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La quiebra de
la persona
física sin
activos Hacia la
búsqueda de un
procedimiento
eficaz y eficiente
KARINA BRESCA
DIRECTOR DE TESIS: HÉCTOR CHOMER
Dedico esta tesis a mi familia
por el apoyo, paciencia y comprensión,
por motivarme y acompañarme
en cada uno de mis proyectos y sueños.
Son lo más importante de mi vida,
sin Ustedes no lo hubiese logrado.
Agradecimientos:
En primer lugar a mi querida Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires, por haberme abierto sus puertas una vez más. A sus autoridades y
profesores.
A mi director de tesis, Dr. Héctor Chomer por aceptar y apoyar esta
investigación con su sapiencia y experiencia guiando mis ideas.
A los Dres. Horacio Meincke y Nancy Cardinaux por sus consejos y orientación.
A dos grandes profesionales, académicos y personas que admiro, los Dres.
Carlos Gerscovich y Marcelo Gebhardt por sus palabras y confianza brindada,
por la motivación y el apoyo recibido a lo largo de estos años.
A mis alumnos por su colaboración en el trabajo de campo.
I
LA QUIEBRA DE LA PERSONA FISICA SIN ACTIVOS
Hacia la búsqueda de un procedimiento eficaz y eficiente
INTRODUCCION…………………………………………………………….VIII
CAPITULO I
LA QUIEBRA DE LA PERSONA FÍSICA…………………………. 18
1. Antecedentes Normativos…………………………………………….. 18
a) Anteriores al Código de Comercio…………………………… 18
b) Régimen del Código de Comercio…………………………… 20
c) Ley 4156……………………………………………………….. 21
d) Ley 11719……………………………………………………… 22
e) Ley 19551……………………………………………………… 24
f) Ley 22917……………………………………………………… 24
g) Ley 24522……………………………………………………… 25
1.1. Pequeños concursos y quiebras…………………………………. 27
2. Nociones introductorias………………………………………………… 29
3. Fundamentos de la quiebra y el bien jurídico tutelado………………. 32
4. Ejecución individual vs. Ejecución colectiva………………………….. 40
II
CAPITULO II
EL PROCEDIMIENTO DE QUIEBRA DE LA PERSONA FISICA
SIN ACTIVOS EN LA LEY 24.522.................................................... 47
1. Los presupuestos de la quiebra……………………………………… 47
A) Presupuesto subjetivo: el deudor…………………………….. 47
1) Identificación del sujeto………………………………… 48
a. Empresario. Emprendedor. Manager…. 50
b. Persona física no comerciante………… 52
c. El consumidor…………………………… 52
¿Qué se entiende por
relación de consumo?....................... 57
2) Necesidad de definir al sujeto………………………… 58
B) Presupuesto objetivo: la cesación de pagos………………… 59
1) La insolvencia de la persona física:
aproximaciones terminológicas………………………. 62
a. Indicadores para definir el sobreendeudamiento…… 66
2) Las causales del endeudamiento…………………….. 68
a. Sobreendeudamiento Activo…………………………. 75
i. La bancarización y el crédito al consumo.
III
Los efectos de la publicidad……………………. 75
ii. La bancarización forzada…………………………. 76
iii. El impulso al consumo……………………………. 80
iv. La publicidad y la responsabilidad de las partes… 84
v. El riesgo crediticio y los créditos abusivos………. 86
b. Sobreendeudamiento Pasivo.
La doctrina de la Social Force Majeure………….. 90
3) Prevención de la insolvencia…………………………. 91
2. Requisitos de la quiebra pedida por el acreedor………………….. 97
2.1. Carga probatoria……………………………………………… 97
a) Su crédito: Acreedor legítimo - el crédito exigible
(legitimación activa)………………………………………. 98
b) Los hechos reveladores del estado de cesación
de pagos (presupuesto objetivo)………………………… 101
c) El deudor es un sujeto concursable – comprendido
en el art. 2° de la LCQ (presupuesto subjetivo)…………. 102
2.2. Medidas sumarias oficiosas. ¿Es una obligación del
acreedor brindar información sobre la existencia de bienes?..105
2.3. La citación del deudor………………………………………… 113
2.3.1. Inexistencia de juicio de antequiebra……………………. 115
3. Requisitos de la petición de quiebra del propio deudor……………. 116
IV
CAPITULO III
LA RESOLUCIÓN JUDICIAL Y SUS EFECTOS………………… 119
1. La Resolución Judicial………………………………………………… 119
1.1. El rechazo del pedido de quiebra de la persona física sin activo…. 120
1.1.1. El proceso infructuoso ante la existencia de otros remedios
Judiciales…………………………………………………………….. 120
1.1.2. Abuso de derecho y mala fe. La desnaturalización y el
camino hacia la moralización de los procesos concursales……… 128
1.2. El decreto de quiebra de la persona física sin activo………………. 139
1.2.1. La interpretación exegética sobre la pragmática………………….. 139
1.2.2. El derecho a quebrar frente al abuso de poder……………………. 145
2. Algunos efectos a considerar ante la quiebra que carece
de bienes para liquidar………………………………………………… 152
A) Desapoderamiento………………………………………………….. 153
B) El período de sospecha…………………………………………….. 155
C) La inhabilitación en lugar de la calificación de la conducta.
El discharge y fresh start…………………………………………… 164
D) La clausura por falta de activo y la presunción de fraude………. 173
E) Los aspectos humanos de la insolvencia.
Las repercusiones psicológicas……………………………………. 176
V
3. La crisis del proceso falencial en torno al nuevo paradigma
de los intereses y eficiencia del sistema…………………………….. 179
CAPITULO IV
DERECHO COMPARADO……………………………………………… 195
1. Alemania……………………………………………………………….. 195
2. España…………………………………………………………………. 201
3. Estados Unidos………………………………………………………… 209
4. Francia…………………………………………………………………… 213
5. Italia……………………………………………………………………… 222
CAPITULO V
PROPUESTAS FORMULADAS………………………………………. 232
1. Doctrina…………………………………………………………………. 232
a) HECTOR ALEGRIA……………………………………………………. 235
b) ALICIA SUSANA PEREYRA………………………………………….. 241
c) MARCELO BARREIRO, JAVIER LORENTE, DANIEL TRUFFAT.. 246
d) HUGO ALBERTO ANCHAVAL………………………………………. 251
e) ARIEL F. ANTONIO Y GIOVANA DEL C. CRISTOFARO………… 253
VI
f) DANIEL ROQUE VITOLO……………………………………………. 256
g) DANIEL ALONSO…………………………………………………….. 259
h) DIANA V. FARHI DE MONTALBAN………………………………… 261
i) EUROPEAN CONSUMER LAW GROUP………………………….. 262
j) INSOL INTERNATIONAL…………………………………………….. 263
2. Proyectos legislativos………………………………………………… 282
a. Proyecto de ley 1058-D-2007:
Saneamiento de deudas de las economías familiares………………… 282
b. Proyecto de ley 6605-D-2008:
Procedimiento de concurso mínimo……………………………………… 284
c. Proyecto de ley 7482-D-2010 (0324-D-2012):
Garantía administrativa y judicial ante el sobreendeudamiento
pasivo familiar……………………………………………………………… 285
d. Proyecto de ley 1651-S-2011:
Creación del régimen de sobreendeudamiento para consumidores… 288
e. Proyecto de ley 1761-S-2011:
Modificación del artículo 288 de la ley 24522, sobre régimen
aplicable a los pequeños concursos y quiebras……………………….. 292
f. Proyecto de ley 2351-S-2011:
Prevención del sobreendeudamiento personal y familiar……………. 296
g. Proyecto de ley 0586-S-2012:
Ley de insolvencia familiar……………………………………………… 298
VII
CAPITULO VI
TRABAJO DE CAMPO………………………………………………… 305
1. Entrevistas……………………………………………………………. 306
1.1. Entrevistas a Jueces…………………………………………… 307
1.2. Entrevistas a Abogados……………………………………….. 310
2. Expedientes Judiciales……………………………………………… 315
3. Conclusiones de los resultados obtenidos………………………… 323
CAPITULO VII
CONCLUSIONES. NUESTRA PROPUESTA……………………. 326
1. Conclusiones finales……………………………………………………… 326
2.Nuestra propuesta………………………………………………………… 339
ABREVIATURAS…………………………………………………………… 345
BIBLIOGRAFIA…………………………………………………………….. 347
VIII
INTRODUCCION
En las últimas dos décadas, la Argentina ha implementado un conjunto
de políticas económicas y sociales tendientes a incentivar el consumo a través
del financiamiento. Si bien la esencia de esas medidas es estimular la
demanda interna para impulsar con ella la producción y el empleo, a menudo
esos objetivos entraron en contradicción con otro objetivo mayor: el bienestar.
Efectivamente, desde el momento en que los bancos, entidades financieras,
públicas y privadas, comenzaron a tener como centro de su negocio al
consumidor, se registró un fuerte crecimiento en los créditos al consumo. Si
bien esas asignaciones permitieron sobre impulsar la economía, poco se
reparó en un factor esencial: el costo financiero promedio de ese esquema de
financiamiento resulta generalmente excesivo para los individuos que los
reciben, generando elevados niveles de endeudamiento en miles de personas
físicas con escasos patrimonios. Las consecuencias de esa problemática
tienen alto impacto en la sociedad, ya que afecta a la célula central de toda la
comunidad, la familia, y restringe los derechos fundamentales de las personas,
como es la posibilidad de llevar adelante una vida digna.
Desde el punto de vista del derecho concursal argentino, esta
problemática viene generando fuertes debates. El notable incremento en los
últimos años de los pedidos de quiebra de personas físicas1 que carecen de
bienes o que los mismos resultan ser de escaso valor, está suscitando gran
preocupación en la doctrina, siendo catalogados tanto por los más prestigiosos
juristas como por los jueces -que se sienten agobiados ante una justicia
desbordada2 - como procesos falenciales inocuos, un dispendio jurisdiccional,
1 Un trabajo realizado por la CSJ Mendoza en el año 2009 el 70 u 80% de los concursos y
quiebras correspondía a persona física (ya sea un pequeño comerciante – no matriculado o un consumidor sobreendeudado).
2 CHOMER, Héctor Osvaldo. Futuro de Derecho Concursal. L.L. 2012-D-1299
IX
procedimiento inconducente o una verdadera “ficción procedimental”3, debido a
que no se recuperarán los créditos otorgados ni tampoco se podrán afrontar los
gastos que demanda poner en marcha el aparato judicial, se inhabilita al
deudor, imposibilitándolo y extrayéndolo del sistema económico, negando en
consecuencia que pueda volver a recuperarse, como para adelantar algunas
opiniones.
No cabe ninguna duda que la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras (en
adelante LCQ) fue concebida y puesta a disposición para las personas físicas,
apoyándose en el principio de la unidad del sistema, estableciendo
procedimientos preventivos como falimentarios a fin de resguardar los intereses
de deudores y acreedores.
No obstante, una persona física que no es comerciante, en lugar de
escoger un proceso concursal que le parecerá engorroso y costoso optará por
someterse a un proceso falencial – liquidatorio, quizá con el objetivo final de
obtener su rehabilitación4. Por ello, ¿se los puede calificar como señalan
algunos preceptos judiciales e incluso algunos autores deudores de mala fe? o
¿resultan ser víctimas del sistema?, está en el debate sobre la responsabilidad
y derechos del deudor, que a menudo es tentado por las instituciones
financieras a endeudarse sin reparar en si tendrá la estabilidad y solvencia
económica para hacer frente luego a esa deuda, ¿hasta dónde el deudor en
quiebra sin activos es responsable total de su situación?
3 BERTOLASI, Luis María y D´ANGELO, Armando Mario. Pedido de quiebra. Declaración. La
necesidad de arbitrar medidas para que el peticionante aporte mayores elementos de juicio en FAVIER DUBOIS, Eduardo M. (h), BERGEL, Salvador D y NISSEN, Ricardo A. (dir.) Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano. III Congreso Argentino de Derecho Concursal – I Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia. Instituto de Derecho Comercial nro.7.
Universidad Notarial Argentina, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1997. T.II, p. 25
4 Conclusión – Concurso de Personas Físicas sin activos (7) de la Comisión 1 del Tema “El
sobreendeudamiento del Consumidor. Alternativas para su solución” en el VII Congreso Argentino de Derecho Concursal – V Congreso Iberoamericano sobre Insolvencia, realizado en Mendoza, 2009.
X
También la LCQ habilita a los acreedores solicitar la quiebra de su
deudor, sin que se le exija la acreditación de existencia de bienes para liquidar.
Los jueces, que ante este esquema han visto la proliferación de quiebras de
personas físicas que se clausuran por falta de activos, requieren a los
peticionantes que efectúen la búsqueda de bienes para liquidar previo a
resolver la quiebra, rechazando -en varios precedentes jurisprudenciales- la
solicitud de quiebra cuando el deudor carezca de bienes o que los mismos
sean de escaso valor. Ahora bien, si el acreedor pide la quiebra de su deudor
que carece de bienes ¿se los puede considerar como acreedores irracionales,
o que abusan del procedimiento como “venganza o sanción” hacia el deudor?,
¿son acreedores que aspiran que el procedimiento de quiebra logre la
recomposición del patrimonio de su deudor? ¿Hay responsabilidad del
acreedor?
Las cuestiones señaladas serán desarrolladas brevemente en este
trabajo puesto que nos permitirán comprender la magnitud y complejidad de
este fenómeno, y analizar el interés que le cabe a cada una de las partes que
intervienen en el proceso.
La relevancia del tema, tanto por su impacto económico y social como
por los costos y tiempos que demandan una quiebra donde se carece de
bienes para liquidar que irremediablemente finalizarán con una clausura por
falta de activos, es una inquietud no sólo a nivel nacional sino que legislaciones
extranjeras han propuesto soluciones a esta realidad del mundo en que
vivimos.
Por ello la pregunta central de esta investigación es: el procedimiento de
quiebra de una persona física que regula la ley 24.522 ¿resulta eficaz y/o
eficiente ante presencia de bienes de escaso valor o la inexistencia de ellos?
A esta cuestión se suceden otras: ¿Cuáles son las razones que invoca el
Juez para solicitar informes de dominio previo a resolver el decreto o rechazo
de la quiebra? ¿Cuáles son los fundamentos por los cuales los magistrados
XI
decretan o rechazan el pedido de quiebra de una persona física sin activos o
con activos de escaso valor? ¿Cuál es el alcance que se le da al término
escaso valor? ¿Los magistrados tienen en cuenta todas las variables y/o
consecuencias que implica el decreto o rechazo de la quiebra de una persona
física sin activos?
Luego del desarrollo del trabajo y si la respuesta a nuestra pregunta
central ha sido negativa, nos proponemos contestar el siguiente interrogante
¿Cuáles serían las ventajas y desventajas de un procedimiento especial para
las personas físicas sin activos? Ello se intentará responder en base a los
resultados que se obtenga de nuestra investigación y de las experiencias
recogidas del derecho comparado.
Para responder estas preguntas, describiremos el origen o causa de
este fenómeno y sus consecuencias. El endeudamiento de una persona física
sin activos y su posterior situación de quiebra, puede ser originada por
diferentes factores, algunos vinculados a un entorno financiero que solo busca
ganancias elevadas y rápidas, otros derivados de un contexto económico y
social no siempre favorable para los deudores, y otros relacionados con
imprudencias propias del tomador del crédito. No obstante dado que el deudor
insolvente es a menudo también víctima de políticas económicas y sociales
erráticas y un sistema financiero que al no estar lo suficientemente regulado
busca su negocio desentendiéndose del bienestar de la población, se deberían
concebir medidas de prevención del estado de insolvencia, las cuales
merecerán ser desarrolladas en una futura investigación.
Como ha sido plasmado en el informe sobre “consumer debts” de Insol
International, el endeudamiento provoca consecuencias socio psicológicas a
las personas naturales, que por largo tiempo fueron subestimadas.5 Por ello, es
necesario comprender las bases de nuestro trámite falencial y al mismo tiempo
5 RIVERA, Julio César. Insolvencia de las personas físicas (en particular de los “consumidores”)
Ponencia presentada en las Jornadas Preparatorias del XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal http://www.justiciajujuy.gov.ar/jornadasprep/files/PonenciaRivera.pdf
XII
verificar la realidad que modifica su aplicación entendiendo el problema
económico y social en su integridad.
Los jueces de nuestro país con un fin pragmático o consecuencialista
fijan como requisito previo a su resolución de quiebra la existencia de bienes
que deberá ser denunciada por el deudor en caso de que estemos frente a una
quiebra voluntaria o bien proveen medidas de búsqueda o indagación por parte
del acreedor para las quiebras necesarias. Se observa en la Jurisprudencia
Nacional el rechazo de quiebras sin activos o con escaso valor fundado en la
mala fe del deudor o que resultaría instar a un procedimiento inconducente,
desvirtuándose el alcance y los fundamentos de la regulación del período de
sospecha y del art. 232 de la LCQ.
El desafío de esta investigación y lo que nos proponemos demostrar es
que el proceso de quiebra para las personas físicas regulada en ley de
concursos y quiebras Argentina es infructuoso cuando se carece de bienes
para liquidar ya que no satisface los intereses de los protagonistas y resulta ser
un dispendio jurisdiccional.
Por ello, se propone en esta tesis propiciar un procedimiento especial
eficiente y eficaz para las personas físicas con inexistencia de bienes o de
escaso valor.
Economía y Derecho son disciplinas que cada día se complementan
más, no es raro en la actualidad que una de estas ciencias recoja experiencias
de la otra para incorporarlas a su propio radio de acción. En virtud de ello, para
la elaboración del presente trabajo recurriremos al Análisis Económico del
Derecho (en adelante AED), corriente jurídica que mediante cálculos de costo-
beneficio busca maximizar los recursos en un mundo donde éstos son escasos.
Para el AED la eficiencia es uno de los paradigmas, un pilar de esa
construcción que puede venir en nuestro auxilio,6 que como señala el maestro
6 GEBHARDT, Marcelo. Prevención de la Insolvencia. Buenos Aires, Astrea, 2009, p. 2
XIII
ALEGRIA “se parte de la base de incrementar la eficiencia de los sistemas
jurídicos con fines de aumentar el bienestar general de la comunidad”.7 Para
poder valorar esa eficiencia, precisamos de los criterios que son diseñados por
la doctrina económica.
Uno de esos criterios es el análisis de los principios de la mejora y
eficiencia u optimalidad de Pareto. Siguiendo el primero de los criterios, la
eficiencia al tomar una decisión social que parta de las preferencias
individuales, estaría dada en razón de comparar dos situaciones o estados de
cosas diferentes en donde, el pasar de una situación (que puede ser actual) a
otra ideada, no perjudica a ningún integrante del grupo en análisis y al menos
mejora la situación de uno. Se trata de una situación superior en términos del
economista italiano (juzgada en razón de la concepción que cada uno tiene de
su propio bienestar). Claramente es éste un criterio individualista, tomando al
individuo como único criterio de valor, toda vez que pone de relieve el bienestar
de uno, o la concepción que se tenga de ese bienestar, para determinar ex
ante, lo que sería el bienestar de todos. Es éste el criterio de mejora de Pareto.
El criterio de optimalidad de Pareto se define como la imposibilidad de
cambiar la situación social de un grupo por otra distinta, sin que se perjudique a
por lo menos un individuo de otro grupo.
Otros criterios elaborados sobre esa base pero tratando de superarlos,
son los desarrollados por Kaldor y Hicks, utilizado con frecuencia dentro del
análisis económico del derecho y en la fundamentación de la resolución de los
conflictos que se presentan en esta área. Según este criterio, llamado de
"compensación potencial", y partiendo de la base (a diferencia del análisis de
Pareto), de que existen ganadores y perdedores, al optar entre situaciones
sociales diferentes serán los ganadores, con las ventajas y beneficios
obtenidos en la adopción de la nueva situación hipotética, quienes deban
7 ALEGRIA, Héctor. Diálogo de Economía y Derecho y Convergencias culturales y sociales en
la insolvencia. La Ley, 2007-C-900
XIV
compensar y/o indemnizar a los perdedores. Si luego de dicha operación, aún
siguen resultando beneficiados, entonces esa variación es eficiente, y hace al
bienestar general.8
Para poder encarar el problema e ir en la búsqueda de una legislación
concursal eficiente, hay que tener en cuenta como expresa el profesor RIVERA
que los términos "acreedores" y "deudores" no representan categorías
uniformes. “Hay muchos tipos o clases de acreedores (bancos, Estado,
trabajadores, proveedores; nacionales y extranjeros; en moneda nacional u
otra, etc.); y muchas categorías de deudores (empresas grandes o pequeñas y
medianas; productores rurales o prestadores de servicios; personas físicas
cuyas obligaciones se vinculan a una actividad empresarial o al ejercicio de
alguna actividad individual y personas físicas sobreendeudadas por abuso del
crédito personal o de consumo, etc.). Y en alguna medida -a veces no poco
significativa- aparecen otros tipos de intereses, como ser los de abogados y
síndicos; y aún de los jueces interesados en oportunidades en destacar su rol
en la superación de las crisis causadas por la insolvencia”,9 lo cual nos parece
significativo, por ello el sujeto – actor principal de nuestro estudio será la
persona física – no comerciante.
La opción por esta categoría de deudor se basa en primer lugar por la
curiosidad jurídica que nos irrumpe para que se les aplique una solución que
sea más ventajosa, protegiendo sus intereses, pero simultáneamente se
incluyan los intereses de los acreedores.
En segundo término, pero no por ello de menor relevancia es que
centramos la investigación sobre las personas físicas y no en relación a las
persona jurídica, que si bien se registran numerosas quiebras sin activos, las
características y funciones económicas y sociales que éstas tienen dentro de la
8 ALEGRIA, Héctor. Diálogo de Economía y Derecho y Convergencias culturales y sociales en
la insolvencia. La Ley, 2007-C-900
9 RIVERA, Julio César. Propuestas para un sistema concursal más eficiente. Acad. Nac. de
Derecho 2001
XV
sociedad, como así también las consecuencias que conlleva su quiebra, no
pueden asimilarse a un sujeto individual. Como bien define RIVERA, una
empresa es una entidad social y económicamente significativa10 que requiere
de una protección diferenciada, siendo preciso señalar que el riesgo
empresario es un componente esencial de la naturaleza organizacional.
Compartimos la enseñanza que nos deja el prestigioso Dr.
ETCHEVERRY al señalar que “los juristas vivimos en el esfuerzo de interpretar
la realidad, de adaptar esa realidad a la normalmente disfuncional legislación
vigente. Y, a partir de todo eso, lograr esa efímera ilusión que es la humana
justicia.”11
Por ello, el objetivo de nuestra tesis será el análisis de la legislación
concursal vigente en nuestro país a fin de establecer cuáles son los
presupuestos y requisitos para el decreto de quiebra de una persona física,
pudiendo indagar a partir de allí los fundamentos y argumentos esgrimidos por
los magistrados durante el desarrollo del proceso de pedido de quiebra de las
personas físicas sin activos o con activos escasos, respecto a la conveniencia
o no del decreto de su quiebra, realizando un análisis de los expedientes como
así también de las manifestaciones recogidas.
Vamos a considerar el objeto, fines y efectos de la quiebra, describiendo
los intereses que tiene cada uno de los sujetos intervinientes en el trámite
falimentario.
Será nuestra intención que del análisis que realizaremos poder visualizar
las ventajas y desventajas de un procedimiento especial, evaluando luego si
10
RIVERA, Julio César. Propuestas para un sistema concursal más eficiente. Acad. Nac. de
Derecho 2001.
11 Prólogo en la compilación efectuada de las ponencias del I Congreso Internacional de
Derecho Comercial y de los Negocios, realizado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires en el año 2005 ETCHEVERRY, Raúl A. Prólogo en Derecho comercial y de los Negocios. Sociedades – Concursos. ETCHEVERRY, Raúl A., CHOMER Héctor O. y GENOVESI Luis M., compiladores. 1° ed. Buenos Aires, Eudeba, 2007, p. 7
XVI
sería conveniente proponer alguna reforma o modificación específica para la
insolvencia de las personas físicas sin activos.
A tales efectos, en la primer parte de la tesis realizaremos un estudio de
los antecedentes respecto a la incorporación como sujeto concursable de la
persona física unificando el sistema concursal con las personas ideales,
describiendo los fundamentos y la finalidad de la quiebra comparándola con los
procesos de ejecución individual.
Como señala VITOLO intentaremos “descubrir el espíritu, el valor que
impone o protege, y el verdadero espíritu puede encontrarse en la ley, fuera de
ella o contra ella.”12.
En la segunda parte, analizaremos la legislación concursal imperante en
Argentina y a partir de allí delimitaremos los requisitos o presupuestos para
peticionar la quiebra, delineando los motivos por los cuales se ha incremento
su endeudamiento e indagaremos las decisiones jurisprudenciales en las que
exhortan la existencia de activos para la procedencia del decreto quiebra. Ello
nos permitirá tener una primera aproximación al alcance que le imprime la
actual ley respecto a la insolvencia de las personas físicas sin activos o con
activos escasos.
Vamos a indagar en nuestro trabajo si para la situación planteada, la
liquidación de bienes es el objeto o efecto principal y/o excluyente de la
quiebra, estableciendo su relación con las disposiciones concursales respecto
a la acción revocatoria concursal, para atacar mediante ésta aquellos actos
ineficaces celebrados con conocimiento de la cesación de pagos del deudor, y
de la acción pauliana (arts. 119 y 120 LCQ respectivamente).
Describiremos la legislación vigente en otros países como así también la
prestigiosa doctrina nacional e internacional que hace casi una década se
12
VITOLO, Daniel Roque. Elementos del derecho concursal: procedimiento de prevención y resolución de la insolvencia. 2° ed. Buenos Aires, Ad-Hoc, 2008, p. 39
XVII
encuentra debatiendo y buscando propuestas que den una solución a esta
problemática para comparar las ventajas que tiene un procedimiento distinto al
actual régimen, reproduciendo los proyectos legislativos que han intentado ser
sancionados.
Para concluir demostraremos que si bien nuestro ordenamiento prevé la
quiebra de las personas físicas sin activos el mismo no resulta ser el más
adecuado para dar una solución a esta realidad que aqueja a muchos
integrantes de diferentes sectores de la sociedad.
Siendo conscientes que el trabajo de campo en las ciencias socio-
jurídicas se torna muchas veces arduo, laborioso y dificultoso, un aspecto que
hemos considerado fue la necesidad de que las indagaciones efectuadas de
doctrina, jurisprudencia y derecho comparado, debían ser comprobadas y
constatadas con la realidad.
Para ello, nos hemos propuesto corroborar o refutar empíricamente
nuestras hipótesis con un relevamiento de la información que surja de los
pedidos de quiebra que se hayan iniciado a las personas físicas y de sus
posteriores quiebras, en caso que se hayan decretado, delimitándolo a los
Tribunales del fuero Nacional en lo Comercial del primer semestre
correspondiente a los años 2008 a 2012, ambos inclusive.
Hemos escogido, además, la realización de una entrevista estructurada,
confeccionándose un cuestionario que es remitido por escrito a los Jueces
Nacionales de 1ra. Instancia en lo Comercial, como así también algunos
abogados especialistas en la materia concursal.
18
CAPITULO I
LA QUIEBRA DE LA PERSONA FISICA
La igualdad ante la ley no es un hecho sino una
exigencia política basada en una decisión
moral
KARL POPPER
1. Antecedentes Normativos
Comenzaremos haciendo un análisis de los antecedentes normativos
respecto a las quiebras de las personas físicas.
a) Anteriores al Código de Comercio
Podemos señalar como primera normativa referida a las quiebras que se
aplicaba en nuestro país el capítulo XVII “De los atrasos, fallidos, quebrados o
alzados; sus clases y modo de proceder en sus quiebras” de las Ordenanzas
de Bilbao por aplicación de lo dispuesto por cédula del Consulado de Buenos
Aires (1794).
Según sus disposiciones, los comerciantes “que se veían obligados a
dar punto a sus negocios” debían hacerlo saber al prior (integrante esencial del
Consulado) y cónsules, quienes aseguraban su persona y tomaban posesión
de sus bienes, que eran entregados a depositarios interinos, que podían ser
removidos por los acreedores, los cuales, reunidos en junta, nombraban
síndicos comisarios. Una nueva junta (reunión de acreedores) que se
19
convocaba luego de la determinación de los créditos debidos, resolvía por
mayoría el destino de los bienes y la suerte que correría el deudor.13
Establecía tres categorías diferentes de deudores:
a) Aquellos que no pagaban a su debido tiempo pero que
luego de una espera de breve tiempo y según lo convenido con sus
acreedores, cancelaban su deuda. Se los consideraba deudores
“atrasados” y no resultaban afectados en su fama y la comunidad debía
guardarles “el honor de su crédito, buena opinión y fama”.
b) Otras personas que se denominaban simples “quebrados”
se veían obligados a cerrar sus negocios por infortunios inculpables
ocurridos en el mar o en tierra. Se los calificaba como “quiebras
inculpables” aunque se los impedía que participen del Consulado.
c) La última categoría lo integraban los “quebrados culpables”,
“fraudulentos” y aquellos “que se dieron a la fuga”. Se los sometía a las
autoridades del Consultado quien iniciaba el proceso concursal
procediendo a practicar el inventario, la publicación de los edictos y
disponía el desapoderamiento de los bienes.
Entre otras cuestiones, se regulaba un sistema de nulidades para los
actos realizados por el fallido en el período de sospecha.
En el año 1836 Juan Manuel de Rosas dictó un decreto aboliendo todos
los juicios de esperas y quitas pero fue derogado por el Gobierno de la Pcia. De
Buenos Aires reimplantando la vigencia de las Ordenanzas de Bilbao y de las
leyes generales relativas a la materia concursal.
13
CHOMER, Héctor O. y SICOLI, Jorge S. Ley de concursos y quiebras 24.522 y sus
modificaciones incluidas las introducidas por la ley 26.684. 2° ed. Buenos Aires, La Ley, 2011.
20
b) Régimen del Código de Comercio
En el año 1856, encontrándose separada la Provincia de Buenos Aires
con la Confederación, el gobernador Valentín Alsina encomienda a los Dres.
Dalmacio Vélez Sársfield y Eduardo Acevedo un proyecto de Código de
Comercio, el que fue presentado en el año 1857, siendo adoptado a nivel
nacional en la presidencia de Bartolomé Mitre en el año 1862.
En el Libro IV el Código regula la “Insolvencia de los comerciantes”
estableciéndose que la quiebra era dirigida por un juez comisario, que era uno
de los miembros del Tribunal de Comercio, imprimiéndose una tendencia a la
“oficiosidad atenuada”14 ya que la sindicatura provisoria era ejercida por
comerciantes de una lista que confeccionaba el Tribunal de Comercio. Los
acreedores del fallido se encargaban de la liquidación de los bienes en la
quiebra incluso podían continuar por su cuenta con los negocios del deudor.
Como señala JUNYENT BAS, se “disponía la transferencia dominial a los
acreedores verificados de todos los bienes del deudor”.15
También en el Código se establecía como presupuesto objetivo para la
declaración en quiebra el estado de “cesación de pagos” y que la misma se
podía clasificar como casual, culpable o fraudulenta.
La experiencia no había tenido el resultado esperado. Los deudores con
dificultades no recurrieron al Tribunal de Comercio de Buenos Aires para
buscar las soluciones legislativas a sus problemas, sino que abusaron de la
posición dominante que tenían respecto a sus acreedores, al tener que darles
de elegir entre la celebración de un acuerdo privado pero con una fuerte
14
CHOMER, Héctor O. y SICOLI, Jorge S. Ley de concursos y quiebras 24.522 y sus modificaciones incluidas las introducidas por la ley 26.684. 2° ed. Buenos Aires, La Ley, 2011.
15 JUNYENT BAS, Francisco. La liquidación de bienes en la quiebra en
http://aulavirtual.derecho.proed.unc.edu.ar/mod/resource/view.php?id=17867
21
reducción de sus derechos o bien una quiebra donde no percibirían suma
alguna16.
Dado el resultado de las disposiciones, resultaba generalizado el
reclamo de una pronta reforma al Código.
En el año 1889 se sanciona la ley 2637 como nuevo Código de
Comercio (Reforma de 1889), donde se suprime la figura del juez comisario
otorgándole al Juez de Comercio intervención en todo el procedimiento del
juicio. Los bienes serían liquidados por cuenta del deudor fallido y en beneficio
de la masa de acreedores, permitiéndose extinguir la quiebra por la
adjudicación de los bienes a éstos.
Señala VITOLO “las normas falenciales judiciales eran ya en esa época
– al decir de los autores del momento – una solución mala para el deudor,
pésima para los acreedores, de consecuencias fatales para el tráfico
económico y la comunidad mercantil.”17
c) Ley 4156
La sanción de la ley 4156 en el año 1902 intentó dar solución a los
inconvenientes que se había vislumbrado con la anterior legislación, pero la
doctrina casi unánime señala que la misma ha sido inoperante, motivando
duras críticas, puesto que la nueva ley provocó la aparición de concordatos
irrisorios con un control judicial inexistente, adjudicaciones dolosas con
liquidaciones desastrosas o simuladas, el despojo de los derechos de los
acreedores que no se habían prestado a los manejos del deudor y gran
16
VITOLO, Daniel Roque. Elementos del derecho concursal: procedimiento de prevención y resolución de la insolvencia. 2° ed. Buenos Aires, Ad-Hoc, 2008, p. 56
17 VITOLO, Daniel Roque. Elementos del derecho concursal: procedimiento de prevención y
resolución de la insolvencia. 2° ed. Buenos Aires, Ad-Hoc, 2008, p. 58
22
irresponsabilidad por parte de los funcionarios que tenían a su cargo el
desempeño de la sindicatura concursal.18 El cuerpo normativo citado, suprimió
el carácter oficial de la quiebra y se implantó el sistema del “voluntarismo” de
los acreedores, al deferir al voto de la mayoría las soluciones más
fundamentales del juicio, omitiendo contemplar que la quiebra afecta a
intereses públicos de necesaria consideración.19
La ley admitía en el régimen de concordato preventivo a los
comerciantes matriculados.
d) Ley 11719
La ley 11719 que se conoce como la “Ley Castillo” fue sancionada en el
año 1933 colocando en el centro del proceso al Juez. Se pasa del sistema del
voluntarismo a la tutela del Estado, considerándose que en esta clase de
juicios no se hallan en juego solamente intereses privados, sino también
intereses superiores que no deben ser abandonados.
