Área Derecho y Procedimiento Administrativo

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Actualidad Gubernamental N° 39 - Enero 2012

Derecho y Procedimiento Administrativo

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La nulidad de ofi cio de los actos administrativos: algunas ideas

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Autor : Dr. Sergio Tamayo*

Título : La nulidad de ofi cio de los actos adminis-trativos: algunas ideas

Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 39 - Enero 2012

Ficha Técnica

1. Introducción 2. ¿En qué casos se puede declarar la nulidad

de ofi cio? 3. ¿Quiénes pueden declararla? 4. ¿Cuál es el plazo para su declaración? 5. ¿Existe un procedimiento para su declara-

ción? 6. ¿Y el caso de los consejos o tribunales espe-

ciales? 7. Palabras fi nales

Sumario

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1. IntroducciónAunque el concepto de nulidad puede tener muchas variantes –aquí y en el ex-tranjero, en el Derecho Civil y en el Admi-nistrativo– por motivos prácticos, y por la brevedad de este artículo, podemos decir que, para el Derecho Administrativo, la nulidad es la consecuencia de determina-da invalidez del acto administrativo. Para eso, entendemos acto administrativo en el sentido establecido por el artículo 1º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Ad-ministrativo General (en adelante, la Ley)1 y, en concordancia con el artículo 8º de

* Abogado de la PUCP, ha publicado diversos artículos sobre De-recho Constitucional Administrativo. Actualmente se encuentra laborando en el OSCE.

1 Artículo 1º. - Concepto de acto administrativo 1.1 Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades

que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta.

1.2 No son actos administrativos: 1.2.1 Los actos de administración interna de las entidades

destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con sujeción a las disposiciones del Título Preliminar de esta Ley, y de aquellas normas que expresamente así lo establezcan.

1.2.2 Los comportamientos y actividades materiales de las entidades.

la Ley, en donde se señala que, salvo que se presente algunos de los supuestos de conservación del acto al que se refi ere el artículo 14° de la Ley, su validez depende de que el mismo esté dictado de acuerdo al ordenamiento jurídico.De lo anterior se concluye que, ante la existencia, no de cualquier vicio, sino de aquellos especialmente graves en el acto administrativo, la respuesta que tiene que darse desde el Derecho es la nulidad del acto en cuestión. En ese sentido, ante un vicio que confi gu-ra la causal de nulidad de un acto de la Administración Pública, no solo existe la posibilidad que la persona afectada por el vicio aduzca la nulidad de dicho acto, de acuerdo al artículo 11º de la Ley2, sino que también la propia Administración tiene potestad de declarar la nulidad de los actos que emite. De esta potestad, establecida en el artículo 202º de la Ley, es de la que hablaremos en estas líneas.

2. ¿En qué casos se puede decla-rar la nulidad de ofi cio?

El artículo 202.1 de la Ley establece lo siguiente:

“202.1 En cualquiera de los casos enumera-dos en el artículo 10º, puede declararse de ofi cio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado fi rmes, siempre que agravien el interés público”.

2 Artículo 10º.- Causales de nulidad Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de

pleno derecho, los siguientes:1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas

reglamentarias.2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez,

salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refi ere el artículo 14º.

3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición.

4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma.

Un importante autor señala que tres son las condiciones para declarar la nulidad de ofi cio de un acto administrativo. La primera parece una obviedad: que el acto haya sido emitido3. Respecto a la fra-se, “aun cuando hayan quedado fi rmes”, se entendería que esta potestad se ejercita, hayan quedado fi rmes los actos o no, es decir, al margen de que exista cosa deci-dida. Entiéndase acto fi rme en el sentido expresado en el artículo 212º de la Ley4. La segunda condición está referida a las causales que generan esta potestad. Del artículo glosado se desprende que las causales de la nulidad del acto adminis-trativo son idénticas que las causales de la nulidad de parte, es decir:

1) La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias, 2) El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez5, salvo que se presente

3 MORÓN URBINA, Juan Carlos, Comentarios a la Ley del Pro-cedimiento Administrativo General, 9.ª edición. Lima, Gaceta Jurídica, 2011, pág. 579.

