LA EFICIENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS …

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LA EFICIENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS EN LAS FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA DELEGATURA DE ASUNTOS

MERCANTILES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

PRESENTADO POR

KEVIN ALEXANDER HOYOS CABEZAS1 ALFREDO JOSÉ MOISÉS LÓPEZ2

DIRECTORA CAROLINA SIERRA BENAVIDES

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO

BOGOTÁ, COLOMBIA 2018

1 Estudiante de décimo semestre en la facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes. Correo alternativo: 2 Estudiante de décimo semestre en la facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes. Correo alternativo: [email protected]

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TABLA DE CONTENIDO

Introducción……………………………………………………………….………4 1. Conceptos básicos………………………………………………………….……...5

1.1 Concepto de cautela……………………………………………………….…..7 1.2 Tutela judicial efectiva…………………………………………………….….8 1.3 Medidas cautelares……………………………………………………………8 1.4 Medidas cautelares innominadas…………………………………………….9

1.4.1 Características de las medidas cautelares innominadas………...….10 2. Análisis de aplicación del criterio de la verosimilitud del derecho, peligro en la

demora y caución…………………………………………………………...……..13 2.1 Análisis de aplicación del criterio de la verosimilitud del derecho…..…….13

2.1.1 Concepto de verosimilitud del derecho……………………………...13 2.1.2 ¿ Cómo debe valorar el juez las pruebas para decretar una medida

cautelar innominada?...........................................................................15

2.1.3 El problema de la probabilidad y la apariencia………….…………15

2.1.4 Criterios de una buena aplicación de la verosimilitud del

derecho…17

2.1.5 Análisis jurisprudencial………………………………………………17 2.1.6 Resultados……………………………………………………………..23

2.2 Análisis de aplicación del criterio de peligro en la demora……………...…24

2.2.1 Concepto del criterio de peligro en la demora………...............……24

2.2.2 La mora judicial en los procedimientos mercantiles………….……25

2.2.3 Criterios de cómo se utiliza adecuadamente……………………..…26

2.2.4 Análisis jurisprudencial………………………………………………26

2.2.5 Resultados……………………………………………………………..29

2.3 Análisis de aplicación del criterio de caución……………………………….29

2.3.1 Concepto del criterio de caución…………….....……………………29

2.3.2 Criterios para la caución……………………………………………..30

2.3.3 Análisis jurisprudencial………………………………………………32

2.3.4 Resultados…………………………………………………….………34

2.4 Terminación del proceso……………………………………………………...35

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3. Beneficios, virtudes y posibles críticas de las medidas cautelares

innominadas……………………………………………………………………….36

3.1 Disminuyen y evitan afectaciones futuras…………………..………………36

3.2 Protegen derechos cuya vulneración está expuesta a ser irreparable y

colaboran con la materialización de los fallos judiciales……………..…….37

3.3 Protegen derechos fundamentales……………………………………..…….38

3.4 Amplían el campo de protección de

derechos………………………....……..39

3.5 Posibles críticas……………………………………………………….…...…40

3.5.1 Incompatibilidad de las medidas cautelares típicas e

innominadas………………………………………………………..…40

3.5.2 Poder cautelar general vs poder general cautelar………………….41

3.5.3 Derecho a la defensa………………………………………………….42

3.5.4 Precedente del 4% de caución……………………………………….43

4. Conclusiones y reflexiones………………………………………………………..44

4.1 Conclusiones…..………………………………………………………………44

4.2 Reflexiones….......……………………………………………………………..46

5. Bibliografía………………………………………………………………………..48

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Introducción

Históricamente, en Colombia se establecían medidas cautelares en el ámbito de los

procesos declarativos en la jurisdicción civil típicamente regladas por el legislador, las

cuales se traducían en un catálogo específico de acuerdo a la naturaleza del proceso y el

operador judicial se encontraba supeditado a la posibilidad de sólo conceder las

establecidas en el Código Procesal, sin tener la opción de decretar una diferente, conforme

a la realidad del litigio, pues regía el criterio de taxatividad3. La anterior situación fue

remediada por el artículo 590 del Código General del Proceso en su literal c, que otorga a

los jueces la facultad de imponer medidas cautelares innominadas adecuadas a cada

situación particular de un proceso, cuya finalidad es evitar que se profieran sentencias

inocuas frente el derecho perseguido en la Litis. Este tipo de medidas le otorgan al juez la

libertad de escoger entre un abanico de medidas jurídicamente posibles que se adecuan

mejor a las necesidades y circunstancias de cada caso en concreto. El objetivo de las

medidas cautelares innominadas es afianzar a la tutela judicial efectiva, la cual otorga a

toda persona la facultad de exigirle al Estado la solución de un conflicto intersubjetivo

mediante la adopción y ejecución de una decisión judicial justa y oportuna precedida de

garantías procesales4.

En virtud de lo expuesto, y visto el poco tiempo de haber entrado en vigencia el Código

General del Proceso, a partir de la investigación de los casos en los cuales la delegatura de

asuntos mercantiles de la Superintendencia de Sociedades en uso de sus funciones

jurisdiccionales decretó y practicó medidas cautelares innominadas, nos surgió la duda de

cómo este tipo de medidas han venido siendo decretadas y practicadas por la delegatura de

asuntos mercantiles ya que el éxito de este tipo de medidas depende de su correcta

3 COLOMBIA. Presidente de la Republica. Decreto 1400 de 1970 (06/08/1970). Por el cual se expide el Código de Procedimiento Civil. Diario Oficial, Bogotá D.C. No. 29.343.

4 Rueda, Maria del Socorro. Aproximación a la medida cautelar innominada en el contexto Colombiano. Primera edición, Ediciones Uniandes, Bogota, Colombia. 2017. P.23.

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aplicación. Con base en esta duda se realizó un estudio atendiendo a los criterios legales,

jurisprudenciales y doctrinales, el cual arrojó como resultado la siguiente pregunta de

investigación.

¿ Los jueces de la delegatura de asuntos mercantiles de la Superintendencia de

Sociedades están decretando y practicando las medidas cautelares innominadas de

forma eficiente?

Ahora bien, con el objetivo de responder la pregunta de investigación el texto estará

dividido de la siguiente forma:

1) Conceptos básicos: En esta parte del texto se expondrán al lector conceptos necesarios

para el entendimiento del escrito. 2) Análisis de aplicación del criterio de la

verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y caución: En esta parte se

desarrollará la discusión doctrinal y jurisprudencial de los conceptos de cada criterio

planteado y se efectuará el análisis jurisprudencial correspondiente. 3) Beneficios, virtudes

y críticas de las medidas cautelares innominadas: En este apartado se identificarán los

beneficios, virtudes y posibles críticas que trae consigo el uso de las medidas cautelares

innominadas. 4) Reflexiones y conclusiones: En esta parte del texto se plasmarán las

reflexiones y conclusiones correspondientes al resultado del trabajo de investigación.

1) CONCEPTOS BÁSICOS

Para iniciar este trabajo de investigación, nos es menester explicar la naturaleza jurídica de

la Delegatura de Asuntos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades.

El artículo 209 de la Constitución Política de Colombia permite al Estado cumplir con la

función administrativa por medio de la descentralización, la desconcentración y la

delegación. El poder ejecutivo, al analizar que los conflictos societarios involucran aspectos

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técnicos, económicos, financieros o de administración que tienen la necesidad de ser

conocidos por un juez especializado, decidió conferir a la Superintendencia de Sociedades

funciones jurisdiccionales5 por medio de la descentralización por servicios6.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Superintendencia de Sociedades es un organismo técnico,

adscrito al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con personería jurídica, autonomía

administrativa y patrimonio propio, mediante el cual el Presidente de la República ejerce

inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles, así como las facultades que

le señala la ley en relación con otros entes, personas jurídicas y personas naturales7. Dentro

de su organización se encuentra la Delegatura de Procedimientos Mercantiles, la cual tiene

las principales funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades, en donde

funciona la primera Corte Especializada para la resolución de conflictos de carácter

societario en Latinoamérica8 . Esta corte conoce de varios asuntos con componentes

societarios que pueden surgir en la cotidianidad en las empresas del país.

Con la expedición del Código General del Proceso, desde el año 2012 se autorizó a la

Delegatura de Asuntos Mercantiles de la Supersociedades a decretar y practicar medidas 5 -‐El artículo 82 de la Ley 222 de 1995: “El Presidente de la República ejercerá por conducto de la Superintendencia de Sociedades, la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales, en los términos establecidos en las normas vigentes.” -La Parte IV, Título I de la Ley 446 DE 1998 le otorga funciones jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades. Específicamente, en el artículo 133 se dispone la competencia de esta entidad. El Título II, De la Superintendencia de Sociedades, consagra que esta entidad es competente para conocer de procesos de impugnación de decisiones sociales, así como también lo es para conocer de procesos de liquidación de sociedades. - El artículo 37 de esta la Ley 550 de 1999 le otorga a la Superintendencia de Sociedades la función de dirimir conflictos con ocasión a los presupuestos de ineficacia, así como también “cualquier diferencia surgida entre el empresario y las partes, entre éstas entre sí, o entre el empresario o las partes con los administradores de la empresa”; y el artículo 39 le otorga competencia para conocer de acciones revocatorias y de simulación. -El artículo 6 de la Ley 116 de 2006 le otorga a la Superintendencia de Sociedades la competencia para conocer de procesos de insolvencia en única instancia y el artículo 12 para procesos de reorganización. 6 Expresa HERNÁNDEZ (1999, p. 53) que “La descentralización del artículo 1º es de naturaleza política para el cumplimiento de la función administrativa: política porque incide en la organización del poder público, al interior de la República unitaria, para el reparto de poder entre las autoridades nacionales y las autoridades territoriales; y administrativa, por la ubicación orgánica en la rama ejecutiva del poder público y por la naturaleza administrativa de las funciones que cumplen las entidades territoriales”. COLOMBIA. Asamblea nacional constituyente. Constitución Política de Colombia (04 de julio de 1991). Artículo 116. 7 http://www.supersociedades.gov.co/delegatura_mercantiles/Paginas/Funciones.aspx, consultado el 8/Oct/2017. 8 Ibidem.

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cautelares innominadas. La eficiencia del decreto y práctica de las medidas cautelares

innominadas está enmarcada en las garantías procesales que el juez societario le brinda a

las partes de un proceso, cuando al analizar los criterios que el ordenamiento jurídico

brinda para conceder dichas medidas, lo hace de forma correcta, permitiendo así unos

beneficios para las partes de la litis, que garantiza la materialización de los derechos en

disputa.

Dentro de la anterior naturaleza jurídica, es necesario exponer los siguientes conceptos

básicos para el desarrollo de este trabajo:

1.1 Concepto de cautela

Es de gran importancia que todo litigante esté seguro de la materialización de la sentencia.

Por lo tanto, el abogado desde el inicio del proceso se previene del peligro que por mala fe,

por la demora del proceso o por negocios posteriores al inicio del litigio, su adversario o

contraparte enajene, afecte, oculte o grave sus bienes y se encuentre en un estado en el cual

no se pueda ejecutar el fallo recaído en su contra. Es decir, las partes o litigantes durante el

proceso están pendientes de las circunstancias que pueden afectar los derechos de éstos

para disminuir el riesgo de que los derechos solicitados en las pretensiones no se

materialicen.