“El nuevo ordenamiento retornó a la tutela del Estado prestando a los
intereses comprometidos todas las garantías compatibles con la índole y
naturaleza del proceso, ofreciendo medios idóneos para prevenir y reprimir el
dolo y el fraude perpetrados por cualquier medio, difíciles de evitar durante la
tramitación.”20
18
VITOLO, Daniel Roque. Elementos del derecho concursal: procedimiento de prevención y resolución de la insolvencia. 2° ed. Buenos Aires, Ad-Hoc, 2008, p. 58
19 CHOMER, Héctor O. y SICOLI, Jorge S. Ley de concursos y quiebras 24.522 y sus
modificaciones incluidas las introducidas por la ley 26.684. 2° ed. Buenos Aires, La Ley, 2011
20 FLAIBANI, Claudia Cecilia. Concursos y quiebras: los concursos en general: el concurso
preventivo. 1° ed. Buenos Aires, Heliasta, 1999, T. I, p. 9
23
Sostiene Marcos Satanovsky, relator en el Primer Congreso Argentino
de Derecho Concursal “que la misma significa un progreso notable en la
materia y que su orientación, en el sentido de la amplia intervención judicial
(oficialidad), debe mantenerse ante el resultado favorable de su aplicación”.
El juez es quien interviene en forma personal en aspectos primordiales
del proceso, las verificaciones de los créditos eran resueltos por el juez, quien
también designaba a los liquidadores y martilleros.
Hizo una apertura más: mantenía la distinción entre los comerciantes y
las sociedades comerciales, empero admitía a los no comerciantes y las
sociedades no comerciales que realizaran negocios en forma comercial.
Igual que su antecesora, limitaba la calidad de sujeto concursable al
comerciante, con lo que la insolvencia de los deudores civiles quedaba
fuera de su ámbito.
En el Título XXIII los arts. 201 a 206 se legislaba sobre las “pequeñas
quiebras” donde el concordato preventivo era un preliminar obligatorio, para el
que se reducían las exigencias, requiriéndose mayoría simple de acreedores
que representaran la mayoría de capital y la propuesta no podía consistir en el
pago menor del 30% ni por un plazo mayor de un año.
Se establecían disposiciones relativas a la calificación de quiebra y la
rehabilitación del fallido. La calificación de la pequeña quiebra se realizaba en
función al pasivo, con límite en $ 5000 moneda nacional, monto que no fue
actualizado y que provocó que desaparezca esta clase de procedimientos.
Destaco que con posterioridad a la vigencia de la citada ley, existieron
diversos proyectos para modificarla, pero el proyecto de 1950 que constituía
una reforma integral a todo el sistema de insolvencia equiparaba a los
deudores civiles y comerciales y suprimiendo la existencia de un sistema de
liquidación sin quiebra, lo que no hacía las normas anteriores.
24
e) Ley 19551
La sanción de la ley en el año 1972 si bien es cierto que mantenía el
régimen de concursabilidad solo para los comerciantes y "sociedades
regularmente constituidas", admitió que los no comerciantes y sociedades no
comerciales fueran sujetos falenciales.
Extiende el régimen a ambas clases de deudores, aunque reguló el
llamado “concurso civil” para los deudores civiles.
FLAIBANI sostiene que la novedad más importante de la ley es la
eliminación de la exigencia del carácter comercial de la deuda que disponía el
art. 2 de la ley 11.719, señalando que “perjudicaba al acreedor por obligaciones
civiles, el cual a pesar de hallarse sometido a todas las contingencias de un
pedido de quiebra efectuado contra su deudor por otro acreedor comercial, no
podría él mismo promoverlo.”21
VITOLO ha criticado la ley señalando que la estructuración del sistema
concursal dispuesto no permitía tener la información suficiente a los acreedores
que son en definitiva quienes tomaban la decisión de votar, lo cual era una
determinación esencialmente económica y financiera.
La norma no contempló disposición especial para los pequeños
concursos debido a la falta de aplicación práctica en su antecesora.
f) Ley 22917
21
FLAIBANI, Claudia Cecilia. Concursos y quiebras: los concursos en general: el concurso
preventivo. 1° ed. Buenos Aires, Heliasta, 1999, T. I, p. 16
25
La ley 22.917 modificatoria de la ley 19551, elimina la matriculación de
los comerciantes y la regularidad de las sociedades como requisitos para
habilitarlos como sujetos pasivos del proceso concursal. Es a partir de
entonces, que todos los comerciantes, matriculados o no, y todas las
sociedades, regulares o no, pudieron concursarse; suprimiendo el
concurso civil y regulando el mismo proceso para todos los sujetos.
La situación de concursabilidad se da a partir de esta ley en el
desenvolvimiento patrimonial de los no comerciantes, hipótesis en la que se
constituía un concurso denominado civil y que esta ley subsumió en los
concursos preventivos y en las quiebras, sin distinción del carácter civil o
comercial del deudor, unificando así el régimen.22
g) Ley 24522
La actual ley de Concursos y Quiebras fue sancionada en el año 1995,
proyecto de los Dres. Julio César Rivera y Daniel Roque Vítolo, renovando el
sistema imperante hasta ese momento y que “reflota algunos principios del
voluntarismo criticado”23.
El art. 2 de la ley dispone que tanto las personas de existencia visible
como aquellas de existencia ideal son sujetos concursables:
ARTÍCULO 2°.- Sujetos comprendidos. Pueden ser
declaradas en concurso las personas de existencia visible,
22
FASSI, Santiago G. y GEBHARDT, Marcelo. Concursos. Comentario exegético de la ley 19.551 con las reformas de la ley 22.917 y jurisprudencia actualizada. 4° ed., Astrea, 1991, p. 1
23 CHOMER, Héctor O. y SICOLI, Jorge S. Ley de concursos y quiebras 24.522 y sus
modificaciones incluidas las introducidas por la ley 26.684. 2° ed. Buenos Aires, La Ley, 2011
26
las de existencia ideal de carácter privado y aquellas
sociedades en las que el Estado Nacional, Provincial o
municipal sea parte, cualquiera sea el porcentaje de su
participación.
Se consideran comprendidos:
1) El patrimonio del fallecido, mientras se mantenga
separado del patrimonio de sucesores.
2) Los deudores domiciliados en el extranjero
respecto de bienes existentes en el país.
No son susceptibles de ser declaradas en
concurso, las personas reguladas por Leyes Nros. 20.091,
20.32124 y 24.241, así como las excluidas por leyes
especiales
La actual legislación concursal mantiene la unificación del
procedimiento, sometiendo a todos los deudores sin distinción de su
calidad de civil o comercial.
Luego de la sanción de la ley se han dictado diversas normas que la han
modificado, pero en las problemáticas planteadas para este trabajo no han
merecido hasta el momento reforma alguna.
24
Las mutuales son incluidas en la normativa a partir de la modificación efectuada por parte de la ley 25374 “ARTICULO 1° — Modifícase la Ley 20.321 de la siguiente manera: … d) Sustitúyese el artículo 37 por el siguiente: Artículo 37: Las mutuales quedan comprendidas en el régimen de la Ley 24.522. …”
27
1.1. Los pequeños concursos y quiebras
En relación a la incorporación de los pequeños concursos y quiebras, el
proyecto no preveía disposiciones al respecto y fue en su tratamiento ante el
Senado que se introdujeron los arts. 288 y 289:
ARTÍCULO 288.- Concepto. A los efectos de esta ley
se consideran pequeños concursos y quiebras aquellos en
los cuales se presente, en forma indistinta, cualquiera de
estas circunstancias:
1- que el pasivo denunciado no alcance la suma de
CIEN MIL PESOS ($100.000.-)
2- que el proceso no presente más de VEINTE
(20) acreedores quirografarios.
3- que el deudor no posea más de VEINTE (20)
trabajadores en relación de dependencia.
ARTÍCULO 289.- Régimen aplicable. En los
presentes procesos no serán necesarios los dictámenes
previstos en el artículo 11, incisos 3 y 5, la constitución de
los comités de acreedores y no regirá el régimen de
supuestos especiales previstos en el artículo 48 de la
presente ley. El controlador del cumplimiento del acuerdo
estará a cargo del síndico en caso de no haberse constituido
comité de acreedores. Los honorarios por su labor en esta
etapa serán del 1% (uno por ciento) de lo pagado a los
acreedores.
28
Ambos artículos fueron cuestionados por la doctrina. Si bien se ha
destacado la pertinencia de regular un procedimiento especial, se critica el
criterio para la calificación como pequeño concurso.
La finalidad del legislador al regular este tipo de procesos ha sido que
tanto los comerciantes como los no comerciantes puedan acceder a este
proceso que se consideró más económico por reducir los requisitos que debían
presentar y/o cumplir los deudores.
No obstante, coincidiendo con KEMELMAJER DE CARLUCCI “el
legislador ha pensado en la pequeña empresa y no en las deudas ´no
profesionales´” por lo que el régimen legal argentino no se adapta a la
celeridad, facilidad y realismo que requiere una situación diferente, tanto en lo
estructural o en lo dimensional.25
Si bien art. 16 de nuestra Constitución Nacional consagra el tratamiento
igualitario para todas personas; esa igualdad sólo será real (y por ello legítima)
cuando quienes reciban ese trato sean iguales. La igualdad, ha dicho la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, debe ser de los iguales en iguales
condiciones. Por ello, el concurso del jubilado que percibe ingresos mínimos no
puede ser equiparado al de una empresa multinacional de telecomunicaciones
que factura millones mensuales.26
Las mismas circunstancias se deben dar para las “pequeñas quiebras”,
pero el inconveniente con el que nos encontramos es que si la quiebra es
solicitada por el acreedor, en el momento en que se inicia la acción el Juez no
contará con esa información hasta tanto el síndico presente sus informes.
25
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. El “sobreendeudamiento” del consumidor y la respuesta del legislador francés. Academia Nacional de Derecho, 2008
26 MOLINA SANDOVAL, Carlos A. La tutela del consumidor desde la óptica concursal en el
régimen argentino. E.D. 208-796
29
La única diferencia entre la quiebra común y la pequeña quiebra es que
en esta última no hay comité de acreedores.
2. Nociones introductorias
El concepto clásico del instituto de quiebra señala que “la falencia es un
simple proceso de ejecución sobre determinada masa de bienes, y el oficio del
juez consiste en conciliar los intereses de los diversos acreedores sobre esa
masa”27 disciplinando y organizando los intereses de los acreedores de manera
de llevarlos a una cooperación eficiente que permita el mejor reparto y la
eliminación de los costos inútiles.28
La quiebra surgió con un perfil netamente privatístico - problema
limitado al deudor y a los acreedores, para satisfacer las pretensiones de los
últimos y por otra parte sancionatorio, pero que en las legislaciones
contemporáneas se acentúa su calidad publicística, abandonando el carácter
privado y se deja su primitivo carácter punitorio y vejatorio.29
Hoy podemos decir que la quiebra es un proceso universal que en caso
de cesación de pagos del deudor, procura hacer efectiva la garantía de los
acreedores sobre la universalidad de los bienes del cesante, esto es sobre todo
su patrimonio.
La noción de patrimonio ha suscitado un disenso en la doctrina, ya que
algún sector sostiene que sólo se incluye al conjunto de bienes, en tanto otros
incorporan los pasivos. Intentaremos sintetizar algunas posiciones.
27
SAVIGNY, Friedrich Karl von Droit romain. T. III citado en CAMARA, Héctor. El concurso preventivo y la quiebra. Comentario de la ley 24522 y sus modif. 25563 y 25589. 2° ed.
Actualizada bajo la dirección de Ernesto E. Martorell, Lexis Nexis, 2006. T. III, p. 58
28 CHOMER, Héctor O. y SICOLI, Jorge S. Ley de Concursos y Quiebras – Comentada,
Buenos Aires, La Ley, 2009, p. 1
29 CAMARA, Héctor. El concurso preventivo y la quiebra. Depalma, 1986. T. III
30
Karl LARENZ, señaló que sólo los bienes que pertenecen a su titular y
los derechos que pueden evaluarse en dinero y/o que de alguna forma
produzcan una utilidad económica que se pueda expresar en valor pecuniario,
serán los que integrarán el patrimonio, excluyéndose las obligaciones de una
persona.
Este concepto de patrimonio en sentido jurídico y no pensado en
términos meramente económicos, se compone sólo de lo que se denomina
“activo” y no al “pasivo”, ya que está concebido desde el punto de vista de la
responsabilidad.
Nuestro Código Civil, en su art. 2312 define al patrimonio como el
conjunto de bienes de una persona, comprendido por las cosas – objetos
materiales susceptibles de tener un valor – y los objetos inmateriales.
Para PAJARDI30 quedan afectados en este proceso, todos los bienes,
muebles e inmuebles, créditos, derechos sobre bienes inmateriales, intereses,
expectativas de derechos, acciones y relaciones jurídicas pendientes.
Por su parte HEREDIA nos muestra que cuando nos referimos a que el
patrimonio es el conjunto de bienes de una persona, no estamos aludiendo sólo
a las cosas y objetos inmateriales susceptibles de valor, sino también de las
obligaciones de la persona, por ello, define al patrimonio como “el conjunto de
los activos y pasivos de una persona, sus derechos y obligaciones,
considerados unos y otros como universalidad jurídica.”31
Continuando con la concepción que señala HEREDIA, las obligaciones
que recaen sobre el patrimonio gravan exclusivamente a los bienes que lo
integran y que pertenecen a su titular, por ello se dice que el patrimonio es la
prenda común de todos los acreedores. Tiene una función de garantía ya que
30
PAJARDI, Piero. Manual di Diritto Fallimentare, 3° ed., Milán, Giuffre, 1991, p. 22
31 HEREDIA, Pablo D. Tratado exegético de derecho concursal. Ley 24.522 y modif.,
comentada, anotada y concordada. Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, 2001. T. III, p. 31. En igual sentido TORRENTE, Di Andrea, SCHLESINGER, Piero. Manuale di diritto privato, Giuffré, 2011
31
la existencia de bienes resulta determinante para el acreedor al momento de
contraerse el vínculo obligacional, generando así una legítima expectativa de
satisfacer el crédito otorgado por la confianza que le inspira la solvencia del
deudor.
“La existencia de un patrimonio susceptible de ejecución es la que da
fundamento y razón de ser a cualquier procedimiento de cobro al que echen
mano los acreedores, ya de naturaleza individual, ya colectivo.”32
Nos ilustra al respecto MAFFIA33 en el sentido de que el deudor
responderá por sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros,
pero señala que en nuestro país - al no contar con una norma que
explícitamente lo prevea - no resulta ser tan manifiesto que esos bienes futuros
y por tanto eventuales, ya que en un primer momento no se tendrá la certeza si
aparecerán en cabeza de la persona, componen también su patrimonio,
aunque sostiene que resultaría difícil dudar de ello.34
Y continúa “en cuanto a los bienes futuros, la ley de concursos tampoco
contiene una disposición similar (…) empero, con buena voluntad puede
entenderse que los bienes adquiridos por el fallido -por tanto, posteriores a la
sentencia de quiebra- también son afectados a la liquidación.” Añadiendo que
el patrimonio falencial tiene en su caracterización una nota relevante, esto es
que se integrará también de alguna manera con los pasados35 como veremos
luego cuando nos aboquemos a desarrollar los efectos de la quiebra. Sobre el
32
HEREDIA, Pablo D. Tratado exegético de derecho concursal. Ley 24.522 y modif., comentada, anotada y concordada. Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, 2001. T. III, p. 38
33 MAFFIA, Osvaldo J. Patrimonio. Perjuicio. Ineficacia concursal. L.L. 1991-B- 869 - Derecho
Comercial - Concursos y Quiebras - Doctrinas Esenciales T. III, 2008
34 Este alcance ya había sido dispuesto por el Anteproyecto de Bibiloni "los bienes presentes y
futuros del deudor constituyen la garantía común de los acreedores". El Código Civil Italiano en su art. 2740, prescribe que "el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros". En iguales términos el código Paraguayo y Español (art. 1911)
35 MAFFIA, Osvaldo J. Patrimonio. Perjuicio. Ineficacia concursal. L.L. 1991-B- 869 - Derecho
Comercial - Concursos y Quiebras - Doctrinas Esenciales T. III, 2008.
32
particular, GARAGUSO señala que en materia falencial, a partir de la sentencia
de quiebra se produce el nacimiento de un nuevo patrimonio general y uno
especial. Dice “el patrimonio general del fallido pasa a ser uno especial
sometido al proceso de falencia y afectado a sus fines” puesto que “un conjunto
de derechos escapan al desapoderamiento (art. 108, ley 24522) integrando los
mismos el nuevo patrimonio general del quebrado” y con relación a los bienes
que vaya adquiriendo el fallido, “algunos se incorporaran al nuevo patrimonio
general (los que no incluye o no afecta el apoderamiento), otros integran el
patrimonio especial sometido al estado concursal (los comprendidos en el
régimen del art. 107 LCQ) y otros, por último, a uno u otro patrimonio, según
que haya sucedido o no la rehabilitación, o con más propiedad, ´el fin de la
inhabilitación´”36
Es importante tener en cuenta que la ley 24.522 establece que ciertos
bienes permanecerán apartados o invulnerables a cualquier pretensión de
cobro sobre ellos, pero es necesario determinar en forma clara y concreta
cuáles son, ya que el art. 108 de la LCQ dispone en el inc. 7 que quedarán
separados “los demás bienes excluidos por otras leyes” lo cual existen
diferentes percepciones con relación a su alcance. Por ello CHOMER dice “es
menester establecer ciertas protecciones mínimas para asegurar la
subsistencia de aquellos imprescindibles grupos”, refiriéndose a los deudores –
personas físicas donde sus dificultades ponen en juego a la subsistencia
familiar y a la comunidad toda.37
3. Fundamentos de la quiebra y el bien jurídico tutelado
36
GARAGUSO, Horacio Pablo. Efectos patrimoniales en la Ley de Concursos y Quiebras N° 24.522. Desapoderamiento e incautación. 1° ed. Buenos Aires, Ad-Hoc, 1997, p. 40
37 CHOMER, Héctor Osvaldo. El derecho económico social. L.L. 2012-F-788
33
Antes de introducirnos al desarrollo de la problemática que nos
proponemos investigar, es fundamental para el análisis del sistema normativo
definir cuál es la finalidad que tiene en miras la ley, esclareciendo el bien
jurídico que el ordenamiento intenta tutelar.
Una ley de concursos no es solamente una regulación técnico-legal, sino
que responde también a definiciones de corte o contenido ideológico político,
de hecho siempre ha sido funcional al modelo económico y al marco
macroeconómico. Obsérvese que el Ministerio de Economía subraya que: "La
ley de concursos es un instrumento de la política económica que va a servir
para reafirmar el modelo económico" (Del debate parlamentario).38
Quienes analizan la legislación concursal desde un punto de vista casi
exclusivo de la eficiencia económica, definen que los objetivos de la ley estarán
vinculados a la maximización del resultado, esto es, a través de la reducción de
los costos de transacción, obtención de mayor valor de los bienes para
satisfacer a los acreedores y contemporáneamente, el más rápido retorno de
los bienes a la actividad productiva para la que están destinados. La ley
falencial debe “disciplinar y organizar los intereses de los acreedores de
manera de llevarlos a una cooperación eficiente que permita el mejor reparto y
la eliminación de costos inútiles (lo que no se conseguiría si cada acreedor
trata de llegar primero y aumenta exponencialmente los costos y disminuye los
resultados de su actividad).”39
En consecuencia, la eficiencia de la liquidación estará dada por la
economía en el procedimiento y la conveniencia para el concurso.40
Ahora bien, las leyes concursales regulan un procedimiento que tiende a
permitir la recomposición de la actividad del deudor sobre la base de la
38
MOCCERO, Eduardo M. Principios orientadores de la ley 24.522. L.L. 1996-A-1234
39 ALEGRIA, Héctor. Reflexiones sobre la concursabilidad. La Ley, 2007-A-678
40 GRAZIABILE, Darío J. Declaración de Quiebra. 1° ed. Buenos Aires, Abeledo–Perrot, 2008,
p. 1
34
reestructuración de su pasivo, o la liquidación forzosa de sus activos a efectos
de poder distribuir su producido entre los acreedores según sus derechos,
preferencias, y alcances de sus créditos, de un modo razonable, ordenado y
equitativo.41
Por ello, podemos decir que, el proceso de quiebra tiene como finalidad
principal la liquidación del patrimonio del deudor que se halla en estado de
cesación de pagos, permitiendo así satisfacer a sus acreedores conforme el
principio de la par conditio creditorum teniendo en cuenta los legítimos
derechos de prelación en la distribución del importe de la enajenación de los
bienes. Más allá de ello, la ley de quiebras no puede ser indiferente respecto a
la marcha de la economía y el progreso económico42 y es así que las
legislaciones concursales se encuentran realizando un cambio en el eje,
intentando articular un proceso colectivo que tiene por objeto superar la
insolvencia (a través de mecanismos re organizativos y liquidativos, haciendo
más hincapié a los primeros), con el fin de lograr una distribución razonable y
equilibrada de las pérdidas entre todos los involucrados, socializándolas.43
KOROBKIN señala “la razón económica, sin embargo, está basada en
una asunción falsa. Como he argüido en diferentes lugares, la ley de quiebras
no es una respuesta al problema puramente económico de cómo cobrar la
deuda; es la respuesta al más amplio problema del apremio financiero,
entendido como la crisis de diversos valores. He ofrecido, en lugar de razón
económica, una razón fundada en el valor de la ley de quiebras. De acuerdo
con esta razón fundada en el valor, la ley de quiebras existe para crear un
41
VITOLO, Daniel Roque. Elementos del derecho concursal: procedimiento de prevención y resolución de la insolvencia. 2° ed. Buenos Aires, Ad-Hoc, 2008, p. 35 En este mismo sentido, véase KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. El “sobreendeudamiento” del consumidor y la respuesta del legislador francés. Academia Nacional de Derecho, 2008
42 VITOLO, Daniel Roque. Elementos del derecho concursal: procedimiento de prevención y
resolución de la insolvencia. 2° ed. Buenos Aires, Ad-Hoc, 2008, p. 39
43 BARREIRO, Marcelo G. Crisis de los principios y presupuestos concursales. Ponencia
presentada en VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal. México, 2012. http://www.iidcmx.com.mx/ponencias/ponencia_marcelo_g_barreiro.pdf
35
contexto en el cual los valores económicos y no económicos de todos aquellos
afectados por apremio financiero puedan ser expresados y algunas veces
reconocidos. El sistema falencial, entonces, no es simplemente un mecanismo
para alcanzar un óptimo resultado económico para los acreedores en tanto
grupo; es un proceso para rendir más ricas e informadas decisiones para
gobernar la relación de todas las personas afectadas por apremio
financiero.”44
Y ello tiene justamente relación con lo señalado por HEREDIA, puesto
que es la persona y no su patrimonio lo que se halla en estado de quiebra, no
hay quiebra del patrimonio considerado como una pura abstracción, sino
quiebra patrimonial de una persona determinada.45
Por su parte RICHARD disiente con los que sostienen que la petición de
quiebra conlleva únicamente como interés de política jurídica la “liquidación de
los bienes del deudor para pagar con su producido a los acreedores”. Nos
señala que “es una vía ajena a la voluntad del deudor, que contumazmente
prosigue su actividad depredadora, pretendiendo que le promuevan juicios
individuales para dilatar en ellos las penurias de los acreedores, esperando que
cuando en alguno de ellos –después de muchos años- se pretendiera rematar
algún bien se presente en concurso preventivo requiriendo como medida
urgente la suspensión de la subasta, actuación que si es de público y notorio,
avalada por informes generales que indican que la cesación de pagos data de
años”.46
En materia concursal no sólo se discute si el ordenamiento es de
carácter sustancial o procesal sino también cual es el bien jurídico que la
44
KOROBKIN citado en ALEGRIA, Héctor. Reflexiones sobre la concursabilidad. La Ley, 2007-
A-678
45 HEREDIA, Pablo D. Tratado exegético de derecho concursal. Ley 24.522 y modif.,
comentada, anotada y concordada. Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, 2001. T. III, p. 40-41.
46 RICHARD, Efraín Hugo. Sobre el rechazo in limine de la petición de quiebra en Jornadas
Nacionales de Derecho Societario en Homenaje al Profesor Enrique M. Butti, Buenos Aires, 2007.
36
legislación intenta proteger. Y serán muy distintas las tutelas en orden a que se
haya protegido la simple integración patrimonial, o la paridad de los
acreedores, o el interés social, o la conservación de la empresa, o una diversa
combinación de aquellos.47
Como señala el maestro ALEGRIA, en la actualidad se reconoce
universalmente, más allá del papel más o menos protagónico que tienen tanto
los acreedores como los deudores, otros “intereses relevantes como los
sociales (previsión – puestos de trabajo – créditos laborales), los proveedores
(especialmente los de materia prima), los clientes (particularmente en ramos o
productos especializados), el de la comunidad nacional, regional o local y
finalmente el del mercado en su conjunto.”48 El maestro – continúa en su
análisis planteando cual debería ser el rol del Estado: si debe ser meramente
regulador, a través de normas legales de carácter general, sin inmiscuirse
después en las soluciones concretas (salvo la actuación jurisdiccional de
aplicación) o bien si puede o debe cumplir también tareas de incentivación a las
soluciones, de financiación para la reasignación óptima de los recursos
(concursado o eventualmente a terceros) y finalmente si es procedente la
creación de organismos de apoyo para empresas o sectores (sobre la base de
la dimensión –pequeña y mediana empresa, consumidores-, de aspectos
regionales o en crisis sistémicas).
“El Estado asume la organización de los medios de liquidación, por el
interés directo que tienen la tutela del crédito como pilar de la economía
nacional.”49
El sistema jurídico tradicional permitirá que alguno satisfaga su
acreencia, más no todos, lo que genera un conflicto entre todos quienes
47
RICHARD, Efraín Hugo. Bien jurídico tutelado por el sistema concursal en Revista de la
Universidad Nacional de Córdoba, 1979
48 ALEGRIA, Héctor. Reflexiones sobre la concursabilidad. La Ley, 2007-A-678
49 HEREDIA, Pablo D. Tratado exegético de derecho concursal. Ley 24.522 y modif.,
comentada, anotada y concordada. Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, 2001. T. III. p.39
37
requieran cumplimiento de prestaciones de la persona en estado de
insolvencia, desmantelará la actividad de quién no puede pagar aunque quiera
pagar, o que no pueda pagar a todos aunque no desconozca sus obligaciones
ni sus incumplimientos.
Señala RICHARD que resulta difícil encontrar en forma directa el valor
protegido por la legislación concursal, pues no hay duda que -como en todo
ordenamiento jurídico- genéricamente se aplica el valor justicia, seguridad,
equidad, utilidad.50 Aunque aparece como disvalor "la cesación de pagos",
como situación irregular no querida por la sociedad, y por tanto asumido por la
actividad del legislador para darle solución para evitar esa quiebra del principio
del bien común económico, desnaturalizando también aquel otro de la actividad
económica productiva, por lo cual señala que el bien jurídico tutelado sería la
eliminación del estado de cesación de pagos. Esta postura del autor ha sido
enrolada pensando en una de las finalidades de la ley como es la conservación
de la empresa.
Un interrogante que surge del análisis que efectúa RICHARD es
determinar cuál es la “naturaleza del bien común o causa fin del legislador que
determina los principios concursales. ¿Será una forma de reinserción del
mundo económico en el mundo moral? Esto aparecería como probable en un
mundo donde los valores económicos parecen tener mayor importancia que los
morales, no obstante lo cual no creemos que tal haya sido la intención en la ley
19551 por las normas sancionatorias ejemplares que la misma contiene frente
a desviaciones en la conducta. En cambio parece atendible entrever el intento
de reinsertar el individualismo económico, sea del deudor o de sus acreedores,
en una dirección de interés común: mantener o depurar la actividad económica
de elementos impuros, cual es el estado de cesación de pagos. Se trata de
restaurar al más breve plazo la aplicabilidad de la normativa conmutativa, de la
libertad económica y de la autonomía de la voluntad.” Y continúa “insistimos
50
RICHARD, Efraín Hugo. Bien jurídico tutelado por el sistema concursal en Revista de la
Universidad Nacional de Córdoba, 1979.
38
que en el derecho concursal no es aplicable la justicia conmutativa o justicia de
equivalencia de las prestaciones, de tipo privatístico, pues el interés superior de
la sociedad se encuentra en juego. Al no poder resolver las partes
individualmente el estado de cesación de pagos, pernicioso para la sociedad en
la que se insertan las relaciones jurídico- económicas, por el principio de
subsidiariedad, el Estado incorpora un sistema procesal publicístico, con
normas sustantivas dirigidas al bien común” que es “la confluencia o
integración de intereses en los concursos.”51
Nos preguntamos, ¿cuál sería el objetivo de la ley y si el bien que se
intenta proteger es el mismo para el caso de la insolvencia de las personas
físicas o de los consumidores?
Podríamos pensar una respuesta donde el objetivo de la norma tenga en
cuenta a la persona desde dos puntos de vista, uno social y otro material.
Con respecto al primero de ellos, la protección de la persona, se vincula
con la posibilidad de desarrollar sus derechos humanos, no sólo de propiedad -
protegiendo su vivienda, su mobiliario familiar y los instrumentos de su oficio-,
sino también de trabajar, de obtener un salario digno no afectado por
embargos, educarse, a la tranquilidad psíquica de él y de su familia.
Desde una visión materialista, ese objetivo podría ser el de reintegrarlo
al mercado consumidor, para requerir productos y alimentar el doble juego de
la oferta y la demanda.
Como refieren VOISARD y RICHARD52 “con criterio sistémico podríamos
insistir en que el propósito es eliminar el estado de cesación de pagos de su
patrimonio, que se manifiesta por medio de un cúmulo de demandas contra ese
51
RICHARD, Efraín Hugo. Bien jurídico tutelado por el sistema concursal en Revista de la
Universidad Nacional de Córdoba, 1979.
52 VOISARD, Melisa y RICHARD, Efraín Hugo. Concurso del consumidor: bien jurídico tutelable
- IV Jornadas Interdisciplinarias de Derecho Concursal del Centro de la República - Córdoba
2009. Publicado en Ensayos de Derecho Empresario nº 5
39
legitimado pasivo, mediante la ineficiencia del sistema judicial, ineficiencia del
resultado en cuanto incapacidad patrimonial, e incluso en la responsabilidad
compartida por acreedores por el otorgamiento abusivo de crédito. Eliminación
que permitirá al insolvente volver a un desarrollo personal dentro de cierta
normalidad, causando el menor daño posible a sus acreedores. Se preserva su
vida normal.”
Es decir que la ley se propondrá dar protección a los derechos de los
acreedores habilitándolos a que concurran al procedimiento concursal que
intentará dar una solución a la insolvencia cuando el patrimonio en crisis resulte
ser insuficiente para desinteresarlos, y además posibilitar al deudor su
reinserción a la vida social y profesional para lo cual es necesario proteger su
dignidad y procurar una rápida rehabilitación de éste para que vuelva a la
actividad económica o social que realizaba.53
En consecuencia, no es solamente el interés del acreedor concreto lo
que debe proteger la norma jurídica, sino más bien “el interés de la sociedad en
el mantenimiento de los valores generales de la comunidad.”54
Para concluir tomaré las palabras de ALEGRIA en su reflexión final
sobre la concursabilidad, evocando las palabras de Jackson, expresa que la
solución concursal debe hacer foco preponderantemente en los valores
económicos, políticos y sociales y hasta humanos comprometidos ante el virus
de la insolvencia y no en los derechos.
53
GRAZIABILE, Darío J. Declaración de Quiebra. 1° ed. Buenos Aires, Abeledo–Perrot, 2008,
p. 5
54 MONTAGNA, Gastón Alejandro. La conducta del fallido, actos, consecuencias,
responsabilidades y penas en la legislación nacional moderna” Tesis doctoral – Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Director de trabajo de investigación y plan de tesis: Doctor Héctor ALEGRIA. Marzo 2008, p. 70
40
4. Ejecución individual vs. Ejecución colectiva
Ante el incumplimiento de las obligaciones que tiene el deudor, el
derecho positivo establece que sus acreedores pueden ejercer diversas
acciones tendientes a obtener una sentencia favorable que les permita percibir
sus créditos.
Estos procesos pueden estar orientados en tres direcciones55:
Realización y liquidación de bienes del patrimonio del
deudor para la satisfacción de los créditos, sea a través de un proceso
individual o colectivo.
Aseguramiento de la integridad del patrimonio del deudor, a
través de medidas tendientes a su mantenimiento y conservación de los
bienes que lo componen.
Recomposición patrimonial cuando éste resulte afectado en
su constitución, a fin de restituir aquellos bienes que han egresado de él
de un modo antijurídico.
La acción individual se ejerce cuando el acreedor individual e
independiente incoa la acción contra su deudor para obtener el reconocimiento
de sus derechos y que se haga efectivo el mismo con una sentencia que le
permita percibir su crédito recayendo directamente sobre los bienes del deudor.
55
GARAGUSO, Horacio Pablo. Efectos patrimoniales en la Ley de Concursos y Quiebras N° 24.522. Desapoderamiento e incautación. 1° ed. Buenos Aires, Ad-Hoc, 1997, p. 51 y ssgtes.
