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LA DEFINICIÓN CONTEMPORÁNEA DE ACTIVIDAD PELIGROSA EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO
Daniela García Ariza1
Sumario Introducción – I. LA SOCIEDAD DE RIESGO: IMPLICACIONES EN EL
RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD CIVIL –II. SOBRE LA DEFINICIÓN DE LAS
ACTIVIDADES PELIGROSAS EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA Y EN LAS LEGISLACIONES DE TRADICIÓN ROMANO-GERMÁNICA
Y LATINOAMERICANAS; III. CASOS PARADIGMÁTICOS EN TORNO A LA
DEFINICIÓN DE ACTIVIDADES PELIGROSAS. 3.1 Actividades médicas; 3.2.
Ascensores de carga; 3.3. Actividad financiera - IV. PROPUESTA DE DEFINICIÓN. 4.1
En cuanto a la definición de “actividad”; 4.2. En cuanto a la definición de “peligroso”–
Conclusiones – Bibliografía.
- Resumen: Con la aparición de los adelantos de la ciencia y la industria determinaron
la creación de ciertas empresas que llevan en sí una actividad riesgosa. Ello implicó
que, a fin de proteger a las víctimas de accidentes en el ejercicio de dichas actividades,
se presumiera la culpa del autor sin que existiera la posibilidad de ser desvirtuada.
Pese a la ardua labor de la Corte Suprema de Justicia en otorgar una definición a esta
figura, esta sigue siendo excesivamente abstracta, lo cual genera inseguridad jurídica
al permitir a los jueces calificar libremente lo que, a su juicio, genera más o menos
riesgo. En este escrito, se estudiarán las diferentes definiciones dadas a la figura por
la jurisprudencia nacional y por las legislaciones de tradición romano-germánica, con
el propósito de proponer una definición actualizada a las actividades peligrosas.
- Abstract: Along with the appearance of advances in science and industry, it
determined the creation of certain companies that carry out a dangerous activity.
This implied that, to protect accident victims in the exercise of certain activities, the
author's fault is presumed without the possibility of being distorted. Despite the
arduous work of the Supreme Court of Justice in granting a definition to this figure,
it remains excessively abstract, which generates legal uncertainty by allowing the
judges to enable what, by their judgement, generates risk. In this paper, the different
answers given to the figure by national jurisprudence and by the laws of the Roman-
Germanic tradition will be studied, with the purpose of proposing an updated
definition of dangerous activities.
1 Daniela García Ariza, Abogada egresada de la Universidad de Nuestra Señora del Rosario; especialista en Derecho
Comercial de la Universidad de los Andes; abogada litigante socia de la oficina Herrera Montañez Abogados. Correo
electrónico: [email protected]
2
- Palabras clave: actividad peligrosa, definición, responsabilidad culpa presunta,
Corte Suprema Justicia, contemporáneo.
- Key Words: Dangerous activities; definition; Tort Law; Supreme Court of Justice;
contemporary.
INTRODUCCIÓN
La responsabilidad civil extracontractual es la respuesta que ha otorgado el derecho a los
daños ocasionados a un tercero, quien no está en la obligación de soportar los perjuicios
causados por la acción de otro. Prescrita en los artículos 2341 y siguiente, desde la expedición
del Código Civil el régimen de la responsabilidad extracontractual en Colombia no ha sufrido
modificación legislativa alguna, siendo la jurisprudencia su alma viviente y la que ha
permitido amoldar las formas de reparación a las realidades sociales y al desarrollo de la
tecnología2.
Pues bien, el Código Civil contempla tres clases de responsabilidad civil extracontractual: i)
la responsabilidad por el hecho propio (artículo 2341); ii) la responsabilidad por el hecho
ajeno (artículos 2347 a 2349); y, iii) la responsabilidad por el hecho de los animales y las
cosas (artículos 2350 a 2357)3. Sin embargo, y de acuerdo con lo dicho en precedencia, pese
a no estar explícitamente dispuesto en la normativa, la Corte Suprema de Justicia, precedida
por la doctrina, desarrolló una nueva clase de responsabilidad: la responsabilidad por
actividades peligrosas4. Ello por cuanto evidenció de la realidad social, industrial y
tecnológica la imperante necesidad de regular los daños ocasionados en la ejecución de las
nuevas actividades que llevan implícito cierto grado de peligrosidad y que por su novedad
no fueron contempladas al momento de codificar el código por haber aparecido con
posterioridad a su redacción5.
2 Saúl Uribe García. El riesgo y su incidencia en la Responsabilidad Civil y del Estado (Medellín: UNAULA, 2017). 3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 02 de mayo de 1983. 4 Ibid. 5 Fernando Hinestrosa, “Devenir del derecho de daño", Revista de Derecho Privado, n.° 32, enero-junio de 2017, 5-26.
DOI: https://doi.org/10.18601/01234366.n32.01
3
En cuanto a dicho tipo de responsabilidad, se ha hallado su fundamento en el artículo 2356
del Código Civil, prescribiendo a su turno que su régimen será especial, a fin de favorecer a
las víctimas de los daños ocasionados y, por consiguiente, lograr el cumplimiento de los
postulados de la reparación integral. Así, la Corte Suprema, en ciertos fallos, presume la
culpa del ejecutor de la actividad riesgosa y, en otros, omite su estudio para la determinación
de la existencia de responsabilidad del demandado, de tal forma que la carga probatoria del
demandante se reduce a fin de favorecer a la víctima por encontrarse en una situación
desfavorable frente a quién creó un riesgo y se benefició de este. Sin embargo, y dado que el
precitado artículo no contiene una definición de la “actividad peligrosa” se hace necesario
formular una noción concreta a fin de evitar la inseguridad jurídica en torno al tipo de
responsabilidad que será aplicado a uno y otro suceso.
El esfuerzo de consagrar una noción concreta de actividad peligrosas y de estructurar los
elementos objetivos necesarios para su configuración se justifica en tanto que esto permitiría
evitar “desbordes conceptuales”6 que impliquen la aplicación de un régimen especial, a
actividades que no lo ameritan tal como ha ocurrido con las actividades médicas, financieras
y en ascensores de carga.
De manera tal que este trabajo contestará a la siguiente pregunta: ¿bajo qué elementos debe
construirse una noción contemporánea de actividad peligrosa? Para responder a esta pregunta
revisaré la noción actual de actividad peligrosa en Colombia y en otros ordenamientos
jurídicos pues considero que calificar dicha figura jurídica como una “categoría de contenido
variable”7 sería facultar a los jueces para que a su criterio apliquen un régimen excepcional
de responsabilidad a actividades que, a su juicio, consideran riesgosas, lo que puede atentar
contra la seguridad jurídica.
Vistas las cosas así, este trabajo contendrá los siguientes capítulos: 1) las implicaciones de la
sociedad de riesgo en la responsabilidad civil; 2) Exposición de la definición de actividades
6 Jorge M. Galdós “Responsabilidad por actividades riesgosas y peligrosas en el nuevo Código”. Revista La Ley, n°56
(2016-B. Año LXXX), http://www.acaderc.org.ar/responsabilidad-por-actividades-riesgosas-y-peligrosas-en-el-nuevo-
codigo/at_download/file. 7 Tesis planteada en Fabricio Mantilla Espinosa, y Carlos Pizarro Wilson., “La responsabilidad civil por actividades
peligrosas: aplique primero y explique después”, en Responsabilidad civil, derecho de seguros y filosofía del Derecho:
Estudios en homenaje a Javier Tamayo Jaramillo, coordinado por Maximiliano Aramburo Calle, (Medellin: Juridica Dike,
2011), 331-380.
4
peligrosas en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y en la legislación
latinoamericana y europea; 3) estudio de casos paradigmáticos de actividades peligrosas en
Colombia; 4) elaboración de una definición contemporánea de actividades peligrosas; todo
lo cual llevará a extraer del análisis elementos de juicio para poder construir una definición
contemporánea de la actividad peligrosa basada en criterios claros que le de mayor seguridad
a los operadores jurídicos. Ello derivará, en el último capítulo, en una formulación de una
definición adecuada, de manera que podamos dejar de pretender “tomar sopa con un
tenedor”8.
I. LA SOCIEDAD DE RIESGO: IMPLICACIONES EN EL RÉGIMEN DE
RESPONSABILIDAD CIVIL
La responsabilidad civil extracontractual es una de las fuentes de las obligaciones a través de
la cual se atribuyen consecuencias jurídicas a la acción de una persona que causó un daño a
otra que, además, no tiene el deber de soportarlo; en palabras de la doctrina especializada, es
un “juicio normativo que consiste en imputar a una persona una obligación reparatoria en
razón del daño que ha causado a otra persona”9. Como fuente de las obligaciones, la
responsabilidad civil se remonta al derecho romano, que desarrolló la idea del “alterum non
laedere”, según el cual corresponde dar a cada uno su derecho, siendo los preceptos del
derecho: vivir honestamente, no dañar al prójimo10 y dar a cada uno lo suyo11.
El precedente de no dañar al prójimo fue recopilado en la Lex Aquilia del derecho romano,
que contenía el planteamiento según el cual se debe reparar el daño causado injustamente
(datum iniuria datum), el cual es considerado por la tradición jurídica como el fundamento
más importante del derecho de la responsabilidad12. Si bien es cierto que el derecho romano
8 Genaro Carrió, Sobre los límites del lenguaje normativo, (Buenos Aires: Astrea, 1973). 9 Enrique Barros Bourie. Tratado de Responsabilidad Extracontractual (Santiago de Chile: Jurídica de Chile, 2009), 15. 10 “naeminem Laedere”, el cual ha sido tradicionalmente el fundamento clásico e insustituible de la responsabilidad
aquiliana. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia del 30 de abril de 1976. M.P. Murcia Ballén, 129. 11 Ibidem. 12 Obdulio Velásquez Posada. Responsabilidad Civil Extracontractual (Bogotá: Temis, 2009), 168.
5
no consagró teorías generales13, sí se esboza, del análisis que Gayo realizó sobre las Institutas
de Justiniano, la existencia de acciones contra las actuaciones negligentes que causasen daños
a otros14.
En tal sentido, de las interpretaciones de las Institutas15 se derivan los albores de la culpa
como elemento de la responsabilidad extracontractual, si bien no de manera general, sí en
ciertos casos en los que la existencia de causal de justificación frente la conducta desplegada
no era suficiente para eximir de responsabilidad16 por hallarse probada la culpa o el dolo del
agente, elemento configurador del ilícito privado. Esto responde, desde luego, a que el
derecho romano no conformó teorías generales, sino que, por el contrario, se caracterizó por
la estructuración de fórmulas para cada tipo de situación típica17.
Posteriormente, los juristas franceses del siglo XVII y XVIII estructuraron la responsabilidad
extracontractual por culpa como una teoría de carácter general derivada de su interpretación
de la acción aquiliana romana, que finalmente fue vertida en el Código de Napoleón de 1804,
en las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio y en los códigos que tuvieron de estos dos textos
su inspiración, como es el caso del Código Civil de Andrés Bello18. De manera que, por virtud
de dicha doctrina, y en especialmente en la partida 7 de las Siete Partidas19, todo el que cause
daño a otro a título de dolo o culpa será obligado a repararlo, resultando entonces que el
actuar culposo se constituye como un elemento esencial para la configuración de la
responsabilidad civil extracontractual20.
13 Luis C. Sánchez Hernández “De la culpa de la lex Aquilia del derecho romano al principio de la responsabilidad por
culpa en el derecho civil Colombiano", Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.° 30, (enero-
junio de 2016): 287-335, https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/4554/5333. 14 Obdulio Velásquez Posada. Responsabilidad Civil Extracontractual (Bogotá: Temis, 2009), 174. 15 Ibid, 178. 16 Por ejemplo, en el caso en que, cortando las ramas de un árbol en una propiedad privada (ejercicio de una actividad lícita)
se lastimaba a una persona por no haber tomado todas las medidas que una persona diligente hubiera tomado para prevenir
el daño. Luis C. Sánchez Hernández “De la culpa de la lex Aquilia del derecho romano al principio de la responsabilidad
por culpa en el derecho civil Colombiano", Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.° 30,
(enero-junio de 2016): 287-335, https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/4554/5333. 17 Ibid. 18 Fabricio Mantilla Espinosa, “El principio general de responsabilidad por culpa del derecho colombiano”. Revista Opinión
jurídica. Vol 6, No. 11. (2007), scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1692-25302007000100008#2ª. 19 Obdulio Velásquez Posada. Responsabilidad Civil Extracontractual (Bogotá: Temis, 2009), 184. 20 Idea finalmente desarrollada en estricto sentido por Domat y Pothier, para quienes: “Toda las pérdidas y todos los daños
que se puedan acaecer por el hecho de alguna persona, su imprudencia, ligereza, ignorancia de lo que se debe saber, u
otras culpas semejantes, por ligeras que puedan ser, deben ser reparadas por aquel cuya imprudencia u otra culpa le haya
dado lugar” .Obdulio Velásquez Posada. Responsabilidad Civil Extracontractual (Bogotá: Temis, 2009), 180..
