La externalización del Derecho del Trabajo (Ojeda Avilés)

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Revista Internacional del Trabajo, vol. 128 (2009), núm. 1-2

Derechos reservados © El autor, 2009C il ió d l i t © O i ió I t i l d l T b j 2009

La «externalización» del derechodel trabajo

Antonio OJEDA AVILÉS*

Resumen. El intenso proceso de reajuste del derecho del trabajo, que durante tres

decenios ha parecido a los especialistas que significaba una fragmentación y, peor aún, una disgregación de esta materia en campos cada vez más alejados entre sí, co-

mienza a adquirir un enfoque unitario que podría alcanzar una nueva dimensión es-

tructural en pocos años. El movimiento expansivo le lleva a invadir territorios ajenos

que parecen poner en peligro su identidad y sus fronteras tradicionales, aunque está

desembocando en una simbiosis que es fruto de influencias recíprocas. En el presen-

te estudio se analizan seis líneas de expansión observadas en los países europeos y en

algunos americanos y asiáticos.

urante aproximadamente un siglo, desde 1870 a 1970, el derecho del tra-

Dbajo fue fiel a sus orígenes y mantuvo unas fronteras que, al menos en lo

objetivo, se hallaban bien delimitadas, dedicado a una tarea de perfecciona-miento de los mecanismos de tutela del contratante más débil, de equilibrio deintereses entre trabajadores y empresarios y de pacificación de las relacionesproductivas. En los años setenta del pasado siglo XX comienza una diáspora decontenidos en el curso de la cual el derecho del trabajo pierde sus fronteras tra-dicionales y penetra en territorios cercanos para colonizarlos con más o menosintensidad, de una manera que se diría errática y sin criterio. Cuando llega al mo-mento presente las materias más dinámicas de esta legislación son precisamentelas recientes —como no podía ser menos, por otra parte—, quedando las mate-rias clásicas relegadas a una situación semiestática, en la cual los cambios a mejoro a peor se miden con cuentagotas.

En esta expansión el derecho del trabajo ha perdido también su identidad.Una pléyade de autores ha elucubrado sobre las nuevas fronteras y los nuevosnombres de esta rama del derecho, y se ha llegado a hablar de «un consenso cadavez más difuso en que la disciplina del derecho del trabajo debe ser reformulada

* Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Sevilla.Dirección electrónica: [email protected].

La responsabilidad de las opiniones expresadas en los artículos sólo incumbe a sus autores, ysu publicación en la Revista Internacional del Trabajo no significa que la OIT las suscriba.



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o reconfigurada [...], pues se encuentra en marcha un proceso de reorientación denuestra materia» (Mitchell y Arup, 2008, pág. 293) 1. El problema de una evolu-

ción tan profunda no solamente radica en la considerable confusión que arrojasobre la identidad y los fundamentos de la disciplina —piénsese a este respectoen la casi desaparición de los principios característicos de la misma, especialmen-te el de aplicar la norma más favorable al trabajador—, sino también en que «elparadigma dominante en el derecho del trabajo de la segunda mitad del siglo XX

carece tanto de capacidad explicativa cuanto de capacidad normativa frente a lasprácticas actuales» (Arup, 2001, pág. 229).

En el presente artículo analizaremos la evolución ocurrida desde los añossetenta y avanzaremos algunas hipótesis sobre el trasfondo de los cambios, con elpropósito de determinar si existe o no un hilo común, por delgado que sea, en

el conjunto de los avances. Avances materiales que son, al mismo tiempo, retro-cesos estructurales, como veremos claramente al terminar la exposición.

La base de nuestra investigación será el derecho del trabajo de la UniónEuropea, aunque también tendremos en cuenta otras experiencias significativasacaecidas en América del Norte y en otros países americanos y asiáticos.

El núcleo originario del derecho del trabajoCuando tratamos de dilucidar el punto de partida de la legislación laboral, el pri-mer impulso nos lleva a considerar que la materia prima, el centro de atención

primario del legislador laboral ha sido el contrato existente entre el empresarioy el trabajador. Siglos de historia jurídica polarizados alrededor de los contratos,desde el afarismo romano de que las obligaciones nacen «tanto por ley como porcontrato y cuasicontrato» (ex lege sive ex contractu et quasicontractu) nos indu-cen a pensar de este modo, hasta el punto de que la doctrina norteamericana en-marca la mayor parte de la normativa laboral dentro del extenso mundo de loscontratos. El debate jurídico más antiguo en torno a la legislación laboral, surgi-do a finales del siglo XIX, consistió precisamente en determinar la filiación con-tractual del vínculo entre trabajador y empresario, en una amplia reflexión en laque participaron los mejores juristas de la época, desde Barassi a Von Gierke y

cuya conclusión provisional, que no definitiva, terminó por considerarlo comoun hijo robusto del contrato de arrendamiento de obra o servicio.

Pero si la primera impresión puede llevarnos a tal puerto, en seguida de-bemos ponerla en cuarentena por la escasa importancia que el aspecto contrac-tual tiene en derecho del trabajo. Y es que las obligaciones y derechos entre laspartes surgen normalmente de la ley o del convenio, como es bien sabido, mien-tras que las derivadas del pacto individual suelen tener una importancia secun-daria, cuando no son simplemente relegadas por las condiciones más favorablesal trabajador establecidas en aquellas otras fuentes. Hasta tal punto el contratode trabajo ha estado siempre oscurecido por las normas legales y colectivas que

1 Para estos autores, la reconfiguración apunta hacia un derecho del mercado de trabajo, pero



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relevantes tratadistas llegaron a pensar en algún momento que el derecho deltrabajo pertenecía al ámbito del derecho público, donde las condiciones de tra-

bajo quedan sometidas al imperio de los mínimos legales, mientras que otrosafirman de modo persuasivo que, de cualquier forma, se trata de un contrato deadhesión en el que la voluntad del trabajador apenas interviene.

El legislador laboral dedicó muy poco tiempo al contrato de trabajo en losprimeros decenios del maquinismo y la «cuestión social». El alba de la revolu-ción industrial alumbró la primera legislación del trabajo obrero omitiendo fla-grantemente toda referencia al contrato, ya fuera en las leyes de patrón yempleado (master and servant) y las leyes de fábricas británicas como en las le-yes de comercio e industria germánicas (Gewerbeordnungen). En todos los paí-ses, y durante muchos años, la labor legislativa en este ámbito se orienta a

regular las condiciones mínimas de trabajo, la edad de ingreso 2 o la seguridad ysalubridad laborales. Cuando los primeros cuerpos de regulación general, comoel Código de Trabajo francés, aluden al contrato de trabajo, lo hacen con brevestrazos y en competencia con contratos específicos como el de embarco o el deaprendizaje 3. Incluso en el Reino Unido, el contrato individual de trabajo noadquiere la importancia que hoy día se le reconoce hasta la promulgación de laLey de Contratos de Empleo en 1963 4.

Tras lo dicho cabe decir sin temor a equivocarnos que el núcleo originariode esta rama del derecho no fue el contrato de trabajo, y que las leyes laboralesno tomaron un punto de referencia, sino dos. En efecto, al regular la jornada

máxima, el descanso semanal o incluso el trabajo infantil y de la mujer, el legis-lador procuró mejorar el contenido de la relación laboral, dando por supuestoque la entrada del trabajador en la empresa y los pactos a los que pudieran llegarlas partes con tal motivo quedaban sometidos a una fuerte impronta unilateral(empresarial). A diferencia de cuanto viene a ser común en el derecho privado,el contrato constituye un apéndice o elemento secundario de la relación, y es és-ta, en su conjunto de derechos y obligaciones para las partes, la verdaderamentedeterminante a la hora de calificar la naturaleza jurídica del vínculo existente.Diría más: al dar por sentada, e incluso aceptar, la primacía del empresario, el le-gislador dedica la mayor parte de sus cuidados a que la relación laboral se de-

senvuelva de manera aceptable y digna para ambas partes y a evitar los casosextremos en que la voluntad del empresario pretende imponerse a la voluntadde la ley, menoscabando o anulando la libertad del trabajador.

