La Consulta Previa a Grupos Étnicos en Colombia · la consulta previa a pueblos indÍgenas y tribales compendio de legislaciÓn, jurisprudencia y documentos de estudio ministerio

Ministerio del Interior y de JusticiaRepblica de Colombia

Bogot, D. C., diciembre 2009

TOMO II

Compendio de Legislacin, Jurisprudencia y Documentos de Estudio

La Consulta Previa a Grupos

tnicos en Colombia

ISBN: 958-9382-11-2

Compilado por:Luis Hernando Angarita FigueredoAna Mara Saavedra GalindoClaudia Teresa Cceres DomnguezCarlos Eduardo Salinas AlvaradoMara Alejandra Corts

Con la colaboracin de:Esther Snchez BoteroVctor Rodrguez ResciaChristian Ramos VelozPedro Vallejo ReyesEdilberto Herrera CanCarlos Ariel Ruiz SnchezLuis Eduardo Crdenas C.

1 Edicion:Sabas Pretelt de la Vega, Ministro del Interior y de JusticiaLuis Hernando Angarita Figueredo, Viceministro del Interior y de Justicia

2 Edicin:Carlos Holgun Sardi, Ministro del Interior y de JusticiaMara Isabel Nieto Jaramillo, Viceministra del Interior y de Justicia

Portada de: Alejandro Obregn, Tres Cordilleras Dos Ocanos.

Diagramacin e impresin:Imprenta Nacional de Colombia

Impreso en Bogot, D. C., Colombia / printed and made in Bogot - Colombia

Aviso legal

Los comentarios y opiniones expresados en esta compilacin son de responsabilidad de sus autoresy, por ende, no comprometen ni representan la posicin oficial o institucional del Ministerio del Interior yde Justicia.

LA CONSULTA PREVIA A GRUPOS TNICOS EN COLOMBIA

LVARO URIBE VLEZPRESIDENTE DE LA REPBLICA

FABIO VALENCIA COSSIOMINISTRO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

VIVIANA MANRIQUE ZULUAGAVICEMINISTRA DEL INTERIOR

PEDRO SANTIAGO POSADA ARANGODIRECTOR DE ASUNTOS INDGENAS, MINORAS Y ROM

ROSA CARLINA GARCA ANAYADIRECTORA DE ASUNTOS PARA COMUNIDADES NEGRAS

AFROCOLOMBIANAS, RAIZALES Y PALENQUERAS

CLAUDIA TERESA CCERES DOMNGUEZCOORDINADORA GRUPO DE CONSULTA PREVIA

LA CONSULTA PREVIA A PUEBLOS INDGENAS Y TRIBALESCOMPENDIO DE LEGISLACIN, JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTOS DE ESTUDIO

4 GRUPO DE CONSULTA PREVIA


MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA 5

NDICE

Pg.

PRESENTACINFabio Valencia Cossio, Ministro del Interior y de Justicia ........................... 7

INTRODUCCINViviana Manrique Zuluaga,Viceministra del Interior .................................... 9

PREFACIOChristian Ramos, Especialista en Normas Internacionales del Trabajo yPueblos Indgenas Organizacin Internacional del Trabajo, OIT .............. 11

TERCERA PARTEJURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA

LA CONSULTA PREVIA COMO DERECHO Y COMO DEBER PRINCIPIOSY PROCEDIMIENTOS ........................................................................................ 15

1. Sentencia SU-039 de 1997 (Caso Uwa) .......................................... 17

2. Sentencia T-652 de 1998 (Caso Urr) ............................................... 51

3. Sentencia C-891 de 2002 (Caso Cdigo de Minas) .......................... 85

4. Sentencia SU-383 de 2003 (Caso Cultivos Ilcitos) ....................... 153

5. Sentencia T-880 de 2006 (Caso Motiln Bar) ............................... 289

6. Sentencia C-030 de 2008 (Caso Ley Forestal) ............................... 349

7. Sentencia C-461 de 2008 (Caso Ley Plan Nacional deDesarrollo) ......................................................................................... 423

8. Sentencia T-154 de 2009 (Caso Ro Ranchera) ............................. 465

9. Sentencia C-175 de 2009 (Caso Ley Estatuto Rural) ..................... 479

10. Sentencia C-169 de 2001 .................................................................... 547

11. Sentencia C-615 de 2009 (Caso Plan Bsico Wayuu) .................... 579



CUARTA PARTELA CONSULTA PREVIA

EL PROCESO DESARROLLADO POR LA DIRECCIN DE ETNIAS -MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA ............................................. 623

1. Preguntas frecuentes acerca de la Consulta Previa ............................ 625

2. El procedimiento de Consulta Previa ................................................. 635

JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA DEL CONSEJO DE ESTADO

1. Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo deEstado, Rad. 1708 del 2 de febrero de 2006 .......................................... 643

2. Concepto de Consejo de Estado (Rad. No. 1817 de 2007) (CasoPuerto Multipropsito Brisa) ............................................................. 671

3. Tutela PDVSA vs. Comunidad Yosuru ............................................... 689

4. Splica 673 de 1997 Oxy u Uwas ..................................................... 701

APNDICE ......................................................................................................... 753

1. Estudio de la Direccin de Etnias sobre los efectos que, en lasComunidades indgenas Uwa, podra causar el proyecto deexploracin ssmica Bloque Catleya, y sobre las condiciones deviabilidad para su realizacin ............................................................. 757

BIBLIOGRAFA................................................................................................. 779

Pg.



PRESENTACIN

La tercera edicin del presente compendio pretende no solo actualizar lasnormas y jurisprudencia en torno a la temtica de Consulta Previa, sinoponer de presente que el derecho fundamental a la libre participacin de losGrupos tnicos en aspectos de la sociedad colombiana que les conciernen, comoaquellas decisiones, medidas legislativas y administrativas y proyectos econmicosy de desarrollo, estn ms vigentes que nunca.

En un Estado Social de Derecho, la visin intercultural e interlegal debe predominarante la visin de un Estado monocultural y etnocntrico, en beneficio de lademocracia, donde el ciudadano colombiano indgena, afrodescendiente, raizal,palenquero, gitano y de cualquier otro origen debe ser el sentido y el ser de la raznpblica.

El Ministerio del Interior y de Justicia, como coordinador nacional de la ConsultaPrevia, se encuentra comprometido con el derecho fundamental a la participacinlibre e informada que le ha delegado y confiado el ordenamiento jurdico colombianoe internacional respecto a los grupos tnicos e invita a las dems entidades del Estado,a los dueos de los proyectos, que sus esfuerzos institucionales y las iniciativas deinversin privada se sumen a la consolidacin de una democracia incluyente,participativa y pluralista.

La proteccin del principio de la diversidad tnica y cultural nos compete a todos.Es por ello que Colombia ha sido exaltada como uno de los Estados ms adelantadosen el reconocimiento de los derechos fundamentales individuales y colectivos delos Grupos tnicos, con la entrada en vigor de la Constitucin Poltica de 1991 y laadopcin de Instrumentos Internacionales como el Convenio 169 de la OIT.

El Ministerio del Interior y de Justicia reitera su compromiso en seguir trabajandoen la atencin, promocin y divulgacin de los derechos de los Grupos tnicos, conbase en la proteccin de los mismos y la Consulta Previa en todos sus niveles. LaConsulta es el escenario propicio para conocer y respetar sus prioridades, susnecesidades y demandas, las cuales deben ser tenidas en cuenta en la definicin deprogramas y proyectos que se lleven adelante. Estos procesos cobran una relevanciasignificativa al registrar avances en las condiciones de vida e integridad cultural deaquellas comunidades tnicas que han sido histricamente transgredidas por elaccionar violento de los grupos armados al margen de la ley.



El actual reto del Estado colombiano en materia de Consulta Previa es profundizaren aquellos aspectos que la Consulta requiere, como el acercamiento, confianza yentendimiento de los actores que hacen parte del proceso, en un marco de dilogointercultural, de reconocimiento y respeto mutuo de las partes. Otro factor que sedebe atender es el fortalecimiento de las instituciones representativas de los Grupostnicos, con el fin de propiciar un dilogo abierto en condiciones ms equilibradas,cuando se trate de comunidades vulnerables. Igualmente, se debe trabajar en lasdebilidades de las comunidades y atender sus prioridades como sujetos colectivosde derechos, que han sido reconocidos en un Estado pluritnico y multicultural.

Esta publicacin fortalece los procesos de Consulta con las comunidades tnicas yacercar de manera contundente a todos sus actores en el marco de una poltica dedesarrollo con respecto a los derechos fundamentales que avanza con responsabilidadsocial.

FABIO VALENCIA COSSIOMinistro del Interior y de Justicia



INTRODUCCIN

Este libro presenta los contenidos sustantivos y procesales de la ConsultaPrevia enfocada a los Grupos tnicos, construidos y alimentados por elderecho interno colombiano y la doctrina internacional sobre DerechosHumanos. La presente edicin pretende actualizar la jurisprudencia y normas delanterior ejemplar, con el propsito de promocionar y publicitar las interpretacionesgarantistas en el marco de la Consulta Previa de los grupos tnicos proferidas por lajusticia colombiana.

La consulta previa traza un mundo emblemtico, constructivo y enriquecedor demltiples visiones que engrandecen nuestro Estado Social de Derecho y donde laproteccin del principio de la diversidad tnica y cultural cobra vigencia y buscarigor en los procesos de consulta. Los grupos tnicos han enseado a las institucionesdel Estado, a las empresas privadas y a la sociedad colombiana e internacional, engeneral, que su conocimiento y su cosmovisin ancestral, cultural y religiosa nosolo es actual, sino que es el patrimonio cultural de nuestro pas, por lo cual sucondicin tnica es un hecho permanente y estable y su reconocimiento es el puntode partida fundamental para el respeto y promocin de sus derechos.