Cuando la ley y los órganos jurisdiccionales con la ejecución forzosa no proporcionan

utilidad para la materialización de las sentencias y no existe mecanismo posible para

satisfacer los derechos, surgen medidas determinadas por la urgencia o el peligro para

asegurar lo decidido que se denominan cautelares.9

1.2 Tutela Judicial efectiva

9 Chiovenda, Guiseppe, Medidas cautelares innominadas, Italia. 1917.p.32

8

El derecho a la tutela judicial efectiva está compuesto por tres elementos esenciales. El

primero de ellos es el acceso a la justicia, el cual protege el acceso a la jurisdicción

competente para proponer un conflicto. El segundo, es el derecho a obtener una resolución

de fondo de la litis para que se haga un estudio profundo de las pretensiones, en la cual se

verá reflejada una sentencia motivada, razonable, congruente y fundada en derecho. Por

último, el tercer elemento es el derecho a la ejecución de sentencia que se profiera, pues

exige que el fallo proferido se cumpla y el actor sea reparado en su derecho y compensado

si hubiera lugar a ello10. Las medidas cautelares se relacionan con el derecho de la tutela

judicial efectiva debido a que colaboran con el derecho a la ejecución de la sentencia que se

profiera, puesto que son una garantía jurisdiccional eficaz de protección de derechos que

permiten aplicar soluciones que eviten los perjuicios que puedan conllevar la duración del

proceso y el formalismo para que se pueda desarrollar una adecuada administración de

justicia11. Este tipo de medidas aportan garantía y eficacia a la futura sentencia mientras el

juez la profiere12.

1.3 Medidas cautelares

Francisco Cecchinni, refiriéndose a las medidas cautelares, establece que “son la

herramienta para evitar o por lo menos atenuar los efectos nocivos del transcurso del

tiempo entre la formulación de las pretensiones y la emisión de la sentencia”. 13 En este

mismo sentido, Carnelutti manifiesta que la medida cautelar “es ante todo una decisión de

oficio que trata de crear un estado jurídico provisional que dure hasta que se defina el

derecho en litis”.

10 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION A, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN. (28) de mayo de dos mil doce (2012). Radicación número: 08001-23-31-000-2011-01174-02(AC) 11 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-379 de 2004, Alfredo Beltrán Sierra. 12 Rueda, Maria del Socorro. Aproximación a la medida cautelar innominada en el contexto Colombiano. Primera edición, Ediciones Uniandes, Bogota, Colombia. 2017. P.23. 13 Cecchini, Francisco. Reflexiones acerca de las medidas cautelares, incluido en “ Medidas cautelares: doctrina/coordinado por Maria Carolina Eguren, dirigido por Walter Peyrano. 1ra ed. Santafe: Rubinzal Culzoni.1998. P.23.

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La Corte Constitucional amplía el concepto y define las medidas cautelares como aquellos

instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional y mientras

dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido14. La Corte Suprema de

Justicia define las medidas cautelares como aquellas que buscan garantizar, desde el

principio de un proceso, los efectos de la sentencia futura en virtud del peligro inminente

por la tardanza que implica el proceso desde sus inicios hasta su terminación.15

1.4 Medidas cautelares innominadas

Es menester aclarar, que el concepto de medidas cautelares innominadas que implementa el

Código General del Proceso no es nuevo en nuestro ordenamiento jurídico. El Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, acogió el concepto de

medidas cautelares innominadas en su artículo 22916. Así mismo, en materia de tutela el

Decreto número 2591 de 1991, acogió de igual manera este concepto en su artículo 717.

Teniendo lo anterior en cuenta, el legislador adoptó la figura de las medidas cautelares

innominadas en materia de procesos declarativos de la jurisdicción civil en el año 2012, con

la inclusión del artículo 590 literal c del Código General del Proceso (De ahora en adelante

CGP), el cual establece:

“Artículo 590. Medidas cautelares en procesos declarativos: En los procesos

declarativos se aplicarán las siguientes reglas para la solicitud, decreto, práctica,

modificación, sustitución o revocatoria de las medidas cautelares:

14 Corte Constitucional, Sentencia C-379 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 15 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Sentencia del 5 de octubre de 2011. Magistrado Ponente: José Leonidas Bustos Martínez. Expediente: 36728. 16 En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. 17 El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.

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1. Desde la presentación de la demanda, a petición del demandante, el juez podrá

decretar las siguientes medidas cautelares:

c) Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección

del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias

derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado

o asegurar la efectividad de la pretensión.”

Jorge Fábrega, refiriéndose a las medidas cautelares innominadas, establece que “son

aquellas que pueden ser dispuestas para satisfacer una necesidad de aseguramiento

provisional especifica a cuyo respecto resulten insuficientes o excesivas las medidas

contempladas en la ley.”18

Por su parte la Corte Constitucional, define las medidas cautelares innominadas como “Las

que no están previstas en la ley, dada la variedad de circunstancias que se pueden presentar

y hacen difícil que sean contempladas todas por el legislador, que pueden ser dictadas por

el juez acorde con su prudente arbitrio, para prevenir que pudiera quedar ilusoria la

ejecución del fallo o cuando hubiera fundado temor de que una de las partes pueda causar

lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.19”

1.4.1. Características de las medidas cautelares innominadas

Toda medida cautelar innominada posee las siguientes 4 características:

a) Accesorias y provisionales

Son un instrumento o medio del proceso y por lo tanto accesorias a la causa principal en la

cual se dictan. Es decir, se profieren con la cláusula rebus sic stantibus (estando así las

cosas) puesto que sus efectos duran mientras permanecen los supuestos que la autorizaron.

18 Fábrega Jorge, Medidas Cautelares Innominadas, Instituto procesal.1968,P.280 19 Corte Constitucional, Sentencia C-835 de 2013, M.P. Nilson Pinilla.

11

Estas medidas tienen el carácter de provisionalidad debido a que los efectos jurídicos de las

mismas no sólo tienen duración temporal, sino que tienen una duración limitada a aquel

período de tiempo que deberá transcurrir entre la emanación de la providencia cautelar y la

emanación de la providencia jurisdiccional20.

Si bien en el ordenamiento jurídico Colombiano la medida es accesoria, en el ordenamiento

jurídico peruano se encuentra una excepción en el caso del derecho comparado, en donde

existe un proceso cautelar autónomo,21 en el cual se crea un cuaderno especial para el

proceso de conocimiento de un juez ajeno al proceso principal y que tiene la función de

decidir sobre dichas medidas. Esto es novedoso debido a que en otras legislaciones la

medida cautelar se da dentro del mismo proceso, la característica accesoria se erradica y

pasa a ser autónoma22.

b) No representan una sentencia anticipada

Las medidas cautelares innominadas, debido a que son accesorias e instrumentales, no

pueden configurar una sentencia anticipada o pre juzgamiento. El artículo 590 del CGP

establece en sus elementos la prohibición a los jueces de realizar un prejuzgamiento. Los

jueces pueden “disponer de oficio o a petición de la parte la modificación, sustitución o

cese de la medida cautelar adoptada” 23. Lo anterior resulta en que el juez pueda, en

cualquier momento, alterar su punto de vista con respecto del proceso y esté facultado, en

caso de considerarlo pertinente y seguido de la respectiva motivación, para modificar la

medida cautelar decretada o decretar una nueva que sea más eficaz en la protección de los

derechos en juego durante el proceso.

20 Calamandrei, Piero, citado por Civente Herce Quemada. Derecho Procesal Civil. Primera edicion. Madrid, Artes Gráficas. 1976, P.229. 21 Código procedimental civil de Peru, artículo 635. “ Todos los actos relativos a la obtención de una medida cautelar, conforman un proceso autónomo para el que se forma un cuaderno especial. 22 Rueda, María del Socorro, Aproximación a la medida cautelar innominada en el contexto Colombiano, Ediciones Uniandes. Bogotá, Colombia,2017. P.34. 23CARDONA, Santiago; CORTÉS, Ana María; DÍAZ, Felipe; GAVIRIA, Juan Sebastián; RICARDO, Ricardo Y VESGA, María Margarita. Aproximación teórico-práctica a las medidas cautelares innominadas y a las medidas anticipatorias. Bogotá, D.C. : s.n., 2014.

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A contrario sensu, en España existe una medida cautelar innominada que se denomina “

medida anticipatoria”. La medida anticipatoria es la medida en virtud de la cual se anticipan

provisoriamente los efectos de la sentencia definitiva, accediendo, total o parcialmente, a lo

pretendido por el demandante. Es importante resaltar que esta resolución anticipatoria no da

lugar a un proceso accesorio, sino que dentro del mismo proceso principal se pide y se

obtiene una sentencia anticipada. Este tipo de medidas no confieren sentencias declarativas,

sino por el contrario sentencias ejecutivas, ya que, no es dable pretender obtener la

anticipación de una sentencia declarativa24.

Encontramos que en Chile en la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia, los jueces no

han utilizado en general medidas cautelares innominadas distintas a las que se establecen en

la ley. Lo anterior genera que los jueces priven a las partes de una fuente rica para la

conservación de sus derechos e intereses mediante la rapidez y eficacia de la respuesta

jurisdiccional, aún provisoria.25 La reacción de los jueces en el sistema chileno radica en la

poca jurisprudencia y doctrina frente a las medidas cautelares innominadas. Los jueces no

saben cuáles medidas aplicar por miedo a caer en el delito de prevaricato, como lo establece

el Doctor Oscar Lisazo Solis de la Universidad de Chile 26.

c) Oportunidad de solicitud, decreto y práctica. Presentación.

La oportunidad de presentación de las medidas cautelares innominadas varía según el caso

en las que se encuentran inmiscuidas. En ocasiones, la ley autoriza presentarlas antes de un

proceso, desde la presentación de la demanda o desde que se dicte sentencia de primera

instancia favorable. Por regla general, las medidas cautelares se solicitan desde la

presentación de la demanda 27 . Esta característica es especialmente aceptada en las

jurisdicciones de Latinoamérica.

24 Peyrano, Jorge W. “Aspectos Concretos del Proceso Urgente y de la Tutela Cautelar Anticipatoria”. Sentencia Anticipada. Primera edicion. Buenos Aires, Argentina. 2000. P. 30. 25 Ruiz, Oscar. Medidas cautelares en el proceso civil . Segunda edición. Editorial Universidad de Chile. Chile. 2015. P.23. 26 Ibídem. 27 COLOMBIA. Congreso de la república. Ley 1564 de 2012 (12/07/2012). Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial . Bogotá D.C.. No. 48.489. Artículo 590.

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d) Se decretan sin conocimiento de la parte contraria

Por último, las medidas cautelares innominadas se ejecutan inmediatamente antes de la

notificación de la contraparte. El principio del decreto sin audición o conocimiento de la

parte se fundamenta en que el carácter sumario y la falta de sustanciación que identifica al

proceso cautelar no es una exclusión absoluta del derecho a la defensa, sino tan solo su

diferimiento a un momento posterior: aquél en el cual el afectado puede impugnar la

medida o solicitar su modificación o levantamiento. Esto significa que en un primer

momento se sacrifica el principio de contradicción, atendiendo a la urgencia de la necesidad

que la medida cautelar pretende satisfacer28.

2 . ANÁLISIS DE APLICACIÓN DEL CRITERIO DE LA VEROSIMILITUD DEL

DERECHO, PELIGRO EN LA DEMORA Y CAUCIÓN.

