La declaración unilateral de independencia de Kosovo a la ...º 26_2010_01.pdfLa Resolución 63/3 fue adoptada por 77 votos a favor, 6 en contra y 74 abstenciones. No parece, pues,

La declaracioacuten unilateral de independencia de Kosovo a la luz de la opinioacuten consultiva de la Corte Internacional de Justicia de 22 julio de 2010 y de las declaraciones opiniones individuales y disidentes a la misma

The Opinion of the International Court of Justice on the unilateral declaration on independence of Kosovo of 22 July 2010 and their declarations in id iexclvidual or dissidents opinions

RECIBIDO 24 DE SEPTIEMBRE 2010 ACEPTADO 8 DE OCTUBRE 2010

Romualdo BERMEJO GARCIacuteA Catedraacutetico de Derecho Internacional Puacuteblico y Relaciones Internacionales Universidad de Leoacuten rbergunileones

Cesaacutereo GUTIEacuteRREZ ESPADA Catedraacutetico de Derecho Internacional Puacuteblico y Relaciones Internacionales Universidad de Murcia cgutespumes

Abstract The Opinion of the International Court of Justice on the unilateral declaration of independence of Kosovo is an example of what the Court should not do Saying only that international law does not prohibit declarations of inshydependence and refusing to answer the matters related to this claim the Courts opinion adopts a vacuum of legal terms and irresponsible

Keywords unilateral declaration of independence Advishysory Opinion Kosovo

Resume LOpinion de la Cour international de Justice sur la Declaration unilateral dindeacutependance de Kosovo constitue un exemple de ce que la Cour ne doit pas faire En disant seulement que le droit international ninterdit pas les declarations dindeacutependance et en refusant de repondreacute les questions connexes lieacutees a cette affirmation la Cour adopte une Opinion vide de point de vuejuridique et irresponsable

Mots cleacutes Declaration unilateral dindeacutependance Avis consultatif Kosovo

Sumario i LA CUESTIOacuteN PLANTEADA A LA CORTE Y SU COMPETENCIA 2 EL PODER DISCRECIONAL DE LA CORTE Y SUS LIacuteMITES 3 ALCANCE Y SIGNIFICADO DE LA CUESTIOacuteN PLANTEADA 4 SITUACIOacuteN JURIacuteDICA DE KOSOVO EN EL MOMENTO DE LA DECLARACIOacuteN DE INDEPENDENCIA 5 LA CORTE Y EL INFORME AHTISAARI 6 LA DECLARACIOacuteN DE INDEPENDENCIA Y SU CONFORMIDAD CON EL DERECHO INTERNACIONAL 61 La Declaracioacuten y las normas del Derecho Internacional general 62 la declaracioacuten de independencia y la resolucioacuten 1244 (1999) del Consejo de Segurishydad 7 A MODO DE CONCLUSIOacuteN EL DICTAMEN DE LA CORTE DE 22 DEJULIO DE 2010 NOS PARECE ESCAPISTA EN LO FUNDAMENTAL MAacuteS POLIacuteTICOQUEJURIacuteDICO Y A LA POSTRE IRRESPONSABLE 8 EPIacuteLOGOCON ESTRAMBOTE

ANUARIO ESPANtildeOL DE DERECHO INTERNACIONAL VOL 26 2010 7-59 ISSN 0212-0747

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ROMUALDO BERMEJO GARCIacuteA CESAacuteREO GUTIEacuteRREZ ESPADA

^

El 22 de julio de 2010 no pasaraacute a la historia como un buen diacutea ni para el Derecho internacional ni para la Corte Internacional de Justicia al haber emitido esta una Opinioacuten en relacioacuten con la declaracioacuten unilashy

teral de independencia de Kosovo de 17 de febrero de 2008 que suscita maacutes cuestiones que respuestas da Y es que por 10 votos contra 4 el fallo de la Corte se limita a decir laquo que la Declaracioacuten de independencia de Kosovo adoptada el 17 de febrero de 2008 no ha violado el Derecho internacionalraquo Nada sobre las condiciones necesarias para una tal Declaracioacuten ni sobre su alcance ni sobre las consecuencias que puede tener en el Derecho internashycional Evidentemente para viaje tal no se necesitaban (estas) alforjas

La pobreza del anaacutelisis llevado a cabo por la Corte es tal que sorprende tanto a los partidarios de la independencia de esa provincia serbia como a los que nos hemos opuesto a ella mientras la situacioacuten sea la que es aunque puestos a decir verdades lo cierto es que en los uacuteltimos antildeos la jurisprudencia de la Corte deja mucho que desear en particular en el ejercicio de su funcioacuten consultiva En efecto ni la Opinioacuten sobre la licitud del uso del arma nuclear (1996) ni la relativa al Muro (2004) son ejemplos de clarificacioacuten por mucho que esta uacuteltima haya recibido por parte de algunos autores mejor acogida Basta comparar la decisioacuten de la Corte Suprema Israeli de 1 de julio de 2004 sobre el Muro con el dictamen consultivo de la Corte para ver de forma meshyridiana las diferencias de profundidad y rigor entre ambas y lo mismo cabe decir respecto de la Declaracioacuten de la Corte Suprema de Canadaacute relativa a la secesioacuten del Quebec de 1998 y la Opinioacuten que aquiacute comentamos Sorprende un poco que la jurisdiccioacuten internacional maacutes relevante por su universalidad y la generalidad de sus competencias no afronte su tarea con maacutes esfuerzo por convencer al menos cuando se ocupa de emitir Opiniones de esta natushyraleza

1 LA CUESTIOacuteN PLANTEADA A LA CORTE Y SU COMPETENCIA

2 La cuestioacuten planteada a la Corte se enuncia en la Resolucioacuten 633 de la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptada el 8 de octubre de 2008 1

La Resolucioacuten 633 fue adoptada por 77 votos a favor 6 en contra y 74 abstenciones No parece pues que hubiera un gran entusiasmo

8 ANUARIO ESPANtildeOL DE DERECHO INTERNACIONAL VOL 26 2010

LA DECLARACIOacuteN UNILATERAL DE INDEPENDENCIA DE KOSOVO

2 El texto ingleacutes que hace fe reza asiacute laquoIs the unilateral declaration of independence by the Proshyvisional Institutions of Self-Government of Kosovo in accordance with international Lawraquo Cfr par 1 de la Opinioacuten consultiva de 22 de julio de 2010 en el asunto sobre la conformidad de la declaracioacuten unilateral de independencia relativa a Kosovo (httpwwwicj-cijorg)

3 Opinioacuten consultiva cit (nota 2) paacuterrs 19 y 20 4 Cfr par 24

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laquoiquestLa declaracioacuten unilateral de independencia de las instituciones provisionales de la administracioacuten autoacutenoma de Kosovo es conforme al Derecho internacionalraquo2

Como se sabe fue a iniciativa serbia que la Asamblea General adopta la precitada resolucioacuten pensando en una aclaracioacuten juriacutedica de los problemas planteados por la Declaracioacuten de independencia de Kosovo de 17 de febrero de 2008 El intereacutes suscitado por la solicitud a la Corte fue in crescendo como lo demuestra el hecho de que nada menos que 3 5 Estados depositaran sus esshycritos para defender sus tesis ante aquella entre los que se encuentra Espantildea pero tambieacuten por ejemplo las Maldivas Sierra Leona o Bolivia sin olvidar a los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad

3 La primera cuestioacuten que la Corte debiacutea resolver era la de su competenshycia de acuerdo con el artiacuteculo 651 de su Estatuto A este respecto el Tribunal precisa3 de acuerdo con su jurisprudencia que para poder declararse comshypetente es necesario que la Opinioacuten consultiva sea solicitada por un oacutergano debidamente habilitado al efecto de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y su Estatuto verse sobre una cuestioacuten juriacutedica y entre dentro de la actividad del oacutergano en cuestioacuten Esto vale para todos los oacuterganos de las Nashyciones Unidas y sus organismos especializados ya que la Asamblea General y el Consejo de Seguridad pueden solicitar seguacuten el artiacuteculo 96 de la Carta una Opinioacuten consultiva sobre laquocualquier cuestioacuten juriacutedicaraquo

Conviene apuntar sin embargo a este respecto que a pesar de lo previsto en los artiacuteculos 10 y 11 de la Carta que otorgan a la Asamblea General comshypetencias muy amplias para ocuparse praacutecticamente de cualquier cuestioacuten el artiacuteculo 121 preveacute expresamente que mientras que el Consejo de Seguridad esteacute tratando una diferencia o cualquier otra situacioacuten la Asamblea no debe hacer ninguna recomendacioacuten a menos que el Consejo se lo pida He aquiacute pues la primera piedra en el camino de la Corte que esta saltoacute sentildealando que laquola solicitud de una Opinioacuten consultiva no constituye en siacute una recomendashycioacuten de la Asamblea Generalraquo 4


y El Juez Caneado Trindade en su opinioacuten individual viene a reforzar esta funcioacuten de la Corte cuando afirma lo siguiente laquoThe Courts advisory function is not a simple faculty that it may utilize at its free discretion it is a function of the ut most importance ultimately for the internashytional community as a whole of the principal judicial organ of the United Nations This alter when seized of a matter -either a request for an Advisory Opinioacuten- has a duty to perform faithfully its judicial functions either in advisory matters it is not for the Court to indulge in an appreciation of the opportunity of an Advisory Opinion and it is surprising to me that he Court should dispense so much attention to this issueraquo (par 27) Dicho esto el Juez Caneado Trindade se queja de que la Corte no haya dado maacutes importancia a los graves hechos que causashyron la crisis humanitaria en Kosovo

6 Par 32 7 Par 33

10 ANUARIO ESPANtildeOL DE DERECHO INTERNACIONAL VOL 262010

4 Declararse competente en todo caso no significa que la Corte esteacute obligada a ejercer dicha competencia El artiacuteculo 651 de su Estatuto es claro al utilizar el teacutermino puede reconociendo asiacute al Tribunal un poder discrecional de emitir o no la Opinioacuten consultiva solicitada

2 EL PODER DISCRECIONAL DE LA CORTE Y SUS LIacuteMITES

5 La jurisprudencia constante de la Corte afirma que su poder discreshycional a la hora de responder a una demanda de Opinioacuten consultiva tiende a proteger la integridad de su funcioacuten judicial y su naturaleza en tanto que oacutergano judicial principal de las Naciones Unidas No hay que olvidar que de esta forma la Corte participa activamente en la accioacuten de la propia Organizashycioacuten por lo que soacutelo por causas o razones decisivas debe rechazar la demanda de Opinioacuten5 Desde esta perspectiva la Corte examina si realmente existen en este caso esas razones para rechazar la solicitud de dictamen consultivo que la Asamblea le traslada a la luz de su jurisprudencia y una vez analizados los argumentos invocados por varios participantes en este caso

Uno de estos argumentos se basaba en que la Opinioacuten de la Corte se solicishyta en realidad no para ayudar a la Asamblea General sino para servir los intereses de un Estado determinado por lo que esta deberiacutea negarse a responder la preshygunta formulada6 Frente a este posicionamiento la Corte sentildeala tajantemente7

que laquola competencia consultiva no es una especie de recurso judicial que esteacute a la disposicioacuten de los Estadosraquo sino un medio para permitir a la Asamblea Geshyneral y al Consejo de Seguridad asiacute como a otros oacuterganos de la ONU y de las instituciones que cumplan con lo previsto en el artiacuteculo 962 de la Carta de las


Naciones Unidas de obtener una Opinioacuten de la Corte con el fin de asistirlas en el marco de sus actividades Y es que evidentemente la Opinioacuten que la Corte emite no estaacute dirigida a Estado alguno sino al oacutergano que la solicita

Asiacute las cosas cabe preguntarse ahora si Serbia paiacutes que ha iniciado este procedimiento en el orden del diacutea de la Asamblea General era consciente de ello o no La respuesta es afirmativa pero como sentildeala el Juez Bennouna en su opinioacuten disidente8 la iniciativa serbia no teniacutea tanto por objetivo el que la Asamblea General pudiera pronunciarse sobre ciertos aspectos juriacutedicos del debate suscitado por el asunto de Kosovo cuanto el ser la uacutenica posibilidad que teniacutea a su alcance para poner en duda la Declaracioacuten unilateral de indeshypendencia de 17 de febrero de 2008 esto es un intento de llamar la atencioacuten sobre una apreciacioacuten de la cuestioacuten kosovar y del trato dado a la misma por las Naciones Unidas 9

6 Por los mismos derroteros iban las tesis defendidas por algunos Estashydos seguacuten las cuales la Resolucioacuten 633 no indicaba los fines para los que la Asamblea General solicitaba la Opinioacuten al mismo tiempo que sentildealaban que no tendriacutea ninguacuten efecto juriacutedico uacutetil La Corte rechaza de pleno el argumenshyto 1 0 sentildealando que no es ella sino el oacutergano que solicitoacute la Opinioacuten quien tiene que determinar si su dictamen era necesario o no para el ejercicio de sus funciones La Corte recuerda a este respecto dos de sus Opiniones maacutes poleacutemicas la de la licitud de la amenaza o el uso de armas nucleares (1996) y la Opinioacuten sobre el Muro (2004) sin dar maacutes argumentos

La Corte tambieacuten rechaza el argumento invocado por algunos Estados en relacioacuten con las consecuencias poliacuteticas negativas que podriacutea tener la Opinioacuten posicioacuten esta que vuelve a criticar acerbamente el juez Bennouna sentildealanshydo 1 1 que al aceptar emitir la Opinioacuten la Corte laquosoacutelo puede perder en este juego poliacutetico sin contribuir realmente ni a atenuar las tensiones suscitadas por la Declaracioacuten unilateral de independencia ni a la clarificacioacuten de la resshyponsabilidad de las Naciones Unidas respecto a un territorio que estaacute bajo su administracioacutenraquo 1 2

Cfr par 18 Ibid par 21 Cfr par 34 Cfr Opinioacuten disidente par 22 El Juez Bennouna va incluso maacutes lejos al afirmar (lo que a nuestro juicio es cierto) que desde la Declaracioacuten de independencia el hecho consumado de la creacioacuten de Kosovo en tanto que

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entidad independiente estaacute inscrito en el diacutea a diacutea laquomarginalizando defacto y cada vez maacutes la presencia de las Naciones Unidas y de su administracioacutenraquo Ibid par 23 Cfr par 37 Cfr par 37


7 Pero la cuestioacuten maacutes importante que la Corte debiacutea examinar era saber si a la luz del papel desempentildeado en relacioacuten con la situacioacuten en Kosovo por parte de la Asamblea General la Corte debiacutea o no negarse a dar su Opinioacuten ya que el papel maacutes importante y primordial habiacutea sido desempentildeado por el Consejo de Seguridad y no por ella Y es que como la misma asamblea recoshynoce 1 3 el Consejo de Seguridad estaba ya actuando sobre el tema de Kosovo ejerciendo su responsabilidad en materia de mantenimiento de la paz y segushyridad internacionales desde haciacutea maacutes de diez antildeos mientras que la Asamblea General desempentildeaba un papel maacutes que secundario Dada esta situacioacuten iquestes eacutesta el oacutergano maacutes apropiado para solicitar la Opinioacuten cuando el Consejo de Seguridad es quien estaacute ejerciendo sus competencias directamente sobre el terreno He aquiacute la cuestioacuten maacutes espinosa a la que teniacutea que enfrentarse la Corte lo que en nuestra opinioacuten no lo ha hecho de forma apropiada hacienshydo apreciaciones poco convincentes iquestPor queacute

Para justificar su disposicioacuten a ocuparse de la cuestioacuten que se formula la Corte tras reconocer que el Consejo de Seguridad se reunioacute veintinueve veces entre el antildeo 2000 y finales de 2008 para examinar la situacioacuten en Kososhyvo 1 4 afirma que la Asamblea General tambieacuten se ha ocupado de dicho tema adoptando cinco resoluciones en materia de derechos humanos antes de que el Consejo adoptara la ya famosa Resolucioacuten 1244 (1999) Y aun despueacutes de la adopcioacuten de esta la Asamblea ha continuado ocupaacutendose de los derechos humanos adoptando una resolucioacuten y otras quince en materia de financiacioacuten de la UNMIK (MINUK) Sin embargo en el momento de la Declaracioacuten unishylateral de independencia de Kosovo la situacioacuten en el territorio no estaba en el orden del diacutea de la Asamblea General de forma que fue necesario incluir en eacutel un punto suplementario en septiembre de 2008 con el fin de poder examinar la propuesta de solicitar la Opinioacuten consultiva

Realidad eacutesta en todo caso que no iba a influir para que al ejercer su discrecionalidad la Corte asumiera la demanda invocando los artiacuteculos 10 y 11 de la Carta de las Naciones Unidas que otorgan a la Asamblea General un poder muy amplio para poder discutir cualquier cuestioacuten relacionada con las Naciones Unidas incluyendo aquellas maacutes estrechamente vinculadas con


la paz y seguridad internacionales Desde esta perspectiva el hecho de que el artiacuteculo 24 de la Carta otorgue al Consejo de Seguridad la responsabilidad primordial y por lo tanto no exclusiva en esas materias no es oacutebice para que seguacuten la Corte la Asamblea pueda ocuparse de la situacioacuten particularmente de la Declaracioacuten de independencia Consciente de las dificultades que este anaacutelisis encierra la Corte posiblemente riza el rizo al sentildealar que el liacutemite que ella debe imponer a la Asamblea General para proteger el papel del Consejo de Seguridad previsto en el artiacuteculo 12 se aplica laquoal poder de hacer recomenshydaciones tras un debate no el de iniciarloraquo 1 5 Ademaacutes continuacutea la Corte el artiacuteculo 12 no prohibe a la Asamblea General adoptar cualquier accioacuten en respuesta a cualquier amenaza a la paz y seguridad internacionales de las que el Consejo de Seguridad ya se esteacute ocupando recordando lo que ya dijo en la Opinioacuten sobre el Muro en donde pone de relieve laquo la existencia de una tendencia creciente a ver que Asamblea General y Consejo de Seguridad exashyminan de forma paralela una misma cuestioacuten relativa al mantenimiento de la paz y seguridad internacionalesraquo 1 6 Y es que mientras el Consejo tiende a privilegiar los aspectos relacionados con la paz y seguridad internacionales la Asamblea los examinaraacute bajo un aacutengulo maacutes amplio como aquellos relacionashydos con los aspectos econoacutemicos humanitarios y sociales

