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LA IRRADIACIÓN DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN EL CONTRATO
DE SEGURO EN COLOMBIA
AUTORES
ERIKA PATRICIA PERALTA
MANUEL FERNANDO HURTADO
JOHAN DAVID AVILA
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA SEDE IBAGUE
FACULTAD DE DERECHO
PROGRAMA DERECHO
IBAGUÉ
2018
LA IRRADIACIÓN DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN EL CONTRATO
DE SEGURO EN COLOMBIA
AUTORES
ERIKA PATRICIA PERALTA
MANUEL FERNANDO HURTADO
JOHAN DAVID AVILA
Presentado para optar al título de: Abogado
Director:
MAGISTER EN DERECHO PUBLICO SERGIO LUIS MONDRAGON DUARTE
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA SEDE IBAGUE
FACULTAD DE DERECHO
PROGRAMA DE DERECHO
IBAGUE
2018
Esta obra está bajo una licencia de Creative
Commonseconocimiento-NoComercial-
CompartirIgual 4.0 Internacional.
Agradecimientos
En este largo proceso formativo, es de imperiosa necesidad agradecer en primer
medida a nuestros padres, familiares y seres amados, sin los cuales el camino no
hubiere sido el mismo, en segunda medida a la Universidad Cooperativa de
Colombia por tantas experiencias y conocimientos aprehendidos y finalmente, a
nuestro tutor Sergio Luis Mondragón Duarte, por su ayuda, comprensión,
conocimiento y paciencia en la elaboración de este trabajo de grado, estimado
tutor, muchísimas gracias por todo lo brindado.
TABLA DE CONTENIDOS
1. La noción del Estado Social de Derecho y su delimitación en el Estado
colombiano……………………………………………………………………
1.2 La naturaleza del Estado Social de Derecho y su implantación en
Colombia…………………………………………………………………….
1.3 El derecho al mínimo vital como derecho fundamental…………………
2. El contrato de seguro……………………………………………………….
2.1 antecedentes históricos…………………………………………………….
2.2 definición del contrato de seguro…………………………………………
2.3 características del contrato de seguros………………………………….
2.3.1 Consensualidad…………………………………………………………...
2.3.2 bilateralidad……………………………………………………………….
2.3.3 Oneroso…………………………………………………………………….
2.3.4 Aleatorio……………………………………………………………………
2.3.5 ejecución sucesiva……………………………………………………….
2.3.6 principal……………………………………………………………………
2.3.7 adhesión……………………………………………………………………
2.3.8 Buena fe……………………………………………………………………
2.4 Partes y elementos esenciales…………………………………………….
2.4.1 Partes del contrato de seguro…………………………………………....
2.4.2 elementos………………………………………………………………….
2.4.2.1 Interés asegurable……………………………………………………….
2.4.2.2 Riesgo asegurable……………………………………………………….
2.4.2.3 La prima………………………………………………………………….
2.4.2.4 La obligación condicional a cargo del asegurador……………………
2.5 Recapitulación…………………………………………………………………
3. La irradiación del Estado Social de Derecho en el contrato de
seguro………………………………………………………………………………
3.1 La constitucionalización del derecho privado…………………………….
3.2 jurisprudencia constitucional y la irradiación del Estado Social de
Derecho en los contratos de seguro…………………………………………….
4. Conclusiones……………………………………………………………………
5.Bibliografia……………………………………………………………………….
INTRODUCCION
La asunción del Estado Social de Derecho como nuevo modelo en el
ordenamiento jurídico colombiano, ello en respuesta a un modelo clásico de
derecho, sin lugar a dudas esta modificación tuvo unas importantes repercusiones
en todo el sistema jurídico, de allí que entre las principales características que
posea este modelo social sea la garantía de algunos derechos económicos,
sociales y culturales por conexidad con los derechos fundamentales, de allí que el
contrato de seguro que en un inicio se encontrara regido por normas
eminentemente de origen legal, con la misma constitucionalización ese ostente un
nuevo alcance, de allí que deba estudiarse cuales han sido las implicaciones
directas que ha tenido el contrato de seguro dentro de la noción del Estado social
de derecho. De tal manera en un inicio se abordará la noción de Estado social de
derecho, junto con algunas características entre ellas la consecución del mínimo
vital como derecho fundamental. Así mismo se estudiarán los principales
elementos del contrato de seguro, para finalmente determinar que efectos y cuales
han sido las implicaciones que ha tenido el Estado Social de Derecho en el
contrato de seguro, ello teniendo en cuenta el abuso de la posición dominante y la
protección del derecho al mínimo vital, que terminara desembocando en la
procedencia de la acción de tutela en algunas disputas aseguraticias.
En este sentido como objetivo general del trabajo indagar por la procedencia de la
acción de tutela en controversias aseguraticias de cara al Estado social de
derecho, de esta forma para la resolución de anterior objetivo se realizara un
estudio de tres objetivos específicos, así: 1) Definir el Concepto de Estado social
de derecho, indagar sus orígenes y los problemas que ha presentado para su
implementación y posterior desarrollo, 2) Describir el contrato de seguro y sus
elementos desde el ordenamiento jurídico colombiano, la jurisprudencia y la
doctrina nacional e internacional, 3) Analizar el desarrollo que ha dado la Corte
Constitucional frente a la tutela como mecanismo excepcional para la protección
constitucional de derechos fundamentales vulnerados en el contrato de seguro y la
naturaleza de las funciones que realizan las empresas del sector financiero y
aseguraticio.
Como justificación del trabajo investigativo se pretende hacer un recorrido histórico
desde los antecedentes al origen del Estado social de Derecho y sus
implicaciones en el contrato de seguro, con el fin de garantizar los derechos que
tienen las personas del Estado frente a las instituciones financieras las cuales de
manera sistemática hacen uso de su posición dominante dentro de la relación
jurídica contractual. A su vez, nos permitirá estudiar cual fue su génesis en la
constitución de 1991. Por consiguiente, se busca ofrecer un trabajo útil para la
lectura y análisis de cualquier persona interesada en el tema con ganas de
profundizar y abordar una lectura crítica que ofrezca un contenido jurídico frente al
tema.
Por otra parte, esta investigación parte del estudio de otros trabajos académicos y
doctrinales que trataran de llenar las diferentes dudas y estudios generados a lo
largo de nuestro pregrado, siendo el estado social de derecho uno de los ejes
centrales abordados en los distintos momentos académicos y profesionales, todo
esto de la mano de las distintas lecturas sugeridas por los docentes y tomando a
los autores con los que sentimos mayor afinidad con el tema, de ahí la viabilidad
para afrontar y desarrollar este trabajo.
Así las cosas observando la situación actual del país se considera pertinente dar
nuestro aporte y mirada a lo que significa el Estado social de Derecho en
Colombia y sus implicaciones en el contrato de seguro, se tratara de generar un
aporte a la extensa doctrina sobre el tema pero que muchas veces se queda en
modelos descriptivos pero pocos críticos frente al tema, se busca que al leer el
presente texto se genere reflexión y debate que permitan generar inquietudes a
fondo sobre la realidad en la que se encuentra el Estado social de Derecho y su
función en la economía del país.
En el marco teórico se destacan en el desarrollo de la noción de Estado Social de
Derecho autores como Zagrevelsky, García, Younes, Aragón, Motta y Diez; por
otra parte, para el estudio del contrato de seguro se tomarán como referentes
principales los trabajos de Paz, Ossa y Diaz-granados; finalmente, para estudiar la
procedencia de la acción de tutela en controversias aseguraticias tomaremos de
apoyo lo dicho por Arrubla, Vila y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Finalmente, la metodología a emplear se basara mediante estudios doctrinales y
jurisprudenciales en referencia al Estado Social de derecho y la teoría jurídica en
relación al contrato de seguro, de esta manera nuestro trabajo se realizara
mediante un modelo descriptivo- explicativo en razón de cómo han influenciado los
postulados constitucionales y el cambio de modelo de Estado en nuestro
ordenamiento jurídico al contrato de seguro, así de esta manera también se
realizara un recuento jurisprudencial frente a la tutela como mecanismo de
protección constitucional en disputa de índole contractual de seguros.
1. LA NOCION DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y SU DELIMITACION
EN EL ESTADO COLOMBIANO
Frente a los antecedentes y orígenes del Estado Social de derecho a nivel
mundial, debemos inicialmente resaltar que su origen no se encuentra consignado
a un único momento de la historia, por el contrario este nace producto de un
desencadenamiento de hechos históricos que provocan un clamor popular y social
por implantar un Estado que fuera mucho más cercano a las clases populares, sin
embargo también deberá decirse que el Estado Social tendrá como referentes
otros modelos de Estado que finalmente desembocan en el modelo de Estado a
estudiar en este tópico.
El primero de estos antecedentes históricos que llevaron a la creación de un
Estado social de derecho fueron la lucha de las clases trabajadoras y obreras, de
esta manera posterior a la primera revolución industrial en donde a partir de este
suceso en el mundo se empiezan a implantar políticas económicas de sentido
liberal-capitalistas, las clases trabajadoras empiezan a ser vistas como simples
instrumentos de los cuales se basa la económica para la consecución de unas
ganancias, es como la explotación laboral llega a ser tan excesiva que podría
decirse que esta clase de trabajo era una apología a la esclavitud, es como el
proletariado como lo denominaría Marx emprende una lucha contra la burguesía
para que así fueran respetados sus derechos, a la ve que empiezan a cuestionar
los modelos liberales capitalistas, y por consiguiente buscan la implementación de
un Estado Socialista marxista y un Estado Social de derecho.(Duran, 2001)
Es como ante la miseria, pobreza y penurias por las que pasaban las clases
proletarias en Europa, empiezan a surgir críticas por parte de algunos intelectuales
de la época, como lo serian Karl Marx y Federico Engels, de allí que en 1848 se
expida a la luz publica “el manifiesto comunista” que planteo como medio para la
consecución de un Estado comunista el recorrido por un Estado Social.
Estas ideas fueron recalando en algunos sectores políticos y sociales de gran
calado, es como bajo estas propuestas políticas hechas por autores comunistas
en Rusia Lenin y Trotsky logran su ascenso político al poder, de esta manera en
1917 se crea la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, en donde se implanta
el modelo de Estado Socialista, al cual se le es encomendada la difícil misión de
dejar todos aquellos más importantes para la sociedad en sus manos, lo cual era
una contradicción por si misma a la ideas políticas liberales implantadas después
de la revolución industrial.(Duran, 2001)
Con la implementación en 1917 por parte de la Unión de Repúblicas Socialista
Soviéticas de un modelo de Estado socialista y con posterioridad a la segunda
guerra mundial, se inicia una lucha a nivel mundial entre Estado que optaban por
modelos liberales y otros por modelos socialistas, este último modelo seria
implantado en diferentes naciones a lo largo y ancho de todos los continentes,
caso de ello estaría dado en Europa por ejemplo, con Alemania Oriental,
Checoslovaquia, Polonia, Hungría, entre otros, por otra parte en Asia, China y
Vietnam acogerían estas teorías al igual que en África, las Repúblicas de Angola y
Mozambique, para finalmente con la lucha guerrillera de Fidel Castro, Cuba seria
el modelo socialista implantado en América.
Es como producto de esta guerra por la implementación de un modelo liberal o
socialista alrededor del mundo, debía terciarse dicha pugna por lo tanto se
concibió el Estado Social de derecho como mediador entre ambas ideas políticas.
Otro antecedente importante para el análisis histórico que da origen al Estado
social de derecho, será la Constitución mexicana implantada en 1910 producto de
la revolución mexicana, así de esta manera los derechos sociales de los
trabajadores y del campesinado empiezan a erigirse como verdaderas normas en
el Estado mexicano; En igual sentido en Alemania con la creación de la
Constitución de Weimar se consigna como deber del Estado la realización de
acciones positivas para el cumplimiento y satisfacción de los derechos sociales.
Por otra parte, uno de los sucesos históricos que más acrecentó las críticas hacia
el capitalismo fue la crisis de 1929 en Estados Unidos de América, este fenómeno
fue conocido como el “crack” de esta manera autores de origen comunista abrían
explicado que los sistemas capitalistas se caracterizaban por ser cíclicos de esta
manera con posterioridad a la bonanza o momentos de apertura tarde que
temprano llegaría la depresión, de esta manera surge un nuevo modelo de Estado
implantado con las políticas de Roosevelt, las cuales estarían denominadas bajo el
nombre del “New deal” , de esta manera del entonces presidente de los EE.UU
asesorado por el economista ingles Keynes, propicio una serie de reformas que
implicaran un papel más protagónico del Estado en la creación de empleos
mediante grandes inversiones, además de un modelo de redistribución de la
riqueza a través de impuestos progresivos, de la cual los grupos menos favorecido
tuvieran más beneficios, este modelo posteriormente será llamado como el Estado
de bienestar o “Welfare state”.
Finalmente, otro de los factores que provocaran la creación del Estado Social de
derecho seria la misma división dentro de los partidos socialistas, los cuales
crearía un nuevo movimiento político conocido como la social democracia, en
donde estos según Gargazzo(s.f):
"La socialdemocracia abandona la vía revolucionaria y se convierte en reformista. Teóricamente conserva varios puntos del socialismo revolucionario, pero prácticamente los abandona, tales como la interpretación económica del Estado, la lucha de clases, la dictadura del proletariado, la abolición de la propiedad privada de los medios de producción, la desaparición del Estado, etc. En resumen, la socialdemocracia conserva del socialismo marxista los programas amplios de beneficio social, pero mantiene la esencia del capitalismo" (s.p)
De esta manera los sectores y partidos social demócratas pese a no abandonar el
modelo económico capitalistas, conciben que la forma que equilibrar el sistema
seria mediante políticas públicas que propendan por la expansión estratégica de la
propiedad pública, además de la creación de medios de producción de
participación mixta o cooperativa, además de una ideología de democratizar la
política y la economía.
Sin embargo, de todo lo antes dicho creemos que el concepto más claro y que
representa en mayor medida el origen y nacimiento del Estado Social de derecho
desde un punto de vista dogmático en cuanto a su contenido, principios y
fundamentos, señalara el tratadista colombiano Younes (2005) pertenecerán a:
Hermann Héller, fue realmente quien formulo el concepto de Estado social de Derecho por años treinta del siglo XX y él se enfrentó al problema de la crisis de la democracia y del Estado de derecho, los cuales bajo el influjo del positivismo jurídico y de los estratos dominantes, termino degenerándose en su idea hasta no significar nada debilitándose ante el embate irracionalista encubierto por la formalidad del Estado de Derecho. Entonces la solución no consistía en renunciar al Estado de Derecho, sino dar a este un contenido económico-social para realizar un nuevo orden laboral y de distribución de bienes. Esto lo podría realizar como alternativa el Estado social de Derecho, sobre todo frente a la tendencia totalitaria. (p 12)
1.2 NATURALEZA DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y SU IMPLANTACION
EN COLOMBIA.
Para desarrollar la naturaleza del Estado Social de Derecho y su implantación en
Colombia nos parece pertinente reseñar como este tipo de Estado en nuestro país
es una reacción al anterior modelo implantado en la Constitución Política de 1886,
de esta manera en la anterior carta política el ordenamiento jurídico colombiano se
encontraba circunscrito a un Estado de derecho frente a esta noción el importante
tratadista y magistrado italiano Zagrevelsky (2009) nos mencionara:
La expresión <<Estado de derecho>> es ciertamente una de las más afortunadas de la ciencia jurídica contemporánea. Contiene, sin embargo, una noción genérica y embrionaria, aunque no es un concepto vacío y una fórmula mágica, como se ha dicho para denunciar un cierto abuso de la misma. El Estado de derecho indica un valor y alude solo a una de las direcciones de desarrollo de la organización del Estado, pero no encierra en sí consecuencias precisas. (p 21)
Esto lo que nos lleva a decir este autor es pues que la noción de Estado de
Derecho no conlleva en si demasiadas obligaciones sociales para con la sociedad,
de esta forma podría decirse que el Estado de derecho es la más fiel esencia de
un modelo de Estado en donde este último se encontrara regido por las normas
promulgadas por sus autoridades pero que en sí mismo sus políticas públicas
mantendrán un status quo por sí mismo, lo cual a grandes rasgos implica un
completa mudez del Estado frente a las relaciones entre los asociados, de esta
forma esto es un ventaja para quienes ostentan una posición dominante dentro de
una sociedad por eso como menciona Perez (2010) el Estado social de derecho,
es un verdadero Estado reaccionario a las políticas del Estado clásico:
El Estado social es, pues, una consecuencia del proceso de democratización del Estado. El Estado democrático tiene que convertirse inevitablemente en Estado social, en la medida en que tiene que atender y dar respuesta a las demandas de <<todos>> los sectores de la sociedad y no exclusivamente a las de una parte de la misma. (p 149)
En esta medida entonces será de señalar que el Estado Social de derecho ya no
podrá encontrarse en una actitud pasiva frente a las relaciones de las personas
dentro de su territorio sino por el contrario deberá optar por acciones encaminadas
a la procura de aquellas necesidades de las cuales el hombre requiere para
subsistir en dignidad, es como Aragón (2009) primero menciona un probable
origen del Estado Social de derecho ( visto con anterioridad) y establecerá unas
ciertas diferencias entre un Estado Liberal clásico o de derecho y el Estado social:
Es un lugar común afirmar que el Estado liberal del siglo XIX, caracterizado, entre otras notas, por el no intervencionismo público en la realidad social y económica, que se deja a la iniciativa privada según el principio del Laissez – faire, se fue transformado, como consecuencia de varias corrientes de pensamiento y de diversos acontecimientos, en el Estado social del siglo XX, que a comete la <<procura existencial>> y, por ello, la realización de tareas (educativas, culturales, económicas, etc.) que antes se dejaban, fuera de la actuación del Estado, al dominio de la propia sociedad.(p 551)
De esta forma el Estado que se considere, así como social deberá garantizar unos
mínimos estándares a sus ciudadanos, además de adoptar una posición activa
frente a los asociados, del mismo modo a lo expresado con anterioridad, Vila
(2009) reputado profesor de derecho constitucional, expresa con suma claridad las
diferencias entre el Estado clásico de derecho y el Estado social además de las
funciones de este último, por ello nos permitimos citar in extenso:
dentro del marco del Estado social de derecho, el aparato estatal no puede limitarse a las funciones policivas que caracterizaron el Estado liberal individualista. Asume nuevas y muy variadas funciones como responsable del manejo de la economía. El Estado se convierte en gestor, administrador, y gerente.