Pero la relación individual no agota el interés del derecho del trabajo enesos primeros cien años. Hay un segundo punto de referencia de esta disciplina,

2 Así, la Ley francesa de 22 de marzo de 1841 fijó la edad mínima de admisión al trabajo enlos 8 años de edad, y prohibió que los niños desempeñaran trabajos nocturnos y peligrosos.

3 Tal sucede en España, donde el Código de Trabajo de 1926 dedica una extensión asimétricaa los tres tipos de contrato aludidos: veinticinco artículos al contrato de trabajo, veintinueve al con-

trato de embarco y ochenta y tres al contrato de aprendizaje.4 Esta ley «tuvo en la práctica una considerable influencia a la hora de formalizar los términosde los contratos y de fortalecer la conciencia del papel que desempeñan éstos en la regulación de las



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el aspecto colectivo, que constituye, simultáneamente, un sujeto y un objeto dela misma. Tiene mucho que ver con el carácter autopoyético del derecho al tra-

bajo porque, en realidad, el legislador llega bastante tarde a intervenir en las re-laciones laborales. El pensamiento liberal de laissez faire campea en esa época,disuadiendo al Estado de intervenir en la economía, que debe seguir su cursopara llegar al equilibrio natural entre los interesados. Los sindicatos de trabaja-dores, comenzando por el de sombrereros de Londres del siglo XVII, junto conlos empresarios, pactarán las primeras «leyes de la industria» con sus tarifas sa-lariales y jornadas máximas. Este tipo de ordenamiento autónomo, «intersindi-cal», establece sus propias reglas de funcionamiento, sus propios tribunales y suspropias sanciones a los infractores.

El Estado respalda a semejante ordenamiento autónomo después de un

primer rechazo5, admitiendo la validez de las huelgas, dotando de eficacia su-percontractual a los convenios colectivos, garantizando la actividad de los sindi-catos y apoyando a los organismos arbitrales formados por las partes. Unafigura importante es la de los jurados mixtos aparecidos en Francia, Alemania eItalia, cuyas decisiones crearán normas generales para el sector en materia desalarios mínimos, jornadas máximas o rendimiento exigible 6. Las relaciones co-lectivas van a absorber otra gran parte de la atención del legislador y del dere-cho del trabajo durante toda esa época, de modo que las normas estatalesdedicadas a la promoción y control de lo colectivo tendrán en algunos paísesmás importancia que las escasas normas estatales referentes a las condiciones de

trabajo.El período antes descrito, que podríamos denominar «centrípeto» por

cuanto concentra en los trabajadores típicos la fuerza de la legislación laboral,exhala el canto del cisne en 1968, con el Mayo francés y los Acuerdos de Grene-lle del mismo año suscritos por el Gobierno, las asociaciones de empresarios ylos sindicatos de trabajadores, que mejoraron sustancialmente las condicionesde trabajo en Francia7. Los efectos de dicho período continuarían manifestán-dose a lo largo de las décadas siguientes, pero de forma cada vez más esporádica.

En 1970 viene promulgada la ley que podríamos considerar como inaugu-ral del siguiente período, cuyas características nos llevan a calificarlo de «centrí-

5 Por ejemplo, en Francia, este rechazo inicial abarca desde la Ley de Le Chapelier, de 14 de junio de 1791, que abole la libertad de asociación, hasta la Ley Ollivier, de 25 de mayo de 1864, quederoga el carácter penal de las coaliciones obreras; sólo veinte años más tarde, con la Ley Waldeck-Rousseau, de 21 de marzo de 1884, se pasa de la mera tolerancia al reconocimiento legal de los sin-dicatos.

6 Ahora bien, en la mayor parte de los casos la función de los jurados mixtos no era arbitral,sino conciliatoria, y actuaban según lo establecido en los convenios colectivos más próximos. Así, enlos «colegios de probiviri» italianos, instituidos por la Ley 295/1893, «los jueces debían decidir segúncriterios de equidad sobre la base de las reglas colectivas gestadas en la praxis (formación extralegis-lativa del derecho del trabajo)» (Ghera, 2003, pág. 11).

7 De entre las medidas acordadas citaremos la subida del salario mínimo, el aumento del

10 por ciento de los salarios, el reconocimiento de la actividad sindical en la empresa, el compromisode negociar la estabilidad en el empleo, etc. Pélissier, Supiot y Jeammaud las resumen en una idea:«para la masa de asalariados, los ‘acontecimientos de Mayo del 68’ se tradujeron en un aumento muy



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fugo», ya que conlleva una diáspora de las leyes laborales hacia otros camposque no son los clásicos. Me refiero al Estatuto de los Trabajadores italiano y su

consagración de una serie de derechos fundamentales como la libertad y digni-dad de la persona del trabajador en la organización productiva, juntamente conotros derechos de corte típico8. La relación laboral en sus dos vertientes, indivi-dual y colectiva, comienza a pasar a segundo plano merced a una serie de leyescuyo objetivo no será tanto el intercambio de trabajo por salario cuanto algúnaspecto vecino o paralelo a ese eje central. Obsérvese que hablamos de la rela-ción laboral en su conjunto y no sólo de su parte más consistente, la relación la-boral «normal» o «típica» 9 , es decir, el empleo fijo, pues el contrato de trabajo,ya sea por tiempo indefinido, a término o a tiempo parcial, se mantiene todavíaen el núcleo de esta rama del derecho. Las líneas de expansión o, si se quiere, de

fuga del derecho del trabajo van en las direcciones siguientes (que llegamos aerigir en ramas cada vez más sustanciales de la normativa laboral a fuerza decontemplar reiteradamente tal o cual aspecto, en principio lateral, del troncocomún):

1. La empresa en crisis.

2. La empresa dual.

3. Autónomos y semiautónomos.

4. El trabajador como persona.

5. El trabajador como sujeto mercantil.

6. El empleo público.

Analizaremos seguidamente estos vectores, para terminar con unas re-flexiones sobre las posibles causas de lo acaecido durante las últimas cuatro dé-cadas.

La empresa en crisisLas empresas europeas de sectores tradicionales como el siderúrgico, el textil, elnaval o el automovilístico atravesaron tiempos de agonía a partir de la década de

los años sesenta debido a la formación de un cártel petrolífero y a la dura compe-tencia de algunos países asiáticos que habían alcanzado, e incluso superado, latecnología más avanzada manteniendo unos costos de producción muy infe-riores. El problema comenzó a resolverse a nivel sectorial como ocurrió, porejemplo, con las reconversiones industriales italianas y españolas, pero prontofue necesario dictar leyes sobre los asuntos más urgentes, que en el caso británico

8 Gazzetta Ufficiale, 27 de mayo de 1970: Ley 300, de 20 de mayo de 1970, que establece nor-mas de tutela de la libertad y dignidad de los trabajadores y de la libertad sindical en los lugares detrabajo y normas sobre colocación. Junto con las disposiciones sobre la vigilancia, las instalaciones

audiovisuales y las visitas personales de control, se fijan otras que garantizan la libertad de opinión,la prohibición de indagar sobre las opiniones del trabajador, etc.9 Expresión de origen germánico, ya que la Normalearbeitsverthältnis es la relación laboral de



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fue la temprana Ley de Indemnizaciones por Despido, de 1965, y en el francés laLey núm. 75-5, de 3 de enero de 1975 sobre los Despidos por Causa Económica.

