Convención de Belén do Pará, adoptada el 9 de julio de 1994.

Al tratar de la no discriminación por sexo, debemos necesariamente referirnos a la situación de los homosexuales y lesbianas, cuya opción de hacer explícita su preferencia sexual y su elección libre y mutuamente consentida entre personas del mismo sexo, tiene aspectos de no discriminación y otros que, significando aislamiento social y prohibiciones explicitas, tienen un carácter discriminatorio desde un punto de vista jurídico. La no discriminación se puede entender como el derecho de los homosexuales y lesbianas a tener acceso a los derechos humanos propios del individuo en tanto tal y de la persona en sociedad. Los limites son las excepción de su acceso a los derechos que suponen una relación típicamente heterosexual. En concreto, en el Perú no se reconocen ni el matrimonio civil, ni la formación de una familia de hecho entre homosexuales.

La no discriminación por idioma consiste en que la persona no sufra trato diferencial frente a la Ley por razón de utilizar un idioma distinto. Este elemento es muy importante en el Perú, habida cuenta de su realidad plurilingüista.

La discriminación por religión consiste en dar un trato desigual a aquellas personas que practican diferentes religiones. En el mundo abundan ejemplos sobre el particular. Asi por ejemplo, el caso de Serbia y Bosnia en la desaparecida Yugoslavia es patético. Allí se produjo una violenta segregación entre cristianos y musulmanes. También se ha reconocido la 5

5


existencia de discriminación por religión en Irlanda del Norte en perjuicio de los católicos, aunque la gran violencia que existió en este territorio del Reino Unido parece haber empezado a ceder en los últimos tiempos.

La discriminación por opinión se produce cuando las personas se ven privadas de sus derechos por las opiniones que pudieran expresar en los más diversos campos de la vida.

La discriminación por condición económica consiste en dar trato diferenciado a las personas por su capacidad económica.

La Constitución añade una disposición adicional prohibiendo la discriminación por otra razón. Es una cláusula general que pretende descartar cualquier atentado contra la igualdad formal establecida.


3. A la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No hay persecución por razón de ideas o creencias. No hay delito de opinión. El ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público.

La libertad de conciencia es el derecho a mantener las propias convicciones acerca de todos y cada uno de los asuntos de la vida. Es preciso distinguir la libertad de conciencia con la libertad de acción. Esta última consiste en la posibilidad de exteriorizar conductas en la vida social, es decir, en la relación con los demás. La libertad de acción existe, pero tiene que ser ejercitada en concordancia con las regulaciones de la vida social. En este sentido, si la libertad de conciencia empujara a contrarias con acciones las normas de convivencia social, se podrá mantener la libertad de conciencia, pero no actuar legalmente de acuerdo a ella. La protección de la libertad de conciencia llega al punto de prohibir el delito de opinión.

Esto mismo sucede con la religión: todos tienen derecho a creer en aquella que consideren válida, y a no ser perseguidos por sus convicciones.

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TERCERA PARTE

Jurisprudencia.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

PLENO JURISDICCIONAL

Expediente N.° 0044-2004-AI/TC

SENTENCIA

DEL PLENO DEL

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Yonhy Lescano Ancieta, en representación de 34 congresistas

(demandante) c. Congreso de la República (demandado)

Resolución del 18 de mayo de 2005

Asunto:

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Yonhy Lescano Ancieta,

en representación de 34 congresistas, contra el artículo 4.° de la Ley N.° 1801

(Ley del Himno Nacional)

Magistrados presentes:

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA

VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO

EXP. N.º 0044-2004-AI/TC

LIMA

YONHY LESCANO ANCIETA Y 34 CONGRESISTAS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 18 días del mes de mayo de 2005, el Tribunal Constitucional, en

sesión de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Alva Orlandini, 59


Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa

Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia:

I. ASUNTO

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por 35 Congresistas, con firmas

debidamente certificadas por el Oficial Mayor del Congreso de la República,

contra el artículo 4.° de la Ley N.º 1801, publicada el 26 de febrero de 1913.

II. DATOS GENERALES

Tipo de proceso : Proceso de Inconstitucionalidad.

Demandante : Yonhy Lescano Ancieta en representación de 34

congresistas.

Normas sometidas a control : Artículo 4. ° De la Ley N.º 1801, Ley

que declara oficiales e intangibles la letra y música del Himno Nacional,

publicada el 26 de febrero de 1913.

Normas constitucionales cuya vulneración se alega : Artículo 1.° de la

Constitución.

Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad del artículo 4.° de la

Ley N.º 1801.

III. NORMA CUESTIONADA

El artículo 4.° de la siguiente ley:

LEY N.º 1801

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Declarando oficiales e intangibles la letra y música del Himno Nacional

EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA

Por cuanto el Congreso ha dado la ley siguiente:

El Congreso de la República Peruana

Ha dado la siguiente ley :

Artículo 1. °- Declárense oficiales é intangibles la letra y música del Himno

Nacional, debidas respectivamente á la pluma de don José de la Torre Ugarte y

á la inspiración del maestro don José Bernardo Alcedo, y adoptado como tal en

1821 por el Supremo Gobierno.

Artículo 2. °- En las fiestas patrias y en los demás actos oficiales y públicos, no

podrá tocarse ni cantarse otro himno nacional que el reconocido por esta ley.

Artículo 3. °- De los tres ejemplares archivados en el Ministerio de Gobierno, á

que se contrae el decreto supremo de 24 de mayo de 1901, deposítese uno en

el Museo Histórico, otro en la Biblioteca Nacional y, el tercero, en el Ministerio

de Guerra y Marina.

Artículo 4. °- La letra del Himno Nacional a que la presente ley se refiere, es la

siguiente:

CORO

Somos libres, seámoslo siempre,

y antes niegue sus luces el sol,61


que faltemos al voto solemne

que la patria al Eterno elevó.

ESTROFAS

Largo tiempo el peruano oprimido

la ominosa cadena arrastró;

condenado á crüel servidumbre

largo tiempo en silencio gimió.

Mas apenas el grito sagrado

¡Libertad! en sus costas se oyó,

la indolencia de esclavo sacude,

la humillada cervíz levantó.

Ya el estruendo de broncas cadenas

que escuchamos tres siglos de horror,

de los libres al grito sagrado

que oyó atónito el mundo, cesó.

Por doquier San Martín inflamado,

libertad, libertad, pronunció,

y meciendo su base los Andes

la anunciaron, también, á una voz.

Con su influjo los pueblos despiertan

y cual rayo corrió la opinión;

desde el istmo á las tierras del fuego,

desde el fuego a la helada región.

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Todos juran romper el enlace

que Natura á ambos mundos negó,

y quebrar ese cetro que España

reclinaba orgullosa en los dos.

Lima, cumple ese voto solemne,

y, severa, su enojo mostró,

al tirano impotente lanzando,

que intentaba alargar su opresión.

A su esfuerzo saltaron los grillos

y los surcos que en sí reparó,

le atizaron el odio y venganza

que heredara de su Inca y Señor.

Compatriotas, no más verla esclava

su humillada tres siglos gimió,

para siempre jurémosla libre

manteniendo su propio esplendor.

Nuestros brazos, hasta hoy desarmados

estén siempre cebando el cañón,

que algún día las playas de Iberia

sentirán de su estruendo el terror.