Los reproches que en principio podriacutean hacerse a la Corte a este respecto son varios Es evidente que el caso de Kosovo es completamente distinto al de la construccioacuten del muro en territorio palestino La Asamblea General veniacutea ocushypaacutendose activamente del territorio palestino desde hace maacutes de seis deacutecadas y no existiacutea ninguna resolucioacuten tipo 1244 del Consejo de Seguridad adoptada en el seno del Capiacutetulo VLT ni este oacutergano desempentildeaba un papel relevante Por lo tanto la aplicacioacuten mutatis mutandis al caso de Kosovo de los criterios utilizados en la Opinioacuten sobre el Muro no son a nuestro entender los maacutes adecuados en particular cuando se repara en que la propia Corte parece reconocerlo17 Si el Tribunal acepta esta diferencia y afirma que en el caso de Kosovo por oposicioacuten a la Opinioacuten sobre el Muro ha sido el Consejo de Seguridad el que ha estado acshytivamente ocupado del tema y en tanto que tal ha examinado el estatuto futuro del territorio y la Declaracioacuten de independencia iquestpor queacute insiste en aplicar los

Cfr par 40 Cfr par 41 Cfr par 43



Al sentildealar que en un intento de justificar su teoriacutea la mayoriacutea de los Jueces hacen referencia a esa creciente tendencia existente entre la Asamblea General y el Consejo de Seguridad a tratar paralelamente los asuntos en materia de paz y seguridad internacionales laquoSin embargo el preshysente caso simplemente no forma parte de esa tendenciaraquo Y es que para Skotnikov aunque es cierto que la Asamblea General ha adoptado algunas resoluciones relacionadas con la situacioacuten kosovar ninguna de ellas es relevante ni para el reacutegimen establecido por la Resolucioacuten 1244 del Consejo de Seguridad ni para poder dar una respuesta a la cuestioacuten planteadas por la Asamblea General Asiacute las cosas lanza la siguiente afirmacioacuten laquoThe truth is that everything hinges on the interpretation of Security Council Resolution 1244raquo (cfr Opinioacuten disidente par 6) Cfr par 46 En estas circunstancias no es extrantildeo que algunos jueces como Skotnikov hayan criticado acerbamente el camino seguido por la Corte al sentildealar que laquoThe majoritys inability to find juisprudence of any relevance is quite understandable since the present case as explained in pa-ragraphe is unprecedentedraquo (Opinioacuten disidente par 6) Cfr par 47


mismos criterios a situaciones tan diferentes Este posicionamiento de la Corte ha sido muy criticado por el Juez Skotnikov18

La Corte en definitiva afirma que la Asamblea General laquoha ejercido en relacioacuten con Kosovo las funciones que le son propiasraquo aceptando en conseshycuencia su solicitud de dictamen El problema es que para poder responder a la cuestioacuten planteada por la Asamblea la Corte debe interpretar y aplicar la Resolucioacuten 1244 del Consejo de Seguridad lo que viene a complicar todaviacutea maacutes la situacioacuten ya que la responsabilidad de interpretar y de aplicar una decishysioacuten de cualquier oacutergano poliacutetico de las Naciones Unidas corresponde como ella misma dice 1 9 a este en primer lugar Escollo que la Corte supera sentildealanshydo que en tanto que oacutergano principal de las Naciones Unidas ella misma ha tenido que interpretar tales decisiones y examinar sus efectos juriacutedicos Pero si compete (y en primer lugar) interpretar la decisioacuten al oacutergano que la ha adoptashydo iquestpor queacute la Corte no le pide al menos esa interpretacioacuten La cuestioacuten seriacutea distinta obviamente si la demanda de Opinioacuten viniera del propio Consejo de Seguridad 2 0 A pesar de todas estas dificultades la Corte sentildeala

laquoCuando como aquiacute la Asamblea General goza de un intereacutes legiacutetimo en ser respondida a una cuestioacuten el hecho de que la respuesta pueda afectar en parte a una decisioacuten del Consejo de Seguridad no es suficiente para justificar que la Corte decline dar su opinioacuten a la Asamblea Generalraquo21

Los autores de este trabajo conscientes de que la competencia consulshytiva de la Corte podriacutea contribuir de manera significativa como en el pasado


ha ocurrido a la clarificacioacuten de las normas del Derecho internacional y por ende de su codificacioacuten y desarrollo progresivo maacutes seguros se declaran disshypuestos a aceptar lo que algunos de sus jueces no hacen 2 2 la oportunidad de responder a la cuestioacuten formulada por la Asamblea General vid infra paraacutegrashyfo 28) pero lo que en ninguacuten caso pueden aceptar es la forma la manera en la que y como la Corte responde (y es un decir) a lo que se le pide que aclare ya que en realidad y aparte de aceptar la demanda poco maacutes como enseguida veremos esta ha explicado Es cierto que no era sencillo pero la dificultad no justifica per se el haber elegido el camino maacutes faacutecil aceptar la solicitud de dictamen para luego eludir pronunciarse en su respuesta sobre los aspectos fundamentales de la misma

3 ALCANCE Y SIGNIFICADO DE LA CUESTIOacuteN PLANTEADA

8 Aceptada la competencia la Corte debiacutea entrar a analizar la cuestioacuten planteada para ver si estaba correctamente formulada y de manera suficienteshymente precisa Despueacutes de afirmar que en el pasado se habiacutea apartado a veces en su jurisprudencia de la cuestioacuten tal y como habiacutea sido planteada en el caso que nos ocupa la demanda interpuesta por la Asamblea General estaba clarashymente formulada siendo circunscrita y precisa Pero antildeade

laquo Esta cuestioacuten no tiene por objeto examinar las consecuencias jushyriacutedicas de la Declaracioacuten En particular a la Corte no se le pide decir si Kosovo ha accedido o no a la calidad de Estado ni tampoco que se

Tal es el caso de M Bennouna quien considera que respondiendo a la demanda presentada por la Asamblea General la Corte en tanto que oacutergano judicial principal de las Naciones Unidas ha iniciado un camino muy peligroso (cfr su opinioacuten disidente par 1) Pero el Juez marroquiacute va maacutes lejos y piensa que la Resolucioacuten 633 de 8 de octubre de 2008 por la que la Asamblea General aprueba solicitar la Opinioacuten a la Corte se ha adoptado laquoen unas conshydiciones sin precedentes en la historia de las Naciones Unidasraquo ya que es la primera vez que la Asamblea General solicita una Opinioacuten consultiva que no estaba en su orden del diacutea y que trataba hasta entonces soacutelo bajo el aacutengulo de los gastos de la MINUK Por eso considera que si la Corte hubiera rechazado responder a la demanda esto habriacutea significado un paroacuten a todas las demandas laquofrivolasraquo que los oacuterganos poliacuteticos pudieran estar tentados de llevar a cabo protegiendo al mismo tiempo la integridad de su funcioacuten judicial ya que la Corte no debe instrumentalizarse en un debate poliacutetico (par 3) Y es que seguacuten Bennouna en el asunto de Kosovo la Corte se ha enfrentado a una situacioacuten ineacutedita al pediacutersele a la postre que actuase como un ente de decisioacuten poliacutetica (par 7)



pronuncie sobre la validez o los efectos juriacutedicos del reconocimiento de Kosovo como Estado independiente por ciertos Estadosraquo 2 3

Es maacutes la Corte afirma que cuando la Asamblea General o el Consejo le han solicitado una opinioacuten sobre las consecuencias juriacutedicas de una accioacuten esshytos oacuterganos han formulado la cuestioacuten de manera que este aspecto apareciese en ellas expresamente indicado

Estas afirmaciones de la Corte suscitaron alguna que otra reaccioacuten Para el vicepresidente Tomka la cuestioacuten planteada estaacute claramente formulada es precisa y especiacutefica No habiacutea pues necesidad de ajustariacutea salvo para buscar el objetivo perseguido 2 4 Un poco maacutes allaacute va el Juez Bennouna al afirmar que lo que se le pide a la Corte

laquoes que se pronuncie sobre la conformidad con el Derecho internacional no de cualquier declaracioacuten de independencia sino sobre la que ha sido adoptada el 17 de febrero de 2008 por las instituciones provisionales de la administracioacuten autoacutenoma de Kosovo instituciones que han sido creadas por la Organizacioacuten de las Naciones Unidas con competencias precisasraquo25

Maacutes criacutetico es Skotnikov quien afirma

laquoIn conclusioacuten it should be said that the purpose and scope of the Advisory Opinioacuten is as narrow and specific as the question it answers The Opinion does not deal with the legal consequences of the UDI (Unilateral Declaration of the Independence) It does not pronounce on the final status of Kosovoraquo26

9 La Corte pasa despueacutes al anaacutelisis de la cuestioacuten planteada por la Asamshyblea General haciendo algunas observaciones en torno a los autores de la Declaracioacuten de independencia Y es que el Tribunal ya apunta pese a que la cuestioacuten aluda laquoa las instituciones provisionales de la administracioacuten autoacutenoshyma de Kosovoraquo que seriacutea incompatible con el buen ejercicio de su funcioacuten judicial dar por sentado que este punto esteacute ya resuelto por la Asamblea Ge-

2 3 Par 51 2 4 Cfr Declaracioacuten par 10 2 5 Cfr Opinioacuten disidente par 30 2 6 Opinioacuten disidente par 18


LA DECLARACIOacuteN UNILATERAL DE INDEPENDENCIA DE K O S O V O

neral La Corte sigue asiacute las tesis de algunos Estados que pusieron en duda que la Declaracioacuten de independencia fuera llevada a cabo precisamente por las instituciones provisionales

Pero no se conforma con eso el Tribunal sino que va maacutes lejos al conshysiderar que la demanda de la Asamblea General no limita su libertad de decidir por ella misma esta cuestioacuten2 7 Los argumentos que invoca para ello son que el punto del orden del diacutea de lo que luego seriacutea la Resolucioacuten 633 no menshyciona la identidad de los autores de la Declaracioacuten de manera que el elemento comuacuten entre el punto del orden del diacutea y el tiacutetulo de la Resolucioacuten es soacutelo la conformidad con el Derecho internacional de dicha Declaracioacuten Asiacute las cosas la Corte decide ser ella misma la que dilucide quienes han sido los autores de aquella con el fin de apreciar su conformidad con el Derecho internacional lanzaacutendose asiacute a recorrer un camino que no acabaraacute bien

10 Por otro lado frente a las tesis de varios de los participantes en el procedimiento haciendo alusioacuten a la declaracioacuten del Tribunal Supremo de Cashynadaacute sobre la secesioacuten del Quebec (1998) 2 8 la Corte las rechaza al observar que la cuestioacuten alliacute planteada es netamente diferente a la que nos ocupa en el caso de Kosovo Soacutelo en parte es aceptable esta posicioacuten del Tribunal porque al fin y al cabo Kosovo era una provincia de Serbia como Quebec lo era (sigue sieacutendolo) de Canadaacute iquestacaso la Declaracioacuten de independencia de Kosovo no pretende e implica al mismo tiempo una secesioacuten Si las autoridades del Queshybec u otras declararan unilateralmente su independencia de Canadaacute iquestqueacute cambiariacutea en relacioacuten con Kosovo aparte el hecho de que este uacuteltimo estaba bajo un reacutegimen de administracioacuten de la ONU en virtud de la Resolucioacuten 1244 del Consejo de Seguridad Al limitarse soacutelo a la cuestioacuten de saber laquosi el Derecho internacional aplicable prohibiacutea o no la Declaracioacuten de independenshyciaraquo la Corte no responde al contenido que de buena fe uno puede entender

Par 53 Supreme Court of Canada Reference re seccessiion of Quebec august 20 1998 paacuterrs 126-139 The International Legal Materials XXXVII 1998 num 6 pp 1371-1374) Vid sobre el mismo GUTIEacuteRREZ ESPADA C laquoUso de la fuerza intervencioacuten humanitaria y libre determinacioacuten (la Guerra de Kosovo)raquo Anuario de Derecho Internacional (desde el 2007 Anuario Espantildeol de Derecho Internacional) vol XVI (2000) pp 93-132 (pp 111-119) BERMEJO GARCIacuteA R y GUTIEacuteRREZ ESPADA C La disolucioacuten de Yugoslavia EUNSA Pamplona 2007 pp 245-253 ID La indeshypendencia de Kosovo a la luz del derecho de libre determinacioacuten Real Instituto Elcano Documento de Trabajo Ndeg 72008 12-11-2008 pp 1-20 (pp 5 ss)



encierra la cuestioacuten planteada Por eso se cuida de depurar su contenido con las siguientes palabras (que respetamos en el idioma original)

laquoThe Court is not required by the question it has been asked to take a posishytion on whether international law conferred a positive entitlement on Kosovo unilaterally to declare its independence or a fortiori on whether international law generally confers an entitlement on entities situated within a State unishylaterally to break away from it Indeed it is entirely possible or a particular act -such as a unilateral declaration of independence- not to be in violation of international law without necessarily constituting the exercise of a right conshyferred by it The Court has been asked for an opinion on the first point not the secondraquo29

Es obvio que la cuestioacuten planteada se queda asiacute sin sustancia Asiacute las cosas la discrecionalidad que la Corte invoca queda convertida maacutes bien en arbitrariedad al responderse soacutelo a lo que se desea es decir a lo que se conshysidera como lo poliacuteticamente correcto Como ha sentildealado el Juez YusuP0 la lectura estrecha y restrictiva que el Tribunal lleva a cabo de la cuestioacuten planteada por la Asamblea General deja en el aire otros muchos elementos Resulta evidente dice este juez que la Declaracioacuten de independencia de Kosovo es la expresioacuten de una demanda para separarse de un Estado y parte de un proceso para crear un nuevo Estado todo ello sin el consentimiento de Serbia Y por eso se le preguntaba a la Corte que analizara si el proceso por el que el pueblo de Kosovo estaba buscando crear su propio Estado acarreaba una violacioacuten del Derecho internacional o si por el contrario y a la luz de la eventual existencia de un derecho del pueblo de Kosovo en las especiacuteficas circunstancias que prevalecen en el territorio dicho proceso poshydiacutea encontrar amparo en dicho Ordenamiento juriacutedico Al no pronunciarse el Tribunal sobre estas cuestiones opta para su Opinioacuten consultiva maacutes por un enfoque poliacutetico que juriacutedico

2 9 Par 56 3 0 Cfr Opinioacuten individual par 2



Ver sobre todo paacuterrs 97 y ss Los autores de este trabajo adoptaron en su momento posiciones contrapuestas

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4 SITUACIOacuteN JURIacuteDICA DE KOSOVO EN EL MOMENTO

DE LA DECLARACIOacuteN DE INDEPENDENCIA

11 Uno de los temas que la Corte no podiacutea dejar de analizar era la situashycioacuten sobre el terreno en el momento en el que se lleva a cabo la Declaracioacuten de independencia situacioacuten que es por otro lado conocida y a la que ya hemos hecho indirectamente alusioacuten Como se sabe el conflicto en la antigua exshyYugoslavia ha sido el maacutes complejo y cruel en Europa desde la Segunda Gueshyrra Mundial en donde tuvieron lugar graves y sistemaacuteticas violaciones de los derechos humanos siendo Kosovo precisamente uno de los peores escenarios Aunque el tema de los derechos humanos en Kosovo se remonte a antes de que se desencadenara el conflicto en la zona pues las autoridades de Belgrado empezaron a adoptar determinadas medidas restrictivas frente a su pueblo ya en la deacutecada de los ochenta todaviacutea cuando el conflicto en la antigua ex-Yugoshyslavia pareciacutea llegar a su teacutermino al haberse adoptado los Acuerdos de Dayton en diciembre de 1995 Kosovo seguiacutea estando sobre el tapete de actualidad internacional y las violaciones de los derechos humanos con cientos de miles de refugiados tambieacuten De esta situacioacuten se ocuparon todos los oacuterganos de las Naciones Unidas cada uno evidentemente dentro de sus propios aacutembitos de competencia como bien pone de manifiesto el Juez Caneado Trindade en su extensa e interesante Opinioacuten individual3 1

