La privacidad de la historia clínica. Pensando el pasado y proyectando el futuro: Una Argentina digna y saludable

7/29/2019 La privacidad de la historia clnica. Pensando el pasado y proyectando el futuro: Una Argentina digna y saludable

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SSeeuuddnniimmoo:: NNaavveeggaannddoo DDeerreecchhoo

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PPeennssaannddoo eell ppaassaaddoo yy pprrooyyeeccttaannddoo eell ffuuttuurroo:: UUnnaa AArrggeennttiinnaa ddiiggnnaa yy ssaalluuddaabbllee..

PPaallaabbrraass CCllaavveess::Salud, Pacientes, Historia Clnica, Privacidad, Dignidad, Salubridad.

RReessuummeenn::

El presente trabajo versar sobre el Derecho de los pacientes y de la Intimidad de las

personas en aras de su vida y dignidad con el objetivo claro y evidente de adentrarnos

en el estudio de la privacidad de la historia clnica como documento de vital importancia

para garantizar la buena salud de los pacientes.

En este sentido, pensando el pasado y proyectando el porvenir, ponemos a

consideracin este aporte tendiente a realizar un anlisis de la privacidad de la historia

clnica en el mundo globalizado en que vivimos, a modo de aproximacin a la

problemtica de los daos en la sociedad actual.


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ndice

Introduccin. 3

Palabras Preliminares: La historia clnica como una hoja de ruta... 4

Qu es la Historia Clnica?........................................................................................ 6

Una aproximacin a su Naturaleza Jurdica.... 7

Intimidad y Humanismo.. 8

Marco Legal: un breve recorrido normativo... 11

Integridad y Unicidad.... 16

Consentimiento Informado. 17

El Habeas Data, mucho ms que un recurso... 18

El trato y la dignidad de las personas. 19

Conclusin.. 21

Bibliografa. 22


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Introduccin

El presente trabajo versar sobre el Derecho de los pacientes y de la Intimidad de las

personas en aras de su vida y dignidad con el objetivo claro y evidente de adentrarnos

en el estudio de la privacidad de la historia clnica como documento de vital importancia

para garantizar la buena salud de los pacientes.

Al abordar este tema, consideramos que la persona goza de una suerte de derechos

esenciales o fundamentales por su sola condicin humana, los cuales en su mayora se

encuentran expresamente afirmados en el amplio espectro de los derechos con jerarqua

constitucional tales como la vida, la dignidad, y la privacidad entre muchos otros

derechos personalsimos.

En concordancia, creemos en el desarrollo humano sustentable o sostenible para

armonizar la aparente dicotoma desarrollo versus problemas sociales y calidad de vida,

con el objeto de poder hacer una contribucin en miras de la buena salud para todos.

En este sentido, pensando el pasado y proyectando el porvenir, ponemos a

consideracin este aporte tendiente a realizar un anlisis de la privacidad de la historia

clnica en el mundo globalizado en que vivimos, a modo de aproximacin a la

problemtica de los daos en la sociedad actual.


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Palabras Preliminares: La historia clnica como una hoja de ruta

La historia clnica de los pacientes podemos entenderla como una hoja de ruta que nos

informa sobre la historia de vida y trayectoria de salud de los seres humanos, ya que es

un reflejo de la vida y dignidad de las personas en un determinado periodo de su

existencia en este mundo. En este sentido, al abordar este recorrido, debe tenerse

presente que las historias son tan clnicas como personales, ya que la informacin

documentada en la misma es propiedad y derecho de los pacientes.

Como bien expresa Garrido Cordobera, todo el que aspire a estudiar profundamente los

temas de responsabilidad civil debe analizar las circunstancias del mundo en que

vivimos, con el continuo avance de las ciencias y de las tcnicas, el creciente nmero de

accidentes, la masificacin, la intervencin del Estado, la globalizacin; ya que

configurando nuestras circunstancias orteguianas el Derecho no puede sustraerse de

ellas, a menos que slo sea un enunciado lgico desprovisto de contenido y estamos

convencidos que el estudioso del derecho debe captar los cambios sociales ya que stos

son factores genticos de los sistemas normativos1.