En su cima los Andes sostengan

la bandera ó pendón bicolor,

que á los siglos anuncie el esfuerzo

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que ser libres, por siempre nos dió.

A su sombra vivamos tranquilos,

y al nacer por sus cumbres el sol,

renovemos el gran juramento

que rendimos al Dios de Jacob.

Artículo 5. °- El Poder Ejecutivo, al publicar el Anuario de la Legislación

Peruana, insertará a continuación de esta ley, la música del himno nacional de

que se ocupa el artículo 3°.

Artículo 6. °- Declárase nula y sin valor alguno la segunda parte del decreto

supremo de 24 de mayo ya citado, y todos los demás decretos y leyes que se

opongan á la presente.

Comuníquese al Poder Ejecutivo para que disponga lo necesario á su

cumplimiento.

Dada en la sala de sesiones del Congreso, en Lima, á los treinta y un días del

mes de diciembre de mil novecientos doce.– Rafael Villanueva, Presidente del

Senado.- J. de D. Salazar O., Presidente de la Cámara de Diputados.- Pedro

Rojas Loaysa, Secretario del Senado- Arturo Rubio, Diputado Secretario,

Al Excmo. Sr. Presidente de la República

Por tanto: mando se imprima, publique y circule, y se le dé el debido

cumplimiento.

Dado en la casa de Gobierno, en Lima, á los veintiséis días del mes de febrero

de mil novecientos trece. – GUILLERMO E. BILLINGHURST. – Federico Luna y

Peralta.

IV. ANTECEDENTES64


1. 1. Argumentos de la demanda

Con fecha 29 de setiembre de 2004, los demandantes interponen la presente

demanda solicitando que se declare la inconstitucionalidad del artículo 4.° de la

Ley N.º 1801, por considerar que incluye una estrofa apócrifa en el Himno

Nacional que contiene frases que agravian la dignidad de la persona humana y

de los peruanos.

Sustentan su pretensión en los argumentos siguientes:

a) a) Que el artículo 1.° de la Ley N.° 1801 declaró oficial e intangible la

letra y música del Himno Nacional, cuya autoría corresponde a la pluma de

don José de la Torre Ugarte y a la inspiración del maestro José Bernardo

Alcedo, y el cual fue adoptado como tal en 1821 por el Supremo Gobierno.

En consecuencia, la letra del Himno Nacional que fue declarada oficial e

intangible es la escrita por José de la Torre Ugarte.

b) b) Que el artículo 4.° de la Ley N.° 1801, que contiene la letra del Himno

Nacional, modifica el texto original escrito por José de la Torre Ugarte

puesto que, por un lado, incluye una estrofa apócrifa que no fue escrita por

el mencionado autor, y por otro, suprime la quinta estrofa de la letra original

del Himno Nacional, tal como puede apreciarse de la siguiente versión:

CORO

Somos libres, seámoslo siempre,

y antes niegue sus luces el sol,

que faltemos al voto solemne

que la patria al Eterno elevó.

ESTROFAS

65


I

Ya el estruendo de broncas cadenas

que escuchamos tres siglos de horror,

de los libres al grito sagrado

que oyó atónito el mundo, cesó.

Por doquier San Martín inflamado,

¡Libertad!, ¡libertad!, proclamó,

y meciendo su base los andes

la enunciaron, también, a una voz.

II

Con su influjo los pueblos despiertan

y cual rayo corrió la opinión;

desde el istmo a las tierras del fuego,

desde el fuego a la helada región.

Todos juran romper el enlace

que Natura a ambos mundos negó,

y quebrar ese cetro que España

reclinaba orgullosa en los dos.

III

Lima, cumple ese voto solemne,

y severa su enojo mostró

al tirano impotente lanzando

que intentaba alargar su opresión.

A su esfuerzo saltaron los grillos

y los surcos que en sí reparó,

le atizaron el odio y venganza

que heredara de su inca y señor. 66


IV

Compatriotas, no más verla esclava

su humillada tres siglos gimió,

para siempre jurémosla libre

manteniendo su propio esplendor.

Nuestros brazos, hasta hoy desarmados

estén siempre cebando el cañón,

que algún día las playas de Liberia

sentirán de su estruendo el terror.

V

Excitemos los celos de España

Pues presiente con mengua y furor

Que en concurso de grandes naciones

Nuestra patria entrará en parangón.

En la lista que de éstas se forme

Llenaremos primero el reglón

Que el tirano ambicioso Iberino,

Que la América toda asoló.

VI

En su cima los andes sostengan

la bandera o pendón bicolor,

que a los siglos anuncie el esfuerzo

que ser libres, por siempre nos dio.

67


A su sombra vivamos tranquilos,

y al nacer por sus cumbres el sol,

renovamos el gran juramento

Que rendimos al Dios de Jacob.

c) c) Que la estrofa apócrifa consignada en el artículo 4.° de la Ley N.°

1801 vulnera el artículo 1.° de la Constitución, referido a la dignidad de la

persona como fin supremo del Estado.

Añaden que además de antihistórica, es ofensiva a nuestro pueblo en general y

a la sagrada memoria de los próceres de la independencia en particular, puesto

que al cantarla proclamamos a viva voz que somos un pueblo de siervos y

esclavos con antepasados sumisos, que gimieron en silencio y que nunca

lucharon por su independencia, la que obtuvieron gracias a la llegada de las

corrientes libertadoras extranjeras.

d) d) Que como el artículo 2.° de la Ley N.° 1801 obliga a todos los

peruanos a cantar la primera estrofa, puesto que prohíbe que en actos

cívicos se interprete otro himno que no sea el reconocido por la referida ley,

en puridad, se está obligando a los peruanos a repetir frases que vulneran

nuestro amor propio y nuestros derechos fundamentales que reconoce la

ley.

2. 2. Contestación de la demanda

El Congreso de la República contesta la demanda, debidamente representado

por su apoderado, solicitando que se declare infundada la demanda. Alega que

la Ley que declara oficiales e intangibles la letra y música del Himno Nacional

no contraviene la Constitución por la forma o por el fondo.

68


Fundamenta su posición en los argumentos siguientes:

a) a) Que la demanda debió ser declarada inadmisible porque el plazo para

interponerla había prescrito ampliamente, si se tiene que la impugnada es

una Ley publicada en 1913.