El objeto de estas regulaciones, así como de los acuerdos y convenios co-lectivos dedicados a la misma tarea, no consistía pura y llanamente en determi-nar una indemnización por despido, aunque las primeras leyes pudieran dar esaimpresión. En la perspectiva global de la normativa, el súbito hundimiento delempleo acaecido en los países occidentales por el rápido ascenso de los preciosdel petróleo y la irresistible oferta de los productos asiáticos puso de manifiestola debilidad de algunos grupos de trabajadores, ya fueran mujeres, jóvenes omaduros, las ventajas desleales de la información asimétrica que poseían los em-presarios a la hora de despedir o la falta de formación alternativa para los de-sempleados sobrevenidos. Se promulgan leyes de protección a las minorías

raciales, madres, grupos desfavorecidos, formación profesional continua, sus-pensión del contrato y bolsas de trabajo; también surgen nuevas institucionespúblicas de garantía alrededor de lo que sólo con el paso del tiempo apareceráclaramente como el centro de atención: la empresa en crisis y las secuelas labo-rales de tal situación. Los empresarios acuden a variadas fórmulas para hacerfrente al crítico momento, y los despidos en masa —primera y más elementalreacción—, pasan a ser sólo una posibilidad de entre un conjunto de ellas tanpronto como se estrechan los requisitos en las normas al respecto.

Nada mejor para comprender esta línea evolutiva que situarnos en el pla-no comunitario europeo. Desde que Jacques Delors marca la pauta de una

Europa Social en 1974, tres directivas comunitarias se suceden en rápida siner-gia para abarcar el conjunto de la empresa en crisis desde el ángulo laboral: laprimera es la Directiva 75/129/CEE, de 17 de febrero de 1975, sobre despidoscolectivos, que deslinda los despidos individuales de los plurales, y fija la obliga-ción del empresario de dar aviso previo «en tiempo hábil», aportar la informa-ción adecuada, «consultar» a los representantes de los trabajadores con vistas allegar a una solución pactada y notificar anticipadamente a la autoridad laboralel proyecto de despido10.

Enseguida viene la Directiva 77/187/CEE, de 14 de febrero de 1977, sobretraspasos de empresas, tendente a suavizar las consecuencias de una cesión pre-

cipitada o maliciosa de firmas o establecimientos en crisis. Sus disposicionesprincipales regulan la subrogación del empleador cesionario en los contratos detrabajo de la empresa cedente (con expresa prohibición de extinguirlos por elsimple hecho de la transmisión), la información previa sobre las circunstanciasdel traspaso a los representantes de los trabajadores de ambas empresas, y elmantenimiento de la representación laboral de la empresa y el establecimientocedidos en caso de funcionamiento autónomo. La directiva mencionada fijatambién normas especiales para los supuestos de que la empresa cedente esté en

10 Actualmente es la Directiva 98/59/CE, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación delas legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos. El texto completode todas las directivas comunitarias se encuentra en la página: <http://eur-lex.europa.eu/es/legis/



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quiebra o en insolvencia bajo control judicial o en crisis económica grave, asi-mismo bajo control del mismo tipo 11.

Poco tiempo después, la Directiva 80/987/CEE, de 20 de octubre de 1980,sobre insolvencia de empresas, dispone que los Estados miembros creen unainstitución de garantía financiada por los empresarios que asegure a los trabajadores el pago de al menos tres meses de los salarios impagados y de las indem-nizaciones de terminación del contrato cuando el empresario sea declaradoinsolvente 12.

Como se ve, la protección de la relación laboral o de sus efectos (entre ellos,los salarios debidos) conduce al establecimiento de relaciones triangulares, biencon otro empresario, bien con los poderes públicos, a fin de permitir una mejorsolución a la crisis. Ello no significa tanto una limitación de las facultades del

empleador en la relación laboral cuanto el otorgamiento de poderes de inter-vención a un tercero en dicha relación, ya sea a la autoridad laboral y los repre-sentantes de los trabajadores, ya al nuevo empresario como subrogado forzosoen la relación, ya a la institución de garantía perceptora de cotizaciones en el hi-potético supuesto de la insolvencia. Hasta el momento las normas laboralesoperaban mediante el establecimiento de mínimos o máximos, o con reglas deprocedimiento debido, pero era rara la intervención personal forzosa. Segura-mente el grado de esta intervención no alcanza el nivel del despojamiento de po-deres que sucede en la declaración mercantil de insolvencia y concurso deacreedores, cuando el juez y los síndicos toman las riendas de la empresa, pero

en el ámbito laboral reviste una intensidad que sólo viene superada por algunasinstituciones compartidas de la seguridad y salud (por ejemplo, las medidas encaso de riesgo grave e inminente o de prevención de riesgos graves).

La empresa dualLas turbulencias económicas parecen haber quedado atemperadas por la frag-mentación y la «externalización» de las actividades secundarias o, lo que es lomismo, por la especialización de actividades, lo que ya de por sí exige un alto ni-vel de internacionalización y de sofisticación tecnológica. Las empresas reducen

tamaño y se coordinan con otras en tanto en cuanto les resulta rentable. Ello hatraído consigo un período centrífugo para el derecho del trabajo, en el que lo pe-culiar no es, desde luego, el descubrimiento de las diversas figuras jurídicas liga-das a la «externalización», pues en esta época se produce sencillamente unaintensificación y normalización de lo ya conocido, así como una fuerte interna-cionalización de dicho proceso de «externalización», con China, India y los países

11 Actualmente sustituida por la Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo de 2001, de aproxima-ción de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los

trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o decentros de actividad.12 La Directiva 80/987/CEE ha sido modificada por las Directivas 87/164/CEE, de 2 de marzo



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del Este europeo como principales receptores de las inversiones y los pedidos co-merciales13.

Lo verdaderamente peculiar del último cuarto del siglo XX va a ser la res-ponsabilidad extracontractual que adquieren los empresarios en determinadoscasos por las deudas del titular de la relación con el trabajador. La elaboraciónlegal y jurisprudencial de dicha responsabilidad tendrá visos tortuosos en mu-chos casos, como vemos en la doctrina del Tribunal Supremo español de decla-rar la responsabilidad de todo un grupo de empresas por la actuación de una deellas con sus trabajadores si el grado de cohesión entre las distintas firmas lasconvierte en la práctica en sucursales de la empresa principal, con dirección úni-ca, caja compartida y plantilla en común.

Se trata, por lo general, de una responsabilidad secundaria circunscrita al

caso de que el empresario titular no pueda satisfacer la deuda. En ocasiones, lostribunales han sido audaces y han llegado a declarar la traslación de responsabi-lidad a una empresa cliente por los actos de una suministradora, dado que la pri-mera podía imponer a la segunda condiciones que provocaban la situaciónsancionable. Así ocurrió en el caso británico Harrods Ltd. contra Remick, endonde los jueces condenaron a los almacenes Harrods por un caso de discrimina-ción racial de una empresa franquiciada motivado por las condiciones impuestaspor aquélla14. Los tribunales empiezan a ocuparse también de los grupos de em-presas como hizo el Tribunal de Justicia Europeo en el caso Bofrost15.

La «externalización» significa también el auge de las subcontratas, espe-

cialmente en la construcción, con una pirámide de empresas que alcanza confrecuencia los cuatro y cinco escalones, y en donde el empresario y el trabajadorde estos últimos niveles consuman su relación mediatizados por las instruccio-nes y órdenes de los escalones superiores, a veces sin una clara identificación deltitular.

