LA OBLIGACION DE REPARAR Y LA RESPONSABILIDAD FIDUCIARIA1

1. REFLEXIÓN INICIAL

¿Por qué en un evento académico, dedicado a la forma contemporánea más

dinámica de actuar colectivamente, esto es, a la compañía y en concreto por

qué dentro del segmento dedicado al mercado de capitales, incluir un tema

sobre Responsabilidad Fiduciaria?

Sin duda alguna porque la suerte de la compañía, en su propio desarrollo y en

sus relaciones con los terceros está íntima y directamente ligada a la calidad

de su gestión. Y porque en relación con sus accionistas y la comunidad toda, a

través de la participación particular en el mercado de capitales, se descubre

como soporte fundamental la especial confianza que unos y otros depositan en

quien adelanta la gestión.

Pues bien, si fiducia es confianza ello explica la especial responsabilidad de

quienes, con base en ella, realizan actividades por cuenta e interés de

terceros.

2. EL DERECHO ANGLONORTEAMERICANO Y EL DE ORIGEN ROMANO.

Si uno quiere detenerse a pensar sobre lo que significa una responsabilidad

fiduciaria, esto es, la derivada de negocios donde la confianza juega un papel

particular, tiene que hacer una forzosa referencia al sistema Anglo-

norteamericano en el cual se ha desarrollado de manera particular la noción

1 Conferencia presentada por el autor en el Seminario Internacional: “Ecuador, mercados y oportunidades” celebrado en conmemoración de los 40 años de la Superintendencia de Compañías del Ecuador, en el mes de abril de 2004 en la ciudad de Quito.

del Trust como mecanismo particularmente complejo, lleno de matices y de

enorme profundidad en la cultura Anglosajona y, naturalmente, en las

manifestaciones que en los países del llamado derecho civil, como los nuestros,

se establecen sobre el particular.

En relación con la influencia Anglo-norteamericana hay que comenzar por

advertir que la noción de Responsabilidad Fiduciaria excede, de lejos, la que se

asigna exclusivamente a la persona que maneja el Trust, esto es, al Trustee

que sería el equivalente en nuestros sistemas al fiduciario.

En efecto, en el sistema Anglo-norteamericano la noción se aplica a todas

aquellas relaciones en las cuales una persona deposita en otra una particular

confianza de manera que se crea o puede reconocerse una natural relación de

dependencia. Y esa dependencia, en virtud de la cual una persona se coloca,

digámoslo coloquialmente, en manos de la otra, genera posibilidades de

potencial abuso o exceso que conducen a que se mire con especial severidad

su actuación. Estamos hablando de relaciones como las que pueden existir

entre el pupilo y su tutor, entre el beneficiario del fideicomiso y el fiduciario,

entre el mandatario y el mandante, entre el cliente y su abogado, entre los

accionistas y los gerentes de la sociedad y entre los inversionistas del mercado

y los administradores de los fondos de inversión. Hay allí una forma de

otorgarle a alguien facultades administrativas o dispositivas que se suponen

han de ser ejercidas de manera cabal, por la confianza que ese tercero

merece, o que la ley le exige por virtud de su posición.

Ahora bien, ese principio resulta ser general y aplicable como concepto a todas

las hipótesis en donde se diesen elementos similares en el derecho Anglosajón.

En cambio en nuestras legislaciones, más que ese principio general que

naturalmente puede construirse y de hecho ha sido construido por la doctrina y

la jurisprudencia, existen referencias específicas en los distintos tipos de

contratos o relaciones jurídicas que tanto el derecho civil como el comercial

han regulado en casos como los que vengo de citar.

Al respecto basta repasar las disposiciones sobre guardas, negocios de gestión,

estatuto de la abogacía o regímenes del fideicomiso para evidenciarlo.

3. PARALELO ENTRE LAS DOS FORMAS DE REGULACIÓN.

Pero como la manifestación más representativa es la del Trust, quisiéramos

hacer un pequeño paralelo entre lo que ha sido la posición anglo-

norteamericana sobre el particular y la forma como nosotros hemos venido

regulando en nuestras legislaciones y en nuestra experiencia, la aplicación de

estos principios en las distintas actividades y, particularmente, desde luego,

en el fideicomiso.

3.1. Noción del Trust.

Recordemos ante todo que de conformidad con el “Restatement of the law of

Trust” este es “una relación fiduciaria con respecto a determinados bienes por

la cual la persona que los posee denominado Trustee está obligado en equidad

a manejarlos en beneficio de un tercero”2. No me detengo, porque el tiempo lo

haría absolutamente imposible, a estudiar los antecedentes históricos de esta

figura en la Gran Bretaña que llevaron a distinguir entre el derecho en equidad

y el derecho común. Podemos pasarlos por alto con los fines prácticos de esta

exposición.

En el sistema Anglosajón el Trust puede nacer por una decisión unilateral, por

un acuerdo entre las partes, por ministerio de la ley o por calificación del juez.

2 Restatement of the Law, Trusts Second. American Law Institute, St. Paul, Minn. 1959, p. 6.

En nuestro sistema la noción equivalente es la del fideicomiso mercantil que

consiste en un negocio jurídico que habilita al fiduciario y lo compromete a

cumplir la finalidad prevista en su constitución, “bien a favor del propio

constituyente o de un tercero llamado beneficiario” (L.M.V. art.109)3.