En este sentido, coincidimos con Pregno, en que el Derecho de la Salud viene a orientar

la bsqueda de respuestas a los dilemas y conflictos que el avance de la Biotecnologa y

la Biomedicina plantean. La justificacin de la autonoma de esta neorama radica en

el carcter transversal que porta respecto de las dems ramas jurdicas. El Derecho de la

Salud no se descuelga del tronco madre, sino que constituye un verdadero by-pass hacia

1GARRIDO CORDOBERALidia Mara Rosa, Los Daos en la Sociedad Actual, enALTERINIAtilio

A. y NICOLAU Noem L. (Dir.),El Derecho Privado ante la internacionalidad, la integracin y laglobalizacin. Homenaje al Profesor Miguel Angel Ciuro Caldani, Buenos Aires, La Ley, 2005,p. 345.


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el interior del mundo jurdico, desde que es preciso realizarla articulando la totalidad de

las ramas, las tradicionales y las no tradicionales; en el Derecho de la Salud confluyen,

en todas sus manifestaciones, el Derecho Pblico, el Derecho Privado y las ramas

eclcticas. La aparicin de la disciplina reviste importancia no slo desde

especulaciones epistemolgicas en el mundo jurdico sino tambin por el alto impacto

en la vida cotidiana de las personas, en su avance en la construccin de ciudadana, el

cual debe ser necesariamente acompaado por el saber jurdico. La proliferacin de

normativa reguladora de la sanidad, las demandas por Mala Praxis Mdica (y las

implicancias del juicio de responsabilidad profesional), el ofrecimiento de cursos

especializados sobre cuestiones atinentes a Derecho y Salud en las escuelas de leyes, de

medicina y afines, son slo algunos destellos que sealan cambios sociales sustanciales

insoslayables en la construccin de un objeto jurdico complejo2.

En este marco del Derecho de la Salud -y en particular, del Derecho de los Pacientes-

surge la importancia de la existencia de la historia clnica para poder brindar un real

cumplimiento del deber genrico de no daar, del deber esencial de informar y del deber

especfico de brindar asistencia a toda persona que presenta una necesidad mdica, en

beneficio de su plena libertad e igualdad, ya que las personas viven -y mueren- en

sociedad. Por tal motivo, es de gran relevancia el debido cuidado de la privacidad,

teniendo presente los ideales de grandeza expresados en el Prembulo de nuestra Carta

Magna con el objeto de constituir la unin nacional, afianzar la justicia, consolidar la

paz interior, proveer a la defensa comn, promover el bienestar general, y asegurar los

beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los

hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino.

2 PREGNO Elin, El Derecho de la Salud, Curso del Ciclo Profesional Orientado de la Facultad deDerecho de la Universidad de Buenos Aires, http://www.elderechodelasalud.com.ar/index.html,Leido: 22/11/2010.
http://www.elderechodelasalud.com.ar/index.htmlhttp://www.elderechodelasalud.com.ar/index.html


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En concordancia, al hablar de historias clnicas entendemos que estamos en presencia de

un documento, un relato medico-personal que narra la historia de salud de las personas,

quienes gozan de una relevante cantidad de derechos por su sola condicin humana. A

los efectos del presente trabajo, haremos mencin a estos derechos denominndolos

indistintamente- en sentido amplio como derechos personalsimos, derechos humanos o

derechos fundamentales, ya que todas las personas tienen derechos esenciales como el

derecho a su vida, a su dignidad, a su honor, a su salud, a su intimidad, a su educacin,

etc.

Qu es la Historia Clnica?

Teniendo en cuenta los aportes de Bueres, podemos sostener que sin perjuicio de las

exigencias que la ley establezca en determinadas circunstancias el contrato de

prestaciones mdicas ha sido histricamente de forma libre o no formal3. En este

sentido, en el marco de la medicina quizs el documento mas trascendente sea la

historia clnica como un objeto jurdico complejo, la cual debe informar sobre

determinados aspectos de los pacientes, en aras de su conocimiento, tratamiento y

proteccin.

Coincidimos con Aizemberg en que por las especiales caractersticas de la relacin

mdico-paciente, la historia clnica se erige en el documento por excelencia en el mbito

de la atencin sanitaria4. En otras palabras, la historia clnica es el documento de

3BUERES Alberto, Responsabilidad civil de los mdicos, Buenos Aires, Hammurabi, 1992, p. 162.

4AIZEMBERG Marisa, Los Derechos personalsimos y el derecho a la salud a la luz de la sancin

de la Ley 26.529 de Derechos del Paciente, en CORDOBA, Marcos M. (Dir.),SeminarioPermanente sobre Investigacin del Derecho de la Persona Humana, Familia y Sucesiones,Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales Ambrosio L. Gioja, Facultad de Derecho de la


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identidad de la salud de una persona, ya que recoge todos los informes escritos, estudios

-de laboratorio y de imgen-, tratamientos, y controles que se le han realizado5.