4 Artículo 212º.- Acto fi rme Una vez vencidos los plazos para interponer los recursos admi-

nistrativos se perderá el derecho a articularlos quedando fi rme el acto.

5 Artículo 3º de la Ley.- Requisitos de validez de los actos admi-nistrativos

Son requisitos de validez de los actos administrativos:1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón

de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión.

2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expre-sar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajus-tará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación.

3. Finalidad pública.- Adecuarse a las fi nalidades de interés público asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna fi nalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra fi nalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fi nes de una facultad no genera discrecionalidad.

4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al orde-namiento jurídico.

5. Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación.

Informe Especial

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alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refi ere el artículo 14º6, 3) Los actos expresos o los que resulten como con-secuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición y, por último, 4) Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma.

Sin embargo, existe un componente que matiza la nulidad de ofi cio, en compa-ración con la que es solicitada por una parte: el interés público. Este concepto puede traer algunas complicaciones. Sin embargo, lo importante, tanto para el miembro de la Administración Pública que duda si su caso atenta o no contra el interés público, como para aquel ciudadano que se vería afectado por una nulidad en nombre de algo tan, aparentemente, gaseoso, como el citado interés, deben tener en cuenta que el in-terés público no es un “concepto jurídico indeterminado” como muchos autores mencionan7, sino que debe ser calibra-do y sopesado en cada caso concreto, usando una correcta argumentación para determinar si realmente se ve afectado y si debe declararse nulo un acto de la Administración Pública.

3. ¿Quiénes pueden declararla?El artículo 202.2 de la Ley establece la competencia para declarar la nulidad de ofi cio de un acto administrativo, de acuerdo a lo siguiente:

202.2 La nulidad de ofi cio solo puede ser de-clarada por el funcionario jerárquico superior

6 Artículo 14º.- Conservación del acto14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimien-

to a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora.

14.2 Son actos administrativos afectados por vicios no trascen-dentes, los siguientes:

14.2.1 El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación.

14.2.2 El acto emitido con una motivación insufi ciente o parcial.

14.2.3 El acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión fi nal en aspectos impor-tantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado.

14.2.4 Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio.

14.2.5 Aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial.

14.3 No obstante la conservación del acto, subsiste la res-ponsabilidad administrativa de quien emite el acto viciado, salvo que la enmienda se produzca sin pedido de parte y antes de su ejecución.

7 Por ejemplo, MENDOZA, Mijail, Confl ictos entre derechos fundamentales. Expresión, información y honor. Lima, Palestra, 2007, pág. 288, SAINZ MORENO, Fernando, Conceptos jurí-dicos, interpretación y discrecionalidad administrativa. Madrid, Civitas, 1976, capítulo IX, punto 2. También BELTRÁN DE FELIPE, Miguel, BELTRÁN DE FELIPE, Miguel. Discrecionalidad adminis-trativa y Constitución. Madrid, Tecnos, 1995, pág. 237-261 y la crítica a este en GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “Una nota sobre el interés general como concepto jurídico indeterminado”, en REDA Nº 89, enero-marzo 1996, pág. 69 y ss.

al que expidió el acto que se invalida. Si se tratara de un acto emitido por una autori-dad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad será declarada por resolución del mismo funcionario.