12 Y es que el conflicto entre el Ejeacutercito de Liberacioacuten de Kosovo (ALK U C K ) con las fuerzas serbias de Belgrado llegoacute a adquirir tintes como todos sabemos dramaacuteticos Por eso precisamente la OTAN decidioacute en la primavera de 1999 llevar a cabo los bombardeos sobre lo que quedaba de Yugoslavia por razones humanitarias y sin autorizacioacuten expresa del Consejo de Seguridad Al margen de la legalidad o no de esta intervencioacuten3 2 el Consejo de Seguridad adoptoacute el 10 de junio de 1999 la Resolucioacuten 1244 actuando en el marco del Capiacutetulo VII de la Carta de las Naciones Unidas Esta despueacutes de reconocer que el Consejo de Seguridad estaba decidido a remediar la grave situacioacuten humanitaria de la zona y a poner fin al conflicto armado en Kosovo autorizoacute al Secretario General de las Naciones Unidas a establecer una presencia civil internacional con el fin de instaurar una administracioacuten provisional sobre el


territorio Tambieacuten exigiacutea a las autoridades de Belgrado poner fin a la violenshycia y a la represioacuten en Kosovo asiacute como a iniciar la retirada de todas las fuerzas militares paramilitares y de policiacutea seguacuten un calendario preciso y al ALK y otros grupos armados de Kosovo a que pusieran fin a las operaciones militares ofensivas Sin embargo lo maacutes importante de la Resolucioacuten para el caso que nos ocupa es lo previsto en su paacuterrafo 11 que la Corte recoge literalmente en su Opinioacuten consultiva (paacuterrafo 59) pues en el se precisan las principales resshyponsabilidades de la Administracioacuten provisional a saber

a) Promover el establecimiento hasta que se llegue a una solucioacuten definitiva de una autonomiacutea y un autogobierno sustanciales en Kosovo teniendo plenashymente en cuenta el anexo 2 y los acuerdos de Rambouillet (Sl999648)

b) Cumplir funciones administrativas civiles baacutesicas donde y mientras sea necesario

c) Organizar y supervisar el desarrollo de instituciones provisionales para el autogobierno democraacutetico y autoacutenomo hasta que se llegue a una solucioacuten poliacutetica incluida la celebracioacuten de elecciones

d) Transferir a medida que se establezcan esas instituciones sus funciones administrativas y al mismo tiempo supervisar y apoyar la consolidacioacuten de las instituciones provisionales locales de Kosovo y otras actividades de establecishymiento de la paz

e) Facilitar un proceso poliacutetico encaminado a determinar el estatuto futuro de Kosovo teniendo en cuenta los acuerdos de Rambouillet (S1999648)

f) En una etapa final supervisar el traspaso de autoridad de las instituciones provisionales de Kosovo a las instituciones que se establezcan conforme a una solucioacuten poliacutetica

g) Apoyar la reconstruccioacuten de la infraestructura baacutesica y otras tareas de reconstruccioacuten econoacutemica

h) Apoyar en coordinacioacuten con las organizaciones humanitarias internacioshynales la ayuda humanitaria y el socorro en casos de desastre

i) Mantener la ley y el orden puacuteblico incluso mediante el establecimiento de un cuerpo de policiacutea local y entre tanto mediante el despliegue de agentes de policiacutea internacionales en Kosovo

j) Proteger y promover los derechos humanos k) Asegurar el regreso seguro y libre de todos los refugiados y personas desshy

plazadas a sus hogares en Kosovo

Repaacuterese en que las letras a) y e) dejan claro dos cuestiones una que el reacutegimen provisional que impone se basa en que Kosovo de acuerdo con el



anexo 2 y los acuerdos de Rambouillet concederaacute a la provincia (que sigue formando parte de la antigua Yugoslavia) un reacutegimen de autonomiacutea sustancial y dos que el estatuto futuro de Kosovo se adoptaraacute laquoteniendo en cuenta los acuerdos de Rambouilletraquo que respetaban la integridad y soberaniacutea territorial de Yugoslavia sobre Kosovo33 La Corte no parece tener en cuenta estos dashytos cuando decide que la Declaracioacuten unilateral de independencia de Kosovo que se adopta desbordando el reacutegimen provisional establecido y pretende clashyro determinar el estatuto definitivo de Kosovo no viola la Resolucioacuten 1244 (1999) (veacutease infra el paraacutegrafo 26 de este artiacuteculo)

Dos diacuteas maacutes tarde de que se adoptara la Resolucioacuten 1244 es decir el 12 de junio de 1999 el Secretario General de la ONU presentoacute al Consejo de Segushyridad lo que seriacutea conocido como laquoMisioacuten de Administracioacuten Provisional de las Naciones Unidas en Kosovoraquo (MINUKUNMIK) dirigida por un represenshytante especial del Secretario General establecieacutendose asiacute un auteacutentico reacutegimen juriacutedico de administracioacuten del territorio que seriacutea denominado laquomarco constishytucionalraquo Todo este reacutegimen que se fue construyendo estaba pues bajo la cuacuteshypula de la Resolucioacuten 1244 ya que el Representante especial del Secretario Geshyneral de la ONU en Kosovo teniacutea un mandato general para intervenir en caso de que las instituciones provisionales adoptaran alguna medida que contraviniera la precitada Resolucioacuten e incluso el poder de vetar si fuera necesario las leyes de la Asamblea Kosovar Pero este marco juriacutedico que pareciacutea ser bastante seguro ya que compaginaba la autonomiacutea de Kosovo con la soberaniacutea de la Repuacuteblica Federal de Yugoslavia iba a ser puesto en duda posteriormente por el Enviashydo Especial de las propias Naciones Unidas para la zona el finlandeacutes Martri Ahtisaari Todo lo que acabamos de apuntar es descrito de forma sucinta por la Corte 3 4 aunque sin examinar el alcance y los efectos del reacutegimen establecido

5 LA CORTE Y EL INFORME AHTISAARI

13 El marco juriacutedico establecido al amparo de la Resolucioacuten 1244 sobre Kosovo pareciacutea ser bastante claro y seguro para las partes al pre-

Vid BERMEJO GARCIacuteA R y GUTIEacuteRREZ ESPADA C La independencia de Kosovo a la luz del derecho de libre determinacioacuten cit (nota 28) pp 5-6 Cfr paacuterrs 58 y ss



conizar la negociacioacuten de un proceso que determinara el estatuto final de Kosovo en el marco de los acuerdos de Rambouillet es decir garantizando la soberaniacutea de Belgrado 3 5 Con este fin el Secretario General de la ONU nombroacute en junio de 2005 al noruego Kai Eidecomo Enviado Espacial para proceder a un examen global de la situacioacuten en Kosovo emitiendo un Inshyforme sobre la zona el 7 de octubre de 2005 El 24 de octubre de este mismo antildeo el Presidente del Consejo de Seguridad declaroacute que el Consejo aprueshyba la conclusioacuten general del Informe seguacuten la cual a pesar de las tareas que quedan por realizar ha llegado el momento de pasar a la siguiente fase es decir entablar el proceso poliacutetico que permita concluir al estatuto futuro de Kosovo como el previsto en la Resolucioacuten 1299i6 Se sigue pues articulando todo el sistema como no podiacutea ser de otra manera en el marco del Consejo de Seguridad

Pero el tema kosovar se iba a complicar a partir del momento en que el Secretario General nombra en noviembre de 2005 a Martti Ahtisaari como Enviado Especial para continuar con el proceso de determinacioacuten del estatuto futuro de Kosovo En la Opinioacuten no se dice nada de las razones de este camshybio en la persona del Enviado Especial pero lo cierto es que el Consejo de Seguridad no hizo ninguacuten comentario sobre el laquoMandatoraquo dado a Ahtisaari por el Secretario General Sin embargo siacute que antildeadieron el texto de una seshyrie de principios directores del denominado Grupo de Contacto 3 7 que fueron comunicados al Secretario General Estos principios seguiacutean la estela marcada por la Resolucioacuten 1244 recogiendo expresamente que laquoun arreglo negociado debiacutea ser una prioridad para la comunidad internacionalraquo asiacute como que laquouna vez el proceso iniciado no podriacutea bloquearse y deberiacutea ser llevado hasta el finalraquo Pero el punto maacutes importante era que laquoel Consejo de Seguridad seguiacutea activamente ocupaacutendose de la cuestioacuten y deberaacute aprobar la decisioacuten final sobre el estatuto de Kosovoraquo 3 8 Como se sabe a diacutea de hoy el Consejo de Seguridad no ha aprobado la Declaracioacuten unilateral de independencia de Kosovo y por lo tanto para las Naciones Unidas el tema sigue pendiente al margen de la Opinioacuten de la Corte

3 5 Cfr Resolucioacuten 1244 par 11 letra e) como ya hemos apuntado 3 6 Cfr par 64 de la Opinioacuten El subrayado es nuestro 3 7 Este grupo se constituyoacute ya en 1994 para evaluar el desarrollo del conflicto en las Balcanes

estando constituido por Alemania Estados Unidos Francia Italia Reino Unido y Rusia 3 8 Par 66 de la Opinioacuten El subrayado es nuestro



14 Bajo el mandato de Ahtisaari las negociaciones entre las delegacioshynes serbia y kosovar se iniciaron ya el 20 de febrero de 2006 prorrogaacutendose durante maacutes de un antildeo sin que se llegara a un acuerdo Es maacutes en el Informe que presentoacute el Secretario General Informe que seriacutea despueacutes presentado al Consejo de Seguridad 3 9 se sostiene que las partes no estaacuten propensas a entenshyderse sobre el estatuto futuro de Kosovo y que en esas circunstancias habiacutea llegado a la conclusioacuten de que proseguir las negociaciones no permitiriacutea salir del callejoacuten sin salida al que habiacutean llegado por lo que

laquola uacutenica opcioacuten viable para Kosovo era la independencia en un primer periacuteodo bajo la supervisioacuten de la comunidad internacionalraquo40

Asiacute pues el Enviado Especial del Secretario General se aparta del marco juriacutedico existente en Kosovo al amparo del Consejo de Seguridad lo que no deja de ser una paradoja una maacutes en el aacutembito de las Naciones Unidas recoshygiendo ademaacutes en su Informe los pasos que habiacutea que dar para llegar a esa inshydependencia Conviene apuntar que el Informe de Ahtisaari fue aprobado por el Secretario General pero no por el Consejo de Seguridad Siacute que hubo sin embargo un proyecto de resolucioacuten pero fue retirado cuando se vio de forma evidente que no seriacutea adoptado al liderar Rusia el grupo opositor4 1

15 Al no aprobar el Consejo el Informe Ahtisaari las negociaciones sobre el estatuto futuro de Kosovo continuaron bajo auspicios de una troika compuesta por los tres actores maacutes importantes fuera de las Naciones Unishydas es decir los Estados Unidos Rusia y la Unioacuten Europea Sin embargo a pesar de haber estado negociando casi cuatro meses es decir entre el 9 de agosto y el 3 de diciembre de 2007 tampoco llegaron a un acuerdo reconoshyciendo en el Informe que remitieron al Secretario General de la ONU el 4 de diciembre de 2007 el fracaso de las negociaciones Se sentildeala ademaacutes que ni Serbia ni los kosovares estaacuten dispuestos a renunciar a la cuestioacuten esencial

Para el texto cfr Doc S 2 0 0 7 1 6 8 de 2 6 de marzo de 2 0 0 7 Cfr par 6 9 Los autores de este trabajo ya nos hemos pronunciado sobre este Informe Ahtishysaari A este respecto cfr BERMEJO GARCIacuteA R y GUTIEacuteRREZ ESPADA C La independencia de Kosovo a la luz del derecho de libre determinacioacuten cit (nota 2 8 ) pp 13ss El proyecto de resolucioacuten fue propuesto por Alemania Beacutelgica los Estados Unidos Francia Italia y el Reino Unido Como se ha podido comprobar despueacutes todos ellos han reconocido posteriormente la independencia de Kosovo



que es la soberaniacutea 4 2 Mientras tanto el 17 de noviembre tienen lugar las elecciones para designar los miembros de la Asamblea de Kosovo asiacute como los representantes municipales De los 120 miembros de la Asamblea 10 representan a la comunidad serbia de Kosovo y uno a la comunidad gorani El camino quedaba asiacute libre para que en el momento propicio se proclamara la independencia lo que ocurrioacute el 17 de febrero de 2008 como ya hemos apuntado

16 Al analizar el contexto en el que tuvo lugar la Declaracioacuten unilateral de independencia la Corte sentildeala que el idioma original es el albaneacutes aunque ella utiliza las traducciones francesa e inglesa recogiendo algunos de los eleshymentos que considera maacutes pertinentes 4 3 Se dice que los autores de la Declarashycioacuten deploran en el preaacutembulo no haber logrado un acuerdo aceptable para las dos partes aunque se muestran resueltos a dar al pueblo una visioacuten clara para su futuro y a superar los conflictos del pasado En el paacuterrafo 2 del dispositivo se recoge las principales directrices marcadas por Ahtisaari como que Kosovo es una Repuacuteblica democraacutetica laica y multieacutetnica guiada por los principios de no discriminacioacuten y de igualdad ante la ley protegiendo y promoviendo los derechos de todas las comunidades y su participacioacuten en el proceso poliacutetico y la toma de decisiones Tambieacuten se cita expresamente el paacuterrafo 12 de la Deshyclaracioacuten en el que se dice que Kosovo respetaraacute las disposiciones contenidas en ella particularmente las obligaciones que le incumben seguacuten lo previsto en el plan Ahtisaari^

Serbia naturalmente rechazoacute desde el principio esta situacioacuten denunshyciaacutendola como una secesioacuten impuesta y unilateral al mismo tiempo que la consideraba sin ninguacuten efecto juriacutedico Una declaracioacuten similar hizo el Presishydente serbio Boris Tadic en el Consejo de Seguridad convocado de urgencia un diacutea despueacutes de la Declaracioacuten de independencia a cuya reunioacuten fue invishytado a participar Expuestos estos hechos la Corte debiacutea analizar el fondo de la cuestioacuten es decir la conformidad o no con el Derecho internacional de la precitada Declaracioacuten de independencia

Cfr par 72 de la Opinioacuten Cfr par 74 y ss Cfr par 75 el subrayado es nuestro Y es que parece que salvar el Informe Ahtisaari (y lo que generoacute) es uno de los objetivos perseguidos por la Opinioacuten



6 LA DECLARACIOacuteN DE INDEPENDENCIA Y SU CONFORMIDAD CON EL DERECHO INTERNACIONAL

61 La Declaracioacuten y las normas del Derecho internacional general

17 Lo primero que conviene resaltar es que la Corte despueacutes de recoger exactamente la cuestioacuten en estos teacuterminos no va a responder a ella sino que su anaacutelisis se va a centrar sobre laquola licitud de las declaraciones de independencia en el Derecho internacional generalraquo que no es si bien se mira el verdadero (el uacutenico al menos y desde luego no el maacutes importante) objeto de la demanshyda 4 5 La Corte se lanza asiacute a un anaacutelisis retoacuterico que realmente no se comshyprende del todo desde una perspectiva loacutegica iquestCuaacutel es su intereacutes en alejarse de la demanda cuando esta es lo suficientemente clara para poder analizarla y responderla La Corte crea asiacute confusioacuten en vez de claridad en un viaje que no lleva a ninguna parte salvo tal vez a erosionar el prestigio de la maacutes alta jurisdiccioacuten internacional No es extrantildeo pues que el Juez Bennouna haya sido al respecto sumamente criacutetico

laquoII sagit la tout au plus dun sophisme soit un raisonnement qui nest logi-que quen apparence puisquil part de lideacutee que ce qui est valable pour le tout est valable pour la partie en loccurrence dans le contexte dun territoire adshyministreacute par les Nations Unies la conclusion de la Cour ne pouvait erre eacutemise avant que le droit reacutegissant ce territoire nait eacuteteacute examineacute au preacutealable dans sa relation avec la declaration dindeacutependanceraquo46

18 Desde esta perspectiva el camino seguido por la Corte va dejando de lado las cuestiones reales que se plantean en el caso que nos ocupa Asiacute desshypueacutes de afirmar que las declaraciones de independencia fueron numerosas en los siglos XVIII XLX y a principios del X X suscitando una fuerte oposicioacuten de los Estados en los que se llevaban a cabo concluye sin embargo afirmando que laquono se deduce en general de esta praacutectica que la declaracioacuten de indeshypendencia haya sido alguna vez considerada como una violacioacuten del Derecho internacionalraquo 4 7 Por otro lado la Corte reconoce que en la segunda mitad del

Cfr par 78 Cfr Opinioacuten disidente par 40 Cfr par 79



siglo XX el Derecho internacional ha evolucionado hacia el reconocimiento de un derecho a la independencia basado en el derecho de autodeterminacioacuten de los pueblos coloniales asiacute como de aquellos sometidos a la dominacioacuten o a la explotacioacuten extranjeras de forma que muchos Estados han nacido al ejercer este derecho Pero al mismo tiempo sentildeala que durante este periacuteodo tambieacuten ha habido declaraciones de independencia al margen de ese derecho de autoshydeterminacioacuten insistiendo la Corte en sus tesis al afirmar

laquoLa praacutectica estatal en estos otros casos no apunta a la aparicioacuten en el Dereshycho internacional de una nueva regla que prohiba efectuar una declaracioacuten de independenciaraquo48

Evidentemente estas afirmaciones de la Corte son preocupantes ya que seguacuten sus tesis cualquier entidad infraestatal podriacutea declarar su independencia generando no soacutelo inseguridad sino lo que es maacutes grave eventuales conflictos en los Estados y llegado el caso entre los Estados Es comprensible por ello que varios Estados participantes en el procedimiento ante la Corte hayan afirshymado que esa prohibicioacuten se deduce impliacutecitamente del principio de integrishydad territorial 4 9 Pero la Corte rechaza esta tesis con una argumentacioacuten que nos parece inaceptable como intentamos demostrar maacutes adelante (vid infra paraacutegrafo 29 B b)

19 La Corte va incluso maacutes lejos en sus argumentos al rechazar tambieacuten la tesis de que las decisiones del Consejo de Seguridad condenando algunas declaraciones de independencia como la de Rodesia del Sur la de Chipre del Norte o la maacutes reciente de la Repuacuteblica de Srpska puedan alegarse como una praacutectica (condenatoria claro) aplicable a la Declaracioacuten unilateral de indepenshydencia de Kosovo Y es que para el Tribunal

laquola ilicitud de estas declaraciones procediacutea no de su caraacutecter unilateral sino porque iban acompantildeadas o se habiacutean llevado a cabo mediante un reshycurso iliacutecito al uso de la fuerza o mediante violaciones graves de normas de Derecho internacional general particularmente de naturaleza imperativa tus cogens)raquo

Cfr par 79 in fine Cfr par 80 in fine



No es este el caso dice de Kosovo ya que el Consejo de Seguridad no ha adoptado nunca una tal decisioacuten5 0 Asiacute las cosas la Corte concluye este anaacutelishysis sentildealando que del caraacutecter excepcional de los casos precitados tambieacuten se deduce de la praacutectica del Consejo de Seguridad que no existe ninguna prohishybicioacuten general de las declaraciones unilaterales de independencia5 1

Sorprende sobremanera el posicionamiento de la Corte en este asunto de Kosovo basado en una falta de decisioacuten del Consejo para no condenar la Declaracioacuten de independencia Desde luego no lo ha hecho expresamenshyte pero iquesttampoco impliacutecitamente iquestno ha previsto acaso la Resolucioacuten 1244 (1999) como hemos destacado ya que el estatuto futuro (el estatuto definitivo tambieacuten y no solo el reacutegimen transitorio) de Kosovo debe tener en cuenta los acuerdos de Rambouillet en los que se preserva la integridad territorial yushygoslava (Serbia hoy) 5 2 Maacutes auacuten y aun aceptando el hecho sin maacutes de que el Consejo no ha condenado la Declaracioacuten de independencia iquestpuede el estatuto definitivo de Kosovo ser determinado por Kosovo unilateralmente vid infra paraacutegrafo 29 B a)