Los fideicomisos se han regulado en América Latina a partir de la experiencia

mexicana que se inició en los años veinte, o sea que lleva ya alrededor de

ochenta años. Lo que hemos logrado al adoptar esta figura de rancia estirpe

anglo-sajona, en la que, sin embargo, el derecho romano jugó un papel

importante, en mi sentir, es que nos hayamos centrado en crear un negocio en

el cual la transferencia temporal de bienes está destinada a que el fiduciario o

Trustee cumpla una finalidad determinada. Desde ese punto de vista y lo

pongo simplemente como una referencia simplísima, hablo de una estructura

tripartita, con una advertencia forzosa, ni en el sistema anglo-norteamericano,

ni en el nuestro, puede entenderse que para el perfeccionamiento del Trust o

del fideicomiso mercantil se requieran tres partes.

De hecho, en el sistema anglo-norteamericano puede ocurrir que una persona,

por ejemplo, se designe así misma Trustee de unos bienes para una

determinada finalidad, para beneficio de un tercero, para una obra caritativa,

piensen ustedes. Y puede suceder también en el sistema anglo-

norteamericano, que se transfieran los bienes, se determine claramente la

finalidad y no se designe Trustee, esto es, no se designe fiduciario y que sea

entonces el juez, el que llene ese vacío. Y a su turno en nuestros sistemas, hay

que advertir como en la formación del negocio jurídico, causa principal del

nacimiento de los negocios de fiducia, el contrato se perfecciona por acuerdo

entre el fideicomitente o fiduciante y el fiduciario, y el beneficiario no tiene que

existir, ni intervenir, ni participar en ese negocio, si bien, lo hará más adelante

en la medida que acepte las estipulaciones que sean definidas a su favor.

3 Ley No. 107 de 1998 (Ley del Mercado de Valores de Ecuador).

Pero desde el punto de vista funcional, dejando de lado esta precisión, hay que

entender que la forma primigenia, la forma más sencilla de mirar ambos

negocios en paralelo, es concebir una estructura tripartita en la que un

constituyente transfiere unos bienes para que el fiduciario cumpla con ellos, a

través de su administración o enajenación, una determinada finalidad, en

beneficio de un tercero que podría ser el mismo constituyente.

3.2 Obligaciones Especiales del Trustee

Ahora bien, sin detenernos en nuestras propias legislaciones y hay una

cercanía estrechísima entre la ley Ecuatoriana y la Colombiana en esta

materia, sólo quiero destacar, partiendo de la literatura anglo-norteamericana,

las que se han considerado obligaciones fundamentales del Trustee, para que

ustedes vean, a su turno, como estamos de próximos en la formulación.

3.2.1. Revisar el acto constitutivo de la fiducia y cualquier acuerdo adicional

como típica manifestación del deber de diligencia

En primer lugar se ha dicho que el Trustee o fiduciario, utilizando

indistintamente las expresiones, está obligado a revisar el acto constitutivo de

la fiducia y cualquier acuerdo adicional como típica manifestación del deber de

diligencia. Es decir, un Trustee que acepta un encargo, tiene que hacerlo si

puedo utilizar esta expresión sencilla, con los ojos abiertos, tiene que saber

que le encomiendan, tiene que saber que bienes le entregan, tiene que

evaluar si está en condiciones y capacidad de cumplir su encargo.

Y decimos, como típica manifestación del deber de diligencia, comenzando por

hacer esta afirmación: que el fiduciario, como el Trustee, debe actuar, a voces

de viejo mandato de derecho civil que conserva toda su vigencia, de manera

prudente y diligente. Y vean ustedes que en esta proposición tan sencilla hay

que reconocer una posición antinómica. El gestor profesional, el fiduciario,

tiene que actuar diligentemente, ¿esto qué significa? Que tiene que hacer todo

aquello que sea necesario, para cumplir cabalmente con la finalidad que le han

encomendado; pero tiene que hacerlo prudentemente, tiene que hacerlo con

cautela. Tiene que actuar, no puede dejar de hacerlo, pero no puede actuar en

forma precipitada o audaz.

Si omite cualquier paso fundamental que se suponga deba trasegar, podrá ser

responsable, pero igualmente lo será si los da precipitadamente. Y en ese

delicado equilibrio entre ser diligente y prudente, al mismo tiempo, hay una de

las cargas más delicadas en cabeza de este gestor.

3.2.2. Registrar los bienes a nombre suyo y velar porque los títulos de

propiedad estén bajo su control

En segundo lugar y esto parece sencillo pero la literatura anglo-norteamericana

lo ha dicho, es obligación del Trustee velar porque los bienes estén registrados

a nombre suyo, y porque los títulos de propiedad estén bajo su control.

Naturalmente, tendríamos que irnos un poco a la realidad de lo que es la

propiedad mobiliaria e inmobiliaria de la Gran Bretaña para entender que

puede haber algunas diferencias, no todas secundarias, pero para los efectos

de la conferencia no es necesario hacerlo. Bástenos pensar que, esa es una

obligación que el fiduciario tiene a su cargo, para poder actuar como titular de

los bienes o del patrimonio especial que con ellos se constituye.

Aquí hay que recordar que la convención de la Haya sobre el Trust de 1985

parte de la base que el Trustee o fiduciario tiene derecho a que los bienes se

registren a su nombre, de manera que se revele la existencia del Trust.