El uso de la analogía o quizás un argu-mento a pari, nos inducen a concluir que si alguien puede emitir una resolución, también puede suprimirla. Sin embargo, no solo el propio órgano puede declarar nulo de ofi cio un acto administrativo, sino también el superior jerárquico.¿Cómo sabemos en qué caso estamos ante un superior jerárquico? En realidad, eso depende de cada entidad, de la su organización y de las competencias atribuidas en el Reglamento de Organización y Funciones (ROF). Naturalmente, en cada entidad de la Administración Pública va a ir variando este punto, de acuerdo a su propia estructura. No necesariamente es alguien que ocupe un cargo más alto. Mejor veámoslo con un ejemplo.El Tribunal Fiscal, mediante su Resolución 3126-1-2004 del 18 de mayo de 2004, resuelve un caso entre un administrado y la Municipalidad de Santiago de Surco. En este, se discutía quién era el competente para declarar nulo de ofi cio el acto admi-nistrativo que suspendía el procedimiento de cobranza coactiva, Al respecto dicha resolución establece lo siguiente:

“Cabe señalar que el artículo 3º de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, modifi -cada por Ley N° 28165, establece que el eje-cutor coactivo es el titular del procedimiento y ejerce, a nombre de la Entidad, las acciones de coerción para el cumplimiento de la obligación según lo dispuesto por dicha ley, siendo su cargo indelegable, añade el artículo 16º, concordado con el artículo 31º, que ninguna autoridad ni órgano administrativo o político podrá suspender el procedimiento con excepción del ejecutor (…)”.Se tiene que lo señalado por la quejosa, respecto a que el ejecutor coactivo no es competente para declarar la nulidad, ca-rece de sustento, toda vez que el ejecutor coactivo es el titular de las acciones de coerción destinadas a la cobranza de las obligaciones de la entidad, no estando tanto, respecto a dicha función, sometido jerárquicamente a algún otro órgano o funcionario de la Municipalidad, a dife-rencia del subgerente de ejecución coactiva que en virtud de la Ordenanza N° 160-MSS, publicada el 17 de enero de 2004, se encuentra sometido a subordinación jerárquica, toda vez que en su artículo 101ºseñala que la Subgerencia de ejecución coactiva está a cargo de un funcionario nombrado con nivel de subgerente, quien depende funcional y jerárquicamente del gerente de administración tributaria”.

Como vemos hay que examinar cuidado-samente cada caso concreto. Por otro lado, también hay que tener en cuenta que el artículo 202.2 fue modifi -cado y se le agregó el siguiente párrafo:

Además de declarar la nulidad, la autoridad podrá resolver sobre el fondo del asunto de contarse con los elementos sufi cientes para ello. En este caso, este extremo solo podrá ser objeto de reconsideración. Cuando no sea po-sible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondrá la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo8.

Respecto a esta modifi cación, se ha señala-do que tiene como fundamento la econo-mía procesal9; sin embargo, se le critica que puede desembocar en una “arborización” del procedimiento10. No obstante, conside-ramos que, incluso a riesgo de aumentar las vías de impugnación para estos casos, es positiva esta modifi cación pues permite una mayor protección de los derechos del administrado y una mayor celeridad para la resolución de este tipo de confl ictos.

4. ¿Cuál es el plazo para su de-claración?

El artículo 202.3 de la Ley establece lo siguiente: “202.3 La facultad para declarar la nulidad de ofi cio de los actos administrativos prescribe al año, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos”. Podría parecer sorprendente que exista un plazo para la declaración de la nulidad de ofi cio. Resulta paradójico pensar que un acto administrativo que produce una manifi esta violación a la Constitución (por ejemplo, declarar que un ciudadano será azotada públicamente porque no pagó sus tributos) deja de ser tal por el paso del tiempo. No obstante, y a pesar que en otras latitudes, la declaración de la nulidad de ofi cio es imprescriptible, en el Perú existe un plazo para efectuarla, a diferencia de lo que sucedía en la norma anterior11.Este cambio, por supuesto, tiene su his-toria. Una fecha importante de la misma es el 9 de mayo de 2001, cuando el Tribunal Constitucional, mediante la sen-tencia del Expediente N° 004-2000-AI/TC que declaró inconstitucional, entre otras normas, la Primera Disposición Final y Complementaria de la Ley N° 26960. Esta Primera Disposición, a su vez, modifi caba los artículos 109º y 110º del Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales del Procedimiento Administrativo12.8 Texto de acuerdo a la modifi cación establecida por el artículo

1º del Decreto Legislativo Nº 1029, publicada el 24 junio 2008.9 “Por economía procesal resulta conveniente que la autoridad

superior resuelva íntegramente el tema, siempre que tenga todos los elementos de juicio para ello y no se haya limitado únicamente a analizar la existencia del vicio en el acto adminis-trativo”. MORÓN URBINA, Juan Carlos, ob. cit., pág. 583.

