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LA POS ESIÓN EN COLOMBIA: ENTRE CODIGO CIVIL Y CONSTITUCIÓN

Nicolás Martínez 200122382

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TABLA DE CONTENIDOS

I. INTRODUCCIÓN

II. NOCIONES HISTORICAS DE LA POSES ION III. TEORIA DEL DERECHO REAL PROVISIONAL IV. POLEMICA ENTRE IHERING Y SAVIGNY

V. V. LA FIGURA DE LA POSESIÓN EN EUROPA QUE FUE TRASMITIDA A CIERTOS PAISES EN LATINOAMERICA

VI. VI. LA POS ES ION ROMANA EN ALGUNAS LEGIS LACIONES LATINOAMERICANAS TRAS LA TRASMUTACIÓN DES DE EUROPA

VII. LA POS ES IÓN EN COLOMBIA

VIII. NORMAS REGULADORAS DE LA POSESIÓN CIVIL EN COLOMBIA

IX. ¿LA POSES ION EN COLOMBIA ES UN DERECHO FUNDAMENTAL EN CONEXIDAD AL DERECHO DE PROPIEDAD RATIFICADO EN NUESTRA COSTITUCION DE 1991?

X. CONCLUS IÓN

BIBLIOGRAFÍA

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XI. INTRODUCCIÓN

La teoría de la posesión fundada genéricamente en la relación material que se

tiene con las cosas, es de especial significación, como quiera que se trata de un tema

en el que necesariamente ha de incursionar el elemento subjetivo o voluntad, de

fundamental concurrencia para que un vínculo de esa naturaleza no permanezca al

margen del derecho. Es, pues, la voluntad presupuesto indispensable a partir del cual

la institución posesoria es concebida en nuestra legislación civil, ya la tenencia de la

cosa tenga correspondencia con el ejercicio del derecho de propiedad, o se trate de

mera tenencia, o se ejerza en lugar o en nombre de otra persona: “Esta circunstancia

hace innegable el criterio a través del cual se ha señalado a la posesión como

fenómeno que exterioriza o refleja el derecho fundamental del dominio”1.

Así, la posesión no es una institución intrascendente si se tiene en cuenta que se

constituía, y aún se constituye, en factor relevante y objetivo fundamental dentro de la

extinción del derecho de dominio, entendido este como mecanismo a través del cual

se llega a la concreción de la limitación del derecho de p ropiedad fundado,

particularmente, en el interés público o general, y es de esta forma, un instrumento

legal que puede de cierta manera romper con la desigualdad social que enmarca a

nuestro país, es así pues que la posesión una figura de interesante relevancia tanto

para el derecho Civil como para el derecho Constitucional, pues de cierta manera

puede ser utilizada por los menos favorecidos para alcanzar el derecho fundamental

de la propiedad.

1 Acevedo Prada, Luís Alfonso, y Acevedo Prada, Martha Isabel (2005). Posesión-prescripción y procesos de pertenencia. Bogotá: Librería Ediciones del P rofesor.

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La nueva “concepción constitucional de la p rop iedad p rivada, fundada en la

imposición del Estado de obligaciones para p romover formas asociativas y solidarias

de dominio, es consecuencia inmediata de la segregación social, del inadecuado

entorno urbano y , en general del hábitat popular en Colombia, que motivó la

institución y desarrollo de la vivienda de interés social con sus concep tos de espacio

público, de equipamiento comunitario y de desarrollo armónico de la vida ciudadana,

afectados últimamente, entre otros factores, por el hacinamiento y la p roliferación de

urbanizaciones marginales”2.

En desarrollo de la ley de reforma urbana y en la reglamentación de la legislación

sobre los títulos de vivienda de interés social se crea todo un nuevo capítulo dentro

del ítem de la prescripción y los procesos de pertenencia de estos inmuebles,

realizándose un verdadero y singular régimen especial ap licable exclusivamente al

saneamiento o adquisición del título de p rop iedad de estas viviendas por el modo de la

p rescripción sea ordinaria o extraordinaria. Se introducen así reformas al estatuto

ordinario tanto sustancial como de p rocedimiento, encaminadas a facilitar y acelerar

las condiciones, requisitos y formalidades p ropias de esta materia, pero visualizando

siempre el carácter social que, por princip io, debe orientarse a favorecer a los

conglomerados humanos y situaciones singulares de los más necesitados o menos

favorecidos por la fortuna.

La teoría constitucional dio un salto importante al considerar la posesión como

un derecho fundamental por conexidad al derecho de p rop iedad que ratifica nuestra

Constitución. Sin embargo, en la teoría civil clásica, la p rop iedad y la posesión había

cierto recelo en nombrar al interior de una misma relación a ambos conceptos, pues se

2 Ibídem.

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consideraban nociones muy diferentes, y es realmente interesante analizar cómo a en

su evolución histórica a través de los siglos paso de ser considerada un hecho a ser un

derecho, y no cualquier derecho, sino un derecho fundamental.

Precisamente, es la evolución del derecho como fenómeno social la que ha

permitido que estas dos nociones se puedan de cierta manera complementar para la

vida jurídica. Por esta razón, lo que se quiere demostrar es como desde el derecho

romano la teoría sobre la posesión ha sufrido de la evolución de los años, y en la

actualidad, por lo menos en nuestra más alta Corte, se le ha empezado a considerar

como un derecho fundamental.

En este orden de ideas en un país donde la pobreza y la desigualdad están

extremadamente extendida, la figura de la posesión ha sido un vehículo en constante

remodelación para que de cierta manera los p rincipios de la Constitución Política y el

derecho de p rop iedad puedan ser garantizados a los más desfavorecidos

económicamente. La reforma urbana de vivienda de interés social demuestra que

nuestra legislación ha evolucionado en el sentido de velar porque las personas de

escasos recursos por medio de la posesión y p rescripción adquisitiva tengan la

posibilidad de adquirir el dominio de prop iedades. Por lo tanto, la posesión en

Colombia desempeña un papel muy importante en la vida de los ciudadanos del

común, pues es una figura que se puede decir que recompensa a los menos

favorecidos y a todo individuo que le de un uso económico a bienes que por parte de

sus verdaderos propietarios fuesen olvidados y , así mismo, a la gente que ocupe

terrenos que tienen carácter de baldíos.

Por esta razón, al ser la posesión una figura de gran relevancia en nuestro

derecho civil, la siguiente investigación tiene como objetivo mostrar el desarrollo que

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ha tenido la figura de la posesión, empezando desde el sistema jurídico romano,

mostrando en qué consistía la teoría del derecho real p rovisional, siguiendo por la

teoría del gran Savigny (teoría de la voluntad), y mostrando la polémica que generó

Ihering con su teoría (teoría del interés), teniendo en cuenta que la teoría de Savigny

es la que rige nuestra actual legislación colombiana en lo concerniente a la figura de

la posesión.

A continuación, se analizará la figura en la actualidad y la importancia que ha

tenido la teoría de la voluntad en nuestro actual ordenamiento jurídico colombiano.

Así mismo, se mostrará de manera p recisa y sencilla la transmutación que sufrió la

teoría de la posesión durante los transp lantes del continente europeo a Latinoamérica.

Por otra parte, se mostrará las incongruencias entre la Corte Suprema de Justicia

y la Corte Constitucional en materia de posesión. Es decir, que mientras una Corte

como es la Constitucional de cierta manera no tiene en cuenta la teoría de Savigny y

considera la posesión como un derecho fundamental, la otra Corte, la Suprema De

Justicia, no profiere fallo sin nombrar a Savigny y no considera la posesión como un

derecho fundamental.

Por último, se mostrará la legislación actual concerniente al tema del régimen de

tierras, de la reforma urbana de las viviendas de interés social (Ley 9 de 1989) y las

modificaciones que le introdujo la Ley 388 de 1997. Con ello se intentará demostrar

que la posesión, aún siendo una figura netamente de derecho civil, ha tenido en los

últimos tiempos en Colombia implicaciones constitucionales.

XII. NOCIONES HISTORICAS DE LA POSES ION

La posesión ha sido un asunto que ha generado controversia para todas las

legislaciones antiguas y modernas. Sus orígenes se remontan al Imperio romano, pero

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hay que resaltar la labor que realizó Justiniano, pues “afinó el concep to de possesio,

que los clásicos habían mantenido en su sentido material, para convertirlo en una

apariencia de titularidad, no solo de la p rop iedad, sino de cualquier derecho (quasi-

possesio, possesio iuris); hasta el extremo de convertirse la possesio en un derecho

(ius possessionis)”3. En el derecho romano antiguo que antecedió a la codificación

justinianea se distinguían dos formas de adquirir el dominio de los bienes por medio

de su continuada posesión a saber:

“ -La usucapio del derecho civil. Su origen se remonta a la Ley de las XII tablas, la cual la reglamenta con base en principios ya conocidos sobre prescripción. Por este medio se adquiría la propiedad de las cosas y se subsanaban las irregularidades de que adoleciera la adquisición por ot ros medios previstos en el jus civile. -La praescriptio o exceptio longi temporis del derecho honorario, se aplicaba a los predios o fundos provinciales a los cuales no se extendía el dominium ex jure quiritarium. Realmente consist ía en una defensa que se brindaba a los poseedores de fundos provinciales, que al ser demandados por quien se pretendía titular del señorío pleno, podían interponer la exceptio o praescriptio longi temporis demost rando una ant igüedad de mas de diez (10) o veinte (20) años, según que habitara en la misma ciudad o en una diferente”4.

En la compilación de leyes de Justiniano “se fusionaron las dos modalidades de

p rescripción romana en una sola, pero reservándose el término de usucapión para la

adquisición de las cosas muebles, y la praescrptio o exceptio longi temporis, para los

inmuebles”5. En esta compilación se p reveía que “las cosas muebles se adquirían por

el uso continuado de tres años, y los bienes inmuebles, por la posesión ininterrumpida

de largo tiempo, que era de 10 años para los p resentes y de 20 entre los ausentes.

Estas modalidades para adquirir el dominio de los bienes fueron ap licadas en todo el

Imperio”6.

En el derecho romano también se conoció, además de las formas anteriores, la

p rescripción de larguísimo tiempo o longissimi temporis praescritio; 3 D´ors, Álvaro (1968). Derecho Privado Romano. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra, p. 58. 4 Op.cit ., p. 4. 5 Ibídem. 6 Ibídem.

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“ que tenia aplicación para adquirir algunas cosas que no podían serlo aun por la prescripción de largo t iempo. Algunos de estos casos son los siguientes: 1. Por la posesión cont inuada de cuarenta años se ganaba el dominio de las cosas sagradas, eclesiást icas o fiscales de propiedad del príncipe, 2. Por la posesión ininterrumpida de t reinta años, podía el tercero que de buena fe adquiría la cosa de manos del poseedor violento, ganar la propiedad. El poseedor violento en ningún caso podía usucapir directamente, ni ganaban por posesión inmemorial, 3. Los bienes de propiedad del romano pontífice se ganaban por posesión de cien años. T ambién podía adquirirse el derecho a la acuñación de moneda por posesión inmemorial.”7

En cuanto a los requisitos en derecho romano para la usucapión, se exigía el

cumplimiento de algunas condiciones para poder ganar el dominio por usucap ión,

determinadas de la siguiente manera:

1. Una justa causa. Podía derivarse del contrato, la ocupación, herencia,

donación, etc.

2. Buena fe. Se exigía únicamente que la buena fe existiera al momento de

tomar o iniciar la posesión.

3. Transcurso del tiempo. El término de la posesión era de tres años para los

bienes muebles, de diez años para los inmuebles de p rop iedad de personas

presentes y de veinte años para los ausentes.

4. Posesión continúa. No debían p resentarse intervalos en el ejercicio de la

posesión; sin embargo, era permitida la agregación o accesiones de

posesiones ya fuera a titulo universal por herencia o a titulo singular entre

vivos.

Para garantizar la continuidad de la posesión o para recuperarla si había pasado a

otras manos, “existían las siguientes acciones: interdicto retinendae possesionis,

interdicto recuperandae possesionis, acción publiciana, actio vindicatio”8. El

interdicto retinendae possesionis “servía para librarse de cualquier perturbación o

embarazo de que fuera objeto la posesión, pero sin llegar al despojo” 9; el interdicto

recuperandae possesiónis “tenía por finalidad recuperar la posesión cuando se había

7 Ibídem, p. 5. 8 Ibídem, p. 6. 9 Ibídem.

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perdido por un despojo violento.” 10 La acción publiciana “se trataba de una acción

honoraria cuyo objeto era recuperar la posesión de la cosa que se había adquirido de

buena fe y la cual se había perdido por una causa justa” 11. Por último, la actio

vindicatio “era una acción consagrada en favor del propietario que había ganado el

dominio por p rescripción adquisitiva, para defenderla de cualquier ataque. Es el

antecedente de la actual acción de reivindicatoria” 12.