20 Otra cuestioacuten importante suscitada por varios Estados ha sido la de reconocer el derecho de la poblacioacuten de Kosovo a crear un Estado indepenshydiente bien sea invocando el derecho de autodeterminacioacuten a pesar de no estar ante un pueblo colonial bien sea invocando lo que se ha denominado la secesioacuten-remedio es decir defender la independencia de dicho pueblo a causa de las graves violaciones de los derechos humanos Sigue sorprendieacutendonos que en vez de analizar estas cuestiones la Corte guarde el silencio maacutes absoshyluto al afirmar que no considera necesario pronunciarse sobre las mismas 5 3

Varios jueces han criticado sin rodeos esta forma de proceder como Sim-ma 5 4 para quien esas dos cuestiones no dejan de tener su importancia pero sobre todo Caneado Trindade quien no entiende coacutemo puede guardar silenshycio a pesar de todas las atrocidades cometidas en este territorio y no reconocer el derecho a la autodeterminacioacuten de Kosovo invocando y desarrollando la independencia basaacutendose precisamente en esa secesioacuten-remedio5 5 Y es que

50 51 52 53 54 55

Cfr par 81 Ibid Vid supra paraacutegrafo 12 Cfr par 83 Cfr Declaracioacuten par 6 Cfr Opinioacuten individual par 9 7 y ss



para el juez Caneado Trindade Kosovo no podiacutea estar ya con Serbia 5 6 No obstante cabe preguntarse por queacute este magistrado vota con la mayoriacutea a pesar del esforzado desarrollo que en su opinioacuten individual lleva a cabo sobre esa cuestioacuten guardando la Corte el mutismo maacutes absoluto

21 El desenlace del iter argumental de la Corte la lleva a afirmar conshytundentemente lo que acaso habiacutea vislumbrado para el final del tuacutenel es decir que laquoel Derecho internacional general no preveacute ninguna prohibicioacuten aplicable a las declaraciones de independenciaraquo 5 7 conclusioacuten de la mayoriacutea que el juez Skotnikov rebate al sentildealar

laquoThere is also a problem with the Courts interpretation of general intershynational law According to the Advisory Opinioacuten general international law contains no aplicable prohibition of declarations of independence (paragraph 84) This is a misleading statement which unfortunately may have an inflamshymatory effect General international law simply does not address the issuance of declarations of independence because declarations of independence do not create or constitute States under international law It is not the issuance of such declarations that satisfies the factual requirements under international law for statehood or recognition Under international law such declarations do not constitute the legal basis for statehood or recognition [CR 200931 p 46 (Fife Norway)] Therefore the question as to the legality of the UDI simply canshynot be answered from the point of view of general international law The only law applicable for the purpose of answering the question posed by the General Assembly is the lex specialis created by Security Council resolution 1244raquo58

62 La declaracioacuten de independencia y la resolucioacuten 1244 (1999) del Consejo de Seguridad

621 La resolucioacuten 1244 (1999) y su marco constitucional

22 La Corte debiacutea forzosamente detenerse a examinar la Resolucioacuten 1244 del Consejo de Seguridad ya que toda la estructura juriacutedica y adminisshytrativa existente en Kosovo se encuentra amparada en ella algo que seguacuten

Ibid par 150 Cfr par 84 Cfr par 17 de la Opinioacuten disidente



ella misma afirma nadie ha puesto en duda Y es que conviene tener siempre presente que esta Resolucioacuten fue adoptada en el marco del Capiacutetulo VII de la Carta imponiendo por lo tanto obligaciones juriacutedicas internacionales La Corte sin embargo reconoce que el Consejo de Seguridad ha adoptado tamshybieacuten otras resoluciones sobre la cuestioacuten kosovar algunas importantes como la 1199 (1998) aunque considera que no es necesario pronunciarse sobre ellas Su rechazo a pronunciarse sobre las resoluciones citadas en el paacuterrafo 86 de la Opinioacuten 5 9 ha sido criticado por el Juez Caneado Trindade considerando que ese posicionamiento de la Corte no estaacute fundado y diciendo laquoit simple begs the questionraquo60

Ademaacutes frente a algunas tesis defendidas ante ella seguacuten las cuales el marco constitucional establecido era un acto de Derecho interno y no de Deshyrecho internacional la Corte las rechaza Con estas tesis se pretendiacutea apartar la cuestioacuten de la Declaracioacuten de independencia de la demanda de dictamen presentada por la Asamblea General al considerar aquella como un acto inshyterno Para la Corte sin embargo los reglamentos de la UNMIK entre ellos el nuacutemero 20019 por el que se promulgoacute el marco constitucional son adopshytados por el Representante especial del Secretario General en virtud de los poderes establecidos por la Resolucioacuten 1244 del Consejo y por lo tanto por la Carta de las Naciones Unidas formando parte de este modo del Derecho inshyternacional aunque se trate de un marco juriacutedico especiacutefico creado al amparo de la Resolucioacuten 1244 aplicable a Kosovo61

23 Hechas estas afirmaciones habiacutea que ver si en el momento de la Declaracioacuten de independencia el marco constitucional creado al amparo del Consejo de Seguridad estaba vigente o no La respuesta de la Corte es positishyva como no podiacutea ser de otra manera ya que la Resolucioacuten 1244 no contiene claacuteusula alguna de terminacioacuten Y es que a pesar de que se habiacutea previsto para un periacuteodo de 12 meses la vigencia se ha venido prorrogando continuando el Consejo de Seguridad ocupaacutendose de la cuestioacuten Es maacutes en el momento de la Declaracioacuten de independencia el Representante especial del Secretario

Se trata de la 1160(1998) 1190 (1998) 1203 (1998) y 1239 (1999) Cfr Opinioacuten individual par 218 Y es que para Caneado Trindade esas resoluciones se hacen eco de las graves violaciones de los derechos humanos que se llevaron a cabo en ese territorio desde 1989 hasta 1999 El Juez brasilentildeo condena expresamente los bombardeos de la OTAN y los actos serbios pero no los actos llevados a cabo por el UCK algunos de los cuales eran actos terroristas Cfr par 214 de su Opinioacuten individual Cfr par 88-90



General ejerciacutea sus funciones en Kosovo y el propio Secretario General ha continuado despueacutes adoptando sus informes perioacutedicos En este estado de coshysas la Corte tiene que reconocer que tanto la Resolucioacuten 1244 como el marco constitucional creado a su amparo forman parte del Derecho internacional6 2

Quedaba por ver sin embargo la interpretacioacuten que la Corte iba a hashycer de la precitada Resolucioacuten pues de ahiacute iba a depender una respuesta u otra Por eso empieza sentildealando6 3 que los artiacuteculos 31 y 32 de la Convencioacuten de Viena sobre el derecho de los tratados pueden dar algunas indicaciones al respecto aunque a causa laquode las diferencias existentes entre los instrumentos convencionales y las resoluciones del Consejo de Seguridad otros elementos deben ser tambieacuten tomados en consideracioacutenraquo Justifica esta afirmacioacuten sobre la base de que las resoluciones del Consejo son adoptadas por un oacutergano coshylegial uacutenico y elaboradas en el marco de un procedimiento muy diferente al ser adoptadas mediante un voto expresando el texto la posicioacuten del Consejo en tanto que oacutergano No hay que olvidar tampoco que pueden ser vinculantes para todos los Estados miembros de la ONU poco importa que hayan parshyticipado o no en la adopcioacuten Por eso la Corte se considera legitimada para llegado el caso examinar ciertas declaraciones hechas por los representantes de los Estados miembros del Consejo o examinar otras resoluciones sobre el mismo tema asiacute como ver la praacutectica pertinente de los oacuterganos de las Nashyciones Unidas y de los Estados respecto a las resoluciones que puedan tener alguna incidencia sobre el caso 6 4

24 Hechas estas aclaraciones la Corte pasa a analizar el contenido de la Resolucioacuten 1244 asiacute como sus anexos Y considera que laquolos principios generashyles teniacutean por objeto poner fin a la crisis de Kosovo de forma que al principio cesen la violencia y la represioacuten para establecer despueacutes una administracioacuten provisionalraquo Pero la Corte tambieacuten reconoce como no podiacutea ser menos que

laquopreveiacutea para Kosovo una autonomiacutea sustancial tomando plenamente en cuenta los acuerdos de Rambouillet y el principio de la soberaniacutea y de la inte-

Este proceder de la Corte no es del agrado de Bennouna quien despueacutes de criticarla por partir del todo hacia la parte (cfr supra) la reprocha ahora el llegar a esta conclusioacuten soacutelo en el segundo tiempo cuando esta afirmacioacuten la teniacutea que haber dado al principio Cfr par 9 4 A este respecto el Juez Caneado Trindade considera que la Corte pasa de puntillas sobre estas cuestiones sin una gran elaboracioacuten y deberiacutea haber tenido mucho maacutes en cuenta las entidades estatales Cfr par 222 de la Opinioacuten individual



gridad territorial de la Repuacuteblica Federal de Yugoslavia y de los otros paiacuteses de la regioacuten asiacute como la desmilitarizacioacuten del UCKraquo 6 5

Conviene apuntar tambieacuten que la soberaniacutea y la integridad territorial de la Repuacuteblica Federal de Yugoslavia estaban recogidas en el paacuterrafo 10 del preaacutembulo de la Resolucioacuten Es decir tanto en el preaacutembulo como en el anexo 1 6 o principio asiacute como en el anexo 2 paacuterrafo 8

Pero la Corte resalta que tres caracteriacutesticas son pertinentes para detershyminar el objeto y el fin de la Resolucioacuten 1244 La primera es que establece una presencia civil y de seguridad con plena autoridad civil y poliacutetica uacutenica resshyponsable de la gestioacuten de los asuntos puacuteblicos de Kosovo de esta forma dice se ha creado un orden juriacutedico nuevo que ha sustituido al que estaba vigente en Kosovo establecieacutendose una administracioacuten internacional sobre este territoshyrio 6 6 La segunda es el fin humanitario al ser un medio para estabilizar Kosovo y restablecer el orden en la zona ademaacutes una de las razones que habiacutea que tener presente a la hora del establecimiento de la administracioacuten provisional en Kosovo era suspender temporalmente el ejercicio de los poderes soberanos de Serbia permaneciendo este paiacutes como titular de la soberaniacutea sobre el territoshyrio de Kosovo6 7 Por uacuteltimo la Resolucioacuten establece claramente un reacutegimen provisional por lo que no puede considerarse que instaura un marco institushycional permanente sobre Kosovo en este contexto la UNMIK tan soacutelo estaba encargada de facilitar la solucioacuten negociada para el estatuto futuro de Kosovo sin prejuzgar el resultado de las negociaciones

Por lo tanto para el Tribunal la Resolucioacuten 1244 teniacutea como fin establecer un reacutegimen temporal excepcional sustituyeacutendose salvo en lo que expresamente se ha conservado al reacutegimen juriacutedico serbio6 8 Esta forma de interpretar la Reshysolucioacuten 1244 no parece compartida por el Juez Skotnikov69

Cfr par 95 en donde la Corte cita el tenor literal de la Resolucioacuten 1244 Cfr par 97 Cfr par 98 Cfr par 100 Quien a este respecto declara laquoIn the present case however the Court is not interpreting resolution 1244 for the purpose of giving effect to what the Council has decided The Council has not decided anything on the subject of the UDI [siglas de Unilateral Declaration of Indeshypendence] The Council has not even acknowledged the issuance of the UDI The terms of resolution 1244 have remained unaltered since the UDI was adopted (cfr Opinioacuten disidente par 8) Pero a estas criacuteticas hacia la Corte Skotnikov advierte ademaacutes lo siguiente laquoIt must be borne in mind that Security Council resolutions are political decisions Therefore determining



622 Conformidad de la Declaracioacuten de independencia con la resolucioacuten 1244 (1999) yo las medidas en su marco

25 Una vez que la Corte ha interpretado la Resolucioacuten 1244 el siguiente paso por dar es comprobar si en la propia Resolucioacuten o en las medidas adoptashydas en su marco hay alguna prohibicioacuten A este respecto lo primero que conshyviene recalcar es que en esta aproximacioacuten al tema el tribunal utiliza teacuterminos contundentes como ver si existe laquouna especiacutefica prohibicioacuten en asumir una Declaracioacuten de independenciaraquo 7 0 y no por ejemplo si se puede deducir ver o visshylumbrar indicios de una prohibicioacuten En nuestra opinioacuten al elegir esa opcioacuten la Corte sabe lo que hace porque de haberse decantado por la segunda hubiera tenido que llegar a otra conclusioacuten

Desde esta perspectiva la Corte va a ir desbrozando el camino para ver quieacutenes han sido los autores de la Declaracioacuten de independencia distinguienshydo entre si la habiacutean llevado a cabo en tanto que institucioacuten provisional de adshyministracioacuten autoacutenoma o no En el marco juriacutedico existente que prevaleciacutea en Kosovo uno puede preguntarse cual es la importancia de una tal distincioacuten ya que al fin y al cabo una salida unilateral de este tipo no estaba prevista como ya hemos apuntado Lo cierto es que en relacioacuten con la autoriacutea de la Declashyracioacuten se defendieron ambas tesis 7 1 La Corte pone de relieve sin embargo 7 2 que cuando se abrioacute la reunioacuten el 17 de febrero de 2008 en la que se adoptoacute la Declaracioacuten de independencia laquoel Presidente de la Asamblea y el primer ministro de Kosovo han hecho referencia a la Asamblea de Kosovo y al marco

the accordance of a certain development such as the issuance of the UDI in the present case with a Security Council resolution is largely political This means that even if a determination made by the Court were correct in the purely legal sense (which it is not in the present case) it may still not be the right determination from the political perspective of the Security Council When the Court makes a determination as to the compatibility of the UDI with resolution 1244 -a determination central to the regime established for Kosovo by the Security Council- without a request from the Council it subsitutes itself for the Security Council Cfr par 9 Algo similar expresa el Juez Bennouna hacia la Corte al sentildealar que a traveacutes de la Demanda de la Opinioacuten consultiva se estaacute intentando que asuma laquolas funciones de un oacutergano poliacutetico de las Naciones Unidas el Consejo de Seguridad funciones a las que este no ha podido hacer frenteraquo Cfr Opinioacuten disidente par 7

7 0 Cfr par 101 7 1 Cfr par 103 7 2 Cfr par 104



constitucionalraquo Pero la Corte no se da por contenta con esta afirmacioacuten ya que sostiene que

laquola Declaracioacuten de independencia debe ser examinada en un contexto maacutes general tomando en cuenta los acontecimientos que precedieron su adopcioacuten en particular aquellos vinculados a lo que se convino determinar un proceso de determinacioacuten del estatuto finalraquo73

Y es que para el Tribunal

laquosi en el momento de la adopcioacuten de la Resolucioacuten 1244 prevaleciacutea la idea de que el estatuto final de Kosovo provendriacutea del marco institucional previsto por ella y elaborado en ese marco74 la forma precisa y a fortiori el resultado del proceso de determinacioacuten del estatuto final fueron dejados en suspenso en la Resolucioacuten 1244raquo

Como se puede ver la Corte lleva la interpretacioacuten de esta cuestioacuten por senderos confusos ya que lo que estaba previsto de forma maacutes radiante que el sol eran dos cosas una que no podiacutea haber solucioacuten unilateral y dos que habiacutea que tomar en cuenta los acuerdos de Rambouillet y por lo tanto respeshyto a la integridad territorial serbia Como se sabe la Corte no ha tomado en consideracioacuten ni lo primero ni lo segundo

Posteriormente el Tribunal pasa a una segunda fase pero sin desviarse de su camino Y tras interpretar algunas ideas plasmadas en la Declaracioacuten como que sus autores habiacutean tomado conciencia del fracaso de las negociacioshynes que llevaban antildeos de negociaciones bajo la eacutegida de la comunidad intershynacional o que ninguacuten acuerdo se ha podido encontrar con el fin de llegar a un acuerdo aceptable para las dos partes la Corte remacha su anaacutelisis con los teacutershyminos utilizados en el paacuterrafo 1 de la Declaracioacuten indicando que sus autores laquono pensaban estar actuando en el marco normal del reacutegimen provisional de

La Corte reenviacutea aquiacute a los par 67-73 de la Opinioacuten Esta afirmacioacuten de la Corte no es compartida por el Juez Bennouna quien considera que en efecto la Resolucioacuten 1244 tendiacutea a establecer un marco provisional para la administracioacuten autoacuteshynoma de Kosovo pero continuacutea diciendo laquo je ne vois pas ce qui permet ensuite aacute la Cour de consideacuterer que lors de Padoption de la resolution la conviction preacutevalait que le statut final du Kosovo deacutecoulerait du cadre institutionnel eacutetabli par celle-ci et serait elaboreacute dans ce cadreraquo Cfr Opinioacuten disidente par 42



la administracioacuten autoacutenoma de Kosovo sino que queriacutean hacer de este uacuteltimo un Estado soberano e independienteraquo 7 5

Que los autores de la Declaracioacuten queriacutean crear un Estado soberano e independiente es evidente pero que sabiacutean que no actuaban en el marco de la administracioacuten provisional de Kosovo resulta maacutes dudoso aunque siacute eran conscientes que eso no estaba previsto ni en la Resolucioacuten 1244 ni en el marco juriacutedico posterior creado bajo su amparo Por eso la afirmacioacuten de la Corte de que los autores de la Declaracioacuten no han actuado ni querido actuar en tanto que institucioacuten nacida del orden juriacutedico creado 7 6 no acaba de estar probada todo parece indicar maacutes bien que aquellos se sirvieron de las instituciones creadas para otros fines ya que lo que buscaban era la independencia Pero esto no quiere decir que no fueran conscientes de que se estaba violando el Derecho internacional la Resolucioacuten 1244 y el marco constitucional vigente Ademaacutes la Corte no puede basarse sin maacutes en una supuesta intencioacuten de los autores de la Declaracioacuten pues el Ordenamiento juriacutedico internacional no confiere un derecho a los grupos eacutetnicos linguumliacutestishycos o religiosos a separarse del territorio del Estado del que forman parte sin su consentimiento pura y simplemente porque quieran hacerlo salvo quizaacutes en determinadas circunstancias como la secesioacuten-remedio 7 7