10 Ídem.11 Decreto Supremo Nº 002-94-JUS, artículo 109º.- “En cualquiera

de los casos enumerados en el Artículo 43º, podrá declararse de ofi cio la nulidad de las resoluciones administrativas, aun cuando hayan quedado consentidas, siempre que agravien el interés público.

En caso haya caducado el plazo correspondiente, el Estado deberá interponer la acción de nulidad ante el Poder Judicial. Dicha acción es imprescriptible, salvo ley expresa en contrario” (el resaltado es agregado).

12 Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 002-94-JUS.

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La sentencia señalaba que las normas referidas eran inconstitucionales pues violaban el principio del respeto a la “cosa decidida”, a la prohibición de aplicar la ley de forma retroactiva y al principio de igualdad. Fue por esta razón que, su-puestamente, se decidió incluir un límite temporal para ejercitar la potestad de declarar la nulidad de ofi cio. Del numeral 202.3 glosado, parecería que, luego de cumplirse un año de fi rme el acto administrativo, ya no cabría posi-bilidad alguna de declarar su nulidad. Sin embargo, el siguiente numeral dispone lo siguiente:

202.4 En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, solo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial vía el proceso contencioso administrativo, siem-pre que la demanda se interponga dentro de los dos (2) años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa.

De lo anterior, se abren dos nuevos su-puestos: 1) Que nos encontremos dentro del plazo de dos (2) años posteriores al plazo mencionado anteriormente, en cuyo caso se puede demandar la nulidad de ofi cio al Poder Judicial y 2) Que haya pasado ese plazo de dos (2) años, en cuyo caso el acto cuestionado queda fi rme.Se distingue la declaración de nulidad de ofi cio en el ámbito de administración a la declarada en el ámbito judicial, aunque en ambos casos es de ofi cio, pues siempre es el Estado el que la declara: en un primer caso el Poder Ejecutivo, en otro el Poder Judicial, sin que exista el pedido de algún administrado.

5. ¿Existe un procedimiento para su declaración?

A diferencia de la solicitud de parte de la nulidad de un acto administrativo, en la que no quedad duda que se plantea la señalada solicitud siguiendo los recursos y procedimientos que la propia Ley esta-blece, en el caso de la nulidad de ofi cio aparentemente no existe procedimiento alguno. Sin embargo, esto no es tan cierto, y hay por lo menos dos puntos a conside-rar que pasaremos a describir.

• ¿Cómo debería iniciarse este proce-dimiento?

Al respecto, el artículo 103º de la Ley establece que: “El procedimiento ad-ministrativo es promovido de ofi cio por el órgano competente o instancia del administrado, salvo que por disposición legal o por su fi nalidad corresponda ser iniciado exclusivamente de oficio o a instancia del interesado. En ese sentido, la declaración de una nulidad, aunque sea de ofi cio, no deja de ser un procedi-miento administrativo y debe sujetarse a ciertas reglas.Para iniciar este procedimiento, hay que tomar en consideración el artículo 104.1 de la Ley 104.1 que establece que: “Para el inicio de ofi cio de un procedimiento debe existir disposición de autoridad su-perior que la fundamente en ese sentido, una motivación basada en el cumplimien-to de un deber legal o el mérito de una denuncia”. En este caso, la declaración de nulidad de ofi cio bien podría calzar en la primera o segunda causales. Esta postura se ve confi rmada por lo se-ñalado en la Casación Nº 037-2006-LAM-BAYEQUE13 del 19 de setiembre de 2006, que establece que no solo se debe iniciar el procedimiento, sino notifi car este hecho al administrado que se vea perjudicado por el mismo, idea que desarrollaremos a continuación.• ¿Se debe notificar a la persona

afectada por la posible nulidad de ofi cio?