El Derecho Internacional ha aprendido y se ha enriquecido de las intensas actividadesy luchas de los grupos tnicos en los diferentes Estados, por lo cual la actual doctrinainternacional de los Derechos Humanos ha recogido en el Sistema Universal,Interamericano, Europeo y Africano, las prioridades y necesidades de los planes devida de los grupos tnicos. Las comunidades tnicas han dejado de ser en el DerechoInternacional un simple objeto de discusin y dilogo entre los pases; actualmente,su participacin es activa en los diferentes escenarios de discusin, como el ForoPermanente para las Cuestiones Indgenas, el Segundo Decenio Internacional de losPoblaciones Indgenas del Mundo, el Comit para la Eliminacin de la DiscriminacinRacial de Naciones Unidas y el Sistema Interamericano de Proteccin de los DerechosHumanos, entre otros.

En ese sentido, no debemos olvidar una de las manifestaciones contemporneasms destacadas del Derecho Internacional como es el Convenio 169 de la OITRecordemos que esta innovacin fue fruto de la revisin del Convenio 107 de 1957,en donde se incluy en las sesiones de 1988 y 1989 de la Conferencia Internacionaldel Trabajo la participacin de representantes de Pueblos Indgenas, aunque de formalimitada, en las deliberaciones de la Comisin de la Conferencia designada para la



revisin. En la Clausura de la sesin de 1989, la Conferencia adopt el nuevoConvenio 169, sancionado as el cambio respecto al planteamiento filosfico anterior.

Con la entrada en vigor del Convenio 169 de la OIT, a travs de la Ley 21 de 1991,a nuestro ordenamiento jurdico interno y el nuevo orden constitucional, se crea unaruptura epistemolgica en la concepcin de conceptos, principios y valores, respectoal sistema jurdico colombiano anterior. Igualmente, se reconocen derechosfundamentales tanto individuales como colectivos a los grupos tnicos que no seconceban en la Constitucin Poltica de 1886.

La presente publicacin se circunscribe en una estrategia integral del Ministerio delInterior y de Justicia, la cual consiste en ampliar y profundizar una campaa educativaen legislacin, jurisprudencia y documentos de estudio en materia de Consulta Previaa Grupos tnicos en Colombia. La elaboracin de este compendio se hizo desde unenfoque de derechos, con el fin de proveer un material pedaggico sobre la Consulta,que contenga un desarrollo sustantivo de definiciones, conceptos e informacinrelativa al derecho de la participacin de los Grupos tnicos, en todos sus niveles.Cada captulo analiza el desarrollo histrico, normativo, jurisprudencial de la ConsultaPrevia como un Derecho Humano. Por tal motivo, el compendio se estructura conlas siguientes partes: i) Instrumentos Internacionales; ii) Instrumentos Nacionales-Colombia iii) Jurisprudencia Constitucional y Administrativa colombiana y iv) LaConsulta Previa.

En la primera parte, Instrumentos Internacionales, se pretende abordar lasdeclaraciones, Tratados Internacionales de Derechos Humanos, adoptados por elEstado colombiano. Igualmente, recomendaciones y resoluciones en el marco delDerecho Emergente (Soft Law).

La segunda parte, Instrumentos Nacionales-Colombia, se ocupa de las disposicionesconstitucionales, legales y reglamentarias que regulan en Colombia la Consulta Previa.

La tercera parte, Jurisprudencia Constitucional y Administrativa colombiana, seencarga de recopilar las sentencias ms destacadas que han sido proferidas por lashonorables Corporaciones de la Jurisdiccin Constitucional y Contencioso-Administrativo de la Justicia colombiana.

La cuarta parte, Consulta Previa, abarca desde un enfoque jurdico y administrativolos procesos emprendidos por el Ministerio del Interior y de Justicia a travs de sugrupo de consulta previa, haciendo especial nfasis en los interrogantes ms frecuentesen torno al tema y el procedimiento establecido para adelantar los procesos consultivos.

El Ministerio del Interior y de Justicia se complace en presentar el compendio tituladoLa Consulta Previa a Grupos tnicos en Colombia el cual consideramos que seruna gua importante para aquellos lectores que deseen profundizar en todos losaspectos normativos, jurisprudenciales y prcticos en torno a la Consulta Previa enColombia.

VIVIANA MANRIQUE ZULUAGAViceministra del Interior



PREFACIO

Cuando el Ministerio del Interior y de Justicia y la Direccin de Etniasdecidieron la publicacin de este Compendio de Legislacin y Documentosde Estudio sobre la Consulta Previa a pueblos indgenas estaban afirmandoun derecho bsico de la sociedad democrtica: el de la consulta a estos pueblosantes de iniciar cualquier accin que pueda afectar su modo de vida.

Este compendio viene a llenar una laguna al recopilar los textos de mayor relevanciasobre los derechos de estos pueblos a ser tratados en pie de igualdad con las sociedadesdonde viven o conviven.

En este Segundo Decenio Internacional de las Poblaciones Indgenas y luego de lareciente adopcin de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos delos Pueblos Indgenas iniciativas para dar ms voz a los pueblos indgenas y tribales,son necesarias e imprescindibles, como una forma de proveer a estos pueblosacallados por decenios, las herramientas necesarias para que, en la medida de loposible, puedan controlar y decidir sobre los procesos de desarrollo que los afectan.

La experiencia de la Organizacin Internacional del Trabajo con los pueblos indgenasy tribales tiene una larga historia, pues ya en 1921, dos aos despus de su creacin,la OIT emprendi una serie de estudios sobre las condiciones laborales de lostrabajadores nativos o indgenas en los pases bajo dominacin colonial.

Al adoptar el Convenio nm. 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales, la 76Conferencia Internacional del Trabajo, en junio de 1989, se observ que en muchaspartes del mundo estos pueblos no gozaban de los derechos humanos fundamentalesen la misma medida que el resto de la poblacin.

Este Convenio, junto a otros Convenios de la OIT en materia de proteccin de losderechos fundamentales en el trabajo de los trabajadores y trabajadoras pertenecientesa estos pueblos, busca la consecucin y garanta del trabajo decente, como uno delos paradigmas bsicos para la erradicacin de la pobreza y un desarrollo sustentable.

Este nuevo instrumento internacional, adoptado de forma tripartita con la voz deorganizaciones indgenas, trat de consolidar los derechos de los pueblos indgenasy tribales, decidir sus prioridades en relacin con los procesos de desarrollo y en lamedida de lo posible, controlar y participar en su propio desarrollo econmico,social, cultural y espiritual.



La Consulta Previa aparece por primera vez en un instrumento de la OIT sobre losderechos de los pueblos indgenas en pases independientes, el Convenio nm. 169.

Este Compendio de Legislacin y Documentos de Estudio refleja y reflexiona sobrelos conceptos bajo los cuales toda disposicin del Convenio nm. 169 debe serentendida la Consulta Previa como la participacin de los pueblos indgenas y tribalesen todas las decisiones susceptibles de afectarles directa o indirectamente.

Hace hincapi en el derecho inherente a todo ser humano a ser consultado previamentea la toma de decisiones que le puedan afectar su modo de vida, sus creencias, sustierras y territorios y a participar, cuando sea posible, de los beneficios que se derivande ciertos proyectos de desarrollo.

Esta iniciativa del Ministerio del Interior y de Justicia y de la Direccin de Etnias,sin duda, redundar en la construccin de una sociedad ms democrtica, pluri-tnica e igualitaria, ya que el concepto de consulta previa, previsto en el Convenionm. 169, pretende garantizar a los pueblos indgenas y tribales igualdad de trato yde oportunidades respecto al goce pleno de los Derechos Humanos y las libertadesfundamentales, sin obstculos ni discriminacin en relacin con los otros habitantesno indgenas del pas.

CHRISTIAN RAMOS VELOZEspecialista en Normas Internacionales del Trabajoy Pueblos Indgenas, Organizacin Internacional del Trabajo, OIT



Tercera Parte

JURISPRUDENCIA

CONSTITUCIONAL

COLOMBIANA

Hemos dividido esta parte del compendio en dos acpitesdiferentes en atencin a los temas tratados por las respectivassentencias de la Corte Constitucional. Vale la pena mencionarque hemos seleccionado aquellas sentencias queconsideramos ms significativas para el tema que nos ocupa.



LA CONSULTA PREVIA COMODERECHO Y COMO DEBER

Principios y Procedimientos



1. SENTENCIA SU-039 DE 1997 (Caso Uwa)

SENTENCIA DE FEBRERO 3 DE 1997

Ref.: Expediente N. T-84771.Peticionario: Jaime Crdoba Trivio, Defensor del Pueblo, en representacinde varias personas integrantes del Grupo tnico Indgena UWA.Magistrado Ponente: ANTONIO BARRERA CARBONELL.

Procede

Santa Fe de Bogot, D. C., febrero tres (3) de mil novecientos noventa y siete(1997).

La Sala Plena de la Corte Constitucional revisa el proceso de la accin de tutelaradicado bajo el nmero T-84771 instaurada por el seor Defensor del Pueblo, doctorJaime Crdoba Trivio, en representacin de varias personas integrantes del GrupoEtnico Indgena UWA, contra el Ministerio del Medio Ambiente y la empresaOccidental de Colombia, Inc., segn la competencia de que es titular de conformidadcon los artculos 86 y 241, numeral 9 de la Constitucin y el Decreto 2591 de 1991.

El expediente contentivo de dicho proceso lleg a la Corte Constitucional por remisinque hizo la Corte Suprema, en virtud de lo ordenado por el artculo 31 del Decreto2591 de 1991.