Agrega que si bien el Tribunal Constitucional estableció que el plazo

prescriptorio de 6 años se computa desde la constitución de dicho órgano,

descontando los períodos en los que éste no pudo resolver las acciones de

inconstitucionalidad, por lo que aún no se habrían cumplido los seis años para

declarar la inadmisiblidad por prescripción del plazo para presentar demandas

de inconstitucionalidad contra leyes promulgadas, incluso, antes de 1980, esta

postura genera una seria incertidumbre en el ordenamiento jurídico que atenta

contra el principio de seguridad jurídica reconocido por el propio Tribunal

Constitucional.

b) b) Que es posible que la primera estrofa haya ingresado en la memoria

del colectivo nacional reemplazando a una de las estrofas compuestas por

José de La Torre Ugarte y que por ello pasó a formar parte de la Ley N.°

1801. A ello se debería que el legislador de 1913 haya incluido como parte

del Himno Oficial la primera estrofa de autor anónimo, estableciendo una

versión que, desde aquella época, suprimió la interpretación de tres

versiones para que sólo exista una.

c) c) Que el Tribunal Constitucional emite pronunciamientos basándose en

argumentos jurídicos, de modo que no tiene cabida en el control de

constitucionalidad, por lo menos en el presente caso, dilucidar si el autor de

la letra del Himno es de La Torre Ugarte o uno anónimo. Es la Ley quien

declara que las estrofas del Himno Nacional son unas y no otras,

independientemente de su autoría.

d) d) Que la dignidad de la persona humana a que hace referencia el

artículo 1.° de la Constitución no es una forma de comportamiento, sino un

69


atributo de la persona humana, un valor de todo ser racional,

independientemente de la forma como se comporte. Añade que en el

contexto del presente proceso, la dignidad es un atributo inherente a la

condición de persona, anterior y superior al Estado, y que por ello es

independiente de si para algunos se canta una estrofa que es humillante,

poco estética, antihistórica o no peruana, pues se trata de consideraciones

que no se conectan con el concepto jurídico de dignidad establecido en el

artículo 1.° de la Constitución.

e) e) Que la Constitución no permite que alguien haga las veces de

intérprete de un comportamiento digno, que siempre quedará en la esfera

personal, atado a la libertad de conciencia. Argumenta que cada uno

determina en su interioridad si siente orgullo o no de cantar el Himno, sin

que, por ello, pueda imponérsele un modo de interpretarlo o sentirlo. De ahí

que no puede ser constitucionalmente admisible que el sentir de algunos se

imponga sobre el sentir de los demás.

3. 3. De los informes de los Ministerios de Educación y de Defensa

Mediante resolución del 4 de febrero de 2005, el Pleno del Tribunal

Constitucional, para efectos de mejor ilustrar su criterio, acordó solicitar la

posición institucional de los Ministerios de Educación y Defensa respecto a la

letra del Himno Nacional.

A través del Oficio N.° 193-2005/ME-DM, del 6 de abril de 2005, el Ministro de

Educación don Javier Sota Nadal, puso en conocimiento del Tribunal el informe

elaborado por la Unidad de Desarrollo Educativo y Recursos Educativos de

Educación Secundaria de la Dirección Nacional de Educación Secundaria y

70


Superior Tecnológica del Ministerio de Educación que concluye que, dado el

momento histórico y político actual, se recomienda evaluar la pertinencia de

efectuar cambios que sean significativos y duraderos en la letra del Himno

Nacional; salvo mejor parecer.

Mediante el Oficio N.° 187-SGMD-M, del 9 de mayo de 2005, el Ministerio de

Defensa remite su opinión, así como la de las instituciones castrenses

dependientes de su sector, siendo ellas:

a) a) La Jefatura del Estado Mayor del Ejército considera que, a casi

doscientos años de nuestra independencia y de estar interpretando nuestro

Himno Nacional, sería negativo intentar cambiar la letra que la tradición

popular ha sancionado como válida. Además, agrega que, como se puede

comprobar históricamente, el pueblo se ha resistido a cualquier cambio que

ha querido hacerse a la letra del Himno.

b) b) La Comandancia General de la Marina de Guerra del Perú considera

que la letra del Himno Nacional debe ser restituida de acuerdo a su texto

original, tal como lo dispone el artículo 1.° de la Ley N.° 1801.

c) c) La Comandancia General de la Fuerza Aérea del Perú estima que

existe un sentimiento generalizado de rechazo a la primera estrofa

introducida por la Ley N.° 1801 y, dado que no corresponde a la redactada

íntegramente por José De La Torre Ugarte, la estrofa anónima no debe ser

considerada.

d) d) La Asesoría Jurídica del Ministerio de Defensa considera que el texto

actual de la primera estrofa no corresponde al original escrito por don José

De La Torre Ugarte, por lo que la referida estrofa debe ser eliminada, y

restituirse la letra del Himno Nacional de acuerdo a su texto original y a la

Constitución Política del Perú.

71


4. 4. Informe del experto nacional en materia de derechos intelectuales

Mediante resolución del 4 de febrero de 2005, el Pleno del Tribunal

Constitucional, para efectos de mejor ilustrar su criterio, acordó solicitar la

opinión del Dr. Baldo Kresalja Roselló, en su condición de experto en derechos

intelectuales, sobre las connotaciones jurídicas en materia de derechos

intelectuales que se derivan del caso.

Por carta del 26 de abril de 2005, se recibió la opinión del mencionado experto

en el sentido de que el no respeto a la integridad de una obra, que es lo que ha

ocurrido con el artículo 4.° de la Ley N.° 1801 en perjuicio de don José de la

Torre Ugarte, significa un ataque al derecho a la cultura, pues toda versión

modificada o alterada de una obra sin autorización de sus autores, desvirtúa,

sin remedio, el valor cultural encarnado en la creación protegida, más aún si se

trata del Himno Nacional.

V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

En el caso debe determinarse:

a) a) La competencia del Tribunal Constitucional para conocer de la

inconstitucionalidad de una ley del año 1913.

b) b) La compatibilidad del artículo 4.° de la Ley N.° 1801 con el derecho

constitucional a la propiedad de la creación intelectual y artística reconocido

en el inciso 8.° del artículo 2.° de la Constitución.

c) c) Si la primera estrofa del Himno Nacional vulnera el artículo 1.° de la

Constitución, referido a la dignidad de la persona como fin supremo del

Estado.

d) d) Los límites del Congreso de la República al momento de establecer o

modificar el Himno Nacional.

72


VI. VI. FUNDAMENTOS

a) a) La competencia del Tribunal Constitucional para conocer de la

inconstitucionalidad de una ley del año 1913

1. 1. El Congreso de la República considera que la demanda debió ser

declarada inadmisible porque el plazo para interponer la demanda de

inconstitucionalidad había prescrito ampliamente al tratarse de una Ley

publicada en 1913. Añade que admitir la demanda genera una seria

incertidumbre en el ordenamiento jurídico que atenta contra el principio de

seguridad jurídica reconocido por el propio Tribunal Constitucional.

2. 2. Al respecto, este Tribunal Constitucional ha establecido en las

resoluciones de admisibilidad de los Exps. N.° 0017-2003-AI/TC, caso

Defensoría del Pueblo contra diversos artículos de la Ley N.º 24150,

modificada por el Decreto Legislativo N.º 749 y N.° 0023-2003-AI/TC, caso

Defensoría del Pueblo contra los artículos II y III del Título Preliminar del

Decreto N.º 23201, Ley Orgánica de Justicia Militar, que, tratándose de

leyes o normas con rango de ley anteriores a la constitución de este

Tribunal, el plazo para interponer la acción de inconstitucionalidad no puede

comenzar a contarse sino a partir del día en que éste quedó constituido;

vale decir, a partir del 24 de junio de 1996. En tal sentido, conforme a la

legislación correspondiente, la acción de inconstitucionalidad se puede

interponer sólo dentro de los 6 años computados a partir de la publicación

de la norma impugnada. Respecto de normas anteriores a la existencia del

Tribunal, el plazo de los 6 años no podría correr sino a partir de la

constitución del mismo. La Ley N.° 26618, publicada el 8 de junio de 1996,

redujo el plazo a 6 meses; pero la Ley N.° 27780, publicada el 12 julio de

2002, restauró el plazo inicial de los 6 años.