En el caso que acabamos de citar, se men-ciona que debe notifi carse al administrado que pueda verse afectado con la posible declaración de nulidad de ofi cio del inicio del procedimiento. Esto es así, interpretándose de forma garantista el numeral 104.2 de la Ley14, 13 “(…) en principio corresponde destacar que el artículo ciento

cuatro numeral ciento cuatro punto uno de la citada ley dispone que “para el inicio de ofi cio de un procedimiento debe existir disposición de autoridad superior que la fundamente en ese sentido, una motivación basada en el cumplimiento de un deber legal o el mérito de una denuncia”; bajo este contexto legal, la aplicación del citado artículo ciento cuatro punto uno debió rea-lizarse en armonía con los artículos ciento tres y doscientos dos de la Ley número veintisiete mil cuatrocientos cuarenta y cuatro, que regulan las normas de iniciación del procedimiento y la nulidad de ofi cio de los actos o resoluciones administrativas, respectiva-mente; Tercero.- Que, al procedimiento administrativo iniciado de ofi cio para declarar la nulidad del Acuerdo Municipal resultan de aplicación las normas de la Ley del Procedimiento Administrativo General; consecuentemente, resultaba de imperiosa necesidad que la autoridad administrativa de mayor jerarquía a la que emitió la resolución de incorporación a la carrera administrativa expidiera una resolución dando por iniciado el procedimiento de nulidad de ofi cio de aquella resolución, debiendo además notifi car dicha iniciación del procedimiento administrativo cuyo derecho pueda ser afectado por los actos a ejecutar, notifi cación que debe incluir la información sobre la naturaleza, alcances y de ser previsible el plazo de su duración, así como de sus derechos y obligaciones en el curso de tal actuación” (el resaltado es agregado). Casación Nº 037-2006-LAMBAYEQUE, del 19 de setiembre de 2006, en: Actualidad Jurídica, tomo 164, julio 2007.

14 Artículo 104.2.- “El inicio de oficio del procedimiento es notifi cado a los administrados determinados cuyos intereses o derechos protegidos puedan ser afectados por los actos a ejecutar, salvo en caso de fi scalización posterior a solicitudes o a su documentación, acogidos a la presunción de veracidad. La notifi cación incluye la información sobre la naturaleza, alcance y de ser previsible, el plazo estimado de su duración, así como de sus derechos y obligaciones en el curso de tal actuación”.

que señala que el inicio de oficio del procedimiento es notifi cado a los admi-nistrados determinados cuyos intereses o derechos protegidos puedan ser afectados por los actos a ejecutar. En ese sentido, si se inicia un procedimiento, aunque este sea de ofi cio, este inicio debe notifi carse al presunto afectado, de manera inmediata a la emisión de la decisión, salvo que la normativa autorice que sea diferida por su naturaleza confi dencial basada en el interés público, de acuerdo al numeral 104.3 de la Ley.Este criterio ha sido también postulado por otras sentencias de la Corte Suprema, por ejem-plo, en la Casación Nº 2286-2004-PUNO15

de 3 de agosto de 2006.• ¿Se debe realizar una audiencia

para que el posible afectado expre-se sus descargos?

