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CONSULTA PREVIA

2014

CONSULTA PREVIA UN DERECHO DE LOS GRUPOS TNICOS

2MARCO NORMATIVOCONVENIO 169 DE LA OITEl Artculo 6 (1) estipula que los gobiernos debern: consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente

El Artculo 6 (2) del Convenio dispone que las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

3La Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (CEACR)

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CONSTITUCIN POLITICAArt. 1- Colombia es un Estado social de derecho, es democrtica, participativa y pluralista y tiene prevalencia el inters general. Art. 2- Son fines esenciales del Estado; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectanArt. 7- Proteccin de la diversidad tnica, Art. 8- Obliga al Estado y a las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nacin.Art. 10 Establece que las lenguas y dialectos de los grupos tnicos son oficiales en sus territorios. Art. 13 - El Estado debe proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica se encuentren en circunstancia de debilidad.Art. 70 - La cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad.Art. 40-2, Permite diversas formas de participacin democrtica.Art. 329, Establece los mecanismos para la conformacin de las entidades territoriales indgenas, su forma de administracin y las caractersticas de los resguardos: propiedad colectiva y no enajenable.6Art. 7- El Estado reconoce y protege la diversidad tnica y cultural de la Nacin colombiana.

Art. 330 PARAGRAFO. La explotacin de los recursos naturales en los territorios indgenas se har sin desmedro de la integridad cultural, social y econmica de las comunidades indgenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotacin, el Gobierno propiciar la participacin de los representantes de las respectivas comunidades.CONSTITUCIN POLTICA7NORMAS CONCORDANTESLey 70 de 1993 Ley de Comunidades Negras

Ley99 de 1993 Artculo 76.- La explotacin de los recursos naturales deber hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y econmica de las comunidades indgenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artculo 330 de la Constitucin Nacional y las decisiones sobre la materia se tomarn, previa consulta a los representantes de tales comunidades

Decreto 1320 de 1998, Por la cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indgenas y negras para la explotacin de recursos naturales dentro de su territorio.

Directiva Presidencial1 de 2010 resea los mecanismos para la aplicacin de la Ley 21 de 1991, seala las acciones que requieren la garanta del derecho a la Consulta Previa y establece los mecanismos mediante los cuales procede el proceso de Consulta Previa.

Decreto 2820 de 2010 Por el cual se reglamenta las licencias ambientales

Decreto 2893 de 2011 Estructura del Ministerio del Interior. Coordinar la realizacin de los procesos de Consulta Previa.

Directiva Presidencial No. 10 del 07 de noviembre de 2013.

Decreto 2613 de 20 de noviembre de 2013.8EL MINISTERIO DEL INTERIOR TIENE COMO MISIN:

PROTEGER Y GARANTIZAR: LA DIVERSIDAD TNICA Y CULTURAL.Y

LIDERAR Y COORDINAR

LA CONSULTA PREVIA.9JURISPRUDENCIACORTE CONSTITUCIONALT-428 DE 1992SU-039 DE 1997T-652 DE 1998SU-383 DE 2003T-880 DE 2006C-461 DE 2008T-769 DE 2009T-547 DE 2010T-1045A DE 2010

T-129 DE 2011T-693 DE 2011T-698 DE 2011T-907 DE 2011T-376 DE 2012T-693 DE 2012T-993 DE 2012T-1080 DE 2012T-172 DE 2013

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QU ES LA CONSULTA PREVIA?11ES UN DILOGO INTERCULTURAL QUE BUSCA GARANTIZAR LA PARTICIPACIN REAL, OPORTUNA, Y EFECTIVA DE LOS GRUPOS TNICOS EN LA TOMA DE DECISIONES DE PROYECTOS, OBRAS O ACTIVIDADES QUE LOS AFECTEN, CON EL FIN DE PROTEGER SU INTEGRIDAD TNICA Y CULTURAL. CONSULTA PREVIA12La CONSULTA PREVIA es un DERECHO FUNDAMENTAL que tienen las COMUNIDADES indgenas, negras y gitanas, jurdicamente consagrado por el Convenio 169/1989 de la OIT y adoptado en la legislacin interna colombiana mediante la Ley 21 de 1991, la cual otorga la oportunidad y garanta para que stas, a travs sus INSTITUCIONES REPRESENTATIVAS, PARTICIPEN en aquellas decisiones y proyectos que las PUEDAN AFECTAR, a fin de que su integridad tnica y cultural no se vean afectadasPOR LO TANTO LA CONSULTA PREVIA

NO ES:Una negociacin econmicaUn requisito de trmiteUna formalidadSimplemente un buen entendimiento con las comunidadesSimplemente una socializacin de un proyecto o de una decisin que los pueda afectar.Hacer una inversin social Generar empleo

ES UN DERECHO FUNDAMENTAL ES UNA OBLIGACIN DEL ESTADO ES UN DERECHO Y DEBER DE LOS GRUPOS TNICOS ES UN PROCESO

CARACTERSTICAS DE LA CONSULTA PREVIA15PRINCIPIOS ORIENTADORES Buena feLegitimidadTransparenciaParticipacinRepresentatividadEntendimiento Intercultural y BilingismoOportuna

PREVIA, LIBRE E INFORMADA16La Consulta debe ser:

LIBRE: SIN INTERFERENCIAS, PRESIONES, CONSIENTES.