3.2.3. Dar informes periódicos

Esta obligación que hace parte de la noción amplia de rendición de cuentas,

propia de los gestores de intereses de terceros y que se predica en general de

los profesionales, en la noción contemporánea con que se les mira en las

legislaciones que han consagrado estatutos de protección al consumidor, está

ligada con el informe periódico, oportuno y suficiente sobre la suerte y el

resultado de las gestiones que le han sido encomendadas y naturalmente con

las perturbaciones, vicisitudes o dificultades que hayan surgido durante el

periodo.

Se entiende que es obligación pre-contractual, y nace, por ello, antes del

perfeccionamiento del negocio con su cliente. Debe enterarlo y advertirle de los

alcances del negocio que va a celebrarse. Y aquí cabe una prevención. Uno

encuentra en los procesos de venta de productos, un área comercial que es la

que cuenta la versión rosa de la vida. Como no haber oído a un vendedor de

una póliza de seguros o un plan de pensiones o un fondo que no le diga todo lo

bueno que el seguro o el plan o la inversión tienen. Y eso parece razonable,

casi que sería el anti-mercadeo comenzar diciéndoles lo que no funciona del

producto. Pero para lograr un necesario equilibrio hay que contar lo bueno,

desde luego, pero hay una obligación de advertir si el producto entraña ciertos

riesgos, que ese potencial cliente deba conocer para tomar una buena decisión.

Y esta obligación que comienza antes del contrato, pervive a lo largo de su

desarrollo y en el caso, por ejemplo, de los mercados bursátiles es fundamento

de la obligación de poner en conocimiento de las autoridades y los mercados,

hechos relevantes que sobrevienen durante la vida de una emisión, que

pueden tener incidencia en la valoración del papel, para poner un ejemplo

sencillo.

3.2.4. Colocar debidamente el dinero y los bienes en su poder

Manejar cuidadosamente los bienes es noción insita en la función del Trustee.

Debe colocarlos en forma debida siguiendo las instrucciones o de la manera

cauta a que nos referiremos más adelante.

Pensemos, por ejemplo, en el dinero. Hay numerosísimas posibilidades en el

mundo de la administración de recursos de terceros que llevarían a soluciones

distintas. De hecho cuando se trata de administración de portafolios, es decir,

de manejo colectivo de recursos de terceros, las posibilidades son diferentes a

las limitaciones. Hay una magnifica obra del doctor Juan Carlos Varón dilecto

amigo y distinguido jurista colombiano quien intervino en la sesión, sobre los

portafolios de inversión cuya lectura recomiendo, donde se podría analizar en

detalle este tema4. Pero para decirlo de manera sencilla, si uno mira la

posición de la jurisprudencia anglo-norteamericana advierte que la colocación

de los dineros en poder del Trustee debe hacerse de la manera más

cuidadosa, de tal forma que produzca, porque dejarlo sin producir sería

contrario a su obligación de gestión, a su diligencia, pero de manera segura y

ahí aparece de nuevo la prudencia; lo que descarta, por definición, hacer

inversiones especulativas.

Pero bueno, si el Trustee inglés tiene en su poder un millón de libras, el juez

inglés no entendería que las hubiese empleado en todo o en parte haciendo

operaciones especulativas u operaciones de largo plazo que no pueda liquidar

razonablemente cuando lo requieran los beneficiarios.

3.2.5. Conservar los bienes y protegerlos frente a ataques de terceros

4 Varón Palomino, Juan Carlos. “Portafolios de inversión: la norma y el negocio”. Asociación de Fiduciarias, Universidad de los Andes, 1994.

Desde luego como titular jurídico de los mismos, debe velar por su

conservación tanto física como jurídica, en este caso protegiéndolos frente a

los ataques que puedan recibir.

En la normatividad colombiana, por ejemplo, se llega al extremo de advertir

que la defensa se extiende contra actos “… aún del mismo constituyente” (art.

1234, 4 C.Co.)

3.2.6. No delegar, esto es, ejercer directamente las facultades que se asignan

La gestión directa que se ha traducido tradicionalmente en la restricción o

prohibición de delegar, supone el ejercicio por él mismo de las facultades

derivadas de su condición.

Este es un tema particularmente complejo porque evidentemente el Trustee no

es persona que de suyo tenga que ser conocedor de todas las actividades, ni

estar dotado con una capacidad omnifuncional que le permita ocuparse

eficientemente de todos los negocios que se le encomienden por variados que

sean. Desde luego el tema es más marcado en la Gran Bretaña donde el

Trustee o fiduciario puede ser cualquier persona y con mucha frecuencia se

escoge en condición, más a la especial confianza que merece al constituyente o

settlor que a sus capacidades o conocimientos. El tema es diferente cuando se

trata de un fiduciario profesional como sucedería en nuestros países y lo

veremos enseguida porque allí se supone que justamente tiene la organización

empresarial suficiente para saber que puede gestionar los negocios que acepta.

Para ello requiere personal y auxiliares que laboren bajo su responsabilidad

pero puede precisar de profesionales externos que le apoyen y entonces el

tema de la delegación cobra importancia.

Hemos sostenido que la delegación acumulativa debería ser de recibo y es

interesante destacar como en la Gran Bretaña el Trust Act del año 2000 se

ocupa precisamente de señalar cómo y en qué medida el Trustee puede

delegar o utilizar mejor, si se quiere, auxiliares expertos para el cumplimiento

de su encargo.

3.2.7. Transmitir los bienes a la finalización de su encargo

Una nota fundamental del Trust que replica nuestro sistema de fideicomiso es

su temporalidad como elemento característico. Esto significa que el Trustee si

bien figura como propietario legal en el sistema inglés, detenta sus facultades

en relación con los bienes única y exclusivamente para el cumplimiento de las

finalidades y tiene la obligación de transferir los bienes a quienes estén

destinados a la finalización de su cargo.