La argumentacioacuten de la Corte ha sido criticada por algunos de sus jueces como es el caso de Skotnikov quien a este respecto declara

laquoThe majority unfortunately does not explain the difference between acshyting outside the legal order and violating itraquo 7 8

Por su parte el Juez Bennouna considera que el hecho de que los autores de la Declaracioacuten y miembros de la Asamblea de las instituciones provisionashyles de Kosovo se hayan referido al fracaso de las negociaciones y que no hayan tenido la intencioacuten de actuar en el marco del reacutegimen provisional de adminisshytracioacuten autoacutenoma no pueden por siacute mismos cambiar la naturaleza de un acto adoptado por dicha Asamblea Y es que en Derecho afirma Bennouna

Cfr par 105 Cfr ibid in fine A este respecto cfr Opinioacuten disidente de Koroma par 4 Cfr Opinioacuten disidente par 15



laquo il ne suffit pas pour une institution dadopter un acte qui excede ses comshypetences (ultra vires) pour que le lien juridique entre cette institution et lacte en question soit rompu Dans un tel cas linstitution doit eacutetre considereacute comme ayant enfreint le cadre legal qui la justifie et la legitimeraquo79

Pero tampoco el Juez Sepuacutelveda-Amor (que votoacute con la mayoriacutea) enshytiende los argumentos de la Corte a este respecto Tras poner en duda la conshyclusioacuten a la que esta llega seguacuten la cual los autores de la Declaracioacuten de indeshypendencia eran personas distintas de las representantes del pueblo de Kosovo actuando con capacidad y como miembros de la Asamblea de Kosovo como uacutenica Institucioacuten provisional autoacutenoma8 0 se sorprende de coacutemo los autores de la Declaracioacuten de independencia podiacutean no tener la intencioacuten de que tuviera efecto dentro del marco juriacutedico creado durante el periacuteodo provisional y de que no estuvieran vinculados por el marco de competencias y responsabilidashydes establecidas para gobernar por parte de las Instituciones provisionales de la administracioacuten81

Pero la Corte continuacutea defendiendo su forzada interpretacioacuten sentildealando que esa conclusioacuten a la que llega en el paacuterrafo 105 se encuentra reforzada por el hecho de que los autores de la Declaracioacuten se han comprometido a asumir las obligaciones internacionales de Kosovo cuando estas dependiacutean exclusishyvamente del Representante especial del Secretario General 8 2 Sin embargo como explica muy bien Bennouna no porque la Asamblea haya pasado por encima de los poderes del Representante especial al actuar en el aacutembito de las relaciones exteriores de Kosovo debe considerarse que actuacutea con otro tiacutetulo o en tanto que entidad que no tenga nada que ver con las instituciones provisioshynales de Kosovo laquoLa aussi elle a tout simplement commis un acte illiciteraquo 8 3

La Corte utiliza tambieacuten otros argumentos para poder justificar su conshyclusioacuten en torno a la Declaracioacuten de independencia Uno de ellos consiste en decir que en el texto original albaneacutes que es el uacutenico que hace fe (iquestpor cierto

9 Cfr par 44 de su Opinioacuten disidente 0 Cfr par 28 de su Opinioacuten individual 1 laquoIt is clear hat the purpose of the authors of the Dol (Declaracioacuten Unilateral de Independencia)

was to establish Kosovo as an independent and sovereign State The question is wether the measure was in accordance with the legal order in force in Kosovo in 2008 (cfr par 29 de su Opinioacuten individual)

2 Cfr par 106 3 Cfr par 45 de su Opinioacuten disidente



quieacuten lo interpreta de forma literal los jueces de la Corte) no se precisa que la Declaracioacuten emane de la laquoAsamblea de Kosovoraquo aunque esta expresioacuten siacute que esteacute dice la Corte en los textos de las traducciones francesa e inglesa Ademaacutes recalca el Tribunal el procedimiento seguido para la adopcioacuten de la Declaracioacuten ha sido distinto del utilizado por la Asamblea de Kosovo para la de textos legislativos Y una vez maacutes el Juez Bennouna viene a echar por tierra educada pero contundentemente los argumentos de la mayoriacutea

laquo Et pour cela la Cour sappuie sur la terminologie employee et la proshycedure suivie (avis paragraphe 107) Ainsi il suffirait pour les auteurs de la declaration de modifier la presentation de leur texte et de se presenter comme les dirigeants deacutemocratiquement eacutelus du peuple pour quils ne soient plus tenus par le cadre constituionnel du Kosovo qui dispose pourtant que les institutions provisoires dadministration autonome du Kosovo et leurs fonc-tionnaires exercent leurs attributions conformeacutement aux dispositions de la resolution 1244 (1999) du Conseil de seacutecuriteacute et aacute celles eacutenonceacutees dans le cadre constitutionneP Si on suivait jusquau bout un tel raisonnement il suffirait en quelque sorte de se mettre hors la loi pour ne plus avoir aacute respecter la loiraquo 8 4

Por uacuteltimo sobre esta cuestioacuten se ha empleado asimismo otro argumento que tampoco es de peso el silencio del Representante especial del Secretario General frente a la Declaracioacuten de Independencia Para la Corte este hecho laquopareceraquo indicar8 5 que no la consideraba como un acto de las instituciones proshyvisionales de administracioacuten autoacutenoma pensado para tener efecto en el marco del orden juriacutedico cuya supervisioacuten le competiacutea86 ya que seguacuten la praacutectica seshyguida por eacutel hubiera debido actuar en contra de los actos de la Asamblea de Kosovo que constituyeran un exceso de poder No no parece sostenible el que un acto como la Declaracioacuten unilateral de independencia que hasta entonces no era conforme al Derecho internacional adquiera de golpe la legalidad por este hecho esto es a causa del silencio Y es que como se sabe la interpretacioacuten del laquosilencioraquo en Derecho internacional es sumamente delicada87

Cfr par 46 de la Opinioacuten disidente El subrayado es nuestro Cfr par 108 De esto precisamente se hace eco el Juez Bennouna laquoOn sait aacute quel point Interpretation en droit internacional du silence des acteurs concernes est delicate En tous cas le silence doit eacutetre interpreteacute par reference aacute lensemble du contexte en question et de son arrieacutere-plan En loccur-



No obstante y a pesar de todas estas dudas la Corte afirma que la Declashyracioacuten de independencia no se ha hecho por parte de la Asamblea de Kosovo en tanto que Institucioacuten provisional de administracioacuten autoacutenoma actuando en los liacutemites del marco constitucional sino que se debe a personas que han acshytuado al uniacutesono en su calidad de representantes del pueblo de Kosovo fuera del marco de la administracioacuten provisional Conclusioacuten del tribunal que ha sido objeto de diversos comentarios criacuteticos por los jueces Tomka88 Sepuacutelve-da-Amor 8 9y Yusuf90

rence la paralysie des instances des Nations Unies dans le deacuteroulement du processus visant aacute determiner le statut futur du Kosovo ne permet pas de consideacuterer quune declaration unilateacuterale dindeacutependance qui eacutetait jusque-laacute non conforme au droit international aurait tout dun coup gagneacute un brevet de conformiteacute En effet le repreacutesentant du Secretaire general na pas manqueacute de reacuteagir parce quil aurait jugeacute la declaration conforme au droit international mais tout simple-ment parce que linstance politique dont il depend eacutetait dans lincapaciteacute de se prononcer sur le deacuteroulement du processus en cours pour le reacuteglement du statut futur du Kosovoraquo Cfr par 60 laquoThis conclusioacuten has no sound basis in the facts relating to the adoption of the declaration and is nothing more than a post hoc intellectual constructraquo y continuacutea laquothe majoritys conclusioacuten implies that all relevant actos did not know correctly who adopted the declaration on 17 february 2008 in Priacutestina Serbia when it proponed the question other States which were present in the General Assembly when it adopted resolution 633 the Secretary General of the United Nations and his Special Representative and most imortantly the Prime Minister of Kosovo when he introduced the text of declaration at the special session of the Assembly of Kosovoraquo (cfr Declaracioacuten par 12) En otro pasaje de su declaracioacuten vuelve a la carga planteando las siguientes preguntas laquoThe Members of the Assembly are they not representatives of the people of Kosovo The President of Kosovo is he not the representative of the people of Kosovo They met as the Prime Minister stated in accordance with the Kosovo Constitutional Framework they thus wished to act in acshycordance with that framework and not outside of it as the majority assertsraquo (Declaracioacuten par 12) Asiacute las cosas no es extrantildeo que en torno a los argumentos retenidos por la Corte para identificar los autores de la Declaracioacuten de independencia este Juez utilice cierta ironiacutea al indicar que laquo no such search was hended as their identity is well known and documented in the proceacutes-verbal of the special plenary session of the Assembly of Kosovo Nor was there any need to search for the capacshyity in which those who adopted the declaration acted The President of the Kosovo Assembly who presided over its special session and conducted the vote on the declaration announced the result in the following terms Istate that with all votes in favor ofthe present members Members of the Assembly of Kosovo today on february 17 2008 have expressed their will and the will of the citizens ofKosovo for Kosovo an independent sovereign and democratic state Each of those who signed the declaration in addition to the President of Kosovo its Prime Minister and the President of its Assembly was invite (d) to sign it in hisher capacity of either the member of Kosovo Assembly or the member of Chairshymanship of the Assembly They added their signatures below the declaration as members of the Kosovo Assembly as verbis expressis confirmed on the original papyrus version of the declaration in he Albanian language The assertion of the majority in the advisory opinion that (n)owhere in the original Albanian text of the declaration (which is the sole authenic text) is any reference made to the declaration being the work of the Assembly of Kosovo is thus plainly incorrect not enhancshying the credibility of the majoitys inellectual constructraquo (par 20)

ANUARIO ESPANtildeOL DE DERECHO FNTERNACIONAL VOL 262010 37


26 Una vez establecida la identidad de los autores aunque de la forma que hemos visto la Corte quiere continuar desbrozando el camino y ver si la Declaracioacuten de Independencia tal y como ha sido llevada a cabo viola o no la Resolucioacuten 1244 o el marco juriacutedico adoptado bajo su amparo Y empieza sentildealando que este tema ha sido controvertido defendiendo algunos (con los que estamos de acuerdo) que la Declaracioacuten de independencia constituiacutea una tentativa unilateral que suponiacutea romper con el marco previsto por la Resolushycioacuten 1244 y que esto soacutelo podiacutea ocurrir con aprobacioacuten del propio Consejo de Seguridad algo que en siacute ya estaba previsto en los principios directores del Grupo de Contacto como la propia Corte reconoce o bien mediante un acuerdo entre las partes 9 1 Para esta tesis es evidente que la Declaracioacuten de independencia tal y como se ha llevado a cabo es incompatible con la Resoshylucioacuten 1244 violaacutendola

Otras tesis sin embargo han aportado interesadamente a la luz oscurishydad buscando resquicios para basar sus tergiversaciones como que la Resolushycioacuten 1244 no prohibiacutea la independencia de Kosovo y por lo tanto esa posibishylidad no estaba excluida al prever aquel texto uacutenicamente una administracioacuten provisional y no un estatuto final o permanente Esto querriacutea decir que en el caso que nos ocupa el Consejo de Seguridad no habriacutea creado una obligashycioacuten juriacutedica en Derecho internacional tendente a impedir una Declaracioacuten de independencia o declararla nula ni por lo demaacutes dirigida a los autores de la Declaracioacuten Sostienen que si el Consejo de Seguridad hubiera tenido en mente la posibilidad de excluir la independencia laquolo hubiera indicado en teacuterminos claros y desprovistos de ambiguumledad en la Resolucioacuten como fue el caso con la Resolucioacuten 787 (1992) relativa a la Repuacuteblica Srpskaraquo 9 2 Es maacutes

laquo Taking all facts into account it is difficult to conclude that the authors of the Dol (Declarshyacioacuten de Independencia) were persons who acted together in their capacity as representatives of the people of Kosovo outside the framework of the interim administration and as a conseshyquence outside resolution 1244 and outside he Constitutional Frameworkraquo (Opinioacuten individushyal par 30) Este mismo Juez ya apunta previamente que los argumentos avanzados por la Corte para apoyar su conclusioacuten no eran convincentes (laquoresting as they do upon intentions attributed to the authors of the Dol inferemees drawn from the language of the Dol and the procedural particularities that accompanied its adoptionraquo) (par 24) Por su parte el Juez Yusuf (que como Tomka y Sepuacutelveda-Amor votoacute con todo a favor de la Opinioacuten) estima que la Corte no teniacutea necesidad de ir por estos derroteros ya que laquoit is also very unpersuasive argumentraquo (Opinioacuten individual par 20 in fine) Cfr par 111 Cfr par 112



tambieacuten apartan a los acuerdos de Rambouillet e incluso se atreven a decir que la Resolucioacuten 1244 laquono soacutelo no era hostil a la Declaracioacuten de independencia sino que llegaba incluso a posibilitarlaraquo 9 3 Obviamente algunos otros deciacutean que agotadas las negociaciones existiacutea viacutea libre para la independencia Nos encontramos pues ante una reinterpretacioacuten interesada y ex post facto de los textos claves

La Corte y es doloroso reconocerlo ha sucumbido a estos cantos de sireshyna Sentildeala en primer lugar que la Resolucioacuten 1244 se centraba esencialmente en el establecimiento de un reacutegimen provisional para Kosovo con el fin de enmarcar a largo plazo el estatuto final afirmaacutendose a continuacioacuten

laquoThe resolution did not contain any provision dealing with the final status of Kosovo or with the conditions for its achievement 9 4

La conclusioacuten y el razonamiento seguido por la Corte no dejan de ser sorshyprendentes Es decir que una Resolucioacuten del Consejo de Seguridad adoptada en el marco del Capiacutetulo VII de la Carta que hace referencia a los acuerdos de Rambouillet acuerdos que declaran que debe respetarse la integridad territoshyrial serbia y en la que expresamente se reconoce la soberaniacutea y la integridad territorial del Estado serbio iquestno prohibe una Declaracioacuten de independencia que va contra el espiacuteritu y el tenor literal de su propio texto Es maacutes aun dando por bueno lo que no es este el caso que la Resolucioacuten 1244 no hablara de autonomiacutea para Kosovo ni de garantiacutea de la soberaniacutea territorial serbia iquestpuede Kosovo mediante una Declaracioacuten unilateral separarse de Serbia sin maacutes de conformidad con el Derecho internacional La Corte guarda a este respecto un clamoroso silencio Como sentildeala el Juez Yusuf la cuestioacuten de sashyber si Kosovo puede separarse o no de Serbia seguacuten el Derecho internacional deberiacutea haber sido tratado por la Corte 9 5 pues es inherente a la interrogante que le formulara la Asamblea General estaacute impliacutecita en ella

Pero la Corte utiliza ademaacutes otros argumentos maacutes retorcidos al afirshymar que la Resolucioacuten 1244 tiene principalmente por objetivo imponer ciertas obligaciones y conferir determinadas autorizaciones a los Estados miembros de la ONU y a los oacuterganos de eacutesta asiacute como al Representante especial pero

9 3 Ibid 9 4 Cfr par 114 95 Cfr par 6 in fine de su Opinioacuten individual



no a otros actores salvo cuando el Consejo exige que laquolos miembros del UCK y otros grupos armados de albaneses de Kosovo pongan inmediatamente fin a sus operaciones ofensivas y satisfagan las exigencias de desmilitarizacioacuten y cuando se trata de cooperar con el Tribunal Penal Internacional para la exshyYugoslavia Por lo tanto dice nada indica que el Consejo de Seguridad haya querido imponer obligacioacuten o prohibicioacuten de actuar alguna a estos otros actoshyres 9 6 Como se puede ver la Corte no profundiza en quienes pueden ser estos y queacute competencias se les podriacutea reconocer en el Derecho internacional es cierto que la Corte recuerda algunas resoluciones en relacioacuten con Kosovo en donde se formulan ciertas exigencias a esos otros actores centrados sobre todo en laquolos dirigentes albaneses de Kosovoraquo en laquola comunidad albanesa Koso-varraquo pero nada maacutes y sin dar argumentos juriacutedicos para dilucidar cual podriacutea ser su papel tanto en derechos como en obligaciones seguacuten el Derecho intershynacional Como dice el Juez Caneado Trindade si la Corte menciona las reshysoluciones sobre Kosovo como la 1160 la 1199 o la 1203 deberiacutea completar mucho maacutes su razonamiento para mostrar las notables diferencias existentes en relacioacuten con esos otros actores entre estas resoluciones y la 1244 9 7

Asiacute pues como el Tribunal no encuentra en la Resolucioacuten 1244 una refeshyrencia expresa laquoa los dirigentes albaneses de Kosovo o a otros actoresraquo fuera de los que recoge en el paacuterrafo 14 en la que alude laquoa todos los interesadosraquo la Corte pasa a identificar caso por caso y tomando en consideracioacuten todas las circunstancias pertinentes los destinatarios respecto de los que el Consejo de Seguridad ha querido crear obligaciones juriacutedicas vinculantes Para ello dice los teacuterminos utilizados pueden ser ricos de ensentildeanza a este respecto y sin maacutes recurre al paacuterrafo 114 del Asunto del Sud-Oeste Africano de 1971 en donde no ilustra nada que no se sepa ya 9 8 Por eso cuando la Corte dice que la Resolucioacuten 1244 no establece obligaciones laquoto the Kosovo Albanian Leader-shipraquo Skotnikov con la agudeza de la que hace gala en su Opinioacuten disidenshyte afirma que laquoThe Security Council cannot be accused of such an omisioacuten which would have rendered the entire process iniciated by resolution 1244 unworkable 9 9 Es maacutes el Juez ruso cita la declaracioacuten del Embajador Perma-