Siguiendo la línea argumentativa, se procederá a examinar los criterios indispensables que

se deben analizar para decretar toda medida cautelar innominada solicitada o por oficio,

para que las garantías procesales no sean vulneradas.

2.1 Análisis de aplicación del criterio de la verisimilitud del derecho

2..1.1 Concepto de la verosimilitud del derecho

Las medidas cautelares innominadas se otorgan bajo el marco de un procedimiento

sumario en el cual no es posible un conocimiento exhaustivo de la causa, por ende, se

concede con un conocimiento periférico o superficial de la causa que se satisface con la

mera probabilidad de la existencia del derecho litigioso29. Para otorgar una medida cautelar

innominada, se exige un alto grado de probabilidad, entendida como la posibilidad

razonable de que se reconozca en la sentencia definitiva la certeza de verdad del derecho o

pretensión deducido en el marco jurídico. En otras palabras, es lo que los autores han

28 Buongermini, Maria. Medidas cautelares. Primera edición. Paraguay. 2017.P. 5. 29 Martínez, Botos .Medidas Cautelares. Primera edición., Universidad bs. Buenos Aires, Argentina, 1990. P. 27-29.

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llamado fummus bonis iuris30( humo de buen derecho), ya que en él existen fundados

elementos de convicción que puedan sugerir que exista una alta probabilidad de que existe

un buen derecho.

Doctrinalmente se ha discutido lo que es el Fummus Bonis Iuris. Para Klaudio Kipler, se

trata de formular un mero juicio de probabilidad en el cual se establece una apariencia con

la rapidez que requiere el dictado de una medida de esta naturaleza. Según este autor, si la

apariencia es negativa y la reversión del correlativo juicio de probabilidad también lo es,

este requeriría un examen exhaustivo y profundo propio de la sentencia y por ende la

medida cautelar debe ser denegada31.

Hugo Pereira observa que el precepto exige al actor la aportación de comprobantes que

hagan presumible el derecho cuya declaración se pretende, la cual debe ser grave, es decir,

de un sustento como para producir convicción sobre la existencia que las pretensiones de la

demanda hayan de ser reconocidas en la sentencia final.32

Para la Superintendencia de Sociedades, el juez hace un examen preliminar de los

diferentes elementos del juicio disponibles para efectos de determinar, con alguna

precisión, las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas por el demandante. En

este examen se analiza la apariencia de un buen derecho, en donde el juez tiene la carga de

acreditar de forma provisional e indiciaria que la pretensión principal presenta visos de

poder prosperar, ya que es preciso establecer una probabilidad cualificada de éxito de la

pretensión que se pretende cautelar33.

Al tratarse de una valoración previa de las pruebas disponibles cuando se solicita la medida

cautelar innominada, es perfectamente factible que, en el momento de dictar sentencia, el

juez llegue a una conclusión diferente de la expresada en el auto de medidas cautelares. En

30 Ibidem. 31 Kipler, Claudio. Medidas Cautelares. Primera edición. La Ley S.A.S . Buenos Aires. Argentina. 2012. P.13 32 Pereira, Embargo y cautela en el proceso chileno, en revista derecho procesal Nó 17. Santiago, Chile. P.86. 33 Garnica, Martín. Medidas Cautelares en el Proceso de Impugnación de Acuerdos Sociales en Órganos de la Sociedad de Capital. Tomo I. Primera Edición. Editorial: Tirant Lo Blanch. Valencia, España. 2008. P. 580.

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efecto, durante el curso del proceso pueden surgir elementos de juicio que le resten fuerza a

los argumentos empleados por el juez para haber aceptado o rechazado la medida34.

2.1.2.¿ Cómo debe valorar el juez las pruebas para decretar una medida cautelar

innominada?

En el entendido que la veracidad del buen derecho se analizará con base en los hechos

expuestos por las partes, testimonios y demás pruebas que certifiquen la veracidad del

mismo35, el análisis y conclusión de la existencia de este presupuesto de la verosimilitud

exige del juzgador un acto de prudencia. El juez tiene que valorar las pruebas conforme a la

sana crítica, lo que significa que el juez es libre de formar su convencimiento, pero tiene

que esbozar las razones que expliquen el cómo o el por qué de su convicción acerca de la

probabilidad sobre la masa probatoria. En el sistema de valoración de la sana crítica, el juez

llega a la conclusión de una manera personal sujetándose a reglas abstractas establecidas:

de la lógica, la experiencia y las ciencias y artes afines36. Cabe resaltar que se entiende por

apreciación o valoración de la prueba es la operación intelectual o proceso mental de orden

crítico que hace el juez sobre los medios de prueba que se han empleado en el proceso, con

el fin de obtener certeza respecto de los hechos afirmados por las partes como fundamento

de sus pretensiones.

Frente al proceso del juez al determinar el decreto de una medida cautelar innominada, se

debe tener en cuenta que está sujeta a la libre valoración de éste, pero conforme a las reglas

de la sana crítica y, por supuesto, a la motivación de la prueba, independientemente del

carácter sumario de la misma.

2.1.3 El problema de la probabilidad y la apariencia

34 Ibídem. 35 Novellino, Norberto José. Embargo y Desembargo y demás Medidas Cautelares. Primera edicion. Editorial: Bs. Buenos Aires, Argentina. 1990. P. 24. 36 Giacomette, Ana. Teoría General de la Prueba. Tercera edición. Editorial: Ibáñez. Bogotá D.C, Colombia. 2015. P.313.

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En el entendido que conocemos las definiciones doctrinales y de la Superintendencia de

Sociedades de lo que es la verosimilitud del derecho o fommus bonnis Iuris, encontramos

que los autores y la misma Superintendencia de Sociedades tienden a confundir el concepto

de apariencia con el de probabilidad. Michele Taruffo establece que el concepto de

verosimilitud se relaciona con la apariencia de que un relato sobre la realidad sea

verdadero, lo que nada dice acerca de si existen elementos de convicción que permitan

justificar en concreto la existencia del hecho en cuestión. Con un ejemplo concreto de

Leandro Giannini se puede explicar dicho postulado:

“en un escrito postulatorio según el cual el demandado ...transitaba a 80 kilómetros

por hora u omitió dar paso a un transeúnte que cruzó la calle por la senda

peatonal, parece un relato verosímil, especialmente en un país que no tenga una

cultura cívica consolidada acerca del respeto inexorable de ciertas reglas de

tránsito. Lo mismo puede decirse de alegaciones como que el accionado recibió la

mercadería que le envié o que la administración no respondió el pedido de acceso a

la información, etc”.

Los relatos contrarrestados con el “orden normal de las cosas” hacen que este sea plausible,

antes de ser sometido a cualquier contrastación empírica o probatoria. Por tanto, la

apariencia del buen derecho y la de la probabilidad se deben calificar en categorías

independientes.37 Como visión preliminar el juez deberá analizar la apariencia del buen

derecho y después contrarrestarlo con la utilización de estándares probatorios, es decir, con

criterios de evaluación que desbordan el mero juicio de apariencia. Así pues, se demanda

la presencia de elementos de convicción concretos que respalden la hipótesis fáctica

sostenida por quien reclama tutela cautelar como condición para su acogimiento. Se postula

por ello la necesidad de realizar un juicio de probabilidad por parte del juez, teniendo en

37 TARUFFO, Michele . La prueba de los hechos (trad.: Jordi Ferrer Beltrán), 2da edición, Madrid: Trotta. 2005.

17

cuenta el acervo probatorio y los indicios que pueda obtener de manera sumaria. En ningún

caso por la sola apariencia del buen derecho, sin haber hecho previamente el operador

judicial un juicio de probabilidad, se podrá conceder una medida cautelar innominada, pero

se tendrá que aclarar que el juez con el juicio de probabilidad no tiene que llegar a una

convicción, sino a un grado de probabilidad suficiente, en palabras de la Superintendencia,

un alto grado de probabilidad para que el juez decrete una medida cautelar innominada38.

Por tanto, el juez debe sopesar las circunstancias que se le ofrecen y apreciarlas

cuidadosamente para evitar caer en uno de dos extremos: por una parte, el otorgar

ligeramente y en cualquier ocasión la cautela solicitada y, por otra, negar la concesión de la

medida en aras de un rigorismo extremo.

2.1.4 Criterios de una buena aplicación de la verosimilitud del derecho

Después de haber resaltado la discusión sobre el concepto de verosimilitud del derecho, se

establecerá como punto de partida los siguientes criterios para saber si el juez de la

Superintendencia de Sociedades de la Delegatura de Asuntos Mercantiles está aplicando el

criterio de verosimilitud de forma correcta: a) Sana crítica. b) Apariencia de buen derecho.

c) Juicio de probabilidad.

2.1.5 Análisis Jurisprudencial:

A continuación se presentará el análisis jurisprudencial del criterio de verosimilitud, basado

en una muestra entre los años 2012 a 2016 que contiene la mayoría de decisiones que se

establecieron en estos años lo que nos permitirá llegar a posteriores conclusiones.

38 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Auto No. 801-011097 del 5 de agosto de 2013. Expediente

No. 2013-801-122.

18

39 *Tabla elaboración propia

Nº de auto39

Tema Medida cautelar

innominada

Sana crítica Apariencia de buen derecho

Juicio de probabilidad

Consideraciones acerca del abuso de las personas jurídicas societarias. Medidas cautelares innominadas en un proceso de interposición societaria. Partes: Cámara de Comercio de Barranquilla contra Carcos Mantenimiento de Equipos S.A.S y otros. El 20 de diciembre de 2012, se presentó un proceso electoral en la Cámara de Comercio de Barranquilla, con el fin de elegir la junta directiva de esta corporación. Antes de las elecciones ya mencionados, hubo un aumento considerable en la creación y afiliación de sociedades tipo S.A.S., lo que llevó a la Cámara de Comercio de Barranquilla a demandar a Carcos Mantenimiento de Equipo S.A.S. y otros, con la pretensión de desestimar la personalidad jurídica de estas últimas.

Suspensión provisional de las matriculas mercantiles de las sociedades demandadas.

El Juez profiere una decisión conforme al criterio de la sana crítica, la cual encuentra asidero en las reglas de la lógica, la experiencia y las ciencias y artes afines. Además, expresa la debida motivación.

Para analizar la apariencia de buen derecho, el Juez societario comenzó a mencionar un breve recuento de los principales desarrollos sobre el abuso de las formas asociativas, trayendo a colación los mecanismos ex post y ex ante para evitar dicho problema. Procedió a establecer que la constitución de alrededor de 1480 sociedades por acciones simplificadas —la enorme mayoría con un solo accionista actuando también como representante legal y un capital de $1.000.000— durante los tres primeros meses de 2012, era anómala. Se tenía una apariencia de un buen derecho de que efectivamente se estaba efectuando una interposición societaria “utilizar la sociedad como un intermediario para cumplir actividades que le estarían vedadas a la persona natural”

Para analizar el juicio de probabilidad, se extrajo un estudio efectuado por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) en la Resolución No. 55180 del 24 de septiembre de 2012, en la cual contenía una investigación detallada de lo que había pasado en la Cámara de Comercio de Barranquilla. La SIC encontró indicios acerca de la existencia de conductas anómalas en las elecciones de la junta directiva de la referida Cámara de Comercio. Método utilizado en el juicio de probabilidad: Método comparativo y analítico: Con este método se concluyó que “‘al combinar varias de las similitudes encontradas ( a) Constitución y afiliación en masa de sociedades por acciones simplificadas. b) Simetría en el capital de las nuevas sociedades. c) Homogeneidad en el número de empleados de las sociedades demandadas. d) Cálculo de las frecuencias de representación legal entre las nuevas sociedades, etc. ) con las preferencias de votación que se pudieron demostrar para ciertos representantes legales se tiene que estos parecen votar de manera conscientemente coordinada, lo que permite presumir que esto no es un evento fortuito, sino el resultado de una decisión tomada mutuamente y de común acuerdo encaminada a alterar el resultado de las

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elecciones’

Enajenación irregular de acciones por parte de un mandatario. Medida cautelar innominada decretada de oficio. Partes: Reficenter International Trade Zona Libre S.A. contra Reficenter Group S.A.S. y otros.