3. 3. En consecuencia, a partir del 12 de julio de 2002, respecto de leyes,

tratados internacionales y las demás normas comprendidas en el inciso 4.°

del artículo 200 de la Constitución, el plazo es de 6 años, y se cuenta sólo a

partir de la constitución de este Tribunal. Asimismo este Colegiado precisó

que entre el 30 de mayo de 1997 y el 18 de noviembre del año 2000 el

plazo no corrió, toda vez que en dicho periodo no había órgano 73


jurisdiccional ante el cual pudiese plantearse demandas de

inconstitucionalidad, habida cuenta de la inicua e inconstitucional

“destitución” sufrida por tres de sus magistrados, quienes, separados,

precisamente, el 30 de mayo de 1997, sólo fueron desagraviados y

reincorporados en sus funciones el 18 de noviembre de 2000, haciendo así

posible el funcionamiento constitucional de este Tribunal, y, con ello, la

reanudación del plazo de los 6 años.

4. 4. Consiguientemente, la demanda interpuesta con fecha 29 de

setiembre de 2004, contra el artículo 4.° de la Ley N.° 1801, publicada antes

de la constitución de este Tribunal, no ha rebasado el plazo legal de los 6

años. En efecto, hasta la fecha de presentación de la demanda de autos, 29

de setiembre de 2004, no habían corrido, a partir del día en que se instaló el

Tribunal (24 de junio de 1996), descontando el lapso que media entre el 30

de mayo de 1997 y el 18 de noviembre de 2000, sino 4 años, 9 meses y 6

días.

5. 5. De acuerdo a las consideraciones expuestas el plazo para la

interposición de demandas de inconstitucionalidad contra leyes

promulgadas con anterioridad a la constitución del Tribunal Constitucional

vence el 08 de diciembre de 2005. Al vencimiento de tal plazo, conforme a

ley, no se podrán interponer demandas de inconstitucionalidad contra

normas con rango de ley expedidas con anterioridad a la constitución del

Tribunal Constitucional.

Por lo tanto, el Tribunal no comparte la afirmación del apoderado del Congreso

de la República en el sentido de que la decisión del Tribunal Constitucional,

referida al plazo para interponer dichas demandas, atenta contra la seguridad

jurídica, porque precisamente existe un plazo claramente determinado para

interponer este tipo de demandas que, en aras de la seguridad jurídica, debe

respetarse.

b) b) La compatibilidad del artículo 4.° de la Ley N.° 1801 con el

derecho constitucional a la propiedad de la creación intelectual y

artística reconocido en el inciso 8.° del artículo 2.° de la Constitución

74


6. 6. Los demandantes sostienen que el artículo 4.° de la Ley N.° 1801, que

reconoce la letra del Himno Nacional, modifica el texto original escrito por

don José de la Torre Ugarte, puesto que incluye una estrofa apócrifa y

suprime la quinta estrofa.

7. 7. El apoderado del Congreso de la República sostiene que la primera

estrofa ingresó en la memoria del colectivo nacional reemplazando a una de

las compuestas por don José de la Torre Ugarte, y pasó posteriormente a

formar parte de la Ley N.° 1801.

Expone que el legislador de 1913 convirtió a la primera estrofa de autor

anónimo en parte del Himno Oficial y logró que en aquella época se dejase de

entonar tres versiones para que sólo exista una. Añade que es la Ley la que

declara que las estrofas del Himno Nacional son ésas y no otras,

independientemente de su autoría.

8. 8. El Tribunal Constitucional efectuará su juicio de constitucionalidad, en

este apartado, evaluando si el artículo 4.° de la Ley N.° 1801 es compatible

con el inciso 8.° del artículo 2.° de la Constitución, pero sólo en el extremo

referido a si la mencionada norma habría modificado el texto original escrito

por don José de la Torre Ugarte, tanto al no incluir una estrofa original,

como al haber incluido la primera estrofa de autor anónimo.

b.1 El artículo 4.° de la Ley N.° 1801 y la omisión de una estrofa original en

el Himno Nacional.

9. 9. El artículo 1.° de la Ley N.° 1801 establece como oficiales e

intangibles la letra y música del Himno Nacional, debidas respectivamente a

la pluma de don José de la Torre Ugarte y a la música de don José

Bernardo Alcedo.

75


Al respecto, este Colegiado ha establecido que “La inconstitucionalidad de una

ley (...) se genera por la incompatibilidad entre las fuentes legales sometidas a

control, y la Constitución, y no porque una de ellas colisione, viole o transgreda

a otra de su misma jerarquía (...). Desde esta perspectiva (...) en una acción de

inconstitucionalidad es absolutamente intrascendente que una ley determinada

colisione contra otra ley u otra norma de su mismo rango, pues de allí no se

deriva la invalidez constitucional de la ley colisionante” caso Municipalidad

Metropolitana de Lima contra la Ley N.º 27580, Exp. N.° 0007-2002-AI/TC,

fundamento 3 y, mutatis mutandis, caso Colegio de Abogados del Cusco contra

la Undécima Disposición Complementaria de la Ley N.º 28044, Exp. N.° 0005-

2004-AI/TC, fundamento 2.

En el presente caso, nuestro análisis no se efectuará sobre la contradicción del

artículo 4.° con el artículo 1.° de la Ley N.° 1801, sino entre el artículo 4.° de

dicha ley y el artículo 2.°, inciso 8.° de la Constitución.

10. 10. El inciso 8.° del artículo 2.° de la Constitución dispone que toda

persona tiene derecho a la libertad de creación intelectual, artística, técnica

y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y su producto.

Al respecto, este Tribunal Constitucional ha declarado que los derechos

fundamentales reconocidos por la Constitución tienen una doble dimensión; por

un lado, una objetiva, dado que constituyen el orden material de valores en los

cuales se sustenta el ordenamiento constitucional; y, por otro, una subjetiva,

puesto que valen como derechos subjetivos de las personas caso Eusebio

Llanos Huasco contra Telefónica del Perú S.A., Exp. N.o 0976-2001-AA/TC.

Por consiguiente, el juicio que efectuará este Tribunal Constitucional será sobre

la dimensión objetiva del derecho a la protección de la propiedad intelectual y

artística de una obra literaria protegida por la Constitución, independientemente

de su dimensión subjetiva, y que, conforme al artículo 38.° de la Constitución,

todos los peruanos tienen el deber de respetar, cumplir y defender.

76


11. 11. Según la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, las

normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución

reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de

Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las

mismas materias ratificados por el Perú. En consecuencia, dichos tratados y

acuerdos servirán como parámetro constitucional para evaluar si la norma

impugnada vulnera el derecho a la protección de la propiedad intelectual y

artística de una obra literaria en su dimensión objetiva.

12. 12. La Declaración Universal de los Derechos Humanos dispone, en su

artículo 27.°, que toda persona tiene derecho a la protección de los

intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las

producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora. Por su

parte, el artículo 15.° del Pacto Internacional de Derechos Económicos

Sociales y Culturales establece que se reconoce el derecho de toda

persona a beneficiarse de la protección de los intereses morales y

materiales que le corresponden por razón de las producciones científicas,

literarias o artísticas de que sea autora. Así también, el artículo 14.1.c. del

Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos

en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, dispone que

toda persona tiene el derecho a beneficiarse de la protección de los

intereses morales y materiales que le corresponden por razón de las

producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora. Por tanto,

hasta aquí, es evidente que el derecho de autor reconocido por nuestra

Constitución comprende la protección de los derechos materiales y morales

derivados de la producción científica, artística o literaria.