La Sala de Seleccin de la Corte eligi, para efectos de su revisin, el expediente dela referencia, el cual correspondi en reparto al Magistrado Jorge Arango Meja,quien preside la Sala Primera de Revisin de Tutelas.

El proyecto original de sentencia elaborado por dicho Magistrado fue sometido alestudio de la referida Sala, la cual estim que la decisin deba adoptarse por la SalaPlena de la Corporacin, no solo por la importancia del asunto, sino porque de seraprobado aquel eventualmente se poda producir un cambio de jurisprudencia.

Ante la circunstancia de que el Magistrado Jorge Arango Meja se declar impedidopara conocer del asunto y dicho impedimento fue aceptado por la Corporacin, elproceso fue asignado al suscrito Magistrado Ponente, quien elabor la respectivaponencia, tomando los antecedentes originales, en lo pertinente.



I. ANTECEDENTES

1. Hechos

El Defensor del Pueblo present ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial deSantaf de Bogot, accin de tutela contra el Ministerio del Medio Ambiente y laSociedad Occidental de Colombia, Inc., en representacin de 19 ciudadanosmiembros del grupo tnico indgena Uwa, localizado en los departamentos deBoyac, Norte de Santander, Santander, Arauca y Casanare, con una poblacinsuperior a cinco mil (5.000) personas, a nombre de quienes se acta en calidad deciudadanos individualmente considerados y como integrantes del grupo tnico, parael que se reclama su reconocimiento como sujeto colectivo de derechosfundamentales, distribuido en 28 comunidades, con fundamento en los siguienteshechos:

1.1.En el ao de 1992 la Sociedad Occidental de Colombia, Inc., con base en uncontrato de asociacin celebrado con Ecopetrol para la explotacin dehidrocarburos en el pas, inici ante el Inderena los trmites necesarios destinadosa obtener la correspondiente licencia ambiental, requerida para poder adelantarexploraciones ssmicas, en desarrollo del proyecto conocido comoEXPLOTACIN SSMICA BLOQUE SAMORE, que le permitiera constatarla existencia de pozos o yacimientos petroleros, en una zona que comprende losmunicipios de Saravena, Tame y Fortul en el departamento de Arauca; Cubar,en el departamento de Boyac, y Toledo en el departamento de Norte deSantander, con una extensin aproximada de 208.934 hectreas, dentro de lacual se encuentran resguardos indgenas y parques naturales.

1.2.El Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente(Inderena), a travs de las Subgerencias del Medio Ambiente y de Bosques,Aguas y Suelos, realiz diferentes estudios que sirvieron de fundamento a losconceptos tcnicos en los cuales se estim viable la ejecucin del aludidoproyecto, pero hacindose la salvedad de que quedaban excluidos de todaactividad de prospeccin ssmica las reas de los parques nacionales naturalesde Tam y El Cocuy.

1.3.El proceso administrativo tramitado inicialmente en el Inderena e identificadocon el nmero 031-92, pas por competencia al Ministerio del Medio Ambiente.

1.4.La Subdireccin de Ordenamiento y Evaluacin Ambiental del Ministerio delMedio Ambiente, emiti el concepto tcnico N. 090 de julio 19 de 1994, el cualacogi en su totalidad los conceptos del Inderena y consider viable la ejecucindel proyecto, sujeto al cumplimiento de medidas de orden tcnico y ambiental.

No obstante, dicha dependencia llam la atencin en trminos de la participacincomunitaria y ciudadana y en lo que tiene que ver particularmente con la etniaUwa asentada en el rea de influencia puntual y local del proyecto, deconformidad con lo establecido en el artculo 330 de la Constitucin, como enla Ley 99 de 1993 en su artculo 76, especficamente en lo que hace referenciaa la Consulta Previa, as como en la Legislacin Indgena Nacional vigente.



1.5.El Ministerio del Medio Ambiente como consulta previa, para los efectos de laexpedicin de la licencia ambiental, tuvo como tal la reunin que sostuvieronalgunos miembros de la comunidad Uwa los das 10 y 11 de enero de 1995 enla ciudad de Arauca, con participacin de representantes de los Ministerios deMinas y Energa y del Medio Ambiente, Ecopetrol y la Occidental de ColombiaInc., y en tal virtud, procedi a expedir la Resolucin N. 110 de febrero 3 de1995, mediante la cual se otorg dicha licencia.

1.6.No era procedente la expedicin de la licencia ambiental, porque la aludidareunin no puede considerarse como vlida para efectos de la participacin dela comunidad que tanto la Constitucin como las normas ambientales y lalegislacin indgena exigen cuando se trata de adoptar decisiones relativas a laexplotacin de recursos naturales en los territorios indgenas.

1.7.Con el otorgamiento de la licencia ambiental, sin el cumplimiento del requisitode la participacin y consulta de la comunidad Uwa, se afectaron los derechosfundamentales de las personas que representa el actor y de dicha comunidad.En efecto, se desconocieron los derechos contenidos en la Constitucin en losartculos 7, derecho a las minoras tnicas; 286, 329 y 357, derecho al territorio;330, derecho a la autodeterminacin; 10, derecho a la lengua; 70, 95-8, 72,derecho a la cultura tnica; derecho a seguir viviendo; 40, 79, derecho a laparticipacin social y comunitaria.

2. Pretensiones

Como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, el Defensor delPueblo solicita que se tutelen los derechos fundamentales de la comunidadmencionada, a la vida, al territorio, a la autodeterminacin, a la defensa de la culturatnica, a los recursos naturales y a los beneficios de su explotacin, a vivir y atrabajar por el pas y a su organizacin propia, as como el derecho fundamental ala participacin social y comunitaria, especialmente en las decisiones que puedanafectarlos como segmentos de poblacin social, econmica y culturalmente sensibley vulnerable. En consecuencia solicita:

a) Se ordene la inaplicacin de la Resolucin N. 110, del 3 de febrero de 1995,por la cual se otorga una licencia ambiental, expedida por el Ministerio delMedio Ambiente;

b) Se ordene a las partes demandadas, Ministerio del Medio Ambiente y SociedadOccidental de Colombia, Inc. iniciar, desarrollar y ejecutar todas las diligencias,actividades y procedimientos necesarios para llevar a cabo el proceso de consultaprevia con la comunidad UWA;

c) Se ordenen las medidas pertinentes para la efectiva proteccin de los derechosfundamentales, y

d) Si la tutela prospera, se ordene la creacin de un Comit Interinstitucional, conrepresentacin de las partes, los entes gubernamentales competentes, la sociedadcivil y los rganos de control del Estado, para asegurar el cumplimiento delfallo de tutela, sin perjuicio de la competencia del juez de tutela.



3. Demanda de nulidad presentada por el Defensor del Pueblo ante el Consejode Estado.

3.1. En la misma fecha en que se instaur la accin de tutela, 29 de agosto de 1995,el Defensor del Pueblo demand la declaracin de nulidad total de la Resolucin110 del 3 de febrero de 1995, mediante la cual se otorg la licencia ambiental.

Como normas violadas concretamente se citaron en la demanda las siguientes:artculos 8, 79, 80, 330 pargrafo de la Constitucin Poltica, arts. 6 y 15 delConvenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales, adoptado por la OIT y aprobadopor la Ley 21 de 1991, y el art. 76 de la Ley 99 de 1993.

Los hechos expuestos tanto en la demanda de la tutela como en la demanda denulidad son, en esencia, los mismos.

El concepto de la violacin se expuso, en sntesis, de la siguiente manera:

- El acto administrativo demandado es incompatible con esta norma que reconoce elcarcter prevalente de los derechos de las minoras tnicas e indgenas, de dichoreconocimiento surgen los derechos de dichas minoras al territorio, a laautodeterminacin, a la lengua, a la cultura tnica, a los recursos naturales y a losbeneficios de su explotacin, a vivir y a trabajar en el pas y a conservar su propiaorganizacin.

Especficamente en cuanto al alcance de la violacin de los arts. 79, 330 pargrafoy 76 de la Ley 99 de 1993, dice la demanda del defensor lo siguiente:

Contempla la Carta Constitucional el derecho a la participacin social y comunitaria.Con el trnsito de una democracia representativa a una democracia participativa,democrtica y pluralista - art. 1 C.N.- todos los habitantes del territorio nacionalestn constitucionalmente llamados a ser sujetos partcipes del servicio y bien pblicopoltico, as como del desenvolvimiento de la vida econmica y social del pas.

Por esto, aparte de los mecanismos de participacin ciudadana, sealadosgeneralmente en los artculos 40 C.N.- derecho a la participacin poltica y 103C.N. mecanismos de participacin popular-, la misma Constitucin de maneraespecfica garantiza la participacin de la comunidad en las decisiones que puedenafectarla, sobre todo cuando la accin gubernamental o la de los particulares afectanel derecho a gozar de un ambiente sano -art- 79 C.N..

Respecto de la explotacin de recursos naturales, no renovables en territoriosindgenas, est condicionada al mantenimiento de la integridad cultural, social yeconmica de las comunidades indgenas y a la participacin de sus representantesen las decisiones que se adopten respecto de dicha explotacin.

Con respecto a la violacin de los artculos 6 y 15 del Convenio 169 de la OIT y delart. 76 de la ley 99 de 1993, ella se hace consistir en que el Estado debe explotar losrecursos naturales dentro de los territorios ocupados por indgenas respetando dichaintegridad, siendo necesario, en consecuencia, que se haga la respectiva consulta ala comunidad indgena que va a resultar afectada con dicha explotacin y que sebusque la concertacin.



Como el proceso de consulta no se llev a cabo, dice el demandante que se violaronlas normas antes sealadas que especficamente aluden a la obligatoriedad de laconsulta.