6
Esta forma de estructuración de la responsabilidad, entendida como culpa-nexo de
causalidad-daño, permaneció constante hasta finales del siglo XIX, con la aparición de los
adelantos de la ciencia, la industria, la técnica, y la complejidad de relaciones sociales y
económicas que determinaron la creación y desarrollo de ciertas empresas que llevan en sí
una actividad riesgosa, tanto para los que se sirven de ellas y las dirigen o manejan21. Todo
lo anterior no solo implicó un aumento en el riesgo de la vida en relación, sino que también
surgieron nuevos daños, aumentó la gravedad de los daños existentes y agravó la dificultad
de las víctimas para demostrar la culpa que fuera la causa de su daño22.
Esto conllevó a que la doctrina considerara que la culpa era insuficiente para asegurar la
indemnización de perjuicios de las víctimas siendo entonces imperativo el desarrollo de
regímenes fundados en la teoría del riesgo, según la cual “toda actividad que provoque un
riesgo para otro torna a su autor responsable del perjuicio que dicha actividad pueda
causar, sin que tenga que probar una culpa como origen del daño”23.
En otras palabras, se desarrolló, a la par de la teoría general de la responsabilidad con culpa,
un tipo especial de responsabilidad por culpa presunta para aquellos casos en los que el daño
indemnizable fuera causado con ocasión de la utilización/puesta en marcha de un objeto u
actividad peligrosa. Todo ello con el fin de garantizar el resarcimiento de las víctimas, para
quienes finalmente resulta poco menos que inasequible la prueba sobre el nexo causal entre
el daño sufrido y la conducta culposa del agente que se beneficiaba de la actividad peligrosa
bajo la cual se ocasionó el perjuicio24.
Esta teoría implica que se sustraiga del estudio de la responsabilidad extracontractual la
culpa, para pasar única y exclusivamente a analizarse la existencia o no de nexo causal y la
ocurrencia del daño; en otras palabras, la culpa, pese a que sigue siendo un elemento de la
responsabilidad civil extracontractual, se presume sin que exista posibilidad de ser
desvirtuada en el curso del proceso.
21 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 31 de mayo de 1938. M.P. Liborio Escallón. 22 Ibid. 23 Philippe Le Tourneau. La responsabilidad civil. (Bogotá: Legis, 2008) 24 Guillermo Ormazabal Sánchez. Carga de la preba y sociedad de riesgo. (Madrid: Marcial Pons, 2004), 11-15
7
Este tipo de responsabilidad especial ha sido adoptado por los diferentes ordenamientos
jurídicos de distintas formas: i) la adopción de leyes especiales que regulen casos particulares
(Chile y España), ii) la introducción de casos particulares a través de la ratificación de
tratados internacionales (Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daños
Nucleares de 1963)25 o, finalmente, iii) la reinterpretación jurisprudencial de ciertos artículos
del código civil para derivar de estos un tipo especial de responsabilidad civil
extracontractual aplicable a ciertos casos, igualmente determinados por la misma
jurisprudencia (Colombia).
En lo que toca con el caso colombiano, es preciso indicar que la Corte Suprema de Justicia y
la doctrina, en un ejercicio pretoriano, encontraron la manera de resolver su apremio de que
los resultados nocivos de los accidentes ocurridos en desempeño de actividades con un
potencial mayor de peligrosidad fueran asumidos por los respectivos empresarios en la
reinterpretación del artículo 2356 del Código Civil26. Al respecto, en sentencia del 14 de
marzo de 1938, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia sostuvo, en lo que
toca con el precitado artículo, que este “Exige, pues, tan sólo que el daño pueda imputarse.
Esta es su única exigencia como base o causa o fuente de la obligación que en seguida pasa
a imponer”27.
Dicha postura es justificada por la Corte Suprema de Justicia en que la teoría del riesgo mira
principalmente ciertas actividades peligrosas que implican peligros en su ejercicio y, además,
en la dificultad que resulta para el demandado probar el nexo causal en dichas situaciones28.
De ahí que:
“[...] los daños de esa clase se presuman, en esa teoría (del riesgo), causados por el
agente respectivo, como sería el autista, el maquinista, la empresa ferroviaria, etc.
Y de ahí también que tal agente o autor no se exonere de la indemnización, sea en
25 Gian Franco Rosso Elorriaga, “El principio de la responsabilidad civil objetiva limitada: un elemento de equilibrio
sistémico que no contradice al denominado principio de la reparación integral del daño”. Revista de Derecho Privado,
Universidad Externado de Colombia, No. 26 (enero-junio de 2014), 449-497. 26 Fernando Hinestrosa, “Devenir del derecho de daño", Revista de Derecho Privado, n.° 32, enero-junio de 2017, 5-26.
DOI: https://doi.org/10.18601/01234366.n32.01 27 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 14 de marzo de 1938. M.P. Ricardo Hinestrosa Daza.
Encontrada en: https://hipertexto-obligaciones.uniandes.edu.co/lib/exe/fetch.php?media=csj-cc-14-may-1938.pdf 28 Fernando Hinestrosa, “Devenir del derecho de daño", Revista de Derecho Privado, n.° 32, enero-junio de 2017, 5-26.
DOI: https://doi.org/10.18601/01234366.n32.01
8
parte en algunas ocasiones, sea en el todo otras veces, sino en cuanto demuestre caso
fortuito, fuerza mayor o intervención de elemento extraño”29.
Pese a que la fundamentación de la interpretación del artículo 2356 del Código Civil recayó
en principio en la teoría del riesgo30, lo que explicaría que parte de la doctrina y la
jurisprudencia haya considerado posteriormente que la responsabilidad por actividades
peligrosas es objetiva31, lo cierto es que se ha enjuiciado dicha premisa para sostener, por
respeto al derecho escrito32, la importancia de la culpa como elemento indispensable en este
tipo de responsabilidad.
De manera que la tesis esbozada en precedencia fue, desde luego, atemperada por la Corte
Suprema de Justicia para respetar la exigencia de la culpa bajo la cual fue construido el
régimen de responsabilidad civil colombiano, resultando esto en una “presunción
irrefragable de culpa”33, desvirtuable exclusivamente con la prueba de la causa extraña34. En
tal sentido, la postura sentada por la Corte Suprema, y que hoy en día se mantiene, es
considerar la responsabilidad por actividades peligrosas como un régimen de responsabilidad
subjetiva pero con una presunción de culpa que no pude ser pactada en contrario35.
29 Ibid. Se encuentra en consonancia con la postura desarrollada en esta ocasión por la Corte, a saber, la fundamentación de
la interpretación especial del artículo 2356 del CC, en la teoría del riesgo en las siguientes sentencias: Corte Suprema de
Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 18 de marzo de 1976. M:P. Germán Giraldo Zuluaga; 30 Tal como lo planteó el magistrado Ricardo Hinestrosa en la famosa sentencia del 14 de marzo de 1938 en la que sostuvo
que: “La teoría del riesgo, según la cual al que lo crea se le tiene por responsable, mira principalmente a ciertas actividades
por los peligros que implican, inevitablemente anexos a ellas, y mira a la dificultad que suele llegar a imposibilidad de
levantar las respectivas probanzas”. Véase, además, los casos de responsabilidad por actividades peligrosas expresamente
reguladas en la España, como lo es el uso y circulación de vehículos automotores, en donde la responsabilidad se basa en el
riesgo creado. Luis Díez-Picazo, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. La responsabilidad Civil Extracontractual.,
(Pamplona: Civitas y Thomson Reuters, 2011), 408. 31 Se pueden citar como ejemplos de uno y otro a: Javier Tamayo Jaramillo, Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo I
(Bogotá: Legis Editores, 2009), 871 y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 24 de agosto del
2009. M.P. William Namén Vargas, entre otros. 32 Y en particular al artículo 2341 del Código Civil según el cual: “ARTICULO 2341.. El que ha cometido un delito o culpa,
que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la
culpa o el delito cometido”. 33 Fabricio Mantilla Espinosa, “El principio general de responsabilidad por culpa del derecho colombiano”. Revista Opinión
jurídica. Vol 6, No. 11. (2007), scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1692-25302007000100008#2ª 34 Fernando Hinestrosa, "Devenir del derecho de daños", Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia,
n.° 32, (2017), 5-26. DOI: https://doi.org/10.18601/01234366.n32.01. 35 Corte Suprema de Justicia, Sentencias del 14 de marzo y del 31 de mayo de 1938；27 de octubre de 1947；14 de febrero
de 1955；19 de septiembre de 1959；14 de octubre de 1959；4 de septiembre de 1962；1 de octubre de 1963；3 de mayo
de 1965；30 de abril de 1976；20 de septiembre de 1978；16 de julio de 1985；23 de Junio de 1988；25 de agosto de
1988；27 de abril de 1990；22 de febrero de 1995；25 de octubre de 1999; 14 de marzo de 2000; 26 de agosto de 2010;
18 de diciembre de 2012, entre otras.
9
Precisando dicha postura, la Corte Suprema puntualizó, en una trascendental sentencia
proferida en 2018, que, en efecto, el artículo 2356 del Código Civil contiene una presunción
iuris et de iure36. Al respecto, por considerarla de gran importancia, se transcribirá lo
sostenido al respecto:
“Cuando el artículo 2356 exige como requisito estructural el “daño que pueda
imputarse a malicia o negligencia”, está señalando que no es necesario demostrar la
culpa como acto (la incorrección de la conducta por haber actuado con imprudencia),
sino simplemente la posibilidad de su imputación. Luego, como la culpa no es un
núcleo sintáctico del enunciado normativo, la consecuencia pragmática de tal exclusión
es el rechazo de su prueba en contrario. Por consiguiente, se trata de una presunción
iuris et de iure, como se deduce del artículo 66 antes transcrito, lo que explica que el
demandado no pueda eximirse de responsabilidad con la prueba de su diligencia y
cuidado”37.
Ello lleva a la Corte a concluir que la responsabilidad por actividades peligrosas debe
analizarse en torno a “la categorización de la conducta del agente según haya tenido el deber
jurídico de evitar la creación del riesgo que dio origen al daño”. En otras palabras, a
diferencia de la responsabilidad objetiva (en la que solo se analiza si una acción ocasionó un
daño), en la responsabilidad por actividades peligrosas es indispensable establecer si el
demandado tuvo la posibilidad de evitar crear el riesgo por cuanto este está dentro de las
posibilidades de decisión, evitación o control del autor. En palabras de la Corte38:
“Que pueda imputarse” indica inequívocamente la potencialidad de realización del
riesgo, es decir que el daño sea imputable; o lo que es lo mismo, que el riesgo que
lo ocasiona esté dentro de las posibilidades de decisión, evitación o control del autor.
La proposición normativa no alude únicamente al “daño causado” (responsabilidad
objetiva), ni al “que ha cometido delito o culpa” (responsabilidad por culpabilidad);
sino al “daño que pueda imputarse” a la malicia o negligencia de otra persona. (…)”
36 Fernando Hinestrosa, “Devenir del derecho de daño", Revista de Derecho Privado, n.° 32, enero-junio de 2017, 5-26.
DOI: https://doi.org/10.18601/01234366.n32.01 37 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 12 de enero del 2018. M.P Ariel Salazar Ramírez. 38 Ibid.
10
Vistas así las cosas, se concluye que, en lo que toca con la jurisprudencia colombiana, se
entendió que la responsabilidad por actividades peligrosas tiene un régimen especial derivado
de la reinterpretación del artículo 2356 que independientemente del fundamento objetivo o
subjetivo que se le atribuya en diferentes decisiones, sí es merecedor de un tratamiento
excepcional que pone a la víctima en una mejor posición para reclamar y eventualmente
obtener la indemnización de los perjuicios sufridos39.