En nuestra opinin, este documento es una carta de navegacin en bsqueda del

bienestar general, que nos indica el camino a seguir para conocer sobre la vida o la

muerte de las personas a las cuales corresponde, ya que en ella consta o debiera

constar- todo lo actuado, informado y previsto desde un aspecto clnico en virtud de una

eventual afectacin a la salud, la vida y la dignidad de las personas, sea en formato

papel o digital. En este sentido, claramente se advierte que la historia clnica es un

instrumento pensado en beneficio de las personas, en miras de garantizar los derechos

de los pacientes, quienes tienen libre acceso a la informacin contenida en dicha

historia.

Una aproximacin a su Naturaleza Jurdica

Con relacin a su naturaleza jurdica no es un tema pacfico en la doctrina y la

jurisprudencia. Su encuadre como instrumento pblico o privado, segn los casos, o

como categora documental autnoma, es motivo de controversia. Ello no es casual,

dado que segn la postura que se adopte, la inclusin en una u otra especie instrumental

determinar efectos concretos en el mbito de su valor probatorio, primordialmente. En

este sentido existen opiniones doctrinarias que afirman que cuando emana de un

profesional mdico o es llevada en una entidad asistencial pblica, tiene el carcter de

Universidad de Buenos Aires, Sesin del da 29 de marzo de 2010, disponible enhttp://doctrina.derechode-lasalud.com.ar/, Leido: 22/11/2010.

5 BOCACCI Ricardo J. y CRESCENTIDaniel A., Responsabilidad civil de los mdicos. Una visindistinta: la de los propios mdicos, en TRIGO REPRESAS Flix A. y LPEZ MEZA Marcelo J.,Tratado de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, Ed. LA LEY, T II, 2004, pginas 678/700.
http://doctrina.derechode-lasalud.com.ar/http://doctrina.derechode-lasalud.com.ar/


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instrumento pblico, con todos los efectos que de ello se deriva6. En sentido contrario,

algunos no participan de dicha opinin. La jurisprudencia no sigue un camino unvoco

en esta cuestin, dado que mientras algunos fallos le otorgan dicha calidad, otros se la

niegan7. Hasta el momento, nos hemos aproximado a la historia considerndola como

un documento, cuya naturaleza puede ser pblica o privada, centrndonos a tal efecto

en el profesional de la salud responsable del servicio medico asistencial, ya sea que se

trate de una institucin publica o un mbito privado segn el caso.

Desde una ptica humanista, la relevancia debiera estar centrada en la persona que

voluntariamente toma la decisin de someterse a las prcticas de asistencia sanitaria y

curacin mdica, para su beneficio. En este sentido, es menester tener presente que

dicha cuestin cobra importancia y viva voz en las discusiones sobre la implementacin

plena de la historia clnica informtica o magntica.

Intimidad y Humanismo

Haciendo presente los trascendentes aportes de Bidart Campos, es dable recordar que la

libertad de intimidad presupone la tutela jurdica de la vida privada, o lo que los

ingleses llaman right of privacy. La formula constitucional viene dada por el art. 19

que deja reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados las acciones

privadas que de ningn modo ofendan al orden, a la moral pblica ni perjudiquen a

terceros. El art. 1071 bis del Cdigo Civil, por la proteccin que depara a la intimidad o

6 GHERSI Carlos, Responsabilidad por acto mdico asistencial, Bs. As., Hammurabi, 1992, p. 55,citado en ZOTTO Rodolfo F., Historia clnica informtica, Revista Persona,http://www.revistapersona.com.ar/Persona43/43Zotto.htm#_ftnref8,Leido: 22/11/2010.

7Zotto Rodolfo F., Historia clnica informtica, Revista Persona,http://www.revistapersona.com.ar/Persona43/43Zotto.htm#_ftnref8,Leido: 22/11/2010.
http://www.revistapersona.com.ar/Persona43/43Zotto.htm#_ftnref8http://www.revistapersona.com.ar/Persona43/43Zotto.htm#_ftnref8http://www.revistapersona.com.ar/Persona43/43Zotto.htm#_ftnref8http://www.revistapersona.com.ar/Persona43/43Zotto.htm#_ftnref8


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privacidad puede tenerse como una reglamentacin de la norma constitucional citada.