Dejar en suspenso los efectos de la totalidad de los negocios jurídicos celebrados por Carlos Alberto Urquijo Illera, en su calidad de representante legal de Refricenter Group S.A.S., con Refrisistemas del Caribe S.A.S. y Dinatel C.I. S.A., desde el 15 de noviembre de 2012 hasta la fecha.


El juez para decretar las medidas cautelares innominadas tenía que analizar si el negocio jurídico concluido por el representante iba en contraposición de los intereses del representado. Para analizar la apariencia de buen derecho, el juez resalto que en la demanda se establecía que las relaciones entre los socios de hecho en la inversión de Refricenter Group S.A.S. empezó a deteriorarse por discrepancias en la administración de la empresa, originadas en la permanente por la injerencia del señor Carlos Urquijo y que la administración de la compañía se había visto perturbada por contratiempos y roces con el señor Carlos Alberto Urquijo Illera. Para analizar el buen derecho, se realizó un estudio de las reuniones extraordinarias donde se encontró a) Que las sociedades con un vínculo

Método de probabilidad utilizado: el juez no utilizó un método de probabilidad, sin embargo por los indicios y pruebas encontradas este consideró que existía una probabilidad alta de que las pretensiones de la demanda pueden ser exitosas. Nota: El juez no hizo una proyección económica o estadísticas de cómo las decisiones que estaba tomando el administrador podían afectar la sociedad de manera contraria a los intereses de la parte demandante. Por tanto, el operador judicial tomó la decisión por la existencia de buen derecho y en ningún momento se profirió dicha decisión con base en un juicio de probabilidad.

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económico con el sr. Urquijo tomaban decisiones que le ayudaban al sr. Urquijo a asumir con amplia discreción la administración de los negocios de Refricenter Group S.A.S.. b) El sr. Urquillo, como representante legal de la compañía, suprimió la junta directiva de la compañía y eliminó las restricciones estatutarias. Esto dio como resultado que el juez encontrara una alta probabilidad de que el Sr. Urquillo llevaba a cabo actuaciones que parecen haber estado encaminadas a trasladar la actividad comercial de Refricenter Group S.A.S. a otras compañías, incluidas Refrisistemas del Caribe S.A.S. y Dinatel C.I. S.A. las cuales iban en contra de los intereses económicos del demandante.

Medida cautelar innominada en un proceso de desestimación de la personalidad jurídica. Partes: RCN Televisión S.A. contra Media Consulting Group SAS El 26 de diciembre de 2013, RCN Televisión S.A. demando a Media Consulting-Group por incumplimiento contractual, y de igual forma, por un posible acto de defraudación en contra del demandante. Esto se sustenta en que MCG donó un bien a un tercero para declararse insolvente y argumentarle a RCN que les era imposible

Suspensión de los efectos de la donación del bien inmueble el cual debió constituirse como garantía de la parte demandada.


El juez para decretar la medida cautelar innominada propuesta en la demanda tiene que analizar si efectivamente el acto de donación por parte de Media Consulting Group constituye un acto defraudatorio en perjuicios de su acreedores RCN. El operador jurídico analizó que había buen derecho debido a que Media Consulting Group tenía como garantía el inmueble al momento del negocio jurídico efectuado.

Para analizar el juicio de probabilidad, el despacho determinó que había una alta probabilidad de éxito de las pretensiones y que una posible actuación irregular por la parte demandada se configuraba en una actuación irregular, basándose en estos tres principales argumentos: a) la propiedad de Media Consulting Group SAS. sobre el inmueble antes descrito parece haber sido un factor determinante para que RCN Televisión S.A. contratara con esa compañía. b) La naturaleza del acto celebrado activo le fue transferido a un tercero, a título gratuito, bajo la figura de la donación. c) La cesión gratuita del inmueble fue tan nociva para la

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pagar la obligación.

prenda general de los acreedores de Media Consulting Group SAS que RCN Televisión S.A. no ha podido obtener aún el pago efectivo de una obligación de aproximadamente $200.000.000, en el curso de un proceso ejecutivo iniciado ante la justicia ordinaria. Nota: El juez societario puso dentro de los requisitos de verosimilitud la afectación a la parte demandante, para motivar la probabilidad del buen derecho en el caso especifico.

Demanda de un administrador contra la compañía en la que ejerce sus funciones. Partes: Compañía del Acueducto y Alcantarillado Metropolitano de Santa Marta (Metroagua) S.A. E.S.P. contra Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta y Carlos Eduardo Caicedo Omar

Ordenarle a los demandados que se abstengan, directamente o por interpuesta persona, de solicitar o consultar la información que reposa en las oficinas de Metroagua S.A. E.S.P. acerca del proceso adelantado por el Distrito de Santa Marta contra la compañía ante el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta.

El Juez profiere una decisión conforme al criterio de la sana crítica, la cual encuentra asidero en las reglas de la lógica, la experiencia y las ciencias y artes afines. Además, expresa la debida motivación

El juez, para analizar el buen derecho de la pretensiones de la demanda, comienza analizando si un administrador puede demandar la sociedad en la cual ejerce el cargo. Llega a la conclusión de que las pretensiones de la demanda tienen un probabilidad de éxito debido a que el proceso judicial iniciado por el Distrito de Santa Marta parece atender a intereses económicos directamente contrapuestos a los de Metroagua S.A. E.S.P. Más importante aún, el apoderado de Metroagua S.A. E.S.P. ha puesto de presente que la acción popular en cuestión pone en riesgo la continuada existencia de Metroagua S.A. E.S.P. Tan es así que, de prosperar las pretensiones del Distrito, Metroagua S.A. E.S.P. difícilmente podría continuar prestando los servicios que forman parte de su objeto social principal. Tales circunstancias hacen

Método de probabilidad utilizado, el juez no utilizó un método de probabilidad. Solo analizo la apariencia de un buen derecho. No tuvo en cuenta aspectos probatorios y el análisis de las pruebas. Solo por el simple razonamiento de que un administrador demandó a la Sociedad, vio que era posible que estaría en contra de su deber de lealtad. No se hizo un análisis de los conflictos de interés, posibles daños y si efectivamente la actuación por parte de el demandado iba encaminada a salvaguardar el patrimonio social de la compañía.

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abril de 2016.

22

difícil entender cómo un sujeto podría participar como demandante en un proceso judicial de la naturaleza indicada mientras ocupa un cargo en la junta directiva de la sociedad demandada. Por tal razón, el juez establece la existencia de un buen derecho.

En este proceso, Carlos Hakim Daccach, representante legal de Gyptec S.A., instaura una demanda encaminada a controvertir la responsabilidad de los administradores de Gyptec S.A. y solicita como medida cautelar la suspensión de las erogaciones esta empresa a favor de los familiares de los administradores. En este proceso, el juez, tras el estudio de las transacciones, estableció que existía un peligro en la demora debido que encontró patrones de conductas en donde los administradores de forma ilegal, abusiva y en abierto incumplimiento de sus deberes, desviaban los recursos de la sociedad a sus patrimonios y a los de sus familiares. Partes: Carlos Hakim Daccach contra Jorge Hakim Tawil y otros.

Orden de abstenerse de celebrar operaciones por fuera del giro ordinario de los negocios de una compañía.


El juez, para analizar la apariencia de buen derecho, tuvo en cuenta la siguiente afirmación de la demanda Gyptec viene siendo administrada por personas que, de forma ilegal, abusiva y en abierto incumplimiento de sus deberes, desvían los recursos de la sociedad a sus patrimonios y a los de sus familiares’ Por tanto, vio la apariencia de un buen derecho.

Para analizar el juicio de probabilidad, el juez estudio las pruebas con métodos comparativos y analíticos, llegando a la siguiente conclusión: que el demandante ha acreditado con mérito que las probabilidades de éxito de sus pretensiones, en esta etapa del proceso, justifican la práctica de las medidas cautelares solicitadas. Nota: la probabilidad del derecho es alta y por lo tanto la caución fue del 4%.

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2.1.6 Resultados del análisis

a) En todos los casos analizados40, el juez de la Superintendencia de Sociedades de la

Delegatura de Asuntos Mercantiles está profiriendo las decisiones sobre el decreto de las

medidas cautelares innominadas conforme al criterio de la sana crítica, en donde toma una

decisión y la motiva conforme a las reglas de la lógica, la experiencia y las ciencias y las

artes afines.

b) En un 84 % de los casos el juez societario aplica métodos de probabilidad que pueden

ser cualitativos o cuantitativos para determinar si existe una verosimilitud en el derecho. Un

ejemplo claro del uso de los métodos de probabilidad es el auto número 801-017366 del 10

de diciembre de 2012, en donde se utilizan métodos como la simetría en el capital de las

40 A) Numero de casos: 6 casos. B) Periodo de tiempo: 2012 a 2016.

Partes: Jesus Elquin Hernández Rojas contra Yelman Yohani Hernandez Rojas y HR Ingenieria S.A.S. El demandante pretendía la declaratoria de ineficacia de una serie de decisiones tomadas en el seno del máximo órgano social de HR Ingeniería S.A.S. (en adelante, HR) por parte de su representante legal y accionista del 50%, Yelman Yohani Hernández Rojas.

Medida cautelar innominada consistente en que el señor Yelman Yohani Hernández Rojas se abstuviera de participar, de manera directa o indirecta, en negocios jurídicos que le representen un conflicto de interés en su calidad de administrador social de HR.


Con las pruebas allegadas a la demanda, el despacho consideró diversos indicios acerca de las conductas censuradas por el demandante con esto llego a la conclusión de un buen derecho.

EL juez estudió las pruebas con métodos comparativos y analíticos, llegando a la siguiente conclusión: el demandante ha acreditado con mérito que las probabilidades de éxito de sus pretensiones, en esta etapa del proceso, justifican la práctica de las medidas cautelares solicitadas.

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nuevas sociedades, homogeneidad en el número de empleados de las sociedades

demandadas, cálculo de las frecuencias de representación legal entre las nuevas sociedades

y otros métodos.

c) El juez societario en asuntos mercantiles rara vez confunde la apariencia de buen

derecho con el juicio de probabilidad, debido a que existen pocos casos en el que el juez

basado en proposiciones del “orden normal de las cosas” llega al resultado de la

verosimilitud, sin hacer un juicio de probabilidad. Un ejemplo de esto es el Auto Número

800-5737 del 14 de abril de 2016, en el cual el juez no hizo una proyección económica o

estadísticas de cómo las decisiones que estaba tomando el administrador podían afectar la

sociedad de manera contraria a los intereses de la misma. Sólo por el simple razonamiento

de que un administrador demandó a la sociedad llegó a la conclusión que era posible la

violación a su deber de lealtad, en el entendido que la demanda podía afectar a la sociedad a

tal punto que no pudiera cumplir con su objeto social pero también podía proteger el

patrimonio social.

d) No es claro cuando la probabilidad del buen derecho es alta, media o baja. El juez no

tiene un método específico de comprobar que la probabilidad sea alta, media o baja, esta se

define conforme a la sana crítica del Juez.