Adicionalmente, el Defensor del Pueblo invoc la nulidad del acto que otorg lalicencia ambiental, alegando que fue expedido irregularmente y con desconocimientodel derecho de audiencia y defensa, con fundamento en el inciso 2 del art. 84 delCCA.

3.2. En la demanda de nulidad se solicit la suspensin provisional del acto acusado,invocando la violacin manifiesta de los arts. 8, 79, 330 pargrafo, de la Constitucin,76 de la Ley 99/93, y 6 y 15 del Convenio 169 de la OIT. El concepto de su violacinse hace consistir en el desconocimiento de la participacin ciudadana y comunitariaen este tipo de proyectos, al no haberse cumplido con el requisito de la consultaprevia a la comunidad Uwa.

4. Fallo de primera instancia.

El Tribunal Superior de Santaf de Bogot, segn sentencia del 12 de septiembre de1995, accedi a la tutela solicitada, en forma transitoria, en el sentido de que esinaplicable tanto en lo jurdico como en lo prctico la mencionada Resolucin 110en cuanto atae a los territorios ocupados por el pueblo Uwa, mientras no secumpla el proceso de consulta a dicha comunidad en debida y legal forma.

Para adoptar dicha decisin el Tribunal razon, en lo esencial, de la siguiente manera:

El proyecto de exploracin, y eventual futura explotacin, de hidrocarburos enzona geogrfica nacional que comprende territorios reservados para el hbitat decomunidades indgenas natural y previsiblemente ha de tener importantes y profundasconsecuencias en la ecologa, la cultura, la economa y el ordenamiento social deaquellas pues no resulta difcil vaticinar que los trabajos que se realicen no soloafectarn la estructura geolgica de esos territorios y la fauna y flora que all se dansino que causarn impacto en las costumbres, la lengua, las tradiciones, lacosmovisin y las instituciones familiares y tribales porque no en vano se produceel encuentro de una cultura y una civilizacin con otras.

(...)

Nuestra Carta Poltica contiene numerosas disposiciones que propenden a favorecera los pueblos indgenas, seguramente porque el Constituyente tuvo en cuenta sufragilidad cultural y socioeconmica y su condicin minoritaria dentro del censonacional. Entre ellas debemos hacer nfasis en las contenidas en los artculos 7, 8,14, 68, 79 329, 330, 339 y 340 que comprometen al Estado en la proteccin de ladiversidad tnica y cultural y de las riquezas culturales y naturales y lo obligan apromover la igualdad y a legislar en forma especial en favor de los grupos marginados,como precisamente pueden considerarse los pueblos indgenas; garantizan a estosel disfrute de su identidad cultural y su derecho a un ambiente sano, y les da a losmismos la facultad de organizarse jurdicamente como entidades territoriales a lavez que les otorga cierto grado de autonoma administrativa, econmica y social,integrndose en un Plan Nacional de Desarrollo.



(...)

...en el caso en estudio la decisin adoptada por el Ministerio del Medio Ambiente,en la aludida Resolucin N. 110 del 3 de febrero de 1995, ha atentado contra esederecho a la vida del pueblo Uwa porque no toma en cuenta la voluntad del mismoque se ha mostrado hasta ahora contraria a cualquier intrusin del Estado,directamente o por intermedio de alguna empresa concesionaria, mediante laexploracin ssmica para localizar hidrocarburos. Incluso tal determinacin se nospresenta como precipitada y tom de sorpresa aun a los funcionarios estatales de laDireccin de Asuntos Indgenas del Ministerio de Gobierno, pues cuando ella seexpidi todava se hallaba en curso el proceso de consulta a los representantes dedicho pueblo indgena a que obliga el artculo 76 de la Ley 99 de 1993.

Y es que esa exigencia de consulta se halla modulada adems por la estipulacin quetrae el artculo 6. de la Ley 21 de 1991, que por ser aprobatoria de un ConvenioInternacional que trata sobre los Derechos Humanos de los pueblos indgenas y tribalesgoza en el terreno legislativo de la prevalencia que determina el artculo 93 de laConstitucin Nacional...

(...)

Por lo tanto, resulta que la supuesta consulta realizada en la reunin de los das10 y 11 de enero en Arauca con los representantes del pueblo Uwa no se ajust a lafinalidad que se prev en la norma legal que se acaba de transcribir y puede decirse,por lo mismo, que la exigencia contenida en el artculo 76 de la Ley 99 de 1993 nose ha cumplido a cabalidad, de lo cual surgen una omisin -la inobservancia de unmandato legal- y una accin -la expedicin de la Resolucin N. 110 del 3 de febrerode 1995- que conculcan los derechos del mencionado pueblo indgena y amenazan,en definitiva, el derecho fundamental a la vida de los integrantes del mismo pueblo.Porque es necesario destacar que la consulta no est prevista como simple formalismo,para mera constancia documental de que las comunidades fueron enteradas de losproyectos en preparacin. Se trata de que las comunidades comprendan el alcancede las empresas por acometerse, su mecanismo de accin, sus proyecciones en elcampo ambiental, para que frente a todos esos factores puedan deducir si hay o noriesgo para el habitad (sic) donde se gesta y se desarrolla su existencia.

5. Decisin del Consejo de Estado sobre la peticin de suspensin provisionaldel acto contentivo de la licencia ambiental.

Mediante providencia del 14 de septiembre de 1995 la Seccin Primera de la Salade lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con ponencia del doctor.Libardo Rodrguez Rodrguez, neg la suspensin provisional del acto acusado.

En relacin con la alegada violacin de los arts. 8 y 330 pargrafo, consider elConsejo que no se daba el requisito de su violacin manifiesta, por las siguientesrazones:

De la confrontacin directa de la resolucin acusada con las normas constitucionalesaducidas por el actor y transcritas anteriormente, as como con los documentosaducidos en la solicitud, la Sala no encuentra que se presente la violacin manifiesta



que alega el actor en su solicitud de suspensin provisional, pues ni del texto de laresolucin ni de los citados documentos resulta abiertamente que el Estado no estprotegiendo las riquezas culturales y naturales de la Nacin, ni que est autorizandola explotacin en desmedro de la integridad cultural, social y econmica de lacomunidad indgena, ni que se haya omitido la participacin de los representantesde las respectivas comunidades.

En efecto, de una parte, en principio la concesin de una licencia ambiental sometidaa un trmite y a una serie de requisitos y a condiciones posteriores para su utilizacin,como la que contiene el acto demandado, se entiende que es expedida para protegerla riqueza natural a la que ella se refiere.

De otra parte, en relacin con la proteccin de la riqueza cultural, en este caso indgena,ella est en buena parte ligada a la participacin de los representantes de lascomunidades, la cual, en el asunto objeto de la licencia se produjo de acuerdo con laconsulta con el pueblo Uwa a que aluden los ltimos considerandos de la resolucinacusada y an algunos de los documentos adjuntados por el actor a la demanda... sinque las normas aducidas como violadas pueda deducirse que la participacin de losrepresentantes de las comunidades deba traducirse necesariamente en su expresin deconformidad o asentimiento a la expedicin de la licencia.

Con respecto a la violacin del art. 79, en concordancia con el pargrafo del art. 330de la Constitucin y con los arts. 76 de la Ley 99 de 1993 y 6 y 15 del Convenio169 de la OIT dijo el Consejo que de la confrontacin de las normas transcritas conla resolucin demandada y con los documentos aducidos con la demanda, tampocoresultaba acreditada su violacin manifiesta pues si bien es cierto que todas ellashacen nfasis en las decisiones de la comunidad que pueden afectarla, a travs de laconsulta a su representante, la cual, si bien debe entenderse obligatoria, en el casode autos se produjo....

Al referirse a las normas del aludido Convenio, dijo el Consejo:

La Sala, por lo menos para efectos de la suspensin provisional, no considera quecuando el artculo 6. del Convenio sobre Pueblos Indgenas y Tribales en pasesindependientes, aprobado por la Ley 21 de 1991, que es la nica norma de lasaducidas que hace referencia a un acuerdo o consentimiento acerca de las medidaspropuestas, deba interpretarse en trmino absolutos, no solo porque de la mismadisposicin puede inferirse, en principio, que se trata simplemente de una finalidad,objetivo o logro que debe buscarse en las consultas, y no necesariamente que ellasentraen un acuerdo o consentimiento de las comunidades, sino porque elentendimiento de esas expresiones en trminos absolutos ira en contra de uno delos principios bsicos del Estado democrtico, como es el de que las autoridadeslegtimas estn facultadas para adoptar por s mismas las decisiones que emanan desus competencias, como es en el presente caso la atribuida al Ministerio del MedioAmbiente en el numeral 1 del artculo 52 de la Ley 99 de 1993, para otorgar demanera privativa la licencia ambiental....

Finalmente, el Consejo reiter su constante jurisprudencia en el sentido de que lasuspensin provisional solo puede decretarse cuando el acto acusado se oponga



flagrantemente a la norma superior que se seala como infringida, y que para apreciardicha flagrancia, agrega el Consejo, no se requiere acudir a circunloquios nireflexiones profundas, o sea, que de la comparacin de una y otra norma, colocadascomo en doble columna, surja evidentemente la contrariedad. No es posible decretarla suspensin si debe penetrarse con alguna profundidad en el concepto, o sea, en ladoctrina que llevan consigo las palabras con que est redactada la norma superior.

6. El fallo de segunda instancia.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, en sentencia del 19 de octubrede 1995, revoc la decisin del Tribunal.

La Corte consider que la competencia para pronunciarse sobre la resolucin objetode la tutela es exclusiva de la jurisdiccin contencioso-administrativo, jurisdiccinante la cual se adelanta la correspondiente accin de nulidad, interpuesta por elactor de esta tutela, es decir, por el Defensor del Pueblo.