II. SOBRE LA DEFINICIÓN DE LAS ACTIVIDADES PELIGROSAS EN LA
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Y EN LAS
LEGISLACIONES DE TRADICIÓN ROMANO-GERMÁNICA Y
LATINOAMERICANAS.
A continuación, se explicará el desarrollo de la definición de actividad peligrosa en Colombia
a partir de su aparición en Colombia en 1936 hasta los años recientes. Además de ello, se
cotejará dicho desarrollo con la consagración de la figura en países latinoamericanos y en las
legislaciones recientemente actualizadas de tradición romano-germánica.
Han trascurrido ya varias décadas desde que el joven Arnulfo Echeverri falleciera después
de haber sido arrollado por un automóvil la tarde del domingo 29 de septiembre de 192940.
A pesar de haberse resuelto el litigio de responsabilidad civil extracontractual con la
absolución del demandando, la sentencia proferida por el magistrado Ricardo Hinestrosa
marcó todo un hito en este tipo de responsabilidad. Ello por cuanto, por un lado, la única
norma que se refería a actividades potencialmente peligrosas se encontraba en el artículo
2356 del Código Civil, el cual contenía (y contiene) únicamente un listado enunciativo de los
casos en que aplica la responsabilidad causada “por malicia o negligencia”, y, por el otro,
dicha sentencia es la primera dictada en el país en la cual se habla de la reinterpretación del
precitado artículo para dar paso un régimen especial en virtud de los daños causados con
ocasión de la actividad peligrosa desarrollada.
39 Javier Tamayo Jaramillo, Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo I. (Bogotá: Legis Editores, 2009) pg. 859 - 879 40 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 14 de marzo de 1938. M.P. Ricardo Hinestrosa Daza,
https://hipertexto-obligaciones.uniandes.edu.co/lib/exe/fetch.php?media=csj-cc-14-may-1938.pdf
11
Más importante aún es la justificación que le concedió el magistrado Hinestrosa a dicho
tratamiento especial. Al respecto, sentenció que era labor de la jurisprudencia actualizar
progresivamente la lista enunciativa relacionada en el artículo 2356 del Código Civil, pues
los adelantos de la civilización contemporánea, la ciencia, en la industria, en la técnica, y la
complejidad de relaciones sociales y económicas implican no solo la aparición de tecnologías
que traen favores sino, también “peligros inevitablemente anexos a ellas”41. Pese a que a que
en dicha providencia no se definió concretamente la materia en estudio, sí mencionan que,
en todo caso, la clasificación de la actividad como peligrosa responde al grado de
peligrosidad que ella acarrea de manera inherente42.
En adelante, la jurisprudencia empezó a definir la figura atendiendo al riesgo que dichas
actividades generan por su peligrosidad intrínseca. Meses después de la precitada
providencia, la Corte estudió el caso del accidente sufrido por Antonio Bustamante, quien
fue atropellado por un ferrocarril de la empresa The Santa Marta Railway Co Limited. En
ella sostuvo, en concordancia con la providencia del 14 de marzo, que la teoría del riesgo
(bajo la cual se fundamenta el 2356 del CC) miraba principalmente “a ciertas actividades
por los peligros que implican, inevitablemente anexos a ellas y mira a las dificultades, que
suelen llegar a imposibilidad, de levantar las respectivas probanzas, los damnificados, por
hechos ocurridos en razón o con motivo o con ocasión del ejercicio de esas actividades”43.
La misma postura es tomada en un cúmulo importante de sentencias posteriores proferidas
por la Corte Suprema de Justicia, al sostener que la presunción de responsabilidad “se funda
en la peligrosidad que conllevan ciertas actividades”44.
Más tarde, la Sala de Casación Civil morigeró la postura y, en cambio, se anotó que, sin
tratarse de la utilización de la teoría del riesgo, se presume la culpa “cuando se trata de
actividades que de suyo implican riesgo o peligro”45. En ese mismo sentido, la sentencia
proferida el 18 de marzo de 197646, que estudió la responsabilidad de dos conductores de bus
41 Ibid. 42 Ibid. 43 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 31 de mayo de 1938, M.P. Liborio Escallón. 44 Corte Suprema de Justicia. Sala de Negocios Generales. Sentencia del 22 de febrero de 1945. M.P. Víctor Cock. 45 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 10 de junio de 1952. M.P. Alberto Holguín Lloreda. 46 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 18 de marzo de 1976. M:P. Germán Giraldo Zuluaga.
12
en la muerte del señor Guillermo Orozco Puerta, indicó que la caracterización de “peligrosas”
en este tipo de actividades dimana “de que normalmente crean riesgos”. De manera que éstas
“llevan en sí la posibilidad inminente de causar con su ejercicio daños a terceros, aunque se
desarrollen con suma prudencia”. Como se observa, de las sentencias incipientes se destacan
dos elementos fundamentales de la definición: se tratan de actuaciones que: a) normalmente
crean riesgos o; b) llevan en sí la posibilidad de causar daño en su ejercicio47.
Posteriormente, la Corte, en sentencia del 11 de septiembre de 1952, al estudiar el caso de un
abogado que falleció colgado de un garfio víctima del pánico que le causó un novillo aturdido
cuyo sacrificio se contemplaba en un matadero, avaló la definición dada por el Tribunal de
Cali respecto las actividades peligrosas, consideradas a su juicio como: “aquellas que
ejecutadas por un agente responsable en circunstancias normales, y por condiciones propias
de la misma, pueden causar daño a terceros”. A su turno, es importante destacar las razones
otorgadas para considerar que el sacrificio de animales no era una actividad peligrosa, a
saber: “por las condiciones en que se ejecutan y las circunstancias de modo, tiempo y lugar
en que son realizadas (…)48”. En ese mismo sentido, en sentencia de 25 de octubre de 1999,
se dedujo lo siguiente:
“el carácter peligroso de una actividad no puede quedar al capricho o voluntad
del intérprete, sino que debe estar guiado por criterios objetivos, pues según
se ha reiterado, los casos al efecto señalados en el artículo 2356 del Código
Civil, son enunciativos. Por esto, la calificación de peligrosa, entonces, debe
hacerse en cada caso concreto, teniendo en cuenta la naturaleza propia de los
elementos utilizados, las circunstancias en que la actividad se realiza y el
comportamiento de quien la ejecuta o se beneficia, en relación con las
47 Estas mismas posturas se observan no solo en las sentencias de la época sino en la proferidas en años posteriores, como
se observa en: CSJ, SC , sentencia del 08 de octubre de 1992, M.P. Carlos Jaramillo; CSJ, SC, sentencia del 26 de mayo de
1989, M.P. Eduardo García Sarmiento; CSJ, SC, sentencia del 27 de abril de 1990, M.P. Héctor Marín Naranjo; CSJ, SC,
sentencia del 25 de noviembre de 1999, M.P Silvio Fernando Trejos; CSJ, SC, sentencia del 14 de marzo del 2000, M.P.
Manuel Ardila Velásquez; CSJ, SC, sentencia del 27 de julio de 1977, M.P. Humberto Murcia Ballén; Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 17 de julio de 1985. M.P. Humberto Murcia Ballén. 48 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 11 de septiembre de 1952, M.P. Luis Enrique Cuervo.
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precauciones adoptadas para evitar que las cosas potencialmente peligrosas
puedan causar daños a terceros”49.
A su turno, en sentencia de 1999, la Sala de Casación Civil sostuvo, a fin de definir la
peligrosidad de las cosas con el propósito de enmarcar el daño que de ellas se derivara en el
ámbito del 2356, que:
“Ahora, como cualquier actividad humana puede ser ejercida generando
peligro o riesgo para los demás, una interpretación ligera o caprichosa del
artículo 2356, haría de éste la regla general de responsabilidad. (…) De
manera que la peligrosidad es una cuestión de hecho que debe ser examinada
con apoyo en criterios objetivos como los indicados, en cada caso concreto,
salvo que se esté en presencia de una anticipada calificación legal, porque lo
cierto es (…) , también es posible que "las cosas inertes” "pueden ser puestas
circunstancialmente por el hombre en situación de riesgo inminente para
terceros y por lo mismo ocasionarles perjuicios a pesar de hallarse en reposo,
como si una edificación destinada al recaudo de tasas por peaje, es colocada
en medio de la calzada de una carretera de intenso tránsito en parajes rurales
y es atropellada por un vehículo, debido a la ausencia de advertencias
necesarias"50. (subrayado propio)
Este apartado es interesante pues extrae de la definición de actividad peligrosa la “actividad”
propiamente dicha, para sugerir que las cosas, aun cuando no se estén utilizando o moviendo,
pueden ser consideradas “actividades peligrosas”. No obstante el esfuerzo argumentativo de
la Corte, lo cierto es que no comparto este planteamiento puesto que no considero que las
cosas inertes quepan dentro de la definición de actividad51. Sin embargo, no es una postura
49 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 03 de marzo del 2004, reseñada en CSJ, SC, sentencia
del 27 de junio del 2007, M.P. Edgardo Villamil Portilla. 50 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 25 de octubre de 1999, M.P. José Fernando Ramírez
Gómez. Esta postura ha sido reiterada desde entonces en: CSJ, SC, sentencia del 03 de marzo del 2004, M.P Jose Fernando
Ramírez Gómez. 51 Postura compartida por parte de la doctrina nacional. Al respecto, Álvaro Pérez Vives sostiene que: “Cuando la actividad
peligrosa haya entrado en receso, como en el ejemplo que pusimos anteriormente del peatón o del ciclista que choca contra
un automóvil- ya no en movimiento sino estacionado en el sitio adecuado y de conformidad con la reglamentación de
tránsito- el art. 2356, en cuanto rechaza la prueba en contrario, cesa de ser aplicable, ya que dicho texto sólo procede
cuando se trate de una actividad peligrosa y el automóvil, en tal caso , ya no representa peligro de choque o colisión”. Álvaro Pérez Vives, Teoría General de las Obligaciones, Volumen II, (Bogotá: Temis, 1954), 210.
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extraña para la Sala, habiéndose reiterado en jurisprudencia posterior, sin mayor explicación,
que: “no se necesita que una cosa esté desplazándose de un lugar a otro para que pueda
decirse que con ella se ejerce una actividad peligrosa, pues casos hay de actividad peligrosa
en las que no hay movimiento exterior de la (sic) cosas”52.
Sin embargo, tal como anoté en precedencia, no compartimos dicha postura toda vez que no
debe confundirse el ejercicio de una actividad peligrosa con la derivada de las cosas
riesgosas: “cosa” y “actividad” son conceptos distintos: la cosa que se utiliza en la actividad
puede ser inocua y la causa del daño se conecta es a la utilización en el ejercicio de una
actividad peligrosa53.
En 1976, la Sala de Casación Civil llevó la discusión un paso adelante. Así, al estudiar los
daños causado por una empresa que trabajaba con sulfatos a las compañías vecinas,
contempló la existencia de dos tipos de actividades peligrosas, a saber: a) aquellas que en su
ejecución implicaban la potencialidad de un riesgo intrínseco, que puede o no producir un
daño (v.g. el manejo de autos o máquinas)54; y, b) aquellas que con solo su ejercicio ya causan
inevitablemente un perjuicio a terceros (plantas de abonos orgánicos, fumigación aérea, las
corrosiones, las trepidaciones, etc.) 55
Ese mismo día, el magistrado Murcia Ballén profiere otra sentencia en sede de Casación, en
la cual trata la controversia surgida por haber el demandado arrollado, durante la conducción
de un bus, un lote de ganado vacuno propietario del demandante. En dicho pronunciamiento,
si bien no se otorgó una definición concreta a actividad peligrosa, sí se justificó el uso de un
régimen de culpa presunta en que “cuando el hombre utiliza en su propia labor una fuerza
extraña, él aumenta la suya y este aumento rompe el equilibrio que antes existía entre el
autor del accidente y la víctima y los coloca en inminente peligro de recibir lesión aunque
la tarea se desarrolle observando toda la diligencia que ella exige”56.