41
Ahora bien, frente a la aspiración de otros acreedores – en procesos
judiciales independientes – de cobrar también sus acreencias sobre ese mismo
bien del deudor, se aplica (salvo la existencia de algún privilegio) el principio
prior tempore potior iure, determinándose el lugar de cobro de esos créditos en
el orden en que se efectuó el embargo. En otros términos, el acreedor que
primero embargó el bien será quien podrá aspirar a ser desinteresado con la
posible consecuencia de que los restantes acreedores embargantes no logren
percibir sus créditos.
Por ello, cuando este deudor se encuentra en un estado de impotencia
patrimonial que le impide hacer frente al conjunto de sus obligaciones, se prevé
un proceso de ejecución colectiva donde abarcará a todos los acreedores,
suponiendo la concurrencia en condiciones igualitarias y se compromete todo
su patrimonio, reemplazando el principio del prior tempore potior iure por la
regla de la par conditio creditorum.
Como señala Villanueva “tal diversidad se justifica (…) por el diverso
presupuesto de ambos procedimientos: incumplimiento, en el juicio individual;
cesación de pagos, en el concurso” 56
Este proceso resulta ser un mecanismo que impide, si se quiere, a los
acreedores que resultan ser más diligentes o incontinente que escapen a las
consecuencias derivadas de la insolvencia del deudor, evitando así a una
evidente desigualdad económica entre los acreedores.
Sostiene HEREDIA que el procedimiento de ejecución colectiva
universal liquidadora se presentaría en este contexto como un “imperativo
moralizador” de las relaciones del deudor con sus acreedores y de éstos entre
sí.57 Citando a VIVANTE “un deber de justicia social impone entonces al
legislador la obligación de constituir una masa con la totalidad de los bienes del
56
VILLANUEVA, Julia. Concurso preventivo. 1° ed. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2003, p. 11
57 HEREDIA, Pablo D. Tratado exegético de derecho concursal. Ley 24.522 y modif.,
comentada, anotada y concordada. Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, 2001. T. III, p. 38 y ssgtes.
42
deudor, a fin de que se repartan entre todos sus acreedores en la misma
medida y sean estos compañeros en las pérdidas, como lo fueron en la
confianza que pusieron en el deudor común.”58
La doctrina ha debatido sobre la cuestión del encuadramiento dogmático
acerca de la naturaleza de la petición de quiebra, en particular, sobre si se está
frente a una acción, y en su caso ejecutiva o no, o es simplemente una
denuncia del acreedor acerca de la insolvencia de su deudor.
Por sus implicancias tanto sustanciales como procesales, no podríamos
definirla como un mero poder de denuncia del estado de cesación de pagos59,
sino que comporta una verdadera acción del acreedor.
En ese sentido, la cuestión a dilucidar es si resulta ser un ejercicio de
una acción de ejecución por parte del acreedor, lo cual mereció diferentes
posiciones.
A fin de no explayarnos sobre el particular expondremos la posición del
prestigioso jurista HEREDIA “la petición de quiebra por acreedor provoca un
procedimiento que, sino es claramente ejecutivo, cuanto menos resulta
contencioso en la etapa que va hasta la sentencia de apertura, ya que en ella
se presenta un conflicto emergente de la insatisfacción del crédito invocado por
el acreedor.” Y continúa “si bien no deriva en una sentencia que beneficia
personalmente a aquel ni, por tanto, lo autoriza a proceder a una agresión
patrimonial individual, puede servir a la obtención de una finalidad satisfactiva
de la que eventualmente podrá ser recipiendaria la masa de los acreedores.”60
58
VIVANTE, César. Derecho mercantil, La España moderna. Madrid,1932. T. I citado en HEREDIA, Pablo D. Tratado exegético de derecho concursal. Ley 24.522 y modif., comentada, anotada y concordada. Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, 2001. T. III
59 MICHELI, G. Il processo nel quadro della tutela giuirsdizionale dei diritto, Riv. Dir. Civ., 1961.
T. I, citado en HEREDIA, Pablo D. Tratado exegético de derecho concursal. Ley 24.522 y modif., comentada, anotada y concordada. Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, 2001. T. III, p. 154
60 HEREDIA, Pablo D. Tratado exegético de derecho concursal. Ley 24.522 y modif.,
comentada, anotada y concordada. Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, 2001. T. III, p. 157
43
Por lo cual, este acreedor estará actuando no sólo en su interés sino también el
del resto de los acreedores, en satisfacción del interés público.61
Ahora, si el acreedor solicita la quiebra del deudor y éste se presenta
denunciando ser titular de un bien que no se encuentra gravado y que no
existen otros acreedores insatisfechos en grado significativo, entonces debería,
dice GEBHARDT, considerarse como satisfactorias las explicaciones
esgrimidas y en consecuencia, el pedido de quiebra habrá sido deducido en
forma incorrecto y no deberá prosperar.62
Por su parte, GARAGUSO63 expresa que sea en los procesos de
ejecución o de quiebra, el acreedor será motivado por un interés personal y no
colectivo, por lo cual infiere que los pedidos de quiebra son ejecuciones
individuales y no colectivas y que sí pasará a dicha órbita, cuando la quiebra
haya sido decretada y prime el fin común.
En este sentido, uno de los principios de los concursos es el de
universalidad que se hace sentir desde el primer planteo de la petición de
quiebra, ya que el acreedor sabe que si su solicitud falencial prospera, la
ejecución colectiva (lato sensu) de los bienes no sólo se hará en su exclusivo
beneficio, sino que se producirá una natural solidaridad de las pérdidas. Aún
más, ese mismo acreedor puede no lograr un dividendo concursal, si es
quirografario y en el orden de prelación concursal, el activo se distribuye sólo
entre privilegiados y gastos concursales.
Por ello, si bien el interés del acreedor en la petición concursal es
individual (y por ello, puede desistir del pedido antes de la citación prevista en
61
CCiv. y Com. Junín, 19/12/84 “Frigorífico San José Vacunos S.A.” J.A. 1985-IV, Secc. Síntesis, citado por HEREDIA, Pablo D. Tratado exegético de derecho concursal. Ley 24.522 y modif., comentada, anotada y concordada. Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, 2001. T. III, p. 158
62 GEBHARDT, Marcelo. La declaración de quiebra en la ley 24.522 en PAJARDI, Piero.
Derecho concursal. Abaco de Rodolfo Depalma, 1999. Tomo II, p. 91
63 GARAGUSO, Horacio Pablo. Efectos patrimoniales en la Ley de Concursos y Quiebras N°
24.522. Desapoderamiento e incautación. 1° ed. Buenos Aires, Ad-Hoc, 1997, p. 52
44
el art. 84 de la LCQ), ello no implica que los otros acreedores estén
desinteresados en el resultado del proceso prefalencial (que, como dice la
LCQ, no es un juicio de antequiebra), aunque este interés no alcanza para
señalar que el acreedor peticionario de la quiebra resguarda el interés de los
restantes acreedores.64
Este interés individual del acreedor peticionario no alcanza para que
equipare esta vía procesal a la de cobro de un crédito. Quien es titular de un
crédito debe solicitar la quiebra de su deudor que tiene un patrimonial que
resulta ser impotente para satisfacer regularmente sus obligaciones líquidas y
exigibles y no para el cumplimiento de una obligación. “La proliferación de
pedidos de quiebra como medio compulsivo para obtener el cobro individual de
créditos por una vía más expeditiva y menos onerosa que la del juicio ejecutivo;
tendencia a que se produzca la clausura del procedimiento por falta de activo,
con el consiguiente dispendio jurisdiccional; situación de colapso que vive el
fuero comercial.”65
Desde ya que el pedido de quiebra no puede confundirse con una
ejecución individual, y quien lo propone debe tener claramente representado el
rol que para el sistema de organización general supone esa acción. Se plantea
como opción, pero resulta ser en realidad una falsa opción nos dice RICHARD.
“Se trata de que el juzgador y la doctrina suponen que el acreedor puede optar
por una vía en sustitución de otra, para el mismo fin de cobro, y consideramos
que ello no es así, el acreedor elige una vía como la más conveniente a sus
intereses, y es obligación del sistema jurídico aprovechar la sinergia generada
por esa acción para satisfacer los intereses en juego en cada vía.”66
64
JUNYENT BAS, Francisco – MOLINA SANDOVAL, Carlos A. Cuestiones prácticas de la petición falencial directa por acreedor en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar
65 Juzg. de 1ra. Instancia en lo Comercial nro. 9, Sec. 18 “MARQUEZ MIRANDA Alfredo
Antonio s/pedido de quiebra por Carbox S.A.”
66 RICHARD, Efraín Hugo. Pedido de quiebra vs. Ejecución individual en Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar
45
Se han pronunciado varios Jueces de 1ra. Instancia rechazando los
pedidos de quiebra fundamentando su decisión en que no se ha agotado la
acción ejecutiva individual, pero ello ha sido descartada por la Cámara en
razón de que no media exigencia positiva alguna que imponga al acreedor su
ejercicio previo para poder entablar la petición de quiebra.
El autor marplatense opina que la caracterización “del proceso falencial
como ejecución colectiva es endeble”67 porque no puede decirse que hay
ejecución forzada en la quiebra que concluye por avenimiento, carta de pago o
inexistencia de insinuaciones al pasivo ya que en palabras de MAFFIA se
puede hablar de ejecución forzada cuando el deudor no cumple con su
obligación y se fuerza el cumplimiento de lo que pudiendo cumplirse, se omitió.
En la segunda categoría nos hallamos en presencia de acciones
judiciales y medidas extrajudiciales, conservatorias o medidas precautorias
(vgr. arts. 85, 164, 176 LCQ) a fin de que las medidas y procesos procuren la
protección de la integridad de la “prenda común”, para que conforme el
principio de la responsabilidad patrimonial y el de la universalidad no se vean
desfraudados. Aquí encontramos las medidas conservatorias concursales por
excelencia: el desapoderamiento y la incautación.
En la última de las categorías encontramos las acciones o procesos que
tienen la finalidad de recomponer el patrimonio, integrando este grupo las
acciones de simulación y revocatoria o pauliana.
Específicamente en materia concursal encontramos cuatro tipos de
acciones:
67
GARAGUSO, Horacio Pablo. Efectos patrimoniales en la Ley de Concursos y Quiebras N° 24.522. Desapoderamiento e incautación. 1° ed. Buenos Aires, Ad-Hoc, 1997, p. 30
46
a) Acción de ineficacia concursal.
b) Acción de responsabilidad por daños causados al
concursado o fallido.
c) Extensión de quiebra.
d) Acción de restitución de bienes egresados o no
reincorporados al patrimonio.
47
CAPITULO II
EL PROCEDIMIENTO DE QUIEBRA
DE LA PERSONA FISICA SIN ACTIVOS EN LA LEY 24.522
Las estrategias que derrochan tiempo y agotan
los recursos no dan resultado jamás.
KRAUSE, Donald G. El arte de la guerra para
ejecutivos, 1999
1. Los presupuestos de la quiebra
A) Presupuesto subjetivo: el deudor
La ley de concursos y quiebras nace para paliar los efectos perjudiciales
de la insolvencia empresaria, por lo cual sus disposiciones atienden a la
empresa como el sujeto fundamental y prioritario (ya sea su titular un ente
corporativo o una persona de existencia visible).
A partir de la ley 19.551 se legisla el proceso concursal de comerciantes
y no comerciantes, siendo la ley 22.197 la norma que elimina toda la diferencia
entre los concursos civiles y comerciales, manteniéndose hasta la fecha.
YADAROLA señala que dentro de la economía los efectos del
incumplimiento de una obligación civil o comercial son los mismos, puesto que
quien otorga un crédito, no hace distinción entre un comerciante y quien no lo
48
es; atendiendo sólo a su capacidad patrimonial o productiva, por lo tanto no
cabe distinción entre la insolvencia civil e insolvencia comercial.68
El art. 2 de la ley 24.522 dispone que las personas de existencia visible;
las de existencia ideal de carácter privado y aquellas sociedades donde el
Estado nacional, provincial o municipal sea parte se encontrarían habilitadas
como sujetos pasivos de los concursos. Dispone asimismo dos supuestos
especiales: el patrimonio del fallecido mientras se mantenga separado del
patrimonio de los sucesores y también los deudores domiciliados en el
extranjero respecto de los bienes existentes en el país.
La legislación vigente, “si bien presenta una impronta empresarial que no
se compadece con la situación de endeudamiento de los consumidores y sus
familias, menciona a las personas físicas como sujetos concursales, para todas
las figuras preventivas y también para la liquidatoria y es el único instrumento
normativo”69 con la que cuentan ante la situación de insolvencia.
1) Identificación del sujeto
Este trabajo se ha centrado en la insolvencia de las personas físicas,
con lo cual excluimos a las personas jurídicas aun cuando estas puedan no
tener una finalidad lucrativa (fundaciones, asociaciones, mutuales) o puedan
dar lugar a “pequeños concursos”.
68
YADAROLA, Mauricio, Legislación uniforme para concursos civiles y comerciales, en “Homenaje a Yadarola” T. II., p. 5. Citado por FLAIBANI, Claudia Cecilia. Concursos y quiebras: los concursos en general: el concurso preventivo. 1° ed. Buenos Aires, Heliasta, 1999, T. 1, p.
197
69 FARHI DE MONTALBAN, Diana V. Tratamiento de la insolvencia del consumidor. Una
asignatura pendiente. Ponencia presentada en Comisión N° 1. VII Congreso Argentino de
Derecho Concursal – V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia. Mendoza, 2009.
49
Las personas físicas pueden ser, tal como señala Alegría70:
a) Consumidores: amas de casa, hijos de familia que tienen acceso a
tarjetas de crédito, dependientes que no pueden acreditar una relación regular
(“en blanco”) porque trabajan justamente “en negro” y no están bancarizados
por lo cual deben recurrir a créditos directos de casas de artículos del hogar o
de financistas marginales.
b) Personas con ingresos regulares (salario, jubilación); dentro de estos
se destacan los empleados públicos cuya situación ha merecido algunas
consideraciones particulares de la doctrina; ya que, como refiere ANCHÁVAL,
“uno de cada tres argentinos trabaja para el Estado”71
c) Profesionales o individuos que realizan trabajo autónomo de
prestación esencialmente personal
d) Artesanos
e) Productores primarios (agricultores, ganaderos)
f) Pequeños comerciantes.
A los que podría agregarse a los accionistas o directores de sociedades
que por las características del funcionamiento del mercado de crédito en
Argentina se obliga como codeudor de las obligaciones asumidas por la
sociedad de la que forma parte.
Las situaciones son múltiples e incluso podría superponerse una
categoría con otra.
Pero las que entre ellas merecen nuestra atención en este momento
tienen en común que:
- sus activos y pasivos son poco significativos;
- generalmente el número de sus acreedores es reducido;
70
ALEGRIA, Héctor. Reglas y principios del Derecho Comercial. 1° ed. Buenos Aires, La Ley, 2008, p. 290 - Los llamados pequeños concursos. Concurso de personas físicas, consumidores, patrimonios reducidos. La Ley, 2005-E-1353
71 ANCHAVAL, Hugo. Insolvencia del consumidor. 1° ed. Buenos Aires, Astrea, 2011, p. 257
50
- pero su endeudamiento es muy importante con relación a su capacidad
de pago (por ello la ley francesa utiliza la expresión “sobreendeudamiento”, la
que se ha hecho corriente en la doctrina y en la legislación comparada);
- y en la mayor parte de los casos pueden ser calificados como
“consumidores de crédito”.
Concordamos con la doctrina mayoritaria en la crítica generalizada que
se efectúa sobre la aplicación del mismo procedimiento establecido para una
empresa que para un ama de casa, siendo como dice RIVERA “francamente
absurdo”.72
Analizaremos algunas categorías.
a) Empresario. Emprendedor. Manager
La figura de empresario ha evolucionado según las circunstancias,
autores y tiempos.
Para los autores clásicos, atendía a la existencia de un orden económico
gobernado por la “mano invisible”73, que establecía un conjunto de leyes, la ley
de la oferta y la demanda, a las cuales se sometía la empresa en su búsqueda
del equilibrio. En estas circunstancias se calificaba a la empresa como “caja
negra”, donde los procesos de productividad funcionaban automáticamente, sin
necesidad por tanto de que alguien los dirigiera, y no existía una especial
72
RIVERA, Julio César. Ley de concursos y quiebras. 4° ed. Actualizada Julio César Rivera; Horacio Roitman; Daniel Roque Vítolo, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2009. T. III, p. 737. En igual sentido CHOMER, Héctor Osvaldo. Futuro de Derecho Concursal. L.L. 2012-D-1299.
73 Adam Smith “se refiere al enterpriser como un individuo que comienza una empresa para
fines comerciales, participando y facilitando el proceso económico dentro de su teoría referida a la mano invisible que gobierna la economía” cita en ALEGRIA, Héctor. Entrepreneurship y aspectos humanos no patrimoniales en la insolvencia. 1° ed. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2009,
p. 12
51
preocupación por conocer los mecanismos internos que permitían el desarrollo
de los mismos.
Richard Cantillon, en el siglo XVIII, introduce por primera vez el concepto
de entrepreneur (empresario) como proceso de enfrentar la incertidumbre.
Posteriormente, en el año 1934, Joseph Schumpeter, señala que la innovación
era la razón de ser del entrepreneur, siendo la característica que lo distinguía el
hecho de hacer las cosas que ya se están haciendo, pero de una forma
novedosa. Esta forma novedosa era una “respuesta creativa”. Lo define como
el “agente que desafía los límites del conocimiento y las estructuras del
mercado, evitando toda debilidad, en la esperanza de romper con las
tradiciones o redefinir el paisaje.”74
El gran jurista, Héctor ALEGRIA realiza una distinción entre los
conceptos de empresario, emprendedor o entrepreneurship y manager.
Sostiene que una primera distinción que efectúa la doctrina
especializada sobre el tema, diferencia al emprendedor del mero empresario
individual, por las cualidades que tiene el primero con relación a la innovación
y que ello será un ingrediente que permitirá el crecimiento económico del país.
Continúa diciendo que “el emprendedor pone un deseo en movimiento,
encauza toda la fuerza de su inteligencia y de su voluntad para la consecución
de su objetivo, de su idea, de su proyecto, y los vuelve logros.”75
Otra distinción que hace el autor es con respecto al manager. El
emprendedor se distinguiría por su “baja aversión al riesgo, su preferencia por
la libertad de ser sus propios dueños, por el desafío de concretar ideas
originales y, en consecuencia, por su innovación” en tanto que el manager “no
tendrían necesariamente todos estos caracteres y, según parte de los autores,
74
SCHUMPETER, Joseph A. Teoría del desenvolvimiento económico, Fondo de Cultura Económica, México-Buenos Aires, 1957, citado en ALEGRIA, Héctor. Entrepreneurship y aspectos humanos no patrimoniales en la insolvencia. 1° ed. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2009.
75 ALEGRIA, Héctor. Entrepreneurship y aspectos humanos no patrimoniales en la insolvencia.
1° ed. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2009, p. 11 y ssgtes.
52
restringirían la innovación al desarrollo de los mercados conocidos y de los
productos o ramas ya explotados. Esto no impide – a nuestro juicio- que
algunos managers tengan un verdadero espíritu de innovación.”76
b) Persona física no comerciante
Como señalamos, en la actualidad se establece un mismo proceso para
las distintas personas, lo cual es fuertemente criticada.
El senador AGUIRRE LANARI dijo “la reforma de la ley concursal no
debió dejar de lado un desdoblamiento o distinción que estimo fundamental. Me
refiero al diverso tratamiento concursal que debe dispensarse según sea la
naturaleza de las actividades del deudor y la magnitud del patrimonio en crisis.
No es lo mismo el concurso o quiebra de una gran empresa, con sumas
millonarias y enorme cantidad de personal involucrado, que aquel que se
refiere a un modesto establecimiento comercial o, inclusive, a un comerciante
individual.”77
Asimismo, en términos de RIVERA es absurdo aplicar un mismo
procedimiento para una empresa que para un ama de casa.
c) El consumidor
Atento el carácter económico del concepto de consumidor, desde el
punto de vista doctrinario resulta controvertida su definición.
76
ALEGRIA, Héctor. Entrepreneurship y aspectos humanos no patrimoniales en la insolvencia. 1° ed. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2009, p. 14
77 Antecedentes parlamentarios
53
En el año 1993 se sancionó en nuestro país la ley 24.240 Ley de
Defensa del Consumidor en donde se definía en su art. 1 al consumidor,78 pero
fue modificada por la ley 26.361 (LDC) sancionada en abril de 2008. Allí se
define al sujeto legalmente protegido por la misma:
ARTICULO 1º — Objeto. Consumidor. Equiparación.
La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o
usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o
jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma
gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la
adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de
campo, cementerios privados y figuras afines.
Se considera asimismo consumidor o usuario a quien,
sin ser parte de una relación de consumo, como
consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes
o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de
su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera
está expuesto a una relación de consumo.
La norma transcripta define al consumidor como la persona física o
jurídica que realiza actos de consumo, ya sea a título oneroso o gratuito; por lo
78
Art. 1 – Ley 24.420 “ … Se consideran consumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social:
a) La adquisición o locación de cosas muebles;
b) La prestación de servicios;
c) La adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a personas indeterminadas.”
54
cual su perspectiva conceptual “responde más al fenómeno económico del
consumo, que al fenómeno jurídico de la relación contractual en cuestión.”79
Conforme lo señala WAJNTRAUB, el término “consumidor” tuvo su
origen y está relacionado a las ciencias económicas, aunque actualmente sea
parte del mundo jurídico. Según el autor “para los economistas, consumidor es
un sujeto de mercado que adquiere bienes o usa servicios para destinarlos a su
propio uso o satisfacer sus propias necesidades, personales o familiares. Lo
que busca el consumidor es hacerse con el valor de uso de lo adquirido, al no
emplearlo en su trabajo para obtener otros bienes o servicios. En este sentido,
participa de la última fase del proceso económico.” Por ello, mientras que al
consumidor le interesa el valor de uso al empresario le incumbe el valor de
cambio. El consumidor es el último eslabón en la secuencia económica y ello
es una característica que lo define claramente.80
Vemos que la LDC incluye a las personas físicas como jurídicas, aunque
algunas legislaciones como por ejemplo Italia sólo le dan protección a las
primeras, por la razón de que todas las personas son sujetos que necesitan
consumir, comprar bienes, utilizar servicios domiciliarios, públicos o privados,
telefónicos, bancarios, etc.
El cuestionamiento que se le puede hacer a la norma es si las personas
jurídicas “necesitan” esta protección especial que está dada por la norma,
puesto que claramente y a nadie puede escapar que los consumidores
individuales requieren de una tutela en razón de la “asimetría informativa” y la
falta de práctica o habilidad en cuestiones económicas y jurídicas, lo cual no
ocurre como regla general a las personas jurídicas. La LDC tuvo como finalidad
que sea aplicada a las personas jurídicas que también puedan verse
vulneradas ante la adquisición o utilización de bienes o servicios como
79
ALFONSO, Daniel F. El sobreendeudamiento de la persona física no comerciante frente a los procesos concursales. Ponencia presentada en Comisión N° 1. VII Congreso Argentino de
Derecho Concursal – V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia. Mendoza, 2009.
80 WAJNTRAUB, Javier. La Noción de Consumidor tras la Reforma de la Ley 24.240., en
Suplemento especial Vázquez Ferreyra (Coord.), Reforma a la Ley de Defensa del
Consumidor, Buenos Aires, La Ley, 2008, p. 155
55
destinataria final, pero para incluirlas en los casos concretos se deberá analizar
uno a uno para evaluar si se cumplen con las condiciones legisladas.81
Nos parece relevante para nuestro trabajo las precisiones formuladas
por GERSCOVICH respecto a la relación con los actos de consumo y los
consumidores. Señala el prestigioso jurista que los ”criterios sobre las
definiciones de consumidor se han mostrado como subjetivos u objetivos,
atendiendo en el primer caso a características del sujeto consumidor, o en el
segundo, si rescataban datos de la operación económica, en cuyo caso se los
agrupaba con un sentido objetivo” y continúa haciendo un paralelismo con los
conceptos de acto de comercio y comerciante, “el carácter de consumidor final
se define por el destino de la adquisición y no atiende al elemento subjetivo –
del motivo personal – que movió al sujeto a consumir, sino objetivamente por la
confrontación del destino del bien o servicio adquirido – también objetivamente
considerado conforme su utilidad reconocida – con el área de actividad del
pretendido consumidor: si está fuera de ella y es para sí, será pues un acto de
consumo.”82
Nuestra Constitución Nacional que fuera reformada en 1994 incorporó la
protección de los consumidores y señala como principio constitucional la
educación para el consumo:
ARTÍCULO 42 Los consumidores y usuarios de
bienes y servicios tienen derecho, en la relación de
consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses
económicos; a una información adecuada y veraz; a la
libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y
digno.
81
GERSCOVICH, Carlos G. La empresa y los consumidores en GEBHARDT, Marcelo, et. al. Derecho empresario. 1° ed., Buenos Aires, La ley, 2011, p. 248
82 GERSCOVICH, Carlos G. La empresa y los consumidores en GEBHARDT, Marcelo, et. al.
Derecho empresario. 1° ed., Buenos Aires, La ley, 2011, p. 251-252
56
Las autoridades proveerán a la protección de esos
derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de
la competencia contra toda forma de distorsión de los
mercados, al control de los monopolios naturales y legales,
al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la
constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces
para la prevención y solución de conflictos, y los marcos
regulatorios de los servicios públicos de competencia
nacional, previendo la necesaria participación de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias
interesadas, en los organismos de control.
Por su parte, la Comisión integrada por los doctores Ricardo Luis
Lorenzetti, como Presidente, y Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer
de Carlucci, encargados de la redacción del "Anteproyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación" y luego de una disyuntiva sobre la extensión de su
regulación respecto a la legislación de los consumidores, proponen incluir sólo
una serie de principios y reglas generales que actúen de “protección mínima”
del consumidor en virtud de la dinámica constante de las relaciones de
consumo hace que sean muy cambiantes, y por eso es que resulta muy
necesaria e insustituible la legislación especial, que puede ser fácilmente
modificada y porque la sectorialización de la legislación constituye una especie
de descodificación del propio subsistema.
De conformidad con esta perspectiva, se produce una integración del
sistema legal en una escala de graduación compuesta por: a) los derechos
fundamentales reconocidos en la C.N.; b) los principios y reglas generales de
protección mínima y el lenguaje común del Código y c) la reglamentación
detallada existente en la legislación especial.-
57
Los dos primeros niveles son estables, mientras que el tercero es flexible
y adaptable a las circunstancias cambiantes de los usos y prácticas.83
Es así que se incorpora en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación en el Libro III, Título III – los “Contratos de Consumo”.
El art. 1092 dispone que el vínculo jurídico entre proveedor y consumidor
es una relación de consumo, por consiguiente luego señala que “…se
considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en
forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al
consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como
consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en
forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su
grupo familiar o social.”84
Menciona la figura del “consumidor expuesto”, incluido en la ley especial
dentro de la definición general de consumidor.
¿Qué se entiende por relación de consumo?
Como ya hemos señalado, existe un innegable vínculo entre consumidor
y relación de consumo, a tal punto que como dice GERSCOVICH “podría
decirse que integran un todo inescindible”85 dado que un consumidor será tal
en la medida en que lleve a cabo su acción de consumir.
La relación de consumo se refiere el art. 42 C.N. transcripto ut-supra, en
tanto que el art. 3 de la ley de Defensa del Consumidor incorpora una palabra
clave “vínculo”. Dispone que:
83
Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación
84 Proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación
85 GERSCOVICH, Carlos G. La empresa y los consumidores en GEBHARDT, Marcelo, et. al.
Derecho empresario. 1° ed., Buenos Aires, La ley, 2011, p. 241
58
“… Relación de consumo es el vínculo jurídico entre el
proveedor y el consumidor o usuario. … En caso de duda
sobre la interpretación de los principios que establece esta
ley prevalecerá la más favorable al consumidor. Las
relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido
en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el
proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado
asimismo por otra normativa específica.”
No se puede definir que una “relación” es un “vínculo”, puesto que lo
único que se está haciendo es sustituir una palabra por otra de sentido
análogo, pero sí es correcto lo que la norma luego expresa sobre la relación o
vínculo que se establece entre las partes y la ley en general reglamenta en su
articulado.86
2) Necesidad de definir al sujeto
Nuestra investigación no se ha centrado en el consumidor sino a la
persona física no comerciantes.
De acuerdo a lo que hemos indicado el concepto de consumidor “es más
estrecho y más amplio que el de persona física no comerciante del derecho
común”87. Se ciñe a una relación de consumo, incluyéndose además de las
personas físicas no comerciantes a las personas jurídicas y personas físicas
que sí son comerciantes.
86
GERSCOVICH, Carlos G. La empresa y los consumidores en GEBHARDT, Marcelo, et. al. Derecho empresario. 1° ed., Buenos Aires, La ley, 2011, p. 242
87 ALFONSO, Daniel F. El sobreendeudamiento de la persona física no comerciante frente a los
procesos concursales. Ponencia presentada en Comisión N° 1. VII Congreso Argentino de
Derecho Concursal – V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia. Mendoza, 2009.
59
Si pensáramos en un régimen especial para los consumidores, también
estaríamos incluyendo a las personas jurídicas como lo hace la LDC por lo
cual, nuestra propuesta de un procedimiento diferenciado de la persona física
no se va a centrar en el consumidor.
B) El presupuesto objetivo: la cesación de pagos
La ley de Concursos y Quiebras establece en su 1er. artículo como
presupuesto para que se abra el proceso concursal regulado en la norma el
estado de cesación de pagos:
ARTÍCULO 1°.- Cesación de pagos. El estado de
cesación de pagos, cualquiera sea su causa y la naturaleza
de las obligaciones a las que afecto, es presupuesto para la
apertura de los concursos regulados en esta ley, sin perjuicio
de lo dispuesto por los artículos 66 y 69. …
Ese estado patrimonial “en crisis”88 que resulta impotente para hacer
frente a las obligaciones exigibles es lo que se denomina cesación de pagos,
siendo necesario distinguir su concepto con el de incumplimiento.
El incumplimiento importa un hecho jurídico que se presenta como
vicisitud que sólo concierne a una relación jurídica aislada, en cambio la
cesación de pagos, alude a un estado económico de crisis que, instalada en el
patrimonio del deudor que afecta todas sus relaciones.89
88
GEBHARDT, Marcelo. Prevención de la Insolvencia. Buenos Aires, Astrea, 2009, p. 9
89 VILLANUEVA, Julia. Concurso preventivo. 1° ed. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2003, p. 11
60
Las teorías respecto al alcance del concepto de cesación de pagos se
puede sintetizar en:
1. Teoría materialista: define a la cesación de pagos como el
incumplimiento. Sólo con el incumplimiento de una obligación se
configura el presupuesto objetivo del proceso concursal.
No requiere que se indague sobre la situación patrimonial del
deudor, ni las causas que lo llevaron a no cumplir con sus obligaciones.
Esta postura que resulta ser inflexible nos deja entrever que
puede tratarse de un incumplimiento circunstancial y no que el mismo es
generalizado.
2. Teoría intermedia: esta postura ya define a la cesación de
pagos como un estado de impotencia patrimonial para hacer frente a las
obligaciones exigibles, pero sólo se manifiesta a través del
incumplimiento de las obligaciones a su cargo quitando relevancia a
otras formas de exteriorización de la insolvencia.
Si se siguiera esta teoría, como bien señala VITOLO, “conduciría
inexorablemente a la determinación de la fecha de iniciación de la
cesación de pagos en el primer incumplimiento, cuando en realidad ella
pudo haber comenzado mucho antes.”90
3. Teoría amplia: define también la cesación de pagos como
un estado de impotencia patrimonial, generalizado y permanente para
hacer frente a las obligaciones exigibles, pero su prueba quedará
90
VITOLO, Daniel Roque. Elementos del derecho concursal: procedimiento de prevención y
resolución de la insolvencia. 2° ed. Buenos Aires, Ad-Hoc, 2008, p. 104
61
determinada por los hechos reveladores, dispuesto en el art. 79 de la
LCQ91, enumeración que no es taxativa.
VILLANUEVA presenta su crítica contra las teorías materialistas e
intermedia en tanto que “yerran al ocuparse de la exteriorización de la
insolvencia, prescindiendo de su contenido esencia, sólo captado en su
verdadera significación por la teoría amplia” y continúa “… frente a un
incumplimiento, la teoría materialista no indaga cuál es su causa, sino que la
presupone, con lo que prescinde justamente de lo que debe investigar (que es
esa causa). (…) invierte el orden del razonamiento: en vez de partir del
concepto de insolvencia como fenómeno económico, llega a él a través de lo
que entiende es su manifestación exterior. Y, al sostener junto con la teoría
intermedia que sin incumplimientos no hay insolvencia, pierden ambas de vista
las características fundamentales de este fenómeno, en el que, por lo general,
la desatención de las obligaciones se presenta en el tiempo como una de sus
últimas manifestaciones.”92
Ahora bien, el art. 80 dispone que la quiebra directa pedida por el
acreedor puede solicitarla cuando éste sea titular de un crédito exigible, por lo
91
ARTICULO 79.- Hechos reveladores. Pueden ser considerados hechos reveladores del estado de cesación de pagos, entro otros:
1) Reconocimiento judicial o extrajudicial del mismo, efectuado por el deudor.
2) Mora en el cumplimiento de una obligación.
3) Ocultación o ausencia del deudor o de los administradores de la sociedad, en su caso, sin dejar representante con facultades y medios suficientes para cumplir sus obligaciones.
4) Clausura de la sede de la administración o del establecimiento donde el deudor desarrolle su actividad.
5) Venta a precio vil, ocultación o entrega de bienes en pago.