Naturalmente ello no excluye hipótesis llamémoslo así de perpetuidad pero las

mismas son excepcionales y se vinculan con Trust dedicados a fines

caritativos o de beneficencia.

Este esquema corresponde en lo fundamental al consagrado en las

legislaciones de Ecuador y Colombia, para limitarnos a ellas.

3.3. Responsabilidad

Ahora bien, ¿qué ocurre si frente a las obligaciones asumidas se produce un

incumplimiento por acción u omisión, si se da lo que en el sistema anglosajón

se denomina el “breach of Trust” o el rompimiento del Trust? Que

naturalmente y en la medida en que el beneficiario se sienta perjudicado podrá

generarse una responsabilidad a cargo del Trustee. Y es justamente en la

forma como los jueces aprecian esa responsabilidad que resulta interesante

revisar el tema.

Cuando comenzamos por recordar cuales son las obligaciones fundamentales

del Trustee, lo hacemos por una razón elemental, todo debate de

responsabilidad suele partir de una valoración de conducta y cuando la

conducta esperada, puede ser cotejada contra una lista de obligaciones a cargo

de un sujeto de derecho, la primera hipótesis de incumplimiento, deriva de la

desarmonía entre su conducta y la obligación asumida. Ese es el principal

fundamento de lo que sería la teoría general de la responsabilidad contractual

y en ese panorama para seguir con el tema inglés uno encuentra lo que yo he

llamado para los efectos de esta charla, en forma palmaria faltas groseras, es

decir incumplimientos, en donde salta a la vista lo que se llama “breach of

Trust” o rompimiento del Trust.

3.3.1 Por faltas groseras

3.3.1.1. Invertir los fondos en operaciones no autorizadas

Desde luego, si se invierten los fondos contra las instrucciones hay un claro

incumplimiento. Aquí no hay novedad alguna.

Pero es más interesante analizar ¿qué ocurre cuando no se ha previsto

específicamente o se le ha dado una relativa amplitud? En ese caso su

conducta va a medirse finalmente en función de su buen juicio. En el sistema

anglo-americano, para comenzar, se le va a juzgar con especial severidad. En

general se supone que las inversiones tienen que hacerse de forma

particularmente segura. Ello ha significado en el pasado que sólo puedan

hacerse en bonos o papeles del gobierno o en operaciones garantizadas con

hipoteca de primer grado y con margen razonable de cobertura.

Por esta vía se han excluido, desde siempre, no sólo inversiones

especulativas sino, incluso, depósitos en bancos, inversiones a largo plazo y

préstamos librados a la sola firma del deudor, para poner algunos ejemplos.

Aquí aparecen interesantes restricciones en el sistema de derecho civil que

regula las guardas en Colombia y que permite, analógicamente, identificar

criterios legales en el manejo de bienes de terceros.

En general se ha distinguido entre los actos meramente administrativos y los

de disposición estableciéndose para estos últimos la necesidad de cumplir

requisitos previos, particularmente la autorización del juez. Entre los primeros

está el empleo de los capitales ociosos. Entre los segundos la dación en pago

de bienes raíces, el empeño de bienes preciosos o que tengan valor de

afección, el gravamen de bienes inmuebles, la repudiación de donaciones, las

donaciones en dinero y otros bienes muebles y los arrendamientos a largo

plazo para citar algunos ejemplos.

Por otro lado se le prohíben expresamente donar bienes raíces, remitir

gratuitamente un derecho, ser fiador o comprar y arrendar bienes raíces del

pupilo por el mismo guardador.

Ya en el campo del derecho comercial tratándose de fideicomisos de inversión,

es decir, aquellos que están constituidos o cuyo objeto es una suma de dinero

colocada en manos del fiduciario, está prohibido por disposición de la

Superintendencia Bancaria, en un reglamento externo que tiene fuerza de ley,

dejarle libertad al fiduciario para invertir los recursos de conformidad con su

simple criterio.

Es forzoso que el fideicomitente le dé instrucciones sobre la manera como

debe hacer la inversión, y eso, lo encuentro de alguna manera práctico,

porque para el fiduciario es más confortable tener unas claras instrucciones de

su cliente que asumir la enorme responsabilidad de colocar eso a su criterio.

Cuando de él depende ninguna rentabilidad será buena para su cliente,

siempre habrá alguna posibilidad que le cuestionen porque lo hizo en este

papel o porque invirtió en aquel otro.

3.3.1.2. No inscribir los bienes a su nombre

Uno puede pensar que es una hipótesis un poco tonta. Pero no sólo la

literatura inglesa trae ejemplos, sino que en Colombia tuvimos un caso en el

cual, transferidos los bienes inmuebles por escritura pública a una fiduciaria,

ésta no la registró en la oficina pública correspondiente. Como en el sistema

registral colombiano jurídicamente sólo hay tradición de un inmueble cuando

esa inscripción en el libro se produce, se incumplió claramente esta obligación.

