La Huida Del Derecho Administrativo

8/2/2019 La Huida Del Derecho Administrativo

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La huida del derecho administrativo

Aunque la cita de Ulpiano seale claramente la atribucinmaterial del Derecho Pblico o del Derecho Privado

sealando que el privado persigue el inters individual y el

pblico el inters colectivo, no es tarea fcil discernir

siempre qu derecho ser de aplicacin y cualquiera de

ambas posiciones son capaces de armarse con argumentos.

El derecho pblico se encuentra en un proceso de

transformacin, de la cual est surgiendo una

administracin pblica gil, desligada de las funciones de

comando y control y destinada exclusivamente al estmulo

de la autorregulacin derivada de la desregulacin. La huidadel derecho administrativo se manifiesta, entre otros

fenmenos, por intermedio de la privatizacin del propio

derecho administrativo.

La aplicacin a la Administracin del Derecho privado se va

poco a poco consolidando a partir de la posguerra espaola

cuando el Estado comienza a intervenir directamente en la

vida econmica a fin de fomentar la cada actividad

industrial ya que estas actividades y establecimientos


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pblicos se regan por reglamentos propios de carcter

administrativo.

Como es sabido, a lo largo de los dos ltimos siglos se ha ido

consagrando en nuestro pas, a semejanza del modelo

francs, un rgimen de Derecho administrativo para la

actividad de la Administracin, rgimen de prerrogativas y

exorbitancias a favor de la Administracin pero tambin un

rgimen de garantas y cautelas del inters pblico frente aposibles excesos de sus administradores cuyo real

cumplimiento se encomienda prioritariamente, aunque no

exclusivamente, a una jurisdiccin especializada, la

jurisdiccin contencioso- administrativa, que en nuestro

pas aparece plenamente integrada en el orden judicial.

As pues la creacin del moderno derecho administrativo, es

inevitablemente heredero de esta dualidad pblico

privado existe, una problemtica que era resuelta en estos

inicios mediante la percepcin que la aplicacin del Derecho

Privado es una excepcin respecto a la regla de sujecin al

Administrativo.

Sucesivamente se ir imponiendo el dogma segn el cual la

personificacin en entidades privadas y el uso del Derecho


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Privado de muchas actividades administrativas son

resultado de la eficacia que conlleva este derecho frente a

la frrea burocracia administrativa. Un paradigma resaltado

por Carles Rami en Teora de la Organizacin y

Administracin Pblica: La respuesta terica es que

determinadas organizaciones privadas son ms eficaces

(prestan servicios de mayor calidad) y ms eficientes

(resultan ms econmicas) que las organizaciones pblicas.

Esto puede ser cierto en circunstancias y no resulta tanto en

otras.

No obstante adems de estos dos impulsos ya citados el uso

del Derecho Privado se ha convertido actualmente

(enarbolando la eficacia de este) en una corriente

generalizada dentro de las Administraciones Pblicas enmateria de organizacin y contratacin a la vez que

sustentada est en la ley que seala como facultad el

escoger entre el Derecho Privado y el derecho estamental

que les es propio, o sea el administrativo, prescindiendo de

un ordenamiento que a travs del sometimiento legitima su

actuacin y que determina los principios de prohibicin dearbitrariedad, objetividad, mrito y capacidad,

imparcialidad, igualdad y actuacin procedimental;

elementos que le son ajenos al Derecho Privado.


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La Huida del derecho administrativo". Suele utilizarse para

calificar acciones consistentes en emplear frmulas de

derecho privado en mbitos concretos de la gestin pblica.

El abanico es amplio y meter todo en el mismo saco puede

resultar peligroso: as, mientras que en algunos casos la

"huida del derecho administrativo" supone ir a frmulas

organizativas ms flexibles y descentralizadas (p.ej,

agencias, sociedades mercantiles, relaciones laborales

basada en el Estatuto de los Trabajadores, etc.) pero

siempre bajo el paraguas de lo pblico, otras suponen

planteamientos ms radicales y una autntica privatizacin

real de la titularidad o prestacin de un servicio (p.ej.

externalizaciones, enajenaciones patrimoniales,

subcontrataciones, etc.).

Autores como Garcia Enterria dicen que se buscan nuevas

frmulas, porque los estrechos lmites del Derecho

administrativo no sirven ya para atender a las nuevas

funciones y necesidades de una gestin moderna

Su objetivo ha sido, generalmente, por parte del Estado y

sus instituciones, aligerar y facilitar la contratacin de obras,


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bienes y servicios que requieren para cumplir sus tareas o

para satisfacer las necesidades colectivas.

Las frmulas preferidas, entre nosotros, para evitar ciertos

pasos o etapas en la contratacin, a veces engorrosos o

manipulables, han sido: crear empresas pblicas

privilegiadas, mediante la expedicin de leyes de ocasin.

Es importante destacar que mientras las compaas en

general y por lo tanto, tambin las annimas, por definicin,

buscan beneficio econmico, ni las empresas pblicas ni las

fundaciones tienen como objetivo el lucro.

Mientras el uso del Derecho Privado permite una mayor

flexibilidad, el peligro que conlleva tal prebenda es sin dudaescapar del control de la Jurisdiccin Administrativa y por

ende de la supervisin de los mecanismos internos que son

comunes en todos los entes pblicos. Debo mencionar un

fragmento del libro Camino de servidumbre de F. A.

Hayek que an tratndose de un libro ms poltico que

jurdico es muy revelador: Si la ley dice que una cierta

comisin u organismo puede hacer lo que guste, todo lo

que aquella comisin u organismo haga es legal; pero no


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hay duda que sus actos no estarn sujetos a la supremaca

de la ley.