En este orden de ideas, “encontramos en las fuentes del derecho romano, que

cuando en la possesio confluían dos elementos inherentes a la posesión, uno

esp iritual, o sea la intención de poseer, denominado animus, y otro material o sea la

relación física entre la persona y la cosa, denominada corpus eran p rocedentes los

interdictos”13.

Lo anterior permite ver cuál era la situación en la Roma de Justiniano en relación

con la posesión, en la cual a los genuinamente poseedores se les otorgaban los

interdictos como defensa; interdictos que también se les concedían a cierta clase de

tenedores y a otros no. Es necesario recalcar el corpus y el animus, pues son la clave

que se desprende del sistema romano para entender la posesión de cosas como

mecanismo de adquisición o usucap ión, y asimismo como el requisito para poder

acceder a los interdictos (possesio civilis). Y, diferenciarla de la mera tenencia que

aun cuando eran p rotegidas por los romanos no implicaban el ánimo de ser señores y

dueños de determinada cosa, como en el caso del secuestro (possesio pretoria).

Además, también muestran cómo la posesión en Roma, en sí, no implica el ánimo de

ser señor y dueño, como se ve en el caso del arrendamiento, en el cual, aun cuando la 10 Ibídem. 11 Ibídem. 12 Ibídem. 13 Márquez Ort iz, Julio (1968). Comentarios a las instituciones de Gayo. Bogota: Ediciones T ercer Mundo y Universidad Libre de Colombia, p. 208.

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persona posee una cosa, no tenía a su alcance interdictos para defender su posesión

(possesio naturalis).

XIII. TEORIA DEL DERECHO REAL PROVISIONAL

La controversia de la posesión ha tenido lugar desde la primera recepción de las

fuentes romanas por parte de los glosadores. Sin embargo, fue durante el siglo XIX

cuando alcanzó su momento más alto con la polémica entre formalistas y realistas. A

comienzos de siglo XIX, la concepción dominante era la teoría de la posesión como

derecho real provisional. Esta es la más antigua de todas y caracteriza la posesión bajo

los siguientes aspectos:

1. “La posesión tiene todas las características formales de la propiedad.

2. La posesión tiene todas las características materiales de la propiedad.

3. La posesión no tiene todas las características materiales de la propiedad.

4. Por analogía se sigue que la posesión es un derecho real p rovisional.”14

Para esta teoría, “la posesión tenía todas las características formales de la

p rop iedad, en cuanto a que el p rop ietario y el poseedor tienen la capacidad o potestad

de usar el bien libremente, si el poseedor es de buena fe puede percibir los frutos y

puede enajenarla o entregársela a quien desee”15. En este orden de ideas, para esta

teoría no existía una diferencia notoria entre el p rop ietario y el poseedor, pues ambas

gozaban de las mismas características formales.

Por otra parte, esta teoría considera que “la posesión es un derecho p rovisional o

temporal por tres razones: primero, toda adquisición de la posesión es originaria por

regla general. Si un poseedor entrega un bien a otro, quien recibe el bien se considera

14 Gardeazabal Rengifo, Mauricio (2005). Teorías de la Posesión. Universidad de los Andes, pp. 3 y 4. 15 Ibídem p. 4.

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como titular de una nueva posesión a menos que se pacte lo contrario; segundo, la

posesión es provisional porque se pierde en presencia de un mejor derecho, como por

ejemplo, ante la p ropiedad; tercero, la posesión es p rovisional porque está llamada a

convertirse en p rop iedad por el paso del tiempo”16.

Puesto que la posesión se parece en casi todos los aspectos a la prop iedad,

excep to por su duración, se sigue que la posesión es un derecho real p rovisional. No

todos los derechos reales tienen el carácter de perpetuos, y aun cuando en el concep to

de p rop iedad va implícita la perpetuidad, la posesión vendría siendo una especie de

p rop iedad pero con temporalidad.

XIV. POLEMICA ENTRE IHERING Y SAVIGNY

Los estudios en lo que se refiere a la posesión de Ihering y Savigny fueron

p roducto de las transformaciones que estaba sufriendo históricamente la p rop iedad y

que afectaban a situaciones posesorias anómalas dentro de un derecho civil

moderno17. Ambos pretendieron partir del derecho romano para sentar bases sólidas

con respecto a la figura de la posesión moderna.

16 Ibídem. 17 “ Durante los siglos VI al XIII el derecho francés fila a su origen germánico, no acordaba una acción al propietario, en esa sola condición, para reclamar la cosa mobiliaria cuando había perdido la posesión. Las acciones acordadas al propietario no tenían en su origen la misma naturaleza que la reivindicatio romana. Dichas acciones variaban según la manera como el propietario había perdido la posesión de su mueble; se dist inguía entonces, si se había desprendido voluntariamente de él; si el propietario había perdido la posesión o poder de hecho cont ra su voluntad. El resultado se expresaba con el adagio: Mobilia non habent sequelem, los muebles no t ienen persecución. Esta laguna en el derecho francés fue llenada a part ir del siglo XIII, bajo la influencia del derecho romano. Ya en el siglo XIV, la reinvidicación de los muebles se otorgaba al propietario de manera general. Empero solamente en el siglo XVI todos los autores estaban imbuidos de las ideas romanas y llego admitirse que el propietario tuviera el derecho de perseguir la cosa mueble cont ra terceros, sin limitación alguna a la manera como había perdido la posesión misma. El éxito así adquirido fue seguido por una fuerte reacción ya que la posibilidad de reivindicar los muebles cont ra los terceros poseedores de buena fe arruinaba la seguridad del comercio. Para combat ir se emplearon varios medios, se t rato en primer lugar, de reducir la duración de la acción acordada al propietario: luego, se llego hasta

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F.C von Savigny publicó el Tratado de la posesión según los principios del

derecho romano en 1805. Con esta publicación Savigny introdujo lo que en la

actualidad se conoce con el nombre de la teoría de la voluntad. Esta teoría de la

voluntad refutaba la teoría de la posesión como derecho real p rovisional

Savigny tomó de las fuentes del derecho romano todo lo concerniente a la

posesión y se dedicó a la tarea de analizarla desde un punto de vista material y desde

un punto de vista formal la figura: “Desde el punto de vista material la posesión o jus

possidendi corresponde al ejercicio de hecho de la propiedad. Sin embargo, la

posesión también puede estudiarse desde el punto de vista formal, es decir, desde sus

efectos jurídicos”18. Según Savigny, el p roblema de la teoría de la posesión como

derecho real p rovisional consistía en que esta última teoría solo tenía en cuenta el

punto de vista material de la posesión y dejaba a un lado el punto de vista formal de la

misma.

Según Savigny , bajo un punto de vista formal de la posesión “sólo hay dos

efectos exclusivos de la posesión: el derecho a usar interdictos posesorios y el derecho

a la usucap ión”19. Desde el punto de vista formal, sólo es posesión jurídica la que

concede interdictos, usucap ión o ambas. Los demás efectos son ilegítimos.

rehusarle completamente la acción a ciertos casos. Se decidió entonces adoptar una innovación: suprimir radicalmente la reivindicación cont ra terceros, siempre que el propietario hubiese dispuesto de ella irregularmente, quedándole en este caso al propietario una acción personal cont ra el prestatario o el depositario infiel. Como corolario de las premisas sentadas de origen romano y francés, surgió la máxima de que la posesión crea a favor del poseedor de un mueble, no solo una presunción de propietario sino también la presunción de la no existencia de un t itulo en virtud del cual la propiedad habría sido t rasmitida en forma regular al poseedor actual”. (Sentencia 23 de febrero de 1979. T ribunal Superior de Medellín. M.P Nohora Cifuentes de Rico). 18 Ibídem. p. 7 19 Savigny, M. F. C. (2005). Tratado de la Posesión según los Principios del Derecho Romano. Granada: Comares, p. 11.

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Desde el punto de vista material de la posesión, F.C von Savigny encontró en las

fuentes romanas que ésta tenía dos elementos que la caracterizaban: el corpus y el

animus domini. Según el doctrinante Milciades Cortes, el corpus “no solo debe

tomarse en el sentido de ap rehensión material, sino en el del hecho de tener el bien a

disposición, de poder ejercer sobre él en cualquier momento actos de dueño, y la

expresión animo de señor y dueño, no significa otra cosa que el animus domini, o sea,

la voluntad decidida de ser prop ietario”20.

Savigny parte de la idea romana de que la posesión se adquiere mediante la

conjunción de esos dos elementos: el corpus y el animus. El los interp reta de la

siguiente manera:

“Las definiciones de la posesión, por divergentes que sean, tanto en su formulación como en lo sustancial, parten todas de una idea general que les sirve de base y que debe ser el punto inicial de toda investigación sobre esta materia. Todos admiten que uno esta en posesión de la cosa cuando se t iene la posibilidad no solamente de actuar sobre ella físicamente, sino también de defenderla cont ra toda acción ext raña. Es así como el barquero posee, sin duda, su barco, pero no el agua sobre la que navega, aunque se sirva del uno y de la otra para el logro de sus fines.”21

Savigny expone así este elemento especial de la voluntad:

“ el ánimo de poseer (animus possidendi) no es otra cosa sino la intención de ejercer el derecho de propiedad. Pero esta definición no es suficiente, porque una persona puede tener la intención o animo de poseer de dos maneras diferentes: puede querer ejercer el derecho de propiedad de ot ra persona o el suyo propio. Si t iene la intención de ejercer la propiedad de ot ro no existe este animus possidendi, que es necesario para que el hecho de la detentación (corpus) se t ransforme en posesión”.22

Agrega Savigny que el animus possidendi no es otra cosa sino el animus domini o

animus sibi habendi:

“En consecuencia, para ser considerado como verdadero poseedor de una cosa, es necesario que el que la detente se comporte como propietario; en otros términos, que pretenda disponer de la cosa como un propietario tendría la facultad de hacerlo en virtud de su derecho, lo que implica en part icular que se reconozca a nadie más un derecho superior al suyo. La idea de posesión no exige ot ra cosa sino este animus domini; y, sobre todo, no supone la convicción de que realmente se tenga la propiedad (opinio seu

20 Cortes, Milciades (1999). La posesión. Bogota. Editorial T emis, p. 8. 21 Dassen, Julio & Villalobos Vera, Enrique (1962). Manual de derechos reales. Buenos Aires: T ipográfica, p. 61. 22 Op. cit ., p. 67

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cogitatio domini): he aquí porque el ladrón y el bandido pueden tener la posesión de la cosa robada…, pero no el arrendatario, quien no posee, pues no se considera la cosa como suya”.23

Savigny ap lica lo expuesto anteriormente a las distintas relaciones materiales del

hombre con las cosas y demuestra cómo según las fuentes romanas solamente el

p rop ietario era poseedor; no así los que reconocían dominio ajeno.

En este orden de ideas, los romanos clasificaron en dos grupos p rincipales las

distintas relaciones materiales del hombre con las cosas: relaciones posesorias

jurídicas (civiles possesio) y relaciones de simple detentación (naturales possesio).

Esta clasificación “era fundamental del sistema romano, dada la especial circunstancia

de que solo las relaciones posesorias jurídicas eran protegidas por el orden jurídico;

no así las relaciones de simple detentación”24.

A partir de lo anterior tenemos que en el sistema romano el poseedor tenía a su

favor dos derechos: los interdictos posesorios (acciones posesorias) y el derecho de

usucapir (usucapión), ganar la p rop iedad por el transcurso del tiempo.