La convención de la Haya sobre el Trust, firmada en 1985 y que hoy tiene

cinco países adherentes, ha previsto que la legislación interna debe permitir

al Trustee o fiduciario, registrar los bienes a su nombre indicando que hacen

parte de un fideicomiso. Esto, en el caso de Ecuador o Colombia parece poco

novedoso, porque dado que manejamos un negocio eminentemente mercantil

y profesional, suena elemental, pero es que recuerden que en el sistema

anglo-norteamericano y en el de la convención de la Haya, puede ser fiduciario

cualquier persona, natural o jurídica, mientras en el caso de entidades como

las administradoras de fondos de pensiones y de fideicomisos, toda una

normatividad incluso contable permite reflejar o casi obliga a reflejar de

inmediato en sus operaciones la constitución del negocio. En el caso de una

persona natural, ello tiene que hacerse ostensible por un medio que lo

posibilite para evitar que los terceros ignoren que esos bienes forman parte del

Trust.

3.3.1.3 No actuar imparcialmente

Este es un tema en el que vale la pena detenerse. Hemos dicho, que si el

fideicomiso quiere conocer un verdadero desarrollo en América Latina debe

proteger y permitir que el fiduciario juegue el papel de “fiel de la balanza”, es

decir, ser la persona que por su intervención y equilibrio pueda garantizar los

intereses legítimos de las distintas partes involucradas en el negocio. Y desde

ese punto de vista hemos reivindicado la importancia de la disposición

colombiana, según la cual, el fiduciario debe proteger los bienes contra

ataques de terceros y aún del mismo fideicomitente, para decir por esa vía,

que lo que hay que proteger es el fideicomiso y sus finalidades.

Esto resulta muy interesante en materia de derecho de compañías. En el caso

Colombiano, a partir de la ley 222 de 1995, se ha repetido un principio

tradicionalmente acogido, al decir que los administradores de las Sociedades o

Compañías tendrán que proteger equilibradamente los intereses de los socios,

esto es, darles un trato equitativo. Y no se le escapa a un auditorio calificado

como este, la importancia que tal principio tiene en todo el negocio de las

compañías y en sus estructuras accionarias porque, por ejemplo, obliga al

administrador a actuar con absoluto equilibrio frente a los accionistas

minoritarios. Los mayoritarios ejercerán sus facultades en las asambleas, en la

definición de la composición de los cuerpos directivos y en todas aquellas

oportunidades en que su decisión tenga el peso suficiente para incidir en la

vida social, pero agotado su ejercicio, no deben tener un trato diferencial o

privilegiado frente al que tiene el accionista minoritario. De este solo tema,

desde luego, podríamos hacer no sólo el de una conferencia sino del de un

seminario por la complejidad y extensión que reviste.

Igual podría decirse de la actuación en conflicto de interés cuando al tomar una

decisión ella puede beneficiar a una persona distinta de su cliente o lo que es

más grave aún, al propio fiduciario. Allí por aplicación del principio que hemos

denominado de lealtad, el conflicto tiene que resolverse a favor de los

intereses del cliente y si se quiere mejor, como lo hemos observado, del

fideicomiso a voces del artículo 1234 del Código de Comercio. La ley

Colombiana sobre Compañías o Sociedades que así las llamamos, incluye entre

las obligaciones específicas de los administradores la de “abstenerse de

participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros en

actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de

los cuales exista conflicto de intereses salvo autorización expresa de la Junta

de Socios o Asamblea General de Accionistas”5.

Dice a su turno el “Restatement of the law“, “es deber de un fiduciario actuar

con miras a salvaguardar el interés de todos sus beneficiarios”6. Así, donde

existe un conflicto entre los intereses de los beneficiarios, el fiduciario, con

miras al interés general, debe actuar imparcialmente ante ellos, así su

decisión afecte a alguno.

Uno se encuentra con frecuencia con que hay una participación de un número

plural de personas, en relaciones jurídicas de diversa naturaleza, con derechos

distintos y frecuentemente contrapuestos, frente a los cuales el mecanismo

fiduciario se convierte en una especie de hilo conductor o de punto de amarre

de todos ellos. La importancia de que el fiduciario exista, es que uno pueda

hacer un negocio en el cual, sin garantizar que no haya conflictos, porque los

hay siempre, cuente con un profesional que, de alguna manera, pueda jugar el

papel de ser el fiel de la balanza, que sea la parte equilibrada que pueda

5 Artículo 23 de la Ley 222 de 1995, “deberes de los administradores”. 6 Op. cit., p. 364 y ss.

realmente proteger, de la manera más eficaz los intereses legítimos de todas

las partes intervinientes. No importa si esos intereses son distintos, pues es

comprensible que lo sean, y aunque haya una contraposición de ellos, es ideal

que el fiduciario pueda jugar ese papel. Es como si uno celebrara un negocio

en el cual tuviese un amigable componedor permanente, y eso sería lo ideal en

materia del fiduciario.

Este tema adquiere importancia luego de oír al Superintendente de Valores de

Colombia, cuando se inquieta porque las compañías no se abren al mercado de

capitales y no emiten acciones. La situación es paradójica, porque aparecen

dos temores que a veces se conjugan. Es cierto, a veces la compañía de

estructura familiar no tiene muchos deseos de salir al mercado, de compartir la

administración, teme perder el poder, no le gusta mostrar sus libros, sus

papeles y sus balances. Pero de otro lado, también, hay que saber que el

pequeño inversionista, al que se le invita a colocar parte de sus ahorros en

papeles, en acciones de una sociedad, llega con cierto temor diciéndose:

bueno, yo invierto allí, hay un control del Estado, pero y, ¿si la administración

no es eficiente, si la administración privilegia a los dueños, si la administración

no tiene este principio de imparcialidad realmente interiorizado?, ¿qué puede

pasarme? Y es que no sé cuántos casos podemos contar en donde eso ha

ocurrido, de manera pues que creo que este es un principio sumamente rico en

consecuencias y cuando no se actúa de conformidad con él, hay una falta a sus

obligaciones.