PREVIA: DEBE SER ANTERIOR A LA ADOPCIN Y APLICACIN DE LA MEDIDA LEGAL O ADMINISTRATIVA NACIONAL Y A LA EJECUCIN DEL PROYECTO, OBRA O ACTIVIDAD.

INFORMADA: SE DEBE DE DAR A CONOCER EL OBJETO DE LA LEY, DECRETO O DEL PROYECTO OBRA O ACTIVIDAD.17PARTES:

Grupos tnicos Empresa, persona o entidad interesada en desarrollar el Proyecto, Obra o ActividadCOORDINADORES:

Direccin de Consulta Previa (MI) Autoridades Ambientales: ANLA o CAR (Con licenciamiento) INVITADOS:

Entes de Control del Estado (Procuradura, Defensora y Personera Municipal) Autoridades de los municipios y departamentos (oficinas de asuntos indgenas y negras)La asistencia es indispensable en todas las etapasACTORES EN LA CONSULTA PREVIA18Afectacin DirectaPuede sealarse que hay una afectacin directa cuando la ley altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravmenes, o por el contrario, le confiere beneficios, ello independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo, aspecto ste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta.Sentencia C-187 de 2011, Magistrado Ponente Humberto Antonio Sierra Porto19

AREA DE INTERS DE UN PROYECTOCundo hay consulta?21QU ACTIVIDADES, PROYECTOS, INICIATIVAS, DEBEN SER CONSULTADOSPor regla general se debe someter a Consulta Previa aquellos proyectos, decisiones e iniciativas que puedan LLEGAR A AFECTAR la integridad tnica y cultural de pueblos y comunidades tnicas. No obstante en Colombia las acciones que se someten a consulta se han venido ampliando por disposiciones de la Corte Constitucional en la mayora de los casos. En la actualidad se someten a Consulta:Iniciativas legislativasActos administrativosProyectos de exploracin y explotacin de hidrocarburosProyectos de exploracin y explotacin de mineraPlan Nacional de DesarrolloErradicacin de Cultivos IlcitosAdopcin de menores indgenasRealizacin de estudios acadmicosProyectos de construccin de infraestructura va, portuaria, etcla legislacin internacional consagra a los pueblos indgenas y tribales como titulares de este derecho, en la tradicin colombiana en general se concreta en COMUNIDADES TNICAS, es decir, comunidades indgenas, negras y gitanas o Rom.No es la persona individualmente vista la titular de este derecho, sino un sujeto colectivo denominado COMUNIDAD para la mayora de los casos o PUEBLO, para otros casos, por los siguientes supuestos:Las identidades y las culturas tnicas son realidades colectivas, que solo se pueden construir y perpetuar bajo una vivencia comn.Una persona con una identidad tnica definida por fuera de su comunidad o grupo tiende a perder los elementos identitarios que lo constituyen (como la lengua, las creencias).La comunidad tnica y sus dinmicas culturales son realidades previas al sujeto, que tienen el poder incluso de determinar elementos biogrficos esenciales de cada persona que hacen parte de ella.Por lo tanto no son titulares de este derecho ni individuos, aunque tengan una identidad tnica, ni grupos o comunidades campesinas, pobladores urbanos u otros sectores que no tengan una identidad tnica. Conjunto de personas, grupos y comunidades indgenas, descendientes de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conserven todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas.

CONVENIO 169 DE 1989PUEBLO INDGENACOMPONENTES CONCURRENTES

ASCENDENCIA RESPECTO LOS HABITANTES QUE EXISTAN ANTES DE LA CONQUISTA O DEL ESTABLECIMIENTO DE LAS ACTUALES FRONTERAS NACIONALES .CONTINUIDAD HISTRICA.CONCIENCIA DE IDENTIDAD.PRESERVACIN TOTAL O PARCIAL DE ELEMENTOS QUE LOS HACE DIFERENTES. DISTINTIVIDAD .... el grupo o conjunto de familias de ascendencia amerindia, que tienen conciencia de identidad y comparten valores, rasgos, usos o costumbres de su cultura, as como formas de gobierno, gestin, control social o sistemas normativos propios que las distinguen de otras comunidades, tengan o no ttulos de propiedad, o que no puedan acreditarlos legalmente, o que sus resguardos fueron disueltos, divididos o declarados vacantes. Sentencia T- 552/03). Decreto 2164 de 1995.COMUNIDAD O PARCIALIDAD INDGENACOMPONENTES CONCURRENTES

Composicin bsica: conjunto de familiasVocacin indefinida de permanencia. Conciencia de identidad compartidaOrganizacin propia y capacidad de autoregulacinDistintividadVnculos cohesionadores que trascienden la voluntad de las partes.Es el conjunto de personas, grupos y comunidades cuyas condiciones sociales culturales y econmicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estn regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especialCONVENIO 169 DE 1989PUEBLO TRIBALCOMPONENTES

DistintividadPreservacin total o parcial de costumbres propiasEs el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbre dentro de la relacin compo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos tnicos.