Adems, seal la Corte, el Consejo de Estado, en el Auto que admiti la demandade nulidad, de fecha 14 de septiembre de 1995, neg la suspensin del actoadministrativo.

Dijo tambin la Corte:

La discrepancia de criterio sobre la forma en que debi cumplirse el requisito previode la Consulta a las comunidades indgenas, en manera alguna puede constituirun atentado al derecho fundamental a la vida que finalmente encontr vulnerado elTribunal de Instancia, pues bien miradas las cosas y as lo precisa el actor, lairregularidad que se atribuye al Ministerio del Medio Ambiente de haber proferidoacto administrativo sin el requisito previo de la consulta, constituira eventualmenteun atentado al derecho fundamental del debido proceso, cuyo amparo resultaraprocedente de manera eficaz mediante el ejercicio de la accin de nulidad ante lajurisdiccin de lo contencioso-administrativo, como ya se hizo; solo que para elConsejo de Estado la forma como se cumplieron las reuniones con los dirigentesindgenas los das 10 y 11 de enero del corriente ao no daba la posibilidad dedecretar la suspensin provisional del acto demandado.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. El problema jurdico planteado.

1.1. La parte actora considera que la Resolucin N. 110 del 3 de febrero de 1995,por la cual se otorga una licencia ambiental, expedida por el Ministerio del MedioAmbiente, viola los siguientes derechos constitucionales de la minora tnicaindgena: los artculos 7, derecho a las minoras tnicas (artculo 7 C.P.); derechoal territorio (artculos 286, 329, y 357 C.P.); derecho a la autodeterminacin (artculo330 C.P.); derecho a la lengua (artculo 10 C.P.); derecho a la cultura tnica (artculos70, 95-8 y 72 C.P.); derecho a seguir viviendo; derecho a la participacin social ycomunitaria (artculos 40 y 75 C.P.).



En efecto:

En concepto de dicha parte, la consulta previa a la expedicin de la licencia ambiental no serealiz, pues como consulta previa no pueden ser tenidas en cuenta las reuniones que serealizaron en el municipio de Arauca los das 10 y 11 de enero de 1995.

1.2. La demandada Occidental de Colombia Inc., en su defensa, al dar respuesta a la demandade tutela sostuvo lo siguiente:

Occidental de Colombia no solamente sigui los criterios y el espritu de concretacin yconsulta para el propsito de adelantar un estudio ssmico, sino que incorpor el objetivo delbienestar indgena concomitante a la sana relacin que debe existir entre la empresa y lacomunidad. Fue as como, sin tener en cuenta las dos reuniones de Arauca, convocadas por laDireccin de Asuntos Indgenas del Ministerio del Interior, se llevaron a cabo 33 reunionescon indgenas, entidades pblicas y otras comunidades indgenas para conocer experienciasexitosas que pudieran ser tiles para la comunidad Uwa; as como con organizaciones nogubernamentales y los departamentos tcnicos de Occidental de Colombia.

(...)

Resulta claro que se trata de hacer compatible el beneficio colectivo para la sociedadcolombiana que se desprende de la investigacin sobre las eventuales riquezas delsubsuelo, con el indispensable reconocimiento de la diversidad cultural y el respetoa las tradiciones de otras etnias. Este concepto fundamental, esto es, que el subsuelopertenece a la Nacin, y que la comunidad indgena puede beneficiarse directamentede los recursos que de all provengan, fue una consideracin esencial en lacomunicacin con la comunidad indgena y por ello nuestra convocatoria para quefueran las mismas entidades administradoras de la riqueza del subsuelo, Ministeriode Minas y Ecopetrol, quienes explicaron a los indgenas el ordenamientoconstitucional y legal para la exploracin de hidrocarburos.

Como prueba de las acciones de concertacin, consulta y comunicacin con lacomunidad indgena Uwa, la Occidental de Colombia Inc. presenta un cuadroque resume las reuniones llevadas a cabo entre dicha empresa y la referidacomunidad, en algunos casos con presencia de autoridades pblicas, entre el mesde abril de 1993 y el 21 de julio de 1995.

En las reuniones mencionadas han participado 68 indgenas, incluidos aquellos quehan llevado la representacin de la comunidad, verificada por la Direccin de AsuntosIndgenas, con lo cual se demuestra que el proceso de consulta verificado con lacomunidad Uwa no obedeci al cumplimiento de un simple requisito de forma. Esevidente que la opinin de la comunidad, la exposicin de motivos del proyecto, lasolicitud de participacin de los Uwa en los trabajos ha desarrollarse, la metodologade trabajo y los mecanismos de solucin de conflictos, entre otros, fueron aspectos quese tuvieron en cuenta durante dicho proceso. Adicionalmente se han vinculado variosmiembros de la comunidad Uwa como trabajadores del proyecto de prospeccin ssmicaen territorio no indgena; por lo tanto, mal se puede sealar que una actividad como laprospeccin ssmica pone en peligro los valores y fundamentos de una cultura si suspropios miembros manifiestan, con el aval de la entidad tutora de sus derechos suvoluntad de vincularse para trabajar en esa actividad.



De otra parte, la gestin de la Occidental no se ha limitado a la concertacin,consulta y acuerdo sobre los temas relacionados con la ssmica y la situacin socialde la comunidad, sino que ha buscado que todas y cada una de las personas quelleguen a la zona cumplan un estricto reglamento dirigido a respetar y hacer respetara todas las comunidades y a los Uwa en particular. En este sentido se han impartidoinstrucciones y normas durante el trabajo de campo, y se han adoptado medidaspreventivas para el desarrollo de las actividades de ssmica.

Considera el citado apoderado improcedente la accin de tutela en el presentecaso, por la existencia de otro medio de defensa judicial, como es la accin denulidad, contra el acto administrativo que concedi la licencia ambiental. Dichaaccin fue instaurada por la Defensora del Pueblo ante el Consejo de Estado, conpeticin de suspensin provisional.

Adems, estima que tampoco procede la tutela como mecanismo transitorio paraevitar un perjuicio irremediable, por cuanto no se dan los requisitos que lajurisprudencia de la Corte Constitucional ha sealado para efectos de que dichoperjuicio tenga esa connotacin (Sentencia T-225 de junio 15 de 1993), ms ancuando se trata de una licencia legtimamente otorgada.

2. Aspectos a considerar para la solucin del problema.

Varios aspectos debe considerar la Corte para resolver la problemtica planteada. Elprimero consiste en determinar la manera como se resuelve dentro del marcoconstitucional el conflicto que se suscita con motivo de la explotacin de recursosnaturales en territorios indgenas y la proteccin especial que el Estado debe dispensara las comunidades indgenas a efecto de que conserven su identidad e integridadtnica, cultural, social y econmica. El segundo alude a la definicin que debe hacerseen torno a la procedencia de la accin de tutela frente a la existencia de la accincontenciosa-administrativa, como mecanismo alternativo de defensa judicial, y lacompatibilidad entre la tutela y la suspensin provisional del acto administrativo,cuando esta ha sido solicitada y negada por la jurisdiccin competente. El tercero,se refiere a la procedencia de la tutela en el caso concreto.

3. La explotacin de los recursos naturales en los territorios indgenas y la proteccindel Estado a la identidad e integridad tnica, cultural, social y econmica de lascomunidades indgenas.

3.1. En punto a la proteccin constitucional de la diversidad tnica y cultural seexpres la Corte a travs de la Sentencia T-342/941, en los siguientes trminos:

La diversidad en cuanto a la raza y a la cultura, es decir, la no coincidencia enel origen, color de piel, lenguaje, modo de vida, tradiciones, costumbres,conocimientos y concepciones, con los caracteres de la mayora de loscolombianos, es reconocida en la Constitucin de 1991, al declarar la estructurapluralista del Estado colombiano, reconocer y proteger la diversidad tnica ycultural de su poblacin y las riquezas culturales y naturales de la Nacin.

1 M.P. Antonio Barrera Carbonell.



En efecto, en atencin al abuso, prejuicio y perjuicio que han padecido lospueblos autctonos o aborgenes del territorio nacional, la Constitucin Polticade 1991 consagr el respeto a la diversidad tnica y cultural de la Nacincolombiana, en los preceptos contenidos en los artculos 7 (diversidad tnicay cultural de la Nacin colombiana), 8 (proteccin a las riquezas naturales yculturales), 72 (patrimonio cultural de la Nacin) y 329 (conversin de lascomunidades indgenas en entidades territoriales).

Es ms, no sera aventurado afirmar que el reconocimiento de la diversidadtnica y cultural de la poblacin indgena guarda armona con los diferentespreceptos de la Constitucin Nacional relativos a la conservacin, preservaciny restauracin del ambiente y de los recursos naturales que la conforman, si seconsidera que las comunidades indgenas constituyen igualmente un recursonatural humano que se estima parte integral del ambiente, ms an cuandonormalmente la poblacin indgena habitualmente ocupa territorios conecosistemas de excepcionales caractersticas y valores ecolgicos que debenconservarse como parte integrante que son del patrimonio natural y cultural dela Nacin. De esta manera, la poblacin indgena y el entorno natural seconstituyen en un sistema o universo merecedor de la proteccin integral delEstado.

(...)

El reconocimiento de la referida diversidad obviamente implica que dentrodel universo que ella comprende y es consustancial, se apliquen y logrenefectivamente los derechos fundamentales de que son titulares los integrantesde las comunidades indgenas.