Savigny al estudiar los distintos pasajes del derecho romano, “encontró que

muchos poseedores que carecían de animus domini, se hallaban, no obstante,

p rotegidos por los interdictos o acciones posesorias. Esto no lo desconcertó. En este

como en otros puntos, forjo las mas lógicas y hábiles construcciones a fin de forzar

todas las fuentes romanas a su sistema”.25

La siguiente teoría de la posesión fue elaborada por Rudolph von Ihering en dos

importantes obras: La teoría de la posesión: el fundamento de la protección

23 Ibídem, p. 68 24 Op. cit ., p. 68 25 Ibídem, p. 70

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posesoria26 (1867) y La voluntad en la posesión con la crítica del método reinante27

(1889). Ambos libros se concibieron para refutar la teoría de la posesión dominante

(teoría de la voluntad) y p roponer una teoría alternativa. En este orden de ideas, las

fuentes romanas sirven a Ihering para construir su doctrina de la posesión, y como

esas mismas fuentes son las que sirvieron a Savigny para construir su doctrina, la

notable diferencia que se da en muchos aspectos la explica Ihering afirmando que

Savigny interpreto mal las fuentes.

El p roblema de las fuentes romanas radica en que no se constituyen como un

sistema armónicamente ordenado, son dispersas y de distintas épocas, por lo que para

la doctrina ninguna de las dos teorías se han tildado de falsas o equivocadas.

Para Ihering, “la posesión está constituida por la mera relación material voluntaria

del hombre con una cosa. Cuando las dos condiciones que, en general, se requieren

para la existencia de la posesión, esto es, el corpus y el animus, concurren, se tiene

siempre la posesión, a menos que una disposición legal no p rescriba

excepcionalmente, que solo hay simple tenencia”28.

El animus según ihering, “es la voluntad en sentido abstracto, es decir, el hecho

de querer tener una cosa, de influir sobre ella; el corpus es la relación de lugar, o sea

la mera relación material entre poseedor y cosa”29.

Sobre los dos elementos animus y corpus y la manera como se relacionan entre si,

expresa Ihering:

26 Ihering, Rudolph. (2004) La teoría de la posesión: el fundamento de la protección posesoria. Madrid: Reus. 27 Ihering, Rudolph. (2003). La voluntad en la posesión con la crítica del método reinante. Madrid: Reus. 28 Op. cit ., p. 73. 29 Ibídem.

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“Nosot ros descomponemos la relación posesoria en dos elementos: corpus y animus, entendiendo por el primero la mera relación del lugar con la cosa; y por el segundo, el acto por el cual la voluntad se aprovecha de esa relación, y hace de ella una relación posesoria… En realidad, el corpus no puede existir sin el animus, como el animus t ampoco puede exist ir sin el corpus. Ambos nacen al mismo t iempo por la incorporación de la voluntad en relación con la cosa. La posesión no es, pues, la simple reunión del corpus y el animus, lo que implicaría para cada una de esas dos condiciones una existencia previa, sino que el corpus es el hecho de la voluntad: no existe en el pasado, al modo que la palabra no existe antes de ser pronunciada”30.

Es claro que para Ihering el corpus toma cuerpo en la voluntad, en cuanto a que la

relación de lugar no tiene otra importancia “que ser la condición indispensable de la

realización de la voluntad de poseer; pero no se convierte en corpus sino desde que la

voluntad le imprime el sello de la relación posesoria”31.

Tanto Savigny como Ihering coinciden en clasificar en dos grupos las relaciones

materiales del hombre con las cosas: relaciones de posesión y relaciones de mera

tenencia. En cada teoría los mencionados grupos de relaciones p roducen unos mismos

efectos. Tanto los poseedores de Savigny como los de Ihering pueden ganar por

usucapión la p rop iedad de la cosa poseída y tienen, además, a su disposición, los

interdictos posesorios.

Luego de una amplia incursión en el campo del derecho comparado, el p rofesor

Valencia Zea concluye que p revalece la doctrina que considera la relación posesoria

como un derecho real p rovisional por cuanto:

“ En el derecho moderno es derecho subjet ivo todo poder de voluntad que ejerza sobre cosas o en relación con ot ras personas; poderes de voluntad protegidos por el orden jurídico con pretensiones o acciones, a fin de hacerlos valer frente a los demás”32.

Los derechos sobre cosas que pueden hacerse valer con acciones reales, son los

derechos reales. La posesión es un poder de hecho que se ejerce sobre cosas y que se

30 Ibídem. 31 Ibídem. 32Valencia Zea, Arturo (1992). Naturaleza jurídica de la relación posesoria. Bogotá: Temis, p. 214.

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encuentra p rotegida con verdaderas acciones reales (las acciones posesorias). Desde

tal punto de vista, es un hecho cierto que la posesión es un derecho real.

Pero existe una gran diferencia entre la propiedad y la posesión. “La p rimera

constituye un poder jurídico definitivo; la posesión, un poder de hecho p rovisional;

p rovisional en el sentido de que puede caer frente a la acción que se deriva de la

p rop iedad. De ahí que la doctrina actual p redique (en forma bastante unánime) que la

posesión es un derecho real provisional”33 .

En este orden de ideas, para el tratadista Valencia Zea, la discusión de Ihering y

Savigny se basa en los siguientes supuestos de cada autor:

• Savigny : “La relación posesoria depende del animus possidendi, es decir, de

la voluntad de poseer para sí; cuando en vez de dicha voluntad solo existe la

de poseer para otro, se tiene una relación de mera tenencia,

• Ihering: Para la cuestión de si hay posesión o tenencia, la calificación

particular de la voluntad de poseer nada importa. Todas las relaciones

materiales y voluntarias entre el hombre y las cosas, son posesión; las que no

lo son, se debe ello a un obstáculo legal, consistente en que en ciertos casos

la regla jurídica estima que ciertas relaciones posesorias no deben conducir a

la p rop iedad, ni estar protegidos por los interdictos posesorios, como sucede

con las cosas fuera de comercio.”34

Lo anterior es de suma importancia, pues Ihering expone, desde mi punto de vista,

el error que comete Savigny, en el sentido de que aun cuando la posesión infiere la

relación material y voluntaria entre un hombre y una cosa, no implica que el

ordenamiento jurídico la considere como tal por este simple hecho. Existen casos

como el de los arrendatarios que aun con el ánimo de tener el dominio de la cosa,

jamás llegaran a adquirirla por medio de la posesión, en el sentido que la Ley es clara 33 Ibídem, p. 215. 34 Ibídem.

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en no permitir en estos casos la adquisición del dominio por medio de la posesión, y

la considera como una simple tenencia.

Considerando lo ya expuesto, es claro que Ihering elimina el animus domini de su

teoría de la posesión, mientras que la teoría de Savigny exige la voluntad concreta y

singular de querer tener la cosa como dueño.

Sin embargo, la diferencia más notable entre las dos teorías “se refiere a la prueba

que de la posesión es necesario p resentar ante la justicia. Los poseedores de Savigny

no solo deben probar la existencia del poder de hecho: deben p robar, además, el

animus possidendi o animus domini. Los poseedores de Ihering solamente deben

p robar el poder de hecho; con dicha p rueba debe tenérsele como poseedor”35.

Estas dos teorías, tanto la de Ihering como la de Savigny , ejercieron gran

influencia en el mundo jurídico durante el siglo XIX, y todavía continúan ejerciéndola

en los países que todavía se gobiernan por el sistema romano. De ambas teorías algo

ha quedado. De Ihering, que todo poder de hecho con las cosas es posesión. De

Savigny , el animus possidendi, aunque concebido de manera menos estrecha de cómo

lo p lanteo originalmente ese autor en su teoría.

Pareciese que en el derecho moderno, y en especial con el Código de Andrés

Bello en Latinoamérica, en la controversia en torno a la voluntad en la posesión,

desde mi punto de vista y conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia de Colombia (Sentencia del 27 de abril de 1995/ tomo LXX (80)), se ha

tomado la teoría de Savigny (teoría de la voluntad), en la cual el animus es de vital

importancia para que se configure la posesión de las cosas: “En consecuencia, el

poder efectivo que se tiene sobre una cosa coloca a la persona en una situación de 35 Ibídem, p. 78.

[19]

ventaja frente a quien p retenda derechos sobre ella. Porque, en efecto, si el

demandante no prueba su derecho a poseer la cosa, o que le fue entregada sin justo

titulo, ganara, quien se encuentre en ejercicio del poder aunque carezca de todo

derecho”36.

Otro efecto de la teoría de Savigny en la actualidad se puede ver en la medida que

“algunos autores anteriores al siglo XIX señalaron más de sesenta efectos de la

posesión, pero a partir de Savigny esos efectos se fueron reduciendo hasta el punto

que en la actualidad se considera que, rigurosamente hablando, la posesión solo tiene

como efecto típ ico el de su defensa p rovisional y sumaria. Ni siquiera la usucap ión es

considerada como efecto especifico de la posesión”37.

En nuestro Código Civil, el artículo 786 nos trae ejemplos de posesión con sola

conservación del animus y en que un tercero ejerce el corpus, a nombre del poseedor.

Y el articulo 788 habla del caso en que la posesión se conserva también con el

mero animus, aunque un tercero pudiera también tener el corpus en lugar del

poseedor: “La posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla

bajo el poder del poseedor, aunque este ignore accidentalmente su paradero”. No hay

duda de que nuestro Código Civil implícitamente se adecúa a la teoría de Savigny , en

cuanto a que el animus es lo vital para que se configure la posesión.

Las instituciones romanas, al ser absorbidas por los países que actualmente son

los pueblos europeos, dieron origen a varias corrientes romanísticas. De las cuales se

deben resaltar: 1. la del antiguo derecho consuetudinario francés; 2. la del viejo

36 M.P Rafael Romero Sierra. Corte Suprema de Just icia. Sentencia 27 de abril de 1995, p. 67. 37 Op. cit ., p. 38.

[20]

derecho común germano; 3. la legislación española (Siete Partidas y la Novísima

Recopilación).

El antiguo derecho consuetudinario francés tuvo como fuente el derecho escrito,

puro derecho romano. En cuanto a la possesio romana, es suficiente advertir que no

habiéndose creado un sistema original francés, p revaleció el sistema romano con

pequeñas modificaciones:

“Hacia el siglo XIV, con mot ivo de la fundación de las universidades alemanas, el derecho romano adquirió ext raordinaria importancia; su estudio y profundización se realizó en todos los cent ros culturales, y se le miró como un derecho universal. A partir de 1700 se efectuó una fusión del derecho común o derecho nacional germánico, del derecho romano y del derecho canónico, el cual originó la escuela de los pandect istas. Esta escuela se dirigía ante todo a la tendencia que surge a mediados del siglo XVII en varios países Europeos, especialmente en Alemania de adaptar el derecho romano a las necesidades jurídicas del momento”38.

La escuela de los pandectistas en materia de posesión representa la supervivencia

de la posseio romana, aunque con modificaciones, al intentar adecuarse al derecho

germánico tradicional.

Por otra parte, la legislación española “nace de la conjunción de dos derechos: el

germánico y el romano. No obstante prevaleciendo en forma casi absoluta el derecho

romano. Por lo menos, en materia posesoria es poca la influencia la antigua Gewere

germana”39.

Lo anterior muestra cómo hasta fines del siglo XIX sobrevivió en la mayor parte

de los países europeos el sistema romano de la posessio, con modificaciones menores

locales. En consecuencia, todos los Códigos Civiles elaborados en el siglo XIX están

muy influenciados por la possesio de los romanos: “La corriente romanistica francesa

38Valencia Zea Arturo (1992). Naturaleza jurídica de la relación posesoria. Bogota: T emis, p. 84. 39 Ibídem, p. 85.

[21]

encuentra p lena consagración en el Código de Napoleón de 1804; las antiguas leyes

españolas, en el Código Español de 1889”40.

El Código Civil de Napoleón de 1804 distinguía entre una posesión de cosas y

una posesión de derechos. Una característica de la posesión en la doctrina francesa

consiste “en referir el poder de hecho al ejercicio de un derecho real. Los poderes de

hecho que correspondan al ejercicio de un derecho personal, como es el caso de los

arrendatarios, no constituyen posesión civil p rop iamente dicha”41. Es decir, el criterio

que prevalece en el derecho francés acerca de la noción y clasificación de las

relaciones jurídicas del hombre con las cosas se deriva de la tradicional clasificación

de los derechos patrimoniales en reales y personales. En este orden de ideas, el

ejercicio de poderes que de hecho correspondan al ejercicio de un derecho real se

denomina posesión.

La possesio romana ha sobrevivido en el sistema francés, pero fue aclarada

notablemente, y esto en cuanto a que la possesio romana se construyó en forma casi

exclusiva con el derecho de p ropiedad. El animus domini era esencial. El titular de un

derecho real diferente de la propiedad no era poseedor, pues no poseía animus domini.