52 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 12 de julio de 2005, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. 53 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 24 de agosto del 2009, M.P. William Namén Vargas. 54 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia del 30 de abril de 1976. M.P. Humberto Murcia Ballén, 129.
https://biblioteca.uniandes.edu.co/gaceta/GJ-CLII-Primera_Parte/GJ-T152-Primera_Parte-N2393-13.pdf. En forma
parecía, consúltese: CSJ, CS, sentencia del 05 de mayo de 1999, M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. 55 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia del 30 de abril de 1976. M.P. Humberto Murcia Ballén, 129.
https://biblioteca.uniandes.edu.co/gaceta/GJ-CLII-Primera_Parte/GJ-T152-Primera_Parte-N2393-13.pdf. 56 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia del 30 de abril de 1976. M.P. Humberto Murcia Ballén,
https://biblioteca.uniandes.edu.co/gaceta/GJ-CLII-Primera_Parte/GJ-T152-Primera_Parte-N2393-12.pdf.
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Este planteamiento se retomó en sentencia del 2001 para plantear una definición de las
actividades peligrosas según la cual son aquellas que “debido a la manipulación de ciertas
cosas o al ejercicio de una conducta específica, que lleva ínsito el riesgo de producir una
lesión o menoscabo, tiene la aptitud de provocar un desequilibrio o alteración en las fuerzas
que –de ordinario- despliega una persona respecto de otra”57.
Posteriormente, en sentencia del 2005, la Corte se aparta del planteamiento relativo a la
“peligrosidad intrínseca”, para afirmar que una actividad es reputada peligrosa “dado el
riesgo que se crea para terceros, al ponérseles (ciertas cosas) en movimiento”58. En
concordancia con esta tesis, y curiosamente retomando la teoría del riesgo nuevamente, en
sentencia del mismo año, afirma de las actividades peligrosas que estas generan la obligación
de indemnizar los daños causados “por las cosas o energías que el ser humano pone en
acción y que tienen injerencia activa en la causación del perjuicio, no simplemente pasiva o
estrictamente incidental, sin proyección alguna en el evento dañoso”59.
A su turno, en sentencia del 2009, se retoma nuevamente la peligrosidad como un adjetivo
de la actividad, para sostener que: “han provocado el surgimiento, en lo que aquí interesa,
de distintas actividades que califican como peligrosas o, dicho de otra forma, conllevan una
mayor exposición o riesgo para los asociados”60; a su turno, en la tan conocida sentencia
con ponencia del magistra William Namén Vargas, se definieron las actividades peligrosas
como: “aquellas que aunque lícitas y permitidas por el ordenamiento son potencialmente
dañosas de acuerdo con las reglas de experiencia, probabilidad de su ocurrencia y cuya
enunciación en el catálogo legal es descriptiva”61.
57 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC 6315 del 23 de octubre del 2001, M.P. Carlos Ignacio
Jaramillo. Sentencia citada en: CSJ, SC, sentencia del 16 de junio de 2008, M.P. Ruth Marina Díaz Rueda; CSJ, SC,
sentencia del 26 de agosto del 2010, M.P. Ruth Marina Díaz Rueda; CSJ, SC, sentencia del 14 de octubre de 2010, M.P.
Ruth Marina Díaz Rueda; CSJ, SC, sentencia del 17 de mayo de 2011, M.P. William Namén Vargas; CSJ, SC, sentencia
del 19 de mayo de 2011, M.P. William Namén Vargas; CSJ, SC, sentencia del 03 de noviembre de 2011, M.P. William
Namén Vargas; 58 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 30 de junio de 2005, M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar; 59 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 12 de julio del 2005, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. 60 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 27 de febrero del 2009, M.P. Arturo Solarte Rodríguez.
Esta sentencia ha sido una y otra vez reiterada por la Sala de Casación Civil, como en: CSJ, SC, sentencia del 29 de julio
de 2015, M.P. Fernando Giraldo Gutierrez; 61 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 24 de agosto del 2009, M.P. William Namén Vargas.
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En parecida línea se ha pronunciado la Corte Constitucional que, pese a no ser objeto de este
estudio, es interesante traer de presente que para esta el tránsito automotriz es una actividad
de peligro por representar los accidentes de tránsito "una causa importante de mortalidad y
de daños en las sociedades modernas"62.
Por último, y retomando la última sentencia en donde se ha estudiado de fondo el tema de la
definición de actividad peligrosa, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 12 de enero
del 2018, con ponencia de Ariel Salazar Ramírez, resaltó la necesidad de definir la figura y,
por consiguiente, otorgó criterios normativos generales para calificar una actividad como
peligrosa, a saber, aquellas incontrolables e imprevisibles y cuyo criterio de atribución de
responsabilidad será el de la posibilidad de evitar el riesgo de realización del perjuicio.
Así las cosas y pese a que, en no pocas ocasiones, la jurisprudencia y la doctrina han sostenido
que “si una actividad es o no peligrosa, es cuestión de hecho que solo el juez puede resolver
en el caso en concreto”63, la labor de adecuación del juez debe tener obligatoriamente un
criterio normativo general que demarque cuándo una actividad es considerada peligrosa64 (y
por lo tanto regulada por el artículo 2356 del CC) o cuando no lo es (situación que estaría
regulada por el artículo 2341 del CC).
Del desarrollo expuesto podemos entonces deducir que el concepto de “actividad peligrosa”
se encuentra constituida por los siguientes elementos65: i) se trata de una actividad lícita o
del uso de un objeto lícito; ii) que lleva ínsito un riesgo de producir menoscabo; iii) que,
como consecuencia de ello, la prueba de la diligencia no exonera al demandado; iv) tiene la
aptitud de provocar un desequilibrio o alteración en las fuerzas que –de ordinario- despliega
una persona respecto de otra; v) normalmente crean riesgos aún cuando son desempeñadas
por agentes expertos y especializados; vi) la peligrosidad de la cosa u actividad depende a las
condiciones en que se ejecutan y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que son
62 Corte Constitucional, sentencia T-258 de 1996. 63 Álvaro Pérez Vives, Teoría General de las Obligaciones, Volumen II, (Bogotá: Temis, 1954), 197. 64 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 12 de enero del 2018. M.P Ariel Salazar Ramírez. Rad. 11001-31-03-27-2010-00578-01. 65 Se podrían enunciar otras más como que se caracteriza por la facilidad para identificar no solo al autor físico sino también
a una serie de personas que giran en torno al riesgo creado y se benefician o lucran con la creación de ese riesgo. Saúl Uribe
García, “La responsabilidad por riesgo”, Ratio Iuris, no. 01 (2004), 29-50
17
realizadas; y, vii) son potencialmente dañosas de acuerdo con las reglas de la experiencia y
con su probabilidad de ocurrencia.
Paralelamente al desarrollo jurisprudencial precedente, es bastante frecuente que los jueces
se limiten a enunciar las actividades66 que a su parecer consideran que generan mayor riesgo
a los terceros, ya sea por criterio propio o haciendo alusión al precedente jurisprudencial,
para aplicarles el régimen de responsabilidad por actividades peligrosas. Así vemos, por
ejemplo, que a la fecha la Corte Suprema de Justicia ha enlistado las siguientes: i) conducción
de ferrocarriles; ii) conducción, transformación, transmisión y distribución de energía
eléctrica; iii) conducción de vehículos automotores; iv) aviación; v) la fumigación de cultivos
realizada con sustancias tóxicas; vi) la actividad de las fábricas que generan sustancias
tóxicas al ambiente67; vii) Toda operación que parte desde la interrupción artificial del flujo
de las aguas en represas con el propósito de generar energía eléctrica; viii) construcción o
demolición de edificaciones; y, en caso mucho menos frecuentes, ix) la actividad médica; x)
la actividad financiera; y, xi) la actividad desarrollada a través de ascensores de carga.
66 Cuya formulación se hace en el grueso de las sentencias, tales como en: Corte Suprema de Justicia. Sala de Negocios
Generales, sentencia del 22 de febrero de 1945. M.P. Víctor Cock. Además, en: CSJ. SC del 10 junio de 1952. M.P. Aníbal
Cardozo Gaitán; CSJ, SC sentencia del 27 de octubre de 1947. M.P. Ricardo Hinestrosa Daza. Además, en: CSJ. SC-10 de
junio de 1952. M.P. Alberto Lloreda Holguín; CSJ, SC, sentencia del 01 de junio de 1950. M.P. Gerardo Arias Mejía; CSJ,
SC, Sentencia del 21 de agosto de 1951. M.P. Gerardo Arias Mejía.; CSJ, SNG sentencia del 25 de agosto de 1953, M.P.
Luis Rafael Robles; CSJ, SNG,, sentencia del 15 de marzo de 1954, M.P. Aníbal Cardoso Gaitán; CSJ, SC, sentencia del
28 de febrero de 1956, M.P. Luis Felipe Latorre; CSJ, SNG, sentencia del 29 de julio de 1959, M.P. Luis Carlos Zambrano;
CSJ, SC, sentencia del 20 de agosto de 1987, M.P. Héctor Marín Naranjo; CSJ, SC, sentencia del 17 de abril de 1991, M.P.
Rafael Romero Sierra; CSJ, SC, sentencia del 30 de junio de 1993; M.P. Héctor Marín Naranjo; CSJ, SC, sentencia del 15
de diciembre de 1994, M.P. Rafael Romero Sierra; CSJ, SC, sentencia del 22 de abril de 1997, M.P. Nicolas Bechara
Simancas; CSJ, SC, sentencia del 06 de mayo de 1998, M.P. Rafael Romero Sierra; CSJ, SC, sentencia del 13 de octubre
de 1998, M.P. Carlos Esteban Jaramillo; CSJ, SC, sentencia del 12 de febrero del 2002, M.P. Jorge Santos Ballesteros; CSJ,
SC, sentencia del 21 de enero del 2005, M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar; CSJ, SC, sentencia del 20 de junio de 2005,
M.P. César Julio Valencia Copete; CSJ, SC, sentencia del 21 de junio del 2005, M.P. Manuel Isidro Ardila Velásquez; CSJ,
SC, sentencia del 23 de junio del 2005, M.P. Eduardo Villamil Portilla; CSJ, SC, sentencia del 09 de julio de 2007; CSJ,
SC, sentencia del 13 de mayo de 2008, M.P. César Julio Valencia Copete; CSJ, SC, sentencia del 22 de mayo de 2008, M.P.
William Namén Vargas; CSJ, SC, sentencia del 28 de mayo de 2008, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena; CSJ, SC, sentencia
del 19 de diciembre de 2008, M.P. William Namén Vargas; CSJ, SC, sentencia del 06 de agosto de 2009, M.P. Edgardo
Villamil Portilla; CSJ, SC, sentencia del 09 de julio de 2010, M.P. William Namén Vargas; CSJ, SC, sentencia del 08 de
septiembre de 2011, M.P. Ruth Marina Díaz Rueda; CSJ, SC; sentencia del 08 de abril del 2014, M.P. Fernando Giraldo
Gutiérrez; CSJ, SC, sentencia del 28 de abril del 2014, M.P. Ruth Marina Díaz Rueda; CSJ, SC, sentencia del 26 de agosto
de 2014, M.P. Margarita Cabello Blanco; CSJ, SC, sentencia del 23 de junio de 2015, M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez;
CSJ, SC, sentencia del 06 de octubre de 2015, M.P. Luis Armando Tolosa Villabona; CSJ, SC, sentencia del 06 de mayo de
2016, M.P. Luis Armando Tolosa Villabona; CSJ, sentencia del 21 de junio de 2016, M.P. Luis Armando Tolosa Villabona;
CSJ, SC, sentencia del 15 de diciembre de 2016, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo; CSJ, SC, sentencia del 05 ed
marzo del 2018; CSJ, SC, sentencia del 11 de diciembre de 2018, M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque. 67 Esto en el entendido que únicamente es competencia del derecho civil en aquellos casos en que la contaminación generada
ocasione daños concretos a un damnificado. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia del 30 de abril de
1976. M.P. Murcia Ballén, 129.
18
Es importante destacar la labor de la Corte Suprema de Justicia en la búsqueda de una
definición de dicha figura jurídica ya que el artículo 2356 del Código Civil, bajo el cual se
fundamenta el estudio de la responsabilidad civil por actividades peligrosas, no concede un
concepto. Por el contrario, el código tan solo enuncia lo que en el siglo diecinueve se
consideraba riesgoso, a saber, disparar imprudentemente un arma, retirar la losa de una
acequia o cañería y la reparación o construcción de un acueducto o fuente.
El problema con todas estas consagraciones es que siguen siendo muy abstractas, de manera
que, como se verá, erróneamente se han apreciado como peligrosas, actividades que no lo
son . Y esto no es de poca monta, pues no responde al trasfondo ideológico que planteó el
magistrado Hinestrosa Daza al momento de formular la teoría de las actividades peligrosas,
pues no tiene en cuenta factores externos para la calificación de los riesgos, tales como los
adelantos de la civilización contemporánea, la ciencia, en la industria y en la técnica, que
implican que lo que considerábamos antes como una actividad peligrosa hoy ya no lo sea.