Con encuadre en el art. 19 estamos acostumbrados personalmente a tener como

sinnimos el derecho a la intimidad y el derecho a la privacidad; la intimidad sera la

esfera personal que est exenta del conocimiento generalizado de terceros , y la

privacidad sera laposibilidad irrestricta de realizar acciones privadas (que no daan a

otros) por ms que se cumplan a la vista de los dems y sean conocidas por stos. Se

trata siempre de unazona de reserva personal, propia de la autonoma del ser humano8.

Como bien expresa Alterini, una interesante manifestacin de ese criterio humanista

resulta de la Directiva europea N 95/46 del 2 de octubre de 1995, relativa al sistema de

tratamiento de datos, que seala expresamente que tal sistema esta al servicio del

hombre, y debe respetar las libertades y derechos fundamentales de las personas

fsicas y contribuir al progreso econmico y social, al desarrollo de los intercambios,

as como al bienestar de los individuos9.

En similitud, es de nuestra opinin que es necesario garantizar la confidencialidad de la

historia clnica y la informacin sobre los pacientes, velando por la privacidad de los

datos contenidos y la intimidad de las personas.

Coincidiendo con Medina, rememoramos que toda actividad mdico asistencial

tendiente a obtener, clasificar, utilizar, administrar, custodiar y transmitir informacin y

documentacin clnica del paciente debe resguardar la intimidad del mismo y la

confidencialidad de sus datos sensibles, sin perjuicio de las previsiones contenidas en la

8 BIDART CAMPOS German J., Manual de la Constitucin Reformada, Tomo I, Buenos Aires,Ediar, 1998, p. 522.

9ALTERINIAtilio A., Hacia un Geoderecho?, enALTERINIAtilio A. y NICOLAU Noem L. (Dir.),

El Derecho Privado ante la internacionalidad, la integracin y la globalizacin. Homenaje alProfesor Miguel Angel Ciuro Caldani, Buenos Aires, La Ley, 2005, p. 18.


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ley 25.326. El respeto a la intimidad se ve reflejado: en la necesidad de contar con el

consentimiento del paciente para la exposicin con fines acadmicos de la informacin

(art. 8) y en el derecho a que toda persona que participe en la elaboracin o

manipulacin de la documentacin clnica, o tenga acceso al contenido de la misma,

guarde la debida reserva, salvo expresa disposicin en contrario emanada de autoridad

judicial competente o autorizacin del propio paciente. Como corolario del resguardo a

la intimidad, la informacin contenida en la historia clnica slo se puede dar al paciente

o a su cnyuge o la persona que conviva con el paciente en unin de hecho, sea o no de

distinto sexo, segn acreditacin que determine la reglamentacin con la autorizacin

del paciente, salvo que ste se encuentre imposibilitado de darla10.

En este sentido, podemos mencionar el resonante caso Gualtieri, en donde en especial

en el voto de la Dra. Argibay se precisa que es difcil concebir algo ms privado que

el propio cuerpo, ya que el derecho de cada persona a excluir interferencias o invasiones

de terceros en su cuerpo es un componente necesario de la vida privada, en la que rige el

principio de autonoma personal11.

Como podemos apreciar, la informacin contenida en la historia clnica debe gozar de

su correspondiente confidencialidad, en preservacin de la intimidad de los pacientes.

10MEDINAGraciela, La ley de derechos del paciente, historia clnica y consentimiento informado.Diez aspectos claves, http://www.gracielamedina.com/

11 CSJN, Gualtieri Rugnone de Prieto Emma Elidia y otros, s/ sustraccin de menores de 10aos", 11 de Agosto de 2009.
http://www.gracielamedina.com/http://www.gracielamedina.com/


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Marco Legal: un breve recorrido normativo.

Al hablar de la privacidad, partimos de la carta magna de navegacin de la Nacin, que

en su articulo 19 del texto constitucional expresa que las acciones privadas de los

hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a

un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.

Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado

de lo que ella no prohbe. De esta forma se consagra el derecho constitucional a la

intimidad de todas las personas.

En este camino, el ingreso de los derechos personalsimos a la Constitucin Nacional se

produjo, con la reforma del ao 1994, a travs de la adopcin de los pactos,

declaraciones, acuerdos y convenios internacionales por la incorporacin del artculo

75, inciso 22 en la Carta Magna. Por esta consagracin tienen jerarqua constitucional

las declaraciones de derechos humanos, que vinieron a suplir las omisiones y silencios

de nuestro Derecho Privado. As la constitucionalizacin de los derechos de la persona

se produjo por un sistema endgeno, provocado desde el exterior de nuestro

ordenamiento jurdico12. Estos derechos se refieren siempre a las prerrogativas y

poderes que garantizan a la persona el goce de sus facultades y del espritu, o dicho de

otro modo, que aseguran al individuo el respeto y desenvolvimiento de su personalidad

fsica y moral13.