Dentro de la misma lnea de pensamiento, la Corte en la Sentencia T-007/952, dijo:

La Constitucin Poltica incorpor dentro de las preocupaciones, elreconocimiento y defensa de las minoras tnicas, y de manera muy significativa,reserv en favor de las comunidades indgenas una serie de prerrogativas quegarantizan la prevalencia de la integridad cultural, social y econmica, sucapacidad de autodeterminacin administrativa y judicial, la consagracin desus resguardos como propiedad colectiva de carcter inalienable, y, de losterritorios indgenas como entidades territoriales al lado de los municipios, losdistritos y los propios departamentos (C.P. arts. 7 , 1671, 246, 286, 329, 330,etc.).

Es de anotar, que con anterioridad la Corte en la Sentencia T-380/933 habaconsiderado que la comunidad indgena ha dejado de ser una realidad fctica y legalpara ser sujeto de derechos fundamentales; es decir, que estos no solo se predican desus miembros individualmente considerados, sino de la comunidad misma queaparece dotada de singularidad propia, la que justamente es el presupuesto del

2 M.P. Antonio Barrera Carbonell.3 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.



reconocimiento expreso que la Constitucin hace a la diversidad tnica y culturalde la Nacin colombiana. Y sobre la proteccin de la referida diversidad dijo laCorte en la mencionada sentencia:

La proteccin que la Carta extiende a la anotada diversidad se deriva de laaceptacin de formas diferentes de vida social cuyas manifestaciones ypermanente reproduccin cultural son imputables a estas comunidades comosujetos colectivos autnomos y no como simples agregados de sus miembrosque, precisamente, se realizan a travs del grupo y asimilan como suya la unidadde sentido que surge de las distintas vivencias comunitarias. La defensa de ladiversidad no puede quedar librada a una actitud paternalista o reducirse a sermediada por conducto de los miembros de la comunidad, cuando esta como talpuede verse directamente menoscabada en su esfera de intereses vitales y debe,por ello, asumir con vigor su propia reivindicacin y exhibir como detrimentossuyos los perjuicios o amenazas que tengan la virtualidad de extinguirla. Eneste orden de ideas, no puede en verdad hablarse de proteccin de la diversidadtnica y cultural y de su reconocimiento, si no se otorga, en el planoconstitucional, personera sustantiva a las diferentes comunidades indgenasque es lo nico que les confiere estatus para gozar de los derechos fundamentalesy exigir, por s mismas, su proteccin cada vez que ellos les sean conculcados(C.P. art. 1, 7 y 14).

(...)

El reconocimiento de la diversidad tnica y cultural en la Constitucin suponela aceptacin de la alteridad ligada a la aceptacin de multiplicidad de formasde vida y sistemas de comprensin del mundo diferentes de los de la culturaoccidental. Algunos grupos indgenas que conservan su lengua, tradiciones ycreencias no conciben una existencia separada de su comunidad. Elreconocimiento exclusivo de derechos fundamentales al individuo, conprescindencia de concepciones diferentes como aquellas que no admiten unaperspectiva individualista de la persona humana, es contrario a los principiosconstitucionales de democracia, pluralismo, respeto a la diversidad tnica ycultural y proteccin de la riqueza cultural.

(...)

Entre otros derechos fundamentales, las comunidades indgenas son titularesdel derecho fundamental a la subsistencia, el que se deduce directamente delderecho a la vida consagrado en el artculo 11 de la Constitucin.

La cultura de las comunidades indgenas, en efecto, corresponde a una formade vida que se condensa en un particular modo de ser y de actuar en el mundo,constituido a partir de valores, creencias, actitudes y conocimientos, que de sercancelado o suprimido y a ello puede llegarse si su medio ambiente sufre undeterioro severo, induce a la desestabilizacin y a su eventual extincin. Laprohibicin de toda forma de desaparicin forzada (C.P. art. 12) tambin sepredica de las comunidades indgenas, quienes tienen un derecho fundamentala su integridad tnica, cultural y social.



3.2. La explotacin de los recursos naturales en los territorios indgenas hace necesarioarmonizar dos intereses contrapuestos: la necesidad de planificar el manejo yaprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios para garantizarsu desarrollo sostenible, su conservacin, restauracin o sustitucin (art. 80 C.P.), yla de asegurar la proteccin de la integridad tnica, cultural, social y econmica delas comunidades indgenas que ocupan dichos territorios; es decir, de los elementosbsicos que constituyen su cohesin como grupo social y que, por lo tanto, son elsustrato para su subsistencia. Es decir, que debe buscarse un equilibrio o balanceentre el desarrollo econmico del pas que exige la explotacin de dichos recursos yla preservacin de dicha integridad que es condicin para la subsistencia del grupohumano indgena.

El Constituyente previ en el pargrafo del art. 330 una frmula de solucin alanotado conflicto de intereses al disponer:

La explotacin de los recursos naturales en los territorios indgenas se harsin desmedro de la integridad cultural, social y econmica de las comunidadesindgenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotacin, elGobierno propiciar la participacin de los representantes de las respectivascomunidades.

La explotacin de los recursos naturales en los territorios indgenas debe hacersecompatible con la proteccin que el Estado debe dispensar a la integridad social,cultural y econmica de las comunidades indgenas, integridad que como se havisto antes configura un derecho fundamental para la comunidad por estar ligada asu subsistencia como grupo humano y como cultura. Y precisamente, para asegurardicha subsistencia se ha previsto, cuando se trate de realizar la explotacin de recursosnaturales en territorios indgenas, la participacin de la comunidad en las decisionesque se adopten para autorizar dicha explotacin. De este modo, el derechofundamental de la comunidad a preservar la referida integridad se garantiza yefectiviza a travs del ejercicio de otro derecho que tambin tiene el carcter defundamental, en los trminos del art. 40, numeral 2 de la Constitucin, como es elderecho de participacin de la comunidad en la adopcin de las referidas decisiones.

3.3. La Constitucin en diferentes normas alude a la participacin ciudadana queofrece diferentes modalidades (prembulo, arts. 1, 2, 40, 79, 103, entre otros). Porlo tanto, la nica forma de participacin no es la poltica.

A juicio de la Corte, la participacin de las comunidades indgenas en las decisionesque pueden afectarlas en relacin con la explotacin de los recursos naturales ofrececomo particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que lareferida participacin, a travs del mecanismo de la consulta, adquiere la connotacinde derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es bsico para preservarla integridad tnica, social, econmica y cultural de las comunidades de indgenas ypara asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social. De este modo, laparticipacin no se reduce meramente a una intervencin en la actuacinadministrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultarafectados con la autorizacin de la licencia ambiental (arts. 14 y 35 del C.C.A..; 69,



70, 72 y 76 de la Ley 99 de 1993), sino que tiene una significacin mayor por losaltos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definicin deldestino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades.

El derecho de participacin de la comunidad indgena como derecho fundamental(art. 40-2 C.P.), tiene un reforzamiento en el Convenio nmero 169, aprobado por laLey 21 de 1991, el cual est destinado a asegurar los derechos de los pueblos indgenasa su territorio y a la proteccin de sus valores culturales, sociales y econmicos,como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos. De este modo, elcitado Convenio, que hace parte del ordenamiento jurdico en virtud de los arts. 93y 94 de la Constitucin, integra junto con la aludida norma un bloque deconstitucionalidad que tiende a asegurar y hacer efectiva dicha participacin.

Diferentes normas del mencionado Convenio apuntan a asegurar la participacin delas comunidades indgenas en las decisiones que las afectan relativas a la explotacinde los recursos naturales en sus territorios, as:

Artculo 5. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio:

a) Debern reconocerse y protegerse los valores y prcticas sociales, culturales,religiosas y espirituales propios de dichos pueblos y deber tomarse debidamenteen consideracin la ndole de los problemas que se les plantean tanto colectivacomo individualmente;

b) Deber respetarse la integridad de los valores, prcticas e instituciones deesos pueblos;

c) Debern adoptarse, con la participacin y cooperacin de los pueblosinteresados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimentendichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo.

Artculo 6. 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernosdebern:

a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiadosy en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que seprevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlesdirectamente;

b) Establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedenparticipar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores dela poblacin, y a todos los niveles, en la adopcin de decisiones en institucioneselectivas y organismos administrativos y de otra ndole responsables de polticasy programas que les conciernan;

c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones einiciativas de esos pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursosnecesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debernefectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la



finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidaspropuestas.

Artculo 7. Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir suspropias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida enque este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a lastierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida delo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Adems, dichospueblos debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de losplanes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarlesdirectamente.

(...)

Artculo 15. 1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturalesexistentes en sus tierras debern protegerse especialmente. Estos derechoscomprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilizacin,administracin y conservacin de dichos recursos.

2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de losrecursos del subsuelo, o tengan derechos sobre otros recursos existentes en lastierras, los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con mirasa consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses deesos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender oautorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursosexistentes en sus tierras. Los pueblos interesados debern de participar siempreque sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir unaindemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultadode esas actividades.

Con fundamento en los arts. 40-2, 330 pargrafo de la Constitucin y las normas delConvenio 169 antes citadas, estima la Corte que la institucin de la consulta a lascomunidades indgenas que pueden resultar afectadas con motivo de la explotacinde los recursos naturales, comporta la adopcin de relaciones de comunicacin yentendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquellas y lasautoridades pblicas, tendientes a buscar:

a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinadosa explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o lespertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos paraponerlos en ejecucin;

b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como laejecucin de los referidos proyectos puede conllevar una afectacin o menoscaboa los elementos que constituyen la base de su cohesin social, cultural, econmicay poltica, y por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano concaractersticas singulares;

c) Que se le d la oportunidad para que libremente y sin interferencias extraaspueda, mediante la convocacin de sus integrantes o representantes, valorar



conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad ysus miembros, ser oda en relacin con las inquietudes y pretensiones quepresente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y pronunciarse sobrela viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga unaparticipacin activa y efectiva en la toma de la decisin que deba adoptar laautoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada.