2.2. Análisis de aplicación del criterio del peligro en la demora

2.2.1 Concepto del criterio de peligro en la demora

Para Calamandrei, el peligro en la demora es el interés específico que justifica la

emanación de las medidas cautelares, es el interés de un obrar necesario para obtener del

órgano jurisdiccional el dictado de una medida cautelar innominada41. Este requisito

constituye el peligro probable de que se pierda la tutela jurídica definitiva que el accionante

pretende que sea reconocida en la sentencia y la decisión final no pueda hacerse efectiva a 41 Priori Posada, Giovanni. La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental. Primera edición. Buenos Aires Argentina. 1995. P. 37.

25

causa del transcurso del tiempo. Este peligro ha de estar estrechamente ligado con el tipo de

medida de que se trate y con el análisis de los que pretende conservar. Por tanto, se debe

acreditar el periculum in mora o la amenaza de que el proceso principal se torne ineficaz

durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación procesal hasta el

pronunciamiento de la sentencia definitiva.

Es menester tener en cuenta que el peligro en la demora se configura cuando: a) el riesgo de

daño jurídico se causa por la demora del proceso y b) el riesgo de daño jurídico es

inminente, lo que justifica la necesidad de dictar una medida cautelar innominada que tiene

el carácter de urgencia42. En el caso que una medida cautelar innominada quiera proteger

un derecho a través de una tutela anticipada, se deberá acreditar el peligro de la

irreparabilidad. En el caso de que la frustración del derecho sea irreparable, no se debe

otorgar la medida cautelar, sino que se deberá seguir con el proceso. Es importante resaltar

que el peligro en la demora en que sustenta la medida cautelar, deberá ser actual, real y

objetivo43.

2.2.2 La mora judicial en los procedimientos mercantiles

En Colombia uno de los principales problemas es la mora judicial. Desde la presentación

de la demanda la Superintendencia de Sociedades tiene la función y el deber de proteger y

garantizar los derechos de las partes en igualdad de condiciones y con estricta sujeción a

procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías

sustanciales y procedimentales previstas en las leyes.44 Hoy en día, como se ve en la

siguiente tabla, un proceso en la Superintendencia de Sociedades dura alrededor de 6

meses. Teniendo en cuenta esta información, este tiempo de 6 meses es el tiempo en el cual

los derechos se pueden ver afectados por el peligro en la demora y se pone en riesgo la

efectividad de la decisión tomada por el juez. Aunque la duración de los procesos

societarios en asuntos mercantiles sea relativamente expedita con respecto a los procesos

civiles y comerciales de la jurisdicción ordinaria, debido al dinamismo del mercado y la

necesidad de resolver los conflictos por parte de las sociedades, es pertinente que los

42 Ibídem. 43 Podetti, Ramiro.Tratado de las medidas cautelares. Primera edicion. U. Montevideo. Uruguay. 1965. pg. 56. 44 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia . C-279 de 2013,Jorge Ignacio Pretelt.

26

procesos societarios en asuntos mercantiles se resuelvan de la forma más rápida ya que en

un periodo de 6 meses se pueden generar grandes afectaciones por el peligro en la demora.

2.2.3 Criterios de cómo se utiliza adecuadamente el periculum in mora

Para que un juez pueda determinar si existe un peligro en la demora, deberá analizar que el

peligro sea: a) Actual (El peligro de daño o de infracción se materializará si no se aplica la

medida cautelar innominada.) b) Real: (Existe un riesgo real de que, mientras se sustancia

el proceso de declaración, el demandado pueda intentar maniobras fraudulentas que pongan

en peligro o hagan imposible una futura ejecución .) y c) Objetivo: (La medida cautelar

innominada debe decretarse proporcionalmente a los derechos que se pretendan proteger en

el litigio. Esta condición deriva de la finalidad que persigue la adopción de la medida

cautelar, tendente a la conservación de los bienes del deudor hasta la finalización del asunto

y la posible efectividad de la condena sobre los mismos. )

2.2.4 Análisis Jurisprudencial45:

A continuación se presentara el análisis correspondiente al peligro en la demora, basado en

una muestra entre los años 2012 a 2016 que contiene la mayoría de decisiones que se

establecieron en estos años lo que nos permitirá llegar a posteriores conclusiones.

45 *Tabla elaboración propia

27

Nº de auto

Tema Medida cautelar innominada

Actual Real Objetiva

Consideraciones acerca del abuso de las personas jurídicas societarias. Medidas cautelares innominadas en un proceso de interposición societaria. Partes: Cámara de Comercio de Barranquilla contra Carcos Mantenimiento de Equipos S.A.S y otros.

Suspender la afiliación de las sociedades demandadas a la Cámara de Comercio de Barranquilla.

El peligro es actual, en el caso que no se intervenga puede afectar los derechos que se intentan tutelar en la demanda. El peligro fue que se diera un fraude electoral.

Existe un riesgo real de que mientras se sustancia el proceso de declaración, el demandado pueda intentar maniobras fraudulentas que pongan en peligro o hagan imposible una futura ejecución, debido a que se quería hacer un fraude electoral.

La medida cautelar innominada escogida es diferente a la solicitada. El juez consideró que la solicitada era excesiva, debido a que se solicitaba la desestimación de la personalidad jurídica a las sociedades demandas. La medida de suspender la afiliación de las sociedades demandadas a la Cámara de Comercio de Barranquilla escogida por el juez es proporcional al peligro en la demora.



El peligro es actual. En el caso que no se intervenga puede afectar los derechos que se intentan tutelar en la demanda, debido a que las actuaciones del administrador podían ir en contra de los intereses de la sociedad.

Existe un riesgo real de que mientras se sustancia el proceso de declaración, el demandado pueda intentar maniobras fraudulentas que pongan en peligro o hagan imposible una futura ejecución, debido a que el administrador podía realizar actos jurídicos en contra de los intereses de la sociedad.

La medida cautelar innominada se dio por oficio del juez ya que consideró que la medida propuesta no era suficiente para proteger los derechos del demandante. La medida escogida es proporcional al peligro.

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Medida cautelar innominada en un proceso de desestimación de la personalidad jurídica. Partes: RCN Televisión S.A. contra Media Consulting Group SAS


El peligro es actual, en el caso que no se intervenga puede afectar los derechos que se intentan tutelar en la demanda. En el caso de que no se intervenga, RCN no podría cobrar la deuda de forma espontánea a Media Consulting Group.

Existe un riesgo real de que, mientras se sustancia el proceso de declaración, el demandado pueda intentar maniobras fraudulentas que pongan en peligro o hagan imposible una futura ejecución. Como se vio en los hechos, se intentó realizar una donación como maniobra fraudulenta.

La medida solicitada por la parte demandante es proporcional al peligro en la demora.

Demandas de un administrador contra la compañía en la que ejerce sus funciones. Partes: Compañía del Acueducto y Alcantarillado Metropolitano de Santa Marta (Metroagua) S.A. E.S.P. contra Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta y Carlos Eduardo Caicedo Omar


El peligro es actual, en el caso que no se intervenga puede afectar los derechos que se intentan tutelar en la demanda, ya que el distrito podía acceder a la información de la defensa de la demanda popular.

Existe un riesgo real de que, mientras se sustancia el proceso de declaración, el demandado pueda intentar maniobras fraudulentas que pongan en peligro o hagan imposible una futura ejecución. Esto debido a que el distrito podía aprovecharse de la información de la defensa de la demanda.

La medida escogida es proporcional al peligro.

Partes: Carlos Hakim Daccach contra Jorge Hakim Tawil y otros.

Orden de que se abstenga de efectuar erogaciones de cualquier naturaleza a favor de los demandados y sus familiares, a menos que cuente con la autorización expresa de este Despacho.

El peligro es actual, en el caso que no se intervenga, puede afectar los derechos que se intentan tutelar en la demanda. Los administradores podían seguir sacando recursos de la sociedad para sus familiares.

Existe un riesgo real de que, mientras se sustancia el proceso de declaración, el demandado pueda intentar maniobras fraudulentas que pongan en peligro o hagan imposible una futura ejecución. Los administradores podían seguir

La medida cautelar innominada escogida es diferente a la solicitada el juez considero que la solicitada era excesiva debido a que la solicitada pedía apartar los administradores de todas sus funciones. La medida escogida es proporcional al peligro

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2.2.5 Resultados

a) El juez societario de la Delegatura de Asuntos Mercantiles analiza de manera correcta

que el peligro sea actual y real.

b) El juez societario de la Delegatura de Asuntos Mercantiles tiende a adicionar o modificar

de oficio la medida cautelar innominada propuesta por la parte demandante, debido a que

no es objetiva ni proporcional a la protección de las pretensiones de la demanda.

c) El juez Societario tiene un rol activo, ya que en varios de los casos propone y oficia

medidas cautelares innominadas encaminadas a proteger las pretensiones de la demanda,

cuando ve que existe un peligro actual y real y que las pretensiones de la demanda tengan

una alta probabilidad de éxito.

2.3. Análisis de aplicación del criterio de la caución

2.3.1 Concepto del criterio de caución

La caución es cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación

propia o ajena46. La seguridad es la garantía que otorga una persona a otra de cumplir una

determinada prestación u obligación. Esta figura tiene la función de hacer que el 46 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia . C-379 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

sacando recursos de la sociedad para sus familiares.

Partes: Jesus Elquin Hernández Rojas contra Yelman Yohani Hernandez Rojas y HR Ingenieria S.A.S.


El peligro es actual, en el caso que no se intervenga puede afectar los derechos que se intentan tutelar en la demanda, debido a que las actuaciones del administrador podían ir en contra de los intereses de la sociedad.

Existe un riesgo real de que, mientras se sustancia el proceso de declaración el demandado pueda intentar maniobras fraudulentas que pongan en peligro o hagan imposible una futura ejecución. El administrador podía realizar negocios en contra de los intereses de la sociedad.

La medida escogida “ suspender las decisiones de los administradores”, es proporcional al peligro, sin embargo el juez decidió que era insuficiente y decidió poner la medida cautelar innominada antes propuesta.

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peticionario presente una garantía para asegurar la obligación de reparar los posibles daños

que la medida le pueda ocasionar en caso de que esta hubiese sido solicitada sin derecho.

En otras palabras, quien solicita y obtiene una medida cautelar se hace responsable de una

obligación eventual de indemnizar, supeditada a la circunstancia de que no le asistiera el

derecho a la medida otorgada. La importancia de esta medida es dar la seguridad de que, en

caso de que la sentencia fuera en contra posición a la medida cautelar otorgada, la

contraparte asegure los perjuicios causados por la decisión de otorgar la medida cautelar.

También resguarda el principio de igualdad como contrapartida de la ausencia de

bilateralidad o contradicción que caracteriza el procedimiento de su otorgamiento47.

La responsabilidad derivada de la consecución de una medida cautelar tiene carácter

extracontractual y proviene de la ley, es decir, no requiere la existencia de un pacto o

acuerdo previo de las partes en tal sentido, ni tampoco exige la concurrencia de dolo o

culpa en quien la solicita.