El numeral 161.2 de la Ley establece que, en caso de actos de gravamen para el administrado, se dicta resolución solo habiéndole otorgado un plazo perentorio no menor de cinco días para presentar sus alegatos o las correspondientes prue-bas de descargo. En ese sentido, y tomando en considera-ción además el inciso 5 del artículo 3º de la Ley16, como la declaración de nulidad de ofi cio podría causar gravamen a un ad-ministrado, deberá dársele el plazo citado para presentar pruebas o ser escuchado.El mismo criterio ha sido expuesto por la Defensoría del Pueblo en su Informe Defensorial Nº 14517, en el que señala que “tanto la doctrina como la jurisprudencia han reconocido que deriva razonablemente del principio del debido procedimiento adminis-trativo y de los artículos 3.5º, 161º.2, 187º.2 de la referida ley, que ninguna autoridad administrativa podrá dictar una anulación de ofi cio, sin otorgar anteladamente audiencia al interesado para que pueda presentar sus argumentos a favor de la sostenibilidad del acto que le reconoce derechos o intereses. Adicionalmente a ello, la resolución anula-toria de ofi cio debe ser notifi cada a los administrados concernidos, a fi n de que ten-gan la posibilidad de controlar su legalidad”.Asimismo, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ha postulado esta misma idea. Por ejemplo, en la sentencia del Expediente Nº 0884-2004-AA/TC se expresa los siguiente: “Este Colegiado 15 La sentencia citada señala que el procedimiento en cuestión

“(…) tiene por fi nalidad no solo poner en conocimiento del administrado el inicio de este procedimiento de ofi cio sino, esencialmente, de otorgar la posibilidad de poder expresar sus argumentos o aportar pruebas que corrobore la legalidad y legitimidad del acto administrativo que constituye su objeto y su plena adecuación y proporción con el respeto del interés público lo cual responde sin duda a la vocación de asegurar el pleno e irrestricto ejercicio del derecho constitucional de defensa”. Casación Nº 2286-2004-PUNO, del 03 de agosto de 2006, en: Jus – Jurisprudencia, abril 2008.

16 Artículo 3.5.- “(…) Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación”.

17 http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/defensoriales/informe-145-vf.pdf

Nulidad de ofi cio en sede administrativa(Acción prescri-

be al año)

Si pres-cribe

la acción

Puedes solicitar la nulidad vía contencioso - administrativo

(plazo de 2 años, luego

queda fi rme el acto)

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considera que la resolución cuestionada también atenta contra el derecho al debido procedimiento consagrado por el artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que garantiza a los administrados el goce de derechos tales como el de exponer sus argumentos, ofrecer y producir pruebas y obtener una decisión motivada y fun-damentada en Derecho. En el presente caso, aun cuando la emisión de la citada resolución afectaba derechos e intereses de la actora, no se le ha concedió a esta la oportunidad de defenderlos.De todo lo anterior, se puede concluir que sí existe un procedimiento para la

6. ¿Y el caso de los consejos o tribunales especiales?

Finalmente, no podemos dejar de hablar del último numeral del artículo que hemos venido comentando. Este numeral men-ciona el tema de los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales. Originalmente, la norma señalaba que dichos actos no po-dían ser objeto de declaración de nulidad de ofi cio18,1quedando como única opción recurrir al Poder Judicial en estos casos.Esta opción normativa traía problemas que rozaban lo kafkiano. Así, incluso en casos en los que el consejo o tribunal se desgañitaba afi rmando que se había equivocado y su acto era tremendamente nulo, no podía hacer nada, obligando al desafortunado administrado a que recurra a un largo proceso contencioso administrativo en el Poder Judicial, lo que implicaba esperar durante años. Veámoslo con un ejemplo. El 19 de octu-bre de 2004, el Tribunal de Contrataciones

18 “202.5 Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales competentes para resolver controversias en última instancia administrativa, no pueden ser objeto de declaración de nulidad de ofi cio. Sólo procede demandar su nulidad ante el Poder Judicial, vía el proceso contencioso-administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los tres años siguientes a contar desde la fecha en que el acto quedó fi rme” (el resaltado es agregado).

declaración de la nulidad de ofi cio de un acto administrativo, que implica las siguientes etapas: 1. Acto que declara el inicio del procedi-

miento de declaración de nulidad.2. Notifi cación de dicho acto a los admi-

nistrados que se puedan ver afectados.3. Presentación de pruebas (se debe dar

un plazo mínimo de cinco días).4. Audiencia (que puede reemplazar

o complementar la presentación de pruebas).