Así mismo, es interesante subrayar que esta ausencia de una definición concreta y objetiva
de actividad peligrosa es propia de las legislaciones latinoamericanas y, en general, de las
expedidas en el siglo XIX. Así, por un lado, encontramos legislaciones que únicamente
atribuyen responsabilidad a quien ejecute una actividad peligrosa, sin definir qué se entiende
por ello, tal como la peruana, aunque tenga un Código relativamente reciente de 198468. A
su turno, están las regulaciones que se limitan a enlistar las actividades que se consideran
peligrosas tales como la colombiana, chilena69 y española70.
68 “Artículo 1970.- Responsabilidad por riesgo Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una
actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo”. Decreto Legislativo No. 295 de 1984.
Encontrado en: https://iberred.org/sites/default/files/codigo_civil_peru.pdf, , 69 Artículo 2329 del Código Civil chileno, según el cual: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta. Son especialmente obligados a esta reparación: 1.º El que dispara
imprudentemente un arma de fuego; 2.º El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las
precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche; 3.º El que, obligado a la
construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar daño a los que
transitan por él”. Código Civil de Chile, 30 de mayo del 2000, http://www.oas.org/dil/esp/codigo_civil_chile.pdf. 70 “Artículo 1908. Igualmente responderán los propietarios de los daños causados: 1.º Por la explosión de máquinas que
no hubiesen sido cuidadas con la debida diligencia, y la inflamación de sustancias explosivas que no estuviesen colocadas
en lugar seguro y adecuado. 2.º Por los humos excesivos, que sean nocivos a las personas o a las propiedades. 3.º Por la
caída de árboles colocados en sitios de tránsito, cuando no sea ocasionada por fuerza mayor. 4.º Por las emanaciones de
cloacas o depósitos de materias infectantes, construidos sin las precauciones adecuadas al lugar en que estuviesen”.
Decreto Real del 24 de julio de 1889. Encontrado en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1889-4763#art1908 el
día 20/03/2020 a las 3 pm.
19
Por el otro lado, están legislaciones que no enuncian en absoluto este tipo de actividades
especiales, tales como el código uruguayo.
No obstante lo anterior, encontramos en los códigos argentino71(reformado en 2014),
brasileño (reformado en 2002) y mexicano (reformado en 2010), que si bien no otorgan una
definición, sí van un paso adelante enumerando los supuestos que califican la actividad
peligrosa.
En lo que toca con el código civil y comercial argentino, prescribe que las actividades serán
peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su
realización. En tal virtud, la doctrina argentina las ha definido como toda aquella conjunción
de acciones, conductas, operaciones o trabajos desarrollados por una persona o empresa que
puede estar vinculada causalmente con cosas o conjunto de cosas y de las que se desprende
un riesgo (inminencia de daño) o peligro (situación que puede generar daño)72 o las cuales se
ejecutan a través de mecanismos, instrumentos, aparatos o sustancias que son peligrosas por
la velocidad que desarrollan, por su naturaleza explosiva o inflamable, por la energía que
contienen, por el lugar anómalo en que se encuentran o por otras causa análogas73, todo lo
cual reporta una utilidad para la sociedad y generan para sus dueños o beneficiarios un
provecho, generalmente económico74.
Por su parte, el código civil brasileño prescribe en el parágrafo del artículo 92775 que
aplicación de la responsabilidad objetiva a los daños causados por el desarrollo de una
actividad que, por su naturaleza, representa un riesgo para los derechos de los demás.
71 “Artículo 1757. Hecho de las cosas y actividades riesgosas Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o
vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por
las circunstancias de su realización”. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Presidencia de la Nación argentina.
Código Civil y Comercial de la Nación. Leu 26.994 del 2014. Buenos Aires: editorial Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación. 2014. Encontrado en: http://www.saij.gob.ar/docs-
f/codigo/Codigo_Civil_y_Comercial_de_la_Nacion.pdf, el día 20/03/2020 a las 3 pm. 72 Jorge Galdós, M. “Responsabilidad por actividades riesgosas y peligrosas en el nuevo Código”. No. 56. Revista La Ley
(2016-B. Año LXXX). http://www.acaderc.org.ar/responsabilidad-por-actividades-riesgosas-y-peligrosas-en-el-nuevo-
codigo/at_download/file. 73 CNCiv., Sala H., 29/5/1997, “S., J.B. c/ Espejar S.A.”, LA LEY, 1999-C, 722. Encontrado en: Jorge Galdós, M.
“Responsabilidad por actividades riesgosas y peligrosas en el nuevo Código”. No. 56. Revista La Ley (2016-B. Año LXXX).
http://www.acaderc.org.ar/responsabilidad-por-actividades-riesgosas-y-peligrosas-en-el-nuevo-codigo/at_download/file. 74 Jorge Galdós, M. “Responsabilidad por actividades riesgosas y peligrosas en el nuevo Código”. No. 56. Revista La Ley
(2016-B. Año LXXX). http://www.acaderc.org.ar/responsabilidad-por-actividades-riesgosas-y-peligrosas-en-el-nuevo-
codigo/at_download/file. 75 “Art. 927. Cualquier persona que, por un acto ilegal (arts. 186 y 187), causa daño a otros, está obligado a repararlo.
20
En cuanto a la legislación mexicana, es interesante apreciar que a pesar de que dicho
ordenamiento se apartó de la teoría de la actividad peligrosa para ubicar el tema del riesgo
en la responsabilidad por el hecho de las cosas francés, realizó una caracterización en torno
a las cosas peligrosas parecida a la argentina de la siguiente manera: “Cuando una persona
hace uso de mecanismos, instrumentos, aparatos o substancias peligrosas por sí mismos, por
la velocidad que desarrollen, por su naturaleza explosiva o inflamable, por la energía de la
corriente eléctrica que conduzcan o por otras causas análogas, está obligada a responder
por el daño que cause (…)”76.
Al igual que Argentina, cuyo ordenamiento civil y comercial fue modificado en 2014, la
tendencia se dirige hacia la objetivación de la definición y los elementos de las actividades
peligrosas que ameritan la aplicación de un régimen de responsabilidad especial. En tal
virtud, se encuentra que el Grupo Europeo del Derecho de Daños (GEDD), en su famoso
documento denominado Principios Europeos del Derecho de Daños (PELT) publicado en
2005, anotó que únicamente serían merecedoras de la aplicación de responsabilidad objetiva
las actividades anormalmente peligrosas, entendidas como aquellas que crean un riesgo
previsible y significativo de daño, incluso aunque se emplee todo el cuidado debido en su
ejercicio y que, además, no es objeto de uso común77.
De manera tal que para el GEDD son dos los criterios objetivos para la aplicación de este
tipo de responsabilidad especialísima, a saber, la frecuencia y la gravedad del daño que pueda
producir. En lo que toca con la frecuencia, asegura que ella se puede determinar con las leyes
de la probabilidad; y, por su parte, frente a la gravedad, ella se valorará a la luz de la
Párrafo único. Habrá una obligación de reparar el daño, independientemente de la culpa, en los casos especificados por
la ley, o cuando la actividad normalmente realizada por el autor del daño, por su naturaleza, representa un riesgo para los
derechos de los demás”. Traducción propia. Código Civil Brasileño, Ley 10406 del 10 de enero del 2002. Encontrado en:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm, el día 20/03/2020 a las 3:30 pm. 76 “Artículo 1913.- Cuando una persona hace uso de mecanismos, instrumentos, aparatos o substancias peligrosas por sí
mismos, por la velocidad que desarrollen, por su naturaleza explosiva o inflamable, por la energía de la corriente eléctrica
que conduzcan o por otras causas análogas, está obligada a responder del daño que cause, aunque no obre ilícitamente, a
no ser que demuestre que ese daño se produjo por culpa o negligencia inexcusable de la víctima”. Código Civil Federal de
los Estados Unidos Mexicanos. Publicado en el Diario Oficial en 1928. Encontrado en:
https://iberred.org/sites/default/files/mexico_abril_2012.pdf el día 20/03/2020 a las 3:30 pm. 77 Artículo 5:101. Actividades anormalmente peligrosas. Principios de Derecho Europeo de Responsabilidad Civil. Viena,
2005. Encontrado en: http://www.egtl.org/PETLSpanish.html l día 20/03/2020 a las 3:30 pm.
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indemnización requerida para restablecer los intereses lesionados y también por el valor de
dichos intereses en el ordenamiento jurídico78.
Por último, en lo que toca con el requisito de que “no sean de uso común”, esto hace
referencia a que la comunidad en la que se desarrolla la actividad no la lleve a cabo la mayoría
de la población79. Así las cosas, la conducción de vehículos no se consideraría actividad
anormalmente peligrosa, siendo entonces estudiada su responsabilidad a la luz de la teoría de
la culpa probada, mientras que transportar gasolina en una cisterna definitivamente sí podría
ser considerada en la mentada categoría. Esto implicaría dinamizar el concepto, toda vez que
lo que hoy se ejecuta excepcionalmente, puede después ser popular80.
Esta postura es relevante puesto que el fin del Grupo Europeo del Derecho de Daños es
precisamente el de contribuir a la armonización del derecho de daños en Europa a través de
la elaboración de lineamientos formulados a partir de la investigación y el desarrollo de dicha
rama del Derecho81.
En consonancia con tal postura, en España, a fin de interpretar el artículo 1908 del Código
Civil, han reiterado la teoría del riesgo declarando que esta “no se aplica a todas las
actividades de la vida, sino a las que impliquen un riesgo considerablemente anormal en
relación con los estándares medios”82.
Además de lo anterior, para la jurisprudencia española no toda actividad que conlleve ínsito
un riesgo es merecedora de la aplicación del régimen de responsabilidad por actividades
peligrosas, como puede apreciarse en el caso analizado por el Tribunal Supremo por la muerte
de una joven producida en una piscina cerrada de un hotel83:
“la jurisprudencia de esta Sala viene declarando que el riesgo por sí solo, al
margen de cualquier otro factor, no es fuente única de la responsabilidad
78 Grupo Europeo de Derecho de Daños, Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil, (Navarra: Arazandi,
2008), 147 – 150 79 Ibid. 80 Ibid. 81 Misión del Grupo Europeo del Derecho de Daños. Traducción propia realizada de: http://www.egtl.org/index.html día
20/03/2020 82 F.2 de la SAP de Barcelona de 04.11.1999 (AC 1999, 8587). Encontrado en: María Lubomira Kubica “El riesgo y la
responsabilidad objetiva”. Tesis Doctoral presentada y aprobada por la Universitat de Girona. 2015. http://dugi-
doc.udg.edu:8080/bitstream/handle/10256/11812/tmlk1de1.pdf?sequence=5. 83 Encarna Roca Trias. “El riesgo como criterio de imputación subjetiva del daño en la jurisprudencia del Tribunal Supremo
español”. In Dret, Revista para el análisis del Derecho. (2009). https://indret.com/wp-content/themes/indret/pdf/688_es.pdf
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establecida en los artículos 1902 y 1903” y que “[…] la aplicación de la
doctrina del riesgo en el ámbito de la responsabilidad civil exige que el daño
derive de una actividad peligrosa que implique un riesgo considerablemente
anormal”84.
De manera que no todas las actividades que lleven ínsito un riesgo son actividades peligrosas
y, por tanto, merecedora de la aplicación de la responsabilidad por actividades peligrosas.
Por el contrario, serán peligrosas aquellas actividades que legalmente prevea la ley (conducir
automóviles, aviación, actividad nuclear) o cuando se trate de un riesgo extraordinario85.
III. CASOS PARADIGMÁTICOS EN TORNO A LA DEFINICIÓN DE
ACTIVIDADES PELIGROSAS
Tal como se vio en el capítulo anterior, la legislación colombiana se caracteriza por la
ausencia de criterios objetivos en la ley y jurisprudencia para la determinación de lo que se
considera actividad peligrosa en contraste con otras legislaciones latinoamericanas y las
tendencias de los países europeos de tradición romano-germánica, las cuales tienden hacia la
objetivación de la definición y el planteamiento de estándares estrictos y objetivos para la
cualificación de las actividades desarrolladas.