6) Revocación judicial de actos realizados en fraude de los acreedores.
7) Cualquier medio ruinoso o fraudulento empleado para obtener recursos.
92 VILLANUEVA, Julia. Concurso preventivo. 1° ed. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2003, p. 40
62
que Villanueva sostiene que en este caso “ha sido abandonada la teoría amplia
que regía la cuestión bajo la ley 1955193, para incorporar la intermedia”94
1) La insolvencia de la persona física: aproximaciones
terminológicas
A modo de introducción, consideramos oportuno hacer una
diferenciación de los términos que son acogidos tanto por la doctrina como por
las legislaciones vigentes respecto al presupuesto “objetivo” necesario para
que las personas accedan a un proceso de ejecución colectiva.
Entre las nuevas notas del moderno derecho concursal, sin duda la más
importante por sus consecuencias inmediatas y efectos consiguientes en todo
el sistema, es la aparición de un nuevo presupuesto objetivo, “la crisis”,
concepto que ahora comparte, con la tradicional cesación de pagos, el género
que los abarca a ambos, “la insolvencia”.95
Hay quienes sostienen que la diferencia entre crisis e insolvencia es
una cuestión de grado. Mientras la crisis se presentaría como de posible
solución, no sucedería lo mismo con la insolvencia, lo cual llevaría
directamente a la liquidación de los bienes.
93
Ley 19551 – “Art. 87: [PETICION DEL ACREEDOR] – Todo acreedor, cualquiera sea la naturaleza y privilegio de su crédito, puede pedir la quiebra. Si según las disposiciones de esta ley su crédito tiene privilegio especial, debe demostrar sumariamente que los bienes afectados son insuficientes para cubrirlo.”
94 VILLANUEVA, Julia. Concurso preventivo. 1° ed. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2003, p. 42
95 DASSO, Ariel Ángel. Un “nuevo” derecho concursal en el derecho comparado -en ocasión de
la reforma al régimen italiano (2005/2006). L.L. 2007-A-957
63
Por su parte ALEGRIA señala que crisis será el término que abarcará
mayor cantidad de situaciones posibles que conduzcan a los deudores a los
procesos de ejecución colectiva96 y que ésta “puede ser de distinta naturaleza y
así puede consistir en la agudización de problemas de carácter productivo,
organizativo, de mercado, laborales, etc. de una determinada unidad
económica.” Y continúa “en relación con particulares, crisis personales, como
las familiares, de salud, de empleo, etc., pueden encontrarse en la raíz de un
problema”.97
El derecho de la insolvencia o derecho concursal actúa cuando en
potencia o acto se presenta la crisis financiera.
Hasta la nueva ola reformista la cesación de pagos y la insolvencia
aparecían prácticamente identificadas.98
Las notas caracterizantes de los conceptos modernos de “crisis”,
“estado de crisis”, o “amenazas de insolvencia”, encuentran parejas pero no
idénticas explicaciones. A tal fin DASSO transcribe una reciente jurisprudencia
italiana, que la define como “una situación de estado de la economía debida a
factores de breves períodos esto es a causa contingente de desequilibrio e
ineficiencia que precede a la insolvencia, pero que tendencialmente resulta
irreversible” (Decreto del 22 de julio de 2005). “La crisis es una manifestación
de tipo patológico que puede desarrollarse en distintos estadios. En el origen
de la crisis son fenómenos de desequilibrio y de ineficiencia, que pueden ser de
origen interno o externo, (1º estadio). Si tales condiciones perduran, se tiene
como consecuencia la producción de pérdida de diversa gravedad (2º estadio).
Con la repetición o crecimiento intensivo de las pérdidas la crisis entra en el 3º
96
ALEGRIA, Héctor. Diálogo de Economía y Derecho y Convergencias culturales y sociales en la insolvencia. La Ley, 2007-C-900
97 ALEGRIA, Héctor. Reflexiones sobre la concursabilidad. La Ley, 2007-A-678
98 DASSO, Ariel Ángel. Un “nuevo” derecho concursal en el derecho comparado -en ocasión de
la reforma al régimen italiano (2005/2006). L.L. 2007-A-957
64
estadio, característico de la insolvencia, esto es de la incapacidad manifiesta
de afrontar los emprendimientos asumidos; más allá del cual se abre el estadio
final de la cesación de pagos, entendida como incapacidad permanente del
activo y afrontar el pasivo”.99
Es en el Derecho Italiano, en el Código de Comercio de 1865, donde en
un primer momento el presupuesto objetivo para la apertura del concurso
estaba dado con la configuración del estado de cesación de pagos, luego se
incorporó la idea de insolvencia con la Ley de 1942 que se aplicaba para el
caso ordinario de quiebra y concordato preventivo y temporánea dificultad100 al
tratar el instituto que denominan “amministrazione controllata”.
La ley italiana se refiere al empresario que se encuentra en estado de
insolvencia, lo cual se manifiesta a través de hechos exteriores que
demuestran que el deudor no está en condiciones de cumplir regularmente con
sus obligaciones. En el caso vemos que resulta ser similar a nuestro
ordenamiento que establece que el estado de cesación de pagos (en lugar de
estado de insolvencia) se demostrará a través de los hechos reveladores. El
presupuesto objetivo o material se mantiene para la quiebra y ese “estado de
insolvencia” se manifiesta con el incumplimiento u otros hechos exteriores “los
cuales demuestran que el deudor no está en grado de satisfacer regularmente
sus propias obligaciones”, en cambio, para que se admita el proceso del
concordato preventivo, se requiere como presupuesto material el “estado de
crisis” (art. 160) siendo menester destacar que el procedimiento es instado
exclusivamente por el deudor.
99
DASSO, Ariel Ángel. Un “nuevo” derecho concursal en el derecho comparado -en ocasión de la reforma al régimen italiano (2005/2006). L.L. 2007-A-957
100 FRASCAROLI SANTI, Elena. Insolvenza e Crisi dell´Impresa, Impresa-Societá-Fallimento,
Collana di Sutdi a cura di Angelo Bonsignori e Giuseppe Raguasa Maggiore, 1999, p. 101 citado en ALEGRIA, Héctor. Diálogo de Economía y Derecho y Convergencias culturales y
sociales en la insolvencia. La Ley, 2007-C-900
65
La ley italiana Nº 80 del 14 de mayo del 2005 que ratificó, con alguna
modificación, el Decreto Legislativo Nº 35 del 14 de marzo de 2005, introdujo
un último párrafo que establece, a los fines de la inteligencia del nuevo
presupuesto material de la prevención, que “por estado de crisis se entiende
también el estado de insolvencia” definiéndolo en los mismos términos por el
posterior Decreto Legislativo Nº 2073 del 30 de diciembre de 2005.
Como refiere DASSO, “la crisis será más o menos grave y la latitud del
nuevo presupuesto objetivo no podrá evitar que se refugien en el procedimiento
aquellos que no están en crisis o que no soportan “tanta crisis” y, más aún,
aparecerá como tentación para acudir al remedio legal como una fórmula de
presión para reprogramar sus deudas.”101
ANCHAVAL expresa que el concepto de insolvencia que se utiliza para
una empresa es diferente que para un consumidor. Argumenta que la
insolvencia se refiere a la esencia misma del presupuesto objetivo, puesto que
no existe en el consumidor el concepto de álea propio de los actos comerciales
y además sostiene que si bien el sobreendeudamiento no debe verificarse
como extremo de la cesación de pagos, tampoco debe identificarse a
dificultades económicas, puesto que tal vez y como ejemplo, este consumidor
asuma nuevos préstamos para pagar los viejos.102
Ha sido la doctrina italiana quien incorporó un nuevo término:
sobreendeudamiento. Si bien no existe una definición única de su alcance,
tampoco existe consenso respecto de cómo se debe conceptualizar. Sin
embargo, y como primera aproximación deberíamos entender que el
sobreendeudamiento de la persona física es la dificultad en que se
encuentran para cumplir con sus obligaciones o compromisos financieros.
101
DASSO, Ariel Ángel. Un “nuevo” derecho concursal en el derecho comparado -en ocasión de la reforma al régimen italiano (2005/2006). L.L. 2007-A-957
102 ANCHAVAL, Hugo. Insolvencia del consumidor. 1° ed. Buenos Aires, Astrea, 2011, p. 30
66
Si nos centramos en el consumidor, el sobreendeudamiento es el estado
financiero que llega una persona que adquiere bienes o utiliza servicios como
parte de una relación de consumo y que no puede cumplir regularmente con las
obligaciones a su cargo.
Una postura doctrinal mayoritaria refiere que la insolvencia se puede
definir como un estado general y permanente del patrimonio del deudor por el
cual no puede cumplir con sus obligaciones exigibles en forma regular de
acuerdo al giro normal de la empresa, en tanto que el sobreendeudamiento no
necesariamente se traduce en una situación de insolvencia.
Sobreendeudamiento e insolvencia son términos similares pero no
iguales, puesto que el primero podríamos caracterizarlo como más leve que el
segundo, ya que el sobreendeudamiento que produce en definitiva un perjuicio
personal y familiar que podría arrastrarlo a problemas sociales, resulta ser un
desgaste por el cumplimiento forzado de las obligaciones, en cambio la
insolvencia significa el fin de esta situación y su incumplimiento.
La Comisión Europea habla de endeudamiento excesivo o de
sobreendeudamiento haciendo referencia a situaciones en las que el deudor se
ve en la imposibilidad, de forma duradera, de pagar el conjunto de sus deudas,
o expuesto a una amenaza seria de no poder hacerles frente en el momento en
que sean exigibles. No obstante, el concepto no es unívoco y su definición no
está exenta de dificultades.
a. Indicadores para definir el sobreendeudamiento
Existen dos importantes grupos de variables que utiliza la literatura
empírica para definir una situación de sobreendeudamiento. El primero
67
corresponde a indicadores objetivos que toman en cuenta los niveles de deuda
y servicio de la deuda sobre alguna medida de ingreso u otros como el número
de compromisos financieros. En tales casos, se define un umbral a partir del
cual un hogar califica como sobreendeudado utilizando valores ad-hoc, como
por ejemplo que el hogar gaste más del 25% de su ingreso bruto mensual en el
pago de la deuda de consumo, o más del 50% en la deuda total —consumo e
hipotecaria. El segundo grupo de indicadores es de carácter subjetivo y
proviene de las encuestas financieras.
Al individuo se lo va a considerar que está en una situación de
sobreendeudamiento cuando declare que el pago de sus deudas es una
pesada carga financiera y/o enfrenta dificultades para su pago. En algunos
casos, también se considera si el individuo no ha pagado sus deudas.
Ambos grupos de indicadores presentan desafíos. Primero, los
indicadores cuantitativos requieren que se defina el umbral a partir del cual el
hogar es calificado como sobreendeudado. Segundo, los indicadores de auto-
reporte tienen la desventaja de que por ser subjetivos no son estrictamente
comparables a través de los hogares. Tercero, aun cuando se pueda preferir
algún indicador como la carga financiera o la deuda sobre ingreso, no está
claro que el umbral deba ser el mismo para todos los individuos. En definitiva,
no está claro qué indicador debiera usarse, ya que ninguno de ellos es superior
a otro, ni tampoco los umbrales para definirlo. En tal sentido, parece razonable
usar un conjunto amplio de indicadores y sensibilizar los umbrales
empleados.”103
La Unión Europea elaboró e identificó tres fórmulas o modelos para
medir el sobreendeudamiento:
103
BANCO CENTRAL DE CHILE. Endeudamiento de los hogares: aspectos conceptuales y revisión de la literatura. Informe de estabilidad financiera segundo semestre 2012. Recuadro IV.2, p. 33-34 http://www.bcentral.cl/publicaciones/recuadros/pdf/ief/2012/ief2012_2_Endeudamiento.pdf
68
modelo administrativo: utiliza el registro oficial de la falta de
pago ya sea de la Corte u otros procedimientos similares como una
medida del exceso de endeudamiento, pero sólo pueden recoger datos
parcializados de la realidad social puesto que no toman en cuenta
aquellos casos de personas que se encuentran sobreendeudadas pero
no recurren a este tipo de procesos.
modelo objetivo o cuantitativo: utiliza información sobre la
situación económica de un hogar, como medida de su solvencia o
endeudamiento excesivo. Lo emplean las entidades financieras o
crediticias. La desventaja reside en el costo de la obtención de datos
detallados de las economías familiares, en donde la proyección general
de datos puede llegar a resultados equívocos como consecuencia de las
diferentes maneras en que se distribuye la renta, las deudas y los
activos en una sociedad.
modelo subjetivo: abarca los problemas omitidos por los
otros dos, buscando aquellos casos donde a pesar de la existencia de
sobredeuda, no figuran como hogares en dicha situación, según
estadísticas oficiales. Serían los casos de quienes tienen préstamos
familiares.
2) Las causales del endeudamiento
Tal como hemos señalado en nuestro introito, los acontecimientos que
se han suscitado en la Argentina en las últimas décadas, en particular la crisis
desencadenada a fines del 2001 han obligado a rever el ordenamiento
concursal como “remedio o solución” frente a la insolvencia de las personas
69
físicas que en su gran mayoría carecen de bienes o que sólo cuentan con su
salario.
Según algunos analistas consideran que se registró el mayor número de
desocupados y la mayor cantidad de familias bajo la línea de pobreza producto
de la aplicación de un modelo económico – político determinado, en tanto que
otros estiman que el resultado obedece a la mala aplicación de ese modelo,
entre otros.104
TRUJILLO DIEZ, por su parte señala que la depreciación del crédito, el
elevado costo de la vivienda, la precariedad laboral e inestabilidad familiar
(signos de este tiempo) son los principales factores que colocan a los hogares
ante un alto riesgo de bancarrota. Expresa que “el incremento crediticio del
consumo doméstico se considera un factor de desarrollo, que debe estar, en
todo caso, amortiguado por una red de seguridad que suavice y prevenga las
dificultades de pago a las que irremediablemente se ve abocado un cierto
porcentaje de las familias. El prototipo de consumidor bajo riesgo de
sobreendeudamiento es aquél que debe responder de sus créditos al consumo
con cargo a sus ingresos salariales previsibles y a un moderado patrimonio
constituido básicamente por su vivienda.”105
JUNYENT BAS – IZQUIERDO señalan que “la sociedad capitalista vive
de y por el consumo. El consumo es fomentado por todos los medios y se
incentiva y enaltece cualquiera fuere la capacidad de pago del sujeto
consumidor. Así, se crean necesidades, se otorgan múltiples y cada vez más
sencillos medios de pago en base a ingresos futuros.
104
KLEIDERMACHER, Arnoldo. La imprescindible reforma de la ley concursal argentina en VAISER, Lidia (coordinadora). La insolvencia en el derecho concursal iberoamericano. 1° ed.,
Ad-Hoc, 2006, p. 113
105 TRUJILLO DIEZ, Ivan Jesús. El sobreendeudamiento de los consumidores
70
El hábito de recurrir al crédito se ha instalado en la sociedad de
consumo de una manera patente y éste se ha convertido en un producto más
de adquisición.”106
Existen numerosas causales que pueden llevar a que las personas
físicas se encuentren en una situación de insolvencia, veremos que el informe
presentado por INSOL distingue distintos tipos de problemas de deuda de los
consumidores:107
Deudas de subsistencia: las deudas de subsistencia aparecen a
raíz de una estrategia de supervivencia, cuando se acumulan deudas
periódicas para cubrir necesidades vitales como, por ejemplo, las deudas del
hogar (comida, alquiler, electricidad, educación, vestimenta, etc.). Éstas
ocurren cuando familias o personas solteras, muchas veces con niños en etapa
de crecimiento, necesitan vivir en un mínimo nivel social durante un tiempo.
Deudas por exceso de consumo: Estas deudas se generan por un
exceso de consumo por parte del deudor, quien inicialmente tenía un superávit
en su presupuesto, pero que financiaba un estilo de vida exuberante con dinero
prestado. Generalmente, el deudor ha entrado en más de un préstamo,
extendiendo su deuda irresponsablemente. La causa es, en general, motivada
por una deficiencia en la administración de sus finanzas, por un inadecuado
control o un conocimiento insuficiente de las facilidades de crédito y de las
condiciones bajo las cuales éstos fueron ofrecidos.
Deudas por compensación: estas deudas resultan por el exceso
de consumo ocasionado por el deudor, quien típicamente sufre privaciones o
exclusión social.
106
JUNYENT BAS, Francisco y IZQUIERDO, Silvina. El sobreendeudamiento del consumidor y el derecho a quebrar.
http://aulavirtual.derecho.proed.unc.edu.ar/mod/resource/view.php?id=17933
107 http://www.insol.org/
71
Esto se desencadena por la necesidad de aparentar pertenecer a cierta
clase social, poder, estatus o en compensación de otra pérdida. Este
comportamiento puede resultar en deudas relacionadas con enfermedades,
juegos de azar, alcoholismo y enfermedades mentales. Éstas ocurren en todos
los niveles de la sociedad.
Deudas por parentesco: estas deudas son adquiridas por medio
del vínculo con otros a causa del matrimonio, algún otro tipo de parentesco o
por muerte. En algunos países, éstas se contraen por acción judicial como
resultado de las deudas contraídas por el cónyuge.
Deudas por alojamiento: Las deudas por gastos de alojamiento
son causadas por la imposibilidad de adaptarse a la desdicha, una sorpresiva
disminución en los ingresos (despido o discapacidad) o gastos imprevistos
(incremento en los gastos médicos no asegurados o subas en los costos del
hogar). Dichas deudas también suelen originarse en aquellas circunstancias en
las que el deudor anticipa una prosperidad que luego no se materializa. Las
deudas en general son consideradas temporarias, pero pueden tornarse
problemáticas si el deudor decide continuar con su estilo de vida y no está
dispuesto a desprenderse de ninguno de sus bienes.
Deudas fraudulentas: Estas deudas ocurren cuando el deudor se
sobre compromete financieramente de manera intencional. Como mínimo el
deudor no actuó de buena fe o que intentó deliberadamente defraudar a sus
acreedores, ya sea contrayendo la deuda o en la representación de sus
capacidades de pago.
Por su parte, la Unión Europea también describe las principales causas
del endeudamiento excesivo:
1) Los numerosos estudios sociológicos realizados en distintos Estados
miembros señalan como causas principales del endeudamiento excesivo las
siguientes:
72
a) el desempleo y el deterioro de las condiciones laborales;
b) las modificaciones de la estructura del agregado familiar, como, por
ejemplo, el divorcio, la muerte de un cónyuge, el nacimiento imprevisto de un
hijo, la obligación inesperada de prestar apoyo a personas mayores o
discapacitadas, una enfermedad o un accidente;
c) fracaso de un intento de establecerse como autónomo y quiebra de
pequeños negocios familiares para los que se prestaron garantías personales;
d) incentivos excesivos al consumo y al recurso a créditos fáciles, a los
juegos de azar y a la inversión en bolsa, así como la promoción de un
determinado tren de vida en la publicidad y la comercialización;
e) el aumento de los tipos de interés, cuyo efecto negativo se hace
sentir, sobre todo, en los créditos a largo plazo como el crédito hipotecario;
f) mala gestión del presupuesto familiar;
g) ocultación deliberada por parte del cliente de información importante
para que las instituciones financieras puedan evaluar su solvencia;
h) recurso excesivo a la tarjeta de crédito, al crédito renovable y a las
modalidades de crédito personal concedido por sociedades financieras con
tipos de interés elevados;
i) obtención de créditos en el mercado informal, sobre todo por personas
con bajos ingresos, tipos de interés usurarios;
j) créditos utilizados para reembolsar otros créditos, lo que crea un
efecto de "bola de nieve";
k) la circunstancia de que las personas con discapacidades y
socialmente aisladas o con las facultades cognitivas limitadas pueden
convertirse fácilmente en víctimas de entidades de crédito agresivas;
73
l) la falta de voluntad de determinadas instituciones financieras para
renegociar con los consumidores de menos ingresos el pago de las deudas en
situaciones de dificultad financiera.
De este modo, el análisis sociológico del fenómeno pone de relieve un
predominio de las denominadas "causas pasivas", aunque es preciso hacer
referencia al peso reconocido que tiene en algunos países la mala gestión
financiera. Esta constatación sugiere la existencia de dificultades por parte de
los individuos para administrar su presupuesto de manera prudente y viable.
2) La exclusión financiera se traduce, por regla general, en dificultades o
en la imposibilidad de acceder al mercado de los servicios financieros básicos,
como la apertura de una cuenta a la vista, la posesión de medios de pago
electrónicos y la posibilidad de efectuar transferencias bancarias y contratar
seguros de protección de pagos.
3) Esta exclusión financiera se extiende, con mayor motivo, al acceso a
créditos de bajo coste que hacen posible la adquisición de bienes y servicios
indispensables para la economía familiar (casa, electrodomésticos, transportes,
educación), la creación de autoempleo y la gestión de un pequeño negocio
individual o familiar.
4) En la actualidad, el acceso a una cuenta bancaria, a determinadas
formas de crédito y a medios electrónicos de movimiento de cuentas son
condiciones fundamentales para poder acceder, a su vez, a bienes y servicios
esenciales. Tanto el empleo, el pequeño negocio, la vivienda, el equipamiento
doméstico, el transporte y la información como la alimentación, las prendas de
vestir y el ocio pasan por el acceso al crédito y a la banca, que asume, de este
modo, una responsabilidad social particular, de cuasi servicio público.
5) Es en este punto donde la línea fronteriza que separa a una clase
media cada vez más numerosa y empobrecida y a los definitivamente excluidos
— las personas sin hogar, los mendigos, las personas que dependen de la
caridad pública — tiende a difuminarse y diluirse. Ahora bien, es precisamente
74
en este umbral de la pobreza donde la prevención del endeudamiento
excesivo, el tratamiento y la resolución de este problema adquieren todo su
sentido como forma de evitar que personas social y económicamente
integradas o recuperables caigan irremediablemente en el ciclo de la pobreza y
la exclusión social.108
Por su parte, TRUJILLO DIEZ109 aglomera las causas inmediatas del
sobreendeudamiento del consumidor, en dos grandes grupos:
sobreendeudamiento activo: es la asunción excesiva de
deudas, lo cual se asocia con la adicción al consumo o, por lo menos,
con el consumo irreflexivo. Las causas de la adicción se encuentran en
la actitud acrítica frente a la publicidad y en la aceptación de valores e
ideas consumistas.
sobreendeudamiento pasivo: es la incapacidad sobrevenida
de hacer frente a los créditos por causas imprevistas. Se debe a
determinadas contingencias sobrevenidas capaces de mermar la
capacidad de ingresos o incrementar los gastos, impidiendo hacer frente
a la deuda, tales como despido laboral, accidente, enfermedad o
fallecimiento de algún integrante de la familia, asunción de gastos
imprevistos (incremento de la familia, enfermedad de un hijo, sanciones
tributarias, etc.), separación o divorcio, etc.
108
El acceso al Derecho de la Unión Europea http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52007IE1459:ES:NOT
109 TRUJILLO DIEZ, Ivan Jesús. El sobreendeudamiento de los consumidores
75
Pasaremos a analizar cada una de ellas.
a. Sobreendeudamiento Activo
i. La bancarización y el crédito al consumo. Los
efectos de la publicidad
Como describiremos a continuación, las normas que han sido
implementadas en la República Argentina en las últimas décadas han
dispuesto la bancarización del sistema de pagos provocando la proliferación del
crédito.
Si definimos el término bancarización de manera amplia es el acceso y
la utilización de los servicios financieros en general y bancarios en particular,
“es un neologismo que significa canalizar las transacciones económicas a
través del sistema financiero, evitando la portación de efectivo; direcciona la
cobranza y consecuentemente el pago de deudas hacia cuentas bancarias o
medios electrónicos, manejados por los bancos. Consagra y protege la
intermediación bancaria. Es un fenómeno sociológico, económico y normativo,
común a muchos países”110 por lo cual resulta ser un “tema de interés por sus
importantes implicancias para la estabilidad financiera y su relación con el
crecimiento y el bienestar económico.”111
Algunas de las medidas que han dado impulso a la bancarización que
podemos señalar son: la utilización de las tarjetas de débito y crédito las que
generalmente tienen márgenes que significan créditos y sobre los cuales se
110
TRAMALLINO DE GUINEA, Marta S., Incidencia jurídica de la emergencia económica
111 ANASTASI, Alejandra, BLANCO, Emilio, ELOSEGUI Pedro y SANGIACOMO, Máximo. La
bancarización y los determinantes de la disponibilidad de servicios bancarios en Argentina. Documentos de Trabajo 2006 – 15. Banco Central de la República Argentina, 2006, p. 2 http://www.bcra.gov.ar/pdfs/investigaciones/paper%20elosegui%20.pdf
76
apoyan sistemas de venta y financiación de diversas compras, la acreditación
de los sueldos, los descuentos y pagos en cuotas que otorgan los comercios a
las personas que abonan con tarjeta de crédito de determinada entidad
bancaria, como para mencionar algunas.
ii. La bancarización forzada
Si bien siempre se ha inducido a la bancarización, se señala como los
primeros pasos para una bancarización forzada, la sanción de la ley 25.345
(Prevención de la Evasión Fiscal), promulgada en noviembre del año 2000, por
la cual se disponía la limitación de las transacciones en dinero en efectivo,
regulando que los pagos totales o parciales de sumas de dinero superiores a
pesos diez mil que no fueran realizados mediante depósitos en cuenta de
entidades financieras, giros o transferencias bancarias, tarjetas de débito o
crédito o cheques "cancelatorios" no surtirían efectos entre partes ni frente a
terceros.112
112
Ley 25345 – ARTICULO 1º — No surtirán efectos entre partes ni frente a terceros los pagos totales o parciales de sumas de dinero superiores a pesos diez mil ($ 10.000), o su equivalente en moneda extranjera, efectuados con fecha posterior a los quince (15) días desde la publicación en el Boletín Oficial de la reglamentación por parte del Banco Central de la República Argentina prevista en el artículo 8° de la presente, que no fueran realizados mediante:
1. Depósitos en cuentas de entidades financieras.
2. Giros o transferencias bancarias.
3. Cheques o cheques cancelatorios.
4. Tarjetas de crédito.
5. Otros procedimientos que expresamente autorice el Poder Ejecutivo.
Quedan exceptuados los pagos efectuados a entidades financieras comprendidas en la Ley 21.526 y sus modificaciones, o aquellos que fueren realizados por ante un juez nacional o provincial en expedientes que por ante ellos tramitan.
77
En marzo de 2001, el art. 9 de la Ley 25.413 (Ley de competitividad)
redujo a pesos mil ($1.000) el importe de los pagos afectados por la
instrumentación obligatoria.
En agosto del mismo año todas las empresas quedaron obligadas a
pagar los sueldos por cajero automático. Si bien muchas de ellas ya lo estaban
con anterioridad, la Resolución Nº 208/2001 del Ministerio de Trabajo de la
Nación incluyó a las que tenían menos de 25 empleados, destacándose las
“ventajas de la bancarización”.
La resolución 208 de Trabajo que generaliza la bancarización de los
sueldos obliga a las empresas que no lo hacían hasta ese momento a liquidar
los salarios de agosto mediante cuentas abiertas en bancos a nombre de sus
empleados. El BCRA dispuso que las entidades no debieran cobrar cargo
alguno a los empleados o empleadores que se acojan al pago de
remuneraciones por cajas bancarias de trabajo, debiendo entregar a los
beneficiarios tarjetas de débito para que puedan retirar sus fondos de los
cajeros, realizar compras o pagar servicios e impuestos.
Ante la crisis generalizada de esos tiempos, el Presidente De La Rúa,
dictó el DNU Nº 1570/2001 (Entidades Financieras) que instauró el “corralito”
consagrándose fuertemente la bancarización forzada a partir del 3 de diciembre
de 2001. Se prohibió los retiros en efectivo que superen los pesos doscientos
cincuenta ($ 250) o dólares estadounidenses doscientos cincuenta (U$S 250)
por semana, por parte del titular, o de los titulares que actúen en forma
conjunta o indistinta, del total de sus cuentas en cada entidad financiera (Art. 2°
inc. a).
La profunda crisis que se produjo en Argentina en los años 2001 - 2002
que implicó restricciones para retirar efectivo de los bancos, la pesificación
asimétrica de las imposiciones en moneda extranjera y de los créditos, como
así también el congelamiento de los ahorros, representó un caso extremo de
crisis de credibilidad en el sistema financiero, no obstante la prontitud en que
se recuperó, no era lo esperado ni vaticinado por los expertos.
78
Si nos remontamos al año 2005 Eduardo Gagliano, titular de AMBA
(Asociación de Marketing Bancario Argentino) señaló en la apertura del
Congreso Internacional de Marketing Financiero que unas de las asignaturas
pendientes que tiene el sector es el bajo porcentaje de bancarización, que
algunos indicadores lo ubican en el 47 por ciento, mientras que en los países
desarrollados comprende a más del 90 por ciento de la población económica
activa, precisando que en nuestro país de los 16 millones de personas que
integran la población económicamente activa, 10 millones se encontraban con
dificultades para ser bancarizados.113
Del informe de la CEPAL, los indicadores muestran que el nivel de
bancarización en Argentina es menor tanto respecto de los países de mayor
desarrollo sino también en relación a los de su similar nivel económico. Sin
embargo, presenta datos parecidos a los del sector de países de ingresos
medios en lo que hace a la red física respecto de sus habitantes pero cae muy
por debajo del promedio, incluso respecto de otros países latinoamericanos, en
los indicadores de uso (depósitos y créditos sobre PIB) señal que sería la
expresión de: (a) la influencia de la “cultura” de banqueros y clientes
condicionada por los problemas macro y (b) Los problemas del acceso al
crédito.114
Un dato de llamativo interés que surge de las estadísticas del BCRA
cuenta del brusco crecimiento de las tarjetas de crédito en circulación que
supera el 300% en menos de 10 años, lo cual pone de relieve un sesgo en las
estrategias del negocio bancario por el que se está poniendo el énfasis en la
banca de personas y, por ende, en el crédito al consumo.
113
La bancarización, lejos del nivel de países desarrollados. Infobae – Economía, 13-09-05.
http://www.infobae.com/notas/nota.php?Idx=210296&idxSeccion=0
114 DE NIGRIS, Alberto A. La bancarización en Argentina. Informe CEPAL – Serie de
financiamiento del desarrollo nro. 204 - Publicación de las Naciones Unidas, 2008 http://www.eclac.org/publicaciones/xml/7/33867/lcl2921e.pdf
79
2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012
Entidades
financieras 91 89 90 86 84 83 80 80 81
Bancos
73 71 72 68 67 66 64 64 65
Públicos
14 13 12 14 12 12 12 12 12
Privados
59 58 60 56 55 54 52 52 53
Compañías
financieras 16 16 16 16 15 15 14 14 14
Cajas de
crédito 2 2 2 2 2 2 2 2 2
Cantidad de
tarjetas de
crédito
(plásticos) 8312200 10569202 11836054 16018018 18232162 19805405 21313763 23780348 27930442
Cantidad de
cuentas con
tarjetas de
débito 12064744 13436323 14110815 16941955 17989914 21079017 22382428 25372354 28881181
Fuente: Banco Central de la República Argentina (BCRA)
Se continuó con las disposiciones o medidas de bancarización, pudiendo
citar como para mencionar alguna de ellas: la ANSES, por medio de la
Resolución N° 16 del 24 de enero de 2012, estableció que a partir del 1° de
marzo de 2012 el pago de haberes a jubilados se debían efectuar mediante
acreditación en Cuenta Sueldo de la Seguridad Social y también se ha
intentado disponer bancarización respecto al pago de las expensas.
80
iii. El impulso al consumo
Como hemos visto, todas las disposiciones señaladas ut-supra nos
indican que la posibilidad de crédito ha aumentado hacia los particulares. No
obstante, el objetivo de la extensión de la bancarización se veía obstruidas por
las regulaciones que históricamente han tendido a discriminar a quienes se
desempeñan en la economía informal, vedándoles en la práctica el acceso al
crédito.
Señala DE NIGRIS en su informe que se ha demostrado que cuando se
los incorpora al ámbito bancario, ellos demuestran una fuerte vocación de
pago, reconociendo y valorando la asistencia crediticia que les resulta tan
dificultoso acceder y así aspiran a su continuidad.115 Por ello el BCRA ha
eliminado los requerimientos de información exigidos para el armado del legajo
de crédito para los préstamos de monto reducido – que se basa en el importe
mensual de las cuotas y no del crédito, relacionados con la entrega de recibos
o comprobación de sus ingresos, limitando la normativa al requerimiento de los
datos que permitan la identificación del cliente.
El autor considera que “tal vez ello pueda parecer imprudente, sin
embargo esto no implica que los créditos se otorguen a ciegas. En primer lugar
se basan en un estrecho conocimiento del cliente o de sus avalistas, basado en
contactos personales. (…) Por otra parte existen afinados métodos indirectos
para la estimación de los ingresos y de la capacidad de pago de los tomadores,
aún cuando se desempeñen en la economía informal, por ejemplo, a partir de
sus consumos comprobados, facturación de servicios, expensas, alquileres,
gastos escolares, etc. u otros indicadores idóneos”116
115
DE NIGRIS, Alberto A. La bancarización en Argentina. Informe CEPAL – Serie de financiamiento del desarrollo nro. 204 - Publicación de las Naciones Unidas, 2008 http://www.eclac.org/publicaciones/xml/7/33867/lcl2921e.pdf
116 DE NIGRIS, Alberto A. La bancarización en Argentina. Informe CEPAL – Serie de
financiamiento del desarrollo nro. 204 - Publicación de las Naciones Unidas, 2008 http://www.eclac.org/publicaciones/xml/7/33867/lcl2921e.pdf
81
Además, desde el 2006 las normas del BCRA permiten la asignación de
créditos mediante métodos específicos de evaluación, conocidos técnicamente
bajo las denominaciones de sistemas de “screening”117 y modelos de puntaje,
también llamados de “credit scoring”118.