Ley 70 de 1993COMUNIDAD NEGRAconjunto de familias: claramente no se trata de una definicin matemtica ni de una simple agregacin de unidades (en este caso familias), sino de una acepcin relacional segn la cual, por un lado, existe un grado importante de diferenciacin social interno manifiesto en varios troncos familiares, y, por el otro, tales troncos familiares estn cohesionados por un circuito de relaciones sistmicas a nivel de parentesco, intercambios econmicos, vida cotidiana, sentimientos de pertenencia, etc.

ascendencia afrocolombiana: supone, primero, una nocin histrica de origen compartido que se remonta a la dispora africana y a su historia de trata transcontinental y de esclavitud en estas tierras; y, segundo, el reconocimiento subjetivo de que se proviene de ancestros africanos que adems de haber llegado tempranamente a estas tierras, de alguna manera participaron en la construccin del proyecto de Estado-Nacin colombiano. Contrario a lo que se tiende a creer, la verificacin del ascendiente africano de un grupo no se establece por la raza, el fenotipo o estructura gentica, sino mediante tcnicas etno-histricas con las que de manera objetiva y subjetiva se acude a la memoria social para construir o reconstruir un lugar dentro de una historia pasada de larga duracin vinculada a la llegada de los africanos negros, con efectos seculares en el proyecto de las personas.

Poseer una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbre: no se trata de los atributos simblicos especficos que el Estado o las ciencias sociales bajo la presuncin de objetividad le reconocen o asignan a los afrodescendientes sino a las categoras de adscripcin y pertenencia que los mismos sujetos construyen o establecen como significativos para asumirse como negros, instaurar y reglar las relaciones en consecuencia y, de paso, diferenciarse de otros grupos tnicos o sociales.

Conjunto de familias que revelan y conservan conciencia de identidad: la conciencia tnica, como ya se dijo en otra parte, va ms all de la manifestacin de hacer parte de una comunidad negra, pues supone, primero, una susceptibilidad intima o personal de dejarse afectar o condicionar por los dems miembros de la comunidad; segundo, una disciplina tambin personal de acatar el rgimen normativo que supone vivir en comunidad; y, tercero, la sensacin subjetiva de pertenencia a un grupo del cual obtiene o espera obtener experiencias de proteccin, seguridad u otros valores lo suficientemente valorados como para inhibir o aplazar impulsos egostas. PREGUNTA ORIENTADORA

Por qu las comunidades tnicas tienen tantas prebendas y garantas respecto a otros sectores sociales como, por ejemplo, los campesinos, al punto que su no observancia puede paralizar proyectos de desarrollo enteros, deslegitimar gobernantes, implicar sanciones al Estado, no obstante el uso poltico a veces inadecuado de las mismas?

POR QU SON DE ESPECIAL PROTECCIN? Porque existe una DIVERSIDAD TNICA y CULTURAL real, efectiva y viva que se manifiesta en una diversidad lingstica (64 idiomas indgenas, una lengua criolla y una lengua afro de origen bant); concepciones de la vida, de la justicia y del buen vivir distintas a las predominantes; conocimientos y prcticas de salud material y culturalmente efectivas.Porque todos los pueblos tradicionales son los responsables de la preservacin de distintos ecosistemas naturales. De ah que buena parte del discurso jurdico y poltico asocie lo uno a lo otro.Porque histricamente ha habido (y hay) un riesgo de desaparicin de dichas culturas y de los pueblos que las expresan, por abandono, discriminacin, satanizacin, persecucin. Porque desde el punto de vista matemtico y de los DDHH ostentan una condicin de MINORA.Porque se presume que por razones histricas poseen una VULNERABILIDAD ADQUIRIDAPorque actualmente la responsabilidad de PROTEGER es una obligacin pblica que recae en el Estado, a diferencia de antes recaa en las capacidades autnomas de resistencia, el aislamiento, en la asignacin de protectores, en la asignacin jurdica de un estado de transicin (incluidos algunos convenios internacionales antes del 169-89) Etapas de la Consulta Previa. Debido proceso de Consulta en Colombia.

El proceso de Consulta Previa en Colombia se desarrolla a travs de 5 etapas segn la Directiva Presidencial 10 de Nov/2013.

35Las 5 Etapas de la Consulta Previa se desarrollan a lo largo de 2 momentos o fases misionales:A. FASE DE CERTIFICACIN: FASE DE CERTIFICACIN:

REQUERIMIENTOS:

Nombre del OPADescripcin del OPACoordenadas GeogrficasPlano CD con los Shapesrea de influenciaActividades a realizar dentro y fuera del polgono.

BASES DE DATOS:

Direccin de asuntos indgenas, ROM y Minoras.Direccin de comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras.INCODER.Informacin cartogrfica IGAC.DCP B. FASE DE CGESTIN: GRACIAS

Carlos Alberto Barreiro LunaAbogadoTelfono: 3166993212barreiroluna@gmail.com