Tiene responsabilidades en el campo de la educación, la salud, la recreación, la cultura, la actividad económica en todas sus facetas, la investigación científica; todo ello sin descuidar las funciones tradicionales: administración de justicia, manejo del orden público, relaciones internacionales.
Al Estado le corresponde ser el artífice de la función pública y, en gran medida, el patrocinador de la gestión privada, para que se adecue al objetivo esencial de la búsqueda del bien común de los asociados. Es propietario de una buena cantidad de empresas y participa de diferentes maneras en muchas otras. El Estado se ha convertido en el motor de la economía, pero lo que le interesa de manera central al Estado social es el logro de una más justa distribución del producto interno bruto, utilizando el sistema fiscal impositivo y adecuadas políticas públicas. (p 412)
Es entonces como reacción al ordenamiento jurídico colombiano implantado y
regido bajo la Constitución de 1886, surge la carta política de 1991 en la cual se
proclama a Colombia como un Estado Social de derecho, en esta medida el
ordenamiento jurídico sufre una gran alteración de sus postulados normativos, así
pues los derechos fundamentales toman una mayor preminencia a la tenida en el
pasado, se buscan garantizar unos mínimos derechos, la creación de un tribunal
constitucional autónomo y el mecanismo de protección constitucional por
excelencia como lo es la acción de tutela, todos estos nuevos elementos sin lugar
a dudas permiten un Estado más igualitario y busca garantizar la dignidad de los
seres humanos, ya frente al Estado social de derecho establecido en la
Constitución Política de 1991, Rodríguez (2007) menciona como esta noción
proviene de filosofía e ideología extranjeras:
Es suficientemente reconocido que uno de los principales cambios introducidos en la constitución política de 1991 frente al régimen constitucional anterior, fue el de incluir el concepto de Estado social de Derecho, como uno de los principios rectores de la carta, frente al concepto de Estado de derecho, que constituía un principio fundamental de las constituciones orientadas por la filosofía de la revolución francesa. (p 43)
En igual sentido, el referido autor señala la importancia de la jurisdicción
constitucional y su relación con el Estado Social de derecho:
Lógicamente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como un órgano del Estado encargado de garantizar la supremacía y vigencia de la Constitución, ha jugado un papel fundamental en la irradiación del concepto de Estado social de Derecho a las diferentes instituciones y funciones del Estado. (p 43)
A estos cambios hechos por la Constitución Política de 1991, el ex magistrado de
la Corte Constitucional Vargas (2001) los define con suma claridad, lo cuales
finalmente se podrán sintetizar en cuatro puntos:
La entrada en vigencia de la constitución política de 1991 supone, al menos, cuatro cambios esenciales frente al modelo de 1886 en relación con los pueblos indígenas: (i) una disminución notoria del principio de unidad de la nación, y un aumento correlativo en la autonomía territorial, extendida a otras autonomías; (ii) una concepción de la democracia como pluralista y democrática (iii) la incorporación de la fórmula del Estado social en el que, paralelo al principio de igualdad formal se mueve el principio de igualdad material o sustantiva; y (iv), la adopción del Estado constitucional de derecho en el que la constitución se asume como norma jurídica. (pp 54-55)
Sin embargo, el Estado social de derecho también tendrá como fin, garantizar un
mínimo de servicios a sus ciudadanos y la consagración de los derechos de
segunda generación dentro de sus postulados constitucionales, esto pues ya no
podrán ser vistos como normas inanes dentro de los ordenamientos jurídicos
modernos sino que deberán convertirse en verdaderos argumentos jurídicos para
una igualdad ya no solo formal sino sustancial, por ello Diez (2004) enfoca su
concepción del Estado social de derecho desde un punto de vista más
prestacional de Estado para sus habitantes:
Una de las características del Estado social como superación del Estado benefactor es la admisión de esa distribución de la renta a través de los servicios sociales como consecuencia precisamente de la ambición y reconocimiento de unos derechos sociales para cuya atención no existe otro camino que la distribución. Esto está plenamente admitido en nuestros días y lo único que se discute son las técnicas de la prestación de los servicios. Precisamente en esta funcionalidad del Estado se encuentra la idea de su legitimidad. (p 11)
Una vez hecho este estudio doctrinal, del Estado social de derecho en Colombia,
no podemos dejar de lado la jurisprudencia de la Corte constitucional, que en
ultimas será la máxima interprete de la carta política, de esta forma la sentencia
hito y la cual consideramos más importante en relación al Estado Social de
derecho, será la providencia T-406 de 1992 en donde fungió como magistrado
ponente Ciro Angarita Barón, de esta forma, la sentencia hace estudio de una
acción de tutela mediante la cual se busca la terminación de unas obras publicas
inconclusas, las cuales ocasionan serios problemas en el alcantarillado de
algunos barrios de Cartagena, así pues considera la Corte que siendo el año
inmediatamente posterior a la promulgación de la Constitución Política de 1991,
fijar los alcances de la Carta de ruta instaurada por el constituyente y delinear el
actual modelo de Estado en Colombia, de esta forma la Corte Constitucional
otorga como características del Estado Social de derecho, las siguientes:
- Frente al origen, dirá la Corte como este estará dado a través de algunos antecedentes históricos como el marcado con anterioridad en este trabajo, una de ella pues la políticas públicas injertas en EE.UU del “New deal”, al igual que la comprensión que deberán tener los Estados de adaptar sus Constituciones a los derechos humanos creados en instrumentos internacionales y los derechos de segunda y tercera generación , así pues el Estado deberá dar un salto cualitativo y la funcionalidad del ordenamiento jurídico dependerá en gran medida del respeto a los postulados encontrados en la parte dogmática de la Constitución.
- El ordenamiento jurídico estará regido por principios y valores constitucionales, de esta forma los segundos serán aquel componente axiológico contenido dentro de la Constitución y determinaran los fines del ordenamiento jurídico, de esta forma será el legislador mediante sus leyes el encargado de plasmar estos fines, mientras que los valores para el órgano judicial servirán cuando se presenten problemas de interpretación entre diferentes normas, por lo tanto fungirán como criterios de interpretación pero no podrán ser aplicados directamente; por otro lado los principios constitucionales, serán “prescripciones jurídicas” dotadas de fuerza normativa y de aplicación directa, de esta manera los principios se erigirán como un límite a los poderes estatales y será el juez constitucional el encargado de fijar el interés general de una sociedad conforme a los principios constitucional dentro de un Estado Social de derecho.
- En igual sentido en el Estado Social de derecho, los derechos fundamentales tendrán una gran importancia dentro del ordenamiento jurídico por lo tanto no podrán ser desconocidos por las autoridades públicas (más adelante se hará más explícito este punto).
- Los derechos sociales, económicos y culturales a la luz del Estado Social de derecho no podrán ser vistos con desdén por los órganos públicos y por el contrario tendrán una doble función en el ordenamiento jurídico colombiano, la primera ser la de guiar las propuestas legislativas emanadas del Congreso de la república y por otra podrán ser garantizados cuando un derecho fundamental pueda se violado.
- La aplicación de la justicia distributiva por el juez constitucional que ante la gravedad de la violación de un derecho fundamental deberá observar con sumo detenimiento las condiciones económicas del momento, para así poder intervenir en la resolución del conflicto. (Corte Constitucional, sentencia T-406 de 1992)
Finalmente, queremos destacar la vital transcendencia que sumada a todas las
características ya expuestas tiene la acción de tutela dentro del Estado social
de derecho, ya que esta se erige en sí mismo como un mecanismo de
protección constitucional y una garantía, esto es ¿de que serviría tener tantos
derechos si no se contara con los mecanismos procesales y jurisdiccionales
para su cumplimiento? En este caso las Constituciones serian una simple
entelequia, las cuales carecían de total efectividad y fuerza normativa, por lo
tanto, la acción de tutela se erige como el verdadero respaldo a los derechos
fundamentales.
Además de lo ya anotado vale recapitular como si bien en un principios el
encargado de fijar las políticas sociales y con ello la consecución de los
derechos sociales, económicos y culturales, lo será el órgano legislativo, esto
es en el caso colombiano, el congreso de la república, la rama judicial podrá
proteger ciertos derechos de esta índole que por verse en estrecha relación
con los derechos fundamentales, de esta forma los derechos de segunda
generación recobraran mayor importancia dentro del Estado Social de derecho,
así pues damos paso al que creemos el derecho por excelencia que demuestra
el avance del Estado de derecho al Estado social de derecho, esto es pues el
derecho al mínimo vital como derecho fundamental.
1.3 EL DERECHO AL MINIMO VITAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL.
Los derechos fundamentales surgen en virtud de las graves violaciones a la
dignidad humana presentada durante las guerras mundiales presentadas de
inicios del siglo XX hasta mediados del mismo, es como Stark (2010) nos ilustra
del funcionamiento de los derechos fundamentales en Europa y sobre todo en
Alemania a partir de la terminación de la segunda guerra mundial:
Los derechos fundamentales que son hoy criterio de las decisiones de los Tribunales constitucionales, surgen gracias a una compleja evolución. Puesto que el pueblo alemán se identifica „con los inviolables e inalienables derechos del hombre como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo “(Art. 1, párrafo 2 de la Ley Fundamental), se hace referencia a este desarrollo. Debemos agradecer los derechos humanos no sólo a la Ilustración y a las proclamaciones de nacionales del s. XVIII. En el primer capítulo de la tercera parte, se trata de las raíces filosóficas de los Derechos humanos mostradas según Samuel Pufendorf, y los españoles Francisco Suárez y Francisco de Vitoria y remontándonos a los orígenes de la canonística y escolástica medieval. Con ello queda claro cuanto deben agradecer los derechos humanos y fundamentales a la Historia común de los pueblos de Europa. Primero considerados como
principios filosóficos –así todavía en la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano– los derechos humanos fueron fortalecidos a lo largo del tiempo a través de la legislación del control jurisdiccional, especialmente mediante la aplicación del principio de proporcionalidad.
Por otra parte, es también dable decir que los derechos humanos si bien fueron
mencionados así con anterioridad en ordenamientos jurídicos como el alemán,
estos tendrían la importancia que ostentan hoy en los ordenamientos jurídicos
contemporáneos solo a partir de la segunda guerra mundial, es como estos
tendrán como principal función la mencionada por Perez (2013):
Los derechos fundamentales constituyen la principal garantía con que cuentan los ciudadanos de un Estado de Derecho de que el sistema jurídico y político en su conjunto se orientará hacia el respeto y la promoción de la persona humana; en su estricta dimensión individual (Estado liberal de Derecho), o conjugando ésta con la exigencia de solidaridad corolario de la componente social y colectiva de la vida humana (Estado social de Derecho). (p 6)
Además de ello los derechos fundamentales tendrán una función legitimadora del
poder y del Estado, ya que servirá como consenso normativo para los asociados al
Estado y buscaran limitar el poder de los poderes públicos, sobre todo en
respuesta al poder legislativo, el cual en antecedentes históricos fue quien
desbordo sus competencias y llevaron al desconocimiento de unos mínimos de
dignidad humana, es como nos dará también como función de los derechos
fundamentales Perez (2013):
Por ser expresión del conjunto de valores o decisiones axiológicas básicas de una sociedad consagrados en su normativa constitucional, los derechos fundamentales contribuyen con la mayor amplitud y profundidad a conformar el orden jurídico infraconstitucional. (p 7)
De esta manera también cabe resaltar como diferentes doctrinantes igualan el
concepto de derechos fundamentales a derechos humanos, entendiendo que
ambos tienen como fundamento y orígenes jurídicos las proclamaciones
universales contenidas en instrumentos internacionales, como lo será la
declaración universal de los derechos humanos entre otros.
De esta forma los derechos fundamentales tendrán una doble función, no solo de
una forma negativa es decir cómo se mencionó con anterioridad como limite a los
poderes públicos sino además como mencionara Nogueira (2004):
Los derechos esenciales o fundamentales no son sólo derechos que limitan el poder del Estado, sino que son derechos que deben impregnar cada uno y todos los aspectos de la vida jurídica de la sociedad en su conjunto, siendo el elemento más fundamental y básico de la concepción del Estado… (p 81)
Los derechos esenciales o fundamentales constituyen preceptos directamente vinculantes y aplicables que configuran y dan forma y de modo esencial al Estado, siendo éste un Estado instrumental al servicio de la dignidad y de los derechos de la persona humana y del bien común. (p 81)
De esta forma la Corte Constitucional colombiana en su intento de definir ¿que
son los derechos fundamentales? Ha manifestado y mencionado alguna de sus
características más importantes, en consonancia con lo anteriormente expuesto
por la doctrina le otorgara una función relacionada con el Estado propiamente
dicha y otra a su mecanismo de protección:
Otro de los pilares del Estado social de derecho se encuentra en el concepto de derecho fundamental. Dos notas esenciales de este concepto lo demuestran. En primer lugar, su dimensión objetiva, esto es, su trascendencia del ámbito propio de los derechos individuales hacia todo el aparato organizativo del Estado. Más aún, el aparato no tiene sentido si no se entiende como mecanismo encaminado a la realización de los derechos. En segundo lugar, y en correspondencia con lo primero, la existencia de la acción de tutela, la cual fue establecida como mecanismo de protección inmediata de los derechos frente a todas las autoridades públicas y con posibilidad de intervención de la Corte Constitucional para una eventual revisión de las decisiones judiciales, que sirva para unificar criterios de interpretación. (Corte Constitucional, sentencia T -406 de 1991)
De esta manera en Colombia a prima facie podría decirse que los derechos
fundamentales son aquellos que se encuentra expresamente consignados en el
capítulo 1 de la Constitución Política, el cual está compuesto por 30 artículos en
donde se consignan podría decirse como aquellos derechos de primera
generación.
Pero al contrario de lo que podría pensarse de que existen una lista cerrada y
taxativa de derechos fundamentales únicamente consignados en el capítulo 1 de
la Constitución Política de 1991, la Corte Constitucional ha sentado una bases
para ampliar el espectro de cuáles son los derechos fundamentales, alejándose de
una interpretación exegética y literal de la Carta política, de esta forma la Corte ha
expresado los siguientes requisitos para determinar si un derecho puede ser
considera fundamental o no a la luz del ordenamiento jurídico colombiano:
Esta Corte considera que para que un derecho tenga la calidad de fundamental debe reunir unos requisitos esenciales. Para la identificación de un derecho de tal naturaleza existen unos criterios que ponen en evidencia los requisitos señalados y, de contera, el derecho fundamental mismo: 1) Conexión directa con los principios constitucionales; 2) Eficacia directa y 3) Contenido esencial. (Corte Constitucional, sentencia T-402 de 1992)
Frente al primer requisito se podría decir que para que un derecho pueda ser
considerado como fundamental deberá tener una relación inmediata con los
principios constitucionales, estos entendidos por la propia Corte como:
Los principios Constitucionales, a diferencia de los valores que establecen fines, consagran prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional… (Corte Constitucional, sentencia T402- de 1992)
De cara al segundo requisito exigido por la Corte Constitucional se encuentra la
eficacia directa que tendrá el derecho, de esta manera un derecho fundamental no
necesitará de ninguna función legislativa para su aplicación inmediata dentro del
ordenamiento jurídico.
Finalmente, frente al contenido esencial, los derechos fundamentales no podrán
responder a dinámicas políticas y coyuntural de determinado contexto social,
económico y político sino por el contrario deberán ser respetados en todo
momento tanto por el Estado como sus asociados.
De esta manera no es dable entender como derechos fundamentales aquellos que
se encuentran explícitamente mencionados en el capítulo primero de la carta
política sino un derecho fundamental podrá serlo siempre y cuando cumpla con los
requisitos exigidos por la Corte Constitucional, es de resalta que esta posición
asumida por el máximo tribunal constitucional del Estado colombiano tiene una
protuberante consonancia con la emitida por Alexy (2010) en donde a lo largo de
sus años ha intentado dilucidar una posición semántica del derechos y los
derechos fundamentales, entendiendo que estos podrán tener su sustento
normativo en dos fuentes, la primera será la Constitución política en el caso
colombiano los expresados en el capítulo 1 de la misma, pero además estos
podrán tener una segunda fuente que será la jurisprudencia, en esta medida serán
derechos fundamentales aquellos que los tribunales constitucionales erijan como
tal, es como la Corte enuncia la no taxatividad de los derechos fundamentales a
partir de una interpretación histórica de la Carta Política:
Así mismo otra forma para determinar la no taxatividad de los derechos fundamentales es aquella de dejarle al juez de tutela que determine, en últimas, si un derecho es fundamental o no. Frente a este tema encontramos alguna referencia hecha por el Constituyente Juan Carlos Esguerra al hacer su presentación sobre el mecanismo de la tutela para los derechos fundamentales cuando expresó: " La calificación de los derechos debe ser una prerrogativa del juez, y no de la Constitución Nacional..." (Gaceta Constitucional No 24 pag. 7)(Corte Constitucional, sentencia T 402 de 1992)
De esta forma el derecho al mínimo vital surge a partir de la interpretación hecha
por la Corte Constitucional caso contrario como el constituyente de otros Estado
que velaron por la enunciación directa del mínimo vital como un derecho
autónomo, independiente y fundamental; en esta medida la Constitución política
de la República del Ecuador busca acercarse a la enunciación directa de este
derecho, así en su artículo 13 menciona: 6 “Las personas y colectividades tienen
derecho al acceso seguro y permanente a alimentos sanos, suficientes y nutritivos;
preferentemente producidos a nivel local y en correspondencia con sus diversas
identidades y tradiciones culturales. El Estado ecuatoriano promoverá la soberanía
alimentaria.”
Por otra parte, la Constitución política de Bolivia fue aún más allá de lo consignado
en la carta política del Ecuador al incluir un catálogo de normas mucho más
amplio, que se convierte en una amalgama de normas que protegen y enuncian
expresamente el derecho al mínimo vital como derecho fundamental, es como en
los artículos 16, 19 y 20 de esta carta política, consignado en el capítulo de los
derechos fundamentales expresan:
Artículo 16. I. Toda persona tiene derecho al agua y a la alimentación. II. El Estado tiene la obligación de garantizar la seguridad alimentaria, a través de una alimentación sana, adecuada y suficiente para toda la población.