Para los préstamos otorgados mediante dichos procedimientos, la
normas del BCRA referidas a la Gestión Crediticia (véase e.g. Comunicación A
4559, 4975, 5398) fijan los lineamientos del crédito.
El reporte presentado por INSOL hace hincapié que durante las últimas
dos décadas, el monto total de las deudas de los consumidores han crecido de
manera exponencial debido al incremento en la disponibilidad de créditos al
consumidor y a causa también del aumento del número de tarjetas de crédito
en uso y las oportunidades que tienen los deudores de conseguir hipotecas
sobre sus propiedades familiares.119 En esos términos TRUJILLO DIEZ
sostiene que, como hemos definido el sobreendeudamiento activo - consumo
irreflexivo – en gran parte impulsivo, se encuentra promocionado por la
agresividad de las campañas publicitarias, la inmediata disposición de dinero a
través de tarjetas o la inmediatez de la compra por catálogo, a través de
Internet o por teletiendas.120
RIVERA121 sostiene que resulta ser un fenómeno nuevo el
sobreendeudamiento de una persona físicas, que puede y suele arrastrar al
117
La comunicación A – 4559 17-08-06 define por sistemas de “screening” al conjunto de pasos y reglas de decisión que recogen la experiencia acumulada en el otorgamiento de créditos, el seguimiento de su comportamiento posterior y la política de créditos de la entidad. Este método deberá aplicarse de forma sistemática y actualizarse de manera periódica, a fin de extraer conclusiones en relación con el otorgamiento de créditos y asignar márgenes de financiación.
118 Los modelos de “credit scoring” son métodos matemáticos o estadísticos econométricos
empleados para medir el riesgo y/o la probabilidad de incumplimiento de los solicitantes de crédito. (comunicación A – 4559 17-08-06)
119 http://www.insol.org/
120 TRUJILLO DIEZ, Ivan Jesús. El sobreendeudamiento de los consumidores
121 RIVERA, Julio César. Ley de concursos y quiebras. 4° ed. Actualizada Julio César Rivera;
Horacio Roitman; Daniel Roque Vítolo, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2009. T. III, p. 738 en igual sentido RIVERA, Julio César. Insolvencia de las personas físicas (en particular de los “consumidores”) Ponencia presentada en las Jornadas Preparatorias del XXVI Congreso
82
grupo familiar, afectando justamente a quienes no son comerciantes sino
empleados, jubilados, amas de casa, estudiantes.
Se atribuye su expansión a la denominada “sociedad de consumo” que
parece exigir “tener” bienes a los cuales parece “fácil” acceder a través del
crédito donde existe una diferencia transaccional entre quienes le ofrecen estos
créditos y quienes lo toman. “Una persona física no comerciante – es
fundamentalmente- un adherente a decisiones, estructuras y negocios de otros.
No configura contratos, sino que adhiere a ellos. Es decir, tiene libertad de
contratar o no, pero no de configurar las cláusulas.”122
Atrapado, como señala PEREYRA, dentro de su propia cultura, y para
suplir la falta de ingresos necesarios para obtener los bienes y servicios que le
permitan mantener el estándar de vida deseado, el consumidor recurre
regularmente al crédito pagando intereses los cuales en muchas ocasiones
exceden sus ingresos regulares por lo cual obligan a la persona tomadora del
crédito a ampliarlo, generando en consecuencia mayores intereses. Cuando
esto ocurre, se provoca un desfasaje entre los ingresos y los egresos que, de
perdurar en el tiempo, desenlaza en la insolvencia. La inexperiencia, la
irresponsabilidad o la desinformación de algunos consumidores provocan
graves problemas financieros en su vida. Así es como resume la autora el
esquema básico y simplificado que lleva a la insolvencia del consumidor
describiéndolo como un estado de dificultades económicas en algunas
situaciones y en otras una verdadera cesación de pagos.123
Nacional de Derecho Procesal http://www.justiciajujuy.gov.ar/jornadasprep/files/PonenciaRivera.pdf
122 ALFONSO, Daniel F. El sobreendeudamiento de la persona física no comerciante frente a
los procesos concursales. Ponencia presentada en Comisión N° 1. VII Congreso Argentino de Derecho Concursal – V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia. Mendoza, 2009.
123 PEREYRA, Alicia Susana. La insolvencia del consumidor. Presentado en la Comisión Tres:
La nueva agenda concursal. Tratamiento del pequeño concurso y su diferencia con el concurso del consumidor, en XIX Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho Comercial de la República Argentina, Rosario, 2012 y en VI Congreso Argentino – Español de Derecho Mercantil, San Rafael, Mendoza, 2012.
83
En términos similares, BAVA BASUALDO sostiene que el mecanismo
financiero que emplean los bancos lleva a estas personas físicas a una
situación insostenible y que los lleva incluso a garantizar sus deudas que
nacieron en forma personal con una garantía real, ello se debe en varias
ocasiones a un estado de necesidad y abuso de derecho que ejercen las
entidades bancarias sobre estas personas.124
Otros en cambio, opinan que no existe una causa externa que los haya
incitado a endeudarse a tal punto de no poder cumplir con sus obligaciones,
sino que es una decisión del propio sujeto, quien asume voluntariamente la
compra de una serie de bienes y/o contratación de servicios, con un único
objetivo de no honrar con sus obligaciones contraídas en burla a los
acreedores.
Por otro lado, hay quienes sostienen que el correlato de ese abuso que
se imputa a estas personas físicas no comerciantes – sean empleados u
obreros, públicos o privados, algunos de clase media y otros que ni siquiera
alcanzan a incluirse en esa categoría social, que no cuentan con quienes lo
asesoren o les sugieran respecto al tema del endeudamiento, en especial
sobre sus consecuencias, “está dado por la publicidad de los bancos, tarjetas
de crédito, empresas que comercializan electrodomésticos, y todas aquellas
que a los fines de su participación en el mercado están directamente
vinculadas con el consumo de la población. En esa comparación, no es difícil
desentrañar quién de ellos es el que está más próximo de la figura delineada
por el art. 1071 del Código Civil que no es precisamente el sujeto
endeudado.”125
Existe en los últimos tiempos un nuevo concepto en la regulación del
crédito al consumo es el de “préstamo responsable” lo cual se encuentra ligado
al crecimiento de la industria de la información crediticia o lo que algunos
124
BAVA BUSSALINO, Pablo. Pequeños concursos y quiebras. Ley 24.522. Mendoza, Ed.
Jurídicas Cuyo, 2000, p 140.
125 FARHI DE MONTALBAN, Diana V. Tratamiento de la insolvencia del consumidor. Una
asignatura pendiente. Ponencia presentada en Comisión N° 1. VII Congreso Argentino de
Derecho Concursal – V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia. Mendoza, 2009.
84
denominan “revolución tecnológica” que permite a través de sofisticados
sistemas efectuar un préstamo responsable o también un sistema de registro
de “Datos Positivos” en donde ya no sólo se registran los incumplimientos sino
también los préstamos que fueron otorgado a las personas y que se
encuentran cumpliendo regularmente.126
iv. La publicidad y la responsabilidad de las
partes
Un aspecto donde existía un potencial margen de acción para el
regulador bancario, en conjunción con la misma industria de los servicios
bancarios, que resulta de vital importancia para el fortalecimiento de la
bancarización, se relaciona con el nivel de difusión de información, la
transparencia y la educación financiera de la población. El nivel de información
que los agentes reciben acerca de la disponibilidad, beneficios y costos de
operar con servicios bancarios formales, la protección y derechos como
usuarios resultan elementos fundamentales en los niveles de bancarización.127
FARHI DE MONTALBAN responsabiliza a las empresas que ofrecen los
créditos que acceden las personas físicas, señala que “las empresas de tarjeta
de crédito se han vuelto muy agresivas en la comercialización de sus productos
y un amplio y muy provechoso mercado ha nacido en el ámbito bancario con la
asistencia crediticia al consumidor.” Y continúa “… no es en los consumidores
donde deben buscarse principalmente los signos de abuso, sino en la otra
126
ANCHAVAL, Hugo Alberto. NO COUNTRY FOR THE POOR: A propósito del acceso de los consumidores pobres al sistema concursal. Ponencia presentada en Comis. 1 – El sobreendeudamiento del consumidor. Alternativas para su solución. VII Congreso Argentino de Derecho Concursal – V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Mendoza, 2009
127 ANASTASI, Alejandra, BLANCO, Emilio, ELOSEGUI Pedro y SANGIACOMO, Máximo. La
bancarización y los determinantes de la disponibilidad de servicios bancarios en Argentina. Documentos de Trabajo 2006 – 15. Banco Central de la República Argentina, 2006, p. 3 http://www.bcra.gov.ar/pdfs/investigaciones/paper%20elosegui%20.pdf
85
parte de la ecuación, que es la dominante y que cuenta con mayores recursos
para preservarse de los efectos dañosos que produzca la insolvencia de su
deudor.”128
En una línea similar PEREYRA plantea que los consumidores para
poder satisfacer sus necesidades de consumo, deben hacerse de los medios
necesarios que les permitan adquirir los bienes y servicios, y es allí cuando la
propaganda comercial ejerce “una presión enorme provocando consumir más
allá de sus posibilidades”129 Afirma la autora que la propaganda “de ninguna
manera promueve responsablemente el uso del crédito ni lo hará en un futuro
previsible”.
No obstante reconoce que tanto la publicidad que está dirigida a
estimular el consumo y el uso del crédito es parte necesaria del sistema de
libre mercado en el que, para estimular la producción y distribución de bienes y
servicios, hay que – necesariamente - estimular el consumo, aunque sea
mediante el crédito.
Algunas posturas señalan que la responsabilidad debe recaer sobre las
entidades de crédito. En ese sentido TRUJILLO DIEZ aboga por la superación
de los criterios culpabilistas de imputación de responsabilidad y por la
dispersión social del riesgo, debiéndose trasladar a las entidades de crédito,
parte de la responsabilidad en el sobreendeudamiento, puesto que ese
incumplimiento resulta de un riesgo estadístico previamente conocido y
valorado y debería ponerse a cargo de tales entidades la concreción de
128
FARHI DE MONTALBAN, Diana V. Tratamiento de la insolvencia del consumidor. Una asignatura pendiente. Ponencia presentada en Comisión N° 1. VII Congreso Argentino de
Derecho Concursal – V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia. Mendoza, 2009.
129 PEREYRA, Alicia Susana. La insolvencia del consumidor. Presentado en la Comisión Tres:
La nueva agenda concursal. Tratamiento del pequeño concurso y su diferencia con el concurso del consumidor, en XIX Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho Comercial de la República Argentina, Rosario, 2012 y en VI Congreso Argentino – Español de Derecho Mercantil, San Rafael, Mendoza, 2012.
86
medidas paliativas, como los seguros por infortunios individuales y los seguros
de cartera.130
v. El riesgo crediticio y los créditos abusivos
Comenzaremos apuntando el carácter polisémico del concepto de
“crédito” (del lat. credĭtum), que si bien en el lenguaje común implica cantidad
de dinero, o cosa equivalente, que alguien debe a una persona o entidad, y que
el acreedor tiene derecho de exigir y cobrar, también significa apoyo, abono,
comprobación, reputación, fama.131 Ahora bien, en el lenguaje jurídico la
acepción sociológica se encuentra entrelazada a la de confianza y, más
específicamente, en la disciplina de la actividad bancaria, la amplia noción de
crédito del que puede gozar una persona sea física o jurídica se traduce, en el
lenguaje jurídico, utilizando la noción de fido.
Desde una óptica económica se lo concibe como cualquier negocio que
tenga por finalidad suministrar temporalmente a una persona poder adquisitivo
mediato o inmediato.
Señala BOHOSLAVSKY que el negocio del crédito atiende a la
confianza que implica transferir crédito a otra persona, esperando que luego del
transcurso del tiempo pactado, con todas las vicisitudes que ello pueda
implicar, el tomador pueda y quiera reintegrarlo.132
La concepción jurídica del crédito la podemos esquematizar desde sus
dos elementos fundamentales: por un lado la confianza de que el valor
económico entregado será restituido y por el otro, el tiempo, interfiriendo de ese
130
TRUJILLO DIEZ, Ivan Jesús. El sobreendeudamiento de los consumidores
131 Real Academia Española. http://www.rae.es/rae.html
132 BOHOSLAVSKY, Juan Pablo. Créditos abusivos: sobreendeudamiento de Estados,
empresas y consumidores. Buenos Aires, Abaco, 2009, p. 174
87
modo en la operación, con su contenido de incertidumbre, de esperanzas, de
temores, y se interpone entre el momento de recibir y el momento de devolver
la cosa recibida.
Es así como este autor señala que en ese marco, donde la confianza
desempeña un papel determinante a la hora de conceder un crédito
(transferencia temporaria de poder adquisitivo) es que resulta útil intentar
definir la noción de riesgo, que como tal resulta ser imperfecto, puesto que los
eventos que pueden sucederse a lo largo de la ejecución del contrato pueden
llegar a afectar la solvencia del tomador del crédito y en consecuencia resultará
ser independiente de la capacidad o diligencia en la tarea que desarrolle el
concedente.133 Continuando con su análisis señala que las modernas técnicas
de evaluación del riesgo crediticio funcionan de acuerdo con los llamados
modelos cuantitativos, donde lo que se calcula son las probabilidades de
morosidad en función de las características de los deudores que componen las
carteras, por lo cual esta idea “agrava la responsabilidad de los
banqueros…”134
Ello hace inferir que el riesgo se va a potenciar cuanto mayor sea el
tiempo concedido para la devolución de lo entregado, acentuándose la
imperfección del conocimiento del futuro y en consecuencia, repercutiendo
sobre el precio del crédito, esto es de los intereses.
La evaluación del riesgo procurará mensurar la incertidumbre de pago
del crédito en las condiciones pactadas, determinando la eventualidad de
acaecimiento de insolvencia, ya sea incapacidad de pago total o parcial y
morosidad – incumplimientos en los plazos establecidos, en el tomador del
crédito.
133
BOHOSLAVSKY, Juan Pablo. Créditos abusivos: sobreendeudamiento de Estados, empresas y consumidores. Buenos Aires, Abaco, 2009, p. 175
134 BOHOSLAVSKY, Juan Pablo. Créditos abusivos: sobreendeudamiento de Estados,
empresas y consumidores. Buenos Aires, Abaco, 2009, p. 175
88
“En el ámbito de la financiación a los particulares, las bases de los
modelos de evaluación del riesgo contemplan la evolución de la capacidad de
pago histórica del deudor, la evolución futura de la situación económica del
tomador y su relación con el entorno económico y financiero en el que se
desenvuelve”135
Frente al riesgo propio de cada operación bancaria la entidad cuenta con
una serie de instrumentos a fin de poder contener el riesgo, pero pueden
resultar ineficaces o aún contraproducentes cuando no se los utiliza teniendo
una visión global de la economía del tomador.
Si bien la actividad bancaria es una actividad o negocio esencialmente
de riesgo, lo que justifica el término de que los bancos tienen derecho a
equivocarse, vamos a desarrollar aquellas conductas que están al margen de
las más elementales reglas de evaluación del riesgo crediticio, las que podrían
conceptualizarse como imprudente o fraudulenta asunción de riesgos.
La expresión “crédito abusivo” fue acuñada originariamente por la
doctrina italiana (NIGRO). Se trata del supuesto en el que una entidad otorga
un crédito en exceso, ya sea al Estado, a una empresa o a una persona
individual.
Los motivos por los cuales pueden llevar a calificar de abusivo un crédito
son dos: “uno de carácter económico, que apunta al análisis del riesgo
económico-financiero de la operación; y otro de naturaleza moral, que
comprende los antecedentes morales y la dignidad del tomador. Ambos
responden a circunstancias diversas. En la definición de los riesgos interdictos,
se habla entonces de créditos inoportunos desde el punto de vista económico,
135
DEL AGUILA QUEZADA, Joaquín, et ál. El riesgo en la industria bancaria. Una aproximación a Basilea II, Cajamar, Almería, 2002 citado por BOHOSLAVSKY, Juan Pablo. Créditos abusivos: sobreendeudamiento de Estados, empresas y consumidores. Buenos Aires,
Abaco, 2009, p. 177
89
y de créditos a favor de comerciantes indignos.”136 Cierta doctrina define a los
créditos inoportunos como sinónimos de crédito excesivo o desproporcionado
con relación a la capacidad de reembolso del tomador, en contraposición al
crédito de riesgo interdicto, que es el préstamo que se concede a empresas
desfallecientes cuya situación no tiene remedio.
La Ley de Quiebras en Estados Unidos posee medidas enérgicas contra
los deudores debido a la creciente tasa de individuos que han de declararse en
bancarrota. Teniendo en cuenta la correlación entre el aumento generalizado
de la deuda de tarjetas de crédito al consumo y la tasa de quiebras
individuales. POTTOW plantea la hipótesis de que no toda la deuda de tarjeta
de crédito es preocupante, proponiendo que el catalizador de conducción
individuales más altas tasas de quiebra que nunca es el nivel de mal crédito - o
crédito concedido a las personas a pesar de que existe una probabilidad
razonable de que el individuo se ve obligado a default. Si bien el autor
reconoce la necesidad de hacer que las personas sean responsables por la
deuda que incurren, sostiene que la reforma de la bancarrota debe ser dirigido
a los acreedores que son en parte, si no sobre todo, responsables de causar
ese estado del deudor, dado que éstos tienen herramientas que permiten
determinar la capacidad de pago de las personas. Para ello, el autor explora la
idea de imponer la responsabilidad de los prestamistas de consumo que tienen
la responsabilidad primordial de la quiebra financiera de un deudor. Las
posibles consecuencias de esta propuesta, como una reducción de la actividad
crediticia, son consideradas y tratadas.137
136
BOHOSLAVSKY, Juan Pablo. Créditos abusivos: sobreendeudamiento de Estados, empresas y consumidores. Buenos Aires, Abaco, 2009, p. 201
137 POTTOW, John. Private Liability for Reckless Consumer Lending. University of Illinois Law
Review N° 405, 2007.
90
b. Sobreendeudamiento pasivo. La doctrina de la
Social Force Maejure
En este supuesto, que la doctrina europea ha denominado como “social
force majeure” (Fuerza Mayor Social) se realizaron investigaciones empíricas
especialmente en Francia y en Estados Unidos, que han demostrado que en la
mayoría de los casos, las razones de los problemas económicos que llevan a
un endeudamiento imposible de enfrentar, tienen su origen en alteraciones de
la vida del consumidor.
Cabe aclarar que si bien la noción tradicional de “fuerza mayor” está
referida a circunstancias extraordinarias e inesperadas ajenas a las personas o
sujetos a los que afecta, generalmente los llamados “hechos del príncipe”, en la
doctrina de la “social force majeure” el concepto es adoptado para situaciones
ordinarias pero ajenas a la voluntad del deudor que se ampara en ellas y traen
aparejada una grave alteración en la solvencia del deudor.
La profesora ZAMUDIO señala que es allí donde se configura el
presupuesto objetivo de concursamiento del consumidor no comerciante, cuyo
régimen especial debe ser aplicado bajo cuatro requisitos:
1. El deudor debe estar afectado por alguna especial
circunstancia tales como un cambio desfavorable en su salud (física o
mental), trabajo (despido, reducción laboral, huelga o lockout) o familiar
(divorcio, muerte o grave enfermedad de un miembro de la familia
primaria). Esta enumeración no debe ser considerada exhaustiva sino
indicativa y otras situaciones pueden ser homologadas a ellas por el
juez.
2. Debe existir una unión o nexo causal entre la circunstancia
inesperada y las dificultades en el cumplimiento de la obligación a cargo
del deudor. Si la especial situación enunciada en el párrafo anterior no
91
afecta la capacidad de pago del deudor porque dispone de otras fuentes
de ingresos, el principio no puede ser invocado.
3. La situación configurativa de la “fuerza mayor social” no puede
haber sido prevista por el deudor al tiempo de contratar, de lo contrario
no podría excepcionarse en este principio.
4. Tampoco puede haber sido causada por el deudor, si lo fuera
no podría ser una defensa atendible.138
Para finalizar el desarrollo de las causales del estado de insolvencia o de
los problemas financieros de la persona física merece ser señalado que la
producción masiva y en serie de los productos, como así también la publicidad
permanente en una sociedad capitalista, forman parte de una estrategia en la
que el consumidor es parte necesaria e indispensable.
Y como sostienen JUNYENT BAS – IZQUIERO no es “tan sencillo
predicar el "uso irresponsable del crédito" ni tampoco la "fuerza mayor social"
propia del esquema de la sociedad de consumo”.139
3) Prevención de la insolvencia
El eje central, creemos, no es el sobreendeudamiento del consumidor,
sobre el que coincidimos es imprescindible la regulación normativa, ya que las
previsiones de la LCQ si bien atienden a las personas físicas, lo hacen sobre
deudas vinculadas a la actividad económica desarrollada; sino que también es
138
ZAMUDIO, Teodora “La fuerza mayor social y la insolvencia del consumidor” en Revista Económica de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora. http://www.economicas.unlz.edu.ar/vision/revistaeconomicas-1.pdf, p. 52 - 53
139 JUNYENT BAS, Francisco, IZQUIERDO, Silvina. ¿Decoctor ergo fraudator? La quiebra de
los consumidores. Sup. CyQ 2009, 01/10/2009, L.L. 2009-F-991
92
necesario un modelo preventivo que impida el otorgamiento indiscriminado del
crédito que genera una verdadera industria en la que pueden distinguirse: el
crédito prime, el subprime y el denominado crédito predatorio, que es otorgado
para la adquisición de bienes sin tomar en consideración la capacidad de pago
o solvencia del consumidor.140
Desde ya que es preferible prevenir el sobreendeudamiento que tener
que solucionarlo. BARREIRO sostiene que “es evidente que sobre el punto
existe una responsabilidad estatal y social, amén de la personal de los sujetos
que intervienen en el mercado que debe ponerse en marcha para evitar que el
fenómeno del sobreendeudamiento (…) siga carcomiendo los cimientos
sociales.”141
La literatura también ha explorado la importancia de la educación
financiera en el endeudamiento de los hogares.
En EE.UU. se ha demostrado que un mayor conocimiento en aspectos
financieros reduce el sobreendeudamiento. Similar a estudios anteriores, la
variable utilizada es el auto-reporte sobre si la deuda es considerada muy alta
y/o tiene dificultades para pagarlas.
En Chile y, en general, en países menos desarrollados, la evidencia es
escasa. El reciente estudio de Gutiérrez et al. (2011) encuentra que en
Colombia la probabilidad de estar sobreendeudado es mayor en hogares de
menores ingresos, en aquellos que han refinanciado sus deudas y donde el jefe
de hogar tiene menores niveles de educación. También realizan estimaciones
140
LOVECE, Graciela. El sobreendeudamiento del consumidor. Un proyecto que intenta cubrir la necesidad de una regulación específica. L.L. Sup. Act. 11/10/2011
141 BARREIRO, Marcelo G. Pautas para la regulación de un procedimiento para el concurso
mínimo. Ponencia presentada en Comis. 1 – El sobreendeudamiento del consumidor. Alternativas para su solución. VII Congreso Argentino de Derecho Concursal – V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Mendoza, 2009
93
para el no pago de las deudas y encuentran que una alta carga financiera
aumenta la probabilidad de incumplimiento.142
Existen distintas opiniones en torno a la prevención de la insolvencia, las
que sólo mencionaremos algunas de ellas aspirando a que sea el punta pié
para una investigación acorde con la importancia del tema143.
Adopción de políticas de estado que permitan limitar el
otorgamiento abusivo de tarjetas de crédito.
Establecerse por parte de los gobiernos nacionales o estatales
normas que limiten razonablemente los descuentos por planilla de
sueldos.
Control de la publicidad excesiva y engañosa
Regular la responsabilidad del otorgante del crédito.
Crear un sistema único de registros de deudores de los sistemas
financieros y bancarios.
Educación del consumidor.
Sancionar una ley del consumidor que garantice el derecho de
arrepentimiento.
142
BANCO CENTRAL DE CHILE. Endeudamiento de los hogares: aspectos conceptuales y revisión de la literatura. Informe de estabilidad financiera segundo semestre 2012. Recuadro
IV.2, p. 34
http://www.bcentral.cl/publicaciones/recuadros/pdf/ief/2012/ief2012_2_Endeudamiento.pdf
143 Pueden consultarse entre otros los trabajos de SODERO Martín Esteban. La educación del
consumidor como solución preventiva frente al sobreendeudamiento. BARREIRO, Marcelo
Sobre la prevención del sobreconsumo. BARBA VEGA, El derecho a la educación y formación
en materia de consumo. ANCHAVAL, Hugo Insolvencia del consumidor
94
Transcribiremos los puntos más salientes de las recomendaciones del
dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre "El crédito y la
exclusión social en la sociedad de la abundancia" (2008/C 44/19)144:
a) Información más completa y con mayor divulgación sobre los servicios
financieros en general, sus costos y su funcionamiento.
b) Educación financiera, introducida tempranamente en los programas
escolares y en otros ámbitos de la educación y la formación, en el marco de un
proceso de aprendizaje a lo largo de toda la vida, que guarda relación con las
necesidades y las competencias de los destinatarios, que pueden variar en las
diferentes fases de la vida y en función de su cultura, sistema de valores,
características sociodemográficas y económicas, patrones de consumo y nivel
de endeudamiento. Cabe destacar que en algunos Estados miembros los
medios de comunicación, y en particular la televisión, presentan en el marco de
su funciones de servicio público y en colaboración con las asociaciones de
consumidores y las propias instituciones financieras, programas de
sensibilización sobre cuestiones relacionadas con el crédito y el
endeudamiento, muy a menudo en horarios de máxima audiencia. Además,
deberían aprovecharse las estructuras de la educación de adultos como lo
hacen en algunos países los centros de educación familiar.
c) La creación o extensión de redes de servicios de asesoramiento
financiero que ayuden a los ciudadanos a administrar su presupuesto de
manera equilibrada y a elegir las mejores opciones de financiación para su
consumo, a fin de reducir las asimetrías existentes en términos de información
frente a las instituciones financieras y determinar planes de reembolso viables
mediante simulaciones "ex-ante".
144
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52007IE1459:ES:NOT
95
d) Incentivos al ahorro (fiscales, sociales, educativos) como primera
línea de defensa de las familias para cuando tengan que hacer frente a
dificultades financieras y para contrarrestar los incentivos desenfrenados al
crédito.
e) Utilización de sistemas de calificación del riesgo crediticio, propios de
las instituciones de crédito o contratados por éstas con empresas
especializadas; se trata de un sistema que les permite valorar el riesgo de
conceder un crédito a un cliente y estimar el riesgo de insolvencia mediante la
evaluación de múltiples variables y la fijación objetiva de límites de
endeudamiento individual y familiar.
f) Garantía de pensiones dignas, pensiones de jubilación anticipadas y
otras prestaciones sociales para las personas excluidas del mercado de
trabajo, integradas en sistemas de seguridad social, eficaces y a cargo de los
servicios públicos, como condición necesaria para mantener en el seno de la
sociedad a las personas que no tienen posibilidades de acceder a fondos de
pensión privados .
g) Accesibilidad a los seguros fundamentales para garantizar el pago de
los créditos frente a los riesgos financieros.
h) Crédito social, microcrédito y crédito asequible.
i) Crédito responsable, es decir, un mayor compromiso de las
instituciones de crédito con las necesidades y la situación de sus deudores
individuales, la búsqueda de un instrumento financiero más adaptado a las
circunstancias de cada uno o incluso el rechazo a conceder más crédito en
caso de riesgo inminente de sobreendeudamiento.
j) Ficheros de crédito. La utilización de bases de datos con todos los
antecedentes financieros de los clientes (ficheros de crédito positivos) o sólo
los incidentes de reembolso (ficheros de crédito negativos), pese a los riesgos
que se les reconocen, en especial a los primeros, en términos de protección de
96
la vida privada y de ineficacia en situaciones de endeudamiento pasivo debido
a la imposibilidad de prever el hecho futuro que causará la situación de
sobreendeudamiento, amén del hecho de no incluir otras deudas de origen no
financiero (por ejemplo, deudas relacionadas con los servicios básicos o
deudas fiscales), permite a las instituciones de crédito conocer el nivel de
endeudamiento de un cliente y fundamentar mejor la decisión de conceder un
préstamo.
k) La autorregulación y la corregulación, que conducen a la elaboración
de códigos de conducta por parte de las entidades financieras, en particular en
colaboración con las organizaciones de defensa de los consumidores, puede
contribuir a prevenir algunas prácticas abusivas y a integrar una dimensión más
social en la actividad de las instituciones de crédito. Este tipo de medidas es útil
también para reforzar el control de la actividad de las debt collection agencies
(empresas de recuperación de créditos), ya que les permite racionalizar la
forma de tratar con los deudores, como complemento de un marco legislativo
riguroso y efectivamente aplicado.
l) Prevención de prácticas abusivas en materia de crédito. Ante las
prácticas predatorias y usurarias que amenazan a los grupos más
desfavorecidos de la población, como, por ejemplo, los créditos por teléfono o
por teléfono móvil con tipos de interés muy elevados, los contratos de crédito
vinculados a contratos de compra y venta, la prestación de servicios de los que
no tiene conocimiento el deudor, la concesión de créditos para la adquisición
de títulos de Bolsa a veces del mismo banco, cláusulas penales draconianas en
los contratos, tarjetas de crédito y tarjetas de tienda combinadas con sistemas
de crédito fácil, la exigencia de garantías reales y simultáneamente de
garantías personales (colaterales) para contratos de crédito al consumo de bajo
importe, una información incompleta o poco rigurosa y la publicidad destinada a
los jóvenes, algunas autoridades nacionales, organizaciones de defensa de los
consumidores y otras ONG, así como las propias instituciones de crédito, han
acordado normas y procedimientos para evitar el recurso a tales prácticas.
97
Además del aspecto beneficioso para la concesión de créditos responsables,
estas medidas contribuyen a reducir los falseamientos de la competencia en el
mercado y promueven la responsabilidad social de las instituciones de crédito.
m) Vigilancia y control de la publicidad relativa a los créditos. Aunque
legítima como estrategia de promoción de los productos financieros, la manera
en que se les hace publicidad justifica que ésta sea objeto de una vigilancia
atenta por parte de las autoridades públicas. Los contenidos publicitarios, los
canales y las técnicas de publicidad deben someterse también a una disciplina
rigurosa y armonizada, a fin de no crear entre los consumidores la impresión de
que el crédito no entraña riesgos, puede lograrse fácilmente y no implica
costos. En este ámbito, también es necesario fomentar las iniciativas de
autorregulación y corregulación y las buenas prácticas empresariales. Estas
iniciativas deben garantizar a los deudores una claridad absoluta acerca de las
condiciones del crédito e imponer a los que conceden el crédito una
responsabilidad especial para con las personas que, en razón de sus
limitaciones psíquicas, no se hallan en situación de apreciar las consecuencias
de un contrato de emisión de deuda.
2. Requisitos de la quiebra pedida por el acreedor
2.1 Carga Probatoria
El art. 77 de la ley de concursos y quiebras dispone que la quiebra
puede ser declarada a pedido del acreedor – quiebra directa necesaria.
Nuestro sistema legal, en el caso de la quiebra peticionada por el
acreedor dispone:
98
ARTICULO 83. Pedido de acreedores.
Si la quiebra es pedida por acreedor, debe probar
sumariamente su crédito, los hechos reveladores de la
cesación de pagos, y que el deudor está comprendido en el
Artículo 2.
Desde ya que, si bien la ley no lo menciona, la pretensión del acreedor
que reclama o solicita el decreto de quiebra debe interponerse ante el juez
competente con todos los requisitos comunes de una demanda judicial,
cumpliendo con las leyes procesales locales.
El artículo establece que el solicitante de la quiebra debe probar:
a) Su crédito: Acreedor legítimo - el crédito exigible
(legitimación activa)
La legitimación activa para solicitar la quiebra de su deudor, corresponde
al acreedor que sea titular de un crédito exigible, cualquiera sea su naturaleza y
privilegio (art. 80 LCQ).
La ley 24.522 introdujo como requisito la exigibilidad del crédito. Este
recaudo no solamente implica contar con crédito líquido sino que habrá que
demostrar la mora del deudor, es decir la exigibilidad concreta del crédito.
Tratándose de obligaciones de dar, la exigibilidad supone la liquidez,
sostiene RIVERA145, pero ello no es compartido por toda la doctrina.
HEREDIA sostiene que no necesariamente un crédito que es exigible
debe ser líquido, definiendo que la exigibilidad aparece cuando el acreedor
puede reclamar a su deudor el pago de lo que le debe, en tanto que la liquidez
se refiere a la deuda cuya existencia es cierta y cuya cantidad se encuentra
determinada cum certum est an et quantum debeatur, como asimismo a la
145
RIVERA, Julio César, ROITMAN, Horacio, VITOLO, Daniel Roque. Ley de concursos y
quiebras. 4° ed. Actualizada, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2009. T. III, p. 25
99
deuda fácil y prontamente liquidable, tal como aquella que dependerá de una
simple cuenta matemática.146
Diversas opiniones se han manifestado al respecto, calificando que la
necesidad de que se cuente con un crédito exigible es una restricción
lamentable pues achica la denotación del vocablo crédito147 en tanto que
también resulta ser un claro retroceso conceptual.148
Sostiene el prestigioso jurista GEBHARDT que al agregarse un atributo
al crédito que servirá de base al acreedor que propugna la quiebra se lo ha
calificado o limitado.149
El crédito se reputa que es exigible cuando esta vencido150, o sea
consumido el plazo por el que se lo haya concebido y que su deudor haya sido
constituido en mora o equiparándolo al término obligación, cuando llegado el
tiempo de pago, el acreedor se encuentra facultado para reclamar
compulsivamente su realización; cuando el deudor debe, sin más dilación,
ejecutar su prestación y el acreedor puede reclamarla coactivamente, por lo
cual la prestación es exigible “cuando en relación con ella tiene el acreedor
actualmente el poder de pedir su cumplimiento”151
En el procedimiento previo a la sentencia de quiebra, el Juez de oficio
analizará de quien promueve el pedido de quiebra, prima facie, solamente el
146
HEREDIA, Pablo D. Tratado exegético de derecho concursal. Ley 24.522 y modif., comentada, anotada y concordada. Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, 2001. T. III, p. 167
147 La CCCom. De Rosario, Sala II sostuvo que la nueva normativa no exige que se trate de un
crédito líquido, pero sí impone que sea exigible; en este sentido la ley 24522 comporta una restricción respecto de lo que requería laley anterior. (En autos “Panificación Seguí S.A. s/Quiebra”. L.L. 23-07-98 - MAFFIA, Osvaldo J. Manual de concursos, Buenos Aires, La Rocca,
1997. T. I, P. 467
148 RIBICHINI, Guillermo Emilio. El pedido de quiebra por acreedor y las vías individuales
paralelas. La Ley 1997-D- 264.