La dualidad de empresarios adquiere tintes de gran intensidad en las situa-ciones de préstamo de trabajadores, ya que la responsabilidad extracontractualde la empresa usuaria por deudas de la empresa de trabajo temporal vieneacompañada por una división de poderes directivos, formativos, preventivos,representativos, etc., entre las dos, que sólo queda atenuada en la práctica allí

donde el trabajador realiza cometidos breves o si la ley del país exige que larelación laboral con la empresa de trabajo temporal se celebre por tiempo inde-finido.

13 Los trabajadores norteamericanos del sector de las tecnologías de la información y lascomunicaciones (TIC) cobran 80.000 dólares estadounidenses de salario anual, mientras que los tra-bajadores de la India del mismo sector ganan 8.500, según información del organismo Computer Pro-fessionals for Social Responsability (DIEESE, 2008, pág. 85).

14 Tribunal de Casación británico: Harrods Ltd. contra Remick [1997], Industrial RelationsLaw Reports (IRLR) núm. 583.

15 Asunto C-62/99, sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de marzo de 2001 relativa al litigio

entre el comité de empresa de sociedad Bofrost Josef H. Boquoi Deutschland West GmbH & Co.KG y esta misma sociedad (Diario Oficial , 5 de junio de 1999). Los asuntos del Tribunal de Justiciaeuropeo pueden encontrarse en el sitio: <http://curia.europa.eu/en/content/juris/index.htm> [consul-



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Las redes de empresas, cada vez más frecuentes en mercados, centros co-merciales, centros de mayoristas, lonjas, polígonos industriales, aeropuertos,

etc., también han llevado al legislador a reglamentar la seguridad y salud me-diante servicios compartidos en los establecimientos de uso común.

La dualidad de empresarios lleva, como hemos observado, a que compar-tan responsabilidades empresarios que nada tienen que ver jurídicamente con eltrabajador, pero sí con el empleador de éste. Hablamos por ello de situacionesextracontractuales que permiten demandar a un empresario extraño por los ac-tos del propio, a modo de efectos laborales de las relaciones mercantiles.

Sin embargo, no es el único resultado de la evolución del derecho del tra-bajo en este campo. El legislador o el juez no siempre esperan al estadio del in-cumplimiento de la obligación, sino que regulan algunas dualidades ya en el

primer estadio de la obligación misma, según la tradicional distinción de las fa-ses de obligación y responsabilidad (schuld y haftung). En ciertos casos, el em-presario «extracontractual» viene investido de facultades directivas y de otrotipo que forman parte del contenido obligacional de la relación y que, por ende,están despojando al titular de ella, como observamos en los poderes de la em-presa usuaria respecto de la empresa de trabajo temporal. Asimismo, y sobretodo en el ámbito de la seguridad y salud, las condensaciones de empresas pro-vocan respuestas del legislador, que impone servicios y obligaciones comunesen donde cada empresario asume una parte alícuota de la organización y, en fór-mulas variadas, de la responsabilidad.

La «externalización» ha llevado, sin duda alguna, al auge de la figura de lostrabajadores autónomos y semiautónomos. Pero la situación de unos y otros sedesenvuelve por derroteros distintos a los de la responsabilidad compartida, porlo que es mejor analizarla en apartado distinto.

El trabajador periféricoDurante toda la primera época del derecho del trabajo, el protagonista de lavida social y política fue el trabajador subordinado (por cuenta ajena), mientrasque la condición del autónomo y el semiautónomo quedaba relegada al oscuro

ámbito de los contratos de obra o servicio, a la actividad de profesionales comolos abogados, médicos, etc., y a las llamadas «zonas grises». La enorme superio-ridad numérica de los asalariados se sumaba a la dinámica sindical y reivindica-tiva para destacar sobremanera la diferencia entre ellos y los autónomos. Lascuestiones que suscitaba la actividad externa al ámbito laboral se circunscribíana los problemas de identidad y de frontera entre el trabajo subordinado y unaamplia gama de actividades y tareas personales independientes; los litigios enesta materia se resolvían indicando si debía aplicarse la legislación laboral o bienla civil, mercantil o administrativa.

En los primeros años ochenta, sin embargo, el número de autónomos co-

menzó a crecer significativamente a fin de evadir las leyes laborales y fiscales; porejemplo, en el Reino Unido pasan de dos a alrededor de tres millones duranteesos años En aquel momento surge la distinción entre quienes podían calificarse



esos años En aquel momento surge la distinción entre quienes podían calificarse


como autónomos de hecho y de derecho, pues algunos lo eran sólo a efectos jurí-dicos, ya que reunían las características legales del trabajador independiente,

pero no lo eran a efectos económicos, debido a su vinculación exclusiva o princi-pal a un solo cliente. Estamos hablando, de cualquier modo, de personas queprestan su esfuerzo mental o físico en un servicio a otros, sin contar en principioa los contratistas que asumen un servicio u obra realizado por otros, cuyo distan-ciamiento con el trabajador subordinado se hace más amplio. Desde mediadosde los años noventa, en algunos sectores como la construcción el número deobreros «autónomos» o «independientes» alcanza cotas importantes en compa-ración con los subordinados.

El derecho del trabajo comienza a proteger paulatinamente a estos trabajadores en los aspectos más vitales. En Alemania, la Ley Federal de Vacaciones

de 8 de enero de 1963 ampara también a los «parasubordinados» 16, y la Ley deConvenios Colectivos de 25 de agosto de 1969 autoriza la negociación colectivay la huelga a los autónomos si éstos dependen económicamente de un solo clien-te en al menos la mitad de sus ingresos, o en la tercera parte de ellos si ejercenen el sector de medios de comunicación. Esta última posibilidad ha tenido con-siderable repercusión práctica en las emisoras de radio y televisión (Däubler,1994, pág. 925). En cuanto al Reino Unido, las medidas de prevención de riesgoslaborales amparan a los autónomos desde 1974, la igualdad de trato desde 1996y el salario mínimo desde 1998.

En algunos países las normas puntuales sobre tal o cual aspecto dejan paso

a una regulación más global cuando se reconoce que ha adquirido importanciaun supuesto que inicialmente apenas la tenía. Así, en Italia el régimen normati-vo de la relación de trabajo «cococo» (colaboración coordinada y continua) seamplía desde el escueto artículo originario enunciado en el Código de Enjuicia-miento Civil a varios artículos en el Decreto Legislativo 276/2003, de 10 de sep-tiembre de 2003, relativo a la ocupación y el mercado de trabajo. Éstos disponenla formalización escrita del contrato, una remuneración proporcionada y la justacausa para la extinción del propio contrato, entre otros derechos, aunque tam-bién se establece el deber de discreción. En España, las aproximaciones puntua-les en prevención de riesgos dieron paso a la ambiciosa Ley 20/2007 del Estatuto

del Trabajo Autónomo 17. En ella se distingue entre las normas dirigidas al tra-bajador autónomo en sentido propio (derechos fundamentales de igualdad, in-timidad, tutela judicial, etc., y garantías como la posibilidad de acción directacontra el empresario principal en las subcontratas) y las aplicables al «autónomoeconómicamente dependiente». Esta figura corresponde a los autónomos cuyosingresos provienen de un solo cliente al menos en un 75 por ciento, a los cualesse les reconocen principalmente los derechos a contrato escrito, negociación co-

16 El artículo 2, in fine, dice así: «Se consideran también trabajadores a aquellas personas que

deben considerarse como cuasitrabajadores a causa de su dependencia económica».17 Boletín Oficial del Estado, núm. 166, 12 de julio de 2007, págs. 29964-29974. Se encuentraen la página <http://www.boe.es/boe/dias/2007/07/12/pdfs/A29964-29974.pdf> [consultada el 26 de



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lectiva, vacaciones y descansos, justa causa para la extinción del contrato y juris-dicción laboral (véase Cabeza Pereiro, 2008).