De esta forma el Estado busca garantizar una mínima subsistencia de las
personas dentro del mismo así también es en su artículo 19 destaca la importancia
de la vivienda como derecho fundamental que garantiza la dignidad del ser
humano:
Artículo 19. I. Toda persona tiene derecho a un hábitat y vivienda adecuada, que dignifiquen la vida familiar y comunitaria. II. El Estado, en todos sus niveles de gobierno, promoverá planes de vivienda de interés social, mediante sistemas adecuados de financiamiento, basándose en los principios de solidaridad y equidad. Estos planes se destinarán preferentemente a familias de escasos recursos, a grupos menos favorecidos y al área rural.
Finalmente, garantizar un mínimo de subsistencia implica también el acceso a los
servicios públicos domiciliarios ya que sin estos realmente la existencia de la
persona se vería en peligro, por lo tanto, el artículo 20 de la Constitución Boliviana
menciona como derecho fundamental:
Artículo 20. I. Toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones. II. Es responsabilidad del Estado, en todos sus niveles de gobierno, la provisión de los servicios básicos a través de entidades públicas, mixtas, cooperativas o comunitarias. En los casos de electricidad, gas domiciliario y telecomunicaciones se podrá prestar el servicio mediante contratos con la empresa privada. La provisión de servicios debe responder a los criterios de universalidad, responsabilidad, accesibilidad, continuidad, calidad, eficiencia, eficacia, tarifas equitativas y cobertura necesaria; con participación y control social. III. El acceso al agua y alcantarillado constituyen derechos humanos, no son objeto de concesión ni privatización y están sujetos a régimen de licencias y registros, conforme a ley.
Pero a pesar de que el derecho al mínimo vital parece un derecho totalmente
novedoso, ello no es así y este se ha dado a lo largo de la historia, así este tuvo
una primera etapa en Roma, en donde con los impuestos recaudados por un
Estado arcaico se le brindaba a cada miembro de la población un mínimo de trigo
para su subsistencia; una segunda etapa caracterizada como un dadiva o un
deber moral para con los más pobres, esto a partir de diferentes postulados
teológicos; en tercer instancia se dio a finales del siglo 18 en donde en Inglaterra
se profirió la ley de los pobres y los terratenientes debían aportar un cantidad de
trigo de forma semanal para los más desfavorecidos; finalmente, en Francia se
propugnó por un dividendo social para garantizar unas condiciones mínimas de
sus ciudadanos desde su nacimiento hasta su muerte.( Carmona, sf, 181)
En Colombia como ya lo mencionamos con anterioridad en constituyente opto por
no circunscribir expresamente el derecho al mínimo vital como derecho
fundamental, sin embargo ello no fue óbice para que la Corte Constitucional desde
una posición amplia de los derechos fundamentales mediante la sentencia T-482
de 1992, constituyera el derecho al mínimo vital como un verdadero derecho de
inmediata protección constitucional, de esta forma la Corte en esta sentencia
define el derecho al mínimo vital en razón a su estrecho vínculo con el Estado
social de derecho :
El Estado social de derecho exige esforzarse en la construcción de las condiciones indispensables para asegurar a todos los habitantes del país una vida digna dentro de las posibilidades económicas que estén a su alcance. El fin de potenciar las capacidades de la persona requiere de las autoridades actuar efectivamente para mantener o mejorar el nivel de vida, el cual incluye la alimentación, la vivienda, la seguridad social y los escasos medios dinerarios para desenvolverse en sociedad. (Corte Constitucional, sentencia T-482 de 1992).
En este mismo sentido la Corte Constitucional expresa:
Toda persona tiene derecho a un mínimo de condiciones para su seguridad material. El derecho a un mínimo vital - derecho a la subsistencia como lo denomina el peticionario-, es consecuencia directa de los principios de dignidad humana y de Estado Social de Derecho que definen la organización política, social y económica justa acogida como meta por el pueblo de Colombia en su Constitución.
Así mismo Carmona (s.f) definirá el derecho al mínimo vital como:
El derecho a un mínimo vital se refiere más bien a la libre disposición de unos recursos económicos mínimos para hacer frente a las necesidades más perentorias del ser humano, como hemos visto. Dejando aparte el caso de las personas que cuentan con suficientes medios propios para subsistir, estos recursos pueden provenir bien del pago de un salario a los trabajadores por cuenta ajena o bien de una cantidad periódica abonada por los poderes públicos a aquellos ciudadanos que no realizan un trabajo remunerado (parados, ancianos, enfermos, discapacitados, etc).( p.184)
Con lo anteriormente expuesto, es importante destacar que para la Corte
Constitucional el derecho al mínimo vital no será un derecho absoluto y solo será
de carácter fundamental cuando contemple la vulneración de los derechos
fundamentales, en ese caso el derecho al mínimo vital tomará el carácter de
fundamental por la conexidad con los anteriores:
Adquiere el carácter de fundamental cuando, según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida (CP art. 11), la dignidad humana (CP art.1), la integridad física y moral (CP art. 12) o el libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16) de las personas de la tercera edad (CP art. 46).
La Corte llega a esta conclusión a partir del uso de las fuentes de derecho
internacional como los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptados en 1966, vigentes a partir
de 1976 y ratificados por Colombia mediante ley 74 de 1968, desarrollan y dan
concreción a los derechos consignados en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, el núcleo de la Carta Internacional de Derechos.
Por otra parte es de importancia resaltar que la protección del derecho
fundamental al mínimo vital se concretiza mediante la enunciación de otros
derechos que pese a no estar contenidos en el capítulo 1 de la Constitución
Política y más bien consignados en el capítulo de los derechos de segunda
generación estos al cumplir los requisitos exigidos en la sentencia T-402 de 1992
se convertirán en fundamental, así pues entre otros podrán encontrarse el derecho
a la seguridad social, el derecho a una vivienda digna, el derecho a la salud, entre
otros.
Esto conlleva que el derecho al mínimo vital como derecho fundamental se
constituya en una verdadera obligación para el Estado, con el fin de también
desarrollar otros postulados constitucionales como lo será la libertad, la igualdad y
la dignidad humana, así nos mencionara Riveros (2009):
Esta definición, que incluye acciones y omisiones, parecería no encajar en lo que tradicionalmente se ha considerado como los derechos sociales, puesto que la característica distintiva para identificar estos derechos es su connotación prestacional. Conforme con esta posición los derechos civiles y políticos generan obligaciones negativas o de abstención por lo cual el derecho se satisfaría con un no hacer por parte de Estado: no detener arbitrariamente a las personas; mientras que los derechos sociales implicarían
el nacimiento de obligaciones positivas para cuya realización es necesario un dar o hacer por parte del Estado, por ejemplo, brindar educación gratuita. (p 33)
De esta forma la Corte ratifica la importancia del derecho al mínimo vital como
derecho fundamental siempre que implique la vulneración de alguno de los
principios fundamentales del Estado, en esta medida se reitera la jurisprudencia
emitida por la misma Corte en la sentencia T-005 de 1995, en donde el máximo
tribunal constitucional destaca la importancia del derecho al mínimo vital además
resaltando la importancia de este fallo judicial al ser el accionante un sujeto de
especial protección constitucional por su avanzada edad:
De otra parte, no existe duda sobre la importancia vital de la prestación del servicio. La señora Villalba tiene 84 años de edad y padece de una enfermedad grave. Los recursos económicos que deriva del servicio médico hacen parte de un mínimo necesario para su subsistencia. De la suspensión de este servicio se podrían desprender consecuencias negativas y fatales para su esfera vital. En estas circunstancias, la efectividad de su derecho al servicio médico se encuentra en conexidad evidente con su derecho al mínimo vital indispensable para la subsistencia en condiciones dignas. (Corte Constitucional, sentencia T-005 de 1995)
Así de manera subsiguiente la Corte enunciará de forma expresa el derecho al
mínimo vital como derecho fundamental que podrá ser exigible de forma inmediata
mediante la acción de tutela, entendiendo la importancia de la vida digna y un
mínimo de subsistencia en un Estado Social de Derecho:
En efecto, someter a un litigio laboral al actor, dada su edad avanzada y el reducido ingreso que percibe desde la suspensión del pago de la pensión por parte de la entidad demandada, amenaza de manera directa sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la existencia digna. De no ampararse inmediatamente el derecho fundamental a la estabilidad de su pensión de vejez, que es independiente del resultado del litigio entre el patrono y el seguro social, se ocasionaría grave perjuicio al peticionario. (Corte Constitucional, sentencia T-287 de 1995).
Con todo lo anteriormente expuesto podría pensarse que al tratarse de derechos
que versan sobre relaciones laborales y de la seguridad social, serian estas las
únicas cobijadas bajo el régimen de protección del derecho al mínimo vital,
pensamiento que resultara errado como posteriormente será estudiado en el tercer
parte de este trabajo, en donde se desarrollara las implicaciones del Estado social
de derecho en el contrato de seguro cuando la parte dominante de esta relación
contractual vulnera el derecho al mínimo vital de la o parte débil del vínculo
contractual.
De esta manera el Estado Social de Derecho en su diseño ontológico busca
erigirse como un modelo que busca garantizar un mínimo de Derechos
económicos, sociales y culturales, de allí que no solo puedan considerarse como
derechos fundamentales aquellos que se encuentran consignados en el catalogo
nombrado de esa manera, sino por factores de conexidad en este caso pueda
darse la consecución del derecho al mínimo vital como verdadero derecho
fundamental, por su conexidad con los derechosa a la dignidad humana y a la
vida, además de ello otro factor importante será la protección de estos derechos
mediante la acción de tutela de allí que los derechos consagrados en la
Constitución o por vía jurisprudencial como fundamentales, se puedan solicitar de
forma directa y sin ningún tipo de dilaciones, de tal manera es preciso acotar como
en el universo jurídico se crean diferentes mecanismos con el fin de la
salvaguarda de distintos bienes jurídicos o inclusive derechos de carácter
fundamental, es entonces como el contrato de seguro como mecanismo para la
salvaguarda del patrimonio de una persona busca la protección de los derechos
de tercera generación o los derechos sociales, económicos y culturales, dentro de
los cuales se encuentran incluidos los derechos al mínimo vital y la vivienda digna
los cuales son de inmediata protección mediante la acción de tutela, en este
sentido a en un primer análisis podrá vislumbrarse como efectivamente se da una
relación de conexidad entre los derechos fundamentales anteriormente
relacionados con el contrato de seguro, ello por cuanto valga decirlo, como figura
jurídica del derecho privado que sigue los derroteros del derecho contractual se
vera irradiado por los derechos fundamentales y postulados esbozados en la Carta
Política y la jurisprudencia constitucional, en este sentido a continuación se
realizara un breve análisis del contrato de seguro en el sistema jurídico
colombiano a partir de postulados doctrinarios, para finalmente hacer un análisis
jurisprudencial de la procedencia de la acción de tutela como medida eficaz para
la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vivienda digna
como elementos integrante y que busca su protección el modelo de Estado
colombiano, como lo es el Estado Social de derecho desarrollado en el articulo 1
de la Constitución Política.
2. EL CONTRATO DE SEGURO
2.1 ANTECEDENTES HISTORICOS
El contrato de seguro ha surgido a partir de diferentes coyunturas políticas,
sociales y sobre todo económicas, así de esta forma el contrato de seguro tuvo
sus primeros orígenes en la antigua Grecia, babilonia y los romanos, de esta
forma el contrato buscaba eliminar todo tipo de incertidumbre frente a un hecho
gravoso que pudiera afectar los intereses de la familia además de salvaguardar las
perdidas probables de las relaciones comerciales.
Es como en la antigua babilonia, sus ciudadanos al hacer caravanas mercantes,
ellos realizaban un préstamo para proteger sus mercancías de la piratería que
azotaba a los comerciantes en aquel tiempo, de esta forma si su mercancía
perecía dentro de los trayectos asegurados, al comerciante se le debía devolver el
precio de las mercancías perdidas (Sánchez, 2000), cabe aclarar sin embargo que
los precios del préstamo al que accedían los comerciante eran muy altos para la
época lo cual hacia el contrato de difícil acceso para todas las personas, de esta
forma este contrato se denominó préstamo a la gruesa mediante el “cual una
persona presta a otra una cierta cantidad de dinero sobre objetos puestos a
riesgos marítimos bajo la condición de que, pereciendo esos objetos, devuelva al
tomador la suma con un premio estipulado”(Durvan, s.f); además de lo
anteriormente mencionado, los Hebreos entendiendo el riesgo de la producción de
calamidades domésticas, a través de sus líderes realizaban colectas para en caso
tal de la producción del siniestro o muerte del líder de la familia, esta no quedaran
desamparadas y libradas a su suerte, sin embargo esta práctica también se venía
dando en Grecia en donde algunas asociaciones de trabajadores, creaban un
fondo a partir de aportes periódicos de cada uno de los miembros de la asociación
para atender el siniestro que pudiera producirse en la vida o la salud de alguno de
sus miembros.
En la edad media el seguro de vida toma mayor fuerza, ello debido a que gran
parte de la economía europea radicaba en el trasporte de mercancías de las
periferias a los grandes centros de comercio europeos, de esta manera los
capitanes y sus tripulaciones en estos viajes se veían en peligro por las grandes
cantidades de flotas piratas las cuales buscaban atrapar a los capitanes para
posteriormente exigir por su rescate una gran suma de dinero, así antes de zarpar
los capitanes contrataban con otra persona el pago de una suma de dinero, en
donde si el capitán caía en manos de un grupo pirata, quien recibía el dinero debía
asegurar el pago de su rescate, mientras que si el riesgo no se concretaba él se
quedaría con la suma pagada con anterioridad por el capitán(Durvan, s.f).
Así mismo cabe resaltar que para la época, estos primigenios contratos de
seguros se prestaban por personas naturales y de ninguna manera existían
instituciones financieras que prestaran esta clase de servicios, en consecuencia, la
primera institución prestadora de servicios asegurativos se creó alrededor de
mediados del siglo XIII en los territorios que comprende hoy Francia y Alemania, a
partir de este momento se utilizó la denominación póliza para esta clase de
contratos.
Tiempo después en la edad moderna aparece en Hamburgo la primera noción de
seguro de daños, en donde mediante diferentes “cajas” las personas creaban
fondos para en casos de incendio poder socorrer las emergencias del siniestro.
Todo lo anteriormente dicho refleja como el contrato de seguro en una etapa muy
primitiva nació y tuvo como fuente de sus inicios las relaciones comerciales entre
los ciudadanos, esto pues obedeció a una verdadera necesidad de proteger el
patrimonio de las personas, por ello solo fue hasta mediados del siglo XVI
mediante una ley emitida por el Rey Carlos V se creó la ley de seguros marítimos,
en donde por mandato expreso de la realeza la prestación de servicios
relacionados con los seguros solo podrían ser prestados por personas jurídicas o
sociedades anónimas y no como se venía realizando, ello es , prestado por
personas naturales, sin lugar a dudas este fue el primer gran avance en materia
legislativa para el contrato de seguro a nivel mundial.
A inicios del siglo XVII en diferentes partes de Europa se desarrollan una gran
cantidad de incendios y destrucciones de edificaciones, ello debido al poco grado
técnico de estas construcciones, así eran casas construidas con paja y madera, lo
cual al momento de cocinar los alimentos para la nutrición de las familias hacían
muy posible una conflagración, la cual terminaba por destruir e incendiar toda la
localidad, por ello en el año 1667 ante la necesidad de asegurar las viviendas de
esta clase de desastres, se crea una de las primeras empresas del sector
asegurador en Europa llamada “Fire Office”, la cual se encargaba de brindar
seguro de daños contra incendios desarrollados en viviendas y granjas.
Por otra parte a inicios del siglo XVIII los grandes cafés de Londres jugaban un
papel muy importante en la empresa de seguros, por cuanto estos solían ser sitios
en donde gran parte de los comerciantes se reunían para conocer e intercambiar
experiencias de sus viajes hechos a otros lugares del mundo, entre una de tantas
experiencias indudablemente hablaban también de sus pérdidas, de esta manera
producto de estas reuniones se crea la primer asociación de aseguradores
particulares llamada “ LLOYDS DE LONDRES”, institución que posteriormente con
mandato expreso del parlamento ingles termino constituyéndose como una
verdadera institución en el Estado Ingles, y fungió no como una empresa
aseguradora propiamente dicha sino más bien como una intermediaria para el
cambio de pólizas de seguros y fungiendo como reaseguradora.
Entre tanto, en Francia producto de la gran cantidad de guerras que está presente
la nación la institución del seguro año tras año empezaba a tomar cada vez más
fuerza, de ahí pues empiezan a surgir seguros contra fenómenos naturales, daños
causados en contra y por parte de las personas, además se implementa un
sistema para el cálculo del riesgo y así el computo de la obligación a cargo de
cada parte del contrato.
Sin lugar a dudas entre el siglo XVII y XIX fue un periodo de la humanidad en el
que los deseos de conquista y apropiación de los recursos naturales ocasiono
grandes guerras de esta forma el seguro de vida toma mayor fuerza dentro de los
Estados europeos, así los primeros seguros de vida empezaron a utilizar para el
cálculo de prestaciones, estudios actuariales es como de esta forma la póliza
dependía de la edad del asegurado y su cálculo en una tabla hecha con
antelación, la cual emitía el dividiendo a pagar.
En este mismo sentido, en Alemania surge el gran antecedente para el contrato de
seguro, ello es bajo las políticas de Bismarck en donde se promulgaron leyes en
pro del seguro contra la invalidez, los accidentes de trabajo y la vejez, modelo que
sería utilizado con posterioridad en los Estado Unidos de América y diferentes
naciones pertenecientes al continente de Asia. (Cortes, 2011)
En España nos dirá Halperin (1966) como empezó a crecer la empresa
aseguradora, de esta manera puede verse como:
En 1789 hay varias compañías en España dedicadas al seguro de incendios y de vida. Se tiene noticias de una póliza emitida en 1789 por el banco vitalicio de Cataluña que en 1880 se convertiría en el banco vitalicio de España. En la segunda mitad del siglo XIX se inicia un fuerte desarrollo del seguro en todas sus facetas y a finales del siglo son numerosas las compañías extranjeras que trabajan en España. (p 62)
De esta forma cabe resaltar que Colombia en ese entonces era colonia del reino
español por tanto todas las normas de seguros implantadas allí, se regían en
América.