Lo anterior nos demuestra un p rogreso sobre el p rimitivo sistema romano. El

animus domini de Savigny tiene otro sentido en el derecho francés. Existe ánimo de

poseer desde el momento en que haya voluntad de ejercer un derecho real. De esta

forma, el p rop ietario y los demás poseedores que ejercen un derecho real sobre la

cosa, gozan de las acciones posesorias y en derecho a ganar el respectivo derecho a

través de la usucap ión.

40 Ibídem, p. 86. 41 Ibídem, p. 90.

[22]

VI. LA POSESION ROMANA EN ALGUNAS LEGISLACIONES

LATINOAMERICANAS TRAS LA TRASMUTACIÓN DES DE EUROPA

Durante el siglo XIX, los países latinoamericanos reemplazaron a partir de su

independencia las antiguas leyes españolas. No hay duda que el Código que ejerció

más influencia en la elaboración de los códigos civiles latinoamericanos fue el francés

de 1804. Sin embargo, no ha pasado lo mismo con los códigos civiles p romulgados a

partir de 1900, que se ven influenciados por el Código Civil germano de 1900 y el

suizo de 1907.

Los países que están influenciados por el código germano de 1900 son México,

Perú y Brasil. Estos tres países superaron definitivamente el concepto de la posesión

de los romanos, mientras que en los países con códigos civiles influenciados por el

Código de Napoleón p revalece el concep to de la posesión del derecho romano. Entre

estos países están Chile, Colombia, el Salvador y Ecuador.

El afamado Andrés Bello es el autor del Código Civil que se p romulgo como ley

nacional de Chile en 1855. Este mismo Código, con pequeñas modificaciones, fue

aprobado como ley en Colombia el 26 de mayo de 1873.

Es claro que Bello tomo como” las fuentes principales de consulta: a. el corpus

juris civiles de Justiniano (derecho romano puro); b. las obras de Savigny y Pothier; c.

el Código de Napoleón; d. el Código Civil austriaco de 1811; e. varias obras francesas

e inglesas, así como algunas leyes de los antiguos estados italianos”42.

Bello define la posesión en estos términos: “La posesión es la tenencia de una

cosa determinada con ánimo de ser señor y dueño, sea que el dueño o el que se de por

tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de 42 Ibídem, p. 98.

[23]

el”43. La anterior definición está totalmente ligada a los elementos esenciales que

Savigny pregonaba para la posesión romana. De manera clara, Bello en su definición

tuvo en cuenta el corpus (tenencia, en la definición) y el animus domini (animo de ser

señor y dueño).

VII. LA POSES IÓN EN COLOMBIA

Según lo expuesto, en el acáp ite anterior, en la doctrina colombiana p revalece la

siguiente clasificación de las relaciones materiales del hombre con las cosas, según el

tratadista Valencia Zea:

1. “Relaciones posesorias que corresponden al ejercicio de los derechos reales;

no solo de la p rop iedad, sino también de sus desmembraciones. Todas estas

relaciones posesorias engendran en los mismos efectos que producía la civiles

possesio: las tradicionales acciones posesorias de conservación y de

recuperación, por una parte, y la usucapión, por otra.

2. Relaciones de mera tenencia y que correspondan al ejercicio de simples

derechos personales sobre las cosas. Necesariamente son relaciones en nombre

ajeno, pues, por definición, suponen el reconocimiento de la p ropiedad u otra

derecho real radicado en otra persona.

3. En verdad existen dos clases de relaciones jurídico materiales que se ejercen

en nombre ajeno: las que tienen los titulares de derechos reales desmembrados

de la prop iedad y las que tienen los titulares de simples derechos

personales”44.

Es decir en nuestro derecho podemos distinguir los siguientes tipos de relaciones:

1. “Relaciones fundadas en un derecho real. 43 Art iculo 700 del Código Civil de Chile. 44 Op. cit ., p. 256.

[24]

2. Relaciones fundadas en un derecho personal.

3. Relaciones de hecho no fundadas en derecho alguno.

4. Relaciones por otro, fundadas en un vínculo de dependencia o rep resentación.

5. Relaciones que importan simple contacto con la cosa, pues el poder sobre la

misma está en manos de otro”45.

Algunas de estas relaciones configuran la posesión, esta significa en el derecho

moderno, el ejercicio de un derecho manifestado por signos exteriores, y en ese

sentido puede ap licarse a cualquier derecho. Cuando se habla de posesión debe

siempre tenerse “p resente la esencial distinción entre ius possidendi y ius possesionis.

Ius possidendi equivale en latín a “derecho de poseer”, significa la atribución legal

que tiene un sujeto de ejercer la posesión, de realizar al infinita variedad de hechos

que la configuran, sobre las bases de un derecho adquirido en forma legal. Así por

ejemplo, el derecho real de dominio autoriza al titular a usar y gozar de la cosa y

también a disponer de ella enajenándola, en cuyo caso se trasmite el ius possidendi a

favor del nuevo titular”46. A partir de lo anterior si se cumple con los dos requisitos

estaríamos frente a la figura de la posesión legítima o regular que se encuentra

estipulada en nuestro Código en el artículo 764.

El poder o señorío sobre la cosa constituye en el derecho actual un elemento

esencial de la posesión, su demostración es considerada el corpus posesorio. Sin

embargo hay que aclarar que no es necesario que se trate siempre y en todos los casos

de un poder físico, sino que a veces es suficiente la mera posibilidad jurídica o fáctica

de su ejercicio. Con respecto a la intención o voluntad, por lo menos en nuestro

Código Civil, éste exige que el poseedor tenga la intención de someter la cosa al

45 Ibídem. 46 Op. cit ., p. 35.

[25]

ejercicio de un derecho de propiedad (animo de ser señor y dueño- animus domini), es

la voluntad firme de considerarse dueño del bien, no la voluntad indecisa ni la simple

creencia de serlo.

En este orden de ideas en nuestro ordenamiento jurídico “el mero corpus, o sea, el

elemento material de la posesión, sin el elemento intelectual o psicológico, esto es, el

animus, no es posesión, sino tenencia”47.

Como el corpus y el animus clásicos se refieren a la posesión de la propiedad

material, es necesario extender lo anterior a la idea moderna de posesión, es decir, que

la posesión de todo derecho supone la coexistencia en un mismo sujeto del corpus y el

animus. El corpus, o sea el ejercicio material del derecho, el hecho de tenerlo a

disposición, de ejercer respecto de él actos de titular del derecho, sin que sea

necesario manifestarlo siempre, y el animus, es decir, la voluntad firme de ser sujeto

activo, de considerarse titular del derecho, no la voluntad o la simple creencia de

serlo48.

Según Milciades Cortes existen varias especies de posesión en la actualidad, estas

son:

1. “La posesión unida al dominio.

2. Posesión del que no es dueño, acompañada de justo titulo y buena fe: posesión

civil, y

47 Op. cit ., p. 10. 48 Sentencia de 8 de mayo 2001. H. Corte Suprema de Just icia. M.P Jorge Santos Ballesteros: “ El elemento que diferencia la tenencia de la posesión es el animus, pues en aquella, quien detenta la cosa no t iene ánimo de ser señor y dueño, y por el cont rario, reconoce dominio ajeno, mient ras que la posesión, como ya se dijo, requiere de los dos elementos, tanto la aprehensión física del bien como la intención de tenerla como dueño”.

[26]

3. Posesión del que no es dueño, no acompañada de justo titulo y de buena fe:

posesión natural”49.

En el derecho civil moderno todos los derechos son susceptibles de posesión:

derechos reales p rincipales, derechos reales accesorios, derechos relativos o

personales. Por esta razón, doctrinantes como M ilciades Cortés afirman que “la

posesión es una terminología moderna cuyos vestigios se encuentran en Roma, el

ejercicio de un derecho manifestado por actos materiales, por signos exteriores, y en

ese sentido como ella puede aplicarse a todos los derechos posibles conservando el

animus, o sea, la voluntad decidida de ser titular de un derecho”50.

En la actualidad, y en especial en Colombia, la posesión es uno de los p rincipales

atributos del derecho efectivo o p resunto del dominio (Art.762 Inc 2), por eso quien

carece de la voluntad de ser propietario no es poseedor ni está en vía de llegar a serlo.

Según el tratadista Valencia Zea son “poseedores todas las personas que según los

usos sociales explotan económicamente las cosas en provecho p rop io a semejanza de

los p rop ietarios”51. En este orden de ideas tenemos que es poseedor todas las personas

que exp lotan económicamente una cosa, como si fuera el p ropietario. De igual forma,

tenemos que nuestro Código Civil en su artículo 762 se expresa acerca de la posesión

de la siguiente manera: “La tenencia de una cosa determinada con ánimo de ser señor

o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por si mismo, o por otra

persona que la tenga en lugar y a nombre de él”.

49 Op.cit ., p. 13. 50 Ibídem., p. 4. 51 Op. cit ., p. 263.

[27]

Así mismo, el doctrinante Luís Guillermo Velásquez Jaramillo afirma que la

“posesión solo puede recaer sobre cosas susceptibles de apropiación, tanto corporales

como incorporales”.

Nuestro código civil enuncia que la posesión puede ser regular o irregular

(art.764), siendo aquella que p rocede de justo titulo y ha sido adquirida de buena fe,

aunque la buena fe no subsista después de adquirir la posesión52. La irregular es la que

le falta una de las dos características o ambas.

Aunque el justo titulo no está expresamente definido por el Código Civil, algunos

tratadistas nacionales la definen de la siguiente manera: “Se denomina justo título a

una causa de adquisición del bien, reconocida como legitima por la ley”53; “Justo

título es la causa en virtud de la cual poseemos alguna cosa de acuerdo a las leyes”54.

En este orden de ideas, en derecho civil colombiano, el justo título es una causa

auxiliar en virtud de la cual poseemos algún bien, y que unida a la tradición

imperfecta o irregular, sirve para adquirir por usucap ión.

El artículo 766 del Código Civil, establece que no es justo título:

“1. El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se p retende;

2. El conferido por una persona en calidad de mandatario o rep resentante legal de

otra, sin serlo;

52 Sentencia de 2 de marzo 1994. H. Corte Suprema de Just icia. M.P Héctor Marín Naranjo. “ Con acierto ha expuesto Josserand: “ A pesar del tenor del art iculo 550, inciso I según el cual, el poseedor es de buena fe cuando posee como propietario, en virtud de un t ítulo t raslaticio de propiedad cuyos vicios ignora, la buena fe es concebible y funda el derecho a los frutos aún cuando el poseedor esté desprovisto de t ítulo alguno: bastará que él haya creído en su existencia; un título imaginario, un t ítulo putativo t iene aquí el mismo valor que un título efect ivo, porque como éste, es const itut ivo de la buena fe. El t itulo no exige como condición dist inta de la buena fe, sino como elemento o sostén de esta buena fe. (Gaceta judicial T. LXXVII, 771 Y 772, y Sentencias de 12 de diciembre de 1979 y 18 de diciembre de 1984)”. 53 P iñeres Rodríguez, Eduardo. Derecho Civil Colombiano. Tomo III, p. 67. 54 Vélez, Fernando (1998). Estudio sobre el derecho civil colombiano (Tomo III). Bogota: T emis, p. 145.

[28]

3. El que adolece de un vicio nulidad, como la enajenación, que debiendo ser

autorizada por un rep resentante legal o por decreto judicial, no lo ha sido;

4. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es realidad

heredero; el del legatario, cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario

posterior, etc.” La buena fe es el segundo elemento de la posesión regular, según Milciades

Cortés, la buena fe55 es “la conciencia de haberse adquirido el dominio del bien por

medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio”. El artículo 768 estipula que

son dos elementos que integran la buena fe:

“1. Convicción sincera, conciencia de haber adquirido el bien del propietario o

titular real del derecho, y

2. Convicción sincera, conciencia de que no hubo fraude ni otro vicio en el

contrato.”