Teniendo en cuenta lo anterior, la caución puede tomar cualesquiera de las formas que las

garantías tienen en el derecho civil. Puede ser real o personal, pero en cualquier caso su

extensión y naturaleza debe ser apreciada por el juez, el cual compromete la

responsabilidad, no sólo de quien la pide, sino también de quien la dicta. En este sentido, el

juez tiene que tener en cuenta juicios de proporcionalidad para apreciar la clase y monto de

la caución en relación a la medida cautelar adoptada y sus posibles perjuicios en relación a

la mayor o menor verosimilitud del derecho. En virtud de lo anterior, una medida que no

tenga en cuenta los factores de verosimilitud y posibles perjuicios, afectaría el principio de

igualdad ya que no presenta la suficiente garantía en caso de que se esté frente a un derecho

equívocamente otorgado.

2.3.2 Criterios para conceder una caución

El CGP en su artículo 590, establece que la caución debe ser equivalente al 20% de las

pretensiones estimadas en la demanda. El mismo artículo dispone también que “el juez, de

oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo

47 Ibídem.

31

considere razonable”48. De esto surge la posibilidad de que si la caución está ausente o es

insuficiente, el juez deberá proceder a un reajuste. No obstante, existen circunstancias de

debilidad manifiesta del solicitante de la medida cautelar innominada que obligan al juez

por protección a los derechos fundamentales de la parte, a que ésta no preste ninguna

caución. A la luz de lo expresado antes, puede afirmarse que, en hipótesis de suspensión

provisional de decisiones de órganos sociales, existe cierta discrecionalidad para la fijación

de la cuantía correspondiente a la caución. No quiere ello decir que el juez pueda establecer

la aludida cuantía de modo arbitrario. En criterio de la Corte Constitucional, ‘en la mayoría

de los casos [el legislador] ha dejado [la] determinación [de la cuantía de la caución] a la

discrecionalidad de los jueces responsables de su aplicación, bajo los criterios de

proporcionalidad y razonabilidad’. Así pues, la suma que se fije para el efecto deberá, en

todos los casos, obtenerse como resultado de un análisis orientado a estimar los posibles

perjuicios que podrían derivarse de la suspensión del acto impugnado.

Un ejemplo del reajuste de la caución es el proceso 2013-801-120 “Roldan & CÍA.

Limitada en reorganización y Rolog S.A. en reorganización contra Pesqueros S.A.S.”. En

este proceso, el juez utilizó un criterio especial para la fijación del monto de la caución en

cuanto a los perjuicios que se podían irrogar con ella al demandado. Este criterio fue el

tiempo estimado de duración del proceso judicial al cual había acudido el demandante. Este

tiempo (4 meses) se multiplicó por el valor de los cánones mensuales de los contratos de

arrendamiento suscritos. La alta probabilidad de éxito de las pretensiones de los

demandantes hizo que el valor que resultó de esta operación se redujera

considerablemente49. El anterior ejemplo resalta que, en materia societaria, cuando existe

una alta probabilidad de las pretensiones, se puede reducir el valor de la caución

considerablemente.

48 COLOMBIA. Congreso de la república. Ley 564 de 2012 (12/07/2012). Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial . Bogotá D.C.. No. 48.489. Articulo 590. 49 Rueda Fonseca, María del Socorro (coordinadora); Giraldo Bustamante, Carlos Julio. Aproximación a la medida cautelar innominada en el contexto colombiano. Colombia: Universidad de los Andes. 2017. Pág,100.

32

2.3.3. Análisis Jurisprudencial50: A continuación se presentará el análisis jurisprudencial

del criterio de caución, basado en una muestra entre los años 2012 a 2016 que contiene la

mayoría de decisiones que se establecieron en estos años lo que nos permitirá concluir.

Nº de auto

Tema Medida cautelar innominada

Cuantía de caución

La caución es proporcional

Disminución de la caución por la verosimilitud

Consideraciones acerca del abuso de las personas jurídicas societarias. Medidas cautelares innominadas en un proceso de interposición societaria. Partes: Cámara de Comercio de Barranquilla contra Carcos Mantenimiento de Equipos S.A.S y otros.

Suspender la afiliación de las sociedades demandadas a la Cámara de Comercio de Barranquilla.

Caución por la suma de $13.505.400

La caución no es proporcional a la ley, el cual establece el 20% de las pretensiones. En el caso presente, el juez facultado por el articulo 590 del CGP disminuyó la caución por la verosimilitud del derecho. Sin embargo, por el juicio de probabilidad tan desarrollado, se justifica y por tanto es proporcional.

El despacho estima que las probabilidades de éxito de la demanda justifican fijar la cuantía de la caución en un 10% de las pretensiones de la demanda, que es equivalente al del valor estimado de las afiliaciones aparentemente pagadas por las sociedades demandadas.



Caución por la suma de $145.760.000

En el caso presente, el juez facultado por el artículo 590 del CGP disminuyó la caución por la verosimilitud del derecho. La caución del 4% de la totalidad de las pretensiones de la demanda no es proporcional al daño que puede sufrir la otra parte en el caso que el juez falle en contra de las pretensiones del demandante.

El despacho estima que las probabilidades de éxito de la demanda justifican fijar la cuantía de la caución en un 4% de las pretensiones de la demanda.

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33

Medida cautelar innominada en un proceso de desestimación de la personalidad jurídica. Partes: RCN Televisión S.A. contra Media Consulting Group SAS


Caución por la suma de $ 8,240,345

En el caso presente, el juez facultado por el artículo 590 del CGP disminuyó la caución por la verosimilitud del derecho. La caución del 4% de la totalidad de las pretensiones de la demanda no es proporcional al daño que puede sufrir la otra parte en el caso que el juez falle en contra de las pretensiones del demandante.

El despacho estima que las probabilidades de éxito de la demanda justifican fijar la cuantía de la caución en un 4% de las pretensiones de la demanda.

Demandas de un administrador contra la compañía en la que ejerce sus funciones. Partes: Compañía del Acueducto y Alcantarillado Metropolitano de Santa Marta (Metroagua) S.A. E.S.P. contra Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta y Carlos Eduardo Caicedo Omar



La caución es proporcional a la ley. En el artículo 590 del GGP se establece que la caución debe ser ‘equivalente al 20% de las pretensiones estimadas en la demanda’. De ahí que, en el presente caso, la caución ascienda a la suma de $93.000.000.

Debido a que no se efectuó un análisis alto de probabilidad del juez. El despacho decidió mantener la caución conforme a la ley.

Partes: Carlos Hakim Daccach contra Jorge Hakim Tawil y otros.

Orden de que se abstenga de efectuar erogaciones de cualquier naturaleza a favor de los demandados y sus familiares, a menos que cuente con la autorización expresa de este Despacho.

Caución por la suma de $ 234, 477,223

En el caso presente, el juez facultado por el artículo 590 del CGP disminuyo la caución por la verosimilitud del derecho. La caución del 4% de la totalidad de las pretensiones de la demanda no es proporcional al daño que puede sufrir la otra parte en el caso que el juez falle en contra de las

El despacho estima que las probabilidades de éxito de la demanda justifican fijar la cuantía de la caución en un 4% de las pretensiones de la demanda

Aut

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abril de 2016.

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del 9

de

abril

de

2014

34

2.3.4. Resultados

a) Desde el año 2013, el juez societario de la Delegatura de Asuntos Mercantiles, ha

reiterado un precedente en materia de medidas cautelares innominadas, el cual consiste en

que si el funcionario judicial considera que la probabilidades de exito de las pretensiones

son altas, éste la disminuirá al 4%51.

b) En el caso que no haya una probabilidad alta pero suficiente para determinar un buen

derecho, el juez societario de la Delegatura de Asuntos Mercantiles decreta como caución

la caución legal que es el equivalente al 20%.

c) Con respecto a si la caución es proporcional al daño que puede sufrir la otra parte en la

cual recae la medida cautelar innominada, la jurisprudencia en la mayoría de los casos

muestra que el juez disminuye la caución al 4 % cuando existe una probabilidad alta de que

las pretensiones de la demanda sean exitosas, sin embargo, no expone el por qué del 4% de

la caución.

51 Autos números: 801-0014888 del 1 de febrero de 2013, 801-016411 del 3 de octubre de 2013, 800-5205 del 9 de abril de 2014. Proceso: 2014-801-120.

pretensiones del demandante.

Partes: Jesus Elquin Hernández Rojas contra Yelman Yohani Hernandez Rojas y HR Ingenieria S.A.S.



En el caso presente, el juez facultado por el artículo 590 del CGP disminuyo la caución por la verosimilitud del derecho. La caución del 4% de la totalidad de las pretensiones de la demanda no es proporcional al daño que puede sufrir la otra parte, en el caso que el juez falle en contra de las pretensiones del demandante.

El despacho estima que las probabilidades de éxito de la demanda justifican fijar la cuantía de la caución en un 4% de las pretensiones de la demanda. Pr

oces

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14-8

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20

35

2.4 Terminación del proceso judicial en donde la medida cautelar innominada fue

decretada

Después de haber analizado cómo los jueces de la Delegatura de Asuntos Mercantiles de la

Superintendencia de Sociedades decretan las medidas cautelares innominadas, resulta

importante establecer cuál fue la consecuencia del decreto y práctica de este tipo de

medidas. Los resultados se expondrán a continuación

De los 6 casos analizados correspondientes a los años 2012 a 2016:

- Se efectuó una conciliación judicial entre las partes en 3 casos52.

- En 3 casos, el juez decidió a través de sentencia la resolución del conflicto53.

Teniendo en cuenta los resultados, podemos observar que el 50% de los procesos

analizados en donde se decretó y practicó una medida cautelar innominada tuvo como

resultado la conciliación de los procesos. Esto nos da un indicio mas no una comprobación,

de que las partes utilizan como argumento para conciliar sus diferencias las medidas

cautelares innominadas falladas por los jueces.

En otro aspecto, podemos observar que se resaltó en la tabla de análisis de “verosimilitud

del derecho” que en el Auto Número 800-5737 del 14 de abril de 2016, el juez al decretar

la medida cautelar innominada, no cumplió con el requisito de verosimilitud, ya que no se

realizó un método de probabilidad que justificara el buen derecho. La medida cautelar

innominada se tuvo que levantar, debido a que no existían suficientes elementos

52 Auto No. 800-5205 del 9 de abril de 2014, Auto 2014-801-120 y Auto número 801-016441 del 3 de octubre de 2013. 53a) Auto número 801-001488 del 1 de febrero de 2013: 1) Rechazo la pretensión primera de la demanda. 2) Por virtud

de la inoponibilidad de la cesión efectuada por parte de Jorge Antonio Restrepo de la Cruz a favor de Dinatel C.I. S.A.,

ordenarle al representante legal de Refricenter Group S.A.S. que inscriba a Refricenter International Trade Zona Libre

S.A. como única accionista de la compañía y que emita los títulos correspondientes.

b) Auto Número 800-5737 del 14 de abril de 2016: 1) Desestimar la pretensiones de la demanda. 2)Levantar la medida

cautelar en el presente proceso.

c) Auto número 801-017366 del 10 de diciembre de 2012: 1) Decreto de medida cautelar por oficio.

36

probatorios que justificaran su imposición, lo que dio como resultado la desestimación de

las pretensiones de la demanda. Por lo tanto, es importante diferenciar el buen derecho con

el juicio de probabilidad para decretar una medida cautelar innominada de forma eficiente.