En América del norte, más precisamente en el territorio de los Estados unidos de
América ante de las políticas empleadas por Bismarck, el seguro se daba como
una figura creada a partir de la solidaridad de las congregaciones cristianas, así
mediante los recaudos hechos por sus feligreses de manera voluntaria se buscaba
salvaguardar a aquellas madres viuda e hijos huérfanos más desprotegidos.
Finalmente, el contrato de seguro ha tenido una evolución tan grande que hoy en
día alrededor de todo el mundo existen compañías aseguradoras frente a todo tipo
de riesgos, que sobreviven a crisis financieras y económicas, además que ayudan
a aliviar estas clases de coyunturas, es como por ultimo nos parece de vital
importancia resaltar como el contrato de seguro así como todas las prácticas
comerciales ha nacido a partir de las necesidades económicas de un momento
particular, sobre todo con el denuedo de proteger el patrimonio de las personas
así pues el riesgo siempre existirá en la vida de la personas, en razón a ello nos
parece acertado citar los dicho por Oviedo (2005):
En síntesis, todos los seres humanos están expuestos al riesgo en cada instante de su existencia, dondequiera que se encuentren, sin importar la actividad que estén realizando en el momento. Los accidentes ocurren en segundos; pueden ser fatales, producir lesiones o generar la consabida hilaridad que siempre produce una caída. (p 13)
En este sentido los Estados ha entendido la gran trascendencia del contrato de
seguro ya no solo en las relaciones comerciales sino cotidianas, por tanto, han
optado por regular estas clases de relaciones contractuales con el fin de evitar
abusos de alguna de las partes contratantes.
2.2 DEFINICION DEL CONTRATO DE SEGURO
Frente al contrato de seguro nos dirá Ossa (1988) que el contrato por sus
dificultades teóricas, económicas y jurídicas será de difícil adoptar una definición
tajante frente al mismo contrato, ya que el código de comercio no se encargó de
definir el contrato sino de describir sus características.
Así también Paz (2013) definirá el contrato de seguro conforme se encuentra
descrito en el artículo 1036 del código de comercio colombiano esto es como un
contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio, de ejecución sucesiva, intuito
personae, indemnizatorio, principal, de adhesión y de buena fe.
Además de ello Paz (2013) nos brindará una definición más exacta,
mencionándonos que el contrato de seguro será aquel:
mediante el cual una de las partes, denominada asegurador, asume los riesgos que le traslada la otra parte, denominada tomador o asegurado, cuyo patrimonio o vida puede resultar afectado, directa o indirectamente por la realización de un riesgo y beneficiario quien es la persona que tiene derecho a recibir la prestación. (p 35)
por otra parte, Oviedo (2005) partiendo de una visión mucho más enfocada hacia
uno de los elementos más importante que conforma el contrato de seguro como lo
será el riego, nos dará como definición que “El seguro es un contrato consensual,
bilateral, aleatorio, oneroso, de ejecución sucesiva cuyo objeto es resarcir el
perjuicio económico derivado de la realización de un riesgo sobre el cual exista
acuerdo, a cambio de una prima” (p 60).
La Corte Suprema De Justicia en su sala de casación civil ante la negativa de la
legislación comercial por definir de manera clara y precisa el contrato de seguro ha
manifestado una posible precisión frente a esta institución jurídica, entendiendo
este contrato como:
“en virtud del cual una persona -el asegurador- se obliga a cambio de una prestación pecuniaria cierta que se denomina “prima”, dentro de los límites pactados y ante la ocurrencia de un acontecimiento incierto cuyo riesgo ha sido objeto de cobertura, a indemnizar al “asegurado” los daños sufridos o, dado el caso, a satisfacer un capital o una renta (…)” (Corte Suprema de Justicia, 1994)
De esta manera debemos destacar que el legislador subsidiario de 1971, mediante
el cual se instauro el código de comercio vigente hasta la época además de las
demás leyes que modificaron gran parte de su articulado respecto a la sección
dedicada al contrato de seguro, perdieron una gran oportunidad de dar certeza
frente al mismo contrato, por otra lado otras legislaciones entendieron la
importancia de adoptar una noción precisa con el fin de no dejar ningún vacío
jurídico en la ley que posteriormente fuera a concretizarse en una desmejora de
los derechos de los usuarios que realizan esta clase de contratos además de
brindar más claridad frente al contrato, es como la ley 17418 de la República
Argentina, conocida como la ley de seguros, en su artículo 1 adopta como
definición del contrato de seguro el siguiente precepto: [hay contrato de seguro
cuando el asegurador se obliga , mediante una prima o cotización, a resarcir un
daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto].
Así mismo el ordenamiento jurídico español contempla en el artículo 1 de la ley
590 de 1980 mediante la cual se regula el contrato de seguro, toma como
definición del contrato de seguro : El contrato de seguro es aquel por el que el
asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se
produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los
límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una
renta u otras prestaciones convenidas.
Del mismo modo en el Estado mexicano mediante los decretos del 29 de
diciembre de 1934 y del 1 de enero de 1935 el ejecutivo expidió la normatividad
por la cual se regulaba el contrato de seguro en el Estado de México, de esta
forma en su artículo 1, el presente decreto define el contrato de seguro como: “Por
el contrato de seguro, la empresa aseguradora se obliga, mediante una prima, a
resarcir un daño o a pagar una suma de dinero al verificarse la eventualidad
prevista en el contrato.”
Sin lugar a dudas de todas las definiciones dadas tanto por la doctrina como por el
derecho comparado podemos definir el contrato de seguro como aquel mediante
el cual una persona se obliga para con otra a pagar una cantidad de dinero
acordada por las partes para que esta se obligue a reparar, resarcir o indemnizar
un daño al momento de ocurrir un hecho estipulado en el contrato.
2.3 CARACTERISTICAS
2.3.1 Consensualidad
Frente a esta característica podremos decir que obedece a la forma como se
demuestra la existencia del contrato de seguro en el ordenamiento jurídico
colombiano es como Oviedo (2005) nos mencionara:
Jurídicamente significa que se prueba su existencia por cualquier medio. La característica de consensual fue establecida en la ley 389 de 1997, la cual dice que la existencia del
seguro se prueba mediante la póliza o mediante confesión. Es decir, no todo medio sirve para probar la existencia del seguro y ello es lógico, porque se trata de un contrato demasiado complejo, en el cual se encuentran múltiples alternativas, incluso dentro de un mismo seguro. (p 59)
Pese a lo expuesto es dable mencionar que esa mal llamada consensualidad no
siempre rigió el contrato de seguro de esa forma Grimaldo (2016) nos da un
parangón de la anterior disposición frente a la prueba del contrato de seguro:
En tal sentido, pasamos de un contrato de seguro solemne a uno consensual. En efecto, en la legislación anterior a la entrada en vigencia del artículo 1º de la Ley 389 de 1997, se disponía que el contrato de seguro era solemne 117, solemnidad que consistía en que el contrato de seguro, para su existencia, debía constar por escrito.
Dicho de otra forma, sin escrito, que era la póliza de seguro (artículo 1046 del Código de Comercio original), no existía el contrato y, como lo diremos más adelante, dicha póliza a su vez era el único medio de prueba de la existencia del seguro. (p 115)
Esta anterior definición guardara una estrecha relación con el derecho probatorio,
así es como tendrá un vínculo directo con la noción de la conducencia de la
prueba la cual es definida por Peña (2008) como:
la aptitud o idoneidad jurídica de un medio probatorio para establecer un hecho en el curso de un proceso judicial. Corresponde en contraste entre dicho medio y las normas que establecen la posibilidad de acudir a su utilización para demostrar legalmente la existencia de un hecho…
la conducencia no es una cuestión de hecho, sino de derecho, al encontrarse contemplada en la ley o no estar dispuesta restricción para su uso procesal; ya que legalmente puede recibirse o practicarse. (P 34)
Así a prima facie el contrato de seguro solo tendrá dos medios probatorios para
demostrar su celebración, la primera será pues la prueba documental y la
confesión, sin embargo en pro de los postulados del Estado social de derecho
implantado en Colombia a partir de la Constitución política de 1991, no puede
llevarse al extremo como algunos autores quieren hacerlo ver que de por si la
única forma de prueba documental del seguro sea la póliza, es por ello que
adoptamos la posición esgrimida por el respetado ex magistrado de la Corte
suprema de justicia en su sala de casación civil Jaramillo (2013) en donde cuando
la normatividad correspondiente al referirse a la prueba documental no solo se
refiere a la póliza sino cualquier otro documento que demuestre la existencia de la
póliza como podría serlo una respuesta a una reclamación por parte del
asegurado o beneficiario.
Así también el Consejo de Estado entendiendo la función económica que cumplen
las empresas aseguradoras en nuestro país y en consonancia con la protección a
las partes más débiles en esta clase de relaciones comerciales ha manifestado:
En efecto, el texto legal en cita en modo alguno está señalando únicamente el tomador del seguro conserve un documento contentivo del respectivo contrato. Se trata tan solo de una medida en favor de los consumidores de este tipo de servicios, que tiene por propósito justamente que estos cuenten con el documento idóneo para poder reclamar el cumplimiento de la misma, cuando ello es menester, y que por lo mismo presta a la vez merito probatorio (como dice el precepto) y merito ejecutivo, en la causa y condiciones previstas en el artículo 1053 ejusdem […]
Por manera que el alcance del citado artículo 1046 del código de comercio no es otro que el deber ser de una norma en favor del consumidor que en modo alguno entraña que solo este tenga acceso al documento origina. Se trata de una previsión expresa de la ley para garantizarle a los usuarios la prueba del respectivo negocio jurídico, sin que ello signifique que la aseguradora no pueda, o mejor, deba, tener su propio original de la póliza como lo indican las buenas prácticas comerciales, pues ella debe procurar por tener dentro de sus archivos el medio idóneo para demostrar la celebración del respectivo contrato de seguro, frente a eventuales conflictos, como este que se puso en conocimiento de la jurisdicción.( Consejo de Estado, sentencia 19 de septiembre de 2011)
De igual forma debe recordarse como a partir de la entrada en vigencia de la ley
1564 de 2012, por el cual se expide el código general del proceso se implementa
por vía legal, el concepto de la carga dinámica de la prueba, ello con el fin de
balancear las cargas procesales de las partes dentro del juicio, sin lugar a dudas
norma que propende por los derechos constitucionales a la igualdad y el debido
proceso, de esta forma Peña citando a Airasca (2005) expresa:
En otros términos, la carga dinámica implica un derecho de las partes involucradas en un proceso para quien tenga la mayor facilidad de probar un hecho, lo haga para proteger la parte más débil en el litigio. Está fundamentada en la determinación de la verdad, pues se trata de una carga procesal impuesta por el ordenamiento jurídico a uno de las partes en consideración a sus particulares condiciones (técnicas, científicas, institucionales, etc.) y su proximidad con respecto a la prueba para que la aporte. (p 278)
De esta forma podemos decir que la consensualidad de la cual se predica en el
contrato de seguro se refiere pues que las partes no necesitaran de forma
exclusiva la póliza para demostrar la existencia del contrato, de esta forma las
partes en caso de no contar con la ´póliza podrán demostrar el vínculo jurídico a
través de cualquier documento del cual se deduzca su existencia o mediante la
confesión, además entendiendo los postulados del Estado Social de derecho,
podrá el asegurado al ser la parte más débil dentro de la relación contractual
eventualmente solicitar la inversión de la carga de la prueba para que la
aseguradora si está en mejores condiciones aporte dicha póliza.
2.3.2 BILATERAL
Frente a la bilateralidad nos manifestara Oviedo (2005) lo siguiente:
Jurídicamente significa que cada una de las partes se grava en beneficio de la otra. En el contrato de seguro el tomador paga la prima y el asegurador indemniza, si llega a existir la pérdida. Se debe recordar que es un contrato aleatorio. (p 59)
De esta misma manera Paz (2013) citando a Palacios frente a la bilateralidad del
contrato de seguro en el ordenamiento jurídico colombiano expresa:
Porque genera obligaciones genera obligaciones a cada una de las partes, siendo las dos que emergen como más importantes, para el asegurador, la de pagar el seguro, de ocurrir el siniestro, en el entendido de que haya cobertura e inexistencia de lo que la doctrina suele llamar causales de inoperancia del contrato […] por parte del tomador, de pagar la prima. (P 40)
De esta misma manera en virtud del artículo 1496 del código civil, el contrato es
bilateral cuando las dos partes que confluyen en la relación contractual se obligan
recíprocamente, de esta manera podemos decir que el contrato genera
obligaciones correlativas, que a grandes rasgos serán para el asegurador
indemnizar o resarcir un perjuicio en caso del acaecimiento del siniestro y por otra
parte para el asegurado o tomador de pagar la póliza.
2.3.3ONEROSO
Creemos que la onerosidad será una de las características mas importantes del
contrato de seguro, por cuando el contrato dependerá de la reciproca prestación
entre las partes del contrato, de esta forma Oviedo (2005) mencionara que ello
“Significa que las dos partes deben efectuar una erogación, como en efecto ocurre
de parte del tomador y en ocasiones de parte el asegurador”.
Igualmente, Paz (2013) define la onerosidad del contrato “cuando tiene por objeto
utilidad de ambos contratantes gravándose cada uno en beneficio del otro” p41 de
esta manera respecto de los efectos el mismo autor menciona:
El asegurado al cancelar la prima adquiere una serie de derechos a través de las coberturas otorgadas, las cuales puede hacer cumplir aun coercitivamente mediante un proceso judicial.
Por su parte el asegurador no recibe el pago de la prima dentro del mes siguiente a la expedición de la póliza podrá terminarlo por ministerio de la ley, salvo estipulación en contrario en la que se haya ampliado el plazo. (p 41)
2.3.4 ALEATORIO
Esta característica responderá a como nacen la obligación a cargo del asegurador
por cuando, esta última dependerá la ocurrencia de un hecho incierto, como ya fue
destacado en la definición esgrimida acerca del contrato de seguro, de esta forma
Oviedo (2005) expresa como este “Depende de la ocurrencia de una situación, del
azar. La obligación del asegurador nace en el momento en el cual ocurre el
siniestro, no antes. Pero debe estar dispuesto a cumplir su obligación si el
siniestro ocurre”.
Por otra parte, Paz (2013) nos dirá frente a la aleatoriedad del contrato de seguro
en cuanto “la obligación para el asegurador está sometida a la ocurrencia de un
hecho futuro que no depende de la voluntad del asegurado” de esta manera es
clara esta definición y guarda consonancia con los manifestado por el artículo
1055 del código de comercio en donde se constituye como riesgos inasegurables,
el dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador,
beneficiario o asegurador, es como pues si obviamente se ocurre el siniestro por
voluntad de alguno de estos sujetos contractuales, el contrato no cumplirá con la
característica de aleatoriedad por cuanto la ocurrencia del siniestro operara bajo la
intención de quien finalmente reportara un provecho.
2.3.5 DE EJECUCION SUCESIVA
De esta característica podremos decir que significa la no interrupción del contrato
mientras esté vigente, en igual medida Paz (2013) nos dirá que “durante la
vigencia del contrato de seguro existen obligaciones reciprocas de las partes, tales
como la de mantener e informar al asegurador de cualquier cambio del estado de
riesgo entre otras.
2.3.6 PRINCIPAL
Esto pues porque no necesitara de la pre-existencia de otro contrato para nacer a
la vida jurídica, es decir el contrato de seguro por sí mismo tendrá efectos
jurídicos.
2.3.7 DE ADHESION
Esta pues será una de las características más importantes del contrato de seguro
a la luz del ordenamiento jurídico regido por la constitución de 1991, en esta
medida su importancia estará dada por la protección que deberá brindar le
derecho a las partes más débiles de la relación contractual, por lo tanto, nos
parece conveniente citar in extenso a Palacios (2016) sobre la adhesión como
característica del contrato de seguro:
Se caracterizan estos contratos porque, como se mencionó antes, un extremo de la relación contractual ostenta la parte económicamente fuerte y además es un profesional en el mismo que lo administra, al paso que la otra está en desventaja frente a estos tres elementos. La aseguradora en el contrato de seguro ostenta la posición dominante del contrato, y la otra, el tomador, la de la parte débil, aun cuando en algunos casos excepcionales puede ocurrir que el tomador sea una persona jurídica con igual o mayor capacidad económica que la propia aseguradora. (P 34)
De esta forma Palacios (2016) nos mencionara como su importancia radicara en
que:
La importancia práctica de que un contrato sea radica en que se le aplica el artículo 1624 del Código Civil, en el sí una de es ambigua se interpretará contra quien la escribió, se las aseguradoras, quienes redactan las pólizas de seguros. (p 34)
Conforme a lo antes expuesto Posada (2015) define los contratos de adhesión
como:
La doctrina ha definido el contrato de adhesión como aquel acuerdo de voluntades por medio del cual uno de los contratantes, denominado predisponente, impone al otro, llamado adherente, el contenido del contrato sin ninguna posibilidad de discutirlo ni de modificarlo, contando únicamente con la facultad de decidir libremente si contrata o no bajo el clausulado ofrecido, dentro de un esquema de "lo toma o lo deja"(p 24)
Es que los contratos de adhesión sin lugar a dudas rompen con uno de los
principios fundamentales dentro del derecho privado como lo será la autonomía de
la voluntad de las partes contratantes, en esta medida los contratos de adhesión
restringirán la mera liberalidad de los actores contractuales, para predisponer la
voluntad de una de las partes sobre la otra. (Correa, 2015)
De igual forma Paz (2013) frente a la adhesión del contrato dirá:
Esta característica se hace evidente por cuanto no existe equilibrio en la voluntariedad de la aceptación, ya que una de las partes impone a la otra las condiciones del contrato según sea su necesidad lo celebraran o no.
El asegurado, se adhiere en las condiciones de la póliza ya que no está en condiciones de discutirlas en razón a que son redactadas por la empresa aseguradora. Las cláusulas ambiguas se interpretan en contra de la aseguradora. (p 42)
De esta forma, es importante entender como en los contratos de seguro por la
propia adhesión de este, se pactan clausulas, ambiguas, oscuras, ilegales,
arbitrarias, que intentan trasponer legislaciones extranjeras al sistema jurídico
colombiano y que a todas luces desconocen el derecho nacional, lo que en ultimas
se ve trasladado en detrimento de los derechos de los usuarios o consumidores de
los servicios prestados por compañías aseguradoras (Blanco, 2004).