El trabajador como personaDurante el primer período del derecho del trabajo, el trabajador es contempla-do como la contraparte de la relación laboral, quien detenta la fuerza física omental que pone a disposición del empleador y cuya potencialidad debe prote-gerse. Sus necesidades como persona o, si se quiere, como individuo, quedan cu-biertas por las normas de prevención de riesgos y de seguridad social, y sóloalgunas disposiciones a favor suyo van más allá de lo elemental (por ejemplo, lasque exigen un trato digno en caso de registro).

La dispersión que comienza en el segundo período del derecho del trabajo es, hasta cierto punto, una secuela de la intensa campaña pro derechos civilesrealizada durante los años sesenta en los Estados Unidos y de la hermosa legis-lación kennedyana al respecto. Y digo hasta cierto punto porque, si bien la nor-ma europea pionera en reconocer los derechos civiles de los trabajadores, elEstatuto de los Trabajadores italiano aparece muy poco después (véase la no-ta 8), en 1970, el impulso sindical del Mayo francés de 1968 y del otoño calienteitaliano de 1969 le imprimen un carácter muy distinto al de la pugna racial nor-teamericana y la resistencia juvenil a los empeños bélicos del Gobierno esta-dounidense. De cualquier modo, lo importante a nuestros efectos consiste en

que el tipo de disciplina imperante en las fábricas masificadas del fordismo seresquebraja con la crisis de esa época y da paso a un nuevo tipo de empresa re-ducida, ágil y con una plantilla mínima. Al tiempo que la gran empresa y los sin-dicatos de masas comienzan su calvario, la empresa típica pasa a permitir elconocimiento cabal de la identidad específica de cada trabajador, lo cual ter-minará convirtiéndose paulatinamente en un aliento a su independencia y unareafirmación de su individualidad.

Los derechos fundamentales de la persona poseen una textura erga om-

nes, es decir, rigen con carácter general, y emanan de la Constitución. Hastacierto punto son externos al contrato de trabajo y no contemplan al trabajador

como contraparte de la relación laboral, sino como individuo en su plenitud deciudadano , pues hacen referencia a las libertades individuales del primer nivelde los derechos, las cuales trazan, según Jellinek, un status libertatis frente a to-dos (Pérez Luño, 1984, pág. 174). Pensados como defensa del individuo frente alpoder político, era lógico hasta cierto punto que su tutela penetrara también enlos ámbitos del poder económico, una vez aceptada la eficacia entre particulares(Drittwirkung) de algunos derechos fundamentales de segunda generación,como los de libertad sindical y huelga.

Esta circularidad y, al mismo tiempo, autosuficiencia de los derechos fun-damentales viene expresada con fortuna por el legislador francés en las leyes

Auroux de 1982, que pretenden hacer «ciudadanos en la empresa» mediantela protección de las libertades en la misma, sobre todo de la libertad de expre-sión en un haz de derechos denominados por la doctrina como ciudadanía en



sión en un haz de derechos denominados por la doctrina como «ciudadanía en


la empresa», y también gracias al desarrollo de las instituciones de representa-ción, a través de derechos denominados de «ciudadanía de la empresa» 18.

Pero, sin duda, el derecho fundamental con mayor expansión durante lasprimeras décadas del segundo período no va a ser ninguno de los que se conocencomo «derechos de la persona», sino otro que podría haber surgido perfecta-mente en el primer período del derecho del trabajo, más propenso a las grandescategorías de trabajadores: la igualdad de derechos (laborales) entre hombres ymujeres, así como la prohibición de discriminaciones por razón del género, quese reconocen en las leyes de numerosos países 19.

Hasta qué punto la igualdad de género arranca en la etapa anterior paraadquirir un carácter híbrido, a medio camino entre el derecho de la persona y elderecho laboral20, nos lo muestra su aparición en el Tratado Fundacional de la

Comunidad Europea de 1957, en donde queda reflejada como igualdad de retri-bución de la mujer trabajadora. Al igual que ocurre con casi todos los derechoslaborales reconocidos a nivel europeo, surge el recelo de los países que ya lo hanincorporado a su legislación ante el posible el «dumping social» de los países sintal derecho. El tema tendrá su desarrollo en la Directiva 75/117/CEE, de 10 defebrero de 1975, sobre igualdad de retribución, que fue seguida de inmediatopor la Directiva 76/207/CEE, de 9 de febrero de 1976, sobre la igualdad en el em-pleo y las condiciones de trabajo, completada por la Directiva 97/80/CE, de15 de diciembre de 1997, sobre carga de la prueba en los casos de discriminaciónpor sexo. Y, al igual que en la legislación nacional de los Estados miembros, de la

igualdad de género se pasa de seguido en el derecho internacional a reconocerla igualdad laboral entre todos los trabajadores, con independencia de la raza,religión, minusvalía, etc.

El reconocimiento de los derechos de privacidad, dignidad, intimidad, ex-presión, etc., como se ha dicho, va a tardar bastante más, a pesar de su proclama-ción solemne en leyes paradigmáticas. Vendrá de la mano de los nuevos poderesde vigilancia y control de los empresarios, cuando el uso intensivo de los mediosaudiovisuales por ambas partes, primero, y la habitualidad informática, des-pués, coloquen la relación laboral en un plano de transparencia que ha sido ca-lificado por algún erudito de «cristalino» (Däubler, 2002), y por otros autores

18 Quizá el elenco más completo de derechos fundamentales en que se plasma la ciudadaníaen la empresa lo encontremos en la Ley núm. 19.759, que modificó el Código del Trabajo de Chile(Diario Oficial, 5 de octubre de 2001, págs. 1221-1253). Véase Gamonal Contreras (2004), quienobserva, sin embargo, la ausencia de un procedimiento judicial más expedito para hacer valer dichosderechos (pág. 62).

19 Citaremos a título de ejemplo una norma francesa, la Ley Roudy, de 13 de julio de 1983,sobre igualdad profesional entre hombres y mujeres. Es evidente que todavía más básico, hasta elpunto de aparecer enraizado en lo más profundo del derecho del trabajo y en los orígenes del mismo,es el derecho a la salud y la seguridad laborales, dramáticamente ausente todavía en los países en víasde desarrollo: véanse Sanguineti Raymond (2008), Simão de Melo (2008) y Sento-Sé (2000).

20 De hecho, en el debate español entre los llamados «derechos fundamentales específicos» ylos «inespecíficos», con los que se quiere distinguir a los civiles o de la persona (inespecíficos) de lossociales (específicamente laborales), siempre hay dudas en alguno de sus términos a la hora de ubicar



l d di i i ió Vé l G ié Pé (2009) á 94 100


como abocando a una «empresa panóptica», toda la cual puede verse desde elexterior (véase Mercader Uguina, 2001, pág. 13).

El trabajador como sujeto mercantilLa intermediación pública en el empleo a través de las oficinas de colocaciónperseguía durante la primera fase ofrecer un servicio a los desempleados paraque pudieran obtener un nuevo puesto de trabajo, con información sobre lasofertas y demandas existentes en el mercado laboral. Durante el tiempo de tran-sición se facilitaba al desempleado una ayuda económica por parte de la seguri-dad social. En los momentos culminantes de la primera fase, los servicios de em-pleo llegaron a tener la facultad de imponer a las empresas los nombres de los

que iban a ser contratados, aunque sólo en algunos países y para algunos gru-pos de trabajadores especialmente desfavorecidos. En otros casos quedaba es-tablecido un derecho preferente a la colocación de minusválidos, que se hacíaefectivo mediante la lista especial que figuraba en el servicio de colocación co-rrespondiente. De cualquier modo, la intermediación pública altamente centra-lizada que surge en el Reino Unido y los Países Bajos en los albores de laSegunda Guerra Mundial21 y se perfecciona en todos los países europeos des-pués de ella, pretendía sustituir al mercado de las empresas de colocación pri-vadas, cuyos abusos habían llevado a la OIT a adoptar los Convenios núms. 2, 34y 9622. El sistema llega a su cénit con el establecimiento de monopolios públicos

que prohibían la colocación entre privados 23 y, especialmente, la actuación deempresas de trabajo temporal.