12 MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ Graciela N., La Internacionalizacin, la integracin, y laglobalizacin de los Derechos Personalsimos, enALTERINIAtilio A. y NICOLAU Noem L. (Dir.),El Derecho Privado ante la internacionalidad, la integracin y la globalizacin. Homenaje alProfesor Miguel Angel Ciuro Caldani, Buenos Aires, La Ley, 2005, p. 145.

13 GOLDENBERG Isidoro, Dao a los derechos de la personalidad, en Derecho de Daos,Homenaje al Profesor Jorge Mosset Iturraspe, La Rocca, Buenos Aires, 1989, p. 336.


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A su turno, el artculo 1071 bis del Cdigo Civil expresa que el que arbitrariamente se

entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia,

mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier

modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, ser obligado a cesar en tales

actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnizacin que fijar

equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; adems, podr ste, a

pedido del agraviado, ordenar la publicacin de la sentencia en un diario o peridico

del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin. De esta

forma, es letra viva lo ya expresado en el articulo 19 de la Carta Magna, reglamentando

as el derecho de todas las personas a su intimidad.

Sin perjuicio de la reglamentacin especifica, es dable recordar que a travs de los

distintos pactos, protocolos y declaraciones, se incorporaron a nuestro texto

constitucional una serie de derechos fundamentales, aspecto en el cual no nos

adentraremos a los efectos de este trabajo, pues excede sus alcances y objetivos, pero si

es dable mencionar que varios de estos instrumentos contienen distintas disposiciones

referentes a la vida, salud y dignidad de las personas, las cuales integran nuestra

Constitucin Nacional. En este sentido, coincidimos con Aizemberg en que la

importancia que revisten los derechos de los pacientes en este contexto, como eje bsico

de las relaciones mdicas, ha sido puesta de manifiesto por las organizaciones

internacionales: la Organizacin Mundial de la Salud, la Organizacin de las Naciones

Unidas, la Unin Europea, el Consejo de Europa, entre otras entidades, las cuales han


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promovido declaraciones y sancionaron legislaciones y protocolos relacionados con esta

temtica14.

Siguiendo en esta cuestin Aizemberg nos comenta que a lo largo de los ltimos aos

comenz a hacerse manifiesta la necesidad de crear un dispositivo normativo de carcter

general, con aplicacin para todo el territorio de la Nacin, en el cual se regulen con

carcter de orden pblicolos aspectos esenciales que deben encontrarse presentes en

cada historia clnica que se confeccione en el marco de la atencin de salud. En tal

sentido, antes de la sancin de la ley que se comenta slo tenamos a nuestra disposicin

algunos instrumentos legislativos locales, como la Ley N 153 Bsica de Salud de la

Ciudad Autnoma de Buenos Aires y su reglamentacin, conjugados con algunas

resoluciones ministeriales dispersas que regulaban solamente aspectos particulares (vg.,

el plazo de guarda de la historia clnica). Sin embargo los magistrados comenzaron a

tomar nota de cuales eran los datos que deban incluirse sin excepcin en la misma, as

como quien resultaba su titular, fijando pautas para acceder a la informacin que

pudiere constar en la misma a travs de numerosos casos jurisprudenciales en los cuales

la inexistencia de historia clnica, o deficiencia en su confeccin, deriv en una

presuncin contraria a los mdicos y establecimientos de salud frente a reclamos por

mala praxis mdica, echndose mano a la teora de las cargas dinmicas de la prueba.

Es por ello que con la sancin de la Ley 26.529, el legislador comienza a dar sus

primeros pasos hacia una regulacin uniforme acerca de la titularidad, accesibilidad,

plazo de guarda y contenido que debe tener la historia clnica, estableciendo un piso

mnimo, de orden pblico, sobre el cual construir un verdadero sistema legal que

14 AIZEMBERG Marisa y ROITMANAdriel J., Los derechos de los pacientes y su reconocimiento anivel nacional, Buenos Aires, Suplemento La Ley, 29 de Diciembre de 2009, disponible enhttp://doctrina2.derechode-lasalud.com.ar/2009/12/los-derechos-de-los-pacientes-y-su.html.


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establezca los pormenores del documento sanitario ms importante en la

instrumentacin de la relacin entre el paciente y el profesional de la salud15.