Por todo lo anteriormente expuesto, es claro que el contrato de seguro se erige
como un verdadero contrato de adhesión donde la aseguradora en casi todos los
casos estipula las cláusulas contractuales, en donde cercena cualquier posibilidad
de discusión del contrato por parte de todos los actores contractuales que
confluyen en el seguro, por ello el ordenamiento jurídico colombiano ante una
evidente desventaja y probable abuso de la posición dominante de la entidad
aseguradora frente al particular conforme a lo ya expuesto en el primer capítulo
referente al Estado Social de Derecho deberá tomar las medidas tanto legislativas
como jurisprudenciales para evitar cualquier clase de abuso en esta clase de
relaciones contractuales, esto último pues será abordado con mayor detenimiento
en la tercera parte de este trabajo.
2.3.8 DE BUENA FE
En referencia a la buena fe debemos destacar como esta se constituye en un
principio de vital importancia en el sistema jurídico colombiano de esta forma el
constituyente de 1991 entendió ello y consagro su principialidad explícitamente
dentro de la Constitución política de 1991, en igual sentido el estatuto mercantil
colombiano en su artículo 835 consagra la buena fe como una presunción en
donde quien crea que otra persona actuó de mala fe en sus relaciones deberá
probarla, frente a la buena fe la Corte Constitucional ha dicho:
La buena fe ha sido, desde tiempos inmemoriales, uno de los principios fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los demás procedan en la misma forma. En general, los hombres proceden de buena fe: es lo que usualmente ocurre. Además, el proceder de mala fe, cuando media una relación jurídica, en principio constituye una conducta contraria al orden jurídico y sancionada por éste. En consecuencia, es una regla general que la buena fe se presume: de una parte, es la manera usual de comportarse; y de la otra, a la luz del derecho, las faltas deben comprobarse. Y es una falta el quebrantar la buena fe. (Corte Constitucional, sentencia C-544 de 1994)
En igual sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-232 de 1997 frente a la
buena fe de las partes contratantes indica:
Habiéndose establecido que la práctica aseguradora responsable, supone la multiplicidad de contratos como condición sine qua non para que, en los diferentes ramos, la siniestralidad real se aproxime a la esperada, es lógico que ese cúmulo de responsabilidades implique la consecuencia de que al asegurador no se le pueda exigir el examen detallado de los elementos constitutivos de todos los riesgos que está por asegurar. En este orden de ideas, el Código de Comercio, a pesar de no prohibirla, se abstuvo de consagrar la inspección del riesgo como una obligación a cargo del asegurador, puesto que a este no se lo puede obligar a cumplir tareas físicamente imposibles, respetando el criterio de que no es propio del derecho el ir en contra de la realidad o hacer exigencias desproporcionadas en relación con los fines. (Corte Constitucional, C-232 de 1997)
Finalmente, frente a la declaración del riesgo de la cual pueda derivar en
inexactitud o reticencia la Corte suprema de Justicia ha destacado la importancia
de la buena fe sobre todo en materia de seguros de vida, de esta forma el máximo
tribunal de la jurisdicción ordinaria ha preceptuado:
En ese orden, se trata que las partes, a partir de una información sincera relevante, tomen las decisiones que se avengan a sus intereses, con mayor razón cuando se encuentra involucrado el derecho a la salud que como se sabe trasciende la esfera privada y, por tanto, según la regla de principio, sometido a reserva. De ahí que si sobre su salud, se supone que el asegurado lo sabe todo, no así la aseguradora, es indudable que aquel se convierte en fuente principal y privilegiada, aunque no univoca de la información, razón por la cual en la información del contrato de seguro se encuentra compelido a obrar con el máximo de transparencia posible. (Corte Suprema de Justicia, sentencia del 13 de febrero de 2008)
Finalmente, decimos que el contrato de seguro exhorta a quienes son sus actores
contractuales a que realicen sus actos dentro de la buena fe, ello con el fin de
conservar los efectos del contrato y su vigencia.
2.4 PARTES Y ELEMENTOS ESENCIALES
2.4.1 PARTES DEL CONTRATO DE SEGURO
Dentro del contrato de seguro confluyen diferentes partes ellos son: el asegurador,
el tomador, el asegurado y el beneficiario.
Frente al asegurador podríamos decir según lo dicho por Álvarez (2012) “Es la
persona jurídica, sociedad anónima o entidad de naturaleza cooperativa y admitida
legalmente, debidamente autorizada para ello por la Superintendencia Financiera
con arreglo a las leyes y reglamentos, quien asume el riesgo a cambio de una
prima” (p 78).
El tomador según lo expuesto por Oviedo (2005):
El tomador es la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos.
Deseo llamar la atención al legislador porque define el riesgo como un suceso incierto por lo cual no puede trasladarse, en el sentido estricto de la palabra, pues el tomador o el asegurado continúa amenazado por el evento y es él quien se preocupa porque el perjuicio puede ser grande al realizarse. La ley utiliza esta expresión para dar a entender que, en caso de pérdida, se logra la recuperación del perjuicio económico, a través del contrato de seguro. Ello significa que se trasladan las pérdidas derivadas de la realización del riesgo. (p 61)
El asegurado al tenor del artículo 1083 del Código de Comercio será la persona
cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la
realización del riesgo.
El beneficiario según lo dicho por Álvarez (2012):
Es la persona que tiene derecho a recibir la prestación asegurada. Puede ser el mismo
tomador o asegurado o una persona diferente. El beneficiario suele designarse en la póliza o, a veces, es fijado por Ley, Artículo 1142 del Código de Comercio. Los agentes y corredores, si bien no son parte en el contrato, son los que promueven y conciertan los contratos de seguros para las compañías aseguradoras.
De esta manera de todos los planteamientos ya expuesto, cabe mencionar que
perfectamente diferentes calidades podrán confluir en una sola persona
dependiendo de las circunstancias particulares en que se expida la póliza, lo que
si nunca podrá darse es que dentro de un mismo contrato asegurador y asegurado
sean un mismo sujeto, caso es el cual pues el contrato no tendría ningún sentido.
2.4.2 ELEMENTOS
En virtud del artículo 1045 del Código de comercio los elementos esenciales del
contrato de seguro son: el interés asegurable, el riesgo asegurable, la prima o
precio del seguro y finalmente la obligación condicional del asegurador, esto pues
si llegase a faltar alguno de estos elementos el contrato de seguro no produciría
ningún efecto en el mundo jurídico. A continuación, daremos una breve reseña
frente a cada uno de los elementos del este contrato:
2.4.2.1 EL INTERES ASEGURABLE
El artículo 1083 del código de comercio frente al interés asegurable en el seguro
de daños nos menciona que “tiene interés asegurable toda persona cuyo
patrimonio pueda afectarse, directa o indirectamente, por la realización de un
riesgo, es asegurable todo interés que, además de licito, sea susceptible de
estimación en dinero”. Sin embargo, el interés asegurable no siempre fue un
elemento esencial del contrato de seguro, sino más bien fue una respuesta a una
serie de razones que pervertían el contrato de esta forma es importante destacar
lo mencionado por Diaz (2015):
1. La utilización del esquema aseguraticio como un mecanismo de apuesta (juego de azar). Este se erige como el principal motivo que llevó a la necesidad de crear un interés del tomador-asegurado respecto del objeto asegurable con el propósito de que ninguna persona pudiese obtener ganancias fortuitas de una institución económica (como es el seguro) que no está creada para generar lucro, sino para indemnizar un perjuicio económico sufrido. Por lo tanto, esta razón justificó en parte sustancial la existencia del interés asegurable para que con su presencia se evitara la proliferación de apuestas que deformaran la esencia del contrato de seguro.
2. La presencia en la institución del seguro del riesgo moral o hazard, entendido este como aquella situación en la cual se aumenta el riesgo de acaecimiento del siniestro por distintas circunstancias perversas relacionadas con la conducta del asegurado, las cuales se presentan como consecuencia de la existencia de la protección derivada del seguro, aumentado con ello la probabilidad de siniestro. Así, la posibilidad de que cualquier persona pudiera contratar un seguro sin necesidad de tener una relación con el bien asegurado (barco, cargamento o la vida de otra persona) que en caso de materialización del riesgo le genere un perjuicio económico o una afección real, llevaba a que dicho contratante estuviese interesado en el acaecimiento del siniestro dado el beneficio pecuniario que la aseguradora estaba obligada a darle por ese hecho, situación que incitaba al tomador a efectuar conductas reprochables para obtener el pago del seguro . Por lo tanto, la creación del interés asegurable también tuvo como objetivo evitar que por el lucro que pudiera recibir el tomador (sin interés), este desplegara conductas que llevaran a provocar anticipadamente la materialización del riesgo. (pp 116-117)
Por consiguiente, ante la implementación del interés asegurable como elemento
esencial del contrato de seguro Álvarez (2012) nos manifiesta que tendrán interés
asegurable:
1. En los seguros de daños: Toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado directa o indirectamente por la realización de un riesgo, susceptible de ser estimado en dinero. Al efecto, debe tenerse en cuenta que sobre un mismo bien pueden concurrir distintos intereses asegurables, Artículo 1084 del Código de Comercio, exempli gratia: el del acreedor hipotecario con el del propietario; el del usufructuario con el del nudo propietario, pero, en todo caso, al producirse el riesgo, la indemnización no puede exceder el valor del bien asegurado.
2. En los seguros de responsabilidad civil: Se conciben únicamente como un seguro reparador. El tercero y su daño quedan al margen del seguro, dado que solo tiene interés asegurable el asegurado cuyo patrimonio pueda resultar afectado directa o indirectamente con motivo de las responsabilidades, sean estas contractuales o extracontractuales, de acuerdo con la Ley. En esta clase de seguros, el tercero damnificado carece de acción directa contra el asegurador como no ocurre en otras legislaciones.
3. En los seguros de personas: El interés asegurable existe en cabeza del propio asegurado y en la de aquellos que puedan sufrir un perjuicio económico por su muerte o incapacidad, así este perjuicio no sea susceptible de evaluación cierta, Artículo 1137 del Código de Comercio. t Cuando una persona asegura su propia vida, puede designar como beneficiario, a título gratuito, a cualquiera, aun cuando este no tenga interés en la conservación de su vida, Artículo 1141 del Código de Comercio. t Cuando una persona asegura la vida de otra pueden presentarse las siguientes situaciones:
» Cuando medie el consentimiento escrito del asegurado, indicando el valor del seguro y el nombre del beneficiario, dicho escrito legitima el interés del tomador.
» En los seguros colectivos o de grupo no se requiere el consentimiento escrito del asegurado, siempre que el tomador tenga un interés asegurable que pueda ser evaluado. Exempli Gratia: la empresa puede asegurar la vida de sus ejecutivos.
» Se puede asegurar bajo pólizas colectivas o de grupo, la vida de aquellas personas cuya muerte pueda llegar a acarrearle un perjuicio al tomador, que a su vez es beneficiario.
» El consentimiento del asegurado solo se exige para los seguros individuales, Artículo 1137 del Código de Comercio. (pp 81-82)
Por el contrario, deberán excluirse del interés asegurable los presupuestos
indicados por Oviedo (2005):
Surge una aclaración muy interesante relacionada con el riesgo moral, porque los intereses ilícitos no son asegurables. Es un principio que busca no cohonestar los actos ilícitos. Son muchos los aspectos que entran en este campo, como puede ser el comercio de bienes de contrabando o hurtados. Tampoco son asegurables los intereses que no puedan estimarse en dinero, porque al presentarse el perjuicio, no habrá forma de tasar la pérdida y, por lo tanto, no podrá cumplirse el espíritu del seguro de resarcir el perjuicio económico soportado por quien tiene interés en aquello que soportó el daño. (p 82)
Es entonces como el interés asegurable se constituye como un verdadero
elemento esencial del contrato de seguro ya que dirige la voluntad del tomador
para circunscribir el contrato, de esta manera siempre el tomador deberá tener
como objeto para circunscribir el contrato de seguro un interés asegurable so pena
de que el contrato termine siendo ineficaz.
2.4.2.2 El RIESGO ASEGURABLE
En virtud del artículo 1054 del Código de Comercio el riesgo asegurable se define
como: el incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del
asegurado o del beneficiario y cuya realización da origen a la obligación del
asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte y físicamente imposibles, no
constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguros. Tampoco
constituye riesgos la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que
haya tenido o no cumplimiento.
Por lo tanto, el riesgo asegurable, se convierte en ese suceso del cual el tomador
quiere protegerse, al respecto nos dirá Álvarez (2012):
En sentido lato, riesgo significa un peligro o una eventualidad a la cual expuesta la persona o cosa asegurada. Por su parte, el riesgo asegurable es evento posible pero incierto, de existencia objetiva y previsto en el contrato, cuya realización depende el vencimiento de la obligación del asegurador para atender la necesidad económica del asegurado. El riesgo asegurable es una realidad previa al seguro. (pp 82-83)
Del mismo modo el mismo autor nos dará como características del riesgo
asegurable las siguientes:
1.Posibilidad e incertidumbre: incertidumbre relativa. Certidumbre en el art 73 de incertidumbre en el quando74. 2. Objetividad. El Artículo 1054 del Código de Comercio excluye como riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de un hecho, riesgos putativos. 3. Previsión matemática. Certidumbre y posibilidad calculables. 75 el riesgo se elimina científicamente, no impidiendo su producción, sino repartiendo sus consecuencias económicas. 4. 5. Necesidad económica de la protección. Interés. Es la titularidad económica, en virtud de ella, la carencia que provocaría la producción del riesgo repercute desfavorablemente en un determinado patrimonio. Comprende el daño emergente, valoración concreta, el lucro cesante y el beneficio esperado o valoración abstracta. No hay riesgo asegurable sin interés, sin embargo, el seguro no puede ser fuente de lucro. La indemnización, que busca mantener indemne a alguien, como se afirmó, es la cantidad que debe pagar el asegurador como consecuencia del siniestro, especialmente en los seguros de daños o contra daños. En los de seguros de personas o de vida, la suma pactada es convencional. El asegurador responde hasta la concurrencia de la suma asegurada como lo prescriben los Artículos 1079 y 1089 del Código de Comercio. (pp 82-83)
Sin embargo, no es posible decir que el contrato de seguro comprende todos los
riesgos a los que se encuentre inmersa una persona o su patrimonio, por lo tanto,
el mismo contrato se pacta con ciertas fronteras para la protección de
determinados riesgos, explicación muy bien hecha por Zornosa (2009):
El seguro es un mecanismo de transferencia de riesgo, pero limitado. Las pólizas incorporan fronteras cuantitativas para el resarcimiento de las consecuencias del daño, las cuales se relacionan con el concepto de interés asegurado. Los límites del seguro privado se expresan en términos de valores asegurados, deducibles, cláusulas de coaseguro pactado, y también en función de barreras cualitativas que se definen en términos de condiciones de cobertura y exclusiones. Los clausulados de los contratos definen los riesgos cuya realización da origen a la obligación condicional del asegurador. (pp 146)
2.4.2.3 LA PRIMA
Para Paz (2013) la prima “es la contraprestación económica a carago del tomador
y a favor del asegurador por el hecho de asumir el amparo frente a la ocurrencia
de un determinado siniestro” (p 86).
Así pues, como lugar para el pago de la prima salvo estipulación en contrario el
estatuto mercantil manda que se deberá pagar la prima en el domicilio del
asegurador o el de sus representantes.
Respecto del tiempo para el pago y sus consecuencias Álvarez (2012) dirá:
El tomador debe pagar su valor a más tardar dentro del mes siguiente a la entrega de la póliza o de sus anexos o certificados, salvo estipulación en contrario, en consonancia con lo prescrito por el Artículo 1066 del Código de Comercio, modificado por el Artículo 81 de la Ley 45 de 1990. La mora es causal de terminación automática del contrato, sin que tal cosa pueda ser variada por las partes. (p 83)
Finalmente, respecto del pago de la prima es posible señalar que respecto de su
periodicidad del pago podrá sujetarse a diferentes formas como lo será el pago
fraccionado, una prima anual, prima a corto plazo, prima proporcional entre otras
lo que realmente importara en el plazo del pago será la estipulación que se haga
en el contrato. (Paz, 2013)
2.4.2.4 LA OBLIGACION CONDICIONAL DEL ASEGURADOR
Esta obligación surge pues cuando el asegurado o beneficiario cumplen con
acreditar el acaecimiento del siniestro y su cuantía, por consiguiente, Oviedo
(2005) definirá la obligación condicional del asegurador como:
[…]es otro elemento esencial del contrato de seguro y para entenderlo mejor, se debe recordar que la obligación condicional es aquella que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no. La obligación condicional del asegurador será la de pagar la indemnización o el beneficio si dentro de la vigencia, y conforme con las condiciones establecidas en el contrato de seguro, el beneficiario adquiere el derecho a ella. Es decir, tiene que existir la persona o el bien expuesto; tiene que ocurrir el evento que cause la lesión o el daño dentro del período estipulado. Pero, si el evento es producido por condiciones que lo excluyen, no nace el derecho para el asegurado. (p70)
Por lo tanto, al demostrase la ocurrencia del siniestro y su cuantía, la seguradora
estará en la obligación de cumplir con lo pactado en el contrato además de ello no
podrá exigir ningún otro requisito no contemplado en la ley argumentando dicho
requerimiento en la autonomía de la voluntad privada, es como Paz (2013) dirá:
De resaltar en este tema-como se ha venido estudiando en esta obra-, es que no
se pueda permitir que el asegurador exija documentos innecesarios para acreditar
el siniestro y su cuantía, pues no muy pocas veces pasa el tiempo y su derecho
prescribe.
[…] se puede concluir, sin equívocos, que la obligación del asegurador surge
cuando se demuestra el siniestro y la cuantía por cualquier medio probatorio. p 96
2.5 RECAPITULACION
Abordada la teoría general del contrato de seguro en este capítulo y la noción del
Estado Social de Derecho) finalmente en la tercera parte de este trabajo veremos
como el seguro se verá irradiado directamente por la forma de Estado implantada
en la Constitución Política de 1991, ello en virtud de la estrecha relación que podrá
tener con algunos derechos fundamentales y en esa medida ver como este mismo
contrato a pesar de que sus controversia a prima facie deberán ser resueltas por
la jurisdicción ordinaria por la importancia que suscita dentro del ordenamiento
jurídico y con el fin de precaver una violación a la carta política serán resueltas en
sede de tutela.