149 GEBHARDT, Marcelo. La declaración de quiebra en la ley 24.522 en PAJARDI, Piero.
Derecho concursal. Abaco de Rodolfo Depalma, 1999. Tomo II, p. 87, 88
150 GRISPO, Jorge. Tratado sobre la ley de concursos y quiebras. Ley 24522 comentada,
anotada y concordada. 1° ed., Ad-Hoc, 1999. T. III, p. 81
151 WAYAR, Ernesto C. Tratado de la mora. Buenos Aires, Ábaco, 1981 citado por HEREDIA,
Pablo D. Tratado exegético de derecho concursal. Ley 24.522 y modif., comentada, anotada y
concordada. Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, 2001. T. III, p. 164
100
crédito como recaudo de legitimación activa, sin que ello implique una decisión
respecto de la acreencia, ya que la admisibilidad del crédito en el proceso
concursal será en oportunidad de que el acreedor se insinúe en el período
informativo.
Desde ya, como refiere HEREDIA existe una prelación lógica de este
requisito respecto a los otros dos, debido a que la prueba de la calidad de
acreedor de quien promueve la acción es esencial y decisiva, para que no
resulte ocioso detenerse en los demás extremos que consagra la ley si la
misma resulta negativa.152
ACREEDOR CON PRIVILEGIO ESPECIAL:
El mismo art. 80 de la LCQ dispone que los acreedores titulares de un
crédito que goza de un privilegio especial, deberá demostrar sumariamente que
los bienes que se encuentran afectados resultan ser insuficientes para cubrirlo,
salvo los casos de créditos de causa laboral.
Sólo a este acreedor se le impone la carga probatoria específica “más
severa que los restantes acreedores”153, de prosecución no de proponibilidad
de la demanda.154
La norma se fundamenta en la afectación de un bien determinado del
patrimonio del deudor, a la satisfacción prioritaria de su acreencia, excluyendo
en su consecuencia a los demás acreedores del deudor.
Según la doctrina más destacada, el acreedor con privilegio especial no
tiene un interés legítimo para peticionar la quiebra, puesto que su crédito está
lo suficientemente garantizado con los bienes que han sido afectados a su 152
HEREDIA, Pablo D. Tratado exegético de derecho concursal. Ley 24.522 y modif., comentada, anotada y concordada. Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, 2001. T. III, p. 250
153 ROUILLON, Adolfo A. N., Régimen de Concursos y Quiebras. Ley 24522, 15° ed.
Actualizada y ampliada. 3° reimpresión. Astrea, 2010, p. 191
154 HEREDIA, Pablo D. Tratado exegético de derecho concursal. Ley 24.522 y modif.,
comentada, anotada y concordada. Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, 2001. T. III, p. 185
101
pago (el bien asiento de la preferencia). Por su parte, HEREDIA concuerda con
esta postura, no obstante hace la salvedad que prefiere hablar “no de una
ausencia de ´interés legítimo, sino de una falta de ´interés para obrar´,
entendiendo este como el interés para obtener una sentencia – en el caso, la
quiebra – favorable, concepto que se distingue de la legitimatio ad causam”155
ACREEDORES EXCLUIDOS:
El art. 81 de la ley 24522 priva de legitimación para peticionar la quiebra
al cónyuge, los ascendientes o descendientes del deudor y a los cesionarios de
sus créditos.
El fundamento de excluir a estos acreedores tiene base en la protección
de las relaciones de familia, ya que se podrían ver afectadas por la promoción
de este tipo de procesos.
En estos términos la Sala II de la CCCom. de San Martín dispuso que “el
fundamento de la solución legal se encuentra en razones de orden público con
el fin de mantener la solidaridad de la familia”.156
b) Los hechos reveladores del estado de cesación de pagos
(presupuesto objetivo)
El acreedor peticionante deberá denunciar algún hecho que pueda ser
indicativo del estado de insolvencia del deudor, es decir no es suficiente
comprobar la mera calidad de acreedor, sino que es menester acreditar que se
es titular de un crédito que revela la cesación de pagos para solicitar la quiebra.
155
HEREDIA, Pablo D. Tratado exegético de derecho concursal. Ley 24.522 y modif., comentada, anotada y concordada. Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, 2001. T. III, p. 186
156 CCCom. De San Martín, Sala II – 19-08-82. E.D. 103-642
102
Claramente señala la ley, lo que debe ser probado son “hechos” que de
alguna forma exteriorice que el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir
regularmente sus obligaciones.
El art. 79 de la LCQ hace una enumeración no taxativa, ejemplificativa.
Dispone que pueden ser considerados hechos reveladores del estado de
cesación de pagos, entro otros:
1) Reconocimiento judicial o extrajudicial del mismo, efectuado
por el deudor.
2) Mora en el cumplimiento de una obligación.
3) Ocultación o ausencia del deudor o de los administradores de
la sociedad, en su caso, sin dejar representante con facultades y medios
suficientes para cumplir sus obligaciones.
4) Clausura de la sede de la administración o del establecimiento
donde el deudor desarrolle su actividad.
5) Venta a precio vil, ocultación o entrega de bienes en pago.
6) Revocación judicial de actos realizados en fraude de los
acreedores.
7) Cualquier medio ruinoso o fraudulento empleado para obtener
recursos.
Desde luego, que cualquiera fuera la prueba ofrecida, ella deberá ser
sometida a la ponderación judicial, pero lo que la ley pretende es que se
demuestre sumariamente la concurrencia de hechos que prima facie puedan
llevar a la convicción del juez sobre la existencia del estado de insolvencia.
c) El deudor es un sujeto concursable – comprendido en el
art. 2° de la LCQ (presupuesto subjetivo)
103
La exigencia legal contemplada no llega al punto de que el acreedor
peticionante deba demostrar acabadamente la naturaleza jurídica que asigna al
deudor, puesto que resulta suficiente la mera atribución que le corresponda,
pudiéndose requerir a lo sumo una breve comprobación complementaria.
Ahora bien, luego de señalar los requisitos que exige la ley para solicitar
la quiebra, cabe preguntarse ¿cómo deben probarse estos extremos que fija la
ley? La doctrina no es coincidente sobre ello.
ROUILLON sostiene que el único medio idóneo para probar la calidad de
acreedor es el documental, en tanto que para acreditar el estado de cesación
de pagos tendrá mayor libertad pero limitado a la naturaleza sumaria del
trámite.157
RIVERA refiere sobre el particular, que la calidad de acreedor debe ser
probado exclusivamente con prueba documental, en tanto que la cesación de
pagos, siguiendo a MAFFIA sólo debe probar uno de los hechos reveladores y
no la cesación de pagos como lo han resuelto magistrados de algunas
jurisdicciones quienes dispusieron que no era suficiente la prueba de la mora
en el cumplimiento de una obligación sino que debían probar el estado de
cesación de pagos como un estado generalizado y permanente.158
Fundamenta su posición señalando que si se le exigiera al acreedor
probar la cesación de pagos, “carecería de sentido la citación al deudor para
que dé las explicaciones; ninguna sería suficiente si el juez ya hubiera tenido
por acreditado ese estado.”159
157
ROUILLON, Adolfo N. Procedimientos para la declaración de quiebra, Zeus, 1982, p. 32
158 En este sentido “el art. 83 de la ley 24522 exige que el promotor de la quiebra acredite
sumariamente – además de su crédito - , los hechos reveladores de la cesación de pagos, y esto último no debe equipararse al incumplimiento de una obligación, sino que implica una situación o estado patrimonial de tipo global – del voto en disidencia del Dr. Sagües – (CCiv. y Com. Rosario, Sala 3°, 11/10/95)
159 RIVERA, Julio César, ROITMAN, Horacio, VITOLO, Daniel Roque. Ley de concursos y
quiebras. 4° ed. Actualizada, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2009. T. III, p. 36
104
HEREDIA considera que puede ser probado por cualquier medio de
prueba tanto la condición de acreedor con deuda exigible, como también las
demás condiciones requeridas por el art. 83. Y expresa que la limitación estará
dada, no por los medios probatorios, sino por aquellos cuya producción pueda
resultar engorrosa, dilatada o sumamente compleja, pues serían contrarios al
tipo de proceso sumario.160
Por su parte CAMARA sostiene que el acreedor dispone de libertad
probatoria para acreditar los extremos señalados por la ley, mencionando la
prueba documental, informaciones, testimonial y hasta presunciones. La
confesional es cuestionable, en tanto que la pericial para demostrar la situación
económica del deudor se descarta porque afecta la celeridad del trámite.161 En
el mismo sentido GARAGUSO y MORIONDO, por su parte y coincidiendo con
la postura de MORELLO162 señalan en que son admisibles todos los medios de
prueba compatibles con la estructura del proceso falencial.163
Por su parte, la jurisprudencia ha resuelto que quien peticiona la quiebra
tiene la carga de acompañar la documentación autosuficiente164 para acreditar
los extremos requeridos por la ley sin dejar dudas respecto de ellos.
La prueba de la calidad de acreedor no necesariamente deberá ser
completa y excluyente, ya que basta con acreditar su condición en forma
sumaria puesto que sólo persigue la ejecución colectiva y no una condena
individual que imponga el pago al deudor.165
160
HEREDIA, Pablo D. Tratado exegético de derecho concursal. Ley 24.522 y modif.,
comentada, anotada y concordada. Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, 2001. T. III, p. 83
161 CAMARA, Héctor. El concurso preventivo y la quiebra. Comentario de la ley 24522 y sus
modif. 25563 y 25589. 2° ed. Actualizada bajo la dirección de Ernesto E. Martorell, Lexis Nexis,
2006. T. III, p. 183
162 MORELLO, Augusto M., TESSONE A. J. y KAMINKDER, M.E. Códigos Procesales en lo
Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Concursos, ley 24.522, 2ª
ed., Abeledo Perrot, T. VIII, 1999, P. 376
163 GARAGUSO, Horacio P. y MORIONDO, Alberto A. El proceso concursal. El concurso como
proceso. 1° ed., Ad-Hoc, 1999. T. I, p. 112
164 CCiv. y Com. Mar del Plata Sala 1° 12/12/96 – ED 175-156
165 CNCom. Sala C, 30/04/93
105
2.2. Medidas sumarias oficiosas. ¿Es una obligación del
acreedor brindar información sobre la existencia de bienes?
Como hemos señalado en el acápite anterior, pesa sobre el acreedor
una verdadera carga probatoria, siendo de su exclusividad acreditar los
extremos exigidos por la ley.
No obstante ello, el 2do. párrafo del art. 83 faculta al juez para intervenir
de oficio en caso de que lo juzgue eficaz para complementar la prueba ofrecida
por el peticionante de la quiebra.
En este sentido la ley es clara, “el juez puede disponer de oficio las
medidas sumarias que estime pertinentes para cumplir tales fines” es decir
los probatorios que pesan sobre el acreedor.
Como refiere HEREDIA, “la actividad probatoria que puede ordenar el
juez es sólo integradora de lo que corresponde desplegar al acreedor. No
puede ser la suya una actividad supletoria o sustitutiva166, ni es dado al juez
probar lo que el acreedor no probó sumariamente por sí, sino únicamente
disponer medidas que sirvan para ampliar el marco de lo acreditado por aquel a
los fines de una mejor comprensión de las circunstancias que rodean al pedido
de quiebra, o para cerciorarse de su admisibilidad.”167 Por consiguiente, las
medidas deben compatibilizarse con la celeridad de la etapa prefalencial.168
Sobre los extremos que debe demostrar el acreedor y que el juez puede,
en caso que lo crea adecuado, disponer medidas que le permitan inferir y
conocer la realidad, no podrá ordenar la producción de prueba alguna relativa a
la existencia y exigibilidad del crédito invocado por el acreedor, ya que dicha
carga le incumple exclusiva y excluyentemente a éste.
166
CCiv. y Com. Mar del Plata, Sala 1° 12/12/96 – ED. 175-156
167 HEREDIA, Pablo D. Tratado exegético de derecho concursal. Ley 24.522 y modif.,
comentada, anotada y concordada. Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, 2001. T. III, p. 291
168 GRAZIABILE, Darío J. Declaración de Quiebra. 1° ed. Buenos Aires, Abeledo–Perrot, 2008,
p. 69
106
En ese sentido y teniendo en cuenta que la solución que da la ley tiene
su correlato en el carácter inquisitorial del procedimiento y concurrente con el
art. 274 LCQ169, aún en su faz prefalencial, CAMARA170 señala:
a) Son medidas facultativas del tribunal (“puede”)171, es una
potestad que según su parecer usará o no a fin de realizar todas las
indagaciones oportunas para comprobar la existencia de los
presupuestos de la falencia para pronunciarse en sentido positivo.
b) Son previas a la citación del deudor para dar explicaciones,
pues a partir de ese momento el juez concluirá con su etapa de
examinar el título con el que se solicita la quiebra.172
c) Las probanzas son sumarias173, ello quiere decir que son
de rápida diligencia atento el procedimiento establecido en la LCQ
Pues bien, habiendo precisado el alcance de esta facultad jurisdiccional,
cabe reiterar la pregunta, si la ley concursal vigente en Argentina no establece
169
ARTICULO 274.- Facultades del Juez. El juez tiene la dirección del proceso, pudiendo dictar todas las medidas de impulso de la causa y de investigación que resulten necesarias. A tales fines puede disponer, entre otras cosas:
1) La comparencia del concursado en los casos de los Artículos 17 y 102 y de las demás personas que puedan contribuir a los fines señalados. Puede ordenar el auxilio de la fuerza pública en caso de ausencia injustificada;
2) La presentación de documentos que el concursado o terceros tengan en su poder, los que deben devolverse cuando no se vinculan a hechos controvertidos respecto de los cuales sean parte litigante.
170 CAMARA, Héctor. El concurso preventivo y la quiebra. Comentario de la ley 24522 y sus
modif. 25563 y 25589. 2° ed. Actualizada bajo la dirección de Ernesto E. Martorell, Lexis Nexis,
2006. T. III, p. 282
171 En este sentido, la CCiv. y Com. Rosario, Sala 1° 17/04/97 dijo “las facultades de
investigación del juez del concurso constituyen – precisamente-, una facultad del magistrado que en modo alguno relevan la carga probatoria del peticionario de la quiebra”
172 La CCiv. y Com. Mar del Plata, Sala 1°, 12/12/96 dispuso que las medidas sumarias a que
se refiere el art. 83 de LCQ y que puede disponer el juez, deben ser previas a la citación del deudor para dar explicaciones. ED. 175 - 156
173 CNCom. Sala B 06/11/95: importa una instancia sumaria en sentido estricto, análoga a la
que tiene cabida en el juicio ejecutivo.
107
que el juez debe ordenar medidas o diligencias tendientes a conocer el activo
del deudor, ¿cuál es el fundamento de tal imposición? Ya que hemos analizado
la LCQ y claramente las razones del art. 83 son que el magistrado ordene
medidas que tiendan a conocer lo que sí debe probar el acreedor, esto es que
es un acreedor legítimo con deuda exigible, que el deudor es un sujeto
concursable en los términos del art. 2° de la LCQ y que se encuentra en estado
de cesación de pagos.
Veamos algunos argumentos trazados en el ámbito judicial.
El Tribunal solicitó requerimientos al acreedor peticionante de la
quiebra174 con el objetivo de que se acredite una serie de extremos a fin de
que el proceso falencial “cumpliese con la función de liquidación colectiva y de
represión mercantil” El magistrado fundamenta su resolución en que es usual la
clausura de los procedimientos por falta de activo, con la “consabida carga que
implica para el Tribunal y funcionarios que se designan para actuar en el
proceso, dispendio jurisdiccional innecesario que se trata de aventar”.
Asimismo resalta que como toda acción requiere un “interés” y en el caso de la
quiebra es la liquidación de los bienes del deudor para pagar con su producido
a los acreedores, dice que resulta contradictoria la posición del acreedor
peticionante ya que no intentó la vía individual ni agotó la indagación respecto
de la existencia de bienes en cabeza del deudor175.
En otros expedientes se argumenta que “a fin de obtener información
respecto de la composición del patrimonio de la presunta deudora, en la
eventualidad de decretarse la quiebra de la misma, a los fines del art. 88 inc. 9
de L.C.Q.”, solicitando se libren oficios a los registros de la Propiedad Inmueble
174
El Juzg. Nac. De 1ra. Inst. en lo Comercial nro. 9, Secretaría 18. Expte. 77962 “Marquez Miranda Alfredo s/pedido de Quiebra por Cartbox S.A.” en el primer despacho requirió “exprese el peticionante el interés en la declaración de quiebra del presunto deudor, abonando la existencia de bienes, de actos sujetos a revocación, de responsabilidades, o de otros extremos relevantes para que la quiebra cumpla sus funciones de liquidación colectiva y de represión mercantil.”
175 Juzg. Nac. De 1ra. Inst. en lo Comercial nro. 9, Secretaría 18. Expte. 77962 “Marquez
Miranda Alfredo s/pedido de Quiebra por Cartbox S.A.” 15-09-03
108
de la Capital Federal, de la Provincia de Buenos Aires, y de la Propiedad
Automotor.176
Como se cuestiona CIMINELLI177 ¿estamos en presencia de un nuevo
requisito de estimación del pedido de quiebra por el acreedor? Manifiesta que
esta cuestión ha pasado inadvertida para importante doctrina. El art. 88 inc. 9
de la LCQ dispone que si se declara la quiebra se deberá disponer la inmediata
realización de los bienes del deudor, pero nada dice la norma respecto a la
inexistencia de bienes.
Si bien resalta que en un porcentaje muy elevado las quiebras culminan
clausurándose por falta de activo, la quiebra tiene un interés para los
acreedores que solicitan la declaración de la quiebra de su deudor, que no sólo
implica efectos sobre los bienes de éste, sino que también se aplican efectos
personales, que no hay que dejar de olvidar.
Pero más allá de ello y analizando el alcance de la norma, para el caso
de que no haya bienes, refiere el autor que ante tal situación “la jurisdicción ha
reaccionado, y ha impuesto al peticionante el cumplimiento de medidas
tendientes a acreditar la existencia de bienes en cabeza del fallido, solución
pretoriana que implica, en la práctica, la imposición al instante de diligencias,
cuyo incumplimiento puede aparejar la momentánea paralización del trámite
falencial, más no puede erigirse en óbice para el dictado de la sentencia, como
tampoco implica irrogarle al instante un perjuicio” y concluye que “no puede
interpretarse como la imposición de un extremo más a acreditar por el
peticionante de la declaración de quiebra, habilita al juez concursal a solicitar al
instante la acreditación de bienes en cabeza del deudor como medida para
mejor proveer”178
176
Juzg. Nac. De 1ra. Inst. en lo Comercial nro. 15, Secretaría 30 Expte. 193151/10 “Diego Carlos Enrique s/pedido de Quiebra por Villanueva Producciones SRL” 17-09-10
177 CIMINELLI, Juan C. Artículo 88, inciso 9, ley 24.522: ¿un nuevo requisito de estimación del
pedido de quiebra por acreedor?, Astrea, http://www.astrea.com.ar/doctrine/
178 CIMINELLI, Juan C. Artículo 88, inciso 9, ley 24.522: ¿un nuevo requisito de estimación del
pedido de quiebra por acreedor?, Astrea, http://www.astrea.com.ar/doctrine/
109
Los jueces de grado, previo a la citación del deudor, solicitan el
libramiento de oficios a los Registros de su Jurisdicción a fin de averiguar la
existencia de bienes para su liquidación, no obstante las Cámaras de
Apelaciones han resuelto reiteradamente que si bien el juez tiene facultades de
solicitar medidas tendientes a conocer el patrimonio del deudor, ello no puede
provocar dilatar el proceso o condicionar la declaración de la falencia a la
existencia de bienes.
En este sentido, la Sala A de la CNCom - 07/09/2007 revocó la
resolución de 1ra Instancia en el expte. 051139/2006 caratulado “Textil Javerim
SRL s/ pedido de quiebra (promovido por Cladd Industria Textil Argentina SA)”
donde el a quo ordenó medidas tendientes a conocer la composición del activo
previo a resolver, condicionando la declaración falencial a la existencia de
bienes a fin de no instar un procedimiento inconducente.
La Sala A puso de relieve que “en virtud de la especial naturaleza del
proceso concursal -en la que no solo están en juego intereses patrimoniales
individuales, sino también los “iuspublicísticos” inherentes al orden público
concursal-, no puede desconocerse la facultad de que dispone el magistrado
interviniente para ordenar medidas sumarias tendientes, por ejemplo, a (…)
determinar la composición de su activo” en la medida en que no se dilate el
proceso, no obstante “… supeditar un decreto falencial a la previa existencia de
activos a fin de impedir un procedimiento universal inconducente -sin bienes
para liquidar y distribuir- implica una exigencia impropia que carece de base
legal normativa y que debe ser desestimada, por cuanto los arts. 83 a 85 y 87,
párr. 1°, LCQ regúlatenos de los aspectos procesales del trámite que antecede
a una declaración de quiebra no requieren para ello la existencia de bienes en
cabeza de la deudora.”
La Sala D de la Excma. Cámara Nacional en lo Comercial dijo que
“pese a que las medidas que dispone el juez para investigar el patrimonio de la
presunta deudora no suponen literalmente, la conclusión del procedimiento,
pero van en desmedro de las razones de urgencia que invocó el acreedor
110
peticionante de la quiebra, debe admitirse el recurso de apelación en virtud de
provocar la resolución impugnada una conclusión virtual del sentido útil de la
solicitud de falencia.”179
En autos “Finca del Manantial SA s/ le pide la quiebra - Sociedad Militar
Seguro de Vida Instituc. Mutualista” la Sala E de la Cámara Comercial (27-10-
08) dispuso que “Si bien es menester producir diligencias tendientes a conocer
el activo del deudor, siempre que éstas sean conducentes y en la medida que
no se demore excesivamente el dictado de la sentencia como consecuencia del
curso de la pesquisa, no corresponde, ínterin, suspender el trámite del pedido
de quiebra, por lo que procede ordenar la citación del deudor en los términos
de la Ley 24522: 84, mientras se sustancian los oficios tendientes a la
averiguación patrimonial.”
Por su parte, la Sala C de la C.N.Com. (31-3-09) en autos: “Safarián,
Martin R. s/pedido de quiebra por Banco Credicoop Coop. Ltdo” donde el
juzgado de primera instancia no objetó la configuración de los presupuestos del
art. 83 primer párrafo, pero dispuso que, previo al emplazamiento del
demandado, el actor propusiera y efectivizara medidas tendientes a conocer la
composición del patrimonio del deudor para el caso de que fuera declarada la
falencia, la Cámara revocó la resolución y mandó a citar al presunto deudor
sosteniendo que:
a) lo requerido por el juez de primera instancia no era una medida
sumaria de las previstas en el art. 83, segundo párrafo;
b) recién cuando se declarara la quiebra el juez podría exigir el
cumplimiento de medidas apropiadas para conocer el patrimonio del deudor,
siendo prematuro hacerlo en esta etapa;
c) la presentación del presunto deudor podría dar por terminado el
pedido de quiebra, por lo que la medida era injustificada.
179
L.L. 1997-E-260
111
FAVIER DUBOIS (h) sostiene una postura contraria a la doctrina de la
Cámara Comercial. En ese sentido señala que “resulta indispensable una
indagación oficiosa del tribunal de quiebras, en primer lugar, respecto del
peticionario, la que debe contener un pedido de manifestación respecto de las
circunstancias de modo, tiempo y lugar en que la deuda habría sido contraída,
sobre la persona del supuesto deudor, los motivos en base a los cuales le
concedió crédito (si fuera el caso), los bienes o negocios que haya conocido del
mismo, las gestiones que haya realizado para obtener el cobro de su crédito,
los elementos de los que surgiría que el demandado está en cesación de
pagos, y la existencia de bienes para liquidar o, al menos, de acciones para
intentar contra terceros para el caso de que se haya insolventado
voluntariamente.”180 El autor se expresa en esos términos resaltando que la
quiebra es un proceso liquidatorio.
Resulta ser, para cierto sector de la doctrina, una práctica jurisdiccional
plausible requerirse al acreedor peticionante que acredite a través de un
certificado de dominio, la existencia de bienes y sus gravámenes, a fin de
otorgar más transparencia al proceso falencial y conformar de esta manera una
base de datos sobre la cual podrá operar el órgano sindical.181
BERTOLASI - D´ANGELO182, en la ponencia presentada en el III
Congreso Argentino de Derecho Concursal – I Congreso Iberoamericano sobre
la Insolvencia (1997) sostuvieron que debido a la cantidad de quiebras
180
FAVIER DUBOIS (H), Eduardo M., El pedido de quiebra por acreedor. Debates y Estrategias. http://www.favierduboisspagnolo.com/trabajos_doctrina/web12.el_pedido_de_quiebra.pdf
181 CIMINELLI, Juan C. Artículo 88, inciso 9, ley 24.522: ¿un nuevo requisito de estimación del
pedido de quiebra por acreedor?, Astrea, http://www.astrea.com.ar/doctrine/
182 BERTOLASI, Luis María y D´ANGELO, Armando Mario. Pedido de quiebra. Declaración. La
necesidad de arbitrar medidas para que el peticionante aporte mayores elementos de juicio en FAVIER DUBOIS, Eduardo M. (h), BERGEL, Salvador D y NISSEN, Ricardo A. (dir.) Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano. III Congreso Argentino de Derecho Concursal – I Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia. Instituto de Derecho Comercial nro.7.
Universidad Notarial Argentina, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1997. T.II, p. 28
112
decretadas a pedido de un acreedor, donde no se puede ubicar el domicilio del
deudor, ni detectar bienes desapoderables de aquél, procesos donde en
muchos casos no se presenta el deudor a brindar explicaciones en los términos
del art. 84 LCQ, y a fin de evitar un procesos infructuosos que sólo contribuyen
a generar un insalvable dispendio jurisdiccional, proponen que se exija al
peticionario de la quiebra:
a) Certificado de domicilio
b) Informe del Registro Público de Comercio a fin de que haga
saber si se encuentra matriculado y en su caso acompañe los estados
contables
c) Informe del Banco Central de la República Argentina
d) Informe de los Registros de la Propiedad Inmueble y
Automotor
e) Tratándose de personas físicas deberá acompañar
comprobantes de supervivencia del deudor
f) Si el acreedor es un banco o institución crediticia deberá
acompañar copia certificada de la carpeta de antecedentes de la
operatoria
g) Acompañar un certificado de embargos e inhibiciones del
deudor.
Por su parte TORRESI – HADAD183 han propuesto la modificación de la
LCQ respecto a los requisitos para la declaración de quiebra, sosteniendo que
es necesario acreditar la existencia de bienes para liquidar como requisito
183
TORRESI, Gloria María – HADAD, Lisandro. La quiebra sin activo: un propuesta que evite el abuso y la ineficacia. Ponencia presentada en Comis. 1 – Moralización del Proceso Concursal
en VI Congreso Argentino de Derecho Concursal, Santa Fe, Lux, T. I, 2006
113
previo a fin de evitar el abuso del derecho por el desvirtúo del objetivo de la ley
y la generación de un proceso ineficiente.
En esta misma línea de pensamiento sostiene CHOMER que si bien
existen distintas posturas, esto es aquellos que “extremarán el concepto para
procurar que directamente se impida la quiebra sin antes identificar algún
activo”, y continúa que habrá otros que “sostendrán excesiva tal limitación sólo
propondrán que antes de decretarse la quiebra se dispongan cautelares para
buscar bienes, pero luego siempre llegarán a la falencia”, pero resalta que se
adopte una postura u otra, lo cierto es que se trata de un caso “evidente de
ineficacia”.184
2.3. LA CITACIÓN DEL DEUDOR
Como segunda etapa de la instrucción prefalencial, la ley 24.522 regula
el mecanismo para ser citado al presunto fallido, estableciendo:
ARTÍCULO 84. Citación al deudor.
Acreditados dichos extremos, el juez debe emplazar al
deudor para que, dentro del quinto día de notificado, invoque
y pruebe cuanto estime conveniente a su derecho.
Vencido el plazo y oído el acreedor, el juez resuelve sin
más trámite, admitiendo o rechazando el pedido de quiebra.
No existe juicio de antequiebra.
184
CHOMER, Héctor Osvaldo. Futuro de Derecho Concursal. L.L. 2012-D-1299
114
La norma convoca al deudor, para que en el plazo de cinco días, ejerza
su derecho de defensa frente a la demanda de quiebra promovida por el
acreedor.
Cabe señalar que la citación del deudor supone que el juez sólo tiene
por acreditadas prima facie, los extremos de la petición, pero en modo alguno
significa que hubiera precluido para el juez la posibilidad de volver sobre la
efectiva acreditación de tales extremos, después de producido el descargo y
las probanzas del deudor.185
Una vez que fuera notificado al deudor, queda trabada la litis y el
acreedor no podrá desistir del pedido de quiebra presentado.
Dentro del plazo de cinco días, el deudor tendrá la carga de comparecer
para invocar y probar cuanto estime conveniente a su derecho. Su participación
no convierte a la antequiebra en un juicio contradictorio, pues no se abrirá a
prueba y solamente podrá defenderse a través de sus alegaciones, negaciones
y la prueba documental que aporte.
Señala GRAZIABILE 186 que el deudor podrá limitar su defensa en:
incompetencia, recusación con causa, denuncia de presentación en concurso
preventivo ante un crédito anterior a la presentación del mismo, petición de su
propia quiebra, falta de legitimación o personería del acreedor, falta de
legitimación pasiva en el emplazado, no ser deudor concursable o bien por no
encontrarse en estado de cesación de pagos.
185
CCiv. y Com., Rosario Sala 1° 17/04/97
186 GRAZIABILE, Darío J. Declaración de Quiebra. 1° ed. Buenos Aires, Abeledo–Perrot, 2008,
p. 77
115
2.3.1. INEXISTENCIA DE JUICIO DE
ANTEQUIEBRA
La ley expresamente señala que no existe juicio de antequiebra, en
razón de que la ley prevé la citación del deudor para que ejerza su defensa
antes de que el juez decida si procede o no su quiebra, pero ello no significa
que se establezca un procedimiento contradictorio pleno, donde el acreedor y
el deudor discutan sus diferencias con amplitud argumentativa y de pruebas.
Como señala HEREDIA la instrucción probatoria prefalencial no es un
juicio, ni siquiera un trámite en donde el principio procesal de la contradicción
se aplique ampliamente.187
En 1937 FERNANDEZ señaló: “no creemos que deba establecerse para
el concurso a instancia de los acreedores, un procedimiento de antequiebra de
carácter contradictorio, con amplitud de defensas y de pruebas, porque ello
desnaturalizaría el instituto, quitándole su carácter sui generis de juicio que
afecta a la vez el interés privado y al interés público y, sobre todo, anulando la
rapidez, que es esencial para evitar que el deudor de mala fe pueda, en
conocimiento de la acción instaurada y disponiendo de tiempo suficiente, hacer
desaparecer los restos de su activo.”188
187
HEREDIA, Pablo D. Tratado exegético de derecho concursal. Ley 24.522 y modif., comentada, anotada y concordada. Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, 2001. T. III, p. 247
188 FERNANDEZ, Raymundo Fundamentos de la quiebra. Compañía Impresora Argentina,
Buenos Aires, 1937, citado por HEREDIA, Pablo D. Tratado exegético de derecho concursal. Ley 24.522 y modif., comentada, anotada y concordada. Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, 2001.
T. III, p. 247
116
3. Requisitos de la quiebra pedida por el deudor
En las próximas líneas haremos una somera descripción de los
requisitos exigidos por la ley para los casos de quiebras directas voluntarias.
El pedido de quiebra se instrumenta a través de una demanda judicial,
debiendo reunir los requisitos propios que establecen las leyes rituales locales
y los establecidos en la norma específica concursal.
La ley 24.522 dispone:
ARTÍCULO 86.- Pedido del deudor. Requisitos.
La solicitud de quiebra por el deudor se debe acompañar
con los requisitos indicados en el Artículo 11 incisos 2, 3, 4 y 5
y, en su caso, los previstos en los incisos 1, 6 y 7 del mismo,
sin que su omisión obste a la declaración de quiebra.
El deudor queda obligado a poner todos sus bienes a
disposición del juzgado en forma apta para que los funcionarios
del concurso puedan tomar inmediata y segura posesión de los
mismos.
En caso de sociedades, las disposiciones de este
artículo se aplican a los socios ilimitadamente responsables
que hayan decidido o suscriban la petición, sin perjuicio de que
el juez intime a los restantes su cumplimiento, luego de
decretada la quiebra.
Además de ello debe acreditar que se encuentra incluido como deudor
concursable en los términos del art. 2 de la LCQ, se halla en estado de
117
cesación de pagos (art. 1 LCQ), debiendo interponer la demanda ante el juez
competente (art. 3 LCQ).