Por último, cuando el juez consideró que las probabilidades de éxito de la demanda eran

altas y disminuyó la caución a un 4% de la totalidad de la pretensiones, las partes a través

de mecanismos alternos de solución de conflictos resolvieron el litigio con acuerdos o

conciliaciones que les permitieron solucionar la litis.

3. BENEFICIOS, VIRTUDES Y POSIBLES CRITICAS DE LAS

MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS.

Después de haber analizado cómo los jueces de la Delegatura de Asuntos Mercantiles

aplicaron los anteriores criterios mencionados, procederemos a dar respuesta a los

beneficios que trae la correcta aplicación de las medidas cautelares innominadas y sus

posibles críticas.

3.1 Disminuyen y evitan afectaciones futuras.

La medidas cautelares innominadas disminuyen y evitan afectaciones futuras. Estas

medidas pueden beneficiar a los usuarios de la Superintendencia de Sociedades, en la

medida que no sólo disminuyen el daño que se pueda generar a la materialización de las

pretensiones del demandante, sino que adicionalmente evitan futuros procesos. Un ejemplo

claro de esto es el Auto 800-5205 del 9 de abril de 2014:

Carlos Hakim Daccach solicitó como medida cautelar la suspensión de las erogaciones de

Gyptec. El motivo de dicha solicitud se basaba en que Gyptec venía siendo administrada

por personas que, de forma ilegal, abusiva y en abierto incumplimiento de sus deberes,

desvíaban los recursos de la sociedad a sus patrimonios y a los de sus familiares’. Con

respecto a la medida cautelar innominada, el juez decidió conceder la medida cautelar con

la excepción que se excluirán del alcance de la medida las erogaciones efectuadas en el giro

ordinario de los negocios de Gyptec S.A., incluidos los pagos de los salarios de sus

37

administradores y trabajadores, las sumas requeridas para atender obligaciones financieras

y las transferencias para pagar las deudas de la compañía con sus proveedores.

Es importante resaltar que en este caso en concreto se presenta un peligro inminente de que

los derechos patrimoniales del demandante se vieran afectados, en razón de que los

administradores estaban desviando fondos a sus familiares. Así las cosas, se puede

establecer que la medida cautelar innominada decretada no sólo sirve para evitar que los

perjuicios sean irreparables, sino también este tipo de medidas sirven para aminorar o

detener los perjuicios que se puedan ocasionar por el transcurso del tiempo. En el caso de

que no se hubiere concedido la medida cautelar innominada, existía la posibilidad de que

los administradores continuaran con la conducta de desviar recursos de la sociedad a sus

familiares, llevando a la compañía posiblemente a la quiebra. En este escenario hipotético

la medida cautelar innominada evitaría que la sociedad demande a los administradores por

los perjuicios causados, a través de una demanda de responsabilidad civil extracontractual.

Las medidas cautelares típicas previstas por la ley en el caso hipotético no serían suficientes

para proteger la efectividad de las pretensiones y los derechos del demandante. Esto

demuestra que las medidas cautelares innominadas evitan acciones legales futuras y como

resultado benefician a las partes y a la economía procesal.

3.2 Protegen derechos que están expuestos a sufrir un daño irreparable y colaboran

con la materialización de los fallos judiciales.

Las medidas cautelares innominadas buscan asegurar el cumplimiento o la materialización

de los fallos judiciales. Es su práctica el medio idóneo para asegurar los derechos de las

partes y el cumplimiento de las pretensiones de la demanda, debido a que es una cautela

atípica cuya existencia es indispensable para llenar los vacíos normativos que no se logran

obtener con medidas taxativas. Es importante tener en cuenta que con este tipo de medida

se logra darle al juez un matiz infinito de posibilidades que se ajusten a la ley para resolver

y proteger los derechos que están inmiscuidos en un proceso. Un claro ejemplo es el

Proceso 2013-801-126:

El 26 de diciembre de 2013, RCN Televisión S.A. demandó a Media Consulting Group

S.A.S. –en adelante MSG- por incumplimiento contractual, y de igual forma, por un posible

38

acto de defraudación en contra del extremo demandante. Esto se sustenta en que MSG donó

un bien a un tercero para declararse insolvente y argumentarle a RCN que les era imposible

pagar la obligación.

RCN, como parte demandante, solicitó como medida cautelar innominada la suspensión de

los efectos de la donación del bien inmueble el cual debió constituirse como garantía de la

parte demandada54. El juez, analizando el elemento de la probabilidad de éxito de las

pretensiones del demandante, llegó a la conclusión de la apariencia de buen derecho de esta

última, debido a que la actuación llevada a cabo por MSG era irregular, puesto que RCN

contrató con esta empresa con el respaldo del valor del inmueble como garantía para

cumplir la obligación.

Como se puede observar, el caso descrito anteriormente, con la aplicación de la medida

cautelar innominada, se protegieron los intereses de RCN Televisión, debido a que de no

otorgarse dicha medida, existía un riesgo inminente de incumplimiento de la obligación

derivada del contrato, puesto que el inmueble que se pretendía donar servía como garantía

para solventar la obligación. Cabe resaltar que en virtud de todo lo anterior, se logró llegar

a una conciliación entre ambas partes55, presionada en gran medida, por el otorgamiento de

la medida cautelar ya mencionada.

3.3 Protege derechos fundamentales.

Con las medidas cautelares innominadas se pueden proteger derechos fundamentales que

están inmiscuidos en los procesos societarios. Las medidas cautelares innominadas facultan

al juez a tomar cualquier medida posible conforme a la ley para proteger las pretensiones y

derechos que se encuentran en la demanda. Un claro ejemplo de cómo funciona esta

protección es el Auto 801-17366:

El 20 de diciembre de 2012, se presentó un proceso electoral en la Cámara de Comercio de

Barranquilla, con el fin de elegir la junta directiva de esta corporación. Así pues, antes de

las elecciones ya mencionadas, hubo un aumento considerable en la creación y afiliación de

54 Proceso 2013-801-126 de la Superintendencia de Sociedades. 55 Ibídem.

39

sociedades tipo S.A.S., lo que llevó a la Cámara de Comercio de Barranquilla a demandar a

Carcos Mantenimiento de Equipo S.A.S. y otros, con la pretensión de desestimar la

personalidad jurídica de estas últimas.

En el año 2012 en proceso verbal sumario, la Cámara de Comercio de Barranquilla como

parte demandante, solicitó que se decretara una medida cautelar innominada consistente en

la suspensión provisional de las matrículas mercantiles de las sociedades Carcos

Mantenimiento de Equipo S.A.S. y otros, basándose en proteger la transparencia del

proceso electoral del 20 de diciembre de 2012, debido a que las sociedades demandadas

estaban constituidas presuntamente con el objetivo de cometer fraude a la ley, en el sentido

que se conformaban para tener mayor incidencia de votos en las elecciones. El Juez, por

medio del auto 801- 17366, fechado el 10 de diciembre de 2012, se pronunció a la solicitud

de la parte demandante, estableciendo que pese a la petición de suspensión de las

matrículas mercantiles de las compañías demandadas, existían otras medidas más

proporcionales y eficaces variando las mismas, en la suspensión de la afiliación de las

sociedades, la remoción de la sociedades demandadas de la lista de comerciantes

habilitados para votar y la suspensión de las designaciones y posesión de los sujetos

elegidos anteriormente56.

Como se puede observar en el caso descrito anteriormente, con la aplicación de la medida

cautelar innominada, se protegió un derecho de orden político (Articulo 40, numeral 1 de la

Constitución Política), el cual era evitar un fraude electoral en la escogencia de la Junta

Directiva de la Cámara de Comercio de Barranquilla, a través de la creación de sociedad

tipo S.A.S. ficticias o de papel. Lo expuesto demuestra que este tipo de medidas permiten

contrarrestar los riesgos inminentes que se derivan del tiempo del proceso, redundado en

una mayor eficacia judicial, bajo el entendido de que esta materializa la efectiva aplicación

de la sentencia.

3.4 Amplía el campo de protección de derechos

56 Auto No. 01-‐01366 de la Superintendencia de Sociedades.

40

Las medidas cautelares innominadas permiten al juez societario en uso de sus funciones

jurisdiccionales, encontrar otro medio razonable para la protección del derecho objeto del

litigió, esto permite al juez la posibilidad de innovar en los mecanismos de protección que

permitan por medio de un juicio de valor establecer cuál será el más idóneo, en virtud de un

espectro de configuración tutelar amplio y que ha de ser debidamente sustentado, lo que

repercute directamente en la eficiencia judicial, entendida como la forma de garantizar la

exigibilidad y materialización de la decisión. Esta posibilidad de poder decretar medidas

cautelares innominadas va estrechamente ligada a los deberes y poderes del juez

consagrados en los artículos 42, 43 y 44 del código procesal, toda vez, que en estos se

puede observar que dentro de los deberes del operador judicial se encuentran el de dirigir el

proceso y adoptar todas las medidas conducentes para velar por su rápida solución,

repercutiendo directamente en la economía procesal, que traduce una mayor eficiencia en la

garantía de los aspectos procedimentales y sustanciales del proceso mercantil.

3.5 Posibles críticas.

3.5.1 Incompatibilidad de las medidas cautelares típicas e innominadas

El profesor Ricardo Zopó manifiesta que no pueden coexistir las medidas cautelares

nominadas con la innominadas y que éstas solo podrán asumir un carácter subsidiario

respecto de aquellas. En otras palabras, en procesos donde operan cautelas tradicionales

nominadas, no es procedente el decreto de medidas cautelares innominadas57. Esta hipótesis

la fundamenta en tres principales argumentos: a) La medida tradicional nominada es

suficiente para resolver el peligro en la demora. b) En el caso de que se decrete una medida

cautelar innominada cuando una nominada ya esta decretada, la medida cautelar

innominada significaría una carga adicional a la parte afectada que se puede calificar como

temeraria. c) La medidas cautelares innominadas solo pueden asumir un carácter

subsidiario frente a ellas.

57 ZOPÓ, Ricardo. Universidad de los Andes. (2013, Febrero 18). Catalogo en línea. [Archivo de Video]. Recuperado de: https://www.youtube.com/watch?v=cDsqm8BcOd8#t=16.

41

Sin embargo, existe una línea detractora, en donde encontramos a los profesores Gabriel

Hernández Villareal y Ramiro Bejarano Guzmán58; quienes manifiestan que las medidas

cautelares nominadas e innominadas sí son compatibles en los procesos declarativos civiles,

incluyendo a los que tienen cautelas tradicionales. En virtud de esto, podrá la parte

demandante solicitar, de acuerdo a la situación actual del derecho pretendido, una cautela

innominada diferente a la que tradicionalmente se practique en el proceso adelantado,

máxime cuando ésta no logre el mismo grado de efectividad de aquella. Los principales

argumentos59 de estas hipótesis son: a) La medida cautelar innominada es integrante del

núcleo esencial del derecho a la tutela judicial efectiva. b) La medida cautelar innominada

constituye un adecuado criterio de ponderación que garantiza el derecho a la tutela judicial

efectiva y el equilibrio procesal de las partes, dentro del sistema mixto de medidas

cautelares, que en nuestro criterio tiene asidero en la normatividad Colombiana. c) La

coexistencia es viable cuando se alcanza una mayor eficacia en la protección del derecho

que está en juego por el peligro en la demora.