3.3.2 Faltas frente a sus obligaciones generales de conducta.

Conductas que no son tan evidentes de primera mano, pero que puedan

entrañar una forma de incumplimiento del contrato.

Hemos dicho en términos generales que el fiduciario debe actuar en forma

prudente, diligente y tiene una obligación de informarse e informar

especialmente. Está obligado a actuar con lealtad como consecuencia del

principio fundamental de buena fe.

En general todas las glosas que pueden formularse al cumplimiento de sus

obligaciones lo serán cuando no realiza lo que debe hacer, o cuando actúa

incorrectamente en todo o en parte, porque las obligaciones se entienden

incumplidas cuando no se cumplen o cuando se atienden imperfectamente.

De manera que allí hay un amplio campo de hipótesis que tendrá que valorar

el juez en cada caso concreto para saber si, por ejemplo y para tomar una de

las obligaciones que más ha trabajado la doctrina, la obligación del profesional

y obviamente del fiduciario de informar, ¿qué ocurre si no envía

oportunamente los informes?, ¿qué sucede si los informes no tienen el

contenido sustancial que los mismos requieren?, ¿qué sucede sí teniéndolos no

se brindan con la oportunidad que demanda el tercero?, ¿qué sucede si no

toma a tiempo medidas conservatorias?. ¿Qué ocurre si no hace efectivas las

órdenes y por la tardanza se pierden? En todas esas hipótesis se abre un

espacio en donde puede generase una responsabilidad a cargo del fiduciario.

La literatura inglesa señala interesantes ejemplos7 como el del caso R. Brogden

(1888) 38 ChD 546 (Chd, North J; CA, Cotton, Fry and Lopes LJJ). En su

testamento, entre otras cosas, el señor Brodgen estableció el pago de diez mil

libras dentro del acuerdo matrimonial de su hija, obligación que debía ser

cumplida por el fiduciario señor Budgett. El tiempo pasó y la Compañía

familiar de la cual debía provenir el pago del dinero, administrada por un hijo

del testador, casado, a su turno, con una hermana del fiduciario, cayó en

quiebra. El juez estableció que el señor Budgett fiduciario era responsable

frente a la señora Billing, hija del señor Brogden, puesto que no había seguido

7 Tomados de Burn E. H. Trust and Trustees. Cases and Materials. Maudsley & Burn´s, 3a ed.

todos los pasos posibles y necesarios para obtener el pago de las diez mil

libras. El análisis del juez es sumamente juicioso para mostrar como el señor

Budgett fue de alguna manera complaciente y amplio con los deudores, pues

no le bastaba haber enviado cartas cobrando, sino haber tomado todas las

acciones legales necesarias, pues aun cuando aceptó garantías de pago no lo

obtuvo. Es deber de diligencia de un fiduciario llevar a cabo los procedimientos

necesarios (por medio de una acción legal si fuera necesario). Y si el fiduciario

se exonera de responsabilidad a pesar de no haberlo hecho, es porque ha

demostrado que, a pesar de haber ejercido tales procedimientos, no pudo

obtener el pago.

Pero en el caso estudiado, el señor Budgett comenzó a tomar un riesgo cuando

en vez de exigir el pago, concedió plazos aceptando la firma de la compañía,

como si ella constituyera realmente una garantía mayor.

Adicionalmente, el fallo lleva implícito un aporte sobre el tema del conflicto de

interés. El juez dice: no hay ninguna evidencia en este proceso que diga que el

señor Budgett actuó por razones personales, pero el hecho de que la compañía

estuviera gerenciada por su cuñado, lo obligaba a ser más cuidadoso. La

decisión tenía que privilegiar el cumplimiento de su encargo pero seguramente

se encontró con una variable subjetiva que podía perturbar su decisión. No se

estableció que así hubiese ocurrido, pero eso lo obligaba a ser más celoso que

nunca. En últimas, dice el juez inglés: el Trustee no es responsable por no

haber cobrado, porque hubiera sido posible que nunca hubiera podido cobrar,

pero es responsable por no haber hecho todo lo necesario para cobrar, porque

se limitó a buscar arreglos y no ejerció una acción seria que enderezaba a

cobrar.

Otro ejemplo es el RE LONDONDERRY´S SETTLEMENT (1965) Ch 918, (1964)

3 ALL ER 855 (CA, Harman, Danckwerts and Salmon LJJ) Con respecto a la

obligación de informar, hay un interesante caso, propio desde luego, del

sistema inglés. Se trataba de un Trust discrecional en el cual la transferencia

irrevocable de los bienes por parte del constituyente faculta de la manera más

amplia a los fiduciarios para administrarlos. Una de las herederas beneficiarias

insatisfecha por lo que había recibido exigió la totalidad de los documentos

incluyendo las actas de las reuniones celebradas por los fiduciarios en torno a

las decisiones tomadas y la correspondencia cruzada con sus abogados. Allí el

juez Harman consideró que los fiduciarios habían hecho bien al entregar sólo

las copias de la declaración de las asignaciones de capital y las copias de las

cuentas del fideicomiso, reservándose o negándose a entregar los demás

documentos, por estimar que ningún Trustee aceptaría un encargo discrecional

sí tuviera después que dar cuenta y rendir cuenta de las razones por los cuales

hizo una u otra cosa.