No obsta a la declaración de quiebra, cuando la misma es pedida por el
propio deudor, aún cuando no cumpla con todos los requisitos establecidos en
el art. 86 de la ley de quiebra si se manifestó estar en cesación de pagos, no
existe duda acerca de ser un sujeto susceptible de ser declarado en quiebra y
el juez resulta ser competente para atender a la misma.189 Bajo tales premisas
la declaración de quiebra, a la luz de lo dispuesto por la norma parecería ser
un hecho casi "automático" en virtud del cual el juez concursal sólo podría
rechazar el pedido por causas formales.190
Al iniciar el deudor debe:
a. Explicar las causas de la crisis económica, fecha inicial del
estado de cesación de pagos y los hechos reveladores.
Más allá de algunos fallos que han resuelto que el incumplimiento en
alguno de los requisitos establecidos en la norma no es impedimento para su
decreto, un sector importante de la doctrina señala que la expresión del
deudor respecto a su estado de cesación de pagos debe ser cabal y provocar
el convencimiento al Juez a fin de que éste proceda a la apertura del proceso
falencial.Estos requisitos resultan ser de importancia, tanto desde el punto de
vista económico como persona, a fin de “valorar o evaluar” la conducta del
deudor.191
189
CCom. Sala E 04/06/02 “Fonrouge Ingeniería S.A. s/quiebra”
190 DI LELLA, Nicolás J. El fenómeno de las llamadas 'quiebras sin activo' y su tratamiento en la
jurisprudencia actual. La Ley Online
191 CAMARA, Héctor. El concurso preventivo y la quiebra. Comentario de la ley 24522 y sus
modif. 25563 y 25589. 2° ed. Actualizada bajo la dirección de Ernesto E. Martorell, Lexis Nexis,
2006. T. III, p. 262
118
b. Estado del activo y pasivo, indicando normas seguidas
para su valoración y demás datos para conocer debidamente el
patrimonio
Este requisito apunta a conocer el patrimonio sobre el cual se procederá
a la liquidación.
La valoración deberá estar acompañada por un dictamen contable,
salvo en el caso de las pequeñas quiebras (art. 289 LCQ).
c. Copia de los balances, cuenta de ganancias y pérdidas de
los tres últimos ejercicios.
Esta exigencia no es alcanzada a la persona física no comerciante que
pide su propia quiebra.
d. Nómina de acreedores, indicando sus domicilios, monto de
los créditos, causas, vencimientos; codeudores, fiadores, terceros
obligados.
e. Carga de poner a disposición del Tribunal los bienes
Como señala CAMARA “el trámite de este pedido es más simple que en
la quiebra por solicitud de acreedor.”192
192
CAMARA, Héctor. El concurso preventivo y la quiebra. Comentario de la ley 24522 y sus modif. 25563 y 25589. 2° ed. Actualizada bajo la dirección de Ernesto E. Martorell, Lexis Nexis,
2006. T. III, p. 317
119
CAPITULO III
LA RESOLUCION JUDICIAL Y SUS EFECTOS
Los derechos tienen una misión social que
cumplir, contra la cual no pueden rebelarse; no
se bastan a sí mismos, no llevan en sí mismos
su finalidad, sino que ésta los desborda al
mismo tiempo que los justifica; cada uno de
ellos tiene su razón de ser, su espíritu, del cual
no podrían separarse. Si pueden ser utilizados,
no es en atención a un objeto cualquiera, sino
únicamente en función de su espíritu, del papel
social que están llamados a desempeñar.
JOSSERAND, Derecho Civil, 1950
1. LA RESOLUCION JUDICIAL
Habiéndose emplazado al deudor ante el pedido de quiebra del acreedor
(quiebra necesaria) o luego de la presentación del deudor solicitando su propia
quiebra (quiebra voluntaria), el Juez deberá resolver, disponiendo la apertura
del proceso falencial o bien su rechazo.
Analizaremos a continuación los argumentos que han esgrimidos los
magistrados ante la solicitud de quiebra de una persona física que carecía de
bienes para liquidar o que resultaban ser de escaso valor, describiendo las
distintas corrientes doctrinarias al respecto.
120
1.1. El rechazo del pedido de quiebra de la persona física sin
activo
1.1.1. El proceso infructuoso ante la existencia de otros remedios
judiciales
En los últimos años una fuerte corriente jurisprudencial se viene
asomando encontrando numerosas resoluciones que rechazan los pedidos de
quiebra por la falta de bienes para liquidar o que los mismos son de escaso
valor.
Particularmente de la copiosa jurisprudencia, podemos señalar que el
rechazo de los pedidos de quiebra se han dado con más intensidad en distintas
localidades del interior de nuestro país, por ejemplo en las provincias de
Mendoza, Santa Fe, Río Negro donde los magistrados se encontraron con
cantidades inimaginables de personas físicas solicitando su propia quiebra o
incluso de acreedores que optaban por la ejecución colectiva.
En autos “RETAMAL Cristian Matías s/ QUIEBRA” el 25/07/11 el
Juzgado Civil, Comercial Y De Minería Nº Uno, Secretaría única de la Segunda
Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro se rechazó el pedido de
quiebra formulado por el propio deudor con fundamento en que el presentante
manifiesta no poseer bienes en su activo. Dice el magistrado:
“La petición de quiebra se rechaza por no cumplir el peticionante con el
presupuesto sustancial del proceso universal previsto en la LCyQ (…) Siendo el
proceso de quiebra un juicio de carácter universal y de ejecución colectiva
mediante el cual se liquida el activo del deudor a fin de pagar a los acreedores,
si el solicitante carece de activo según denuncia, no se advierte, ni se
manifiesta, cuál es el interés jurídico tutelable para hacer lugar al decreto de su
propia quiebra.-
121
Recordemos que las normas que regulan el proceso falencial tienen por
objeto arbitrar la liquidación ya que "...la nota esencial del derecho de quiebras
consiste, en que regula un procedimiento de ejecución colectiva o universal...\"
(Quintana Ferreyra, "Concursos", Tº 1, pág 9, ed. Astrea).
Y en el caso, según denuncia el solicitante, falta el presupuesto
sustancial de la existencia de un activo del deudor cuya ejecución forzada deba
reglarse, con lo que el trámite que se solicita es inconducente.
En suma, la petición carece de un recaudo sustancial, esto es, un activo
pasible de ejecución colectiva, no se funda en interés jurídico tutelable, ni se
dan razones valederas que justifiquen la apertura de un proceso falencial, con
la consabida entidad jurisdiccional y costo económico que tal trámite conlleva”
Nos señala FRAGAPANE que la quiebra es un “derecho” y a la vez un
“deber” que no debería obstaculizarse con requerimientos que impidan su
ejercicio, no obstante, entiende que si el deudor manifiesta que carece de
bienes presentes y pasados y se evidencia la imposibilidad de obtener bienes
futuros que sean desapoderables rige el principio de universalidad que
denomina objetivo, esto es, la totalidad de bienes, por lo que se priva al
proceso de su objeto y en consecuencia la quiebra no debe ser declarada. Más
allá de ello, dice que su postura no se contradice con lo dispuesto en el art. 232
de la LCQ porque éste se refiere a la “insuficiencia” y no a la “inexistencia de
bienes”.
Resulta interesante la referencia que hace respecto a este deber del
deudor, puesto que dice que esta característica se ha desvirtuado bastante
desde el momento en que fue eliminada la calificación de conducta de la ley
concursal, por lo que el incumplimiento de este deber prácticamente no tiene
sanción en la órbita del derecho concursal, pero sí el deudor tiene un “deber
122
moral” para frenar a tiempo y con entereza al mal económico que lo aqueja,
revelándolo honestamente tan pronto que adquiera plena conciencia de él.193
Como hemos señalado en el capítulo precedente, la determinación de
la inexistencia de activo para liquidar o que los bienes resultan ser de
escaso valor que servirá al Juez de argumento para no proceder a decretar la
quiebra, se viene efectuando en la etapa prefalencial:
Con respecto a las quiebras voluntarias, en la presentación que
efectúan los deudores – personas físicas que muchos de ellos
resultan ser consumidores y empleados públicos – cuando
denuncian no contar con activos.
En tanto que las quiebras necesarias, el acreedor, además de
tener que comprobar los dos presupuestos concursales indicados
ut-supra y ser titular de una deuda líquida y exigible, como hemos
visto, se ha proliferado la exigencia que han impuesto algunos
jueces de solicitar a los acreedores peticionantes de la quiebra, la
demostración de que el deudor es titular de bienes, sin que ello
surja de la letra de la ley ni de su intención.
Por lo cual, sea desde la denuncia efectuada por el propio de deudor o
por los informes de dominio expedidos por el Registro de la Propiedad de la
Jurisdicción donde tiene su domicilio el deudor y que fueran acompañados al
193
FRAGAPANE, Héctor Ricardo. La presentación en quiebra sin bienes y los principios generales del proceso concursal, p. 41 y ssgtes.
123
expediente por parte del acreedor, se podrá determinar -previo a resolver-, la
existencia o no de bienes para liquidar.
De todas formas y como ya hemos referido, la cuestión no se limita a la
existencia o no de activo sino a la calidad del mismo, ya que si esta línea
jurisprudencial se mantiene y se profundiza, debe establecerse con claridad
qué medida de activo es la que cabe considerar mínima para abrir el
procedimiento de quiebra. Dado que, pueden existir muchos bienes en el poder
del fallido pero que ninguno sea desapoderable, con lo cual el procedimiento
tendría un simulacro de activo pero no un activo realmente relevante para los
acreedores.194
Para poder determinar su cuantía podemos remitirnos al art. 232 LCQ, al
derecho comparado o en su caso algunos pronunciamientos donde el límite
estaría dado por la existencia de bienes que sean suficientes para atender los
gastos y honorarios de la quiebra.
Surgen cuestionamientos en relación a ello, ya que no resulta ser del
todo claro y debería serlo, más si se pretende fundar el rechazo de un derecho
acogido por la norma concursal, como lo es la quiebra.
Los fundamentos de los magistrados se pueden sintetizar, en que195:
El proceso de quiebra tiene como finalidad la liquidación de los
bienes del fallido para luego distribuir su producido entre sus acreedores, por lo
que, tratándose de un proceso de liquidación de bienes, es requisito para su
apertura la existencia de "bienes" para liquidar para que el proceso no resulte
194
DE LAS MORENAS Rechazo de quiebra voluntaria por ausencia de activos. Una polémica vigente. ¿Existe un derecho a quebrar? ¿Es ejercitable ese derecho por las personas de escasos recursos? L.L. 2008-E-1346
195 Se toman los argumentos de la magistrada Estela Politino del Tercer Juzgado de Procesos
Concursales y Registro de la Pcia. de Mendoza en el fallo “Costarelli Enrique p/quiebra” 28/09/11 y CCiv. y Com. Rosario de la Sala 3° 27/11/07 Expte. “Gargano Héctor Benjamín s/ propia quiebra” del voto del Dr. Chaumet
124
inconducente; “se transformaría un sin sentido, un proceso vacío, en una
secuencia de pasos procesales inconducentes”.
El efecto principal de la quiebra es "lograr la ordenada y
proporcional distribución del insuficiente patrimonio del fallido entre sus
acreedores" y es necesario la existencia de un patrimonio a ejecutar.
El deudor o el acreedor pueden recurrir a otro/s remedio/s
judiciales (v.g. el deudor solicitar la formación de su concurso preventivo, el
acreedor iniciar el proceso de ejecución individual).
La aceptación del pedido de quiebra conduciría a graves
consecuencias para el solicitante: la clausura por falta de activo, con su
consiguiente presunción de fraude y la necesaria comunicación a la justicia
penal, lo que trae aparejado en sede concursal la imposibilidad de
rehabilitación del fallido hasta su sobreseimiento o absolución en sede penal.
Si bien la ley admite la quiebra sin activo al prever la clausura del
procedimiento por tal causa, lo prevé ante la constatación de esa inexistencia.
Una interpretación armónica e integral de la ley conlleva que al momento de la
declaración de quiebra, el deudor denuncia algún activo y luego se constata
que no existe ese activo o que el mismo es insuficiente.
Se observa un claro desgaste jurisdiccional que involucra a
diversos actores.
125
BARACAT – MICELLI196 cuestionan el sentido de abrir un procedimiento
falencial cuyo resultado infructuoso se conoce anticipadamente.
En este sentido CHOMER nos habla del principio y el fin, pensando
como “principio” en la desacreditada petición de quiebra y en el "fin",
rememorando a la conclusión por faltar activo realizable. Dice que estamos en
presencia de una desacreditada vía “porque todos conocemos la utilización
desviada del pedido de quiebra, al que se recurre como proceso ejecutivísimo
en el que rápidamente se recuperan saldos impagos.” Y continúa “es mucho
más barato, porque se paga tasa por monto indeterminado y resulta mucho
más ágil”. Las consecuencias que provoca este tipo de procesos están
relacionadas con los costos que serán soportados por todos los involucrados.
Se sobrecargan las tareas del Tribunal, siendo un derroche de los fondos
públicos que supone litigar sin sentido,197 se generan trabajo sin remuneración,
especialmente de la sindicatura y también se ocasionan gastos para los
acreedores que más allá del crédito que ya tenían y que permanecerá
perdurablemente desatendido, se verá incrementado por otro a sabiendas que
no van a recuperar ni uno ni otro.198
La Constitución Nacional proclama la necesidad de "afianzar la justicia",
objetivo al cual los jueces no pueden renunciar actuando como autómatas en la
mera aplicación aislada de disposiciones procesales o sustanciales que, en
casos, como los que comentamos, sólo validarían actuaciones contrarias a los
propios principios inspiradores de la legislación concursal ("resguardo del
196
BARACAT, Edgar J. – MICELLI, María Indiana. La crisis del sistema ante la desnaturalización del proceso falencia. Ponencia presentada en Comis. 1 – Moralización del
Proceso Concursal en VI Congreso Argentino de Derecho Concursal, Santa Fe, Lux, T. I, 2006
197 CHOMER, Héctor Osvaldo. Futuro de Derecho Concursal. L.L. 2012-D-1299
198 En igual sentido TORRESI, Gloria María – HADAD, Lisandro. La quiebra sin activo: un
propuesta que evite el abusoy la ineficacia. Ponencia presentada en Comis. 1 – Moralización del Proceso Concursal en VI Congreso Argentino de Derecho Concursal, Santa Fe, Lux, T. I, 2006
126
crédito"). No se puede cuestionar que ante un concurso liquidativo ha de
prevalecer el principio de "protección del crédito" orientador de nuestro régimen
concursal. Estamos en presencia de un pedido de concurso liquidativo, y en
principio, no es dable invocar el otro umbral orientador, por ejemplo, el de
"conservación de la empresa socialmente útil".199
Por lo que cabría preguntarse – dicen los que sostienen esta postura – si
como sociedad nos resulta económicamente eficiente la apertura de dichos
procesos?
BARACAT, magistrado rosarino, comenta la desesperanza de los
acreedores ante la quiebra de su deudor, que no los favorecerá ni beneficiará,
ya que la praxis ha demostrado que los acreedores quirografarios no cobran
nunca o si lo hacen resulta ser una suma ínfima; en tanto que para los
acreedores privilegiados, si éstos tienen un privilegio “especial” la quiebra los
tiene sin cuidado, por cuanto en la generalidad de los casos tienen asegurado
el cobro de los créditos por la preferencia que eventualmente les confiere el
texto legal, ergo, cobran igualmente con quiebra o sin ella. Señala que a
algunas de las argumentaciones de los doctrinarios que aluden que el rechazo
de algunas quiebras por carecer de bienes, resulta ser una “vergüenza” y que
en opinión del jurista deja de lado ciertas nociones aprendidas y enseñadas por
el derecho procesal civil. Veamos las distintas posiciones y la crítica que
formula BARACAT200.
1) el proceso falencial contiene un mecanismo para acreditar la
existencia y legitimidad del crédito por parte de los acreedores, a través de la
verificación de crédito. Se olvida esta corriente que esta vía procesal no es la
única que existe a tal fin; puede cumplir perfectamente también ese rol el
proceso individual común que puede contener una declaración en tal dirección
199
BARACAT, EdgarJ. Pequeñas quiebras y deudores de mala fe. L.L. 2009-B-1229
200 BARACAT, EdgarJ. Pequeñas quiebras y deudores de mala fe. L.L. 2009-B-1229
127
con vías procesales comunes, siendo la quiebra un régimen de excepción.
2) A nadie escapa que la resolución dictada por el Juez en los términos
del art. 36 LCQ, es un veredicto declarativo de la existencia del crédito y su
privilegio, pero está inserto en una normativa legal de excepción. Esta
idoneidad excluyente de otro instrumento que implícitamente se le atribuye a
dicho decisorio, igualmente no vislumbra, por cuanto ello también se puede
obtener con una sentencia de condena dictada en proceso común u ordinario.
3) La posibilidad de recomponer cualquier patrimonio, no sólo es un
objetivo que puede ser alcanzado por el sistema de ineficacia concursal. La
acción revocatoria o de fraude común regulada por el derecho civil también
podrá cumplir dicha función, aunque si bien es cierto que mediante aquél
("ineficacia concursal"), se facilita la inoponibilidad al concurso o la quiebra, ello
bien puede merecer la debida explicitación del interesado, para cooperar con
un mejor proveer del magistrado. Incluso con el cumplimiento de ese "clare
loqui"201 obtener la declaración de quiebra.
4) Si bien le asiste al deudor el derecho a la liberación, éste no es
absoluto y está sometido a las reglas que gobiernan su ejercicio por imperativo
constitucional. Además puede ser logrado también cuando el deudor cumpla
las prestaciones prometidas en proceso común, aun cuando en este supuesto
los acreedores deban hacer cola para cobrar lo que se les adeuda, por estar
sometidos a la regla según la cual cobran primero los más diligentes.
201
Véase para mayor abundamiento, la carga de explicar en BARACAT, Edgar José. ¿Otro principio procesal: "clare loqui"?. L.L. 2009-E-1306
128
1.1.2. Abuso de derecho y mala fe. La desnaturalización y el camino
hacia la moralización de los procesos concursales
Todos los sectores de la doctrina y la jurisprudencia estarán de acuerdo
en que el ejercicio abusivo del derecho no puede ser tolerado, no sólo en el
caso de la quiebra.
A fin de poder identificar cuándo se debe reputar que un derecho es
ejercido abusivamente, el maestro LLAMBIAS202 realiza la siguiente
clasificación:
a. Criterios subjetivos:
se identifica el abuso con la intención de perjudicar.
el abuso consiste en el ejercicio del derecho sin interés o utilidad.
b. Criterios objetivos:
el abuso consiste en el ejercicio contrario al fin económico y social
del derecho.
el abuso consiste en un ejercicio contrario al fin de su institución
c. Criterio mixto: conjuga ideas distintas para definir el abuso.
El problema se presenta en poder detectar que estamos en presencia
del mismo, ya que como explica Lorenzetti203 el abuso del derecho nace por
202
LLAMBIAS, Jorge Joaquín. Tratado de Derecho Civil. Parte general. 11° ed., actualizado por
Patricio Raffo Benegas, Buenos Aires, Perrot, T. II, p. 180
203 LORENZETTI, Ricardo L, Abuso de derecho, contratos de duración y distribución de bienes
en Revista de Derecho Privado y Comunitario nro.16, 1998. Vemos que en la presentación que realiza el Dr. Lorenzetti del Proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación en su carácter de Presidente de la Comisión Redactora refiere sobre la Sociabilidad en en ejercicio de los derechos - acápite: “El ejercicio ilimitado de los derechos individuales conduce a una
129
comparación y el límite estará dado por encontrarse vinculados derechos de
terceros, por lo cual el abuso del derecho es un instituto de interpretación
estricta. Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que
“…siendo el abuso del derecho mentado por el art. 1071 del Código Civil un
concepto jurídico indeterminado, los jueces no pueden buscar la fenomenología
del acto abusivo (…) sino casuísticamente, ponderando las circunstancias
propias del supuesto examinado en todos sus aspectos y conjuntamente, lejos
de cualquier aplicación mecanicista y con la flexibilidad necesaria para su
adecuación a las complejas circunstancias humanas. …”204
En este sentido, en el contexto del proceso concursal, “el juzgamiento
del uso que debe efectuar el juez no se encuentra restringido únicamente al
interés del autor del acto (sea el deudor o los acreedores) ni a la noción de
culpa, ni a la intención de dañar. Porque en este caso también podría
considerarse, mutatis mutandi en los razonamientos de Lorenzetti, que el acto
es una realidad objetiva asimilable a un bien de incidencia colectiva.”
Resaltando que el juzgamiento del uso del derecho no puede efectuarse
mediante la comparación con el interés del titular.205
desarticulación tanto de la sociedad como del mercado y por eso se requiere un orden público de coordinación. Por esta razón se han reforzado los principios de sociabilidad, y se los ha generalizado al incluirlos en el Título Preliminar. Es lo que ocurre con la buena fe (art. 9) y el abuso del derecho (art. 10), que luego se reiteran en numerosas normas especificas…”. http://www.nuevocodigocivil.com/pdf/Presentacion-de-Dr-Ricardo-Lorenzetti.pdf Como fuera referido en los fundamentos esgrimidos por la Comisión redacción se refuerza el abuso del derecho estableciendo su definición como principio general, ya que la modificación metodológica de incluirlo en el Titulo Preliminar le otorga mayor valoración.
204 CSJN “Arcangel Maggio S.A. s/concurso preventivo”
205 VAISER, Lidia. El abuso del derecho en los procesos concursales. 1° ed., Ad-Hoc, 2008, p.
27
130
BARACAT – MICELLI206 afirman que el sistema concursal ha entrado en
crisis debido a la utilización antifuncional del instituto de quiebra, olvidándose y
tergiversando sus objetivos.
Esta “conducta irregular” no se atribuye al deudor o al acreedor sino que
a ambos, por lo que se pregona que el juzgador evalúe las circunstancias de
cada caso para conceder o denegar la solicitud, dejando de lado el viejo criterio
que predica la automaticidad de estos pedidos.
Se dice por ejemplo que ciertos deudores recurren a la quiebra
voluntaria como forma de dilatar el cumplimiento de sus obligaciones o sólo con
la finalidad de obtener la liberación de sus deudas, “limpiar sus sueldos” en
lugar de buscar una solución a la insolvencia207, en tanto que los acreedores
emplean el pedido de quiebra como forma de compeler a sus deudores al pago
de la deuda, “cuasi extorsiva” y no para la liquidación de los bienes y la
consecuente cancelación de todos los pasivos.
Analizaremos con más profundidad algunas de las situaciones que se
presentan.
Ciertos acreedores insatisfechos y “el desvío de algunos profesionales
del derecho”208, consideran el pedido de quiebra como una vía más de cobro
individual, señalando, cuando no “el” medio de ejecución.
206
BARACAT, Edgar J. – MICELLI, María Indiana. La crisis del sistema ante la desnaturalización del proceso falencia. Ponencia presentada en Comis. 1 – Moralización del Proceso Concursal en VI Congreso Argentino de Derecho Concursal, Santa Fe, Lux, T. I, 2006
207 MICELLI, María Indiana. La quiebra de los consumidores. Entre la razonabilidad en la
interpretación de la norma y su congruencia con el sistema. Ponencia presentada en Comis. 1 – El sobreendeudamiento del consumidor. Alternativas para su solución. VII Congreso Argentino de Derecho Concursal – V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Mendoza, 2009
208 Véase BARACAT, EdgarJ. Pequeñas quiebras y deudores de mala fe. L.L. 2009-B-1229 que
dice que los deudores encontraron “letrados del derecho dispuestos a prestar su asistencia jurídica, inclusive, empleando demandas de "sellos" conforme a "usus foris" (a similitud de sentencias que dictan algunos jueces en ejecuciones fiscales donde el deudor no ha opuesto excepción o defensa alguna). Según algunas versiones, mediante el pago de una determinada suma de dinero amortizable hasta mensualmente, en concepto de estipendios profesionales a
131
Los factores que contribuyen a crear la "atmósfera" del abuso es la
existencia de condiciones que predisponen un ambiente para que prolifere la
práctica de los pedidos de quiebra abusivos. “Tales factores derivan de las
diversas fuentes del derecho (ley, jurisprudencia y costumbre). Así, en la Ley
de Concursos y Quiebras 24.522 encontramos disposiciones que facilitan este
tipo de conductas, tal como el art. 87 que admite el desistimiento del acreedor
peticionante. En ocasiones la jurisprudencia también pone lo suyo, al equiparar
en el plano de la pragmática judicial el estado de cesación de pagos con el
mero incumplimiento, y correlativamente al confundir el trámite de la etapa
prefalencial con el de un juicio contencioso común. Por último, tiene incidencia
el arraigado hábito forense de pensar que la tenencia de un título ejecutivo
autoriza legalmente a solicitar la falencia, con total prescindencia de los
presupuestos exigidos por la legislación concursal para la apertura de los
concursos.” El desistimiento que se encuentra regulado en la LCQ, faculta al
acreedor renunciar al proceso incoado hasta el emplazamiento al deudor, no
obstante “en la práctica forense acontece a menudo que percibido por el
acreedor un pago de parte del deudor para cancelar la deuda (aun cuando sea
posterior a dicho emplazamiento) el pedido de quiebra queda detenido ipso
facto, sin que en lo sucesivo el órgano jurisdiccional inste el trámite
prefalencial. De esta manera, la experiencia indica que la operatividad del
fin de alcanzar el objetivo buscado de limpiarse de las deudas contraídas con malvados acreedores. Inclusive, con avisos publicitarios en diarios y periódicos de circulación en la ciudad, ofreciendo servicios para ´limpiar deudas´". Por su parte PEREYRA, Alicia Susana. La quiebra de un policía. ¿Fraude o abuso del derecho? http://www.estudioton.com.ar/congresos/jornadasdchoconc2004%20pereyra%20la%20quiebra%20de%20un%20policia%20fraude%20o%20derecho.pdf dice: “… todas las presentaciones de propia quiebra están patrocinadas por los mismos profesionales y los escritos, agregadas las particularidades de cada caso, son “calcados”; al punto tal que en algunos se han detectado errores producto de que al “copiar , pegar y borrar”, no se borró bien lo anteriormente cargado”
132
pedido de quiebra termina identificándose con la de los procesos
dispositivos.”209
Vemos también, por ejemplo, que al momento de tomar la decisión de
solicitar la quiebra de su deudor en lugar de proceder a iniciar un proceso
ejecutivo, tendrán en cuenta ciertos factores: el carácter vergonzante, que tenía
en cierta época y que en nuestros días se fue diluyendo, de encontrarse en
quiebra o el costo que representa para el acreedor el inicio de su demanda,
que sólo la tasa judicial en la Capital Federal resulta ser un monto fijo en lugar
de un porcentaje de la deuda.
La ley concursal al establecer que el acreedor debe acreditar que el
deudor se encuentra en estado de cesación de pagos – y en razón de no existir
una instrucción prefalencial – permite que éste se demuestre con algún hecho
revelador trocando la cesación de pagos por el incumplimiento como
presupuesto de la quiebra.
Algunos de los supuestos que se mencionan como situaciones en que
se evidencia el uso abusivo por parte del acreedor son:
Cuando el deudor cuenta en su pasivo con un solo acreedor,
explicando que más allá que la LCQ establece que no se requiere pluralidad de
acreedores (art. 78) se presentará como abusivo si existen bienes para
ejecutar,210 incluso si su deuda resulta ser ínfima y ésta podría ser satisfecha
con una ejecución individual.
Cuando el acreedor recurre al pedido de quiebra sin haber
iniciado y/o agotado la instancia individual, problemática que se conoce como
las “vías paralelas”
209
GARCIA, María Carolina – TERRERA, Paula Andrea. Pequeños concursos y quiebras. Trabajo de investigación. Dirección Félix Aruani. Facultad de Ciencias Económicas. Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza, 2012.
210 CCiv. y Com. Rosario Sala IV “Bello Adalberto s/pedido de quiebra” Expte. 192/05. Acuerdo
nro. 373, septiembre 2005.
133
En relación a las quiebras voluntarias, nos encontramos en presencia
de deudores que tienen como finalidad el diferimiento en el cumplimiento de su
obligación y por qué no, como ya dijimos, alcanzar la licuación de sus pasivos.
Y dicen BARACAT – MICELLI que los deudores presentan el pedido de sus
quiebras con la finalidad de suspender los remates, que – aclaran – si bien esto
podría ser contradictorio dado que el fin del sistema conlleva a la liquidación de
los bienes, ello tendría como respuesta en que se observa en reiteradas
ocasiones al deudor solicitando la conversión de la quiebra a concurso
preventivo.
Cuestionan que el Juez queda relegado a realizar un análisis objetivo del
presupuesto de cesación de pagos, puesto que la manifestación del deudor
que afirma encontrarse en dicho estado, es prueba suficiente por lo cual casi
que deviene en forma automática el decreto falencial, siendo planteado por la
doctrina la necesidad de que se revea la misma y que los magistrados puedan
analizar la viabilidad o inviabilidad a la luz de los fines que inspiran el proceso.
Nuestro ordenamiento jurídico, debe ser considerado como una unidad y
los jueces concursales no pueden dejar de aplicar e interpretar de manera
integrada y armónica, más allá que - por ejemplo la doctrina del abuso del
derecho - no esté mencionada en la ley 24.522.211 Para que el deudor obtenga
su liberación inmediata de conformidad al art. 505 del Cód. Civil212 y logre su
pronta rehabilitación posterior de acuerdo al art. 108, LCQ, es menester que
tales efectos se alcancen por el ejercicio regular del derecho (Art. 1071, Código
Civil). El art. 1071, CC, alude al titular de un derecho (deudor que pide su
propia quiebra), cuando lo ejerce excediendo los límites impuestos por la buena
fe. Y resalta “los jueces no son llamados por la ley a juzgar los asuntos como lo
211
BARACAT, Edgar J. Pequeñas quiebras y deudores de mala fe. L.L. 2009-B-1229
212 Art. 505 C.C. “… Respecto del deudor, el cumplimiento exacto de la obligación le confiere el
derecho de obtener la liberación correspondiente, o el derecho de repeler las acciones del acreedor, si la obligación se hallase extinguida o modificada por una causa legal. …”
134
quiere o le gustaría a la gente; deben hacerlo conforme a los textos legales,
nos guste o no.”
Los autores al referirse a la cuestión de las quiebras sin activos donde el
deudor es quien en su presentación manifiesta carecer de bienes para liquidar,
señalan que “tal petición carece de objetivo y deviene improcedente”,213 pero
ello no debe ser pensado o interpretado – dicen – que abogan una posición de
coartar el derecho de acceder a la jurisdicción a las personas carenciadas, sino
que lo que se quiere es restringir al acceso del deudor “pícaro” y “malicioso”.
BARACAT caracteriza al deudor de mala fe como aquél que contrae deudas
que ab initio sabe no va a poder pagar, que lo hace en un breve lapso de uno o
dos meses y por un monto que no guarda relación con sus ingresos, para
después presentarse prontamente pidiendo su propia quiebra para purificarse
por los efectos de la rehabilitación (arts. 234 y sgtes., LCQ), violando así el art.
1071 del Código Civil.
Y continúa diciendo que si bien es cierto que la ausencia de activo a
"secas" o "per se" no puede constituir razón suficiente para rechazar un pedido
de quiebra voluntaria en virtud que la normativa concursal no contiene regla
que establezca como requisito de procedencia la existencia de bienes
desapoderables en el activo, señala “no somos tan ignaros como para sostener
lo contrario, aseveración que implicaría negar que el concurso es el remedio
jurídico puesto al servicio del justiciable, a fin de dar solución jurisdiccional a su
estado de cesación de pagos. Inclusive, el hecho revelador de la "cesación de
pagos" presupuesto del concurso puede encontrarse exteriorizado por la
ausencia de bienes en el patrimonio del deudor. Pero sí expresamos que tal
evidencia, sumada a otros elementos de juicio ("prueba compleja") obrantes en
una causa judicial, puede formar convicción en el magistrado interviniente, de
encontrarse ante un caso que revela un verdadero abuso de derecho (art.
213
BARACAT, Edgar J. – MICELLI, María Indiana. La crisis del sistema ante la desnaturalización del proceso falencia. Ponencia presentada en Comis. 1 – Moralización del
Proceso Concursal en VI Congreso Argentino de Derecho Concursal, Santa Fe, Lux, T. I, 2006
135
1071, Código Civil).”214
Refiere MICELLI la difícil tarea que resulta pode distinguir entre un
deudor de buena fe y un deudor de mala fe, no obstante, dice “tampoco es
imposible y así lo han demostrado nuestros jueces, que con sumo criterio han
ponderado las circunstancias singulares en cada caso y de acuerdo a ello
concedieron o denegaron la apertura del proceso solicitado.”215 Algunos
elementos para poder evaluarlo serán: la composición del pasivo, el origen y la
fecha de las deudas que se denuncian, dado que si se observa que el deudor
contrajo un pasivo que supera ampliamente su capacidad patrimonial en un
corto tiempo, podría constituir como indicador del obrar del debitoris.
En este sentido en autos “Barboza” 216 se resolvió abrir la quiebra que
fuera rechazada en primera instancia, al comprobarse que se estaba en
presencia de un deudor de buena fe, donde su insolvencia resultaba ser de
larga data y que además tenía varias acciones judiciales en su contra.