9 6 Par 115 9 7 Cfr par 219 de su Opinioacuten individual y veacutease tambieacuten el par 22 e) 9 8 Cfr par 117 9 9 Cfr par 13 de su Opinioacuten disidente



1 0 0 Ibid 1 0 1 Como hemos defendido en su momento vid BERMEJO GARCIacuteA R y GUTIEacuteRREZ ESPADA C La

disolucioacuten de Yugoslavia cit (nota 28 supra) pp 248 ss (paraacutegrafo 130) ID La independencia de Kosovo a la luz del derecho de libre determinacioacuten Documento de Trabajo N deg 72008 cit (nota 28) pp 6 ss 15


nente del Reino Unido hecha en el momento de la adopcioacuten de la Resolucioacuten 1244 en la que afirmaba lo siguiente

laquoThis resolution applies also in full to the Kosovo Albanians requiring them to play their full part in the restoration of normal life to Kosovo and in the creation of democratic self-governing institutions The Kosovo Albanian people and its leadership must rise to the challenge of peace by accepting the obligations of the resolution in particular to demilitarize the Kosovo Liberashytion Army (KLA) and other armed groupsraquo100

En nuestra opinioacuten estos argumentos son insostenibles Nadie hasta el Informe Ahttisaari ha sostenido que Kosovo era libre de ir por un atajo hacia la independencia y que a la postre una declaracioacuten unilateral en este sentido no violariacutea la Resolucioacuten 1244 Nadie Quedariacutea el supuesto de la llamada secesioacuten-remedio (cuyo anaacutelisis como ya hemos apuntado la Corte rehusa) que en su momento es decir durante la cataacutestrofe humanitaria podriacutea haberse planteado pero no despueacutes cuando Serbia es otro paiacutes con otros dirigentes y otras actitudes 1 0 1 En estas circunstancias son una vez maacutes los jueces Skot-nikov y Bennouna quienes levantan su voz contra este proceso de reinterpreshytacioacuten a posteriori e interesada de los textos que la mayoriacutea defiende Skotnikov volviendo al estatuto poliacutetico de Kosovo y a la expresioacuten laquopolitical settlementraquo afirma que un proceso poliacutetico creado para determinar el futuro estatuto de Kosovo tomando en consideracioacuten (como la propia resolucioacuten 1244 como hemos apuntado ya anteriormente determina) los acuerdos de Rambouillet no puede terminar mediante una accioacuten unilateral de los albaneses kosovares Y criticando el razonamiento seguido por la Corte escribe

laquoIn other words the Security Council in the view of the majority has created a giant loophole in the regime it established under resolution 1244 by allowing for a unilateral political settlement of the final status issue Such an approach had it indeed been taken by the Council would have rendered any negociation on the final states meaningless Obviouslye that was not what the


Security Council intended when adopting resolution 1244 By no strecht of imagination can a unilateral settlement be read into this clear policy statemen endorsed by the Security Council in it resolution 1244raquo1 0 2

Para Bennouna la cosa estaacute clara La razoacuten por la que la Resolucioacuten 1244 no contiene ninguna prohibicioacuten expresa que vincule a los autores de la Declaracioacuten de independencia se debe laquoa que las instituciones provisionales todaviacutea no habiacutean sido creadas y que los autores en cuestioacuten no podiacutean ser identificados El problema para el juez marroquiacute no es sin embargo este ya que basta con recordar el caraacutecter vinculante de la Resolucioacuten algo que parece obvio por otro lado 1 0 3

Por uacuteltimo quedaba a la Corte ver si la Declaracioacuten de independencia violaba o no el marco constitucional establecido bajo los auspicios de la UN-MIK sobre todo despueacutes de que algunos Estados hubieran sostenido que la adopcioacuten de la Declaracioacuten excediacutea los poderes de esas instituciones Pero la Corte siguiendo sus tesis afirma que los autores de la Declaracioacuten de indeshypendencia no estaban vinculados por ese marco juriacutedico pues esta no emanaba de las instituciones provisionales de modo que la Declaracioacuten tampoco ha violado aqueacutel

A este respecto el Juez Sepuacutelveda-Amor duda seriamente de que esa acshycioacuten sea conforme al marco juriacutedico existente en Kosovo en 2008 1 0 4 Maacutes criacuteshytico y contundente se muestra Bennouna quien frente a las tesis de la Corte seguacuten las cuales los autores de la Declaracioacuten de Independencia no estaban obligados por el marco constitucional se pregunta

laquoMais alors de quel ordre juridique relevaient les auteurs et la declaration elle-meacuteme Ce nest en tout cas ni lordre juridique serbe ni ceacutelui dun nouvel Etat souverain Cela signifie simplement que tous les habitants du Kosovo sont soumis aacute ees pouvoirs et doivent respecter le regime dautonomie institueacute par les Nations Unies Des lors aacute mon avis peu importe que les auteurs de la declaration dindependance soient consideres comme membres ou non de PAssembleacutee du Kosovo ils ne pouvaient de toute facoacuten adopter une declaration contraire au cadre constitutionnel et aacute la resolution 1244 du Conseil de seacutecuri-

Cfr par 14 de su Opinioacuten disidente Para Skotnikov la praacutectica del Consejo de Seguridad resshypecto a la Resolucioacuten 1244 es tambieacuten a este respecto muy clara Cfr par 61 de su Opinioacuten disidente Cfr par 29 de su Opinioacuten individual



teacute dans la mesure ouacute elle va aacute lencontre du regime juridique dadministration du Kosovo mis en place par les Nations Uniesraquo 1 0 5

7 A MODO DE CONCLUSIOacuteN EL DICTAMEN DE LA CORTE DE 22 DE JULIO

DE 2010 NOS PARECE ESCAPISTA EN LO FUNDAMENTAL

MAacuteS POLIacuteTICO QUE JURIacuteDICO Y A LA POSTRE IRRESPONSABLE

27 La Opinioacuten de 22 de julio de 2010 en suma y sirvan estas tres afirmashyciones de conclusioacuten nos parece laquoescapistaraquo en lo fundamental maacutes poliacutetica que juriacutedica y tambieacuten (lo creemos sinceramente) irresponsable

28 Es cierto siacute que el Tribunal se declara competente para conocer del caso y ademaacutes la Corte se aviene a darle respuesta Ha sido criticado por ello ya lo hemos expuesto en las opiniones individuales o disidentes formuladas por algunos de sus integrantes 1 0 6 Pero la Corte consideroacute que pese a ser cierto que el tema de Kosovo habiacutea sido tratado baacutesicamente no por la Asamblea General sino por el Consejo de Seguridad lo que a juicio del juez Skotnikov la debiacutea haber llevado a negarse a responder a la solicitud de dictamen 1 0 7 tambieacuten aquella lo habiacutea hecho considerando la Corte en primer lugar que su competencia sobre el caso no puede verse contestada por el artiacuteculo 12 de la Carta pues eacuteste lo que prohibe en rigor (repaacuterese en la interpretacioacuten a ras de letra que del mismo se efectuacutea) a la Asamblea es laquohacer recomendaciones sobre la controversiaraquo a propoacutesito de la cual el Consejo ejerce las funciones que le son propias seguacuten la Carta y solicitar una opinioacuten consultiva no lo supone 1 0 8 Y despueacutes respecto de la oportunishydad de responder o no a la pregunta la Corte considera en el ejercicio de su discrecionalidad que pese a que el Consejo habiacutea tratado el terma de Kosovo baacutesicamente la Asamblea General tambieacuten lo habiacutea hecho reconociendo a esta intereacutes juriacutedico bastante para formular la peticioacuten habida cuenta de las funciones que en cuestiones esenciales como la del mantenimiento de la paz y seguridad la Carta le atribuye (artiacuteculos 11 y 12) sin maacutes liacutemites (como antes sentildealoacute) que el de no poder efectuar recomendaciones sobre un

Cfr par 64 de su Opinioacuten disidente 105

1 0 6 Vid supra nota 23 1 0 7 Vid supra nota 18 1 0 8 Vid supra paraacutegrafo 3



Vid supra paraacutegrafo 7 Opinioacuten consultiva cit (nota 2) paacuterrs 18-28


conflicto que estaacute siendo debatido por el Consejo (artiacuteculo 12 de la misma ya citado) 1 0 9

Los firmantes del presente texto aceptando como no podiacutea ser de otro modo pues los hechos hechos son el protagonismo del Consejo de Seguridad en esta cuestioacuten creen como ya han apuntado antes y quieren concretar ahoshyra maacutes que en principio y a reserva de las criacuteticas que formularaacuten despueacutes la Corte no se ha equivocado al declararse competente y decidirse ademaacutes a responder a la pregunta que se le formula por la Asamblea General Y lo creen por dos razones

- De una parte se cumplen las exigencias formales que la Carta y el Esshytatuto establecen para que el Tribunal deacute su opinioacuten 1 1 0

- Pero hay una razoacuten maacutes pues la situacioacuten existente en la praacutectica sobre la Declaracioacuten de independencia de Kosovo y las divergencias que la misma ha generado en la comunidad internacional requeriacutean una aclashyracioacuten una respuesta de conformidad con el Ordenamiento juriacutedico que rige la vida de dicho grupo social iquestSe puede reconocer a Kosovo como Estado o no se puede iquestpuede Kosovo proclamar unilateralmen-te su independencia del Estado del que formalmente forma parte o no Haciacutea falta una respuesta juriacutedica para resolver la duda en este conshycreto asunto por supuesto pero tambieacuten para que la misma alumbrase el camino a seguir en el futuro La aclaracioacuten de cuestiones juriacutedicas dudosas en temas claves es precisamente el objetivo fundamental de la competencia consultiva de la Corte

Bien estaacute claro que haya liacutemites al ejercicio por esta de la misma Bien estaacute que las cuestiones juriacutedicas planteadas ya por una Organizaciones internashycional ya por los oacuterganos de las Naciones Unidas legitimados al efecto tengan que ver con las funciones y competencias de aquellas o de eacutestos Pero en este asunto parece razonable entender que la Asamblea General de las Naciones una de cuyas tareas es promover laquola codificacioacuten y el desarrollo progresivo del Derecho internacionalraquo (artiacuteculo 13 de la Carta) estaacute maacutes que justificada para intentar que se aclare si el Derecho Internacional contemporaacuteneo permite o no que un colectivo determinado administrado internacionalmente durante un tiempo dado pero que sigue formando parte de un Estado soberano (hecho


Opinioacuten consultiva de 22 de julio de 2010 cit (nota 2) paacuterrs 29-48 Opinioacuten consultiva de 22 de julio de 2010 par 122


que la propia administracioacuten internacional reconoce) puede o no en ejercicio de su libeacuterrima voluntad separarse unilateralmente de aqueacutel y convertirse en otro Estado soberano e independiente

Siacute podemos admitir que la Corte acepte la solicitud de dictamen que le pide la Asamblea General y que decida responderla 1 1 1 El problema sin embargo con el que nos encontramos es que a nuestro juicio la Corte no da luego realmente respuesta a la pregunta formulada con lo cual se nos plantea una curiosa (e inquietante) duda iquestpor queacute y para queacute la Corte dice siacute Y tan acuciante es eacutesta que a maacutes de un lector que acuda a la Opinioacuten sin prejuicios le vendraacute a la cabeza como a nosotros mismos si para hacer lo que hace y decir lo que dice no hubiera sido a la postre mejor que la Corte se hubiese negado sin maacutes a responder la pregunta que se le formuloacute porque al hacerlo mucho nos tememos que haya sembrado vientos de los que acaso la comunishydad internacional solo pueda cosechar tempestades

29 La Corte ha eludido en su respuesta clarificar los problemas clave de la cuestioacuten que se le formula escapando asiacute en lo fundamental de su resshyponsabilidad como oacutergano principal de las Naciones Unidas y como oacutergano judicial maacutes relevante del Derecho internacional contemporaacuteneo

iquestCuales son estos problemas clave No lo es desde luego o al menos no lo es uacutenicamente el saber si la Declaracioacuten unilateral de independencia de 2008 se hizo o no de conformidad con vamos a llamarlo asiacute laquoel Derecho interno aplicableraquo ni tampoco a la postre el concluir sin maacutes que el Derecho internacional no cuenta con normas que prohiban las declaraciones de este tipo (para desembocar claro en la conclusioacuten buscada si no hay prohibicioacuten iquestdoacutende estaacute entonces su ilegalidad) la Corte esgrime asiacute su formalismo radical como un escudo que la defienda de la necesidad (y la proteja probashyblemente de la lluvia de criacuteticas) de tener que pronunciarse sobre el Fondo sobre la Verdad

No los problemas esenciales de este asunto son otros Los recordaremos en el paraacutegrafo siguiente En eacuteste nos parece conveniente reflexionar de nueshyvo criacuteticamente sobre las dos cuestiones que la Corte analiza para llegar a su conclusioacuten de que laquola adopcioacuten de dicha declaracioacuten no ha violado ninguna regla aplicable del Derecho internacionalraquo 1 1 2 Dos cuestiones decimos que


abordaremos alterando el orden en el que la Corte las analiza primero su afirmacioacuten de que la Declaracioacuten de independencia no vulnera la resolucioacuten 1244 (1999) del Consejo de Seguridad y a continuacioacuten la conformidad de la misma con las normas del Derecho internacional general

A) Para la Corte como hemos visto la resolucioacuten 1244 (1999) que esshytablece obligaciones internacionales tiene como objetivo imponer y regular un periodo transitorio de administracioacuten internacional de Kosovo territorio en el que se suspende temporalmente la soberaniacutea de Serbia a fin de conseshyguir que en eacutel se establezca a la espera del estatuto definitivo un reacutegimen de autonomiacutea sustancial para Kosovo en el marco de una respetada integridad teshyrritorial y soberaniacutea de Yugoslavia (Serbia) La resolucioacuten 1244 (1999) insiste la Corte no regula ni se ocupa por tanto del estatuto definitivo de Kosovo

A partir de estos datos la Corte recueacuterdese argumenta La Declaracioacuten de independencia (2008) no vulnera la resolucioacuten 1244 (1999) porque esta no se ocupa sino del reacutegimen transitorio y en ninguacuten caso del estatuto definitivo de Kosovo como la declaracioacuten hace 1 1 3 y ademaacutes porque la misma no ha sido obra de las instituciones provisionales de Kosovo que la Resolucioacuten 1244 (1999) y el contexto juriacutedico que generoacute crearon sino de laquopersonas que actuaron conshyjuntamente en su capacidad de representantes del pueblo de Kosovo fuera de la estructura de la administracioacuten provisionalraquo1 1 4 Lo segundo es discutible como las opiniones de los jueces Tomka Sepuacutelveda-Amor Yusuf o Bennouna demuesshytran 1 1 5 y en todo caso uno se pregunta (nos preguntamos nosotros) si aun de ser asiacute este es un argumento que pueda manejarse con el fin de intentar justificar juriacutedicamente el acto en cuestioacuten como la Corte sugiere 1 1 6 en cuanto a lo prishymero la argumentacioacuten del Tribunal merece un reflexioacuten aparte

Aun de aceptar en el marco de la argumentacioacuten del Tribunal que la reshysolucioacuten 1244 solo se referiacutea al reacutegimen de administracioacuten provisional y no al

m Ibidem paacuterrs 114-115 114Ibidem paacuters 105 109 1 1 5 Para la declaracioacuten del Vicepresidente Tomka y las opiniones individuales de los jueces Sepuacutelshy

veda-Amor y Yusuf veacuteanse supra las notas 90 91 y 92 tambieacuten la opinioacuten disidente del juez Bennouna paacuterrs 44 ss

1 1 6 Si la Declaracioacuten no es ilegal porque de acuerdo con sus teacuterminos no es obra de la estructura provisional creada sino por personas que pretenden representar al pueblo de Kosovo argumenshyto de la Corte como el juez Bennouna sentildeala graacuteficamente en su opinioacuten disidente laquosi on suivait jusquau bout un tel raisonnement il suffirait en vuelque sorte de se mettre hors la loi pour ne plus avoir aacute respecter la loiraquo Cfr supra nota 87



estatuto definitivo (con la consecuencia de que la preservacioacuten de la integridad territorial de Serbia que aquella preveiacutea como la misma Corte ha reconocido [vid supra paraacutegrafo 24] solo opera en el marco de ese reacutegimen de aplicashycioacuten provisional y no en el estatuto definitivo) lo que lleva a que la Declashyracioacuten que siacute se incardina marcadamente en este no viole (aun defendiendo la independencia) la resolucioacuten 1244 (1999) la decisioacuten de la Corte obvia en esta parte concreta de su dictamen la gran cuestioacuten (interrumpiendo injustishyficadamente el flujo argumentativo en ella empleado) iquestY puede un pueblo que formalmente sigue siendo parte de un Estado independiente y soberano declarar unilateralmente su secesioacuten del mismo para el juez Yusuf la Corte hubiera debido responder a ello 1 1 7 Es cierto que en el apartado anterior a este en el que se analiza la resolucioacuten 1244 (1999) la Corte se plantea la cuestioacuten para contestar las alegaciones de algunos de los Estados participantes en el procedimiento de si una declaracioacuten de independencia asiacute podriacutea quebrantar impliacutecitamente el principio de integridad territorial pero su respuesta aquiacute y comentaremos sobre ella enseguida es tan decepcionante y mezquina como la que hasta ahora hemos examinado

B) La Corte en fin entiende que la Declaracioacuten de independencia de 2008 no viola el Derecho internacional porque este no contiene norma alshyguna que prohiba hacer declaraciones de independencia 1 1 8 Asiacute formulada la frase resulta sorprendente para el internacionalista por su laconismo por su elementalidad por su incuria en el esfuerzo de convencer Y lo mismo puede predicarse de las dos alegaciones que en el marco de la posicioacuten de la Corte en este punto se plantearon en el procedimiento por algunos de los particishypantes y eran susceptibles de derribar la casita que esta teniacutea en mente consshytruir como finalmente hizo que el tribunal despacha asimismo raacutepidamente Abordaremos ambos alterando de nuevo el orden con el que en la Opinioacuten consultiva se tratan

a) La Corte recueacuterdese (supra paraacutegrafo 19) que reconoce la existencia de praacutectica por la que el Consejo de Seguridad ha condenado las declaraciones