La ley 26.529 de Derechos del Paciente en su Relacin con los Profesionales e

Instituciones de la Salud, que versa sobre los derechos del paciente, la historia clnica y

el consentimiento informado, es de gran relevancia ya que permite transformar en

derecho cuestiones que hasta el momento en la mayora de las veces quedaban libradas

a la tica y el ejercicio profesional de la medicina. Dicha ley hace hincapi en la

historia clnica por sus caractersticas y por el tipo de actos que deben ser registrados,

definindola en su articulo 12 como el documento obligatorio cronolgico, foliado y

completo en el que conste toda actuacin realizada al paciente por profesionales y

auxiliares de la salud.

Sobre este punto, el legislador no regula expresamente y con claridad la naturaleza de

tal instrumento, mantenindose de tal forma la antigua discusin acerca del carcter

pblico o privado de la misma, segn emane de un establecimiento pblico o privado.

Es evidente que enrolarse en una u otra postura determina cual deber ser la actividad

de la parte que intente demostrar lo que se controvierte en cada caso, tornndose

necesario plantear una redargucin de falsedad en el primero de los casos, bastando

por el contrariola mera acreditacin de la inexactitud de los datos en el otro supuesto.

En este punto, tambin podemos sostener que su confeccin es obligatoria. Si bien las

normas deontolgicas de los profesionales de a salud determinan por s solas la

necesidad de llevar la historia clnica de cada uno de los pacientes que se traten, la

15AIZEMBERG Marisa y ROITMANAdriel J., Los derechos de los pacientes y su reconocimiento a

nivel nacional, Buenos Aires, Suplemento La Ley, 29 de Diciembre de 2009, disponible enhttp://doctrina2.derechode-lasalud.com.ar/2009/12/los-derechos-de-los-pacientes-y-su.html.
http://doctrina2.derechode-lasalud.com.ar/2009/12/los-derechos-de-los-pacientes-y-su.htmlhttp://doctrina2.derechode-lasalud.com.ar/2009/12/los-derechos-de-los-pacientes-y-su.html


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obligatoriedad de la misma en estrictos trminos jurdicosslo poda inferirse del

apartado que establece las obligaciones del Director del establecimiento de salud en el

decreto 6216/67, reglamentario de la ley 17.132, cuando pone en su cabeza el deber de

adoptar los recaudos necesarios para que se confeccionen historias clnicas de los

pacientes. La mencin acerca de la obligatoriedad en su confeccin, obedece a la

notable trascendencia que el documento reviste a los fines de una correcta atencin del

paciente, elaboracin de diagnsticos, proposicin de tratamientos teraputicos,

acreditacin de la diligenciao negligenciaempleada por el profesional de la salud

durante el desarrollo de sus actos mdicos, elaboracin de estadsticas epidemiolgicas,

control por parte de los rganos de auditoria, etc.

Dicho documento debe ser completado en orden cronolgico y sus hojas deben estar

foliadas. Desde que la actividad del mdico constituye un proceso eminentemente

intelectual, a travs del cual ste emprende un camino diagnstico o teraputico en

razn de los antecedentes relevados, constituye una exigencia fundamental la cronologa

de cada uno de los asientos registrados en la historia clnica, puesto que el orden

temporal de cada una de las anotaciones permite evaluar integralmente la evolucin de

un paciente, as como los actos desarrollados por los profesionales o auxiliares de la

salud segn las circunstancias del momento. En este orden de ideas, la foliatura de sus

hojas conlleva necesariamente a satisfacer y complementar este requisito, asegurando la

continuidad progresiva de cada una de las incorporaciones que se efecten en la historia

clnica, en resguardo del derecho de los pacientes.

En la historia clnica debe constar toda actuacin realizada al paciente y debe ser

completa. La ley enumera al solo efecto enunciativo cuales son los asientos que

deberan registrarse en la historia clnica. En ese orden de ideas, incluye a todos los

actos mdicos realizados o indicados, incluyendo a aquellos afines con el diagnstico


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presuntivo; los datos que individualizan al paciente y su grupo familiar, datos de

identificacin del profesional interviniente y los antecedentes genticos, fisiolgicos y

patolgicos del paciente. Es de vital importancia destacar que los registros de los actos

llevados a cabo por los profesionales y auxiliares deben ser claros y precisos, en tanto

debe tenerse presente que la historia clnica debe ser llevada de manera tal que cualquier

profesional interviniente en la atencin del paciente pueda comprender cada uno de los

actos llevados a cabo en su persona.