Por otro lado podemos encontrar que el contrato de seguro al ser regulado
expresamente en el Código de Comercio el cual entro en vigor con anterioridad a
la expedición de la Constitución Política de Colombia posee una estructura muy
demarcada y con un modelo descriptivo muy claro que busca cercenar cualquier
tipo de duda respectos de sus elementos y efectos que puedan desarrollarse en el
mundo jurídico, sin embargo es menester resaltar los derechos y demás
postulados que se desarrollan en la carta política de 1991 tendrán verdaderos
efectos respecto del contrato de seguro, con ello algunos elementos,
características y efectos deberán ser reinterpretados conforme a los
mandamientos constitucionales, ello con el fin de lograr una prefecta imbricación
entre la norma superior y las normas en especifico que desarrollan este tipo de
negocio jurídico, de tal manera que nociones como el mínimo vital y el derecho a
la vivienda digna cobren fuerza respecto de este tipo de relación contractual al
punto que irradien plenamente el ordenamiento aseguraticio a tal punto que desde
diferentes argumentaciones puedan ser garantizados mediante la acción de tutela.
3.LA IRRADIACIÓN DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN EL CONTRATO
DE SEGURO
Para el presente ítem a desarrollar en este trabajo, debemos decir de antemano
que según el ordenamiento jurídico procesal vigente en nuestro país, las
controversias suscitadas de un contrato de seguro, de esta manera en virtud del
artículo 369 de la ley 1564 de 2012 – código general del proceso- menciona que
todo asunto contencioso que no esté sometido a un trámite especial, se tramitara
mediante el proceso verbal cuando la aseguradora objete de manera fundada y
dentro del término prescrito por la ley la reclamación, de no ser así el asegurado o
beneficiario podrá adelantar el cobro del seguro mediante proceso ejecutivo,
ubicado en la sección segunda , titulo único, capitulo primero de la ley 1564 de
2012- código general del proceso- , de esta manera a prima facie toda
controversia relacionada con un contrato de seguro deberá resolverse ante la
jurisdicción civil, sin embargo como lo veremos a continuación, mediante la
jurisprudencia de la Corte Constitucional estos asuntos cuando producto de una
cuestión relacionada con un contrato de seguro pueda atentar contra un derecho
fundamental, a la luz de Estado Social de derecho podrá invocarse la protección
constitucional mediante la acción de tutela, en este caso se utilizara la
jurisprudencia de la Corte Constitucional para entender como el Estado social de
derecho y sus atributos han irradiado el contexto contractual, en este caso en
materia de seguros.
3.1 CONSTITUCIONALIZACION DEL DERECHO PRIVADO
Sin lugar a dudas el derecho privado, conforma a sus principios general, como la
autonomía de la voluntad en la celebración de los negocios jurídicos o principios
cono el “pacta sut servanta”, han hecho que este derecho allá sido el de más difícil
constitucionalización, sin embargo de manera lenta pero eficaz mediante la
jurisprudencia proveniente de nuestro máximo tribunal constitucional, esta
adecuación del ordenamiento jurídico colombiano a la Constitución política de
1991 y al modelo de Estado implantado por ella, ello es el Estado social de
derecho, es que no es un simple dato que los estatutos privados por excelencia
como lo son el código civil y el código de comercia a pesar de que hoy en día se
encuentren plenamente vigentes en el sistema jurídicos, estos datan con
antelación a la expedición de la Constitución actual, es que por ejemplo el código
civil guarda por ejemplo gran relación con lo expuesto por la Constitución de
Núñez, es como si bien el avance ha sido lento y ha sido el órgano judicial
mediante su jurisprudencia y no el legislativo (quien debiera hacerlo), el cambio se
ha dado, es como frente a la Constitucionalización del derecho de seguros y el
derecho privado indicara Mendoza(2016):
Un planteamiento adecuado, propuesto por la vía del diálogo, lo podemos encontrar en un escrito del profesor Sergio Muñoz, que planea la necesidad de adecuar los postulados con los cuales tradicionalmente se ha venido manejando el Derecho privado, a los principios y valores de la Carta, sin que esta adecuación signifique sacrificar las construcciones derivadas de la autonomía de la voluntad, sino meramente acomodarlas a la injerencia propia del neoconstitucionalismo moderno. (p 179
También pues la Corte Constitucional respecto la Constitucionalización del
derecho privado y de la esfera negocial conforme al Estado social de derecho dirá:
Es por ello, que los poderes públicos deben intervenir en la esfera negocial para asegurar un orden económico y social justo, para promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los derechos y deberes que la Constitución consagra (C.P. art. 2°) (Corte Constitucional, SU-167, 1999)
De este mismo modo, frente a la constitucionalización del derecho privado nos
mencionara Arrubla (2010) la importancia de adecuar los preceptos civilistas y
comerciales a los mandatos de la carta política:
Como colorario de todo lo expuesto, podemos señalar que, sin duda alguna, el derecho privado no puede permanecer estático frente a las grandes evoluciones de la vida social. Por el contrario, si alguna disciplina está llamada a atender las exigencias de la contemporaneidad, es la disciplina que regula las relaciones elementales entre los seres humanos. En este sentido, el derecho privado ha cumplido su papel, realizando grandes aportes a la disciplina jurídica que, incluso hoy, dan contenidos a normas de raigambre constitucional y, por tanto, debe ser un ordenamiento permeable a los cambios y transformaciones que se requieran para cumplir las necesidades de justicia y de convivencia social en paz, provengan de donde provengan. (p 30)
Además de ello, agrega:
En un estado constitucional del derecho, el respeto por la autonomía privada tiene que ser una de sus grandes directrices, pero, la potestad normativa de los particulares debe estar sometida al régimen jurídico que le es superior, especialmente, debe encausarse teniendo, como limitantes, la prevalencia de los derechos fundamentales y la protección especial que se le concede por la carta fundamental al consumidor en los procesos de comercialización de bienes y servicios. (p 31)
Es que en si misma estos principios del derecho privado en si mismos encarnan el
Estado Social de derecho ya que en si expresan la concreción de una serie de
derechos fundamentales, de esta manera tampoco podremos abstraernos de
principios como el mencionado, sino interpretar esta serie de principios conforme
el ordenamiento constitucional, esto pues los ha entendido muy bien la Corte
Suprema de justicia en cuanto menciona:
La autonomía privada, expresión de la libertad, derechos fundamentales, libre desarrollo de la personalidad, de iniciativa económica y de empresa garantizada por el “Estado Social de Derecho” en tanto soportes del sistema democrático(preámbulo, artículos 2,13,14,16,28,58,59,66,78,82,94,150[19] y [23],332,333,334,335,373, Constitución Politica) confiere al sujeto iuris un poder para engendrar el negocio jurídico (negotion juridicus,Reschgefschaft),rectitus acto dispositivo de intereses jurídicamente relevantes.(Corte Suprema de Justicia, sentencia 20 de agosto de 2011)
De esta forma es claro que la importancia que tienen los derechos fundamentales
dentro de un Estado social de derecho y un ordenamiento jurídico de índole
constitucional, así pues estos postulados impregnaran todos los campos del
derecho nacional, en consecuencia ningún principio de índole privatista o negocial
podrá vulnerar un derecho fundamental y postulados superiores so pretexto del
acatamiento de fundamento de orden legal, de ahí que la misma Constitución se
erija como norma de normas, además de ello cuando un asociado sienta que se
están vulnerado sus derechos fundamentales, así la controversia por la cual se
esté discutiendo sea de índole privada, se podrá pedir la protección constitucional
mediante el mecanismo de acción de tutela, de esta forma la jurisprudencia
•constitucional ha desarrollado un precedente respecto de la violación de los
derechos fundamentales como en relaciones contractuales aseguraticias, así la
Corte ha indicado como algunas relaciones contractuales en tema de seguros
podrán afectar derechos como el mínimo vital y el derecho a una vivienda digna
incluyendo la posición dominante que ostentan las empresas del sector
asegurador por cuanto el contrato como con anterioridad lo vimos se caracteriza
por ser de adhesión, que podrán ser protegidos mediante la tutela cuando estos
guarden una estrecha relación con derechos fundamentales.
3.2 JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y LA IRRADICACION DEL ESTADO
SOCIAL DE DERECHO EN LOS CONTRATOS DE SEGUROS
El primer precedente importante respecto del contrato de seguro a la luz del
Estado social de derecho se da en la sentencia T-057 de 1995, en donde si bien
no se debaten aspectos sustanciales respecto del contrato de seguro sino más
bien aspectos de índole procesal, sobre todo frente a la competencia que tienen
los árbitros para proferir mandamientos ejecutivos y una posible vulneración del
derecho al debido proceso, la providencia si es importante respecto de la función
que cumplen las empresas del sector asegurador en el Estado social de derecho,
así esta sería la línea a seguir por la Corte hasta la actualidad respecto de este
punto menciona la Corte como esta actividad a la luz de los postulados
constitucionales y el modelo de Estado colombiano(social de derecho) esta será
una actividad de interés público por los derechos que eventualmente podría ser
conculcados :
De acuerdo con el artículo 335 de la CP., la actividad aseguradora es de interés público y se ejerce con arreglo a la ley. Consulta el interés público que, en los contratos de seguros, la parte débil que, por lo general, se identifica con el asegurado o beneficiario, realizadas las condiciones a las que se supedita su derecho reciba efectivamente y en el menor tiempo posible la prestación prometida. El mérito ejecutivo que se atribuye a las pólizas en los casos examinados, neutraliza y frustra las prácticas abusivas a las que podrían recurrir las empresas aseguradoras. Estas últimas, de ordinario, no sólo despliegan su poder en el momento inicial, al fijar unilateralmente las condiciones generales del contrato, sino que en el curso de la relación negocial - se ha observado por parte del legislador histórico -, de manera no infrecuente, esquivan o dilatan injustificadamente el cumplimiento de sus compromisos. La disposición legal citada es el medio al cual ha recurrido la ley para introducir un factor de equilibrio entre asegurado o beneficiado y el asegurador. (Corte Constitucional, sentencia T- 057 de 1995)
De este fragmento de la sentencia T-057 de 1995, se pueden extraer dos
elementos importantes el primero de ello será la confirmación que se hizo a inicios
de esta parte en la cual se enuncia, la vía ordinaria como regla general para la
resolución de conflictos que versen de temas aseguraticios, y el entendimiento que
hace el legislador de como en la gran parte de los casos el asegurado y el
beneficiario se constituyen como la parte débil en esta clase de relaciones
contractuales, por lo cual se crea como forma para asegurar el pago y evitar
dilaciones injustificadas en la cancelación del mismo, la vía ejecutiva, en caso de
que la asegurado no responda dentro del término la reclamación o lo haga sin la
debida fundamentación; en segunda medida destacar, la función de interés público
que realizan las empresas aseguradoras dentro del Estado Social de Derecho, en
esta media el Estado deberá vigilar y crear los referentes normativos para su
debido funcionamiento, en este punto ´pues podemos ver como por aplicación
directa de la Constitución esos principios de libertad negocial ya empiezan a verse
irradiados por el sistema social y es que la razón no podrá ser otra que la
planteada con antelación, siendo pues estas empresas las encargadas de prestar
un servicio donde ellas ostentan la posición dominante en la relación contractual.
Con posterioridad al anterior precedente, se expedirá un sentencia en sede de
tutela en donde si se planteara una posible vulneración de un derecho
fundamental, así pues en la sentencia T-1165 de 2001, en donde los accionantes
harán uso del mecanismo de la acción de tutela para proteger su derecho a una
vivienda digna y su conexidad con el derecho y principio rector de la carta política
de 1991, la dignidad humana, es como presupuestos facticos de la acción, se
menciona como una compañía aseguradora deniega la expedición de una póliza
de vida, la cual es necesaria para la aprobación de créditos de compra de
vivienda, arguyendo la empresa de que esta no es viable por cuanto los
conyugues padecen de VIH, es como la Corte en primer medida reitera lo
expuesto en la sentencia T-057 de 1995 frente a la función que emplean las
empresas aseguradoras y agrega:
Entonces, en aras de evitar las prácticas abusivas a las que recurren las aseguradoras, amparadas en su libertad de contratación, libertad que en ningún momento puede considerarse como absoluta, existe una disposición constitucional que señala el interés público de la actividad aseguradora. En consecuencia, la Sala considera que es viable la procedencia de la acción de tutela en contra de la Aseguradora Solidaria de Colombia, por la actividad que ésta ejerce y las condiciones especiales en que se encuentran los demandantes. (Corte Constitucional, sentencia T-1165 de 2001)
Por otra parte, la Corte realiza el planteamiento si efectivamente el derecho a la
vivienda, consagrado dentro del catálogo de los derechos sociales, económicos y
culturales, puede ser protegido de forma directa por la acción de tutela, en este
caso a lo ya reitera por ejemplo respecto del derecho al mínimo vital mencionará la
Corte como este por conexidad con alguno de los derechos fundamentales podrá
ser protegido de forma directa:
Por esto es acertado afirmar que, en principio, los derechos de segunda generación no son susceptibles de protección inmediata por vía de tutela. Situación diferente se plantea una vez las condiciones jurídico-materiales se encuentran de manera que la persona ha entrado a gozar de un derecho de esta categoría. En dado caso, el derecho constitucional materializado adquiere fuerza normativa directa y a su contenido esencial deberá extenderse la necesaria protección constitucional. (Corte Constitucional, sentencia T-1165 de 2001)
De esta manera finalmente, la Corte expresa como las entidades aseguradoras no
pueden so pretexto de invocar la libertad de contratación y textos de orden legal
desconocer derechos fundamentales, en este caso el derecho a la igualdad que
tendrán las personas de acceder a una vivienda digna, y muchos menos
aduciendo estas compañías como excusa más conductas discriminatorias en este
caso denegar una póliza por estar su tomador contagiado por VIH:
Esta conducta asumida por la entidad aseguradora, es discriminatoria y no consulta los propósitos que rigen el Estado social de derecho fundado en el respeto a la dignidad humana, pues no se puede concebir bajo ningún argumento que el ser portador asintomático de vih, sea una exclusión para adquirir un seguro de vida. No hay ninguna disposición legal, que así lo contemple y de existir dicha disposición desconocería los postulados constitucionales. (Corte Constitucional, sentencia T-1165 de 2001)
Ciertamente, estar contagiado de VIH en algunas ocasiones reducirá la
expectativa de vida, sin embargo al estar el seguro de vida condicionado a un
suceso cierto pero indeterminable, no se producirá certeza del deceso del tomador
de esta forma el interés asegurable de ninguna manera se ve soslayado, razón por
la cual este tipo de practica a todas luces es inconstitucional, así mismo nótese
como el seguro de vida se constituye como una verdadera institución para
aquellas personas que no ostentan una gran cantidad de recursos económicos
acceder a una vivienda digna, en este caso el Estado Social de Derecho mediante
este tipo de relaciones contractuales, permitirá ese acceso a derechos sociales y
económicos, de esta forma finalmente expresara la Corte:
Por consiguiente, habrá de concederse la protección solicitada, pues en el caso objeto de revisión, la única negativa de la aseguradora para no expedir la póliza de vida, además de ser discriminatoria, impide que los actores puedan adquirir su vivienda, y aquí este derecho adquiere el carácter de fundamental al estar íntimamente relacionado con otros que son de esta naturaleza, tales como la vida, la igualdad y la dignidad de quien acude a esta instancia judicial.(Corte Constitucional, Sentencia T-1165 de 2001)
Otro precedente importante para destacar será la sentencia T-152 de 2006,en
donde el accionante instaura por vía de acción de tutela la protección de su
derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida contra una compañía
aseguradora que producto de la celebración de un seguro médico se niega a la
prestación de la obligación contraída en el contrato, aduciendo reticencia e
inexactitud en la declaración del riesgo, de esta forma conforme a los
planteamientos hechos por la Corte Constitucional respecto de la tutela judicial
contra personas jurídicas de derecho privado se empieza a crear un verdadero
precedente frente a la implicación del Estado Social de Derecho en el contrato de
seguro, así la Corte refiere a tres presupuestos por los cuales la acción de tutela
podrá proceder contra este tipo de personas jurídicas las cuales será cuando:
(1)sean prestadoras de un servicio público,(2) cuando afecten intereses colectivos
y (3) cuando el accionante se encuentre en estado de subordinación o
indefensión.
Como consecuencia después de analizar el presupuesto factico esgrimido por el
accionante respecto de los anteriores presupuestos, la Corte considera que solo
se cumplirá el estado de indefensión en el que se encuentra el accionante
respecto de la decisión de la aseguradora, tesis que será rectificada con
posterioridad, sin embargo, vale la pena hacer alusión a la declaratoria de
indefensión hecha por nuestro máximo tribunal constitucional:
Analizada la indefensión, entendida como la imposibilidad de una persona en reaccionar o responder de manera efectiva a la violación de sus derechos fundamentales, se encuentra que el demandante no cuenta con recursos efectivos para oponerse a la actitud de la aseguradora respecto a la negativa de dar visto bueno para la cirugía requerida, lo cual vulnera el estado de salud del petente.
Lo mismo puede afirmarse de compañías de seguros, que es el caso de la entidad demandada en este proceso, en las cuales es menester que se analice el objeto de la protección que ofrecen en caso de siniestro. Si de él resulta que la prestación correspondiente es puramente económica, no tendría cabida la tutela, en cuanto se dirimiría el conflicto ante la jurisdicción ordinaria. Pero si el objeto de la gestión específicamente considerado tiene efecto en la salud y en la vida de una persona por razón de la materia de la cobertura, puede ser viable una acción de tutela para el fin constitucional de amparar tales derechos fundamentales. (Corte Constitucional, sentencia T-152 de 2006)
De esta forma, cuando se ventilen controversias de índole aseguraticia donde
eventualmente se puedan vulnerar derechos fundamentales se podrá invocar la
acción de tutela, además con la teoría de la indefensión se empezará a delinear
también la procedencia de la acción de tutela cuando se vulnere el derecho al
mínimo vital.