A su vez, la posesión puede ser directa o indirecta. La directa es aquella que la

ejerce el mismo poseedor, y la indirecta la ejerce otro en nombre del poseedor. Esta

diferenciación no era muy clara para el derecho clásico, puesto que no existía, de esta

manera, según Milciades Cortes: “Los romanos entendían que quien ejerciera sobre el

bien, de un modo exclusivo, los derechos de uso, aprovechamiento de frutos o

disposición, era necesariamente poseedor, hubiera sido titular o no del derecho de

dominio, porque si no lo era realmente, era titular putativo, por virtud de la

55 Sentencia de 2 de marzo de 1994. H. Corte Suprema de Just icia. M.P Héctor Marín Naranjo. “ Con acierto ha expuesto Josserand: “ A pesar del tenor del art iculo 550, inciso I según el cual, el poseedor es de buena fe cuando posee como propietario, en virtud de un t ítulo t raslaticio de propiedad cuyos vicios ignora, la buena fe es concebible y funda el derecho a los frutos aún cuando el poseedor esté desprovisto de t ítulo alguno: bastará que él haya creído en su existencia; un título imaginario, un t ítulo putativo t iene aquí el mismo valor que un título efect ivo, porque como éste, es const itut ivo de la buena fe. El t itulo no exige como condición dist inta de la buena fe, sino como elemento o sostén de esta buena fe. (Gaceta judicial T. LXXVII, 771 Y 772, y Sentencias de 12 de diciembre de 1979 y 18 de diciembre de 1984)”.

[29]

p resunción derivada del hecho de la posesión”56. En la actualidad no solo el

p rop ietario posee, por lo que existen p rop ietarios, tenedores y poseedores57.

Para que exista la posesión debe el poseedor tener el ánimo de ser señor y dueño

de la cosa que se quiere poseer. En este orden de ideas, el animus domini es una

característica que envuelve a la posesión. Esta conducta consiste en que el poseedor se

debe considerar señor y dueño del bien que posee58. Consecuentemente en la posesión

debe existir dos elementos: el corpus y el animus. “El corpus es el poder físico o

material que tiene una persona sobre una cosa”59Por su parte el animus consiste “en el

elemento psicológico de la posesión. Cosiste en la intención de obrar como señor y

dueño sin reconocer dominio ajeno”60. Sin embargo, en lo que respecta al corpus, no

es necesaria la tenencia física del bien, es decir, que el poseedor tiene la posesión aun

no teniendo físicamente la cosa o bien. Esto nos da una idea de la prevalecía del 56 Cortes, Milciades (1999). La posesión. Bogota: Temis, p. 2. 57 Sentencia de 3 de marzo de 1994. H. Corte Suprema de Justicia. M.P Pedro Lafont Pianetta: “ Tal cual ha sido reconocido en forma unánime por la doct rina y la legislación en relación con las cosas puede encontrarse la persona en una de estas t res posiciones, cuyas consecuencias jurídicas varían en cada caso y confieren a su titular derechos subjet ivos dist intos: la primera, denominada tenencia, en que simplemente se ejerce poder externo y material del bien; la segunda –posesión-, en la que a ese poder material se une el comportarse respecto del bien como si fuese dueño, y la tercera,- propiedad-, en que se t iene efectivamente un derecho in re, con exclusión todas las demás personas y que autoriza a su t itular para usar, gozar y disponer del bien dent ro del marco que le señala la Ley y obviamente, dando cumplimiento a la función social que a ese derecho corresponde”. 58 Sentencia de 3 de octubre de 1995. H. Corte Suprema de Justicia. M.P Rafael Romero Sierra. “ Bien es verdad que el mero hecho de habitar una casa nada concluyente dice con respecto a la posesión que aquí se cont rovierte. Habitar simplemente, no es poseer; por supuesto que igual pueden hacerlo el propietario, el poseedor y cualquier tenedor; dicho de manera diversa, ello no pone de resalto que la cosa se detenta con ese elemento psicológico, que por antonomasia caracteriza la posesión, t raducido, como es averiguado, en que se cuenta de por medio con el ánimo de conducirse jurídicamente con plena autonomía y sin reconocer dominio ajeno. Allí, repítese, no se descubre, necesariamente, que quien esta en contacto material con la cosa, la tenga por si y ante si, con exclusión de los demás y sin depender de nadie en part icular. La calidad de poseedor requiere, en este marco de ideas, que sobre la cosa se ejerzan verdaderos actos de dominio, como si en verdad se t ratase del mismo propietario, actos de los que a t itulo meramente enunciativo prescribe el art ículo 981 del Código Civil. Naturalmente que quien se pretenda tal, debe contar como cosa de su incumbencia, el demost rar certera y concluyentemente la gama de actos que a su juicio atildan su posesión; y, de tal manera, que no dejen resquicio a la duda”. 59 Ospina Fernández, Luís Guillermo (2004). Bienes. Bogota: Temis, p. 132. 60 Ibídem.

[30]

sistema romano en la teoría actual, en cuanto a que se tienen estos elementos en una

posición relevante con respecto a la posesión, Esto no ha cambiado con el pasar de los

siglos61.

Sin embrago, la posesión no se salva de vicios que pueden afectarla. Nos dicen

Planiol y Ripert “un vicio en la posesión destruye su existencia, hace la posesión

jurídicamente estéril o inútil, tanto para el ejercicio de las acciones posesorias y la

publicana, como para la usucapión”62. Los vicios que pueden recaer sobre la posesión

son la violencia, la clandestinidad, la discontinuidad, la ambigüedad y la suspensión.

La posesión viciada de violencia es la que se adquiere por medio de la fuerza. La

fuerza puede ser actual o inminente (Art.77): “En derecho romano la violencia

constituía un vicio permanente de la posesión, pues si esta se adquiría a virtud del

terror o el pánico que con actos materiales o inmateriales se p rodujeran en personas

del poseedor anterior, la posesión conservaba ese vicio”63

El articulo 774 inciso tercero, afirma que existe clandestinidad, cuando “la

posesión se ejerce ocultándola a los que tienen derecho de oponerse a ella”.

61 Sentencia de 3 de marzo de 1994. H. Corte Suprema de Justicia. M.P Pedro Lafont Pianetta: “ La posesión, como de su propia definición normat iva se desprende, comprende dos elementos sine qua non para su existencia, cuales son los actos materiales o externos ejecutados por una persona determinada sobre el bien singular-corpus- de un lado, y de ot ro, la intención de ser dueño, elemento psicológico, de carácter interno- animus domini- o la voluntad e intención de hacerse dueño- animus rem sibi habendi-, elemento este que, como lo dijo la Corte en sentencia de 9 de noviembre de 1956, por ser intencional, “ se puede presumir los hechos externos que son un indicio mient ras no aparezcan ot ros que demuest ran lo cont rario, así como el poseedor, a su vez, se presume dueño, mient ras ot ro no demuestre serlo” (G.J., LXXXIII, pag.776)”. 62 Op.cit . p. 39. 63 Ibídem.

[31]

Existe el vicio de ambigüedad, “cuando los actos con que se p retende acreditar la

posesión no revelan esta de una manera irrefrenable”64.

La suspensión está consagrada en el artículo 2530 del Código Civil, como un

beneficio, para suspender la posesión que ejerciera un tercero y , por consiguiente, la

p rescripción del bien.

La posesión es continua cuando ha sido ejercida en todas las ocasiones y todos lo

momentos en que ha debido serlo: “Es continua la posesión que no ha sufrido una

interrupción natural o civil”65.

En este orden de ideas, según el artículo 2522 del Código Civil, se considera “no

interrumpida la [posesión] que no ha sufrido ninguna interrupción natural o civil”. La

interrupción natural dice el Código Civil en su artículo 2523 se p resenta: 1. cuando

sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de

actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada; 2.

cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona. Mientras que

la interrupción civil se da tal como lo expresa el articulo 90 (modificado por el inciso

1° del art.10 de la ley 794 de 2003) del Código de Procedimiento Civil: “Interrupción

de la p rescripción, inoperancia de las caducidades y constitución en mora”. Ese

mismo artículo señala que “la presentación de la demanda interrumpe el termino para

la p rescripción e impide que se p roduzca la caducidad, siempre que el auto admisorio

de aquella, o el mandamiento ejecutivo, en su caso, se notifique al demandado dentro

del término de un año contando a partir del siguiente día a la notificación al

demandante de tales providencias, por estado o personalmente”.

64 Ibídem, p. 43. 65 Ibídem.

[32]

Así, la posesión es de suma importancia porque generalmente revela el derecho.

La posesión constituye un estado de hecho que generalmente está acorde con el

derecho, por cuanto casi siempre el poseedor es el dueño o el titular del derecho,

aunque hay veces que quien posee no es el verdadero propietario o titular del derecho,

sino un tercero a quien la ley lo reputa como tal. Por esta razón, el poseedor está

amparado siempre por interdictos posesorios, aunque a veces solo es titular putativo

del derecho.

Los interdictos y acciones para conservar y recuperar la posesión material y la

tenencia tanto de muebles como de bienes inmuebles se dan a través de interdictos o

acciones posesorias de carácter policivo, civil y administrativo. Son manifestaciones

de ellos la acción reivindicatoria, las acciones posesorias, las acciones breves y

sumarias de policía y también mediante acciones administrativas sumarias como la de

lanzamiento por ocupación de hecho66.

66 Sentencia de 23 de febrero de 1979. Honorable Tribunal Superior de Medellín. H. Magistrado Nohora Cifuentes de Rico: “ … La presunción de legitimación en las relaciones posesorias arroja quizá el más poderoso mot ivo para just ificar su protección jurídica: el amparo de los derechos privados es postulado fundamental de un orden jurídico que pretende realizar el respeto de la personalidad humana y de su principal potencia, LA VOLUNT AD. Entre en juego también la teoría de la apariencia sobre los poderes de hecho. Los derechos pat rimoniales se hacen visibles o públicos mediante su ejercicio o poder de hecho; esta visibilidad o forma de apariencia es protegida por el orden jurídico en beneficio del comercio y de la buena fe. Además la explotación económica de las cosas que tienen relevancia es t rascendental. Dado que el poseedor se comporta frente a la cosa, por hechos percept ibles por los sentidos, la Ley ha revest ido de singular protección a quien ostenta esa calidad, como puede observarse de la presunción de ser poseedor propietario y permit irle, en esa calidad, incoar acciones posesorias, ejercer la acción publiciana, inclusive, reclamar del Estado la declaración jurisdiccional de haber adquirido el dominio de un bien singular por haberlo poseído durante el t iempo señalado por la Ley, con ánimo de señorío, esto es, sin reconocer dominio ajeno, efecto este últ imo para el cual se dist inguen por la Ley dos especies de prescripción adquisit iva a saber: la ordinaria, que requiere de justo t itulo, buena fe y posesión no interrumpida por diez años a o menos si se refiere a inmuebles o de t res años si a bienes muebles; y la ext ra ordinaria, para cuya operancia no se requiere justo t ítulo, se presume la buena fe".

[33]

A continuación, enunciaré las principales leyes y decretos que actualmente rigen

la materia.

VIII. NORMAS REGULADORAS DE LA POS ES IÓN CIVIL EN COLOMBIA

8.1 Código civil

El Código Civil se refiere a esta materia en los siguientes artículos:

“Articulo 946. La reivindicación o acción de dominio, es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor sea condenado a restituirla”. “Articulo 950. La acción de reivindicación o dominio corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa.” “Articulo 951. Se concede la misma acción aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción. (acción publiciana). Pero no valdrá no contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho”. Esta última llamada por los romanos acción publiciana. “Articulo 972. Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en ellos”.

A diferencia de la acción reivindicatoria, que si se extiende a las cosas muebles,

con excepción de las que hayan sido adquiridas por el poseedor en una feria, tienda o

almacén, las acciones posesorias solamente están previstas para proteger, conservar o

recuperar la posesión material que recaiga sobre bienes raíces o muebles.

“Articulo 973. Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, como las servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede haber acción posesoria”. “Articulo 974. No podrá instaurar una acción posesoria sino el que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida un año completo”.

Las molestias o perturbaciones que sufra el poseedor que no completa aun el año

de estarla ejerciendo, “no la contrarresta mediante las acciones posesorias sino

[34]

mediante la acción policiva ordinaria o acudiendo a la acción administrativa breve y

sumaria de lanzamiento por ocupación de hecho”67:

“Articulo 976. Las acciones que tienen por objeto conservar la posesión prescriben al cabo de un año completo, contando desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella. Las que tienen por objeto recuperarla expiran al cabo de un año completo, contado desde que el poseedor anterior la ha perdido.” “Articulo 979. En los juicios posesorios no se tomara en cuenta el dominio que por una o por otra parte se alegue…”.