El desmoronamiento de aquel sofisticado sistema que, por lo demás, nohabía dado los resultados apetecidos en punto a eficacia, ocurre a partir de losmasivos cierres de empresas y los despidos multitudinarios ocurridos en los añossetenta del siglo pasado, cuando el monopolio público de la colocación quedóampliamente desbordado por las cifras de desocupados. Resurgen entonces enmuchos países soluciones que antes se rechazaban, como las mencionadas em-presas de trabajo temporal, aunque sometidas a ciertos controles 24. El mono-polio público comienza a permitir, junto a la intermediación de estas empresas

de trabajo temporal, la actuación de un cierto número de organismos colabo-radores, desde los ayuntamientos a los sindicatos, de manera que su papel se va

21 Omitimos aquí los servicios públicos de colocación de regímenes dictatoriales anteriores adicho conflicto bélico, que se anticiparon en la obligatoriedad y coactividad de las relaciones de inter-mediación en países como Italia, Portugal o España.

22 Convenio sobre el desempleo, 1919 (núm. 2), Convenio sobre las agencias retribuidas decolocación, 1933 (núm. 34), y Convenio sobre las agencias retribuidas de colocación (revisado), 1949(núm. 96).

23 El primer país en implantar el monopolio fue Francia, mediante la Ordenanza 45-1030 de1945.

24 Las leyes que vuelven a permitir el funcionamiento controlado de las empresas de trabajotemporal comienzan en los Países Bajos (1965) y se van sucediendo en Dinamarca (1970), Irlanda(1971), Francia (1972), Alemania (1972), Reino Unido (1973), Bélgica (1976), Portugal (1989), Espa-



ñ (1995) I li (1997) G i (2001)


reduciendo paulatinamente a coordinar y orientar los múltiples vectores del ser-vicio en sentido amplio. Uno tras otro, los distintos países terminan por declarar

abolido el régimen monopolístico25.El cambio más profundo que se produce en el derecho del trabajo centrí-

fugo proviene de los países anglosajones y su visión religiosa de la salvación poruno mismo. Durante toda la década de los setenta llegan al poder en los EstadosUnidos y el Reino Unido sendos gobiernos conservadores, que se esfuerzan endeclarar abolido el Estado de bienestar a través de una furiosa campaña de des-crédito de los trabajadores en paro. Su líder intelectual, el economista MiltonFriedman, nos ha dejado páginas muy sesgadas del abuso en los servicios socia-les de su país. De la mano de estos gobiernos se extiende por todo el ámbito an-glosajón un nuevo enfoque26 que aterrizará finalmente en la Unión Europea y

en el que el desempleado deja de ser alguien que ha perdido su relación laboraly necesita ayuda durante la transición para convertirse en un administrado quese encuentra ocioso y le está costando al Estado una prestación sin dar nada acambio.

Semejante enfoque pragmático, y hasta cínico, de la relación laboral pier-de de vista al trabajador en la empresa para considerarlo como un individuopasivo al que se debe «activar» para hacerlo productivo y ahorrar costes. Desdeun punto de vista técnico, además, sólo puede exigirse una contraprestación aldesempleado cuando percibe prestaciones no contributivas —asistenciales—,pues las contributivas, como su nombre indica, son fruto de un seguro oneroso

que paga en parte el trabajador (las cotizaciones abonadas anteriormente).La «activación» se basa en tres mecanismos principales: por una parte, el

endurecimiento de los requisitos para disfrutar de las prestaciones de la seguri-dad social; por otra, el principio de que, a cambio de tales prestaciones, el de-sempleado debe hacer alguna contraprestación, bien sea en trabajos de interéspúblico, bien en su asistencia a cursos formativos; por último, el cambio de pers-pectiva de que lo importante en los servicios que brinda el Estado a estos ciuda-danos no es la prestación de la seguridad social, sino las medidas de políticaactiva de empleo en sus múltiples facetas de orientación, formación profesional,control…

Para sustituir al concepto de «bienestar social» («welfare»), surge el de«workfare», que podríamos traducir por «sistema de protección social condicio-nada»27. En un feliz juego de palabras, Guy Standing señala que la política labo-ral de numerosos países evoluciona desde una estrategia «de los derechos deltrabajador» hacia otra «del derecho a trabajar» y, en la perspectiva de las pres-

25 El último es Francia en la Ley núm. 2005-32, de 18 de enero de 2005, de Programación parala Cohesión Social. Se encuentra en el sitio Legifrance: <www.legifrance.gouv.fr/> [consultado el 28de enero de 2009].

26 Cabe recordar la exhortación de Philip Gramm, senador por Texas de 1985 a 2002, a losbeneficiarios de la prestación por desempleo a «bajarse del carro y ayudar a los demás a tirar».

27 En los años noventa, todos los Estados de los Estados Unidos disponían ya de programasde «welfare-to-work», conocidos popularmente como «workfare», y en 1997 el Gobierno laboristabritánico lanzó un programa similar. Tienen sistemas parecidos Australia —donde se les denomina



d bli ió C dá I di Si


taciones condicionadas, hacia «el deber de trabajar» (1999, pág. 337). Citaremostambién las palabras escritas por Tony Blair:

Durante mucho tiempo, la demanda de derechos al Estado estuvo separada de losdeberes de ciudadanía y del imperativo de la responsabilidad recíproca de indivi-duos e instituciones. Las prestaciones de desempleo se abonaron frecuentementesin fuertes obligaciones de reciprocidad […]. Los derechos de que gozamos reflejanlos deberes que tenemos: derechos y oportunidades sin responsabilidad son moto-res del egoísmo y la avaricia (1998, pág. 4).

Las prestaciones condicionadas urgen a hacer productivo cuanto antes aldesempleado, y todos los recursos de control, seguimiento, exigencias de cursosy deber de aceptación de ofertas se ponen en marcha con este fin (véase Duman,2005). En Europa, después de hacerlo en el Reino Unido, el nuevo enfoque apa-

rece en los países escandinavos (Kildal, 2001) 28. En definitiva, lo que era unaasistencia al trabajador durante un período de necesidad se convierte en unenérgico impulso, casi compulsión, para que halle empleo.

Al mismo tiempo, el Estado de bienestar sufre una especie de drenaje: nopuede continuar asumiendo los servicios sociales en tiempos de globalizacióneconómica, por lo que los descentraliza en todas las direcciones: ayuntamientos,entidades sin ánimo de lucro, agencias y otros organismos e instituciones (Rho-des, 1994, y Roberts y Devine, 2003). Una multitud de entidades asumen funcio-nes de intermediación, formación profesional y control en el ámbito delmercado de empleo, éste se amplía y el trabajador cambia de situación: sigue

siendo sujeto de este mercado pero su raíz laboral pierde fuerza al tener quecompartir el espacio con los programas de formación y perfeccionamiento, la re-lación aseguratoria de las prestaciones por desempleo, las relaciones tutorialesde orientación, seguimiento y control, e, incluso, la relación sancionatoria porincumplimiento de obligaciones. En algunos países se crean cátedras específica-mente dedicadas al mercado de empleo, y nace un debate científico muy espe-cializado sobre la materia: puede decirse que ha nacido una nueva disciplinacientífica 29.