7 laquoFourthly the Court itself admits that te declaration of independence is an attempt to detershymine finally the status of Kosovo (paragraph 114) but fails to examine wether such a unilateral determination of the final status of Kosovo and its separation from the parent State is in accordshyance with international law as clearly implied in the question put to it by General Assembly (Declaracioacuten separada del juez Yusuf par 6 in fine)

8 Opinioacuten consultiva de 22 de julio de 2010 paacuterrs 79 81 y 84



de ciertas entidades proclamando que proclamaban con ellas su estatalidad (mencionando las resoluciones 216 y 217 de 1965 en el caso de Redeciacutea del Sur la resolucioacuten 541 en 1983 respecto de la autoproclamada Repuacuteblica Turca del Norte de Chipre y la resolucioacuten 787 adoptada en 1992 sobre la Repuacuteblica Srpska) entiende que el Consejo consideroacute nulas dichas declaraciones y proshyhibioacute el reconocimiento como Estados de las entidades que las proclamaron no por las declaraciones de independencia en siacute sino por que estas se hicieron sobre la base de un recurso iliacutecito a la fuerza o sobre la base de otras violashyciones graves de normas de Derecho Internacional general en particular de naturaleza imperativa (ius cogens) Pero no lo ha hecho afirma la Corte en el caso de Kosovo (paacuterrafo 81 de su Opinioacuten) porque en eacuteste (se desprende de sus palabras) no se dan aquellas violaciones

Lo primero que cabriacutea aducir a este pasaje es que realmente el Consejo no podiacutea en este asunto decir nada para no contradecir de alguacuten modo sus propios actos anteriores pues todos recordaremos seguramente que cuando la laquoGuerra de Kosovoraquo acaba y la intervencioacuten armada de la OTAN realizada sin autorizacioacuten del Consejo de Seguridad finaliza con la derrota de Yugoslashyvia eacuteste asumioacute la situacioacuten resultante con su resolucioacuten 1244 (1999) sin una sola palabra sobre la conformidad o no de lo ocurrido con el Derecho intershynacional iquestiba ahora a condenar la Declaracioacuten de independencia de Kosovo alegando un uso iliacutecito de la fuerza hay algo capcioso en la argumentacioacuten de la Corte Incluso cabriacutea hacer desde otro enfoque una nueva reflexioacuten Si el Consejo creoacute una administracioacuten provisional de Kosovo con pleno respeto de la integridad territorial yugoslava (hasta alcanzar un estatuto definitivo para el territorio) que el Consejo deberiacutea aprobar (iquesto acaso ese estatuto puede deshycidirse unilateralmente por Kosovo) lo que este no ha hecho en efecto iquestno cabriacutea tambieacuten interpretar su silencio sobre la Declaracioacuten de independencia como la valoracioacuten de que la misma no es satisfactoria y que en todo caso el reacutegimen internacional previsto sigue plenamente vigente (con la preservacioacuten de la soberaniacutea Serbia)

Hay en todo caso algo maacutes que decir ponieacutendonos inclusa en la misma onda que la argumentacioacuten de la Corte sigue aun dando por bueno (que no lo damos) que Kosovo tras el fracaso en su opinioacuten de las negociaciones para llegar a un estatuto definitivo y su convencimiento de que nunca en la Etershynidad seriacutea posible un eacutexito de las mismas pudiera poner sobre la mesa de un puntildeetazo el estatuto definitivo nos preguntamos iquestPero acaso no supone el que un pueblo que forma parte de un Estado decida declarar unilateralmente



su independencia de este atentar con la integridad territorial del mismo iquesty no forman parte los principios de soberaniacutea e integridad territorial de los Esshytados del Derecho internacional imperativo contemporaacuteneo

La Corte tambieacuten se hace la pregunta se ve forzada maacutes bien a haceacutersela pues de ser por ella (el coacutemo se libera del problema asiacute lo indica) el tema se hubiera ido al Limbo La Corte en efecto comprueba que laquovarios de los parshyticipantes en el procedimiento han sostenido que la prohibicioacuten de las declashyraciones de independencia estaba impliacutecitamente contenida en el principio de integridad territorialraquo 1 1 9 Hemos llegado asiacute al segundo de los supuestos que queriacuteamos en el marco de la letra B en la que estamos comentar

b) En relacioacuten con la idea absolutamente razonable de que la injustificashyda Declaracioacuten unilateral de independencia de un pueblo que forma parte de un Estado independiente y soberano atenta impliacutecitamente contra el principio de integridad territorial observacioacuten que se hace para salvar el hecho de que no se localizan en el Derecho internacional general norma alguna expresa que prohiba este tipo de actos 1 2 0 la Corte utiliza un argumento tan rabiosamente literalista y formalista que deja al lector estupefacto Para el Tribunal

laquoel alcance del principio de integridad territorialraquo (del que al menos recoshynoce que es laquoun elementos importante del Ordenamiento juriacutedico internacioshynalraquo) laquose limita a la esfera de las relaciones interestatalesraquo121

La Corte defiende por tanto que este principio no es aplicable al caso de la declaracioacuten de Kosovo porque esta no se produce laquoen la esfera de las relashyciones interestatalesraquo Pero iquestqueacute quiere decir el tribunal con ello Tras obshyservar la reproduccioacuten que en el texto de su dictamen se hace del tenor literal de los artiacuteculos 24 de la Carta de las Naciones Unidas y de ciertos pasajes de la Declaracioacuten de Principios aneja a la resolucioacuten 2625 (XXV) de 1970 y del Acta Final de Helsinki (1975) parece que lo que el Tribunal viene a sostener es que el principio es uacutenicamente aplicable en aquellos supuestos en los que en la declaracioacuten unilateral de independencia de un pueblo esteacuten implicados dos o maacutes Estados Es decir hablando en romaacuten paladino que la independencia proclamada sea el resultado del deseo del pueblo que formando parte de un

Opinioacuten consultiva de 22 de julio de 2010 cit par 80 0 Opinioacuten consultiva par 79 1 Ibidem par 80



Estado quiere serlo de otro (como en el caso de las islas Aaland estas deseaban dejar de ser suecas para ser finesas)122 o asociarse con otro o al menos que detraacutes de la declaracioacuten unilateral de independencia del pueblo de un Estado esteacuten detraacutes Estados terceros o un Estado tercero animando apoyando daacutenshydole seguridades de que se consolidaraacute

iexclEs absurdo Y en todo caso iquestno contaron los misteriosos autores de la Declaracioacuten unilateral de Kosovo con el apoyo de ciertos Estados y probableshymente con las promesas dadas de su raacutepido reconocimiento por ellos

La integridad territorial de Serbia prohibe desde luego en nuestra opishynioacuten la independencia unilateral de Kosovo Y defender como la Corte hace que este principio es aplicable solamente en la esfera interestatal (como si en el asunto de Kosovo estuvieacuteramos en la Luna) no nos resulta un argumento creiacuteble Y es que la Corte se olvida al citar la Resolucioacuten 2625 (XXV) que esta Declaracioacuten garantiza y preserva la integridad territorial y la unidad poliacutetica de los Estados siempre y cuando estos respeten el derecho de autodeterminashycioacuten y tengan un Gobierno representativo de todos los pueblos que pertenezshycan al territorio sin distincioacuten de raza credo y color el Juez Yusuf (aunque de manera poco comprensible votoacute por cierto con la mayoriacutea) la reprocha acertadamente este silencio y su falta de miras al interpretar el principio de integridad territorial de esa forma sentildealando que la Resolucioacuten 2625 (XXV)

laquo makes it clear that so long as a sovereign and independent State comshyplies with the principle of equal rights and self-determination of peoples its territorial integrity and nacional unity should neither be impaired nor infrinshyged upon It therefore primarily protects and gives priority to the territorial preservation of States and seeks to avoid their fragmentation or disintegration due to separatist forcesraquo123

El lector recordaraacute por lo demaacutes que un razonamiento muy parecido aunque en un asunto diferente y sobre distinto tema empleoacute este mismo Trishybunal para denegar a Israel su derecho a justificar la edificacioacuten de un muro en territorio ocupado sobre la base de la legiacutetima defensa contra ataques terrorisshytas la Corte dijo entonces que el artiacuteculo 51 de la Carta solo era invocable laquoen

Vid BERMEJO GARCIacuteA R y GUTIEacuteRREZ ESPADA C La disolucioacuten de Yugoslavia cit (supra nota 28) pp 226-228 (paraacutegrafo 112 sobre todo) Cfr Opinioacuten individual par 12



las relaciones entre Estadosraquo pero no respecto de actores no estatales 1 2 4 Pasashydo un antildeo algunos de sus jueces se oponiacutean a esta manera de ver las cosas 1 2 5 y hoy la doctrina internacional maacutes relevante la que por ejemplo representa el Instituto de Derecho Internacional considera que en principio el artiacuteculo 51 de la Carta es aplicable tambieacuten frente a actores no estatales 1 2 6

En el asunto sobre las consecuencias juriacutedicas de la edificacioacuten de un muro en territorio (palestino) ocushypado y en el contexto de la pretensioacuten israeliacute de que hoy se reconoce laquoclaramente el derecho de los Estados al recurso a la fuerza en legiacutetima defensa contra los atentados terroristasraquo la Corte precisa que esta figura solo puede invocarse en los casos de ataques armados entre Estados no en los casos de violencia interna es decir en el territorio de un Estado (o en territorio ocupado por este (dictamen consultivo de 9 de julio de 2004 paacuterrs 138-139) vid tambieacuten su sentencia en el asunto sobre las actividades armadas en territorio del Congo (2005) citada en la nota que sigue Asiacute seguacuten afirmaciones del juez Kooijmans a las que se unioacute el juez Simma en el asunto sobre las actividades armadas en territorio del Congo (2005) (vid los paacuterrafos 27 a 29 de la opinioacuten individual del juez Kooijmans y los paacuterrafos 8 y 12 de la de Simma) la Corte parece aceptar que Uganda soacutelo hubiera podido ejercer la legiacutetima defensa contra la Repuacuteblica Democraacutetica del Congo (reshycordemos tropas revolucionarias antiugandesas que operaban desde territorio congolentildeo) si se hubiera producido un ataque de eacutestas imputable directa o indirectamente a un Estado Para el juez holandeacutes el hecho de que para poder ejercitar el derecho de legiacutetima defensa el ataque armado previo deba emanar de un Estado se trata de un requisito que al no figurar expresamente en el art 51 de la Carta debe considerarse meramente el fruto de una interpretacioacuten una interpretacioacuten siacute mantenida a lo largo de maacutes de cincuenta antildeos de modo que si las actividades de bandas armadas pudieran equipararse a un ataque armado el Estado viacutectima podriacutea amparar en el art 51 de la Carta su respuesta armada aunque dichos grupos no hubieran sido laquoenviadosraquo o laquosustancialmente controladosraquo por Estado alguno en concreto Esta interpretacioacuten maacutes amplia de la legiacutetima deshyfensa que incluiriacutea no solo ataques armados prevenientes de Estados podriacutea ser aplicable tanto en casos como el que ocupa a la Corte en el asunto que enfrentoacute a la Repuacuteblica Democraacutetica del Congo contra Uganda (grupos armados actuando sin trabas en un Estado cuyo Gobierno no es capaz de ejercer control eficaz al respecto) sino tambieacuten y maacutes en general en casos de terrorismo El Instituto de Derecho Internacional (IDI) en su sesioacuten de Santiago de Chile (2007) adopta una resolucioacuten en la que considera que el artiacuteculo 51 de la Carta esto es la figura de la legiacutetima defensa laquose aplica en principioraquo en casos de laquoataque armado a un Estado por un actor no estashytalraquo pero es eacuteste un problema complejo en el que hoy por hoy cabe hacer dos precisiones una (aplicacioacuten clara del Derecho en vigor) que en caso de ataque armado llevado a cabo por un actor no estatal siguiendo instrucciones o bajo la direccioacuten o el control de un Estado laquoeste puede ser objeto de la accioacuten en legiacutetima defensa del Estado viacutectimaraquo y dos (aclaracioacuten de intereacutes que despeja dudas que se teniacutean) laquosi un ataque armado se lanza desde un espacio situado fuera de la jurisdiccioacuten de cualquier Estado el Estado viacutectima puede ejercer su derecho de legiacutetima defensa en este espacio contra los actores no estatalesraquo (10 a RESOLUTION 27 octobre 2007 lOeacuteme Comisioacuten (laquoProbleacutemes actueacuteis du recours la force en droit international A Legitime deacutefenseraquo) paacuterr 10 (i) y (ii) (disponible en httpwwwidi-iilorgidiFnavig_res_chronhtml) Pero si esta tendencia cuaja y se consolida o no solo el tiempo lo diraacute daacutendose ademaacutes el hecho de que la misma no se pronuncia con claridad sobre la cuestioacuten clave del problema repaacuterese en que el IDI no se atreve a precisar que hoy por hoy un Estado podriacutea en legiacutetima defensa desencadenar un ataque contra laquoactores no estatalesraquo que tienen sus bases yo lanzan sus ataques desde el territoshyrio de otro Estado



Las cuestiones clave en este asunto son de una parte la de saber si el Ordenamiento juriacutedico de la sociedad internacional contemporaacutenea avala permite ampara el que un pueblo que administrado o no internacionalmente forma parte de un Estado independiente y soberano 1 2 7 puede porque eso es sin maacutes lo que desea laquosalirraquo de eacutel y asimismo la de saber cuales son los liacutemites y condiciones de este derecho de secesioacuten iexclEstos son los problemas clave Y su aclaracioacuten juriacutedica en el antildeo 2010 por la Corte hubiera sido una impagashyble contribucioacuten de la misma al Derecho internacional contemporaacuteneo pues el tema no estaacute claro y porque es delicado tanto poliacutetica como juriacutedicamente para las relaciones internacionales Pero el Tribunal se niega a hacerlo reshycueacuterdese supra paraacutegrafos 8-9) alegando que la pregunta que le formula la Asamblea General soacutelo se interesa por saber si la Declaracioacuten unilateral de independencia es conforme o no con el Derecho internacional y no laquose refiere a las consecuencias juriacutedicas de la Declaracioacuten en causaraquo afirmando que para ello como en otros casos de su jurisprudencia (cita dos) debiacutea haberse laquoeste aspecto expresamente indicadoraquo en la pregunta Como no es asiacute la Corte no se considera laquopreguntada sobre si Kosovo ha accedido o no a la cualidad de Estado ni sobre la validez o los efectos juriacutedicos del reconocimiento de Koshysovo como Estado independiente por algunos Estadosraquo 1 2 8 iexclFormalismo feroz que no puede convence a nadie No nos convence en particular a nosotros ni a los jueces Bennouna y Skotnikov que disintieron de la mayoriacutea pero tampoco al vicepresidente Tomka o al juez Yusuf129 que sin embargo (misterios de los debates en el seno de los tribunales probablemente) votaron con la mayoriacutea Para nosotros y ellos como el sentido comuacuten nos dice lo que Serbia queriacutea saber cuando propuso a la Asamblea General el planteamiento a la Corte de la pregunta y la cuestioacuten misma que esta formuloacute es clara y precisa en una interpretacioacuten de buena fe y conforme a la loacutegica era precisamente queacute conseshycuencias juriacutedicas para Serbia y para el Mundo un acto asiacute suponiacutea La Corte despacha por lo demaacutes con esa misma naturalidad tan lacoacutenica y formalista que preside toda su Opinioacuten vid supra paraacutegrafo 10) la alusioacuten de laquonumeroshysosraquo participantes en el procedimiento (el calificativo es de la propia Corte) 1 3 0

Lo que por lo demaacutes como ya hemos sentildealado anteriormente la propia Corte ha reconocido Vid supra paraacutegrafo 3 letra A y nota 14 Opinioacuten consultiva de 22 de julio de 2010 cit (nota 2) paacuterrs 51 y 83 Vid supra paraacutegrafos 8 y 10 Opinioacuten consultiva de 22 de julio de 2010 par 55



a la declaracioacuten del Tribunal Supremo de Canadaacute de 20 de agosto de 1998 en la que este se pronuncioacute claramente en general sobre el derecho de seceshysioacuten de un pueblo en un contexto que no es el de la descolonizacioacuten o el de la ocupacioacuten extranjera o racista 1 3 1 En este caso la Asamblea General afirma la Corte pregunta uacutenicamente si la Declaracioacuten de independencia es conforme al Derecho internacional y nada maacutes 1 3 2 No no estamos de acuerdo

Cuestioacuten clave es tambieacuten saber si cuando un pueblo que forma parte de un Estado proclama sin inequiacutevoca justificacioacuten juriacutedica unilateralmente su independencia los reconocimientos de terceros suponen o no una interfeshyrencia ilegal en la soberaniacutea de aqueacutel iquestNo se ha escrito que en ocasiones el reconocimiento de una entidad dada como Estado puede constituir un atenshytado intolerable al principio que prohibe la intervencioacuten en los asuntos de otro 1 3 3 iquestNo era vital aclarar si el reconocimiento de la autoproclamada unishylateralmente Repuacuteblica de Kosovo es un atentado intolerable al principio de integridad territorial y prohibicioacuten de la intervencioacuten Pero la Corte insiste la pregunta de la Asamblea solo me pide que diga letra por letra si la Declashyracioacuten de independencia es conforme al Derecho Internacional 1 3 4 No no estamos de acuerdo

Al negarse a interpretar de buena fe la pregunta formulada y hacerlo aparshytaacutendose del objeto y fin que su competencia consultiva tiene la Corte ha semshybrado la semilla que alumbraraacute la duda en el futuro y por ende generaraacute el alishymento de pretensiones irresponsables y perturbadoras en este delicado tema El periodista espantildeol Martiacuten Prieto comentando en un laquosueltoraquo recientemente publicado el dictamen de la Corte teme que la decisioacuten sobre Kosovo (que es laquopara Serbia lo que para nosotros podriacutea ser Covadonga y no se entiende a siacute misma sin la regioacuten independizadaraquo y que generoacute un conflicto en el que laquoEsshytados Unidos y la Unioacuten Europea no fueron pacificadores imparciales sino los dibujantes de las nuevas fronteras balcaacutenicasraquo) laquoenvenenaraacute todo este sigloraquo 1 3 5