8.2. Decreto 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía).

El Decreto 1355 se refiere a la posesión en los siguientes art ículos

“Articulo 125. La Policía solo puede intervenir para evitar que se perturbe el derecho de posesión o mera tenencia que alguien tenga sobre un bien, y en caso de que se haya violado ese derecho, para restablecer y preservar la situación que existía en el momento en que se produjo la perturbación”. “Articulo 126. En los procesos de policía no se controvertirá el derecho de dominio ni se consideraran las pruebas que se exhiban para acreditarlo”. “Articulo 127. Las medidas de policía para proteger la posesión y tenencia de bienes se mantendrán mientras el juez no decida otra cosa”. “Articulo 129. La protección que la Policía preste al poseedor, se dará también al mero tenedor.”

De la anterior norma se deduce que a la policía se le ha encomendado el amparo

inmediato de la posesión y la tenencia para evitar actos de perturbación en la misma.

He enfatizado las dos anteriores normas, las del Código civil y del Código

Nacional de Policía, por la importancia que las caracteriza y porque a pesar de la

claridad de las mismas, “desafortunadamente las respectivas autoridades de policía y

aun muchos jueces encargados de su aplicación y cumplimiento, nunca han llegado a

entenderlas y ejecutarlas cabalmente”68. Es muy desagradable e injusto observar que

en esta clase de procesos “las autoridades frecuentemente desestiman p ruebas

sumarias y a veces p lenas y completas que acreditan con creces una añeja y bien

fundada posesión material y, sin embargo, son rechazadas y se procede en forma por

67 Op. cit ., p. 18. 68 Op. cit ., p. 20.

[35]

demás aberrante a desalojarlos o lanzarlos de sus predios con el nefasto argumento de

que no han exhibido títulos de dominio, haciendo gala, tales funcionarios, de una

ignorancia supina, rayana en la mala fe”69

Por otra parte, a continuación se expondrá todo lo concerniente normativamente a

la posesión de terrenos baldíos, rurales (régimen de tierras) y, así mismo las diversas

normas que regulan los lanzamientos por ocupación de hecho. De esta manera, existe

legislación especial según se trate de lanzamientos en sector urbano o en zona rural, o

si se trata de baldíos:

8.3 Régimen de tierras

Las principales normas que regulan el régimen de tierras son la Ley 57 de 1905, el

Decreto 992 de 1930, la Ley 200 de 1936 decreto 59 de 1938, la Ley 51 de 1943, la

Ley 4 de 1973, el Decreto 508 de 1974, la Ley 160 de 1994 y la Ley 57 de 1905. Nos

referimos a continuación cronológicamente a las normas más relevantes para nuestro

trabajo en cada disposición normativa.

Ya la Ley 57 de 1905 estipulaba que:

“Articulo 15. Cuando una finca ha sido ocupada de hecho sin que medie contrato de arrendamiento ni consentimiento del arrendador, el jefe de policía ante quien se presente la queja se trasladará al lugar en que este situada la finca, dentro de las cuarenta y ocho horas después de la presentación del escrito de queja; y si los ocupantes no exhiben el contrato de arrendamiento, o se ocultan, procederá a verificar el lanzamiento sin dar lugar a recurso alguno ni a diligencia que pueda demorar la desocupación de la finca”.

La anterior norma da un claro ejemplo del lanzamiento por ocupación de hecho

de un bien rural. La diferencia de esta normativa con un lanzamiento por ocupación

de hecho en casco urbano radica en el término “finca”.

Por su parte, el Decreto 992 de 1930 disponía que:

69 Ibídem.

[36]

“Artículo 1. Toda persona a quien se le hubiere privado de hecho de la tenencia material de una finca, sin que haya mediado su consentimiento expreso o tácito u orden de autoridad competente, podrá pedir por si o por medio de apoderado debidamente constituido al respectivo alcalde municipal la protección consagrada en el artículo 15 de la Ley 57 de 1930.”

Con respecto a la anterior norma, la cual en resumidas cuentas facultaba

directamente al querellante para instaurar la acción de lanzamiento, ha tenido una

modificación en el sentido que esta facultad directa del querellante solo persiste para

los casos que se p resenten en municip ios que no sean cabeceras de circuito judicial y

en donde además no ejerzan habitualmente dos o más abogados titulados, o cuando la

p retensión sea de mínima cuantía.

La Ley 200 de 1936 concreta en la posesión económica el concepto de la posesión

material:

“Artículo 1. La posesión consiste en la explotación económica del suelo por medio de hechos positivos propios de dueño, como las plantaciones o sementeras, la ocupación con ganados y otros de igual significación económica. El cerramiento y la construcción de edificios no constituye por si solos prueba de explotación económica, pero si pueden considerarse como elementos complementarios de ella… Artículo 12. Establécese una prescripción adquisitiva del dominio a favor de quien, creyendo de buena fe que se trata de tierras baldías, posea en los términos del artículo 1 de esta ley, durante cinco años continuos, terrenos de propiedad privada no explotados por su dueño en la época de la ocupación ni comprendidos dentro de las reservas de la explotación, de acuerdo con lo dispuesto en el mismo artículo. Para los efectos indicados, no se presume la buena fe si el globo general del cual forma parte el terreno poseído esta o ha estado demarcado por cerramientos artificiales, o existen en él señales inequívocas de las cuales aparezca que es propiedad particular”. La anterior norma que se puede decir que es un hito en materia de posesión en

nuestro país, pues aun siendo una ley clásica en su concepción de la prop iedad,

comenzó a clasificar en nuestro ordenamiento jurídico la posesión como un concep to

de carácter económico de nuestra sociedad. En este orden de ideas, con esta Ley del

año 1936 el legislador quiere exaltar el esfuerzo desp legado por los poseedores e

indirectamente sancionar el descuido y negligencia de los p rop ietarios que no ejercen

sus derechos cuando dejan de poseerlos. Pero es aun más importante el hecho que el

[37]

legislador enmarco la posesión sobre bienes baldíos, figura que no estaba

fundamentada en ninguna normativa de la época.

Por su parte, el Decreto 59 de1938, por el cual se reglamenta la Ley 200 de 1936,

sobre régimen de tierras, disponía:

“Artículo 46. La prescripción que consagra el artículo 12 de la Ley 200 de 1936 sobre régimen de tierras, puede alegarse como excepción, o ejercitarse como acción conforme al procedimiento que señala la Ley 120 de 1928. Pero para demostrar que tal prescripción se ha realizado no bastará probar la posesión de que trata el Código Civil, sino la determinada en el artículo 1 de la mencionada Ley 200, o sea la que se haya introducido en una explotación económica del suelo”.

Es importante resaltar de este decreto, pues consagró el procedimiento y los

términos para usucap ir terrenos baldíos. El papel que desempeña la usucapión para

estos casos es interesante, pues no basta la posesión de la cual hemos venido

hablando, es decir, la del Código Civil, sino que de manera inexcusable el poseedor

debe demostrar una exp lotación económica del terreno para poder probar y ser

considerado poseedor.

En la Ley 51 de 1943 se dictan algunas disposiciones sobre comunidades:

“Artículo 1. El comunero que posea materialmente, en las condiciones legales, el predio común pro indiviso o alguna parte de él, podrá hacer valer en su favor la prescripción adquisitiva del dominio ordinaria o extraordinaria, según el caso, contra los demás comuneros, lo mismo que contra terceros extraños a la comunidad, sobre lo que tenga poseído y explotado económicamente. Artículo 2. Sin perjuicio de optar por el procedimiento especial de división establecido en el Código Judicial, todo el que tenga posesión material como comunero de un predio que se encuentre pro indiviso entre dos o más personas, sin que entre ellas hayan contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, tendrá derecho a ser considerado como propietario exclusivo del lote o parcela respecto del cual tenga en su favor, según el artículo precédete, una prescripción adquisitiva de dominio, y podrá pedir la declaración judicial correspondiente. En este caso, se presume que el lote poseído por el peticionario equivale a su derecho en la comunidad.”

[38]

Nuevamente, es evidente que en cuestión de terrenos que no estén ubicados en el

casco urbano, la posesión no es la que señala el Código Civil en su contenido, sino

que debe estar conforme a lo que ratifica la Ley 200 de 1936. Es decir, debe existir

exp lotación económica. Por otra parte, la Ley 51 de 1943 es relevante en el sentido

que prevé la prescripción adquisitiva en predios donde existe la figura de la

comunidad. El comunero que posea materialmente, el p redio común p ro indiviso o

alguna parte de él, puede a través de un p roceso de pertenencia adquirir el dominio de

la parte que p retende o dice poseer, obviamente si demuestra la exp lotación

económica.

La Ley 4 de 1973 introdujo modificaciones a las leyes 200 de 1936, 135 de 1961

y 1 de 1968:

“Artículo 2. Se presume que no son baldíos, sino de propiedad privada, los fundos poseídos por particulares, entendiéndose que dicha posesión consiste en la explotación económica, del suelo por medio de hechos positivos propios de dueño, como las plantaciones o sementeras, la ocupación con ganados y otros de igual significación económica. El cerramiento y la construcción de edificios no constituyen por si solos pruebas de explotación económica pero si pueden considerarse como elementos complementarios de ella… Artículo 4. Establecése una prescripción adquisitiva del dominio a favor de quien, creyendo de buena fe que se trata de tierras baldías, posea en los términos del artículo 1 de esta Ley, durante cinco años continuos, terrenos de propiedad privada no explotados por su dueño en la época de la ocupación, ni comprendidos dentro de las reservas de la explotación, de acuerdo con lo dispuesto en el mismo articulo Parágrafo.- Esta prescripción no cubre sino el terreno aprovechado o cultivado con trabajos agrícolas, industriales o pecuarios, y que se haya poseído quieta y pacíficamente durante los cinco años continuos, y se suspende a favor de los absolutamente incapaces y de los menores adultos”.

Esta Ley es interesante en el sentido que modificó ciertos aspectos de la Ley 200

de 1936, puesto que aclaró el término de bienes baldíos, ya que como se estipulaba en

la anterior Ley 200 del 36 se consideraban bienes baldíos aquellos terrenos que siendo

de p rop iedad p rivada eran poseídos por particulares realizando exp lotación económica

de dichos terrenos. Con esta ley el legislador aclaró que se presume que no son

[39]

baldíos sino de p rop iedad p rivada aquellos terrenos poseídos por particulares,

realizando labores de exp lotación económica y agregándole el ánimo de ser señor y

dueños del mismo. De lo anterior es claro que el legislador buscó resguardar a los

poseedores a los que en tiempos anteriores a esta Ley se les había considerado como

poseedores de terrenos baldíos, y con ello empezarlos a considerar como poseedores

de terrenos de p rop iedad p rivada, siempre y cuando se cumpliese con los requisitos de

la explotación económica y el ánimo de señor y dueño del terreno Este último

elemento no estaba considerado en la Ley 200 del 36.

El Decreto 508 de 1974 señala el procedimiento judicial abreviado para sanear el

derecho de dominio en pequeñas p rop iedades rurales:

“Artículo 1. Se tramitaran y decidirán en proceso abreviado de conformidad con el capítulo I del título XXII del libro 3 del Código de Procedimiento Civil, con las disposiciones adicionales contenidas en este decreto, los siguientes asuntos destinados a sanear el dominio en pequeñas propiedades rurales: Prescripción agraria, de que trata el artículo 4 de la Ley 4 de 1973, que reformo el artículo 12 de la Ley 200 de 1936, y Prescripciones ordinarias y extraordinarias. Parágrafo 1.- Las propiedades susceptibles del saneamiento a que se refiere este decreto, serán aquellas que no excedan de quince hectáreas, tengan el carácter de rurales y se hallen situadas fuera de los limites legalmente determinados del área de la respectiva población. Si no existiere disposición legalmente expedida que fije el área de población, se entenderá por predio o fundo rural el que se halle situado a una distancia mayor de cien metros de las últimas edificaciones que formen el núcleo urbano de la respectiva población o caserío”.

Esta disposición es un claro ejemplo del esfuerzo del legislador por hacer menos

engorroso el proceso de declarar ciertas p rescripciones adquisitivas en fundos rurales.

En este sentido se demuestra que la posesión de este tipo de p rop iedades otorgara un

p remio a los particulares que exp lotan económicamente terrenos que no son

exp lotados por parte de sus verdaderos dueños. Es claro que el proceso abreviado en

nuestro actual procedimiento civil es uno de los procedimientos que tienen una

duración relativamente corta y que por esta razón son considerados eficaces.