El impulso de la Unión Europea se ha dejado sentir en dos etapas casi si-multáneas. En un primer momento asume algunas ideas próximas al sistema de

asistencia condicional en su estrategia en pos del pleno empleo, al hacer hincapiéen reforzar la «empleabilidad» del trabajador mediante programas formativosy de orientación profesional, así como en dar una opción al desempleado al cabode seis o de doce meses, según su edad 30. Luego, en su estudio sobre el empleo

28 Según este autor, los países escandinavos utilizaron ya durante la posguerra políticas acti-vas para alcanzar el pleno empleo (pág. 2). Kildal distingue entre políticas activas de empleo, presta-ciones condicionadas y políticas de asistencia social condicional (págs. 2-5).

29 De entre los científicos, sobre todo en lengua inglesa, dedicados a esta disciplina, puedecitarse a Mark Freedland, catedrático de Derecho del Empleo en la Universidad de Oxford, así comoa P. Davies, B. Hepple, S. Deakin y muchos otros. Véanse Davies y Freedland (2007) y Mitchell y

Arup (2008); ahora bien, una bibliografía sobre el tema debe incluir también Freedland, Craig,Jacqueson y Kountouris (2007), Deakin y Wilkinson (2005) y Freedland (2003).30 También llamado «Proceso de Luxemburgo», adoptado en el Consejo Europeo de Luxem-



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del año 2003 (Comisión Europea, 2003) adopta con entusiasmo las medidas de«flexiseguridad» que venían siendo ensayadas en los Países Bajos y Dinamarca31.

El trabajador en cuanto sujeto del mercado de empleo no se encuentravinculado al empresario ni sostiene una relación laboral en sentido estricto, aun-que algunas medidas de activación se asemejan a ésta. Sus perspectivas puedenllevarle al empleo subordinado, pero también al autónomo o semiautónomo, auna relación funcionarial o, en fin, a un período de estudios o de formación pro-fesional más o menos largo.

El empleo públicoEn casi todos los países europeos el empleo en las administraciones públicas se

sujeta a normas diferentes a las del derecho del trabajo. La diferencia es aún másacusada allí donde se conserva una relación de confianza especial entre el servi-dor público o funcionario y su respectiva administración, traducida en una ina-movilidad en el empleo y en ciertas prerrogativas que, a cambio, limitan el hazde derechos del empleado público, por ejemplo en lo relativo a la huelga o la ne-gociación colectiva. Alemania, Francia, Bélgica, Italia, Portugal o España hanmantenido la distinción entre el funcionario, vinculado a su administración poruna relación de derecho público, y el trabajador subordinado con relación labo-ral. En otros países, la relación de los servidores públicos ha venido rigiéndosepor el derecho común, asimismo fuera del derecho del trabajo 32.

La relación especial del funcionario se mantuvo incólume durante dece-nios a pesar de la masificación que los servicios públicos sanitarios, sociales, asis-tenciales, aseguratorios y educativos causaron en lo que había sido un tableronítido de escalas y grupos dedicados esencialmente al ejercicio de potestadespúblicas. Max Weber (1919) definía a los funcionarios como «un conjunto detrabajadores intelectuales altamente especializados mediante una larga pre-paración y con un honor estamental muy desarrollado, cuyo valor supremo es laintegridad». Olvidaba quizá Weber la autoridad y la confianza como rasgos ver-daderamente definitorios (Mariucci y Rusciano, 1989, pág. 368).

Todavía en 1982, el Tribunal Constitucional español entendía tan obvia y

pacífica la diferente naturaleza de la relación laboral estricta y de la funcionarialque la propia Constitución la reflejaba remitiendo a leyes distintas la regulaciónde una y otra 33. La mencionada masificación del Estado de bienestar condujopor diversos medios a una proletarización de los funcionarios y obligó a aplicar-

31 Así, las leyes holandesas de flexibilidad y seguridad en el empleo de 1997 y 1998. Sobre el«triángulo de oro» danés, véase Comisión Europea (2006a, capítulo 2). En cuanto a la flexibilidad yseguridad en el empleo, véanse otras dos publicaciones de la Comisión Europea: 2003, capítulo 4,y 2006b.

32 «Los servidores de la Corona desempeñan su cargo a discreción de ésta a tenor del derecho

consuetudinario, por lo que, en teoría, no gozan de la garantía de ocuparlo indefinidamente» (Pitt,1995, pág. 69).33 Sentencia del Tribunal Constitucional 57/1982, de 27 de julio de 1982, antecedente núm. 5. D



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les algunas normas laborales (que fueron en parte beneficiosas y en parte per- judiciales para ellos)34. El problema se agravó cuando las administraciones

optaron por contratar personal en régimen laboral, el cual llegó a sumar la mayo-ría de los puestos de trabajo en bastantes entes públicos. Ya en los años ochenta,el 60 por ciento del empleo público de Alemania funcionaba en régimen laboral,frente al 40 por ciento en régimen funcionarial (Däubler, 1994, pág. 886); encuanto a España, el propio legislador justifica la reforma administrativa de 2007por el «porcentaje significativo» de trabajadores ocupados en el sector públi-co —especialmente en los entes locales— que tiene la condición de personal la-boral35.

La expansión del derecho del trabajo hacia el ámbito funcionarial toma unfuerte impulso en la década de los ochenta con el movimiento de la «nueva ges-

tión pública» surgido en los Estados Unidos 36 —y auspiciado por la Organiza-ción de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE)— que postula aplicarlos principios gestores de la empresa privada a la administración pública, espe-cialmente la flexibilidad y la agilidad37. En la actualidad otras teorías proponenel modelo de «nuevo servicio público», en el que la administración ha de actuaral servicio de los ciudadanos, en vez de comportarse como gobernante de losusuarios (Denhart y Denhart, 2003). Dos fórmulas de expansión del derecho deltrabajo hacia los funcionarios podemos advertir en los últimos tiempos: a) la apli-cación de amplios conjuntos de normas laborales a este colectivo38 y b) la «priva-tización» de los mismos en una relación laboral especial39.

34 Así, en el caso del Reino Unido, las restrictivas normas de huelga alumbradas durante ladécada de los setenta se aplican a los funcionarios desde la Ley de Empleo de 1988 (EmploymentAct, 1988: <http://www.opsi.gov.uk/Acts/acts1988/ukpga_19880019_en_1>), aunque también se lesaplican las normas protectoras de la Ley de Derechos de Empleo de 1996 (Employment Rights Act,1996: <http://www.opsi.gov.uk/ACTS/acts1996/ukpga_19960018_en_1>).

35 Exposición de motivos de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público, BoletínOficial del Estado, núm. 89, 13 de abril de 2007, págs. 16270-16299.

36 El movimiento New Public Management, teorizado por Osborne y Gaebler (1993), pro-pone la aplicación de las ideas organizativas privadas para una mejor administración del sector públi-co, y fue adoptado en los Estados Unidos por el Gobierno de Bill Clinton. Su precedente podría estaren las ideas de elección racional (rational choice) expuestas por William Niskanen en 1971, que, en

el plano económico, defienden la maximización del presupuesto o, en otros términos, la reduccióndel gasto público. Véase un buen estudio del tema en Ocampo (1998).37 Países como el Brasil han reformado su administración pública a comienzos del siglo con

un criterio «gerencialista» que se propone sustituir a la antigua «cultura burocrática de controles yprocesos» (DIESSE, 2008, pág. 87).