3.5.2 Poder cautelar general vs poder general cautelar

Alvarado Velloso establece que las principales críticas frente a las altas facultades que

otorga las medidas cautelares innominadas al juez son: a) “Con el desarrollo de este tipo de

medidas, el legislador traspasó parte de sus facultades a los jueces, los dotó de poderes

extraordinarios que, hasta entonces, rara vez habían tenido, lo que para el garantismo

procesal ha pasado a ser a toda luces una inadmisible y peligrosísima discrecionalidad

judicial.60” b) El juez tiene un poder cautelar genérico y peligrosamente amplio.

58 BEJARO GUZMÁN. Ramiro. Coexistencia de Medidas Cautelares. Artículo de opinión. Ámbito Jurídico. 24 de Junio de 2014 . 59 Espriella, Carlos. Compatibilidad o incompatibilidad de medidas cautelares nominadas e innominadas en procesos declarativos civiles. Revista de derecho procesal. Bogotá. Colombia. 2015. P. 31. 60 ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Las Cautelas Procesales. Crítica a las Medidas Precautorias. Editorial Universidad del Rosario, 2010, pp. 18 y 167.

42

Sin embargo, Carlos Ortiz no está de acuerdo que este poder sea discrecional ni

peligrosamente amplio. Esto lo sustenta en la siguiente afirmación “la gran mayoría de los

autores sustenta la tesis del poder general cautelar, cuando en realidad, el poder no es

general sino la cautela, de donde se sigue que no puede hablarse de un poder general

cautelar sino de un poder cautelar general.61” En otras palabras, las altas facultades que se

le otorgan al juez son sobre el tema de lo cautelar, es decir, cuando no haya mecanismo

legal existente para proteger los derechos de la litis. Al juez se le otorga un amplio poder

cautelar para proteger los derechos que puedan verse afectados por el peligro en la demora.

Lo anterior nos permite establecer que este es un mecanismo subsidiario el cual no le

otorga un poder general cautelar sino un poder cautelar general, lo que traduce, que el juez

no tiene un poder general con el cual puede tomar la decisión de decretar una medida

cautelar innominada cuando considere conveniente, sino por el contrario, tendrá que

sustentar la existencia de los criterios de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora

para analizar si se encuentra dentro de un aspecto cautelar. Cuando el juez sustenta dichos

criterios, en ese momento tiene poder amplio y general sobre lo cautelar.

3.5.3 Derecho a la defensa

En el decreto de medidas cautelares innominadas por parte del operador judicial, se podría

generar una posible afectación al derecho fundamental del debido proceso –art 29

Constitución Política- a la parte que se ve afectada con dicho decreto, toda vez que si bien

estas medidas son susceptibles de recurso, pueden otorgarse incluso antes de la notificación

de la demanda al extremo demandado, lo que derivaría en la imposibilidad de este último

en recurrirla, quedando la medida cautelar innominada debidamente ejecutoriada, y

pudiendo llegar a ocasionar una vulneración al derecho de contradicción de la parte

demandada de la Litis.

61 ORTIZ ORTIZ, R. El poder cautelar general y las medidas innominadas (En el ordenamiento jurídico venezolano). Caracas. Editorial Frónesis (2002, p.122). Citado por: Marilú Bello Castillo. Tutela Preventiva, medidas cautelares y su vinculación con la tutela judicial efectiva. Trabajo especial de Grado presentado para optar al Título de Especialista en Derecho Procesal. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas. 2004.

43

Sin embargo, existe otra posición la cual establece que el principio del decreto sin audición

o conocimiento de la parte demandada se fundamenta en que el carácter sumario y la falta

de sustanciación que identifican al proceso cautelar no es una exclusión absoluta del

derecho a la defensa, sino tan solo su diferimiento a un momento posterior, aquél en el cual

el afectado puede impugnar la medida o solicitar su modificación o levantamiento. Esto

significa que en un primer momento se sacrifica el derecho de contradicción, atendiendo a

la urgencia de la necesidad que la medida cautelar pretende satisfacer62, para ser otorgado

en otro momento del proceso.

3.5.4. Precedente del 4% de caución

Analizando la jurisprudencia63 de la Delegatura de Procedimientos Mercantiles se puede

establecer que desde el año 2013 los jueces facultados por el artículo 590 del CGP están

disminuyendo la caución al 4 % de la totalidad de las pretensiones cuando existe una alta

probabilidad de éxito de las pretensiones. La motivación de los jueces para disminuir esta

caución ésta fundamentada en dos argumentos: 1) Los jueces están facultados por el

artículo 590 del CGP a disminuir el monto de la caución del 20% cuando consideren

pertinente. 2) Existe una alta probabilidad de éxito de las pretensiones. En la motivación de

los jueces en ningún momento se refieren al porqué se establece la caución del 4% del total

de las pretensiones. Por tanto, es importante realizar una crítica del monto de caución del

posible precedente del 4% de la totalidad de las pretensiones, ya que en ningún momento se

justifica la escogencia de este porcentaje, ni si se establece la razón de porqué esta caución

es suficiente para la seguridad de la obligación en el caso de que las pretensiones de la

demanda no prosperen. En nuestra opinión los jueces en futuras sentencias deberán explicar

el motivo por el cual se han acogido al monto del 4 % de la totalidad de pretensiones como

caución cuando existe una alta probabilidad de éxito de las pretensiones.

62 Buongermini, Maria. Medidas cautelares. Primera edición. Paraguay. 2017.P. 5. 63 Auto número 801-001488 del 1 de febrero de 2013, Auto número 801-016441 del 3 de octubre de 2013. Auto No. 800-5205 del 9 de abril de 2014 y Proceso 2014-801-120.

44

4.Conclusiones y reflexiones

4.1 Conclusiones

Retomando la pregunta de investigación de la tesis expuesta, la cual es:

¿ Los jueces de la Delegatura de Asuntos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades

están decretando y practicando las medidas cautelares innominadas de forma eficiente?

Teniendo en cuenta todo el análisis anteriormente realizado, procederemos a responder

dicha pregunta.

La Delegatura de Asuntos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades SÍ está

decretando y aplicando las medidas cautelares innominadas de forma eficiente debido a

que:

a) En un 84% de los casos analizados, los criterios de verosimilitud, peligro en la

demora y caución se están analizando según los parámetros legales,

jurisprudenciales y doctrinales correspondientes.

b) Debido a que la Delegatura en Asuntos Mercantiles de la Superintendencia de

Sociedades está decretando y aplicando las medidas cautelares innominadas de

forma correcta, se han presentado los siguientes beneficios para las partes

relacionados con la eficiencia de las mismas dentro de un proceso: 1) Disminuyen

y evitan afectaciones futuras. 2) Protegen derechos que están expuestos a sufrir un

daño irreparable y colaboran con la materialización de los fallos judiciales y 3)

Protegen derechos fundamentales.

45

c) Los jueces de la Delegatura en Asuntos Mercantiles de la Superintendencia de

Sociedades están aplicando las medidas cautelares de forma bastante acertada

logrando eficiencia en los procedimientos mercantiles. Sin embargo, es importante

resaltar que en varios de los casos los funcionarios judiciales están confundiendo

los conceptos de buen derecho y juicio de probabilidad. Es importante separar

estos conceptos en categorías distintas, ya que si no se hace el Juez societario

estaría decretando las medidas cautelares innominadas de forma errónea. Por tanto,

creemos importante aclarar en el CGP que el uso de métodos de probabilidad para

analizar la apariencia de buen derecho es necesaria para que el juez pueda decretar

una medida cautelar innominada.

d) Teniendo en cuenta el desarrollo de la tesis expuesta, resulta evidente que desde la

expedición y entrada en vigencia del artículo 590 del CGP, el juez queda habilitado

para proponer, modificar y decretar medidas cautelares innominadas64 que bajo su

criterio encuentre razonable, para garantizar la materialización de la sentencia y

asegurar la efectividad de la pretensión. De esta manera el juez tiene un rol activo

y protagónico en el curso del proceso, como vemos en el Proceso 2014-801-12065.

e) A partir de los casos expuestos se puede determinar que al momento de presentarse

un riesgo de daño antijurídico inminente para la parte demandante, las medidas

cautelares innominadas se pueden utilizar como una herramienta para evitar que

dicho daño sea mayor o irreparable, debido al carácter urgente y expedito de estas

medidas, de acuerdo a las situaciones fácticas que se pueden presentar en el

desarrollo de la litis. Lo anterior, colabora con la eficiencia judicial, toda vez que

permite -estudiando el caso en concreto por parte del juez-, determinar cuáles son

64 COLOMBIA. Congreso de la república. Ley 564 de 2012 (12/07/2012). Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial . Bogotá D.C.. No. 48.489. Articulo 590. 65 Jesus Elquin Hernández Rojas contra Yelman Yohani Hernandez Rojas y HR Ingenieria S.A.S. El demandante pretendía la declaratoria de ineficacia de una serie de decisiones tomadas en el seno del máximo órgano social de HR Ingeniería S.A.S. (en adelante, HR) por parte de su representante legal y accionista del 50%, Yelman Yohani Hernández Rojas.

46

las medidas pertinentes que permitirían la efectiva aplicación de la sentencia y

evitar litigios futuros, como se vio en el Auto 800-5205 del 9 de abril de 2014.

f) Las medidas cautelares innominadas no atentan contra las garantías procesales en

razón de que estas medidas son accesorias al proceso y no pueden configurar una

sentencia anticipada o prejuzgamiento. A través del requisito de verosimilitud

descrito anteriormente, se debe acreditar prima facie o de manera sumaria la

apariencia del buen derecho por parte del solicitante, es decir, para el otorgamiento

de este tipo medidas, debe mediar una posibilidad de que las pretensiones de la

demanda tengan una alta probabilidad de éxito, configurando así que los jueces

societarios en la mayoría de los casos otorguen de manera adecuada la medida

cautelar innominada, lo que incidiría directa o satisfactoriamente en la eficiencia

de su decisión.

4.2 Reflexiones

Muchos doctrinantes y jueces han establecido que las medidas cautelares innominadas son

un peligro para el derecho procesal colombiano, debido a que consideran que violan el

debido proceso, la tipicidad y las garantías procesales. Sin embargo, con el trabajo de

investigación realizado, podemos defender una posición diferente. Desde el concepto de lo

cautelar, el juez no decreta estas medidas en forma arbitraria o infundada, no constituye una

sentencia anticipada y no va en contra de las garantías legales y procesales. El sistema de

decreto de las medidas cautelares innominadas es un sistema lógico y garantista, el cual

desde el inicio analiza el peligro en la demora para ver si aplica la medida solicitada o de

oficio, para proteger un derecho que está en un peligro actual, real y objetivo. Luego

observa si las pretensiones de la demanda son exitosas para establecer si la medida va

encaminada a proteger un derecho probablemente cierto y así no afectar la otra parte

inmiscuida en el proceso. Y, aún si el juez dentro del sistema de valoración de las pruebas

denominado sana crítica, se equivoca en su valoración, existe el mecanismo de caución

para sopesar los daños que la medida cautelar innominada decretada pueda ocasionar. Por

47

eso es importante invitar a los jueces, litigantes y estudiantes a que no tengan miedo en usar

este tipo de medidas, sino confianza debido a que son una fuente rica en soluciones para

materializar las sentencia y dar solución a los conflictos societarios en nuestro país.

48

5.Bibliografía

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julio de 1991)

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50

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