13. 13. En esa misma línea, el artículo 6° bis del Convenio de Berna para la

Protección de las Obras Literarias y Artísticas (1[1][1]), del que el Perú forma

parte, relativo a los derechos morales, establece que, independientemente

de los derechos patrimoniales del autor, este último conservará el derecho

de reivindicar la paternidad de la obra y de oponerse a cualquier

1[1][1] Convenio del 9 de setiembre de 1886, completado en París el 4 de mayo de 1896, revisado en Berlín el 13 de noviembre de 1908, completado en Berna el 20 de marzo de 1914 y revisado en Roma el 2 de junio de 1928, en Bruselas el 26 de junio de 1948, en Estocolmo el 14 de julio de 1967 y en París el 24 de julio de 1971. 7

7


deformación, mutilación u otra modificación de la misma, y que estos

derechos serán mantenidos después de su muerte. En el marco de la

Comunidad Andina de Naciones, la Decisión 351, sobre el régimen común

sobre derecho de autor y derechos conexos, expedida por la Comisión del

Acuerdo de Cartagena, dispone en su artículo 11 que el autor tiene el

derecho inalienable, inembargable, imprescriptible e irrenunciable de

oponerse a toda deformación, mutilación o modificación que atente contra el

decoro de la obra o la reputación del autor.

14. 14. En ese sentido, de la interpretación sistemática de las normas

internacionales citadas y del inciso 8.° del artículo 2.° de la Constitución, se

concluye que el derecho de autor comprende la creación intelectual,

artística, técnica o científica, y la protección de su propiedad y de los

derechos morales de paternidad e integridad que le son inherentes;

asimismo, que estos últimos son imprescriptibles.

15. 15. En efecto, esta conclusión se debe a la interpretación del derecho de

autor conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la

Constitución, la cual es compartida por los entendidos de nuestro medio en

materia de derechos intelectuales. Así, en el informe solicitado por este

Tribunal al experto en derechos intelectuales don Baldo Kresalja Roselló,

éste refiere, en relación a los derechos morales de paternidad, que “En

razón de su carácter perpetuo, el derecho de paternidad debe ser respetado

aun después de la muerte del creador. Este derecho comprende el derecho

de reivindicar la condición de autor y hacer figurar el nombre o seudónimo

tal como lo ha decidido el creador, y el derecho a defender su autoría

cuando ella es impugnada” (2[2][2]). Por su parte, el experto Rubén Ugarteche

considera que por el derecho moral de paternidad “(...) el autor tiene el

derecho de ser reconocido como tal, determinando que la obra lleve las

2[2][2] KRESALJA ROSELLÓ, Baldo: “Opinión del Dr. Baldo Kresalja R. acerca de las connotaciones jurídicas, en materia de derechos intelectuales, que se derivan del texto del Himno Nacional, solicitada por el Tribunal Constitucional”. Lima, abril de 2005. p. 18. 7

8


indicaciones correspondientes y de resolver si la divulgación ha de hacerse

con su nombre, bajo seudónimo o signo, o en forma anónima” (3[3][3]).

16. 16. En lo que se refiere a la integridad de la obra, Kresalja sostiene que:

“(...) consiste en la facultad de oponerse a cualquier deformación, mutilación

o modificación de la misma, o también a cualquier atentado que cause

perjuicio al honor o a la reputación del autor. Como es fácil apreciar entre

reivindicar la paternidad de la obra y exigir su respeto existe un nexo íntimo

e indestructible” (4[4][4]).

Del mismo modo, Rubén Ugarteche afirma que por el derecho moral de

integridad, el autor tiene, incluso frente al adquiriente del objeto material que

contiene la obra, la facultad de oponerse a toda deformación, modificación,

mutilación o alteración de la misma” (5[5][5]).

17. 17. En esa línea argumental, este Tribunal comparte la opinión de Baldo

Kresalja en el sentido que el derecho de autor “(...) por esencia es

imprescriptible, es decir, que el paso del tiempo no afecta las relaciones

jurídicas ni los vínculos generados entre el autor y su obra. En efecto, el

derecho al reconocimiento de la autoría expresa el vínculo que une al

creador con la obra creada, revela el respeto a la paternidad como algo

consustancial al autor” (6[6][6]). El mismo experto añade que puede “(...)

afirmarse que el Derecho de Autor es uno de los pocos derechos (...) que

en cierta manera, se fortalece y adquiere una dimensión nueva, luego de

fallecido su titular” (7[7][7]).

En ese sentido, Ugarteche acota que los derechos morales, al menos en sus

acepciones de respeto a la paternidad e integridad, son perpetuos,

inalienables, inembargables, irrenunciables e imprescriptibles (8[8][8]).3[3][3] UGARTECHE, Rubén: “El Himno Nacional y los derechos morales”, El Comercio, 27 de diciembre de 1998, p.A34[4][4] KRESALJA ROSELLÓ, Baldo: Op. Cit. p. 19.5[5][5] UGARTECHE, Rubén: Op. Cit.6[6][6] KRESALJA ROSELLÓ, Baldo: Op. Cit. p.18. 7[7][7] KRESALJA ROSELLÓ, Baldo: Op. Cit. p. 20.8[8][8] UGARTECHE, Rubén: Op. Cit. 7

9


18. 18. En el presente caso, ambas partes concuerdan en que el artículo 4.° de

la Ley N.° 1801, que establece la letra del Himno Nacional, no consigna la

quinta estrofa de la letra original compuesta por don José de la Torre

Ugarte. Este hecho ha sido corroborado por los informes de los Ministerios

de Defensa, de Educación y del experto nacional solicitados por este

Tribunal Constitucional, así como por diversas obras de autores nacionales

que este Colegiado ha tenido oportunidad de estudiar con detenimiento (9[9]

[9]). Consiguientemente, existe consenso académico en que la quinta estrofa

de la letra original del Himno Nacional, compuesta por don José de La Torre

Ugarte, no fue incorporada por el legislador de 1913.

El Tribunal Constitucional considera que este hecho constituye una omisión del

legislador que vulnera el derecho de autor, en su acepción de derecho moral de

integridad de la obra de carácter perpetuo y en su dimensión objetiva.

19. 19. Para la resolución de varios casos de inconstitucionalidad este Tribunal

Constitucional ha hecho uso de las denominadas sentencias manipulativas-

interpretativas (normativas) creadas por la jurisprudencia de sus pares, a

saber, Tribunales Constitucionales de Alemania, Italia y España.

En este caso, y respecto de la omisión legislativa que vulnera el inciso 8, del

artículo 2° de la Constitución, este pronunciamiento se concretará a través de

una sentencia estimativa aditiva.