38 Es el caso del Estatuto Básico del Empleado Público de España (nota 35), que práctica-mente «laboraliza» a los funcionarios pero manteniendo la distinción formal con los trabajadoresasalariados. El rasgo sintomático de la inamovilidad de los funcionarios continúa existiendo (artículo14, apartado a), pero la carrera profesional queda sometida a los resultados de la evaluación del de-sempeño (artículo 20.4).

39 Así ha ocurrido en Italia con el Decreto Legislativo 165/2001, de 30 de marzo de 2001, sobreel trabajo en las administraciones públicas (Gazzetta Ufficiale, 9 de mayo de 2001). Aunque la «pri-vatización» se hace con una gran cantidad de matices, el artículo 2 dispone que las relaciones de tra-

bajo de los empleados públicos se rigen por el Código Civil y por las leyes referentes al trabajosubordinado en la empresa. Sin embargo, una parte de la doctrina italiana discrepa de la pretendida«privatización» y entiende que más bien ha ocurrido una ósmosis entre lo público y lo privado en



di h l ió l b l (R i 1989 á 374)


En la Unión Europea, el viejo Reglamento de Funcionarios de las Comu-nidades Europeas de 1968 (núm. 259/68) ha sido también sustituido por nuevas

normas en 200440, completando un ambicioso plan de modernización laboral,pues, como ha reconocido la propia Comisión Europea, los procedimientos degestión, la contratación de personal, la promoción y evaluación del mismo, suformación y la atención social no cumplían ya los parámetros actualmente de-mandados por una administración moderna y dinámica.

Conclusiones: los riesgos de la expansióndel derecho del trabajoComo toda expansión, el fenómeno que viene sufriendo la materia laboral no

deja incólume a su esencia, sino más bien la hace evolucionar para adaptarse alos nuevos ámbitos y recibe de ellos fuertes influencias que ponen en peligro superfil característico. Atrás quedaron, a lo que parece, los principios generalesque la habían caracterizado durante un siglo, aunque nunca han sido derogadosformalmente porque en la mayor parte de los casos habían nacido al calor de lassentencias judiciales. Por ello no podemos afirmar en buena lid que el derechodel trabajo adquiere mayor importancia en la cosmogonía de las ramas del dere-cho, porque la «externalización» empresarial que acabamos de ver va acompa-ñada de una ostensible agonía de cuanto hemos conocido como legislaciónprotectora de una clase social.

La paulatina adición de derechos para los trabajadores no tiene lugar enlas nuevas extensiones del ámbito laboral, que están volcadas en la labor deajustar las reglas de intercambio de prestaciones y el equilibrio de intereses. Nisiquiera podemos afirmar que el derecho del trabajo haya convertido en trabajadores a nuevos colectivos mantenidos anteriormente al margen, porque lasnuevas normas «olvidan» hacer suyos trazos sustanciales del viejo ordenamien-to, componiendo un panorama cada vez más aséptico o menos comprometidocon la igualdad de trabajadores y empresarios.

Resulta muy difícil adoptar una posición segura en el debate abierto porRobert Castel y Adrián Goldin sobre si nos hallamos ante un redespliegue o bien

ante una refundación del derecho del trabajo (véanse Castel, 1999, pág. 438, yGoldin, 2006, págs. 109-131, en especial esta última). Ello se debe a que no se tra-ta de una expansión simple, consistente en la absorción o incorporación de gru-pos de trabajadores anteriormente excluidos, ya que en el proceso han quedadodebilitados los principios distintivos e incluso las instituciones características delo laboral, sobre todo, las colectivas. Pero tampoco nos hallamos ante una refun-dación pura y dura porque el trabajo autónomo, los derechos erga omnes, las si-tuaciones de inactividad o la terciarización de las empresas respetan un centro

40 Reglamento núm. 723/2004 del Consejo, de 22 de marzo de 2004, por el que se modifica elEstatuto de los Funcionarios de las Comunidades Europeas, Diario Oficial núm. L124, de 27 de abril



d 2004 á 1 118


«galáctico», un punto de referencia originario que, a diferencia de la metáfora del«big-bang», no ha desaparecido sino que mantiene su atracción radical, al menos

mientras el trabajo subordinado conserve su predominio cuantitativo y su jerar-quía vertical. Los nuevos fenómenos han erosionado, pero no eliminado, la rea-lidad mundial del trabajo prestado por cuenta ajena, ya sea de modo formal o demodo informal, en fábricas, oficinas y campos.

El mundo anglosajón, que tantas iniciativas ha asumido en la nueva fasecentrífuga del derecho del trabajo, nos viene dando desde hace algunos añosuna nueva pista sobre el que podría ser el nuevo papel de nuestra disciplina: laactividad productiva personal en sus diversas facetas que, desde luego, incluyenel contrato de trabajo como una de sus posibilidades. De entre los juristas quehan estudiado el asunto hemos destacado ya a Freedland (2003 y 2007). Para

este autor, las relaciones de trabajo producen nexos (jurídicos) laborales perso-nales, cuyas manifestaciones principales son las siguientes: la relación del trabajador asalariado clásico; la del funcionario; la del profesional liberal; la delemprendedor individual (autónomos, contratistas independientes, consultores,etc.); la del trabajador marginal (voluntarios, a tiempo parcial, a tiempo deter-minado, etc.); y la de la persona en fase de inserción en el mercado de trabajo(aprendices, en prácticas, etc.) (2007, págs. 7-15). No se trata de una propuestaaislada, desde luego, pues desde hace décadas se viene hablando en el continen-te europeo de la ampliación del derecho laboral hacia el trabajo autónomo paraconvertirlo, a fin de cuentas, en un derecho laboral más amplio que se ocupe de

las diversas formas de trabajo (o «del trabajo sin adjetivos», citando la ya céle-bre expresión de Massimo D’Antona) 41.

La «secularización» de las normas dedicadas al trabajo humano no nos lle-va al derecho civil, como tampoco alberga el propósito de insertar finalmente elcontrato de trabajo en el derecho de contratos de esa rama del ordenamiento. Eneste sentido, la teoría de los sistemas sociales, y en particular Niklas Luhmann(1984), nos enseña que la sociedad se hace cada vez más compleja, diversificán-dose y dividiéndose en subsistemas. Las normas sobre el trabajo subordinadonunca han pertenecido al derecho civil, como modernas investigaciones británi-cas y francesas van poniendo de manifiesto, porque sus orígenes no están en el

contrato de arrendamiento de servicios, sino en un «contrato de industria» auto-ritario que surge en las fábricas durante los siglos XVIII y XIX para ser dulcificadopor los convenios colectivos, los tribunales y las leyes. Todo ello no mereceríahasta 1885 el nombre de derecho del trabajo con el que hoy lo conocemos. La le-gislación laboral marcha, por lo tanto, hacia su conversión en el derecho comúndel trabajo humano en cualquiera de sus facetas, con contenidos como la seguri-dad en el trabajo, los descansos y jornadas, las vacaciones, la formalización delvínculo y de su extinción, etcétera.

41 Véanse, por ejemplo, Sinzheimer (1927), que formula un deseo más que una realidad;Lyon-Caen (1990); Supiot y otros (1999), que hacen una propuesta de coordinación de las transi-ciones y situaciones de la vida activa; Gaudu (1995), pág. 535; Nogler y otros (2006), y Ojeda Avilés



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Su gran rival del futuro no parece que vaya a ser el derecho civil, sino el de-recho mercantil. Los indicios de ello aparecen claros en la jurisprudencia del

Tribunal de Justicia europeo, en donde los derechos de huelga, de negociacióncolectiva o de igualdad de trato aparecen contrastados y limitados por libertadesempresariales en sentencias como la Albany, Viking, Laval o Rüffert 42.

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