Es como respecto al mínimo vital la Corte en la sentencia T-1018 de 2010 hará
viable la acción de tutela como mecanismo de protección constitucional respecto
del contrato de seguro:
El seguro de vida grupo deudores que ofrecen las compañías de seguros, debe garantizar al asegurado que sus deudas por todas las líneas de crédito que haya utilizado están amparadas por la respectiva póliza, con lo cual se evita afectar el patrimonio familiar y el de sus codeudores, al sobrevenir fallecimiento o incapacidad permanente, resultando necesario señalar que los contratos de seguros llegan a tener incidencia frente a derechos fundamentales y han de precaver su afectación, en lo pertinente. Esta Sala no comparte los argumentos en que sustentaron los jueces de instancia la improcedencia de la acción de tutela incoada, aseverando que se trataba de un asunto meramente civil que correspondía dilucidar a la jurisdicción ordinaria, pues a pesar de que la relación de las partes se rige por un contrato, cimentado en el principio de la
autonomía de la voluntad privada, la institución financiera está sujeta a normas legales y constitucionales de obligatoria observancia, cuyo quebrantamiento podría conllevar la conculcación de derechos fundamentales de sus clientes.(Corte Constitucional, sentencia T-1018 de 2010)
Es como ante la imposibilidad del accionante de sufragar los gastos necesarios de
él y su familia además de la infundada respuesta de la aseguradora para cancelar
el pago de la obligación asumida, la Corte considera necesario proteger el derecho
al mínimo vital del actor, así:
Bajo los anteriores supuestos y la realidad fáctica que ha quedado dilucidada, es claro que la tutela pedida ha debido concederse, por la realidad de la afectación del derecho del actor al mínimo vital, quebrantado al tener que seguir abonando a una obligación crediticia, no obstante está cubierto con un seguro de vida grupo de deudores, siendo un anciano pensionado con menos de un millón de pesos de mesada, calificado “con 58.12% de pérdida de capacidad laboral de origen común, con fecha de estructuración enero 5/06, día del reporte de biopsia con adenocarcinoma recurrente. (Corte Constitucional, sentencia T-1018 de 2010)
Es como mediante la sentencia T-738 de 2011, la Corte emite una serie de
consideraciones que trastocan cualitativamente al contrato de seguro conforme al
Estado Social de derecho, de esta forma como premisas fácticas de la acción de
tutela, el accionante esbozara su condición de discapacidad permanente y la
negativa de la entidad aseguradora de pagar la obligación contraída
argumentando la inexactitud y reticencia en la declaración del riesgo, de esta
manera la Corte Constitucional empieza a diagramar como la labor de las
aseguradoras se erige como un servicio público y además la reiteración de la
procedencia de la acción de tutela cuando producto de las controversias
contractuales se vulneren derechos fundamentales, de esta manera la Corte
reiterara la procedencia de la subsidiariedad de la acción de tutela cuando:
i) no exista otro medio judicial a través del cual se pueda resolver un conflicto relacionado con la vulneración de un derecho fundamental, ii) cuando existiendo otras acciones, éstas no resultan eficaces o idóneas para la protección del derecho de que se trate, o, iii) cuando existiendo acciones ordinarias, resulte necesaria la intervención del juez de tutela para evitar que ocurra un perjuicio irremediable. (Corte Constitucional, sentencia T-738 de 2011)
En los casos a los cuales hemos abocado nuestro estudio como lo son las
controversias surgidas producto de un contrato de seguros indudablemente, al
consagrase otros mecanismos judiciales, como lo serán el proceso declarativo o
ejecutivo según el caso, las vulneraciones de un derecho fundamental harán
viable este mecanismo en razón del numeral tres; Ahora pues respecto de la
anterior jurisprudencia demarcada entorno a la procedencia de la acción de tutela
frente a entidades particulares la Corte rectificara su posición frente a la prestación
de un servicio público por parte de este tipo de entidades:
Las razones para hacer procedente la acción de tutela contra estas entidades ha tenido en cuenta, en general, que las actividades financieras –dentro de las que se encuentran la bancaria y la aseguradora-, en tanto relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público, es una manifestación de servicio público o que al menos involucra una actividad de interés público –de acuerdo con el artículo 335 Constitucional-. Igualmente, se ha señalado que, en ciertos casos, al identificar la imposibilidad de defensa efectiva, se justifica la procedencia de la acción de tutela en contra de entidades financieras ante la configuración de una situación de debilidad que implica una relación de indefensión basada en la evidencia de una disparidad de armas significativa entre las partes involucradas. (Corte Constitucional, sentencia T-738 de 2011)
Además, agrega frente a la posición dominante que tienen esta clase de
compañías frente a los consumidores:
regulan la subrogación o bien en el artículo 2341 del Código Civil que contiene la cláusula general de responsabilidad extracontractual. Por su parte, la Corte Constitucional reconoce ese interés apoyándose en diferentes derechos fundamentales y admitiendo que la posición de supremacía en la que se encuentran bancos y aseguradoras, justifica la protección a través de la acción de tutela. (Corte Constitucional, sentencia T-738 de 2011)
De esta manera finalmente, la Corte considera que las actuaciones desplegadas
por la aseguradora en el caso sub judice, al no cancelar la respectiva póliza y el
accionante no contar con los recursos necesarios para la cancelación del crédito
de vivienda, además de los presupuestos facticos, jurídicos y probatorios respecto
de la obligación contraída por la empresa, en donde de estos se llegara a la
conclusión que en ningún caso se configura la inexactitud y reticencia de la
declaración del riesgo por cuanto las enfermedades expuestas por la aseguradora
como motivo para argumentar esta última, en nada conllevan con el nexo de
causalidad que desembocara finalmente respecto de la invalidez, así mismo emite
la Corte como obligación de estas compañías, el compromiso de cerciorarse de
realizar las acciones tendientes a determinar el riesgo asegurable, es como decide
proteger el derecho al mínimo vital del actor y concluye:
la Sala considera necesario que como mecanismo para hacer realmente efectivo el amparo de los derechos del actor y especialmente para salvaguardar su derecho al mínimo vital, amenazado ante la eventualidad de la iniciación de un cobro coactivo por parte del Banco Santander Colombia S.A. (subrayado fuera del texto) (Corte Constitucional, sentencia T-738 de 2011)
A continuación, nuestro máximo tribunal constitucional a nuestro parecer expedirá
la sentencia hito respecto a la implicaciones del Estado Social de Derecho frente
al contrato de seguro, es como mediante la sentencia T-222 de 2014, en donde la
Corte procede a hacer el estudio de una serie de decisiones que para criterio de
los accionantes vulneran sus derechos al mínimo vital, a una vivienda digna,
violaciones que tendrán una incidencia directa con los derechos fundamentales,
cabe resaltar que todos estos casos tienen como núcleo común la negación a
cancelar las sumas acordadas por parte de las aseguradoras, producto del
acaecimiento del siniestro, consignado en un seguro de vida y de pérdida de
capacidad laboral para la cancelación de acreencias hipotecarias, es como los
accionantes exponen que en su momento se encontraban con pérdida de
capacidad laboral permanente del más del 50% y en esta medida no se
encuentran en condiciones para cancelar sus créditos de vivienda, de allí la
solicitud que le hacen a las entidades aseguraticias de cumplimiento de sus
obligaciones y esta les sea denegada, por cuanto formulan como razones de sus
negativas, la inexactitud y reticencia en las declaraciones sobre el riesgo de los
asegurados, es como la Corte plantea como problema jurídico principal del
respectivo caso :
¿Existe vulneración de los derechos fundamentales a la vida y al mínimo vital de los deudores de un crédito, por la decisión de una aseguradora de negarse a pagar la póliza del seguro de vida por el riesgo de invalidez, argumentando que la enfermedad causante de la pérdida de capacidad laboral fue adquirida antes de la celebración del contrato de seguro? (Corte Constitucional, sentencia T-222 de 2014)
Es como la Corte tomando como precedente, la sentencia T-738 de 2011
determina finalmente que la función aseguraticia se constituye como un verdadero
servicio público, por lo tanto la Corte reafirmara la función de interés público y
además la elevara a la de servicio, de esta forma esta será un gran implicación
que tendrá el Estado Social de derecho dentro del contrato de seguro, es como si
bien es cierto la mayoría de empresas que prestan estas clases de servicios son
del sector privado por la vital importancia que tendrá esta dentro de la sociedad, el
Estado colombiano deberá ser garante de las buenas prácticas en estos negocios
jurídicos, así pues pese a ser el contrato de seguro, una institución de derecho
privado que se rige por principios de esta rama del derecho, ya deberá ser vistas
con otros ojos por la misma función que se cumplen con ellas, como lo son
garantizar acceso a una vivienda digna o brindar protección en caso de
fallecimiento de uno de los integrantes de la familia a los demás miembros de este
núcleo, protección que se traducirá en la garantía al derecho al mínimo vital, es
como frente a la actividad aseguraticia como servicio público y su importancia
frente a este trabajo nos permitimos citar in extenso a la Corte Constitucional:
En este orden de ideas, en relación con el concepto de servicio público, por ejemplo, en la Sentencia T-738 de 2011, esta Corporación sostuvo que “las razones para hacer procedente la acción de tutela contra estas entidades ha tenido en cuenta, en general, que las actividades financieras – dentro de las que se encuentran la bancaria y aseguradora-, en tanto relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público es una manifestación de servicio público o que al menos involucra una actividad de interés público] de acuerdo con el artículo 355 Constitucional”. Es decir, la actividad financiera involucra no solo un interés particular, sino también un interés público. En efecto, el mal funcionamiento de este sector puede causar efectos de proporciones insospechadas. Cuando los ciudadanos acuden a estas entidades para tomar sus servicios, están otorgándoles un voto de confianza “cuyo quebrantamiento puede generar consecuencias catastróficas para la economía de un país”.
En ese mismo sentido, el sector bancario y asegurador constituye un servicio fundamental en el desarrollo económico y social del país. Según la Corte, “los ciudadanos confían en que cuando depositan su dinero en el banco, este será devuelto cuando así lo requieran. Lo mismo sucede cuando una persona contrata una póliza de seguro y confía en que con el pago de la prima mensual, la aseguradora las hará efectivas cuando ocurra el siniestro”. De allí que su responsabilidad como particular sea mucho mayor, al punto de que sus labores sean catalogadas como servicio público. (subrayado fuera del texto)
Por otra parte, la actividad financiera no solo comporta un servicio público… (Corte Constitucional, sentencia T-222 de 2014)
Además de la función aseguraticia como servicio público, considera que la tutela
en determinados casos será procedente en la medida que el usuario de esta clase
de sistemas, se presentara en condiciones de indefensión frente a esta clase de
compañías, destacando en gran parte la característica de que el contrato de
seguro es un contrato de adhesión( como ya se vio en la parte segunda de este
trabajo), de esta forma ante la no discusión del clausulado en la mayoría de
elaboraciones de pólizas serán las entidades aseguradoras la encargadas de
ostentar su posición dominante frente al consumidor, en este sentido indicara la
Corte Constitucional:
sitúan al ciudadano en estado de indefensión; situación que refuerza la procedencia de la acción de tutela. Ello se explica en buena medida por la relación asimétrica que existe entre las partes. Evidentemente, el banco como particular tiene muchas más prerrogativas que el ciudadano “al tener (…) atribuciones que los colocan en una posición de preeminencia desde la cual pueden con sus acciones y omisiones desconocer o amenazar derechos fundamentales de las personas”. Este tipo de relaciones no se dan entre iguales; las entidades financieras tienen más prerrogativas y posibilidades. Por ejemplo, son ellos quienes fijan, normalmente, las cláusulas de los contratos, establecen unilateralmente las condiciones de sus servicios, e incluso en algunos casos tienen la posibilidad de variar las estipulaciones contratadas con los ciudadanos. (Corte Constitucional, sentencia T-222 de 2014)
Es que sin lugar a dudas esta clase de empresas dentro del Estado colombiano
ostentan una posición dominante frente a sus usuarios por cuanto, estos serán los
encargados de fijar las condiciones para el acceso a servicios financieros o
aseguraticios, además de ello mencionando como en diversas oportunidades esta
clase de empresas por la misma posición que ostentan, incumplen sus
obligaciones para con los usuarios:
El ciudadano, por su parte, en tanto cliente o usuario del sistema financiero se encuentra, por regla general, en una posición de indefensión ante las entidades del sector. Sobre este concepto, la Corte ha aclarado que aquella no se predica en abstracto, sino que es una situación relacional intersubjetiva, en la que el demandante no tiene posibilidades ni de hecho ni de derecho para defenderse efectivamente de una agresión injusta. Son las entidades bancarias las que fijan los requisitos y condiciones de acceso y operación de créditos, las tasas de interés, los sistemas de amortización y, en últimas, depositarias de la confianza pública por el servicio que prestan, por todo lo cual gozan de una posición dominante frente a sus usuarios. (Corte Constitucional, sentencia T-136 de 2013)
En igual sentido la Corte en esta sentencia, reitera lo dicho en la sentencia T-057
de 1995, jurisprudencia que abre toda una línea de precedente frente a la poción
dominante de las empresas que prestan estos servicios y la posición de
indefensión en la que se encuentran sus usuarios:
Consulta el interés público que en los contratos de seguros, la parte débil que, por lo general, se identifica con el asegurado o beneficiario, realizadas las condiciones a las que se supedita su derecho reciba efectivamente y en el menor tiempo posible la prestación
prometida.[...] Estas últimas, de ordinario, no sólo despliegan su poder en el momento inicial, al fijar unilateralmente las condiciones generales del contrato, sino que en el curso de la relación negocial —se ha observado por parte del legislador histórico—, de manera no infrecuente, esquivan o dilatan injustificadamente el cumplimiento de sus compromisos. (Corte Constitucional, sentencia T-057 de 1995)
Volviendo a la sentencia T-222 de 2014, es importante destacar como la Corte
emite una serie de presupuestos facticos que posibilitan la acción de tutela bajo
determinados hechos, sobre todo cuando como eje de la controversia contractual
está de por medio la reticencia e inexactitud de la declaración del riesgo:
En primer lugar, (i) carecer de recursos económicos. La Corte ha entendido que no basta ser un sujeto de especial protección constitucional para que pueda reclamarse el pago de la póliza. Efectivamente, la persona debe carecer de los recursos económicos…
En segundo lugar (ii), que la familia del asegurado dependa económicamente de él…
En tercer lugar (iii), la carga de declarar no puede convertirse en una carga excesiva para el tomador del seguro…
En cuarto lugar (iv), la carga de la prueba de la preexistencia radica en cabeza de la aseguradora…
Finalmente, en quinto lugar (v), la aseguradora está en la obligación de pedir exámenes médicos previos a la celebración del contrato de seguro, pues de otra manera no podrá alegar preexistencia alguna en un futuro… (Corte Constitucional, sentencia T-222 de 2014)
Como puede observarse de todos estos presupuestos, el no cumplimiento de una
obligación contraída en un contrato podrá desembocar en una violación a
derechos fundamentales, es como en las consideraciones finales para resolver las
acciones de tutela estudiadas en grupo, la Corte menciona el derecho al mínimo
vital como fundamento de la violación constitucional en las cuales incurrieron las
entidades aseguradoras.
Finalmente, como jurisprudencia de cierre, será importante mencionar la sentencia
T-024 de 2016, la cual se hará el estudio en conjunto de una serie de casos que
tendrán como presupuesto factico de la invocada acción de tutela, el no
cumplimiento por parte de las aseguradoras de las obligaciones consignadas en
diferentes seguros de vida, además de ello los actores invocan la protección
constitucional del derecho al mínimo vital en relación con el derecho a la vida y la
dignidad humana acreditando cada uno de ellos una pérdida de capacidad del
más del 50%, es como la Corte emite como problema jurídico de la respectiva
sentencia, si ante la negativa del pago estas empresas aseguradoras violan el
derecho al mínimo vital y a la vida digna de los asegurados.