Cuando no sea posible el acuerdo o la concertacin, la decisin de la autoridad debeestar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe serobjetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige alEstado la proteccin de la identidad social, cultural y econmica de la comunidadindgena.

En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir orestaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar endetrimento de la comunidad o de sus miembros.

No tiene por consiguiente el valor de consulta la informacin o notificacin que sele hace a la comunidad indgena sobre un proyecto de exploracin o explotacin derecursos naturales. Es necesario que se cumplan las directrices antes mencionadas,que se presenten frmulas de concertacin o acuerdo con la comunidad y quefinalmente esta se manifieste, a travs de sus representantes autorizados, suconformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera como se afecta suidentidad tnica, cultural, social y econmica.

4. La accin de tutela y las acciones contencioso-administrativas y la suspensinprovisional del acto administrativo.

4.1 Ejercicio conjunto de las acciones contencioso-administrativas y de la accinde tutela.

Bien es sabido que la accin de tutela no es procedente cuando exista un medioalternativo de defensa judicial que sea idneo y eficaz, segn la valoracin que hagael juez en concreto de estas circunstancias, atendiendo la situacin particular en quese encuentre el solicitante (arts. 86 inciso 3 de la Constitucin, art. 6 numeral 1 delDecreto 2591/91), salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio paraevitar un perjuicio irremediable.

Es compatible la accin de tutela y la accin contencioso-administrativa contraactos administrativos, medio alternativo de defensa judicial.

En efecto:

a) Aun cuando exista un medio alternativo de defensa judicial, la accin de tutela procedecuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, encuyo caso, el juez sealar expresamente en la sentencia que su orden permanecervigente solo durante el trmino que la autoridad judicial competente utilice para decidirde fondo sobre la accin instaurada por el afectado, la cual debe ser ejercitada, si no loha hecho, en el trmino de cuatro meses, a partir del fallo de tutela; si no lo hacecesarn los efectos de este (art. 8 incisos 1 a 4 Decreto 2591/91).



b) Especficamente, con respecto a la posibilidad de ejercer simultneamente laaccin de tutela y las acciones contencioso-administrativas el inciso 5 del art. 8del Decreto 2591 de 1991 precepta:

Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un dao irreparable,la accin de tutela tambin podr ejercerse conjuntamente con la accin denulidad y de las dems procedentes ante la jurisdiccin de lo contencioso-administrativo. En estos casos, el juez, si lo estima procedente, podr ordenarque no se aplique el acto particular respecto de la situacin jurdica concretacuya proteccin se solicita, mientras dure el proceso.

Mediante Auto de fecha 1 de septiembre de 1994 (Expediente N. T-32.352M.P. Jorge Arango Meja) la Corte se refiri al alcance del aparte normativotranscrito, de la siguiente manera:

...a juicio de la Sala, al sentido conjuntamente debe llegarse no solo mediantela interpretacin literal sino tambin con una indagacin teleolgica. As, porrazn de la informalidad de la institucin a tal expresin corresponde la terceraacepcin de la Real Academia Espaola, es decir, a un mismo tiempo. (Ob.cit. pg. 1213). En consecuencia, el inciso comentado del artculo 8. del Decreto2591 de 1991, debe interpretarse en el sentido de que los interesados pueden,desde un principio, ejercer la accin de tutela al tiempo con las dems denaturaleza contencioso-administrativa, sin que sea necesario que todas ellasse tramiten ante la jurisdiccin contencioso-administrativa;

c) El art. 7 del Decreto 2591/91, contempla una situacin especial, diferente a laregulada en el artculo siguiente, pues aquel se refiere a las medidas provisionalesque se pueden adoptar dentro de un proceso de tutela para proteger un derechofundamental vulnerado o amenazado, es decir, se trata de verdaderas medidascautelares que pueden adoptarse antes de la decisin de fondo.

Dice, en lo pertinente, dicha norma:

Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentacin de lasolicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente paraproteger el derecho, suspender la aplicacin del acto concreto que lo amenaceo vulnere.

(...)

El juez tambin podr, de oficio o a peticin de parte, dictar cualquier medidade conservacin o seguridad encaminada a proteger el derecho a evitar que seproduzcan otros daos como consecuencia de los hechos realizados, todo deconformidad con la circunstancias del caso;

d) La jurisprudencia de la Corte Constitucional, sobre la procedencia de la accinde tutela y las acciones contencioso-administrativas y la suspensin provisionaldel acto administrativo, y la manera como ellas se compatibilizan, ha sealado:

...la atribucin de suspender provisionalmente los efectos de los actosadministrativos est especficamente conferida por la Constitucin a la



jurisdiccin de lo Contencioso-Administrativo (artculo 238) y mal puedeninterpretarse en contra de su perentorio mandato las disposiciones de losartculos 7 y 8 del Decreto 2591 de 1991, aplicables tan solo a aquellos actoscontra los cuales no sea procedente dicho mecanismo, de conformidad con lasreglas generales.

No desconoce la Corte que la ltima de las disposiciones citadas, al permitirel ejercicio conjunto de la accin de tutela con las pertinentes ante la jurisdiccinde lo Contencioso-Administrativo, faculta al juez para ordenar que tratndosede un perjuicio irremediable, se inaplique el acto particular respecto de lasituacin jurdica concreta cuya proteccin se solicita mientras dure el proceso,pero es obvio que esta norma legal parte del supuesto de que en tales casos noprocede la suspensin provisional, pues resultara innecesario, inconveniente einconstitucional que, siendo ella aplicable para alcanzar el especfico fin dedetener los efectos del acto cuestionado, se aadiera un mecanismo con idnticafinalidad por fuera del proceso Contencioso-Administrativo y a cargo decualquier juez de la Repblica, con el peligro adicional de decisionescontradictorias, mxime si se tiene en cuenta que tambin la suspensinprovisional se resuelve mediante trmite expedito tal como lo dispone el CdigoContencioso Administrativo4.

Se reiter en dicha sentencia lo que seal la Corte en la Sentencia N. 1 de abril3 de 1992, igualmente con ponencia del doctor Jos Gregorio Hernndez Galindo.

En la Sentencia T-203/935, refirindose al alcance del inciso final del artculo 8 delDecreto 2591/91, antes citado, la Corte distingui entre la suspensin provisionaldel acto y su inaplicacin respecto de la situacin jurdica concreta cuya proteccinse solicita. Dijo la Corte:

Como puede verse, lo que es posible decretar en esta hiptesis es una inaplicacintemporal al caso concreto, considerada la particular y especfica situacin en que seencuentra el solicitante, as que no recae propiamente sobre la materialidad del actoadministrativo, como s acontece con la figura de la suspensin provisional. No tiene,entonces, el alcance de la misma y, por ende, excepcin hecha de la inaplicacin quepueda favorecer al petente a fin de evitarle un dao irreparable, el acto administrativocomo tal permanece inclume mientras no sea suspendido provisionalmente por laJurisdiccin Contencioso-Administrativa o anulado por ella.

Debe repararse por otra parte en que el punto materia de anlisis a diferenciadel que constituye el objeto de la providencia mediante la cual se resuelve acercade la solicitud de suspensin provisional en los procesos contencioso-administrativos no es el relativo a una posible oposicin flagrante entre elacto demandado y las normas superiores a las que est sometido, sino lasituacin de hecho en la cual puede hallarse una persona frente a un acto cuya

4 Sentencia T-443/92 M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.5 M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.



aplicacin concreta implique, en su caso, efectos inmediatos e irremediablesque vulneren sus derechos constitucionales fundamentales.

Ahora bien, es claro que -considerada la funcin que cumple la tutela comomecanismo protector de los derechos fundamentales y el contexto de la normatranscrita- la posibilidad de ejercer la accin en forma conjunta con las queproceden ante la Jurisdiccin Contencioso-administrativa, no puedeinterpretarse en el sentido de hacer que en tal caso su trmite deba surtirseforzosamente ante los tribunales administrativos, entendimiento que limitaraostensiblemente las posibilidades de proteccin judicial. Lo que la norma legalpermite, aunque no haya utilizado con propiedad el trmino conjuntamente,es el ejercicio simultneo de la accin ante el juez de tutela, como mecanismotransitorio para evitar un perjuicio irremediable y de las pertinentes ante lajurisdiccin especializada.

De las precedentes consideraciones se infiere que, ante acciones instauradasrespecto de actos administrativos, el juez de tutela no puede asumir la facultadque le confiere la norma mencionada como una autorizacin de la ley parasustituir al Contencioso-administrativo en la definicin sobre la validez deaquellos, ni suponer que podra suspenderlos provisionalmente, pues ellorepresentara invadir el mbito constitucional de dicha jurisdiccin. De all losprecisos trminos usados por el legislador para definir el objeto al que ha decircunscribirse la orden judicial para el evento en que prospere la solicitud detutela transitoria.

Sobre la misma temtica, esto es, la interpretacin de la referida norma, laSentencia T-440 de 19946 de la Corte expres:

El alcance de esta norma presupone que, en el proceso correspondiente, seadoptar la decisin definitiva, y concede al juez de tutela una facultad temporaly excepcional de inaplicacin del acto a la situacin concreta, lo cual no puedeconfundirse con la suspensin provisional ni ninguna otra medida precautelativacontencioso-administrativa.

El precepto tambin parte de la base de que, en el caso especfico delpeticionario, la aplicacin del acto implicara que continuara la violacin oamenaza del derecho, causndose un perjuicio irremediable que se precisa evitar,pese a la existencia del medio judicial ordinario. Esto significa que, en lahiptesis planteada por el artculo 8o. del Decreto 2591 de 1991, el acto de quese trata es directamente el causante del agravio o del peligro para el derechofundamental, objeto de proteccin.