En virtud de la mencionada ausencia legislativa y jurisprudencial en cuanto a criterios más
precisos para considerar una actividad como peligrosa, es que se han presentado casos
paradigmáticos en la jurisprudencia colombiana en los que se ha denominado cierta actividad
como peligrosa sin que realmente lo sea ocasionando entonces la aplicación de un régimen
de responsabilidad extracontractual que francamente debe ser excepcional a la luz de las
disposiciones contenidas en el Código Civil.
3.1 Actividades médicas
84 Sentencia del Tribunal Supremo, 1ª, 23.07.2008 (RJ 2008\5509) 85 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª), de 7 de enero de 2008. Recurso 4637/2000. Ponente: Doña Encarnación Roca
Trias. http://www.asociacionabogadosrcs.org/jurisprudencia/Sentencia%2007-01-08.pdf.
23
El primer caso que expondré en el cual la Corte clasifica, quizá erróneamente, una
determinada actividad que implica cierto grado de riesgo en su ejecución como actividad
peligrosa corresponde a la responsabilidad por actividades médicas. En 1959, la Corte analizó
el caso de una paciente a la cual le habían causado quemaduras en sus pies pues las
enfermeras del hospital consideraron necesario colocarle bolsas de agua caliente a fin de
prepararla para una transfusión de sangre86. Pese a que la Corte no explica por qué, sí sostiene
que es conocido que “los tratamientos médicos implican actividades peligrosas a la luz de
la doctrina sobre el artículo 2356 del C.C."87.
Esta tesis es aislada y abiertamente contradictoria con el precedente sentado en 1940. Este
último se profirió en virtud de un caso en que una persona perdió su ojo como consecuencia
de un tratamiento médico que terminó con la remoción del miembro. En dicha sentencia, la
Corte es enfática en afirmar que en la responsabilidad civil médica debe probarse la culpa en
su actuar “pues, de otra manera, además de hacerse imposible el ejercicio de esa profesión,
asumiría el carácter de empresa de riesgo, lo cual es inadmisible desde el punto de vista
legal y científico”88.
La postura sostenida en la sentencia de 1940 ha sido reiterada en sentencias posteriores89,
convirtiéndose en doctrina probable de la Corte el entender que, frente a las actuaciones de
los médicos, el régimen que procede es el de la culpa probada y, hablando de responsabilidad
extracontractual, el régimen general prescrito en el artículo 2341 del Código Civil.
Sin embargo, la postura del magistrado Morales Molina en el 59 fue retomada por la Sala de
Casación Penal en sentencia del 11 de abril del 2012, con ponencia de Augusto J. Ibáñez
Guzmán. En dicha providencia, el juez conoció el litigio de responsabilidad civil derivada de
los daños ocasionados a la demandante como consecuencia de la falta de atención completa
86 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 14 de octubre de 1959. M.P. Hernando Morales Molina. 87 Ibídem. 88 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 5 de marzo de 1940. M.P. Liborio Escallón. 89 Pueden consultarse las sentencias: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 12 de septiembre de
1985. Magistrado Ponente: Horacio Montoya Gil; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 30 de enero 2001, rad,
5507; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 13 de septiembre del 2002, RAD. 6199; Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 15 de septiembre de 2014. M.P. Margarita Cabello Blanco; Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 15 de septiembre del 2016, M.P. Margarita Cabello Blanco; y,
recientemente: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 12 de julio del 2019. M.P. Álvaro Fernando
García Restrepo.
24
y oportuna del médico frente a los padecimientos sufridos por la primera y que fueron
presentados después de haberse sometido a una cirugía estética.
En la mentada providencia del 11 de abril del 2012, la Sala de Casación Penal, a efectos de
precisar por qué se consideraba que en el desarrollo de la actividad médica, el galeno tiene
un deber objetivo de cuidado sobre su paciente, la Corporación sostuvo que “si hay una
actividad peligrosa en la que se debe consentir la existencia de un riesgo permitido, esa es
la medicina”90. Esto pues su ejercicio implica cierto grado de exposición a un daño que le es
inherente ya que se trata de una ciencia que no es exacta y que podría implicar una frustración
a las expectativas de recuperación por razones ajenas a los profesionales de la salud91.
Dicha afirmación es trascendental puesto que el calificar la actividad como peligrosa
conllevaría a la aplicación de un régimen más estricto de responsabilidad, a saber, de culpa
presunta. Sin embargo, al leer el “considerando” de esta providencia, se encuentra que el que
la Sala Penal considere actividad peligrosa o no la medicina no obsta para que los jueces
penales se abstengan de estudiar la conducta del procesado a fin de determinar si el tipo a
imputar es doloso o culposo. De tal modo que dicha calificación de la medicina es realizada
exclusivamente a fin de clasificar los delitos cometidos por los médicos como de aquellos
que pueden ser imputados a título de culpa. De manera que lo que se hace acá es estudiar la
tipicidad de la conducta y no la culpabilidad del autor.
Esta ha sido la postura sostenida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia incluso
desde antes de la reforma al código penal en el año 2000. Así, en uno de los primeros fallos
que observamos sobre la materia, la Sala de Casación Penal estudió el caso en que un médico
omitió realizar estudios prequirúrgicos previo a la remoción de un tumor en el hígado,
causando la posterior muerte de la paciente por hemorragia causada en virtud de la remoción
de la masa extraña. Tanto primera como segunda instancia condenaron al demandado puesto
que “(…) si previó lo uno (la hemorragia) y lo otro (que esta conducta podía conducir a la
90 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 11 de abril del 2012. M.P. Augusto J. Ibañez Guzmán. Pg. 37. 91 Posición que se deriva de la aplicación del artículo 13 del Decreto 3380 de 1981, según el cual: “[t]eniendo en cuenta
que el tratamiento o procedimiento médico puede comportar efectos adversos o de carácter imprevisible, el médico no será
responsable por riesgos, reacciones o resultados desfavorables, inmediatos o tardíos de imposible o difícil previsión dentro
del campo de la práctica médica al prescribir o efectuar un tratamiento o procedimiento médico”. Disposición que se
encuentra dentro de las consideraciones de la sentencia del 11de abril del 2012.
25
resección del tumor), y no ordenó la arteriografía para estar más seguro, en la asunción del
riesgo; al asumirlo en éstas circunstancias incurrió en negligencia que es obrar sin la
diligencia, el cuidado y la ponderación que su condición de profesional especializado
imponía (…). Lo que en estricto derecho equivale a la culpa”92, posición con la cual estuvo
de acuerdo la Sala Penal al decidir no casar la decisión impugnada. Es así como, en
responsabilidad médica, tanto la violación u omisión de la lex artis se consideran como la
asunción de un riesgo no permitido que, finalmente, se traduce en culpa del profesional
médico que causó el daño. Esto permite entonces que puedan ser imputados delitos culposos
por la conducta de los médicos imprudentes.
Esta postura fue reiterada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en distintos fallos
desde entonces. En sentencia del 24 de octubre del 2012, en el caso de una señora que había
fallecido como consecuencia de un diagnóstico equivocado, la sala plena sostuvo
nuevamente que “(…) a efecto de establecer si la muerte o las lesiones causadas a un
paciente pueden ser imputadas objetivamente a título de culpa al médico (comisión u
omisión) se debe verificar si el riesgo o el incremento se realizó en el resultado, para lo cual
corresponde determinar si con su comportamiento creó un peligro superior al tolerado por
el compendio normativo, teniendo por consecuencia directa el incremento de la probabilidad
de causar el daño antijurídico”.
En contraposición con la anterior posición, es precedente93 de la Sala de Casación Civil que
la actividad médica sea tratada, más que como una actividad peligrosa94, como una actividad
profesional95 que está sujeta al régimen común de responsabilidad96. Desde luego que, debido
a la especialidad de la materia, se tendrán en cuenta no solo las reglas de diligencia y cuidado
del régimen común sino también las reglas propias de su profesión. Por lo demás, no se habla
de un riesgo ínsito de producir un daño o menoscabo que amerite la aplicación del artículo
92 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 24 de octubre del 1995. Rad.9651 93 Posición jurisprudencial sentada por sentencias de 8 de mayo de 1990, 12 de julio de 1994 y 8 de septiembre de 1998 y
reiterada recientemente en Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC 22 de julio 2010, rad. 2000
00042 01 y en Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC 12947-2016 del 15 de septiembre del 2016.
M.P. Margarita Cabello Blanco. 94 Al respecto, la sentencia del 30 de enero del 2001 sostuvo que: “la labor médica está muy lejos de poderse asimilar a
ellas (las actividades peligrosas)”. 95 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 13 de septiembre del 2002. Rad. 6199. 96 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 30 de enero del 2001. Rad. 5507.
26
2356 del Código Civil sino de una actividad que para ser desempeñada requiere de un alto
nivel de conocimiento y cuidado.
Así lo afirmó la Sala de Casación Civil en sentencia del 12 de julio del 2019, en la que, al
estudiar la responsabilidad de un médico por los resultados de una operación estética, sostuvo
nuevamente que debe estudiarse la culpa como elemento esencial de la responsabilidad
médica, por ser aquel regulado por el régimen de culpa probada97. Esta afirmación es
importante puesto que sustrae la medicina de ser una actividad peligrosa regulada por el
artículo 2356 del Código Civil.
De manera tal que la postura de la Sala de Casación Penal al denominar como “actividad
peligrosa” a la medicina no lo hace con la misma connotación ni consecuencia que se hace
en materia civil. Así, la utilización del término es quizás equivocado y debería ser
reconsiderado por la Sala de Casación Penal a fin de no crear controversias con la Sala de
Casación Civil a efectos de no generar discusiones inocuas en torno al tratamiento de dicha
actividad.
3.2 Ascensores de carga
Otro grupo de casos en los que se ha visto una variación de la Corte en cuanto a su
clasificación es el de aquellos artefactos eléctricos que hacen parte de inmuebles. En
particular, me refiero a los ascensores de carga.
En el caso de los ascensores, se encuentra que la primera sentencia98 en analizar la
peligrosidad de dicha actividad data del 1 de octubre de 1963. En dicha ocasión, la Corte
conoció del accidente en que falleció el señor Luis Rojas Peña y que sufrió cuando el
montacargas (ascensor)99 en que subía “se zafó del cable que los accionaba y se fue a
97 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 12 de julio del 2019. M.P. Álvaro Fernando García
Restrepo. 98 Se afirma esto pues no se halló rastro de sentencia que, con anterioridad a 1963, estudiara la responsabilidad del dueño
del edificio en que funcionaba algún ascensor o montacargas que causara un daño. Sin embargo, sí se tiene referencia de
sentencia anterior en la que se menciona la operación de dicho aparato como una actividad peligrosa, a saber, la sentencia
proferida por la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil del 25 de octubre de 1999. M.P. José Fernando Ramírez
Gómez, en la cual se sostuvo lo siguiente: “(…)[La Corte Suprema de Justicia] ha venido calificando como actividades
peligrosas, las labores que conllevan el empleo de máquinas (…) en ese orden, ha señalado como actividades peligrosas,
entre otras, la conducción de vehículos automotores, la aviación, la construcción de un edificio, la utilizción de elevadores
de carga (…)”. (subrayado propio) 99 Pese a que se trataba de un ascensor, la Corte curiosamente sostiene que se trató de un accidente de tránsito.
27
tierra”100. En cuanto a la calificación de la actividad, la posición de la sentencia resulta
claramente contradictoria. Considero esto último pues pese a afirmar que se trata de una cosa
caracterizada por su peligrosidad, y por tanto categorizada como actividad peligrosa, avala
el esfuerzo del Tribunal por probar la falta de precaución del demandado al mantener “en
funcionamiento, en sus almacenes, sin la conveniente precaución, un elevador de carga,
utilizable para el transporte de personas, no estando su instalación completamente
terminada”101.