9[9][9] RAYGADA, Carlos: “Historia Crítica del Himno Nacional”, Juan Mejía Baca & P.L. Villanueva, Editores, Lima 1954, Tomo I, 221 p. y Tomo II 223 p. COMISIÓN NACIONAL DEL SESQUICENTENARIO DE LA INDEPENDENCIA DEL PERÚ: Colección documental de la Independencia del Perú: “Símbolos de la Patria” Tomo X, Lima, 1974, 416 p. PONS MUZZO, Gustavo: “La Declaración y la Proclamación de la Independencia y los Símbolos de la Patria”, Universidad Peruana Unión, 2003. Informes del Estado Mayor del Ejército del Perú, de la Comandancia General de la Marina de Guerra del Perú, con abundante información documental primaria del siglo XIX, de la Comandancia General de la Fuerza Aérea del Perú. 8

0


En efecto, como este Colegiado ha afirmado “(...) mediante las sentencias

denominadas aditivas, se declara la inconstitucionalidad de una disposición o

una parte de ella, en cuanto se deja de mencionar algo ["en la parte en la que

no prevé que (...)"] que era necesario que se previera para que ella resulte

conforme a la Constitución. En tal caso, no se declara la inconstitucionalidad de

todo el precepto legal, sino sólo de la omisión, de manera que, tras la

declaración de inconstitucionalidad, será obligatorio comprender dentro de la

disposición aquello omitido.” Caso Marcelino Tineo Silva y más de 5000

ciudadanos, Exp. N.º 0010-2002-AI/TC, Fundamento 30

20. 20. Más recientemente se ha declarado que las sentencias aditivas son

aquellas “(...) en donde el órgano de control de la constitucionalidad

determina la existencia de una inconstitucionalidad por omisión legislativa.

En ese contexto procede “añadir” algo al texto incompleto, para

transformarlo en plenamente constitucional. En puridad, se expiden para

completar leyes cuya redacción (...) presentan un contenido normativo

“menor” respecto al exigible constitucionalmente. En consecuencia, se trata

de una sentencia que declara la inconstitucionalidad no del texto de la

norma o disposición general cuestionada, sino más bien de lo que los textos

o normas no consignaron o debieron consignar (...) La finalidad en este tipo

de sentencias consiste en controlar e integrar las omisiones legislativas

inconstitucionales; es decir, a través del acto de adición, evitar que una ley

cree situaciones contrarias a los principios, valores o normas

constitucionales (...) El contenido de lo “adicionado” surge de la

interpretación extensiva, de la interpretación sistemática o de la

interpretación analógica” (caso Poder Judicial contra el Poder Ejecutivo,

Exp. N.° 0004-2004-CC/TC, Fundamento 3.3.2.).

21. 21. En consecuencia, en mérito a una interpretación extensiva y

sistemática que se deriva del artículo 1.° de la Ley N.° 1801, que dispone

que la letra del Himno Nacional es la debida a la pluma de don José de la

Torre Ugarte, este Colegiado adiciona la quinta estrofa original del Himno 81


Nacional, que obra en el Museo Nacional de Arqueología, Antropología e

Historia del Perú (10[10][10]), y que los documentos históricos y bibliográficos

reconocen como tal, al texto que el artículo 4.° de la Ley N.° 1801 identifica

como Himno Nacional, restituyéndose de este modo la integridad de la obra

del mencionado autor que está protegida por el inciso 8.° del artículo 2.° de

la Constitución en su dimensión objetiva.

b.2 El artículo 4.° de la Ley N.° 1801 y la incorporación de la primera

estrofa del Himno Nacional

22. 22. De manera similar al cuestionamiento ya resuelto, en este punto el

análisis se centrará en el referido artículo 4.° de la Ley N.° 1801, pero ahora

por la inclusión en el Himno Nacional de una estrofa que no habría sido

escrita por don José de la Torre Ugarte.

23. 23. Ambas partes reconocen que la primera estrofa es de autor anónimo y

existe consenso nacional, en que, independientemente de su contenido,

corresponde a la primera canción patriótica cantada por el pueblo de Lima a

la entrada de San Martin (11[11][11]) y que incluso ya se cantaba antes de la

promulgación de la Ley N.° 1801 (12[12][12]). Consiguientemente, si bien el

Tribunal Constitucional tiene una autoridad preponderante en la

interpretación constitucional y sus decisiones son vinculantes para los

Poderes del Estado, los órganos constitucionales, las entidades públicas y

privadas y para los ciudadanos en general, en el caso cabe también que

efectúe una interpretación previsora de la Constitución, debido a la especial

configuración del tema.

10[10][10] MUSEO NACIONAL DE ARQUEOLOGÍA, ANTROPOLOGÍA E HISTORIA DEL PERÚ: Original de la Carta escrita por José Bernardo Alcedo a Juan D. Rivera, el 8 de junio de 1863, y que transcribe la letra original del Himno Nacional. Del mismo modo, pueden verse las obras citadas en la nota 9 de la presente sentencia y el punto 1.b de los antecedentes de esta sentencia. 11[11][11] COMISIÓN NACIONAL DEL SESQUICENTENARIO DE LA INDEPENDENCIA DEL PERÚ: Colección documental de la Independencia del Perú: “Símbolos de la Patria” Tomo X, Lima, 1974, p. 111.12[12][12] Ver la bibliografía de la nota 9. 8

2


24. 24. En tal sentido, si bien se ha restituido la integridad de la versión original

del Himno Nacional ante la omisión del legislador, la adición de una estrofa

cuya autoría no corresponde a don José de la Torre Ugarte constituye

también una alteración de su obra en cuanto a su integridad –conforme las

opiniones de los expertos Kresalja y Ugarteche, citadas en el fundamento

N.º 16, supra, y que este Colegiado comparte– y, por tanto, vulnera también

el derecho moral de integridad de la obra inherente al derecho de autor

protegido por el inciso 8.° del artículo 2.° de la Constitución.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta, como ha precisado Néstor Pedro

Sagües, que: “(...) el fallo judicial no puede emitirse en abstracto, sino debe

medir los resultados o debe verificar las consecuencias de su decisorio, es

decir, que la interpretación constitucional no termina en la mera interpretación,

sino que pasa a una segunda etapa, donde el Magistrado constitucional debe

preguntarse respecto del producto interpretativo al que ha arribado, qué

resultados producen en la sociedad, tanto económicos, políticos (...) que puede

acarrear el decisorio. La doctrina de la interpretación previsora de la

Constitución aconseja que el producto interpretativo, aunque sea formalmente

correcto, no obstante debe ser desechado por el interprete operador, si ese

producto interpretativo formalmente pulcro, acarrea consecuencias negativas

para el imputado o la sociedad y por lo tanto en tal hipótesis se acarrea

consecuencias disvaliosas. Debe recomenzarse la tarea interpretativa hasta

hallar un producto interpretativo aceptable, sensato, razonable, útil,

provechoso” (13[13][13]).

25. 25. Así, de acuerdo al principio de presunción de constitucionalidad de las

leyes, y haciendo una interpretación previsora de la Constitución, este

Colegiado considera que cualquier declaración de inconstitucionalidad

13[13][13] SAGÜES, Néstor Pedro: Conferencia sobre cuestiones políticas no justiciables en la sede del Tribunal Constitucional del Perú, Lima, 15 de marzo de 2005. 8

3


relativa al artículo 4.° de la Ley N.° 1801, en el extremo que incorpora la

primera estrofa, generaría lo siguiente:

a) a) Incertidumbre entre los peruanos.

b) b) Afectaría indirectamente la música del Himno Nacional, puesto

que las partituras musicales han sido compuestas considerando la

primera estrofa.

c) c) Afectaría el derecho a la cultura, reconocido en el inciso 8.° del

artículo 2.° de la Constitución y;

d) d) Se vulneraría el patrimonio cultural de la Nación protegido por el

artículo 21.° de la Constitución, toda vez que esta estrofa se canta

incluso desde antes de la promulgación de la Ley impugnada.