5. Resolución que concluye el procedi-miento.

y Adquisiciones del Estado, expidió la Resolución Nº 654-2004-TC-SU. Mediante esta resolución, declaró improcedente un recurso de revisión por, supuestamente, haberse presentado fuera de plazo. El detalle que no tomó en cuenta es que el acto objeto de revisión había sido emitido por una entidad ubicada en Arequipa y, en esta ciudad, hay días cívicos no laborables que no los son en Lima19.2Dicho de otra forma, el Tribunal había considerado hábil un día que no lo era y, por ende, había contado mal el plazo, lo que motivó que declare, ilegalmente, la extemporaneidad del recurso.A pesar de lo grosero del error, que la entidad reconoció, esta aducía que no podía declarar nulo sus propios actos porque la Ley se lo impedía. Tuvo que pronunciarse sobre un tema tan elemental la Quinta Sala Especializada en lo Conten-cioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima e incluso la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, para que, casi seis años después, el Tribunal de Contrataciones del Estado (ya con otro nombre) se pronuncie al respecto, lo que hizo el 6 de agosto de 201020.3

19 Específi camente el 15 de agosto, de acuerdo el artículo 8º de la Ley Nº 28745.

20 Mediante Resolución Nº 1512-2010-TC-S2.

Este tipo de situaciones, que exponían a las personas a agobiantes e interminables procesos por las causas más nimias, debe haber infl uido en la posterior modifi cación ya referida del año 2008, respecto del nu-meral que comentamos. En la actualidad, el texto del artículo establece lo siguiente:

“202.5 Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver con-troversias en última instancia administrativa, solo pueden ser objeto de declaración de nulidad de ofi cio en sede administrativa por el propio consejo o tribunal con el acuerdo unánime de sus miembros. Esta atribución solo podrá ejercerse dentro del plazo de un año contado desde la fecha en que el acto es notifi cado al interesado. También procede que el titular de la entidad demande su nulidad en la vía de proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los tres años siguientes de notifi cada la resolución emitida por el consejo o tribunal”.

Lo que, sin duda, es mucho más saludable.

7. Palabras fi nalesEl tema no está agotado. La brevedad de estas líneas procura cumplir con, entre otras, la obligación de no abrumar al lec-tor. Nuestra intención fue recordar algunos casos reales sobre la problemática respecto de la posibilidad de declarar nulos de ofi cio actos de la Administración Pública. Casos del Tribunal Fiscal, del Tribunal de Contrataciones, de la Corte Suprema, del Tribunal Constitucional. Quisiera agregar uno más, muy breve, referido al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia (Indecopi).Mediante Resolución Nº 0103-2009/CEB-INDECOPI21,4del 4 de junio de 2009, esta entidad resolvió una controversia surgida entre una pequeña empresa y la muni-cipalidad. Esta última había declarado nulo de ofi cio un recurso de apelación que benefi ciaba a la empresa, a pesar que ya había operado en su favor el silencio administrativo positivo.Al respecto, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas de Indecopi refi rió que la decisión de haber declarado nulo de ofi cio el acto que otorgaba un derecho por medio del silencio administrativo constituía la imposición de una barrera burocrática ilegal22.5Además refi ere que la municipalidad había declarado nulo no solo un acto propio, sino incluso un acto ajeno, específi camente, había declarado nulo un formato presentado por un ad-ministrado.

21 Extraído de Diálogo con la Jurisprudencia Nº 130.22 “37. En consecuencia, esta Comisión considera que la actuación

de la Municipalidad al desconocer el derecho adquirido por el denunciante a través de la aplicación del silencio administrativo positivo para el otorgamiento de su licencia de funcionamiento mediante las resoluciones de Gerencia Municipal Nº 374-2008-MSB-GM y Nº 385- 2008-MSB-GM, constituye la imposición de una barrera burocrática ilegal”.

Acto que declara el inicio de procedimiento

Notifi cación al administrado afectado

Resolución que concluye el procedimiento

Presentación de pruebas(no menor a 5 días)

Audiencia

Promovido por autoridad competente

Con la debida motivaciónCon la debida motivación

Nulidad de Acto Administrativo