Y en ese sentido las observaciones que hicieran sus propios libros o actas eran

para su propio dominio y no estarían al alcance de los fideicomitentes.

En conclusión, los fiduciarios deben suministrar información a los beneficiarios

del fideicomiso concerniente al estado del mismo. Para este propósito, es

conveniente mantener un libro de minutas y un diario del fideicomiso en los

cuales se registren los eventos relevantes, partiendo de aquellos documentos

que hacen parte del fideicomiso.

Los documentos relacionados con el fideicomiso son de propiedad de los

beneficiarios, quienes tienen acceso libre a ellos. En el caso de fiduciarios que

ejercen poderes discrecionales (discretionary Trust) ellos no pueden ser

requeridos para revelar sus razones, pero cuando las razones son reveladas,

ellas pueden ser objetadas, y sí se evidencian como injustificadas, ellas pueden

ser objeto de una reclamación por los beneficiarios.

Tengo reservas sobre el fallo, relativamente reciente, de 1966, porque me

parece que una cosa es que el Trustee tenga amplísimas facultades para

colocar los recursos y otra que en el momento en que los haya colocado y yo

tenga como beneficiario una discrepancia, pueda revisar, su buen juicio.

Una cosa es que tenga facultades para invertir libremente y otra que invierta

mal. Pero bueno, lo que es interesante es que en este fallo se hace un

excelente análisis sobre el tema de la obligación de información y aun cuando

la conclusión parezca contradictoria con lo que vengo a decir, en general se

sostiene que cualquier beneficiario tiene derecho a acudir a los papeles del

Trust, salvo en este caso por considerarse que siendo discrecional hay algunos

documentos que por excepción quedan por fuera.

Un último caso, es colombiano y está en los estrados judiciales. Lo menciono

académicamente, pero lo hago con toda la reserva y la discreción porque

naturalmente no quiero hacer un juicio de valor, y quiero advertir además que

no se ha definido sino en primera instancia, de manera que está aún en

trámite y no conocemos la conclusión final. Pero el ejemplo si es muy

interesante y puede ser más cercano al nuestro.

Resulta que, una compañía, hizo una emisión de bonos por veinte mil millones

de pesos. Para hacerlo, de acuerdo con la legislación colombiana, fue preciso

que designara un representante de los tenedores de bonos. Al efecto designó

una Corporación Financiera con sección fiduciaria, lo que era posible en ese

entonces. El representante se nombra antes de la emisión, aun cuando parezca

paradójico, porque la ley le asigna una serie de cargas y tareas que debe

cumplir en ese momento, cuando todavía no hay tenedores de bonos. Entre

otras debe velar por la regularidad de la emisión, porque si hay garantías se

hayan constituido debidamente, porque los soportes documentales existan etc.

Bueno el cuento es que la compañía demandante, es una caja de

compensación sumamente conocida, hizo una inversión importante en la

emisión, y a los muy pocos meses, la compañía emisora cayó en falencia, cesó

pagos y naturalmente dejó de atender la obligación y entonces el inversionista

se preguntó ¿qué papel jugó ese representante de los tenedores? Y esto lo

podríamos extender a todos los casos que conocemos de revisores fiscales,

administradores de valores etc.

¿Cumplió su obligación? Porque si lo hizo y miró la compañía no pudo no

encontrar nada raro. Si habría que ver que las causas venían de muy atrás. Se

probó en el proceso, en primera instancia, la existencia de información

absolutamente relevante como, por ejemplo, que la compañía tenía varios

meses de mora con la Dirección de impuestos nacionales en el pago de sus

impuestos. Ello hubiese permitido a un representante de los tenedores si

cumple profesionalmente su misión, entender que allí había un riesgo. De

manera pues que en este proceso que está por resolverse en segunda

instancia ya se falló contra el fiduciario en la primera, diciéndole: usted tenía

una obligación de velar porque esa documentación fuese regular y porque esas

informaciones fueran de confianza.

3.4. Consecuencias

Pero lo fundamental y lo que constituiría la conclusión de esta presentación es

saber cuál es el efecto de incumplir las obligaciones, esto es ¿qué sucede si se

incurre en una responsabilidad por parte del fiduciario, si se produce lo que en

el sistema anglo-norteamericano se denomina como breach of Trust,

rompimiento del Trust, uno diría, rompimiento de la confianza? Que

naturalmente se produce un daño o una situación que deben ser reparadas.

En este punto, sin duda alguna, radica en mí sentir una de las diferencias

más sustanciales entre los regímenes de derecho civil, esto es de las

legislaciones Latinoamericanas inspiradas en el derecho Francés y el sistema

sancionatorio anglo-sajón comenzando por la Gran Bretaña. Porque, en efecto

uno diría que en ambos sistemas hay una comunidad de regulaciones a partir

del principio de que quien produce un daño debe repararlo. Y esto tiene toda

clase de ejemplos en los fallos de los jueces ingleses que acabamos de citar.

Pero donde conceptualmente hay en nuestro sentir la mayor novedad es en

aquellos casos en los cuales el monto del daño no se establece en función del

perjuicio de la victima sino del beneficio del victimario y este es el aspecto con

el que quisiera cerrar mi exposición.