En consonancia con lo anterior, las recientes sentencias de la Corte Suprema de Justicia que
conocen de los accidentes ocasionados por el desprendimiento de ascensores estudian el
régimen de responsabilidad del demandado bajo el amparo del artículo 1604 y 2341 del
Código Civil, a saber, la responsabilidad por culpa presunta. Ejemplo de ello es la sentencia
proferida por la Sala de Casación Laboral en la que estudió la demanda interpuesta por un
hombre que, en el ejercicio de sus labores, sufrió daños por el desprendimiento de un
ascensor. En dicha ocasión la Corte casó la sentencia y encontró como civilmente responsable
al demandando (empleador) pues, “pese a las averías que el ascensor presentaba, omitió
tomar las medidas de seguridad y protección pertinentes, desplegando acciones protectoras
a fin de evitar que la trabajadora sufriera lesión alguna, permitiendo de manera imprudente,
que la accionante siguiera operando o ejerciendo su labor de ascensorista”102. En otras
palabras, se estudió la culpa, quizá no como un juicio de reproche frente a la conducta que
causó el daño sino como un sinónimo frente a la omisión de tomar medidas de cuidado, del
demandado a fin de determinar su responsabilidad en la ocurrencia del hecho dañoso lo que
indica que no se enmarcó dentro de la categoría de las actividades peligrosas.
Vistos los anteriores planteamientos, es necesario concluir que la definición dada por la Corte
para la figura de las actividades peligrosas resulta ser excesivamente vaga al ser una noción
100 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 01 de octubre de 1963. M.P. Gustavo Fajardo Pinzón. 101 Ibídem. Pg. 173. 102 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia SL-1361-2019 del 13 de marzo del 2019. M.P. Gerardo
Botero Zuluaga. Pg. 14. Sin embargo, debe ponerse de presente que este caso no se estudió en el contexto de la
responsabilidad civil extracontractual sino contractual. Lo importante acá, sin embargo, es que el estudio de la culpa tuvo
un especio importante en el análisis efectuado por la Corte.
28
de contenido variable103 que no contiene caracteres objetivos que permitan a los jueces
determinar con claridad cuándo una actividad es considerada o no peligrosa. Son aún más
latentes los problemas de vaguedad de la norma al observar el cambio jurisprudencial sobre
el tratamiento de la responsabilidad bancaria en punto de los fraudes electrónicos104.
3.3 Actividades financieras – Comercio electrónico.
Dentro del amplio espectro que implica el estudio de la actividad financiera, este trabajo
únicamente se ocupará de analizar brevemente el caso de la sustracción de suma de dinero
de cuentas de ahorro bajo la modalidad de fraude electrónico “pharming”105. Esto por cuanto
esta forma de fraude electrónico es la más denunciada en Colombia a través del tipo penal
“Hurto por medios informáticos” habiéndose presentado entre 2019 y 2020 alrededor de
31.058 casos106, siendo un importante riesgo cibernético que usualmente está dirigido a atacar
la actividad financiera107.
Para empezar, es interesante el cambio que le ha dado el uso de las nuevas tecnologías al
ámbito financiero. Pese a que el régimen bancario se ha caracterizado por estar regulado por
normas en las cuales se exalta a los bancos su deber de diligencia en el cumplimiento de sus
obligaciones108 (lo que enmarcaría su incumplimiento en la teoría de la culpa probada), se
han visto en los últimos años ingentes esfuerzos de la alta corte civil por objetivizar su
103 Fabricio Mantilla Espinosa. “El principio general de responsabilidad por culpa del derecho privado colombiano”. 6
Opinión Jurídica, 1692-2530. (2009). Concepto reiterado en: Mantilla Espinosa, Fabricio, y Carlos Pizarro Wilson. 2011.
«Responsabilidad civil, derecho de seguros y filosofía del derecho.» La responsabilidad civil por actividades peligrosas:
aplique primero y explique después. Bogotá: Dike. Biblioteca jurídica. 104 Para verse con mayor claridad la línea jurisprudencial en materia de fraude electrónico, consúltese:
Camilo Martínez Beltrán y Sergio Rojas Quiñonez “Sin dolo y sin culpa: un nuevo paradigma jurisprudencial para la
responsabilidad bancaria”. 60 Foro de Derecho Mercantil, (2018), 7-47. 105 El “pharming” es una modalidad de fraude electrónico mediante el cual se suplanta al Sistema de Resolución de
Nombres de Dominio con el propósito de conducir a la víctima a una página de web falsa, en este caso, el de la entidad
bancaria. El atacante logra hacer esto mediante la alteración del proceso de traducción entre la URL de una página y su
dirección IP, utilizando para ello códigos maliciosos. Obtenido de: https://www.seguridad.unam.mx/historico/usuario-
casero/eduteca/main.dsc-id=194. 106 Policía Nacional de la República de Colombia, Dirección de Investigación Criminal e INTERPOL; Cámara Colombiana
de Informática y Telecomunicaciones y Tanque de Análisis y Creatividad de las TIC. “Informe de las tendencias del
cibercrimen en Colombia (2019-2020)”. Primera edición, Bogotá D.C. Encontrado en: https://www.ccit.org.co/wp-
content/uploads/informe-tendencias-cibercrimen_compressed-3.pdf. 107 ASOBANCARIA y Organización de Estados Americanos. “Desafíos del riesgo cibernético en el sector financiero para
Colombia y América Latina”. Primera edición, octubre de 2019. https://www.oas.org/es/sms/cicte/docs/Desafios-del-riesgo-
cibernetico-en-el-sector-financiero-para-Colombia-y-America-Latina.pdf. 108 Camilo Martínez Beltrán y Sergio Rojas Quiñonez “Sin dolo y sin culpa: un nuevo paradigma jurisprudencial para la
responsabilidad bancaria”. 60 Foro de Derecho Mercantil, 7-47 (2018).
29
responsabilidad en temas de banca electrónica. Esto es apenas natural pues las nuevas
tecnologías no solo han implicado la facilitación en las transacciones sino también la creación
de nuevos riesgos no previstos por el legislador.
A fin de dar un tratamiento objetivo a los daños ocasionados en el marco de las transacciones
electrónicas, la Corte Suprema de Justicia ha aplicado la teoría del riesgo, lo cual ha
implicado no solo estructurar la responsabilidad bajo la órbita de la responsabilidad
extracontractual109 (y no contractual, como tradicionalmente se había realizado) sino también
a que se pueda considerar dicho tipo de actividad financiera como peligrosa.
En cuanto al primer punto, me encuentro de acuerdo con los planteamientos de Rodríguez
Zarate110, al considerar que cuando la Corte hace el estudio de la responsabilidad civil del
banco por los perjuicios ocasionados a un usuario por el uso de los medios electrónicos
bancarios lo ubica en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual, para con ello
avalar el uso de la teoría del riesgo111. Así las cosas, el régimen de responsabilidad sí
desbordaría lo pactado entre las partes112 y la acreditación de la debida diligencia y el
cumplimiento de las cláusulas contractuales por el banco no podrían ser óbice para exonerar
a este por los daños sufridos por el demandante.
En torno al segundo punto, me atrevo a asegurar que, a la actividad bancaria electrónica, pese
a no habérsele dado dicha connotación por la Corte Suprema de Justicia, puede ser
considerada una actividad peligrosa. A esta conclusión allego de la lectura de las
consideraciones de derecho realizadas por la Corte para aplicar la responsabilidad objetiva
en este tipo de casos. En efecto, en sentencia del 19 de diciembre del 2016, la Corte Suprema
de Justicia conoció el caso de la sociedad Tax Individual S.A. v. el Banco AV Villas. En
dicho proceso, la primera solicitó declarar contractual y, en subsidio, extracontractualmente
109 Alejandro Rodríguez Zarate, “Análisis económico de la responsabilidad bancaria frente a los fraudes electrónicos: el
riesgo provecho, el riesgo creado y el riesgo profesional”, 128 Vniversitas (2014). doi:10.11144/Javeriana.VJ128.aerb. 110 Ibid. 111 Sobre la teoría del riesgo es aquella que prescribe que el que crea un riesgo, se le tiene por responsable (CSJ. Sala de
Casación Civil. Sentencia del 14 de marzo de 1938). En cuanto a esto, es indispensable anotar que esta es el fundamento
del sistema de responsabilidad objetivo y cuya finalidad es colocar el derecho a tono con los avances tecnológicos e
industriales de la actualidad. A su turno, la doctrina colombiana ha definido el riesgo como “la contingencia de un daño, o
sea, la posibilidad de que al obrar se produzca un daño, lo cual significa que el riesgo envuelve una noción de potencialidad
referida esencialmente al daño”. Manuel Guillermo Sarmiento García. Estudios de responsabilidad civil. (Bogotá: Editorial
Universidad del Externado de Colombia, 2018) Pg. 184-185. 112 Ibid.
30
responsable a la segunda por la sustracción no autorizada de dinero de su cuenta de ahorros.
El hecho ocurrió veinticuatro horas después de que una trabajadora de la demandante
ingresara al portal web de la entidad bancaria, el cual informó que no se encontraba
disponible. Fueron concedidas las pretensiones en primera y segunda instancia, razón por la
cual el demandado interpuso recurso extraordinario de casación.
La Corte Suprema, con ponencia de Ariel Salazar Ramírez, comenzó exponiendo la
importancia de la actividad bursátil, destacando que ella es de interés público de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución Política. Tras una larga explicación
sobre el régimen de responsabilidad objetivo en la actividad bancaria (exclusivo del pago de
cheques adulterados), comienza la Corte a explicar la incidencia de las nuevas tecnologías y
el riesgo de la actividad bancaria para afirmar que “a la par que las tecnologías de la
información han ampliado enormemente las posibilidades de comunicación y dinamizan las
relaciones comerciales, el tratamiento automatizado de datos incrementa los riesgos de
ocurrencia de hechos ilícitos que ocasionan daño a los haberes patrimoniales de los clientes
de las entidades financieras”.
Para explicar lo anterior, asegura que el internet, por ser una red abierta y pública, conlleva
inherente inseguridad (o peligro), pues las transacciones pueden ser observadas por
terceros, “lo que incrementa la potencialidad de pérdidas y defraudaciones” (resaltado
propio). Todo ello para concluir que, finalmente, se trata de riesgos propios de la actividad
asumida por las entidades y corporaciones que participan en el comercio electrónico.
Al cotejar lo dicho por la Corte Suprema y la definición que en líneas anteriores mencionadas
otorgó la Corte a la expresión “actividades peligrosas”, concluimos entonces que la actividad
bancaria electrónica es una actividad peligrosa. Lo anterior pues cumple con los tres
elementos necesarios para que una actividad sea peligrosa, a saber, que conlleve un riesgo
ínsito o inherente, que tenga la potencialidad de causar un daño y que, como consecuencia
de ello, la prueba de la diligencia no exonere al que creó el riesgo. Esto se ve claramente
expresado en el siguiente aparte:
“De ahí que atendiendo la naturaleza de la actividad y de los riesgos que involucra
o genera su ejercicio y el funcionamiento de los servicios que ofrece; el interés
31
público que en ella existe; el profesionalismo exigido a la entidad y el provecho que de
sus operaciones obtiene, los riesgos de pérdida por transacciones electrónicas
corren por su cuenta, y por lo tanto, deben asumir las consecuencias derivadas de
la materialización de esos riesgos a través de reparar los perjuicios causados, y no
los usuarios que han confiado en la seguridad que les ofrecen los establecimientos
bancarios en la custodia de sus dineros, cuya obligación es apenas la de mantener en
reserva sus claves de acceso al portal transaccional”113.
Dicha conclusión ha sido criticada por la doctrina nacional, que sostiene que la
responsabilidad bancaria no se basa en la teoría de las actividades peligrosas o riesgosas114 y
que el esfuerzo de la Corte por afirmar lo contrario no es más que un error de interpretación.
Dicha pugna se presenta debido a la vaga definición que se tiene de “actividad peligrosa”
que, al ser la misma de “riesgo”, tiene como consecuencia que los jueces confundan la una
con la otra.
IV. PROPUESTA DE DEFINICIÓN DE ACTIVIDAD PELIGROSA
Teniendo en cuenta lo desarrollado en los tres primeros capítulos, procederé a estructurar una
definición de actividad peligrosa que comprenda no solo el desarrollo que se ha hecho sobre
este concepto por parte de la jurisdicción ordinaria sino también que se halle actualizado al
derecho contemporáneo y al rápido desarrollo de la tecnología y la industria. Para ello
primero otorgaré una definición a la palabra “actividad” y después daré el contenido y los
elementos objetivos del adjetivo “peligrosas”.
Todo ello, se reitera, a fin de delimitar el marco de la expresión, de manera que los jueces
cuenten con un margen de aplicación estricto para la aplicación del artículo 2356 del Código
Civil como el régimen excepcional que dicho artículo consagra.