[40]

La Ley 160 de 1994, por la cual se crea el sistema nacional de reforma agraria y

desarrollo rural campesino, establece un subsidio para la adquisición de tierras y se

reforma el Instituto Colombiano de Reforma Agraria (INCORA):

“Artículo 52. Establécese a favor de la nación la extinción del derecho de dominio o propiedad sobre los predios rurales en los cuales se dejare de ejercer la posesión en la forma establecida en el artículo primero de la Ley 200 de 1936, durante tres años continuos, salvo fuerza mayor o caso fortuito, o cuando los propietarios violen disposiciones sobre conservación, mejoramiento y utilización racional de los recurso naturales renovables y las de preservación y restauración del ambiente, o cuando los propietarios violen las normas sobre zonas de reserva agrícola o forestal establecidas en los planes de desarrollo de los municipios o distritos con más de 300.000 habitantes. … Cuando la posesión se hubiere ejercido sobre una parte del predio solamente, la extinción del dominio no comprenderá sino las porciones incultas que no se reputen poseídas conforme a la Ley 200 de 1936 “Artículo 65. La propiedad de los terrenos baldíos adjudicables, solo puede adquirirse mediante titulo traslaticio de dominio otorgado por el Estado a través del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, o por las entidades públicas en las que delegue esta facultad. Los ocupantes de tierras baldías, por ese solo hecho, no tienen la calidad de poseedores conforme al Código Civil, y frente a la adjudicación por el Estado solo existe una mera expectativa Artículo 69. La persona que solicite la adjudicación de un baldío, deberá demostrar que tiene bajo explotación económica las dos terceras partes de la superficie cuya adjudicación solicita y que la explotación adelantada corresponde a la aptitud del suelo establecida por el INCORA en la inspección… En todo caso, deberá acreditarse una ocupación y explotación previa no inferior a cinco años para tener derecho a la adjudicación”. Artículo 72. No se podrán efectuar titulaciones de terrenos baldíos a favor de personas naturales o jurídicas que sean propietarias o poseedoras, a cualquier titulo, de otros predios rurales en el territorio nacional

La Ley 160 de 1994 es contundente pues habla de extinción de dominio por parte

del Estado a particulares. Esta figura se hizo aún más patente con su consagración en

la Constitución Política de 1991. De cierta manera, y al igual que la posesión es una

forma de castigar en este caso tanto al p rop ietario como al poseedor que no exp lote

económicamente un fundo por un periodo de tiempo, caso en el cual el Estado le

limita el dominio a quien en ese momento lo ejerza. Así, posesión y extinción de

dominio tienen una finalidad idéntica y es limitar el dominio de una propiedad de una

persona a otra, o, por parte del Estado a un individuo. También se empieza hablar

sobre adjudicación por parte del Estado de bienes baldíos. A partir de esta Ley , la sola

[41]

exp lotación económica y el ánimo de ser señor y dueño de un bien baldío, no le

confiere a uno la potestad de adquirir por medio de la p rescripción, en el sentido que

ahora organismos del Estado como el INCORA, son los que, p revio un estudio de los

requisitos de la posesión, se encargan de adjudicar bienes baldíos a particulares

siempre y cuando se surtan los requisitos que la ley expone en su artículo 69.

8.4 Legislación urbana

En esta materia, las normas relevantes para nuestro trabajo son la Ley 9 de 1989 y

las modificaciones introducidas a la misma por la ley 388 de 1997 y la Ley 791 de

2002.

La Ley 9 de 1989, o Ley de Reforma Urbana, estableció varias y muy importantes

singularidades para el trámite de p rocesos de pertenencia relativos a la llamada

vivienda de interés social. Es claro que esas particularidades específicas tienden a dar

agilidad, viabilidad y efectividad, a los poseedores materiales de esta clase de bienes

inmuebles, y con la orientación de que se trata de poseedores, de escasos recursos,

desprotegidos, y abandonados.

De esta forma los artículos más importantes de esta reforma con respecto al tema

que estudiamos, son los artículos 51 y 52 que estipulan lo siguiente:

Artículo 51. A partir del primero de enero de 1990, redúcese a cinco años el tiempo necesario a la prescripción adquisitiva ordinaria de las viviendas de interés social. A partir del primero de enero de 1990, redúcese a tres años el tiempo necesario a la prescripción adquisitiva ordinaria de las viviendas de interés social”. Artículo 52. En los procesos de pertenencia de viviendas de interés social, sino pudiera acompañarse un certificado del registrador de instrumentos públicos, no será necesario señalar como demandado a persona determinada, y en la misma demanda se solicitará oficiar al registrador para que en el termino de 15 días allegue al juzgado la certificación solicitada… Las sentencias que acojan las pretensiones de las demandas de pertenencia de viviendas de interés social no serán consultadas. Corresponderá a las entidades territoriales y al Instituto de Crédito Territorial la prestación de la asesoría jurídica necesaria para adelantar los procesos de pertenencia en las urbanizaciones que hayan sido objeto de la toma

[42]

de posesión o liquidación previstos en la Ley 66 de 1968, y respecto de las viviendas calificadas de interés social. Los poseedores de un mismo globo de terreno podrán acumular sus pretensiones en una sola demanda contra el propietario del mismo”. La Ley 9 de 1989, “se constituye en el más grande, completo y técnico esfuerzo

legislativo que se haya acometido a lo largo y ancho de la historia jurídica

colombiana, en relación a la materia examinada; claro ésta, sin la p retensión de haber

alcanzado la perfección jurídica, y con baches y lagunas muy explicables”70. Esta

reforma se dio bajo los p rincip ios fundamentales de: I. defender el derecho de la

ciudad para todos los ciudadanos; II. Asegurar el reparto Social de la p lusvalía

urbana, evitando la concentración en pocas manos; III. Superar las condiciones de

informalidad que hoy caracterizan las relaciones comunidad-ciudad en nuestros

p rincipales núcleos urbanos; IV. Introducir factores de racionalidad en el diseño y

desenvolvimiento de nuestros centros urbanos.71

En este orden de ideas, la Ley 9 de 1989 estableció varias y muy importantes

peculiaridades para el trámite de p rocesos de pertenencia relativos a la llamada

vivienda de interés social, siendo evidente que en materia de p rescripción adquisitiva

ordinaria el termino quedo de 3 años y para la extraordinaria de 5 años. Otra

innovación y garantía es que las sentencias declarativas de pertenencia de viviendas

de interés social no deben ser consultadas. Así mismo, se introdujo y no menos

importante una asesoría jurídica oficiosa de entidades territoriales a los poseedores de

este tipo de vivienda, para dar claridad y agilidad al p roceso.

La Ley 388 de 1997, por su parte, estableció que:

70 Op. cit ., p. 435. 71 Samper P izano, Ernesto & Irragori Hormaza, Aurelio. Congreso de la Republica de Colombia. Segundo debate sobre la reforma urbana.

[43]

Artículo 94. Modificación de los procedimientos de prescripción ordinaria y extraordinaria del dominio, regulados por la Ley 9 de 1989 y el Código de Procedimiento Civil:

1. Los procesos de pertenencia de soluciones de vivienda de interés social, que se ajusten a lo previsto en el artículo 51 de la Ley 9 de 1989, se tramitaran y decidirán en proceso abreviado, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, en la Ley 9 de 1989 y en las disposiciones adicionales contenidas en la presente Ley.

2. Corresponde a los municipios y distritos, directamente o a través de los fondos municipales de vivienda de interés social y reforma urbana, prestar la asistencia técnica y asesoría jurídica para adelantar los procesos de pertenencia en las urbanizaciones que hayan sido objeto de la toma de posesión o liquidación previstos en la Ley 66 de 1968, y respecto de las viviendas calificadas como de interés social que cumplan lo establecido en el artículo 51 de la Ley 9 de 1989.

3. El juez que tenga a su cargo los procesos de prescripción ordinaria o extraordinaria de dominio, solicitará el avalúo de los inmuebles objeto del proceso para la definición del carácter de interés social, el cual debe ser rendido en un término no superior a quince días hábiles.

4. El juez de conocimiento podrá abstenerse de la práctica de la inspección judicial a que se refiere el numeral 10 del artículo 407 del Código de procedimiento Civil, y en su lugar dar aplicación a lo dispuesto por el inciso final del artículo 244 del mismo Código.

Las novedades que introdujo esta Ley sobre la 9 de 1989 se pueden sintetizar de

la siguiente manera:

“1. Se ordena expresamente que el proceso por el cual se tramitan y deciden las declaraciones de pertenencia de vivienda de interés social, es el abreviado. 2. La asistencia técnica y asesoría jurídica tanto a las urbanizaciones que han sido objeto de toma de posesión, como a las personas que se encuentren en el evento de accionar la pertenencia de vivienda de interés social, corresponde ahora a los municipios sea directamente o por medio de los llamados “fondos municipales de vivienda de interés social y reforma urbana” funciones que tenia asignadas el INURBE. 3. El juez que tenga a su cargo los proceso de prescripción ordinaria o extraordinaria de dominio, solicitará el avalúo de los inmuebles objeto del proceso para la definición del carácter de interés social, el cual debe ser rendido en un término no superior a 15 días hábiles”72

Por último, la Ley 791 de 2002 introdujo las siguientes disposiciones:

Artículo 1. Redúzcase a diez años el término de todas las prescripciones veintenarias, establecidas en el Código Civil, tales como la extraordinaria adquisitiva de dominio, la extintiva… Articulo 2. Agréguese un inciso segundo al artículo 2513 del Código Civil, del siguiente tenor: “La prescripción tanto la adquisitiva como la extintiva, podrá invocarse por vía de acción o por vía de excepción, por el propio prescribiente, o por sus acreedores o cualquier otra persona que tenga interés en que sea declarada, inclusive habiendo aquel renunciado a ella.” Artículo 3. El articulo 2530 del Código Civil, quedará así:

72 Op. cit ., p. 458.

[44]

“La prescripción ordinaria puede suspenderse sin extinguirse; en ese caso, cesando la causa de la suspensión se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo. La prescripción se suspende a favor de los incapaces y, en general, de quienes se encuentran bajo tutela o curaduría…” Artículo 4. El inciso primero del artículo2529 del Código Civil quedará así: “El tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de tres años para los muebles y de cinco para bienes raíces”. Artículo 7. El artículo 2533 de Código Civil, quedará así: “Los derechos reales se adquieren por prescripción de la misma manera que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvo las excepciones siguientes: El derecho de herencia se adquiere por la prescripción extraordinaria de diez años. El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 939.

La Ley 791 2002, redujo los términos de prescripción en materia civil (no todos),

lo cual es de suma importancia para el tema que investigo, pues como se exp licó

anteriormente, la posesión y p rescripción son dos figuras que trabajan en comunidad

para que se materialice el dominio. Resulta que esta Ley, además de reducir algunos

términos concernientes a la p rescripción, se ocupa de otras varias situaciones legales

muy importantes, necesarias y valiosas, como son, “entre otras, la de establecer,

despejando las dudas que existían, la acción de prescripción extintiva, así como de

extender la legitimación para alegar la acción de p rescripción como excepción o como

acción por los acreedores del p rescribente, o cualquier que tenga interés, aun contra la

renuncia que hubiere hecho aquél”73

IX. ¿LA POS ES ION EN COLOMBIA ES UN DERECHO FUNDAMENTAL

EN CONEXIDAD AL DERECHO DE PROPIEDAD RATIFICADO EN

NUESTRA COSTITUCION DE 1991?

El artículo 762 del Código Civil colombiano señala que la posesión “es la

tenencia de una cosa determinada con ánimo de ser señor o dueño, sea que el dueño o

el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en

lugar y a nombre de él”. En relación con esta disposición, la Corte Constitucional se

ha p ronunciado de diversas maneras.

73 Ibídem. p. 559.

[45]

En la Sentencia T- 494 del 92, la Corte considero que

“ No es infundado afirmar que en la actual coyuntura colombiana la posesión es un derecho fundamental. Tiene conexión ínt ima con el derecho de propiedad, la cual constituye en opinión de esta Corte uno de los criterios específicos para la determinación de esa categoría jurídica abierta que es el derecho constitucional fundamental. La ontología y especificidad de la relación posesoria y sus consecuencias económicas y sociales son de tal relevancia en el seno de la comunidad y para el logro de sus altos fines, que esta Corte reconoce que la posesión t iene, igualmente, ent idad autónoma de tales característ icas y relevancia que ella es hoy, por sí sola, con todas sus consecuencias, un derecho constitucional fundamental de carácter económico y social”.