En efecto, el principio tradicional que ha inspirado las legislaciones de origen

latino es el de que el daño debe ser simplemente reparado. En otras

palabras, que la indemnización de perjuicios a la que se condene a su causante

no puede exceder del monto probado de los daños materiales sufridos y

eventualmente de los daños morales que, usualmente, se cifran en partidas

sumamente modestas. Y aun cuando la jurisprudencia ha evolucionado en la

dirección de defender el resarcimiento pleno, esto es , la reparación total,

ello no va mas allá de poder tener en cuenta, bajo ciertas circunstancias, por

ejemplo, expectativas económicas solidamente fundadas que hicieran de la

previsión de la utilidad, digamos, una certeza económica así no estuviese

cuantificada. Pero siempre sobre la idea, para plantearlo de otra manera, de

que la sentencia condenatoria no puede ser causa de enriquecimiento sino de

reparación de la victima.

La concepción anglosajona del Trust como ejemplo más apasionante, consagra

solución esencialmente distinta. Es cierto que si el Trustee incumple sus

obligaciones se dan muchos ejemplos en los cuales repara simplemente al

beneficiario a través de la recomposición del patrimonio.

Pero adicionalmente y esto es lo más interesante, el juez inglés ha llegado a

construir un andamiaje en el cual el monto del resarcimiento no está dado por

el daño probado de la victima sino por el enriquecimiento o ventaja indebida

obtenida por el victimario. Déjenme ponerles un ejemplo sencillo. Un

administrador de bienes de terceros toma indebidamente de los fondos

colocados en su poder un millón de dólares y con ellos realiza una inversión en

su propio interés que liquida a los 45 días. Percibida esta situación por el

interesado legítimo, llamémoslo el beneficiario, puede reclamar por el uso

indebido de esos fondos durante los 45 días y bajo nuestro sistema ello deberá

conducir a reconocer a favor del cliente desde luego, el derecho a la

recuperación del capital, si es que el agente abusivo no lo hubiera reintegrado

todavía y el pago de los intereses, como costo del dinero utilizado

indebidamente por el agente durante el tiempo dado.

Pero en el sistema inglés la situación es distinta. Si lo que se prueba es que

ese agente desleal tomó los recursos y con eso hizo una inversión en papeles

del mercado bursátil que mantuvo en su poder 45 días y liquidó al cabo de ese

tiempo con una utilidad en virtud de la cual, por decir cualquier cosa, la

inversión se dobló, el juez inglés va a decirle: “la utilidad que usted obtuvo

con esa inversión era de su cliente y, por consiguiente, no bastará que

restituya el capital o que ya lo haya hecho, ni que pague unos intereses sino

tiene que trasladarle in integrum el resultado de la operación, al fondo de

donde lo sacó”. Pero es más, si hubiese hecho la operación con un tercero,

por ejemplo, colocándole los recursos y se probara que el tercero sabía que

esos formaban parte de un fondo administrado en interés de un cliente y que

el fiduciario no podía prestárselos, en ese caso también estaría obligado el

tercero a transferir el resultado a través de lo que en el sistema inglés se

denomina un contructive Trust8, en virtud del cual el juez va a considerar al

tercero, que actuó en complicidad, como si fuera un Trustee, con las mismas

obligaciones de restituir el beneficio.

Por todo lo expuesto y a manera de reflexión queremos reiterar que, “para los

juristas latinos la acepción de relación fiduciaria es estrecha y restringida

frente a lo que en el derecho anglosajón se entiende por ella. Hay relación

fiduciaria bajo la óptica particular de este último en todos aquellos casos en los

cuales dos partes se vinculan bajo un esquema de poder que implica la

dependencia o la especial confianza de una en otra. En esas hipótesis que son

innumerables en la literatura anglosajona los tribunales exigen

comportamientos particularmente ejemplares, cuyo modelo actuante

deberíamos imitar pues se trata de principios consagrados desde siempre en el

derecho civil.

En efecto, para los jueces ingleses la relación fiduciaria supone la aplicación de

claros principios de equidad e implica en la calificación de la gestión, velar

porque en ella haya habido imparcialidad, justicia, dedicación, fidelidad,

franqueza, lealtad y buena fe. Parece una larga y romántica enumeración de

conductas abandonadas pero en últimas es apenas la expresión de lo que una

comunidad esperaría del comportamiento de las gentes de bien y de gestores

profesionales especializados a quienes llegan a depositarles su confianza.

8 "Constructive trust o trust impuesto u obligatorio. Es aquel en el cual la corte ordena a una persona que aparece como titular de un bien o interés, lo devuelva a un tercero a quien en equidad realmente le corresponde la titularidad del mismo, por considerar que el primero lo obtuvo, o violando un pacto o aprovechando una situación que la ley no protege. Este tipo de trust, conocido también como "trust exmaleficio" (por basarse en una conducta indebida) o "ex-delictu" (proveniente de una actividad delictiva) o "involuntary" o "trust in invitum" (por ser declarado contra la voluntad de la persona a quien se le impone), lo crea la corte de equidad, no porque deduzca una intención por parte del settlor, sino porque quiere evitar un enriquecimiento injusto por parte del detentador y porque busca corregir un abuso que de otra manera podría resultar impune. Por ello de esta modalidad se puede predicar que son creados y no declarados por la corte". Rengifo, Ramiro. La Fiducia, Legislación nacional y derecho comparado. Colección Pequeño Foro 1984. Pág. 131 y ss.

En la reafirmación de tales valores y en el equilibrado desarrollo de una

doctrina y jurisprudencia enriquecedora sobre la responsabilidad fiduciaria,

reposara sin duda, el futuro de las actividades que se fundan en la confianza”9.

9 Rodriguez Azuero, Sergio. La responsabilidad del Fiduciario, Biblioteca Jurídica Diké, 1997.