Por otra parte no existe una transmutacin de la

Administracin Pblica en empresa privada solo por

emplear las normas que a estas regulan, por tanto no es

posible un fiel reflejo de la consabida eficiencia ya que los

entes pblicos seguirn poseyendo unos objetivos

diferentes (el inters general respecto el inters pecuniariodel dueo) y sobre todo con unas consecuencias dispares,

pues mientras la empresa privada debe asumir la eficiencia

como elemento que le permita sobrevivir en el libre

mercado, un organismo de la Administracin Pblica

poseer siempre cierta patente de corso presupuestaria.

A modo de conclusin cabe resear que la principal

manifestacin de esta huida hacia el derecho privado

(especialmente en esas bestias hbridas conocidas como

Entes Pblicos) es la arbitrariedad y el principal peligro es

que de esta arbitrariedad sin sujecin a la jurisdiccin quedebera serle intrnseca surja el inters particular, una

pretensin completamente desvinculada del inters general

que es la justificacin ltima de toda la actividad

administrativa.


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Formulamos entonces una paradoja relacionada con la cita

de Ulpiano pues estaramos empleando la Administracin

Pblica para fines privados.

En la actualidad existe una aplicacin indiscriminada del

derecho privado que se concreta en la huida de los

procedimientos administrativos, tachados de lentos,

ineficaces e inadecuados. sta aplicacin del derecho

privado se centra sobre todo en la actividad medial ologstica de la Administracin, precisamente aquella que en

la actualidad representa la mayor parte del gasto pblico.

De hecho, hoy en da preocupa cada vez ms a los

estudiosos del derecho administrativo (39) el fenmeno

denominado "huida del derecho pblico o privatizacin del

derecho pblico"o, incluso "huida al derecho privado (40).

En efecto, desde hace algn tiempo, la doctrina

administrativa viene denunciando el referido fenmeno,

debido a la tendencia, de forma cada vez ms acentuada,

por parte de un nmero creciente de organizaciones

administrativas de someterse a las normas del derecho

privado, desligndose de esta manera de las leyes

administrativas, con la finalidad encubierta de burlar los

procedimientos administrativos y el control de la

jurisdiccin contencioso-administrativo (41).


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Bsicamente, la causa que est detrs de la decisin de huir

hacia formas y tcnicas de derecho privado es la conviccin

de que la buena marcha de determinadas actividades

pblicas -especialmente las decarctereconmico- requierede unas organizaciones con cierta autonoma, que se rijan

por criterios de tipo empresarial y que se responsabilicen

directamente de los resultados de su actividad. En este

sentido, el uso del derecho privado por la Administracin es

una consecuencia del aumento de sus funciones y, en

especial, de la asuncin por parte del Estado de la iniciativaen la actividad econmica con la finalidad de crear un tejido

industrial o para la prestacin de servicios pblicos y, esto,

por supuesto, ha obligado a modificar la forma y el rgimen

jurdico de la Administracin para adaptarla a sus nuevas

funciones. Por ello, el ordenamiento jurdico privado

parece a prioriel ms apropiado.

En efecto, se piensa que los procedimientos administrativos

ordinarios son rgidos e inadecuados para regular

determinadas actividades de la Administracin, que los

contnuos controles e intervenciones que implica el derecho

pblico restan eficacia a la accin administrativa, que la

regulacin pblica de los contratos y de los procedimientos

administrativos de seleccin de contratistas, con sus

principios de concurrencia y publicidad, son perjudiciales

cuando de lo que se trata es de contratar flexiblemente y


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con quien sea ms interesante de acuerdo con criterios

empresariales.

Por consiguiente, la huida al derecho privado viene

motivada por la inutilidad de la Administracin, tal como

est configurada, para servir al inters general (42).

Por otra parte, la doctrina administrativa (43) ha sealado

que la crisis del derecho administrativo ha sido influenciada

por el neoliberalismo econmico o, quizs por la ineficacia

demostrada en la gestin de algunos servicios pblicos y,por ende, la Administracin se ha visto obligada a retirarse

de algunos mbitos que le haban estado siempre

reservados. De hecho, nos estamos refiriendo al proceso de

privatizacin, que, en todo caso, es una decisin poltica

adoptada para el fortalecimiento del Estado, con la finalidad

de redefinir el papel del aparato estatal, que sea mseficiente, ms eficaz y que est concentrado en las tareas

que le son inherentes, por ello, el proceso de privatizacin

se orienta en devolver a la comunidad sus propios

cometidos, es decir, que el referido proceso supone una

delimitacin de los campos propios del Estado y de la

sociedad, devolviendo a cada uno sus responsabilidades ydescargando al Estado de la pesada carga de ser empresario

y autoridad a la vez.


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En este sentido, la razn que justifica a esta poltica es la

necesidad de reordenar las funciones del Estado, para

lograr una organizacin que le permita asumir debidamente

las funciones que le son propias e indelegables, sin laperturbacin que ocasiona la realizacin de otras

actividades que bien pueden ser asumidas por los

particulares (44).

Al respecto, en opinin del profesor Brewer-Caras, en este

proceso no hay ninguna huida de la Administracin del

derecho administrativo, sino una devolucin al sector

privado de actividades que le seran propias mediante una

reduccin del sector pblico (45).

Bibliografa:

Francisco Lpez del Castillo revista jurdica chile

Jorge Enrique Romero Prez derecho administrativo general


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http://flcwilderbeek.wordpress.com/2010/10/18/huida-del-

derecho-administrativo-una-carrera-hacia-el-abismo/

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