La Corte podiacutea haberlo evitado atendiendo al fondo de la pregunta que la Asamblea General le planteoacute Ella misma da cuenta de coacutemo en ocasiones

Vid supra paraacutegrafo 10 Opinioacuten consultiva de 22 de julio de 2010 par 56 Vid SALMON JJA La reconnaissance dEtat Quatre cas Mandchoukuo Katanga Biafra Rhodesie du Sud Armand Colin Pariacutes 1971 pp 36 ss SEN B A diplomats handbook of International Law and practice M Nijhoff Dordrecht 1988 (3 a edicioacuten revisada) pp 510-511 Opinioacuten consultiva de 22 de julio de 2010 paacuterrs 50-56 83 laquoOtro etnicismoraquo La Razoacuten del saacutebado 24 de julio de 2010 p 27



se ha apartado de la redaccioacuten literal de la pregunta que se le formulaba por ejemplo laquocuando constata al examinar el contexto de la demanda que esta no poniacutea en evidencia los puntos juriacutedicos verdaderamente en juegoraquo 1 3 6 iquestNo es aplicable esto al caso

Aprender de los errores contribuye sin duda a evitar cometer otros en el futuro Deben los Estados aprender y de hecho todos debemos hacerlo que cuando deseen pedir a los oacuterganos legitimados el planteamiento a la Corte de una solicitud de dictamen se aseguren muy bien de la formulacioacuten concreta de la pregunta No debe darse a la Corte ninguna facilidad que la permita aun respondiendo no dar su opinioacuten sobre los temas claves porque si se le da la Corte nos ensentildea el presente asunto y alguacuten otro anterior no dejaraacute pasar la oportunidad

30 La Opinioacuten consultiva de la Corte de 22 de julio de 2010 es maacutes poliacutetica que juriacutedica Y bastaraacute quizaacutes para justificar este aserto con recorshydar coacutemo lo hemos apuntado ya en el apartado anterior la Corte deja clara sin maacutes su intencioacuten no ya de pasar sobre las cuestiones juriacutedicas claves que laquoestaacutenraquo en y siguen como la sombra al cuerpo a la pregunta que se le formula como si de ascuas ardientes se tratase sino abierta y francamente de no planshyteaacuterselas siquiera iquestdando acaso de su posicioacuten una explicacioacuten convincente razonable no sin darla 1 3 7

Al adoptar un enfoque tan a ras del tenor literal de la pregunta y teniendo el maacuteximo cuidado en no levantar el vuelo lo maacutes miacutenimo hacia el fondo del tema y hacerlo tras haberse pronunciado previamente por su competencia y disposicioacuten a responder a la pregunta la Corte deja traslucir su inquietud por lo delicado del asunto

Y al responder como lo hace con esa aparente autocomplacencia en que el Derecho internacional permite todo lo que no prohibe de manera expresa (iexcla 83 antildeos del caso Lotus 1927) 1 3 8 sin plantearse nada maacutes la Corte da que

Opinioacuten consultiva de 22 de julio de 2010 par SO Vid supra paraacutegrafo 29 Apariencia que la decisioacuten tomada hace nacer y que pervive pese a ese escondido pasaje de la Opinioacuten (iquestremordimientos de conciencia si es que los tribunales los tienen) en el que la Corte tras intentar justificar por queacute no entra en la cuestioacuten de si Kosovo tiene derecho o no a la secesioacuten unilateral de Serbia antildeade laquoPodriacutea perfectamente ocurrir en efecto que un acto -como una declaracioacuten de independencia- no constituye una violacioacuten del Derecho internacional pero no responda necesariamente al ejercicio de un derecho conferido por este uacuteltimoraquo (Opinioacuten consultiva cit [nota] par 56 in fine) Este afirmacioacuten tan importante que



pensar en que lo que realmente le preocupaba de este asunto era que todo lo hecho hecho estaacute y mejor laquono menealloraquo Dado que la Declaracioacuten de indeshypendencia no es tal y como la Corte afirma contraria al Derecho internacioshynal iquestquieacuten podraacute arrojar la primera piedra contra quienes habiacutean procedido ya al reconocimiento formal de la Repuacuteblica de Kosovo como nuevo Estado soberano

iexclQue bien se entienden hechas las reflexiones precedentes las reacciones de algunos de los Gobiernos al dictamen del tribunal iexclComo las de los Estashydos Unidos por ejemplo (uno de los reconocedores y de los que han presioshynado donde han podido para que su decisioacuten se extendiese) o la de Francia (otro de los Gobiernos que reconocen a la provincia serbia) Los Estados Unishydos que apadrinaron activamente el nacimiento de Kosovo sobre una Europa fracturada sobre queacute hacer ante la Declaracioacuten unilateral de independencia de 2008 han acogido como un triunfo estrateacutegico el dictamen y pedido a Europa laquoque se una en un futuro comuacutenraquo y el ministro franceacutes de Exteriores Bershynard Kouchner afirmoacute en un comunicado que laquola independencia de Kosovo es irreversibleraquo 1 3 9

31 Una Opinioacuten en fin que nos parece irresponsable Irresponsable porque aun aceptando comprometerse con su respuesta la Corte deja sin aclashyrar el fondo de la cuestioacuten planteada las dudas claves en definitiva que motishyvaron el que la Asamblea General solicitara su opinioacuten juriacutedica Y esta actitud habida cuenta de la delicadeza que el problema de la libre determinacioacuten de los pueblos fuera del contexto de la descolonizacioacuten o de la ocupacioacuten racista o extranjera tiene para no pocos Estados existentes no revela precisamente responsabilidad

La irresponsabilidad de la que hablamos presenta incluso un plus de grashyvedad pues la Corte no solo se niega a tratar del tema a pronunciarse sobre eacutel de acuerdo con el Derecho internacional contemporaacuteneo sino que lo hace ademaacutes a sabiendas de que su posicioacuten favorece interpretaciones peligrosas poliacuteticamente y probablemente (iexclla Corte no ha querido aclaraacuternoslo) erroacuteshyneas desde el punto de vista juriacutedico pero que quien las asuma podraacute aducir como la Corte dijo

la Corte parece esconder como miacutenimo hubiese necesitado una explicacioacuten que el Tribunal tambieacuten se ahorra Vid ad ex el diario El Paiacutes de 27 de julio de 2010 (edicioacuten digital)



El Mundo (edicioacuten digital) de 22 de julio de 2007


Siacute porque el Tribunal que no dice nada maacutes siacute deja perfectamente clashyro que el Derecho internacional moderno no cuenta con norma alguna que prohiba las declaraciones de independencia de los pueblos que forman parte de un Estado en el que sin embargo no desean vivir (como Kosovo) iquestEs responsable tras llegar a esta conclusioacuten lavarse las manos limitaacutendose a preshycisar que el Tribunal no se ocupa del derecho de libre determinacioacuten de los elementos necesarios del concepto de Estado en Derecho internacional o del reconocimiento

No a nosotros no nos lo parece Porque alimenta interpretaciones no deseables Y que tenemos razoacuten al creerlo puede pensamos deducirse de dos tipos de reaccioacuten que la Opinioacuten ha generado una vez conocida

- Una la de los Estados que han reconocido a Kosovo tras su Declarashycioacuten de independencia y han hecho (y hacen) lo posible porque esta sishytuacioacuten se consolide Su alivio su satisfaccioacuten han sido evidentes Tanto como en alguacuten caso para haber podido afirmar que el dictamen de la Corte pone fin a cualquier duda posible consumatum est (recueacuterdese el comunicado del Ministro franceacutes citado supra en el paraacutegrafo 30 in fine) Serbia se queda sin Kosovo

- Y otra la de quienes nacionalistas (y separatistas) que viven en un Estado democraacutetico independiente y soberano se han apresurado a proclamar iquestqueacute nos impide ahora hacer nuestra Declaracioacuten Si el Derecho Intershynacional no lo prohibe que lo ha dicho la Corte por queacute no lanzarla al viento de potenciales reconocimientos y a ver queacute pasa A las pocas hoshyras de que el Tribunal Internacional de Justicia dictaminara que Kosovo no violoacute el Derecho internacional al declararse unilateralmente indepenshydiente de Serbia los nacionalistas catalanes abrieron la caja de las comshyparaciones para Ezquerra Republicana de Cataluntildea (que forma parte del actual gobierno de la Generalitat) la decisioacuten se aplicariacutea tambieacuten a una hipoteacutetica independencia de Cataluntildea Tras este fallo laquola independencia de Cataluntildea respetariacutea plenamente la legalidad internacionalraquo afirmoacute Joan Puigcercoacutes presidente de los republicanos140

iquestEs responsable que la Corte no haya precisado en queacute consiste en el Orshydenamiento juriacutedico internacional contemporaacuteneo el derecho de los pueblos no coloniales a su libre determinacioacuten


8 EPILOGO CON ESTRAMBOTE

32 El jueves 9 de septiembre de 2010 la Asamblea General de las Nashyciones Unidas aprueba por aclamacioacuten un proyecto de resolucioacuten en el que se acusa recibo del dictamen de la Corte y se precisa que el dialogo entre Serbia y Kosovo laquoseriacutea un factor para la paz la seguridad y la estabilidad de la regioacutenraquo 1 4 1 Serbia misma ha presentado con la Unioacuten Europea (con todos sus miembros) dicho proyecto

Si este proceso sigue adelante y pudiera concluir en su caso con la acepshytacioacuten de Serbia de la independencia de Kosovo (o de la parte de Kosovo en la que no se localiza la poblacioacuten de origen serbio) formalmente nada habriacutea que decir o muy poquito al menos El Derecho internacional no pretende imponer leccioacuten alguna a los Estados sobre su deseo si tal fuera el caso de permitir la libre determinacioacuten pura de los pueblos que lo forman Y decimos que acaso laquoun poquitoraquo siacute podriacutea rezongarse habida cuenta que Serbia se ha visto de alguacuten modo laquoempujadaraquo a deslizarse sobre su posicioacuten inicial por algunos Estados y aun acaso por el dictamen de la Corte Pero insistimos una seceshysioacuten pactada (aunque sea sin ganas de verdad) deja al Derecho internacional respetado

3 3 En todo caso el movimiento serbio no cambia nada hasta el momenshyto Acusar recibo del dictamen y aceptar el diaacutelogo entre el Estado afectado y la entidad secesionista no es cambiar su posicioacuten como algunos medios pareshyciacutean sugerir 1 4 2 En la informacioacuten que el Centro de las Naciones Unidas daba del asunto se dice

laquoAl presentar la resolucioacuten el ministro serbio de Relaciones Exteriores Vuk Jeremic describioacute el texto como un documento de situacioacuten de neutrashylidad y subrayoacute que su paiacutes no reconoce la Declaracioacuten de independencia de Kosovoraquo

AIRES64298 par 2 En el par 1 la resolucioacuten laquoreconoce el contenido de la opinioacuten conshysultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre la Conformidad con el derecho internacional de la declaracioacuten unilateral de independencia relativa a Kosovo emitida en repuesta a la Solicitud de la Asamblea Generalraquo El diario El Paiacutes por ejemplo encabezaca la noticia con este inexacto titular laquoSerbia se acerca a la UE al reconocer que la independencia de Kosovo no fue ilegalraquo (El Paiacutescom del 09092010 consultado el 10 1214 h) o el informativo de mediodiacutea de la primera cadena de Televisioacuten Esshypantildeola del viernes 10 siguiente



Una visioacuten de conjunto de las explicaciones de voto de los diversos Esshytados tal y como tuvieron lugar en la 120 a sesioacuten plenaria de la Asamblea General deja claro como el agua que algunos siguen entendiendo ilegal tanto la Declaracioacuten de independencia como la misma secesioacuten de Kosovo (Azerbaishyjan Venezuela Rusia China o la India) 1 4 3

34 Lo que en definitiva la resolucioacuten adoptada deja traslucir es que Sershybia estaacute dispuesta a negociar de nuevo y acaso con mas flexibilidad el estatushyto definitivo de Kosovo posiblemente incluyendo ahora una panoplia mas amplia de opciones que no cabe excluir desemboque en el acuerdo sobre la independencia de Kosovo o quizaacutes con mayores probabilidades (si se convenshyce a los liacutederes kosovares) sobre la independencia de parte del territorio de Kosovo quedaacutendose en Serbia las zonas de mayoriacutea serbia en dicha provincia

En todo caso el proceso de dialogo que va a abrir parte de una situacioacuten en la que el gobierno de Belgrado no reconoce la Declaracioacuten unilateral de independencia de Kosovo

35 Pero este epiacutelogo deciacuteamos tiene su estrambote iquestAcaso puede desshycartarse totalmente (dado que la cuestioacuten es objeto de interpretaciones dishyvergentes que la Corte no ha querido zanjar) que este dictamen deacute lugar a un proceso que acabe reconociendo el derecho a la secesioacuten de los pueblos no coloniales si esa es su voluntad

De ser asiacute la Opinioacuten consultiva de 22 de julio de 2010 podriacutea acabar jugando en este tema un papel proacuteximo al que su dictamen de 28 de mayo de 1951 en el asunto sobre las reservas al Convenio de prevencioacuten y represioacuten del crimen de genocidio desempentildeoacute en relacioacuten con el reacutegimen juriacutedico de eacutestas esto es el de haber contribuido de manera decisiva a la aparicioacuten de una nueva regla en materia de formulacioacuten de reservas a los tratados que modificoacute la situacioacuten anterior en la que se de daban posiciones diferentes 1 4 4 Seriacutea sin duda la que eventualmente esta Opinioacuten consultiva contribuyera a formar una nueva reshygla iquestpero seriacutea tambieacuten una buena regla

1 Vid el documento informativo de la Asamble General (AG10980) de 09092019 en http wwwunorgNewsfr-presadoce2010AG10980dochtm) Vid el documento informativo de la Asamblea General (AG10980) de 09092019 en httpwwwunorgNewsfr-presa doce2010AG10980dochtm) En la fecha de cierre de estas paacuteginas no se ha publicado auacuten el texto de la resolucioacuten adoptada (ARES64298) (httpwwwunorgesga64resolutioms shtml) VidAdex GUTIEacuteRREZ ESPADA CVCERVELLHORTAL M A J El Derecho Internacional en la encrucishy

jada Curso General de Derecho Internacional Puacuteblico Trotta Madrid 2 008 (2 a edicioacuten) pp 151 -160



De no ser asiacute y confiamos en que no lo sea mucho nos tememos que de esta Opinioacuten consultiva como otras anteriores de los uacuteltimos antildeos no podraacute predicarse lo que el gran internacionalista franceacutes Michel Virally escribiera hace ya muchos antildeos en un magniacutefico libro sobre la Organizacioacuten de las Nashyciones Unidas (U Organisation Mondiale Armand Colin Pariacutes 1972) acerca de la jurisprudencia consultiva de la CIJ esto es que habiacutea contribuido muy positivamente a la clarificacioacuten de aspectos baacutesicos de la codificacioacuten del Deshyrecho internacional y animado un desarrollo progresivo del mismo en la mejor de las direcciones

Pues esta no Esta no



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El 22 de julio de 2010 no pasaraacute a la historia como un buen diacutea ni para el Derecho internacional ni para la Corte Internacional de Justicia al haber emitido esta una Opinioacuten en relacioacuten con la declaracioacuten unilashy

teral de independencia de Kosovo de 17 de febrero de 2008 que suscita maacutes cuestiones que respuestas da Y es que por 10 votos contra 4 el fallo de la Corte se limita a decir laquo que la Declaracioacuten de independencia de Kosovo adoptada el 17 de febrero de 2008 no ha violado el Derecho internacionalraquo Nada sobre las condiciones necesarias para una tal Declaracioacuten ni sobre su alcance ni sobre las consecuencias que puede tener en el Derecho internashycional Evidentemente para viaje tal no se necesitaban (estas) alforjas

La pobreza del anaacutelisis llevado a cabo por la Corte es tal que sorprende tanto a los partidarios de la independencia de esa provincia serbia como a los que nos hemos opuesto a ella mientras la situacioacuten sea la que es aunque puestos a decir verdades lo cierto es que en los uacuteltimos antildeos la jurisprudencia de la Corte deja mucho que desear en particular en el ejercicio de su funcioacuten consultiva En efecto ni la Opinioacuten sobre la licitud del uso del arma nuclear (1996) ni la relativa al Muro (2004) son ejemplos de clarificacioacuten por mucho que esta uacuteltima haya recibido por parte de algunos autores mejor acogida Basta comparar la decisioacuten de la Corte Suprema Israeli de 1 de julio de 2004 sobre el Muro con el dictamen consultivo de la Corte para ver de forma meshyridiana las diferencias de profundidad y rigor entre ambas y lo mismo cabe decir respecto de la Declaracioacuten de la Corte Suprema de Canadaacute relativa a la secesioacuten del Quebec de 1998 y la Opinioacuten que aquiacute comentamos Sorprende un poco que la jurisdiccioacuten internacional maacutes relevante por su universalidad y la generalidad de sus competencias no afronte su tarea con maacutes esfuerzo por convencer al menos cuando se ocupa de emitir Opiniones de esta natushyraleza

1 LA CUESTIOacuteN PLANTEADA A LA CORTE Y SU COMPETENCIA

2 La cuestioacuten planteada a la Corte se enuncia en la Resolucioacuten 633 de la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptada el 8 de octubre de 2008 1

La Resolucioacuten 633 fue adoptada por 77 votos a favor 6 en contra y 74 abstenciones No parece pues que hubiera un gran entusiasmo












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Documents

La declaración unilateral de independencia de Kosovo a la ...º 26_2010_01.pdfLa Resolución 63/3 fue adoptada por 77 votos a favor, 6 en contra y 74 abstenciones. No parece, pues,