De esta forma la Corte reitera la función que cumplen este tipo de empresas en el
Estado social de derecho, frente a este punto la Corte no variara en su postura de
que las empresas que cumplen actividades financieras y de seguros, fungirán
como entidades que prestan servicios públicos. Por otro lado, queremos destacar
como la Corte precisa como efectivamente estas negativas por parte de estas
compañías vulneran el derecho al mínimo vital y una vida en condiciones de
dignidad, señalando que en efecto esta clase de negocios jurídicos por sí mismo
no conllevan un beneficio de carácter patrimonial sino deberán reflejar un sentir de
los mandatos dados por el Estado social de derecho:
como lo afirmaron algunos jueces de instancia, que la pretensión de reconocimiento y pago del seguro es de índole económico. Sin embargo, dicha pretensión no puede ser leída de forma aislada de la situación fáctica de los casos concretos: los accionantes se encuentran limitados en sus capacidades físicas y mentales, razón por la cual no son actualmente productivos y dependen de un ingreso mínimo fijo o de la asistencia de sus familias y terceros cercanos; así, cualquier pretensión encaminada a reducir la destinación de sus recursos escasos a la satisfacción de sus necesidades básicas diarias, lleva inmersa la protección del derecho fundamental al mínimo vital; y, (iii) Los hechos que se exponen en esta acción de tutela han sido estudiados en un sinnúmero de decisiones previas por esta Corporación. La Corte ha sostenido que en casos como los que nos ocupan estamos frente a una de los presupuestos de procedencia de la tutela, contenido en el artículo 86 de la Constitución. Ello porque es evidente que el no pago de la póliza de seguros, agrava la situación de debilidad manifiesta de los actores, desde el punto de vista de su situación económica y la tutela procede como el mecanismo idóneo para resolver la controversia. Pero, además, se hace necesaria la intervención del juez constitucional para evitar un perjuicio irremediable comoquiera que los accionantes necesitan, para la satisfacción de sus derechos fundamentales, especialmente al mínimo vital, una respuesta pronta sobre el reconocimiento y pago del seguro, de manera que puedan afrontar mejor su situación de debilidad manifiesta. (Corte Constitucional, sentencia T-024 de 2016)
En consonancia con lo ya expresado, en específico frente al contrato de seguro
expondrá las variaciones que este tendrá conforme a los postulados emanados de
la Constitución Política de 1991 y la implantación del Estado Social de derecho en
Colombia:
En la parte considerativa de la sentencia, la Sala sostuvo que los principios y postulados constitucionales que irradian la esfera de los negocios contractuales, y por virtud de ello la protección de las personas en condición de debilidad manifiesta que convoca a todos los particulares. En el caso del contrato de seguros se espera que las partes contratantes actúen conformes las condiciones particulares que los obligan, sin que uno y otro lado modifique la interpretación original del contrato y sus anexos, y en caso tal de que exista una duda frente al contenido estipulado, ésta de resuelva a favor de quien está en condiciones de vulnerabilidad, de manera que el aseguramiento sea efectivo cuando el riesgo se materialice sin mayores obstáculos. Además, y aunque parezca obvio decirlo por la clase de contrato suscrito, se ha tratado de casos en que el asegurado es una persona natural que toma un seguro. En esa línea jurisprudencial no se han considerado problemas de derechos cuyo titular sea una persona jurídica. (Corte Constitucional, sentencia, T-024 de 2016)
Además, expondrá como obligaciones de las entidades aseguradoras, ante la gran
problemática que se presenta por la reiterada negación de estas entidades a
cancelar el saldo insoluto de sus obligaciones contraídas argumentando la
inexactitud y reticencia de la declaración del riesgo, así estas deberán actuar
conforme a los deberes de claridad, información, confirmación y lealtad, de esta
manera expone:
(i) claridad: hace referencia a que las cláusulas contractuales. La póliza debe estar escrita
en un leguaje accesible para la parte interesada y contener conceptos precisos, para que no se presenten confusiones en la aplicación de sus cláusulas, (ii) información: la aseguradora debe suministrarle al tomador en forma completa las condiciones, coberturas y exclusiones del seguro. Este deber incluye la asesoría en todas las etapas del trámite, inclusive en la reclamación cuando se materializa el riesgo asegurado; (iii) confirmación: consiste en la necesidad de corroborar la información suministrada por el tomador del seguro, por medio de la realización de exámenes médicos o la exigencia de aportar su historia clínica o exámenes recientes sobre pruebas clínicas que considere necesarias; y (iv) lealtad: se traduce en que en el marco de la relación contractual cada parte cumpla sus deberes conforme fueron pactados originalmente, sujetándose al principio de buena fe en las actuaciones que desplieguen, con miras a no afectar los derechos fundamentales de la contraparte.( Corte Constitucional, sentencia T-024 de 2016)
Como consecuencia de estos deberes estas empresas no podrán negarse a la
cancelación de sus obligaciones, argumentando la reticencia, cuando estas
conocían o podían conocer los hechos para la respectiva objeción, de esta manera
se destaca el principio de confirmación como forma de equilibrar las fuerzas de
estas partes contratantes dentro del Estado Social de derecho y sus postulados
constitucionales; es como la Corte en su parte resolutiva finiquita fallando en favor
de los actores (excepto uno de ellos por no demostrar la violación constitucional)
por cuanto considera que las actuaciones de las aseguradoras atentan contra los
postulados constitucionales y vulneran el derecho al mínimo vital y una vida digna
que tienen los asegurados.
Finalmente a través de todo este trabajo, en donde en un primer momento se
buscó conceptualizar sobre la noción del Estado Social de derecho y su incidencia
en el ordenamiento jurídico colombiano, seguidamente se abordó el contrato de
seguro, su definición, características y elementos esenciales, para finalmente
realizar un de constructo jurisprudencial sobre las incidencia que ha tenido el
Estado Social de derecho en el contrato de seguro, es importante destacar como
este contrato a través de los postulados constitucionales ha tenido una serie de
cambios que han significado una protección en los derechos de los más débiles
frente a los más fuertes, además de otorgar una calidades a las empresas del
sector financiero que antes no le eran otorgadas y que en muchas ocasiones estas
evadían para el no cumplimiento de sus obligaciones, sin lugar a dudas todos
estos cambios han significado un cambio de carácter cualitativo en las relaciones
negociales en Colombia, que se traducirán en un equilibra miento en este tipo de
relaciones contractuales en procura de un orden social más justo y equitativo.
Es por ello que el anterior análisis jurisprudencial se podrá diagramar de la
siguiente manera.
Frente a los requisitos para la procedencia de la acción de tutela podrá
esquematizarse así:
Requisitos procedencia de la acción de tutela para
resolver controversias contractuales aseguraticias
procedencia frente a entidades
privadas I) prestación de un servicio público y II) se
está en un estado de indefensión
subsidiariedad I) no exista otro medio judicial para resolver el conflicto de DF, II) existiendo otro medio
no sea eficaz o idóneo y III) se evite un perjuicio irremediable
violación de un derecho
fundamental
se vulneren el mínimo vital o la vivienda digna en conexidad con algún derecho
fundamental
Frente a la actividad aseguraticia en Colombia se podrá resumir:
¿según los fallos de la Corte Constitucional los servicios de carácter aseguraticio son servicios públicos?
sí por el interés general de sus servicios
no porque son empresas netamente del sector privado
•
ST-057 de 1995
•
ST-1165 de 2001
• ST-152 de 2006
• ST-738 de 2011
• ST-222 de 2014
•
ST-024 de 2016
Frente a la acción de tutela como mecanismo de protección del derecho al mínimo
vital en donde la vulneración al derecho surge producto de un contrato de seguro
se podrá esquematizar:
¿es procedente la acción de tutela para resolver controversias de contratos de seguro cuando se vulnera el derecho al mínimo vital?
sí, cuando se encuentra en conexidad con un derecho fundamental
no, por cuanto no es el mecanismo idóneo
•
ST-1165 de 2001
•
ST-152 de 2006
•
ST-738 de 2011
•
ST-222 de 2014
•
ST-024-de 2016
Por lo anteriormente expuesto podemos observar como efectivamente se ha
realizado una verdadera irradiación de los principios y derechos consagrados en la
Constitución Política de 1991, la cual se expidió con posterioridad a la
normatividad vigente en materia de seguros, de allí que podemos observar
respecto del derecho al mínimo vital y el derecho a la vivienda digna, que en
primer medida no son derechos fundamentales, pero por la teoría de conexidad
esbozada por el máximo tribunal constitucional puedan erigirse como tales, se
presente una doble relación, en primer medida porque serán derechos que
buscaran ser garantizados mediante el contrato de seguro y en una segunda
medida por cuanto ante la importancia de los mismos, este tipo de actividades
deban ser vistas como un verdadero servicio publico o actividad de interés público,
de allí que si bien como reza el mandamiento procesal pertinente, en cuanto a que
las controversia que surjan producto de un contrato de seguros deberá ser
resuelto ante la jurisdicción ordinaria, ante una posible vulneración de derechos
fundamentales como lo son el mínimo vital y la vivienda digna, que toman
relevancia dentro del modelo de Estado Social de Derecho, puedan ser
garantizados y protegidos mediante la acción de tutela cuando su génesis este en
un contrato de seguro, de tal manera que se amplié el espectro de la justicia
constitucional, que pese a su carácter excepcional respecto de esta clase de
controversias jurídicas, existirá una verdadera irradiación jurídica en el contrato de
seguro de los mandamientos y derechos constitucionales.
4. CONCLUSIONES:
Del anterior estudio realizado en las tres partes expuestas con antelación
podremos tener como conclusiones:
El Estado Social de derecho tiene como precedente diferentes sucesos históricos
que provocaron una serie de políticas en favor de los derechos sociales y
económicos que permitieran una mejor calidad de vida de las personas, de tal
manera que ese modelo de Estado busque garantizar unos mínimos servicios que
atiendan a la dignidad humana, es como en este mismo sentido la Corte
Constitucional mediante la noción de este modelo de Estado mediante la teoría de
la conexidad halla expresado como derecho fundamental el mínimo vital y
finalmente la tutela se constituirá como el medio para la defensa de esta clase de
derechos.
Por otra parte, El contrato de seguro puede ser definido como aquel mediante el
cual una persona se obliga para con otra a pagar una cantidad de dinero acordada
por las partes para que esta se obligue a reparar, resarcir o indemnizar un daño al
momento de ocurrir un hecho estipulado en el contrato, el cual tendrá como
características bilateral, oneroso, aleatorio, de ejecución sucesiva, principal, de
adhesión y de buena fe, además que sus controversias por regla general deban
ser resueltas mediante la jurisdicción ordinaria, con ello también cabe destacar
como aspecto relevante del contrato de seguro su carácter unilateral o de
adhesión, que en determinado momento puede ir en detrimento de los derechos
fundamentales de los suscriptores de estos negocios jurídicos.
Por ello ante una posible violación de derechos fundamentales como lo son los
derechos al mínimo vital y la vivienda, en virtud de los mismos mandatos
constitucionales y jurisprudenciales pueda invocarse la acción de tutela para la
solución de las controversias que surjan del contrato de seguro, así pues la Corte
Constitucional ha mencionado en reiterada jurisprudencia como la actividad
aseguraticia es una actividad de verdadero interés público, lo cual convierte a
estas empresas en prestadoras de un servicio público, en razón de que permiten
el desarrollo y protección de bienes jurídicos preponderantes para los asociados a
un Estado. Además de lo mencionado, la Corte también define la procedencia de
la acción de tutela en esta clase de relaciones por cuanto se presenta un vínculo
de indefensión del usuario frente a la compañía de seguros, sin embargo esa
procedencia tutelar no podrá ser concebida de manera indiscriminada sino cuando
verdaderamente se vulneren y pongan en peligro derechos como el mínimo vital y
vivienda digna que por conexidad como ya se relató serán derechos
fundamentales, es que en sí mismo la celebración de estos contratos buscan ex
ante la protección de tales derechos y se presentaran en mayor grado en seguros
de vida y seguros de grupo sin embargo del anterior trabajo y referentes
jurisprudenciales no se encuentra óbices para que no se pueda dar la
procedencia de la acción de tutela en otro tipo de seguros cuando se vulneran
derechos fundamentales ya sea expresos directamente en la Constitución o
desarrollados por la jurisprudencia constitucional mediante la teoría de conexidad.
5.BIBLIOGRAFIA
Álvarez, Didyme-dòme, Manuel José. Contratos mercantiles, Universidad de
Ibagué, 2012. ProQuest Ebook Central,
http://ebookcentral.proquest.com/lib/ucooperativasp/detail.action?docID=3201945.
Created from ucooperativasp on 2017-12-09 11:52:51.
Aragón, Manuel (2009). Estudios de Derecho Constitucional, Madrid, España,
Centro de estudios políticos y constitucionales.
Arrubla, Jaime (2010), la constitucionalización del derecho privado, nuevo derecho
Vol 5 N° 7, pp 47-73, Envigado, Colombia, recuperado de: Dialnet-
LaConstitucionalizacionDelDerechoPrivado-5549014%20(1).pdf
Bernal Pulido Carlos (2006), El Derecho de los derechos, Bogotá: Universidad
Externado de Colombia.
Blanco, Hernán (2004), comentarios al contrato de seguro 4 edición, Dupre
editores, Bogotá, Colombia.
Böckenförde, Ernst-Wolfgang (2000), Estudios sobre el Estado de Derecho y
democracia, Trotta: Madrid, España.
Buitrago, Víctor (2011). Una mirada constitucional. 20 años después, Bogotá,
Colombia, Universidad Libre.
Carbonell, Miguel (2009), Elementos de Derecho Constitucional, México, editorial
Fontamara.
Carmona, Encarna(sf), los derechos sociales de prestación y el derecho a un
mínimo vital, recuperado de:
http://www.juntadeandalucia.es/institutodeadministracionpublica/anuario/articulos/d
escargas/02_EST_05_carmona.pdf
Corte Constitucional (5 de junio de 1992) sentencia T- 406 de 1992, [M.P Ciro
Angarita Barón]
Corte Constitucional (24 de junio de 1992), sentencia T-426 de 1992 [MP Eduardo
Cifuentes Muñoz]
Corte Constitucional (1 de diciembre de 1994), sentencia C.544 de 1994 [ MP
Jorge Arango Mejía]
Corte Constitucional (16 de enero de 1995), Sentencia T-005 de 1995 [MP
Eduardo Cifuentes Muñoz]
Corte Constitucional (20 de febrero de 1995), sentencia T-057 de 1995 [ MP
Eduardo Cifuentes Muñoz]
Corte Constitucional (15 de mayo de 1997), sentencia C-232 de 1997 [ Jorge
Arango Mejía]
Corte Constitucional (17 de marzo de 1999), sentencia SU-167 de 1999 [
Alejandro Martínez Caballero]
Corte Constitucional (6 de noviembre de 2001), sentencia T-1165 de 2001 [MP
Alfredo Beltrán Sierra]
Corte Constitucional (27 de febrero de 2006), sentencia T-156 de 2006 [ Rodrigo
Escobar Gil]
Corte Suprema de Justicia (13 de febrero de 2008), [Jaime Arrubla Paulcar]
Corte Constitucional (30 de abril de 2011), sentencia T-738 de 2011 [Mauricio
González Cuervo]
Corte Suprema de Justicia (30 de agosto de 2011), sentencia 11001-3103-012-
1999-01957-01 [MP William Namen Vargas]
Consejo de Estado, sentencia del 19 de septiembre de 2011 [ MP Ruth Stella
Correa]
Corte Constitucional (13 de marzo de 2013), sentencia T-136 de 2013 [Jorge Iván
Palacio Palacio]
Corte Constitucional (2 de abril de 2014, sentencia T-222 de 2014 [MP Luis
Ernesto Vargas Silva]
Corte Constitucional (2 de febrero de 2016), sentencia T-224 de 2016 [MP María
Victoria Calle Correa]
Cortes, Oscar (2011), Derecho de la seguridad social, 4 edición, Librería del
Profesional, Bogotá, Colombia.
Diaz, Juan (2015), el interés asegurable como elemento esencial de contrato de
seguro de vida, recuperado de:
http://revistas.javeriana.edu.co/index.php/iberoseguros/article/view/13309/13750
Diez, Fernando (2004), El Estado social, Bogotá, Colombia Centro de estudios
políticos y constitucionales.
Duran, Víctor (2001), Estado Social de derecho, democracia y participación,
ponencia realizada en conferencia latinoamericana de trabajadores, Valle de
Bravo, México, recuperado de:
http://www.alfonsozambrano.com/corte_constitucional_ec/doctrina/190211/cce-
doc-Esocial_DerDemPart.pdf
Ferrajoli, Luigi (2004), Razones jurídicas del pacifismo, Madrid, España, Trotta.
García, Leonardo (2010). El Canon Neoconstitucional “El neoconstitucionalismo en
Colombia: ¿Entelequia innecesaria o novedad pertinente?”, Bogotá, Colombia,
Universidad Externado de Colombia.
Jaramillo, Carlos (2012), derecho de seguros tomo III, editorial Temis, Bogotá,
Colombia.
Motta, Andrés (2011), 20 años de la Constitución Colombiana, Bogotá, Colombia,
Konrad Adenauer Stifung.
Nogueira, Alcalá, Humberto. Teoría y dogmática de los derechos fundamentales,
Instituto de Investigaciones Jurídicas - UNAM, 2004. ProQuest Ebook Central,
http://ebookcentral.proquest.com/lib/ucooperativasp/detail.action?docID=3190431.
Created from ucooperativasp on 2017-12-06 09:46:05.
Oviedo, Acevedo, Gilberto. El seguro: sistema para financiar pérdidas, Editorial
Politécnico Grancolombiano, 2005. ProQuest Ebook Central,
http://ebookcentral.proquest.com/lib/ucooperativasp/detail.action?docID=3173464.
Created from ucooperativasp on 2017-12-08 13:20:09.
Paz, Carlos (2013), estudio doctrinal y jurisprudencial del contrato de seguro, Cali,
Colombia, Universidad de San Buenaventura.
Peña, Jairo (2008), Prueba judicial, análisis y valoración, Consejo superior de la
judicatura, Bogotá, Colombia.
Pérez, Javier (2010), Curso de derecho constitucional, Marcial Pons, Madrid,
España.
Pérez, Luño, Antonio E.. Los derechos fundamentales, Difusora Larousse -
Editorial Tecnos, 2013. ProQuest Ebook Central,
http://ebookcentral.proquest.com/lib/ucooperativasp/detail.action?docID=4870489.
Created from ucooperativasp on 2017-12-06 09:23:24.
Posada, Camilo (2015), las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión en el
derecho colombiano, revista de derecho privado, Universidad Externado de
Colombia, N 29 julio- diciembre de 2015, pp 141-182, recuperado de :
http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/4328/5081
Rodríguez, Libardo (2007). Corte Constitucional y Estado social de Derecho,
Medellín, Colombia, Universidad de Medellín, Medellín.
Rojas, Javier (2008). Conflicto constitucional y derecho procesal, Medellín,
Colombia Universidad de Medellín.
Seguros: temas esenciales, edited by Sánchez, Fernando Palacios, Ecoe
Ediciones, 2016. ProQuest Ebook Central,
http://ebookcentral.proquest.com/lib/ucooperativasp/detail.action?docID=4870573.
Created from ucooperativasp on 2017-12-08 14:29:43.
Sotelo, Ignacio (2010), El Estado social, antecedentes, origen, desarrollo y declive,
Madrid, España Trotta.
Starck, Christian. Jurisdicción constitucional y derechos fundamentales, Dykinson,
2010. ProQuest Ebook Central,
http://ebookcentral.proquest.com/lib/ucooperativasp/detail.action?docID=4498968.
Created from ucooperativasp on 2017-12-06 09:06:42.
Turegano, Isabel (2009). Constitucionalismo y garantismo, Universidad externado
de Colombia, Bogotá, Colombia.
Upegui, Juan (2009), Doce tesis en torno al concepto de Estado social de
Derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia.
Valadés, Diego (2011), Problemas constitucionales del Estado de derecho,
Buenos Aires, Argentina, Astrea.
Vargas, Luis (2001), Temas selectos en Derecho Constitucional, Bogotá, Colombia
Universidad Libre.
Vila, Iván (2009). Fundamentos del Derecho constitucional Contemporáneo,
Bogotá, Colombia, Legis.
Younes, Simón (2005), Estado social de Derecho, Bogotá, Colombia, Universidad
Autónoma de Colombia,
Zagrebelsky, Gustavo (2009), El Derecho dúctil, Madrid, España editorial Trotta
Zornosa, Hilda (2009), El riesgo asegurable y los riesgos emergentes de las
nuevas tecnologías, revista de derecho privado, Universidad Externado, P 141-
173, Bogotá, Colombia.