Más adelante comenta

“ De consiguiente, la posesión resulta ser un poder de hecho jurídicamente relevante que por su naturaleza puede ser inst rumento efect ivo para la adquisición de la propiedad y como tal guarda con este últ imo derecho una conexidad de efectos sociales muy saludables que no pueden ignorarse, especialmente en el ámbito del Estado social de derecho, cuyas consecuencias y característ icas esta Corte ha tenido ya ocasión de señalar en algunos de sus recientes pronunciamientos. Por todo lo anterior, no es infundado afirmar que en la actual coyuntura colombiana la posesión es un derecho fundamental. En efecto, t iene, como ya se señaló, conexión int ima con el derecho de propiedad, la cual constituye en opinión de esta Corte uno de los criterios específicos para la determinación de esa categoría jurídica abierta que es el derecho const itucional fundamental”.

En la sentencia T-077 de 1995, la Corte Constitucional, al revisar un fallo que

negó una tutela al derecho de posesión, confirma dicha decisión, argumentando que el

amparo se niega porque ya existe un incidente en curso y porque no existe un

perjuicio irremediable. En ningún momento la Corte hace referencia a que la posesión

no puede ser p rotegida por el mecanismo de la tutela pues tal figura no es un derecho.

Por el contrario, la Corte sugiere que efectivamente la posesión es un derecho, aunque

no de carácter fundamental.

Posteriormente, la jurisprudencia colombiana habla de la posesión de la siguiente

manera en la sentencia T- 172 de 1995: “El hecho de que una persona se comporte

como señor y dueño de un bien, sea o no de su p rop iedad, lo reconoce la ley

colombiana como generador de consecuencias jurídicas y lo protege bajo la

denominación de posesión, en las normas del Título VII del Código Civil; pero, no es

uno de los derechos consagrados por el Constituyente de 1.991 como fundamental”.

[46]

En esta sentencia, la Corte afirma que la posesión no es un derecho fundamental y que

si bien en algunos casos se ha p rotegido a través de la tutela, ese amparo no se ha

p roducido en relación con la posesión en si misma sino en relación con otros derechos

que si son fundamentales, como el debido p roceso. Esta posición jurisprudencial fue

reiterada luego en la sentencia T-438 de 1996.

Sin embargo, existen incongruencias dentro de la posición adop tada por la Corte

Constitucional en torno a la posesión, por cuanto ésta considera, por una parte, que la

posesión es un derecho de carácter fundamental que por conexidad al de propiedad, y,

por otra parte, considera lo contrario, que no es un derecho de los fundamentales.

En Colombia la posesión se entiende como un derecho fundamental en conexidad

con el derecho fundamental de la p rop iedad. En este orden de ideas, se vería protegido

por el ordenamiento jurídico como si constituyera un derecho real que confronta el

derecho real de dominio, como si este fuese igual o contuviera los mismos atributos

que éste último. Es decir, la posesión podría verse para el ordenamiento jurídico

colombiano un sistema que reemplazaría en su caso al derecho fundamental de la

p rop iedad, de tal manera que resultaría o se convertiría en un derecho fundamental

que, por conexidad, gozaría de la p rotección de uno que en sí es fundamental.

La posesión también es un p roblema importante desde el punto de vista p ráctico.

En nuestro tiempo, el p roblema del acceso y control de los recursos económicos está

estrechamente asociado con la posesión. Buena parte de la población en estado de

pobreza es poseedora. Sin embargo, las dificultades teóricas y conceptuales antes

mencionadas y el descuido del tema en los países regulados por el derecho civil han

dejado a los poseedores por fuera del marco legal. Como consecuencia de ello, los

conflictos más elementales sobre la tenencia y administración de los recursos carecen

[47]

de soluciones jurídicas adecuadas dentro del marco constitucional colombiano,

acordes con los princip ios consagrados en la Constitución y no en el Código Civil. La

sentencia T-494 de 1992 reflejaría esa frustración en Colombia, donde en un país con

tantos p roblemas de pobreza y subdesarrollo, “la justicia a nivel de utilización de

recursos económicos y la función social de los mismos hacen imperativo su ingreso o

incorporación efectiva a la economía nacional. Por su naturaleza y alcance, una de las

vías más eficaces para lograrlo es, p recisamente, el estimulo y p rotección a formas

concretas de posesión material económica, como instrumento p rivilegiado de acceso a

la p rop iedad”74.

Planiol y Ripert captaban la importancia de garantizar la p rotección posesoria e

intuían su relevancia para un orden social justo, aunque en el marco más reducido de

la usucapión clásica: “De todas las instituciones de derecho civil, la usucapión es la

mas necesaria al orden social, como que sin ella sería imposible la prueba de la

p rop iedad en la generalidad de los caso y , consecuentemente, los pleitos serian

innumerables. De allí porque en la antigüedad se le dio el magno calificativo de

patrona del género humano”75.

X. CONCLUS IÓN

Las sociedades humanas modernas se han desarrollado en torno a dos grandes

instituciones fundamentales, la familia y la propiedad. Por esta razón, el derecho

p rivado puede decirse ocupa una vital importancia dentro de la sociedad. En este

orden de ideas, nos atrevemos a decir que el derecho sobre la cosas tiene una especial

p reeminencia en nuestro ordenamiento jurídico, en el sentido de que regula la 74M.P Dr. Ciro Angarita Barón. H Corte Const itucional. Sentencia T-494 de 1992. 75 Esta inst itución t iene por objeto principalísimo el de poner fin al divorcio entre la propiedad y la posesión, t rasformando al poseedor en propietario, conformando así y consolidando los hechos con el derecho para impedir de este modo la dest rucción y desconocimiento de situaciones respetables por la duración que ostenta

[48]

voluntad de adquirir o ejercitar en los individuos frente a las cosas, que son la base del

tráfico económico en las sociedades cap italistas.

Como se observó a través de la investigación las fuentes romanas juegan un papel

decisivo en nuestras actuales normativas jurídicas. Quise mostrar los inicios de la

figura de la posesión, pasando por las trasmutaciones y cambios que ha sufrido con el

tiempo, con el fin de mostrar las mejoras y las actuales reglas que la rigen en nuestro

país.

La posesión ha sido el motor en todas las esferas de la sociedad de la circulación

de bienes. Ha permitido que individuos con carencias económicas y desigualdades en

nuestra sociedad tengan la oportunidad de llegar a ser titulares de dominio frente a

determinados bienes. Sin embargo, p remia a unos pero limita el dominio a otros, es

decir, a los titulares originales del derecho de p rop iedad.

A partir de lo anterior, y como se expuso en el desarrollo de esta investigación, la

posesión desde sus inicios romanos, estuvo ligada con otras figuras como la

usucapión, p rescripción adquisitiva y , en cierta manera, aunque con reticencias, con la

p rop iedad misma. En los tiempos modernos, los legisladores, influenciados

fuertemente por las nociones clásicas de p rop iedad, han sido cuidadosos en el sentido

de exponer ciertos requisitos para poder adquirir por medio de la posesión y con la

certeza de respetar los derechos de los titulares del derecho de p rop iedad y , a su vez,

de los mismos poseedores.

La posesión constituye un factor relevante y objetivo fundamental dentro de la

extinción del derecho de dominio, concebido este como mecanismo a través del cual

se llega a la limitación del derecho de la propiedad.

[49]

En nuestro país, y en especial en nuestra legislación, para que se de la posesión,

se debe incorporar un elemento intelectual o psicológico (animo de ser señor y dueño)

y una relación de hecho de la persona con la cosa (corpus). Pero al mismo tiempo,

para adquirir el dominio de un bien, estos requisitos deben ir ligados a un lapso de

tiempo determinado si se tiene un justo título y buena fe. Puedo afirmar que la

p rescripción-usucap ión constituye la más firme y p reciosa garantía del dominio y , en

general, de los derechos reales; sin esta institución seria imposible la subsistencia de

la p rop iedad privada y los derechos carecerían de la necesaria seguridad.

Sin embargo, la nueva concepción constitucional de la p rop iedad p rivada está

fundada en la imposición del Estado de obligaciones a los individuos para que estos

p romuevan un uso adecuado del suelo y el dominio de las p rop iedades. Ha generado

una serie de disposiciones encaminadas a velar por que el derecho fundamental de la

p rop iedad sea p rotegido y garantizado a través de la protección de ciertas situaciones

posesorias. Por supuesto que no han sido suficientes las disposiciones y facilidades

que los legisladores han realizado para cumplir con este fin y , sin embargo, leyes

como la de reforma urbana, demuestran un claro esfuerzo por tratar de conciliar la

desigualdad que vive nuestro país en torno a la p rop iedad, imponiendo mayores

cargas a los propietarios y concediendo mayores derechos a los poseedores en ciertas

circunstancias.

Así, la Corte Constitucional elaboró el concepto de la posesión hasta un extremo

que jamás habría podido considerarse dentro de la doctrina clásica de la posesión en la

sentencia T- 494 de 1992. Allí le dio el carácter de derecho fundamental por

conexidad con el derecho de p rop iedad. Ciertamente, fue una sentencia d irreverente,

pues la Corte Suprema de Justicia ha sido renuente en considerar la posesión y la

[50]

p rop iedad en figuras totalmente separadas en sus p resupuestos, y diferentes en

contenido. Considerar la posesión como un derecho fundamental es un logro para

llegar a p roteger a los miles de colombianos que están en la situación de ser

poseedores (irregulares, según la doctrina tradicional) de bienes inmuebles.

Desde mi punto de vista, y como se observó anteriormente, uno de los

mecanismos para vencer la pobreza y acceder a la p rop iedad en Colombia es la

posesión. Como sabemos mucha gente en Colombia es poseedora, y aun con los

cambios en la legislación facilitando de manera gradual el acceso a la justicia,

(aunque no suficientes) en los p rocesos de pertenencia, les queda muy complicado por

ese medio adquirir la p rop iedad. En este sentido, me es totalmente evidente que si los

p rocesos de pertenencia fuesen más eficientes y menos engorrosos, el derecho de

p rop iedad que ratifica nuestra Constitución podría garantizarse por el Estado de

manera más amplia para todos los colombianos a través de una posesión-prescripción-

usucapión modificada.

De cierta forma, y por tomar únicamente el ejemplo de los poseedores rurales en

nuestro país, con algunos decretos los menos favorecidos tienen la oportunidad de

acceder a asesorias jurídicas por medio de organismos como el INCORA y las

alcaldías municipales para adelantar los procesos de pertenencia. Sin embargo, los

costos del p roceso están a cargo de los poseedores, y cuando se trata de poseedores

pobres, esa norma sigue sin facilitar el acceso debido a situaciones de propiedad

consolidadas, como pretende el esp íritu de la ley.

Por último, quisiera resaltar que la posesión es un tema al cual se le debería

p restar más atención en Colombia, pues puede ser una manera de combatir la

desigualdad y velar porque el acceso al derecho de p rop iedad de todos los

[51]

colombianos se cumpla en Colombia. Sin embargo, son los mismo jueces de nuestra

República los que pareciese que no entendieran la finalidad p rogresista que pudiera

tener la posesión en nuestra sociedad y terminan negándole la posibilidad a los

poseedores de adquirir la p rop iedad a través de los p rocesos de pertenencia, mediante

la solicitud de pruebas excesivamente rigurosas y costosas, convirtiendo la figura en

una teoría p reciosa, pero en la p ráctica inalcanzable.

[52]

BIBLIOGRAFÍA

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Jurisprudencia citada Sentencia 8 de mayo de 2001. H. Corte Suprema de Justicia. M.P Jorge Santos Ballesteros.

Sentencia 2 de marzo de 1994. H. Corte Suprema de Justicia. M .P Héctor Marín Naranjo Sentencia 3 de marzo de 1994. H. Corte Suprema de Justicia. M.P Pedro Lafont

Sentencia 3 de octubre de 1995. H. Corte Suprema de Justicia. M .P Rafael Romero Sierra.

Sentencia 3 de marzo de 1994. H. Corte Suprema de Justicia. M.P Pedro Lafont Pianetta Sentencia del 23 de febrero de 1979. Honorable Tribunal Superior de M edellín. H. Magistrado Nohora Cifuentes de Rico. Sentencia T-494 de 1992. H Corte Constitucional. M.P Dr. Ciro Angarita Barón.

[53]

Sentencia del 27 de abril de 1995. Corte Suprema de Justicia. M.P Rafael Romero Sierra