26. 26. Por ello, a la luz del principio de presunción de constitucionalidad de las

leyes, deben agotarse las posibilidades interpretativas antes de declarar la

inconstitucionalidad de una ley.

Al respecto, se ha manifestado que “En el análisis de la constitucionalidad de

las leyes, (...) este Tribunal se encuentra obligado a buscar, entre las diversas

opciones interpretativas, una que armonice razonablemente con la

Constitución; y sólo en el caso de no hallarla, se verá obligado a declararla

inconstitucional”. (Caso Colegio de Abogados de Lima contra el artículo 4.2. de

la Ley N.º 27056, Exp. N.º 0005-99-I/TC).

27. 27. En consecuencia, este Colegiado declara que el Congreso de la

República sí tenía competencia para incluir una primera estrofa de autor

anónimo en la versión oficial del Himno Nacional que estableció, siempre

que se interprete jurídicamente y se haga de público conocimiento que la

84


letra del Himno Nacional del Perú establecido por el artículo 4.° de la Ley

N.° 1801 comprende la versión original completa debida a la pluma de José

de la Torre Ugarte, y que este Tribunal ha restituido, y una primera estrofa

de autor anónimo establecida e incorporada por voluntad del pueblo

peruano representado por el Congreso de la República.

c) c) La primera estrofa del Himno Nacional y la presunta vulneración

del artículo 1.° de la Constitución referido a la dignidad de la persona

como fin supremo del Estado.

28. 28. Los demandantes alegan que el artículo 4.° de la Ley N.° 1801 afecta la

dignidad de los peruanos, refiriendo que dicha estrofa ofende a nuestro

pueblo y a la memoria de los próceres de la independencia, ya que al

cantarla proclamamos que somos un pueblo de siervos y esclavos, con

antepasados sumisos, que gimieron en silencio y que nunca lucharon por

conseguir su independencia, la que se obtuvo gracias a la llegada de las

corrientes libertadoras extranjeras.

29. 29. Por su parte, el apoderado del Congreso de la República afirma que la

dignidad de la persona humana regulada en la Constitución no es una forma

de comportamiento, sino un atributo de la persona humana, un valor de todo

ser racional, por lo que ningún comportamiento indigno priva a las personas

de los derechos humanos que le son inherentes.

30. 30. El artículo 1.° de la Constitución dispone que la defensa de la persona

humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el

Estado. En torno a ello, este Tribunal ha establecido que “La dignidad de la

persona humana es el presupuesto ontológico para la existencia y defensa

de sus derechos fundamentales. El principio genérico de respeto a la

dignidad de la persona por el sólo hecho de ser tal, contenido en la Carta 85


Fundamental, es la vocación irrestricta con la que debe identificarse todo

Estado Constitucional y Democrático de Derecho. En efecto, este es el

imperativo que transita en el primer artículo de nuestra Constitución (...)”.

(Caso Marcelino Tineo Silva Exp. N.° 0010-2002-AI/TC, fundamento 160).

31. 31. Asimismo, el artículo 3.° de la Norma Suprema establece que la

enumeración de los derechos establecidos en el Capítulo I de la

Constitución no excluye los demás que ella garantiza, ni otros de naturaleza

análoga o que se fundan en la dignidad del hombre. Esta norma guarda

relación con el artículo 1.° de la Constitución, puesto que no sólo la dignidad

de la persona humana es el presupuesto ontológico para la existencia y

defensa de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución,

sino que incluso ella es el fundamento de otros derechos análogos que, por

su mandato, también tendrán rango constitucional.

32. 32. Desde esta perspectiva, la dignidad de la persona humana se configura

como un principio-derecho constitutivo de los derechos fundamentales que

la Constitución reconoce. Al respecto, se ha declarado que “El principio de

dignidad irradia en igual magnitud a toda la gama de derechos, ya sean los

denominados civiles y políticos, como los económicos, sociales y culturales,

toda vez que la máxima eficacia en la valoración del ser humano solo puede

ser lograda a través de la protección de las distintas gamas de derechos en

forma conjunta y coordinada”. (Caso Azanca Alhelí Meza García Exp. N.°

2945-2003-AA/TC). Del mismo modo, es un principio informador para la

configuración de nuevos derechos de rango constitucional y es el

presupuesto de nuestro Estado Constitucional, Social y Democrático de

Derecho.

33. 33. En el presente caso, en criterio que este Tribunal Constitucional

comparte, la Corte Constitucional Colombiana ha establecido en la

Sentencia C-469/97, que “Una cosa es la ley que adopta oficialmente un

símbolo patrio, en este caso el texto del Himno Nacional, y otra el contenido

de dicho símbolo”. En efecto, como bien establece la aludida sentencia “El

Himno Nacional es una composición poético musical cuyo sentido es honrar 86


personajes y sucesos históricos, que contribuyeron al surgimiento de la

nación (...). Su inspiración lírica, propia de la época de su composición, no

adopta un contenido normativo de carácter abstracto que obligue a su

realización por el conglomerado social. Materialmente, no crea extingue o

modifica situaciones jurídicas objetivas y generales; su alcance no es

propiamente jurídico y, por tanto no va más allá del significado filosófico,

histórico y patriótico expresado en sus estrofas. El himno cumple así una

función expresiva que interpreta la gesta de la independencia, sin

comprometer ni condicionar la conducta social al contenido de su texto y, en

manera alguna, pueden desprenderse de su contenido, efectos contrarios a

su origen, o interpretaciones diversas que se aparten del sentido histórico

de su canto”.

En efecto, para el Tribunal Constitucional la diferencia que existe entre la letra

de nuestro Himno Nacional, en este caso el artículo 1.° de la Ley N.° 1801, y el

artículo 4 de dicho texto legal, disposición normativa que la reconoce como

oficial, ha sido el punto de partida para su evaluación en los fundamentos

anteriores.

34. 34. Por lo tanto, la letra del Himno Nacional no crea, extingue o modifica

situaciones jurídicas objetivas y generales que eventualmente puedan

vulnerar no solo el principio constitucional de la dignidad de la persona, sino

también otros derechos y libertades que la Constitución garantiza.

En ese sentido, este Colegiado estima que las alegaciones de los

demandantes sobre el contenido de la primera estrofa, incorporadas por el

artículo 4.° de la ley impugnada, a lo sumo expresan solo una respetable y

opinable interpretación subjetiva de parte de la letra del Himno Nacional.

En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que el artículo 4.° de la

ley N.° 1801, que incluye la primera estrofa, no vulnera el principio

87


constitucional de la dignidad de la persona reconocida en los artículos 1.° y 3.°

de la Constitución.

d) d) Los límites del Congreso de la República al momento de

establecer o modificar el Himno Nacional

35. 35. De lo actuado en el presente proceso se evidencia que históricamente

existe un constante y creciente interés de parte de historiadores y expertos

sobre la conveniencia, o no, de tocar y cantar en los actos oficiales y

públicos la estrofa de autor anónimo inserta en el Himno Nacional.