113 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de diciembre del 2016. M.P. Ariel Salazar Ramírez. Pg. 54, 114 Javier Tamayo Jaramillo, “La responsabilidad contractual bancaria no se basa en la teoría de las actividades peligrosas
o riesgosas”. Ámbito Jurídico: https://www.ambitojuridico.com/noticias/columnista-impreso/administrativo-y-
contratacion/la-responsabilidad-contractual-bancaria.
32
4.1 En cuanto a la definición de “actividad”
Analizada la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la figura en estudio, se
encontró que esta no suele determinar qué entiende por actividad. Así, parece que dicha
palabra, a juicio de la Corte, hace referencia a la ejecución de una acción lícita, conducta o a
la manipulación de un objeto115.
Dicha definición se encuentra acorde con la dispuesta por la Real Academia de la Lengua
Española, ente para el cual la palabra “actividad” significa “conjunto de operaciones o tareas
propias de una persona o entidad”116, siendo más precisamente definido por el diccionario
Le Petit Robert como “un conjunto de actos y trabajos coordinados del ser humano (...) que
reúne fenómenos psíquicos y fisiológicos correspondientes a los actos del ser vivo"117. Por
su parte, cabe recordar lo prescrito en el código civil mexicano, para el que la palabra hace
referencia a cualquier “uso de mecanismos, instrumentos, aparatos o substancias”.
A su turno, sobre la necesidad del ejercicio de una acción, la Corte Suprema de Justicia
sostuvo expresamente que la aplicación del artículo 2356 era únicamente posible cuando “a
quien se designa como demandado estaba ejercitando una actividad peligrosa, por sí o por
medio de una cosa que le pertenece”118. Por el contrario, previó que “así, contra un automóvil
colocado en inactividad, en el sitio indicado por la respectiva autoridad, choca otro, no se
puede deducir responsabilidad contra el dueño del automóvil que está inactivo, por lo mismo
que no está ejecutando ninguna actividad peligrosa”119.
115 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC 6315 del 21 de octubre del 2001. 116 Definición encontrada en: https://dle.rae.es/?w=actividad 117 Le Petit Robert , diccionarios de le Robert, París, 1996, p. 26. Referencia obtenida de: Fabricio Mantilla Espinosa y
Francisco Ternera Barrios, “La responsabilité objective du fatides activités dangereuses”. Revista Estud. Socio-Juríd vol.6
no.2 (Bogotá, 2004), http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0124-05792004000200013#nu5.
Traducción propia del texto. 118 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 29 de abril de 1943.M.P. Liborio Escallón,
https://biblioteca.uniandes.edu.co/gaceta/GJ-LV/GJ-T55-N1996-1997-44.pdf 119 Ibid.
33
De todo lo anterior, para efectos de este trabajo definiré actividad como todo aquel conjunto
de operaciones, actos, trabajos coordinados del ser humano que pueden ser ejecutados
mediante el uso de mecanismos, instrumentos, aparatos o ciertas substancias.
4.2.En cuanto a la definición de “peligroso”
Ahora bien, en cuanto a la definición del adjetivo peligroso, consideramos que si bien es
cierta la definición otorgada por la Corte Suprema de Justicia en tanto lo considera como
aquella que lleva ínsito el riesgo de producir una lesión o menoscabo a otras personas o que
tiene la aptitud de provocar un desequilibrio o alteración en las fuerzas que –de ordinario-
despliega una persona respecto de otra120, esta es en exceso amplia.
El atar la definición de actividad peligrosa, merecedora de la aplicación del régimen de
responsabilidad especial, únicamente al riesgo de lesión que esta conlleva hace que tal
calificación únicamente sea una cuestión de probabilidad de causar daño, es decir, serán
peligrosas todas aquellas actividades en las cuales haya más posibilidad de causarse un
accidente en contraste con otras en donde el daño es excepcional121. Así las cosas, la
seguridad jurídica se ve claramente comprometida pues dependerá única y exclusivamente
del juez determinar qué actividades implican riesgo122 y en cuáles actividades resulta
excepcional la ocurrencia de un daño.
Siendo así el estado de las cosas, propongo que la peligrosidad de una actividad sea
determinada no solo por la probabilidad de causar un daño sino, también, por los siguientes
criterios:
a.- La actividad se ejecuta a través de mecanismos, instrumentos, aparatos o sustancias
que son peligrosas por la velocidad que desarrollan, por su naturaleza explosiva o inflamable,
por la energía que contienen o conduzcan y por el lugar anómalo en que se encuentran.
120 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 23 de octubre del 2001. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo. 121 Fabricio Mantilla Espinosa y Francisco Ternera Barrios, “La responsabilité objective du fatides activités dangereuses”.
Revista Estud. Socio-Juríd vol.6 no.2 (Bogotá, 2004), http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0124-
05792004000200013#nu5. Traducción propia del texto. 122 Ibid.
34
b.- Reporta una utilidad para la sociedad o generan para sus dueños o beneficiarios un
provecho, generalmente económico.
c.- Que el daño sea previsible. Esto por cuanto los daños imprevisibles, al menos en la
responsabilidad extracontractual, son constitutivos de una de las causales de exoneración de
responsabilidad, a saber, la fuerza mayor o el caso fortuito. Además, el hecho de que se
estatuyan como previsibles permite que el dueño o ejecutor de la actividad tome las debidas
precauciones a efectos de ocasionar los daños conocidos.
d.- Que la actividad no sea de uso común; es decir, que la mayoría de la población en que
se desarrolla dicha actividad no ejecute la misma acción.
e.- Que la probabilidad del daño sea inminente, incluso aunque se emplee todo el cuidado
debido en su ejercicio. Dicha probabilidad o potencialidad del daño será la que se derive del
ejercicio intrínseco de la actividad, relacionadas con la especial relación de fuerzas que
aparecen con el despliegue de esta y que son superiores a las que ordinariamente debe tolerar
el hombre. Para hallar este elemento, se deberá realizar un ejercicio de probabilidad que
realizará el juez al momento de calificar la conducta.
En tal sentido, el error de conducta del agente no afecta la atribución o no de
responsabilidad, toda vez que lo que importa a efectos de realizar el juicio normativo es la
creación de un estado de cosas que impliquen una dicotomía entre la fuerza que utiliza quien
ha creado o utiliza la actividad/objeto peligroso y el resto de las personas123.
Estos criterios son los que deberán ser aplicados por los jueces al momento de determinar si
cierta actividad, cuyo ejercicio, funcionamiento y régimen jurídico no se encuentre regulado
por normas especiales, es peligrosa y, por lo tanto, regulada por la disposición del artículo
2356 del Código Civil.
Así las cosas, la definición que planteo de actividad peligrosa es la siguiente: “todo aquel
conjunto de operaciones, actos, trabajos coordinados del ser humano, de uso o realización no
común, que pueden o no ser ejecutados mediante el uso de mecanismos, instrumentos,
aparatos o ciertas substancias que aparejan un alto grado de ocasionar daños graves y
123 Maximiliano Aramburo Calle. “Responsabilidad civil y riesgo en Colombia: apuntes para el desarrollo de la teoría del
riesgo en el siglo XXI”, Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Vol. 38, No. 108 (2008),
https://revistas.upb.edu.co/index.php/derecho/article/view/601/539
35
previsibles por la velocidad que desarrollan, por su naturaleza explosiva o inflamable, por la
energía que contienen o conduzcan y por el lugar anómalo en que se encuentran”.
CONCLUSIONES
1. La tradición Romano Germánica ha estructurado su régimen de responsabilidad a
partir de la noción de culpa, como reproche a la conducta del agente que ocasionó el
daño a una persona que no estaba obligado a soportarlo. Sin embargo, con la aparición
de la época industrial y la rapidez del desarrollo de la ciencia y la tecnología, se hizo
necesario acudir a estrategias que permitieran la protección de las víctimas de estos
nuevos sucesos, para quien la prueba del nexo de causalidad y de la culpa del agente
se hacía casi que imposible de recaudar. Dicha estrategia consistió esencialmente en
presumir irrefragablemente la culpa del agente, de manera que solo pueda exonerarse
probando la ausencia de nexo causal entre su conducta y el daño.
2. En Colombia, desde 1938 se ha venido construyendo el régimen de responsabilidad
especial por actividades peligrosas. Pese a que el cúmulo de sentencias que tratan
sobre ella es abundante, son pocas las definiciones otorgadas por la Corte Suprema
de Justicia, de cuyo análisis se extrajo esencialmente los siguientes elementos: i) se
trata de una actividad lícita o del uso de un objeto lícito; ii) que lleva ínsito un riesgo
de producir menoscabo; iii) que, como consecuencia de ello, la prueba de la diligencia
no exonera al demandado; iv) tiene la aptitud de provocar un desequilibrio o
alteración en las fuerzas que –de ordinario- despliega una persona respecto de otra;
v) normalmente crean riesgos aún cuando son desempeñadas por agentes expertos y
especializados; vi) la peligrosidad de la cosa u actividad depende a las condiciones
en que se ejecutan y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que son realizadas;
vii) son potencialmente dañosas de acuerdo con las reglas de la experiencia y con su
probabilidad de ocurrencia.
36
3. Dicha ausencia de definición concreta, o mejor, de establecimiento de elementos
objetivos concretos para la adecuada calificación de la conducta, es común en las
legislaciones latinoamericanas y, en general, de tradición Romano Germánica. No
obstante lo anterior, se han evidenciado avances por parte del Grupo Europeo de
Derecho de Daños, entidad que, tomando elementos del Common Law, planteó como
características de las actividades anormalmente peligrosas las siguientes: i) crean
riesgo previsible y significativo de daño, incluso aunque se emplee todo el cuidado
debido en su ejercicio y, ii) no es objeto de uso común.
4. Dicha falta de rigor y delimitación en dicha definición ha conllevado a que se
denomine “actividad peligrosa” a lo que no es, tal como ocurrió con la medicina, los
ascensores de carga, las escaleras eléctricas y, recientemente, la actividad financiera
electrónica.
5. De los análisis realizado, se sustrae que las actividades peligrosas pueden ser
definidas de la siguiente manera: todo aquel conjunto de operaciones, actos, trabajos
coordinados del ser humano, de uso no común, que pueden o no ser ejecutados
mediante el uso de mecanismos, instrumentos, aparatos o ciertas substancias que
aparejan un alto grado de ocasionar daños graves y previsibles por la velocidad que
desarrollan, por su naturaleza explosiva o inflamable, por la energía que contienen o
conduzcan y por el lugar anómalo en que se encuentran.
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72. Corte Suprema de Justicia, SC, 20 de junio de 2005, M.P. César Julio Valencia Copete
73. Corte Suprema de Justicia, SC, 21 de junio del 2005, M.P. Manuel Isidro Ardila
Velásquez
74. Corte Suprema de Justicia, SC, 23 de junio del 2005, M.P. Eduardo Villamil Portilla
75. Corte Suprema de Justicia, SC, 30 de junio de 2005. M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar
76. Corte Suprema de Justicia, SC 12 de julio de 2005. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena.
77. Corte Suprema de Justicia, SC, 27 de junio del 2007. M.P. Edgardo Villamil Portilla.
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79. Corte Suprema de Justicia, SC, 22 de mayo de 2008, M.P. William Namén Vargas
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81. Corte Suprema de Justicia, SC, 16 de junio de 2008. M.P. Ruth Marina Díaz Rueda
82. Corte Suprema de Justicia, SC, 19 de diciembre de 2008, M.P. William Namén Vargas
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84. Corte Suprema de Justicia, SC, 06 de agosto de 2009, M.P. Edgardo Villamil Portilla
85. Corte Suprema de Justicia, SC, 09 de julio de 2010, M.P. William Namén Vargas
86. Corte Suprema de Justicia, SC, 24 de agosto del 2009. M.P. William Namén Vargas.
87. Corte Suprema de Justicia, SC, 26 de agosto del 2010. M.P. Ruth Marina Díaz Rueda
88. Corte Suprema de Justicia, SC, 14 de octubre de 2010. M.P. Ruth Marina Díaz Rueda
89. Corte Suprema de Justicia, SC, 17 de mayo de 2011. , M.P. William Namén Vargas
90. Corte Suprema de Justicia, SC, 19 de mayo de 2011. M.P. William Namén Vargas
91. Corte Suprema de Justicia, SC, 08 de septiembre de 2011, M.P. Ruth Marina Díaz Rueda
92. Corte Suprema de Justicia, SC, 03 de noviembre de 2011. M.P. William Namén Vargas
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Villabona
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Villabona
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Villabona
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Blanco
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