En la Sentencia T-142/957, la Corte acometi el estudio de las situaciones que debeavocar el juez, frente a la accin de tutela, las acciones contencioso-administrativasy a la suspensin provisional. Se dijo por la Corte:

6 M.P. Fabio Morn Daz.7 M.P. Carlos Gaviria Daz.



La atribucin conferida por el Constituyente a la jurisdiccin contencioso-administrativa para suspender provisionalmente los efectos de los actosadministrativos, enfrenta al juez de tutela con varias situaciones que han sidoobjeto de decisin por parte de la Corte:....

En situaciones en las que existe violacin o amenaza de un derecho fundamentalpor parte de una autoridad ejecutiva, y no cuenta el afectado con accin ante lajurisdiccin contencioso-administrativa, o dentro del trmite de ella no es posiblela controversia sobre la violacin del derecho constitucional, la tutela procedecomo mecanismo definitivo de proteccin del derecho constitucional conculcado.As qued planteado en las Sentencias T-090 de 1995 y T-100 de 1994, ambasde la Sala Cuarta de Revisin de Tutelas.

Cuando existe violacin o amenaza de un derecho fundamental, el afectadocuenta con accin contencioso-administrativa, y no procede la suspensinprovisional, el juez de tutela debe dar aplicacin a los artculos 7 y 8 delDecreto 2591 de 1991....

Tambin en la aludida sentencia se advierte que cuando existe la violacin oamenaza del derecho, hay accin contencioso-administrativa y procede lasuspensin provisional el juez de tutela debe proceder, como indica la SentenciaT-443/928, a la cual se hizo alusin antes.

Recientemente en la Sentencia T-131A de 19969 se expres sobre el punto losiguiente:

As las cosas, en el presente evento caba la solicitud de suspensin provisionaldel acto administrativo, la cual efectivamente fue pedida y negada dentro delproceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la SociedadTransportistas de Colombia S.A. en contra de la Resolucin N. 000490 de1994, y que cursa en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Enconsecuencia, de acuerdo con los criterios transcritos, no resulta procedenteconceder el amparo impetrado, menos an cuando, de conformidad con la pruebasolicitada se encuentra establecido que no se ejercit el recurso de apelacinen contra del Auto mediante el cual neg la suspensin provisional.

d) Considera la Corte que es necesario precisar su jurisprudencia, en relacin conla compatibilidad entre la accin de tutela y las acciones contenciosoadministrativas y la suspensin provisional del acto administrativo. Con talpropsito expone las siguientes consideraciones:

Procede la tutela como mecanismo definitivo, cuando la persona afectada ensu derecho fundamental no cuenta con accin contenciosa administrativa, comoen el caso de los actos preparatorios o trmite y de ejecucin o de los actospolicivos no administrativos.

8 M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.9 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.



Tambin procede la tutela como mecanismo definitivo, en el evento de que nosea posible a travs de la accin contenciosa administrativa, controvertir laviolacin del derecho fundamental o dicha accin se revela insuficientementeidnea o ineficaz para la efectiva proteccin del derecho. Esta fue la situacinanalizada por la Corte en la sentencia T-256/9510, en relacin con los concursosde mrito para acceder a cargos pblicos de carrera.

Procede la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicioirremediable, cuando el afectado en su derecho fundamental dispone de accincontenciosa pero no procede la suspensin provisional, segn los trminos delart. 152 del CCA. Sin embargo, es preciso aclarar que segn la legislacin vigente,la suspensin provisional es admisible en todos los casos en que se impugna unacto administrativo. Por tanto, hay que entender que la no procedencia de lasuspensin provisional se refiere a los casos en que se ejercitan acciones que noinvolucran la anulacin de actos administrativos (contractuales o de reparacindirecta).

Igualmente es viable la tutela como mecanismo transitorio, cuando el interesadodispone de la accin contenciosa administrativa y la suspensin provisional esprocedente, por las siguientes razones:

1. Segn la letra a) del art. 152 de la Constitucin, la regulacin de los derechosy deberes fundamentales de las personas de los procedimientos y recursospara su proteccin corresponde al Congreso a travs de una ley estatutaria.El Decreto 2591 de 1991, dictado en uso de las facultades extraordinariasconferidas al Presidente de la Repblica por el art. 5 transitorio de laConstitucin, es anlogo a una ley estatutaria y, en todo caso ley especial,que deben aplicar los jueces de la jurisdiccin constitucional de la tutela.

Con la finalidad de asegurar la efectiva proteccin de los derechosconstitucionales fundamentales dicho decreto contempla en el art. 7 laadopcin de medidas provisionales, cuando el juez expresamente lo consideranecesario y urgente para proteger el derecho, en cuyo caso suspender laaplicacin del acto concreto que lo amenace o vulnere. Tambin podr eljuez de oficio o a peticin de parte dictar cualquier medida de conservacino seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar a que se produzcanotros daos como consecuencia de los hechos realizados, todo deconformidad con las circunstancias del caso (inciso final art. 7).

As mismo el inciso final del art. 8, transcrito anteriormente, permite ejercerla tutela como mecanismo transitorio conjuntamente con las accionescontencioso-administrativas.

2. La institucin de la suspensin provisional tiene un rango constitucional,conforme al art. 238 que dice:

10 M.P. Antonio Barrera Carbonell.



La jurisdiccin de lo contencioso administrativo podr suspender provisional-mente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos delos actos administrativos que sean susceptibles de impugnacin por va judicial.

En los trminos del art. 152 del C.C.A, norma anterior a la Constitucin de1991, la suspensin provisional es procedente bajo los siguientes supuestos:

Que las medidas se soliciten y sustenten de modo expreso en la demanda o porescrito separado, presentado antes de que sea admitido.

Si la accin de nulidad basta, que haya manifiesta infraccin de una de lasdisposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontacin directao mediante documentos pblicos aducidos con la solicitud.

Si la accin es distinta de la de nulidad, adems se deber demostrar, aunque seasumariamente, el perjuicio que la ejecucin del acto demandado causa o podracausar el actor.

3. A diferencia de la accin de tutela que persigue la efectiva proteccin de losderechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados, la suspensinprovisional se encuentra estructurada bajo la concepcin muy limitada de seruna medida excepcional, con base constitucional pero con desarrollo legal, quebusca impedir provisionalmente la ejecucin de actos administrativos que sonmanifiestamente violatorios del ordenamiento jurdico y cuando en algunos casos,adems, su ejecucin pueda ocasionar perjuicios a una persona. Dicha institucin,en consecuencia, fue concebida como mecanismo de proteccin de derechoscon rango legal, sin que pueda pensarse de modo absoluto que eventualmenteno pueda utilizarse como instrumento para el amparo de derechos constitucionalesfundamentales; pero lo que s se advierte es que dados los trminos estrictos enque el legislador condicion su procedencia, no puede considerarse en principio,como un mecanismo efectivo de proteccin de dichos derechos. En efecto:

La confrontacin que ordena hacer el art. 152 del C.C.A. entre el acto acusadoy las normas que se invocan como transgredidas, es de confrontacin primafacie o constatacin simple, porque el juez administrativo no puede adentrarseen la cuestin de fondo, de la cual debe ocuparse la sentencia que ponga fin alproceso. En cambio, el juez de tutela posee un amplio margen de accin parapoder apreciar o verificar la violacin o amenaza concreta del derechoconstitucional fundamental, pues no solo constata los hechos, sino que los analizay los interpreta y determina a la luz del contenido y alcance constitucional delderecho si procede o no el amparo impetrado. De manera que la suspensinprovisional opera mediante una confrontacin directa entre el acto y la normajurdica, generalmente contentiva de una proposicin jurdica completa, que seafirma transgredida, as puedan examinarse documentos para determinar suviolacin manifiesta; en cambio, cuando se trata de amparar derechosfundamentales el juez de tutela se encuentra frente a una norma abierta, quepuede aplicar libremente a travs de una valoracin e interpretacin amplia delas circunstancias de hecho.



No fue la intencin del Constituyente ni la del Legislador consagrar unaprevalencia de la suspensin provisional sobre la accin de tutela, pues ambasoperan y tienen finalidades diferentes. Por el contrario, en razn de su finalidadse reconoce a la tutela, como mecanismo destinado a asegurar el respeto,vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, cierta prevalencia sobrela suspensin provisional del acto administrativo, hasta el punto que es procedenteinstaurar conjuntamente la accin de tutela y la accin contencioso-administrativa, ydentro del proceso a que da lugar aqulla se pueden adoptar, autnomamente,medidas provisionales.

No puede pensarse que el legislador al regular un mecanismo de proteccin delos derechos en un momento dado, automticamente elimine o excluya otrosinstrumentos de amparo, pues pueden existir instrumentos de proteccinsimultneos y concurrentes, si ellos, a juicio del legislador, conducen a la finalidadconstitucional de lograr la efectividad de aqullos.

La accin de tutela y la suspensin provisional no pueden mirarse comoinstrumentos de proteccin excluyentes, sino complementarios. En tal virtud,una es la perspectiva del juez contencioso-administrativo sobre viabilidad de lasuspensin provisional del acto, segn los condicionamientos que le impone laley, y otra la del juez constitucional, cuya misin es la de lograr la efectividadde los derechos constitucionales fundamentales. Por consiguiente, pueden darseeventualmente decisiones opuestas que luego se resuelven por el juez que debefallar en definitiva el asunto; as bajo la ptica de la regulacin legal estricta eljuez administrativo puede considerar que no se da la manifiesta viola

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