La constitución y los símbolos patrios

36. 36. La noción de patria y el señalamiento de sus símbolos se encuentran

consignados en el artículo 49.º de la Constitución.

La idea de patria tiene connotaciones cívico-sociológicas. Ellas implican una

suerte de amor al suelo, donde uno ha nacido, a un pasado común y sus

tradiciones. En ese sentido, dicha noción no se agota en el sentimiento de

afecto al lugar que nos cobija, sino que trasciende hacia los hombres que la

“nutrieron” con su ejemplo y conducta. Surge como consecuencia de las

experiencias de los años formativos en la niñez y la juventud, y por la adhesión

88


elemental al medio en donde nuestros antepasados forjaron nuestro presente y

las nuevas generaciones construyen el futuro.

Según Jorge Sarmiento García, entraña una “cierta proyección subjetiva de la

nación, siendo uno y otro (...) el anverso y reverso de la misma”1414.

La patria se traduce en el culto a los mártires y héroes defensores del suelo y

su destino, así como en la exaltación y veneración cívica de las tradiciones

forjadas en la interacción social.

En suma, expresa la comunión de afectos de los miembros de una nación que

se reconoce y valora a sí misma con afecto, amor y ardor cívico.

La noción de símbolos patrios alude a un conjunto de figuras, objetos, divisas,

obras poético-musicales y blasones cívicos que coadyuvan significativamente a

la identificación, integración y reconocimiento del sentido de patria.

Dentro de una etnografia compleja y diversa como la peruana, los símbolos

patrios se constituyen en elementos que contribuyen a unificar, distinguir y

ensalzar la pertenencia a un colectivo nacional.

Expresan una representación material y tangible de una pluralidad de valores y

vivencias comunes de una Nación constituida como Estado. Por ende, son

objeto de respeto, enaltecimiento y veneración por parte de la comunidad que

identificatoriamente simbolizan.

De allí que nuestro Código Penal señale, en su artículo 98°, que constituye

delito de ultraje a la nación y sus símbolos representativos, el vilipendiar o

menospreciar públicamente de obra, palabra o por escrito, los signos

representativos de la patria.14

14 Sarmiento García Jorge:Derecho Público. Bueno Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1989

89


Es innegable el papel formativo que desempeña la determinación, defensa y

respeto a los símbolos patrios, ya que estos concretan la idea de patria como

una experiencia cotidiana y consolidan el sentimiento de identidad común

mediante relaciones cognitivas y afectivas.

37. 37. Sobre el tema, la Corte Constitucional Colombiana en la Sentencia C-

469/97 ha señalado que “Los símbolos patrios –la bandera, el escudo y el

himno- son la representación material de toda una serie de valores

comunes a una Nación constituida como Estado”.

Este Tribunal Constitucional comparte la tesis de que “Independientemente de

su origen, los símbolos patrios tienen una función de representación de

sentimientos de identidad nacional. Su permanencia, estabilidad e

intangibilidad es lo que permite que generaciones sucesivas se identifiquen con

los símbolos y los conviertan en un factor de cohesión social y de orgullo.

Muchos actos de heroísmo, en el mundo entero, se han producido con motivo

de la defensa de algún símbolo patrio, particularmente de la bandera”1515.

Asimismo, considera que los valores comunes y la representación de

sentimientos de identidad nacional deben ser preservados por el Estado a fin

de cumplir el mandato constitucional de promover la integración nacional,

conforme al artículo 17.° de la Constitución.

38. 38. A tenor del artículo 49.º de la Constitución, si bien el Congreso de la

República es el órgano competente para establecer el Himno Nacional, del

mismo modo la Constitución impone una serie de mandatos que deberán

ser plasmados por el legislador cuando mediante ley establezca o reforme

dicho símbolo patrio.

En efecto, la Constitución dispone, en su artículo 2°, que toda persona tiene

derecho a su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la

pluralidad étnica y cultural de la Nación.

Por su parte, el artículo 17.° establece que el Estado fomenta la educación

bilingüe e intercultural, según las características de cada zona; asimismo,

1515 GALEANA, Patricia: “Los símbolos nacionales”; En Derecho y Cultura, Enero-Abril 2004, Valores y símbolos nacionales, Instituto de Investigaciones, Universidad Nacional Autónoma de México, Academia mexicana para el derecho, la educación y la cultura, A.C., 2004, pág. 126. 9

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preserva las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del país y

promueve la integración nacional.

Del mismo modo, el artículo 21.° dispone que los yacimientos y restos

arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos

bibliográficos de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor,

expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se

presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nación.

A su turno, el artículo 38.° establece que todos los peruanos tienen el deber de

honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales.

Finalmente, el artículo 89.° dispone, en su última parte, que el Estado respeta

la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas.

39. 39. Este Tribunal estima que las normas constitucionales reseñadas

imponen al legislador el deber de promover la integración nacional, honrar

al Perú, proteger los intereses nacionales, reconocer y proteger nuestra

pluralidad étnica y cultural como Nación y proteger el legado histórico de

todas las culturas de las que somos herederos, cuando en el legítimo

ejercicio de sus competencias, y en representación del pueblo peruano,

considere establecer o modificar el Himno Nacional.

40. 40. Este Tribunal considera que la determinación de la o las partes del

Himno que deberán ser tocadas y entonadas en todos los actos oficiales y

públicos, debe ser decidida por el pueblo, o sus representantes, esto es al

Congreso de la República, conforme al principio representativo reconocido

en el artículo 43.° la Constitución, y con vista a los lineamientos

establecidos en el fundamento N.º 39, supra.

VI. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

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1. 1. Declarar FUNDADA, en parte, la demanda de inconstitucionalidad de

autos; en consecuencia, inconstitucional la omisión en el artículo 4.° de la

Ley N.° 1801, debiéndose adicionar la quinta estrofa de la versión original

del Himno Nacional debida a la autoría de don José de la Torre Ugarte,

conforme al fundamento N.º 21 de la presente Sentencia.

2. 2. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos en

el extremo que solicita se declare inconstitucional el artículo 4.° de la Ley

N.° 1801, por incorporar la estrofa de autor anónimo en el Himno Nacional,

conforme al fundamento N.º 27, supra.

3. 3. Declarar que en las publicaciones en donde se transcriba la letra del

Himno Nacional debe expresamente señalarse que la estrofa adicionada al

texto de don José de la Torre Ugarte es de autoría anónima y que su

inserción expresa la voluntad del pueblo representada en el Parlamento

Nacional, mediante la Ley N.º 1801 la misma que debe ser colocada al final

del mismo

4. 4. Declarar que corresponde al Congreso de la República determinar la o

las estrofas del Himno Nacional del Perú que deben ser tocadas y

entonadas en los actos oficiales y públicos. En tanto ello no se produzca

mantiene su fuerza normativa la costumbre imperante.

Publíquese y notifíquese.

SS.

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN

GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA

VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO

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Anexos.

Material Fotográfico.

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CVR(Comisión de la Verdad y de Reconciliación)

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Documents

LA CONSTITUCIÓN DE 1993 terminado del pluuuuuuuuuuu