Integridad y Unicidad

La norma 26.529 agrega dos caractersticas adicionales. En primer lugar, segn el

articulo 16, la historia clnica debe ser integra, en el sentido de que la misma no slo se

encuentra conformada por los respectivos asientos, sino que se complementa con otros

documentos sanitarios, como los consentimientos informados (debemos presumir que

slo cuando la ley exige su instrumentacin por escrito), las hojas de indicaciones

mdicas, las planillas de enfermera, los protocolos quirrgicos, las prescripciones

dietarias, as como los estudios y prcticas (realizados, rechazados o abandonados,

segn el caso), todos ellos con el sumario respectivo sobre la agregacin o desglose de

los mismos a la historia clnica.

Asimismo, en concordancia con su articulo 17, la ley hace suyas las ideas de la mayora

de la doctrina especializada en la materia, consagrando a la unicidad de la historia

clnica, al exigir la confeccin de un nico documento por establecimiento de salud,

construyendo los cimientos previos y necesarios para la implementacin en un futuro de

la historia clnica nica por cada paciente a nivel nacional. Es con esa inteligencia que


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cabe interpretar la posibilidad de que sta sea confeccionada en soporte magntico o

electrnico, siempre que se asegure su integridad, autenticidad, inalterabilidad y

recuperabilidad de los datos.

Por tal motivo, entendemos a la salud como un derecho humano fundamental y en este

sentido debe ser garantizado a travs de acciones concretas por parte de los poderes del

Estado que aseguren, a todos los ciudadanos, su efectiva concrecin16.

Consentimiento Informado

Desde el punto de vista del conocimiento, el paciente carece de las nociones tcnico-

cientficas sobre su dolencia, los medios diagnsticos o teraputicos a su alcance, los

riesgos y beneficios, las alternativas disponibles y las consecuencias del no tratamiento.

Esta brecha informativa alza vallas a la toma de una decisin conveniente y oportuna

por lo que resultaba imperioso revertir la asimetra existente en la informacin a travs

de un proceso que permita la transmisin, de experto a profanoen palabras de Atilio

Alterini, de aquellos conocimientos necesarios que permitan al usuario de servicios

de salud decidir que resulta apropiado para su cuerpo y conciencia.

Si bien el "paternalismo" se observa en el ejercicio de cualquier profesin liberal, se ha

sostenido que es en el campo de la medicina donde tal conducta produce una mayor

influencia17.

16AIZEMBERG Marisa y ROITMANAdriel J., Los derechos de los pacientes y su reconocimiento anivel nacional, Buenos Aires, Suplemento La Ley, 29 de Diciembre de 2009, disponible enhttp://doctrina2.derechode-lasalud.com.ar/2009/12/los-derechos-de-los-pacientes-y-su.html.

17 HIGHTON, Elena y WIERZBA, Sandra, La relacin mdico-paciente: El consentimientoinformado, Buenos Aires, Ad Hoc, p. 183.


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El Habeas Data, mucho ms que un recurso.

El eje de la atencin en salud est dado por el binomio mdico-paciente, aunque con

aserto, hoy se habla del trinomio medico-paciente-familia. Esta relacin, antao basada

en el modelo paternalista, se encuentra en pleno proceso de adaptacin al cambio de

paradigma estatuido por la consagracin, hoy legislativa, del principio de la autonoma

de la voluntad, que se refleja en trminos normativos en el derecho a la

autodeterminacin personal18.

Llamas Pombo entiende que el alcance de la informacin debida al paciente es gradual,

variable, en cada caso y dependen de diversos factores, capacidad de comprensin y

cultura mdica del paciente, deseos de informacin expresado por l, niveles de riesgo

que entrae el tratamiento, efectos colaterales que la informacin pueda provocar en el

paciente, necesidad de tratamiento, etc19.

En este sentido prctico, Kemelmajer de Carlucci en un estudio de la jurisprudencia

nacional expone que la prueba presuncional juega un rol importante, sobre todo, cuando

se la extrae de una historia clnica mal llevada, o prcticamente inexistente20.

18 LORENZETTI, Ricardo, "El deber de informacin y su influencia en las relaciones jurdicas"LA LEY, 1990-B, p. 1001.

19 LLAMAS POMBO, Eugenio, La responsabilidad civil del mdico, Ed. Trivium, Madrid, 1988, p.60, citado en TALLONE Federico C., El Consentimiento informado en el Derecho Medico, AoLXVI, N 165, Buenos Aires, La Ley, 2002.

20KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida, ltimas tendencias jurisprudenciales en materia deresponsabilidad mdica, J.A. 1992-II-815, citado en VZQUEZ FERREYRA, Roberto, "La

importancia de la historia clnica en los juicios por mala praxis mdica", Buenos Aires, La Ley,1996.


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Al respecto, la ley N 25.326 de Proteccin de los Datos Personales, complementaria del

articulo 42 y 43 de la Constitucin Nacional, afirma en su articulo 8 que los

establecimientos sanitarios pblicos o privados y los profesionales vinculados a las

ciencias de la salud pueden recolectar y tratar los datos personales relativos a la salud

fsica o mental de los pacientes que acudan a los mismos o que estn o hubieren estado

bajo tratamiento de aqullos, respetando los principios del secreto profesional. En este

orden de ideas, se puede notar claramente la importancia que se le brinda al secreto

profesional.

El trato y la dignidad de las personas

La nueva ley recientemente sancionada sobre los derechos del paciente, como hemos

desarrollado, hace hincapi en la premisa fundamental de la dignidad de la persona, y

en tal sentido, respeta los principios de no discriminacin y autodeterminacin y

salvaguarda el derecho a la intimidad. La ley considera que resulta contrario a la

dignidad del ser humano obligarlo a someterse a tratamientos mdicos o quirrgicos, en

contra de su voluntad. A nuestro juicio ello es un adecuado corolario de la libertad, que

slo puede ser coartada cuando perjudique a terceros. Dado que el enfermo que decide

no realizar un procedimiento o no someterse a terapia no perjudica los derechos de

terceros, rige para l el principio de que todo lo que no est prohibido est permitido. El

derecho a negarse a recibir tratamiento fue aceptado por nuestra Corte de Justicia

hace ms de 15 aos en el famoso caso Bahamondez21, los principios que lo sustentan

han sido reiterados por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en su actual

21 CSJN, " Caso Bahamondez", LA LEY, 1993-D, 125.


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composicin. El alto Tribunal ha determinado en el curso del mes de agosto del 2009

que se debe seguir el ideario liberal y respetarlo. As, en el caso Arriola, la Corte ha

sostenido que el Estado tiene el deber de tratar a todos sus habitantes con igual

consideracin y respeto y la preferencia general de la gente por una poltica no puede

reemplazar las preferencias personales de un individuo22. Aplicando este principio al

derecho de los pacientes, la ley garantiza que aunque la mayora de la sociedad coincida

en las ventajas de continuar con un tratamiento, el paciente tiene la facultad de optar por

negarse a recibirlo23.

En este sentido, es dable tener presente que es sabido que se debe velar por el trato

digno en el desarrollo de la relacin medico paciente, ya que la reciente y trascendente

ley de derechos del paciente pone en letra viva preceptos ticos que hasta el momento

slo estaban regidos por las buenas practicas y costumbres de la profesin, otorgndole

relevancia a la dignidad e intimidad de las personas. De esta forma, concebimos a la

historia clnica como un documento que instrumenta la salud de las personas,

consagrando los ideales de nuestra Carta Magna y permitindonos a todos navegar

derecho hacia una mejor calidad de vida.

22 CSJN, Caso Arriola, 25.8.09 publicado en Revista de Derecho de Familia y de lasPersonas, La Ley, N 1, Septiembre de 2009, p 213.

23 MEDINA Graciela, La ley de derechos del paciente, historia clnica y consentimientoinformado. Diez aspectos claves, http://www.gracielamedina.com/
http://www.gracielamedina.com/http://www.gracielamedina.com/


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Conclusin

A modo de cierre del presente trabajo, es plausible la reciente normativa de derechos del

paciente, poniendo en valor y convirtiendo en ley, los derechos de los pacientes, historia

clnica y consentimiento informado.

Esta reglamentacin representa un notable avance pero es necesario seguir recorriendo,

seguir avanzando, seguir navegando derecho, ya que an quedan aspectos por delante

para poder consagrar la privacidad de la historia clnica, en aras del inters social y

bienestar general.

Entendemos que dicha normativa implica un esfuerzo mancomunado y colectivo, y en

este sentido es necesario seguir adelante para un mejor cuidado, prevencin y

proteccin de las personas.

Es sabido que todo el derecho ha sido hecho a causa de los hombres, motivo por el cual

consideramos que la privacidad de la historia clnica de los pacientes es un derecho

personalsimo y en este sentido an queda camino por recorrer en el marco de las

perspectivas de un Derecho deseable y de un Derecho posible.


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La privacidad de la historia clínica. Pensando el pasado y proyectando el futuro: Una Argentina digna y saludable