Debemos señalar que BARACAT diferencia esta cuestión cuando se
trata de una “empresa” afirmando que no puede ser confundida la quiebra de
éstas con las quiebras de los consumidores. Sostiene que “resulta impensable
que pudiera llegarse a negar la declaración de quiebra voluntaria, para la
pequeña, mediana o gran empresa, con el argumento de la "mala fe" o "abuso
de derecho", por cuanto los presupuestos fácticos involucrados y que preceden
a la falencia de estas entidades son totalmente diferentes a los que se
presentan en estos concursos mínimos rechazados por pedido de deudores
malicioso. En la quiebra de las empresas, el dinamismo y multiplicidad de
negocios y operaciones que la anteceden diluye casi completamente la regla
214
BARACAT, EdgarJ. Pequeñas quiebras y deudores de mala fe. L.L. 2009-B-1229
215 MICELLI, María Indiana. La quiebra de los consumidores. Entre la razonabilidad en la
interpretación de la norma y su congruencia con el sistema. Ponencia presentada en Comis. 1 – El sobreendeudamiento del consumidor. Alternativas para su solución. VII Congreso Argentino de Derecho Concursal – V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Mendoza, 2009
216 CCiv. y Com., Sala IV, Rosario “Barboza s/propia quiebra” 20/10/08.
136
de la buena fe.”217
"Estos procesos que han ido diseñando los deudores que cuentan en su
patrimonio como único activo sus haberes, y de ellos sólo la porción
embargable, no tienen como objetivo (…) la liquidación ordenada del activo. La
única y evidente finalidad es la suspensión de los embargos, la desafectación
de los haberes mediante el cese de los descuentos; en fin, la "limpieza del
sueldo”.218
PEREYRA ha realizado un análisis de casi quinientos pedidos de
quiebra que han presentado voluntariamente deudores – policías en la ciudad
de Rosario, Pcia. de Santa Fe, manifestando que al momento de solicitar el
crédito no tenían bienes liquidables, sino que sólo contaban con sus salarios. Y
es allí cuando la autora se pregunta, entonces los acreedores ¿No sabían que
el deudor no tenía otros bienes para respaldar sus deudas?, la respuesta
desde ya es afirmativa puesto que “en realidad, cuando le habían otorgado
crédito, lo habían hecho por dos razones: a) que cobrarían mediante el sistema
de descuento de haberes y b) que el deudor goza de la estabilidad de los
empleados estatales.” Ello sería la “garantía” que tarde o temprano el deudor
terminaría pagando, pero “claro que no contaron con la astucia del deudor de
pedir la propia quiebra como medio idóneo para no pagar nunca más.”219
Destaco que la autora hizo un cambio en su postura respecto a la
responsabilidad que le cabe a las entidades que otorgaron un crédito a una
persona física que detenta un patrimonio impotente; luego de la investigación
que realizó, destaca: “los acreedores de estos fallidos nunca tuvieron sus
217
BARACAT, EdgarJ. Pequeñas quiebras y deudores de mala fe. L.L. 2009-B-1229
218 PEREYRA, Alicia S., Los procesos concursales en los que el deudor manifiesta no poseer
activos liquidables: solo cuentan con su sueldo en Revista de Derecho Concursal, Zeus, Rosario. T. IV citado por GARCIA, María Carolina – TERRERA, Paula Andrea. Pequeños concursos y quiebras. Trabajo de investigación. Dirección Félix Aruani. Facultad de Ciencias
Económicas. Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza, 2012
219 PEREYRA, Alicia Susana. La quiebra de un policía. ¿Fraude o abuso del derecho?
http://www.estudioton.com.ar/congresos/jornadasdchoconc2004%20pereyra%20la%20quiebra%20de%20un%20policia%20fraude%20o%20derecho.pdf
137
acreencias respaldadas por un patrimonio compuesto por inmuebles y / o otros
bienes registrables. Fueron otros los puntos de análisis que tuvieron en cuenta
los acreedores al momento de otorgarle un préstamo y / o financiarle la compra
de algún producto. Podríamos ensayar algunos de ellos:
los ahora fallidos sólo contaban para garantizar sus deudas, con
su condición de empleado público provincial, con la antigüedad y con la
estabilidad propia de los empleados estatales, desempeñándose como
“policía”. El empleado estatal goza de una estabilidad que no tiene el empleado
del sector privado.
Es común, que el pago de préstamos y otras acreencias respecto
de los empleados estatales, se realice por el “sistema de descuento de
haberes”, a los efectos de garantizarle al acreedor el pago de las mismas de
una manera “casi automática”.
Una vez cumplimentado el trámite de la orden de descuento, el acreedor
sabe que cobra seguro por dos razones: por la estabilidad de su deudor y
porque el sistema de descuento de haberes le garantiza el pago. Ya no
podríamos hablar de una falta de garantías en la concesión del crédito, porque
los créditos estaban garantizados con la estabilidad en el empleo y el sistema
de descuento de haberes. De ser así no habría una negligencia por parte de las
entidades acreedoras, quienes, además, otorgan financiamiento a un sector de
la sociedad que no cuenta, en general, en su patrimonio con bienes
registrables. El patrimonio del fallido siempre fue impotente para hacer frente a
138
sus acreedores. Solo el devengamiento de las deudas en el tiempo podían
poner en grado de expectativa positiva el cobro de las acreencias.”220
La autora entiende que el deudor ha realizado una maniobra
defraudatoria, señalando que la estafa se produce en el instante mismo en que
se le ocasiona un perjuicio al sujeto pasivo, la víctima, sus acreedores. Una vez
que el fallido obtiene la quiebra, se materializa el perjuicio, la disminución
material y efectiva de los patrimonios de los acreedores, quienes no van a
recuperar los dineros prestados ni el valor de los bienes entregados.
Lo que debería haber hecho el deudor, era acudir a cada uno de sus
acreedores y solicitar la refinanciación de sus deudas en los plazos y montos
de posible pago. Esto se lo hubieran concedido porque su patrimonio está
restringido únicamente al sueldo. En lugar de ello, prefirió utilizar el
procedimiento falencial, poniendo la “maquinaria judicial” en marcha.
Resulta muy ilustrativa la idea que plantea PEREYRA221 en relación al
abuso del procedimiento de quiebra ante la inexistencia de bienes.
Destaca que no debe considerarse abusivo el pedido de quiebra por no
contar con bienes para liquidar, ya que la ley prevé que ante la inexistencia de
bienes, el procedimiento se clausurará por falta de activos y recaerá la
presunción de fraude hacia el deudor. Entiende que “lo que constituye un
abuso es la utilización del procedimiento falencial, ´el pedido de propia
quiebra sin activo para liquidar´, cuando en realidad debería haber
solicitado a sus acreedores la refinanciación de las deudas.”222
220
PEREYRA, Alicia Susana. La quiebra de un policía. ¿Fraude o abuso del derecho? http://www.estudioton.com.ar/congresos/jornadasdchoconc2004%20pereyra%20la%20quiebra%20de%20un%20policia%20fraude%20o%20derecho.pdf
221 PEREYRA, Alicia Susana. La quiebra de un policía. ¿Fraude o abuso del derecho?
http://www.estudioton.com.ar/congresos/jornadasdchoconc2004%20pereyra%20la%20quiebra%20de%20un%20policia%20fraude%20o%20derecho.pdf
222 PEREYRA, Alicia Susana. La quiebra de un policía. ¿Fraude o abuso del derecho?
http://www.estudioton.com.ar/congresos/jornadasdchoconc2004%20pereyra%20la%20quiebra%20de%20un%20policia%20fraude%20o%20derecho.pdf
139
1.2. El decreto de quiebra de la persona física sin activo
1.2.1. La interpretación exegética sobre la pragmática.
Ya nos hemos referido al momento en que se determina la inexistencia
de bienes, la postura doctrinal y jurisprudencia que propicia el rechazo de la
quiebra por lo que cabe referirnos y explicar los fundamentos de aquellos que
critican esa postura.
El art. 86 LCQ que remite al art. 11 inc. 3 del mismo precepto legal,
establece como requisito para la presentación: “… Acompañar un estado
detallado y valorado del activo y pasivo (…) acompañado de dictamen suscripto
por contador público nacional. …”, siendo suprimido el requisito del dictamen
para los casos de pequeñas quiebras (art. 289 LCQ). Este requisito sólo se
trata de una condición para incoar su propia quiebra pero no para el decreto o
rechazo de la acción entablada, puesto que se deberá probar los dos
presupuestos concursales, esto es: encontrarse en estado de cesación de
pagos y ser sujeto concursable. Se trata de un recaudo formal de admisión que
“no puede llevarse al extremo de pensar que quien no tiene activo no tiene
derecho a acceder” y además “la ley carece de dispositivo alguno que permita
obligarlo”.223
En este sentido del voto en disidencia, el Dr. José J. Joison, integrante
de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de General Roca, Pcia. de
Río Negro señaló:
223
DE LAS MORENAS Rechazo de quiebra voluntaria por ausencia de activos. Una polémica vigente. ¿Existe un derecho a quebrar? ¿Es ejercitable ese derecho por las personas de
escasos recursos? L.L. 2008-E-1346
140
“Le asiste razón al recurrente por cuanto el art. 86 de la ley 24.522 si
bien establece que el deudor que pide su propia quiebra debe cumplir y
acompañar los requisitos indicados en el art. 11 ibidem agrega "sin que su
omisión obste a la declaración de quiebra.-"
La jurisprudencia ha dicho: "........porque el desapoderamiento,
incautación y ulterior liquidación de bienes son actos propios y naturales en un
proceso de quiebra, más ninguna norma los erige en condictio sine qua non de
la falencia. Nótese que de contener tal previsión la ley, ella impediría la
existencia de quiebras sin activo, cualquiera fuere el domicilio del deudor -pues
ese dato no es relevante, dado que la falta de activo impide en todos los casos
los actos previos y propios de la liquidación de bienes-; véase que tal hipotética
regla legal motivaría que el deudor en "la peor situación" -carencia total de
activo- jamás caería en quiebra, lo cual parece inaceptable. A más, aunque la
actividad de incautación y de liquidación de bienes del fallido se presente como
una de las principales de la falencia -en tanto posibilita la ulterior distribución de
fondos-, no es la única legalmente posible, ni tampoco la única que puede
formar el activo.”224
También nos referimos a los pedidos de quiebra por los acreedores
donde les solicitan a éstos, previo a resolver, la averiguación de la composición
de patrimonio del deudor, requiriéndoles que acompañen informe del Registro
de la Propiedad de la Jurisdicción local.
Ahora nos preguntas, ¿podemos condicionar la declaración de quiebra a
la existencia de bienes? Y lo primero que se nos viene a la cabeza es
plantearnos:
224
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la ciudad de Gral. Roca. Expte.: CA-20692 (28/09/11): “RETAMAL CRISTIAN MATIAS S/ QUIEBRA”
141
i. Si la inexistencia de bienes del deudor surge de un informe que es
expedido por un Registro de determinada Jurisdicción, que como sabemos no
se encuentra unificado (nuestro país hasta el momento no cuenta con un único
registro), ¿se podría concluir que no existen bienes para liquidar?
ii. No tener bienes al momento de peticionarse la quiebra, ¿implica
que no los haya tenido y que fueron excluidos del patrimonio deliberadamente?
o ¿se puede inferir que no le ingresarán bienes en el futuro? Ello nos lleva a
que lo analicemos desde las acciones de recomposición patrimonial como así
también desde la inhabilitación.
iii. Si pensáramos que es requisito la existencia de bienes, ¿cuál fue
la intención del legislador al regular la clausura por falta de activos (arts. 232 y
233 LCQ)?
iv. La cuestión no finaliza en la carencia de bienes, sino también en
que los bienes que integren el patrimonio del deudor sean de escaso valor. En
ese caso, ¿en qué momento de hará la valoración de los bienes? Y ¿cuál es el
alcance o límite del término “escaso valor”?
Como ya hemos descripto en el Capítulo I, el patrimonio no sólo está
compuesto de bienes materiales, sino que está integrado por bienes
inmateriales, derechos, acciones y expectativas, por ello entendemos que
solicitar conocer la composición del patrimonio reduciéndolo a los bienes
registrables, resulta ser inútil e insuficiente.
A nadie podrá escaparle la idea de que una persona puede no tener
bienes registrables y tener un elevado patrimonio.
142
Quienes sostienen que corresponde el decreto de la quiebra de la
persona física aunque ésta carezca de bienes o que los mismos resulten ser de
escaso valor, argumentan –principalmente- que el proceso permitirá acceder a
la recomposición del patrimonial que establece la ley, por ejemplo a través de
las acciones de ineficacia concursal,225 aunque ello es criticado por otro sector
de la doctrina, en tanto que señalan que “los funcionarios encargados de llevar
adelante dichas acciones, muy pocas veces las realizan.” Y destacan que el
derecho civil nos brinda herramientas con los mismos fines de recomposición,
como los es la acción revocatoria o pauliana.226
A fin de poder comprender el alcance de este argumento, nos
preguntamos ¿podemos pensar que la “falta o inexistencia de activo” es lo
mismo que “insuficiencia de activo”?. Desde ya que la respuesta es negativa,
puesto que el primer supuesto resulta ser que el deudor no sea titular de bienes
liquidables en tanto que la insuficiencia refiere a que los bienes no alcanzan
para cubrir los gastos que el proceso acarrea.
ALBERTI227 nos enseñaba que para poder determinar la insuficiencia de
activo, se debía suponer que:
225
JUNYENT BAS, Francisco – MOLINA SANDOVAL, Carlos A. Ley de concursos y quiebras comentada. Buenos Aires, Depalma, 2003 T.II, p. 105 citado por TORRESI, Gloria María – HADAD, Lisandro. La quiebra sin activo: un propuesta que evite el abuso y la ineficacia.
Ponencia presentada en Comis. 1 – Moralización del Proceso Concursal en VI Congreso Argentino de Derecho Concursal, Santa Fe, Lux, T. I, 2006. En el mismo sentido “no puede rechazarse ningún pedido voluntario de quiebra porque el deudor no tenga bienes, primero porque ese rechazo sería contra legem, y en segundo lugar, porque si bien puede el deudor contar en su activo sólo con su sueldo, las acciones de responsabilidad que desde la quiebra pueden articularse de conformidad a los artículos 173/4/5 sgtes y ctes pueden incorporar bienes a la masa” MORO, Carlos E. Una “pandemia” jurídica: la quiebra del consumidor. Ponencia presentada en Comisión N° 1. VII Congreso Argentino de Derecho Concursal – V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia. Mendoza, 2009
226 TORRESI, Gloria María – HADAD, Lisandro. La quiebra sin activo: un propuesta que evite el
abuso y la ineficacia. Ponencia presentada en Comis. 1 – Moralización del Proceso Concursal en VI Congreso Argentino de Derecho Concursal, Santa Fe, Lux, T. I, 2006
227 QUINTANA FERREYRA, Francisco - ALBERTI, Marcelo. Concursos. Ley 19.551 y
modificatorias comentada, anotada y concordada, Astrea, Buenos Aires, 1990. T. III, citado por MARTORELL, Ernesto E. – VALERGA ARAOZ, Jorge A. Problemática concursal - penal - La
143
se intentó la incautación de dicho activo
fue inventariado el localizado, y apreciado su valor de realización
se llevó a cabo una indagación sumaria para la localización de
bienes,
se practicó la extensión falencial que fuere pertinente llevándose
el procedimiento adelante también respecto de los sujetos de las
falencias derivadas
RICHARD señala que la inexistencia de bienes “apunta a que el deudor
(…) se abría desinteresado de convocar a sus acreedores, quizá después de
haber cumplido actividades elusorias de la responsabilidad, insolventándose
por medios difíciles de descubrir en un proceso individual. La clausura del
procedimiento por falta de activo tampoco puede usarse para impedir la
apertura de un procedimiento previsto expresamente por la ley, y que también
ha considerado la clausura por falta de activo.” Y luego se pregunta “¿Qué
actitud puede requerirse a un acreedor, que ha visto frustrado el cumplimiento
de un contrato o el pago de un crédito, que ante averiguaciones iniciales no
advierte incentivo para intentar un cobro individual y se decide iniciar el trámite
que habilita la ley para excluir del mercado al deudor que se ha desinteresado
de la satisfacción del crédito? El interés general apoya a ese acreedor para
evitar que el deudor siga contaminando y sea sancionado, y el dispendio
jurisdiccional es similar cuando no se puede ejecutar una acción individual o se
clausura un procedimiento universal por falta de bienes”, formulando la
siguiente hipótesis “O sea que cuando se señala que no debe estimularse las
peticiones de quiebra formuladas por acreedores sin antes haber agotado la vía
"clausura del procedimiento (la quiebra) por falta de activo" y su "presunción de fraude": ¿Posee algun efecto penal? L.L. 1997-D-1241
144
individual por presumirse la inexistencia de bienes, podría pensarse que se
intenta amparar el fraude cometido por el deudor.”228
Destacamos que si bien muchos magistrados del Fuero Comercial de la
Nación han rechazado los pedidos de quiebra cuando el deudor no ostentaba
bienes para liquidar, las diferentes Salas que integran la Excelentísima Cámara
de Apelaciones han revocado dichas sentencias.
Transcribiremos alguna de ellas:
“Es claro que la carencia total de activos no es óbice para la procedencia
de la declaración de la falencia, ya que no puede obviarse la existencia de
acciones específicas de recomposición del patrimonio falencial, como ser: las
de inoponibilidad por actos ineficaces de pleno derecho -art. 118 LCQ-, o por
conocimiento del estado de cesación de pagos (Art. 119 y 120 LCQ), la acción
revocatoria o paulina -art. 120 párr. 3°, LCQ-, las acciones genéricas de
reintegro de bienes -arts. 122, 149 y 150 LCQ-), las de responsabilidad
previstas en el art. 173 y ssgtes. de la LCQ, o aquellas que permiten la
extensión de la quiebra -Art.-160 y 161 LCQ-, y aún en la hipótesis de que no
se detecten bienes, de lo cual sólo puede tenerse certeza en el respectivo
procedimiento concursal, se reitera, que la admisibilidad de un pedido de
quiebra no puede estar condicionado a la existencia o inexistencia de bienes
para tornarlo efectivo. No soslaya esta Sala que la realidad de la práctica
judicial del fuero revela que un porcentaje muy alto de los procesos falenciales
en trámite culminan sin que se logren detectar bienes que posibiliten el
cumplimiento de la finalidad liquidatoria de la quiebra, por lo que se comprende
la finalidad práctica a que apunta el criterio sustentado en autos por la a quo.
Sin embargo, por loable que sea dicho propósito, no parece que esa
comprensión pragmática del quehacer jurisdiccional del fuero pueda prevalecer 228
RICHARD, Efraín Hugo. Pedido de quiebra vs. Ejecución individual en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar
145
sobre los recaudos legales que rigen la instrucción prefalencial, y en su caso, la
sentencia de quiebra.-”229
En igual sentido “Fibrax Sociedad Anónima s/ le pide la quiebra
(Velázquez Raul Núñez Angélica Zulema)” – CNCOM – 30/09/2009 “Si bien
resulta procedente ordenar en la instrucción prefalencial diligencias tendientes
a conocer el activo del accionado en la medida en que no se demore
excesivamente el dictado de la sentencia -como fuera dicho precedentemente-
(Sala B, 15.10.99, “Sichel, Gerardo pedido de quiebra por Paneth Pedro s.
queja), no es menos cierto que supeditar un decreto falencial a la previa
existencia de activos a fin de impedir un procedimiento universal inconducente -
sin bienes para liquidar y distribuir- implica una exigencia impropia que carece
de base legal normativa y que debe ser desestimada, por cuanto los arts. 83 a
85 y 87, párr. 1°, LCQ regulatorios de los aspectos procesales del trámite que
antecede a una declaración de quiebra no requieren para ello la existencia de
bienes en cabeza de la deudora.”
1.2.2. El derecho a quebrar frente al abuso de poder
GARAGUSO sostiene que la picardía no es un ilícito y que los
magistrados no pueden rechazar el pedido de quiebra, ya sea voluntaria o
necesaria, cuando es un derecho que le confiere la ley, afirmando que,
mientras no se reforme la ley de concursos vigente, la denegación de la
quiebra voluntaria o forzosa del consumidor constituye un abuso de poder de
los magistrados. Cuestiona duramente el rechazo del "derecho a quebrar"
transitando un camino que considera equívoco, en pos de una elección
moralizante, agregando que se está frente a consumidores vulnerables en el
229
CNCom Sala A - 07/09/2007 revocó la resolución de 1ra Instancia en el expte. 051139/2006 caratulado “Textil Javerim SRL s/ pedido de quiebra (promovido por Cladd Industria Textil Argentina SA)”
146
mercado de crédito, y que su sobreendeudamiento como repercusión
económica los priva de las condiciones de vida que ofrece hoy la sociedad de
consumo.230
Empíricamente la distribución de activos juega un papel menor en la
quiebra de los consumidores, ya que el procedimiento se dirigirá al único
capital que la mayoría tienen, su capacidad de generar ingresos,231 por lo que
no se puede considerar que la quiebra tiene como única finalidad la liquidativa,
sino que el objetivo principal sería dar al deudor un “nuevo comienzo”, aunque
sí se debe reconocerse su importancia y necesidad.232
Resalta TRUFFAT que la circunstancia de que la liquidación no arroje
resultados favorables, o que solo arroje resultados paupérrimos no es mérito
para denegar la declaración de quiebra. La ley 24522 dispone la clausura por
falta de activos en su art. 232, por lo cual no es menester tener activos para
quebrar. “La inexistencia de bienes no es óbice para la declaración de quiebra,
ni para frustrar la pretensión del acreedor, pues el proceso concursal abre no
sólo un período informativo que permite la reconstrucción del patrimonio a
través del informe general del síndico y de los contravalores que aparezcan
230
GARAGUSO Horacio, Ponencia presentada en las Jornadas Nacionales de Instituto de Derecho Comercial, San Nicolás 2008, citado en JUNYENT BAS, Francisco, IZQUIERDO, Silvina. ¿Decoctor ergo fraudator? La quiebra de los consumidores. Sup. CyQ 2009,
01/10/2009, L.L. 2009-F-991
231 REIFNER, Udo. Thou Shalt Pay. Thy Debts: Personal Bankruptcy Law and Inclusive
Contract Law en Consumer Bankruptcy in Global Perspective, Johanna Niemi-Kiesilainen, lain Ramsay and William C. Whitford Hart Publishing, Oxford, 2003 citado en ANCHAVAL, Hugo Alberto. La regla de la liquidación de bienes en la quiebra del consumidor como “Minor Rule” Ponencia presentada en Comis. 1 – El sobreendeudamiento del consumidor. Alternativas para su solución. VII Congreso Argentino de Derecho Concursal – V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Mendoza, 2009
232 ANCHAVAL, Hugo Alberto. La regla de la liquidación de bienes en la quiebra del consumidor
como “Minor Rule” Ponencia presentada en Comis. 1 – El sobreendeudamiento del consumidor. Alternativas para su solución. VII Congreso Argentino de Derecho Concursal – V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Mendoza, 2009
147
ingresados en relación a la verificación de créditos, (…), sino que prevé esa
situación generando determinadas conductas y sanciones.”233
DE LAS MORENAS critica a los doctrinarios y jurisprudencia que se han
dado en los últimos años que afirman que resulta ser abusiva la pretensión de
quebrar del deudor que solicita su propia quiebra careciendo de bienes para
liquidar, aduciendo que no se configuran los elementos del abuso de derecho,
que siguiendo la obra de Trigo Represas y López Mesa señala que se
constituirá cuando el derecho se ejercite:
más allá de la necesidad determinada por su destino individual.
sin utilidad para su titular.
con perjuicio para otro.
La crítica que realiza el autor sobre aquellos que aducen que se estaría
frente a un ejercicio abusivo de derecho por el sólo hecho de que no tenga
activos sin ninguna otra consideración, “implica (…) afirmar que abusan del
proceso de quiebra las personas de escasos medios económicos que sólo
cuentan con un patrimonio dotado de pasivos y muy pocos activos” y luego
señala en su opinión están muy lejos del abuso, por el contrario “son quienes
con mayor premura precisan de un nuevo amanecer patrimonial y por tanto, el
abuso como patología no puede ser asumido por la sola comprobación de tal
233
RICHARD, Efraín Hugo. Sobre el rechazo in limine de la petición de quiebra en Jornadas Nacionales de Derecho Societario en Homenaje al Profesor Enrique M. Butti, Buenos Aires, 2007.
148
carencia de bienes sino que precisa de una indagación y una explicación
acerca del tenor de la maniobra.”234
Reafirmando su postura en favor del decreto de quiebra aunque se
carezca de bienes, sostiene que el rechazo supone contradecir la normativa
legal, exigiéndose requisitos que ésta no prevé, pero sobre todo, “implica
impedir el acceso a la jurisdicción concursal de millones de sujetos de
existencia visible con escaso o nulo activo.” Señala que la ley falencial
reconoce justamente la facultad / deber a las personas físicas, incluso sin
activos a que se les declare en quiebra. Los únicos condicionantes son el
cumplimiento de los siguientes recaudos: a) que el sujeto se encuentre en
estado de cesación de pagos y b) no que nos haya excluido por la propia ley,
mencionando como “condicionamientos implícitos”: a) que el deudor no abuse
del proceso de quiebra utilizándolo de forma irregular y b) que la quiebra no se
declare en fraude a la ley o con motivos ilícitos. Por lo cual concluye que al no
existir otros límites no puede cercenarse fuera de los propios
condicionamientos que la ley genera. Y afirma, “es un derecho que tiene todo
sujeto a que sus deudas, cuando revisten cierta entidad crítica, sean afrontadas
con todo su patrimonio —poco suficiente, escaso de activos o ausente de
ellos— y luego de tal expediente, pueda comenzar una nueva vida
patrimonial.”235
De la lectura de los fallos que desestiman una quiebra solicitada por el
deudor con fundamento en la inexistencia de bienes se infiere que esta
situación es la que hace presumir a los juzgadores que el peticionante efectúa
una utilización abusiva y antifuncional. Pero la cuestión debería centrarse en
poder responder si al momento de tener que decidir sobre el decreto o rechazo
234
DE LAS MORENAS Rechazo de quiebra voluntaria por ausencia de activos. Una polémica vigente. ¿Existe un derecho a quebrar? ¿Es ejercitable ese derecho por las personas de escasos recursos? L.L. 2008-E-1346
235 DE LAS MORENAS Rechazo de quiebra voluntaria por ausencia de activos. Una polémica
vigente. ¿Existe un derecho a quebrar? ¿Es ejercitable ese derecho por las personas de
escasos recursos? L.L. 2008-E-1346
149
de la quiebra ¿el Juez tiene por acreditado a través de los hechos denunciados
por el deudor que éste es de mala fe o que existe abuso en su petición?
Existen varios preceptos normativos donde se extrae que la buena fe se
presume hasta que se demuestre lo contrario, aunque no habría impedimento
alguno “para que a partir de la prueba de presunciones – que constituye un
medio indirecto de prueba – deben partir de hechos probados y concretos,
graves, precisos y concordantes, que permitan concluir inequívocamente,
conforme las reglas de la sana crítica, en la mala fe.”236 El mismo criterio
restrictivo se requiere al momento de valorar si existe ejercicio antifuncional del
derecho con intención de dañar.237
La excepcional jurista KEMELMAJER DE CARLUCCI refiere que el
abuso del proceso “contempla cuatro tipos de procesos: innecesario,
claramente infundado, desviado, y excesivo.” Y enseña respecto a este último,
que se configura cuando se escoge la vía amplia y costosa cuando bastaría
otra más breve. Expresa que “la noción de abuso integra la categoría de los
conceptos jurídicos indeterminados (…); tal categorización implica que, en cada
caso, al determinar los efectos, el juzgador debe analizar cuidadosamente para
qué se utilizó el proceso y de allí derivar las consecuencias. Por aplicación de
estos conceptos, hace más de una década, esta Sala admitió la posibilidad del
abuso procesal derivado de elegir la vía más costosa (o dañina)”238
236
DE CESARIS, María C., DOS SANTOS FREIRE, María B. y WEIDMANN, Gabriela. La quiebra directa a instancia del consumidor sobreendeudado. Ponencia presentada en Comis. 1 – El sobreendeudamiento del consumidor. Alternativas para su solución. VII Congreso Argentino de Derecho Concursal – V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Mendoza, 2009
237 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. Principios y Tendencias en torno al Abuso del
Derecho en la Argentina en Revista de Derecho Privado y Cumunitario, Rubinzal – Culzoni, 16-209 citado en DE CESARIS, María C., DOS SANTOS FREIRE, María B. y WEIDMANN, Gabriela. La quiebra directa a instancia del consumidor sobreendeudado. Ponencia presentada en Comis. 1 – El sobreendeudamiento del consumidor. Alternativas para su solución. VII Congreso Argentino de Derecho Concursal – V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Mendoza, 2009
238 Corte Suprema de Justicia de Mendoza. Sala Primera. F.G.H. S.A. EN J° 20.081/134.410
F.G.H. S.A. C/ EL NIHUIL S.R.L. P/ EJEC. CAMB. S/ INC. 23/03/05, del voto de la Dra. Aída
150
Por ello, y si bien resulta plausible la intención de los magistrados en
desalentar a los deudores de mala fe en recurrir a estos procesos, “solo
excepcionalmente podría ser concretada por la vía de la ´improponibilidad de la
pretensión´ con sustento en el abuso y la mala fe, pues el juez debe decidir
teniendo a la vista el escrito de demanda complementado con los requisitos
que establece el art. 86 LCQ” y no como sucedió en numerosos fallos donde la
inexistencia de activo fue el argumento dirimente para rechazar la quiebra
basado en la confesión del deudor de carecer de bienes como presunción que
la tuvo por configurada, por lo cual como señalan DE CESARIS, DOS SANTOS
FREIRE y WEIDMANN “la mera posibilidad de configurarse un abuso de
derecho derivada de utilizar el proceso concursal desnaturalizando su esencia
y sus fines, no basta para desestimar la solicitud, pues la existencia de activo
no es requisito para la iniciación del juicio como no lo es vg. la “pluralidad de
acreedores” (art. 79 LCQ). El reparto equitativo para efectivizar una justicia
distributiva es inherente al proceso concursal como lo es la pluralidad de
acreedores, pero así como la existencia de un solo acreedor no impide la
apertura del proceso ni importa la conclusión de la quiebra (art. 229 LCQ),
tampoco la inexistencia de activo impide su declaración: la interpretación
contraria conduce a soluciones bien intencionadas pero “contra legem” si los
recaudos requeridos por el ordenamiento para la apertura del proceso se
cumplimentan por el deudor peticionante.”239
A modo de colofón señalaré los argumentos vertidos en el voto en
disidencia del magistrado Dr. Rodil, que en el fallo TUDELA señaló:
Kemelmajer de Carlucci, http://www.lexnea.com.ar/base_de_datos/Jurisprudencia/mendoza/0001.htm
239 DE CESARIS, María C., DOS SANTOS FREIRE, María B. y WEIDMANN, Gabriela. La
quiebra directa a instancia del consumidor sobreendeudado. Ponencia presentada en Comis. 1 – El sobreendeudamiento del consumidor. Alternativas para su solución. VII Congreso Argentino de Derecho Concursal – V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Mendoza, 2009
151
i) la existencia de activo no es un requisito exigido por la ley
concursal. Dicho ordenamiento contempla, incluso, la posibilidad de clausurar
una quiebra abierta por falta de activo, lo que corrobora que aquel no
constituye un presupuesto de la quiebra;
ii) el examen de la existencia o no de activo debe realizarse en una
etapa posterior;
iii) no puede perderse de vista que el acreedor que peticiona la
quiebra de su deudor no debe probar la existencia de bienes de éste (cfr.
artículo 83 LCQ);
iv) exigirle a los deudores que acrediten un activo, contradice el
presupuesto concursal objetivo, pues la falta de exhibición de bienes ratifica la
confesión de la insolvencia;
v) la circunstancia que se trate de deudores que contrajeron deudas
superiores a las que puede afrontar y que luego piden su concurso y quiebra es
una secuencia perfectamente comprensible en el esquema legal vigente;
vi) que la solicitud de la quiebra se realice para reducir su pasivo o
no pagarlo, no constituye un ejercicio antifuncional del derecho a concursarse
sino, por el contrario, es precisamente éste el presupuesto legal;
vii) por otra parte, el abuso del deudor en cuanto al crédito se ve
acompañado con la negligencia de su acreedor de verificar las posibilidades de
pago al tiempo de otorgarle el crédito y por último;
viii) la finalidad de la ley no radica solamente en la liquidación de los
bienes para atender los créditos sino también en terminar una etapa,
extinguiendo civilmente las obligaciones que resultaren impagas y
comprendidas en el concurso.
152
2. ALGUNOS EFECTOS A CONSIDERAR ANTE LA QUIEBRA DE
LA PERSONA FISICA QUE CARECE DE BIENES PARA LIQUIDAR
A partir de la sentencia de quiebra y como regla o principio general, de
pleno derecho y en forma inmediata se producen los efectos personales y
patrimoniales que dispone la Ley 24.522.
Vemos que, desde sus antecedentes hasta nuestros días se ha
producido, una creciente patrimonialización de la responsabilidad y su
correlativa despersonalización en sus efectos los cuales pasaron a ser
intranscendentes a los fines específicos de la normativa falencial.240
Como surgirá de los apartados que a continuación desarrollaremos “el
fenómeno de la insolvencia trasciende al mero reparto de bienes”241 por lo cual
la finalidad de la quiebra no puede ser limitada a la liquidación del activo.
En este sentido la Sala IV de la Cámara de Apelaciones Civil y
Comercial de Rosario, resolvió en el caso “Gerlo” que “…la ley falencial no
exige que el fallido tenga bienes y tampoco la finalidad de la quiebra consiste
en liquidar activo, por cuanto puede haber declaración de falencia sin
necesidad de que haya activo, pudiendo haber declaración de falencia sin
necesidad de que haya activo repartible…”
Los efectos patrimoniales de la quiebra son:
a) El desapoderamiento
b) Legitimación procesal del fallido
c) La incautación y administración por el síndico
240
GARAGUSO, Horacio Pablo. Efectos patrimoniales en la Ley de Concursos y Quiebras N° 24.522. Desapoderamiento e incautación. 1° ed. Buenos Aires, Ad-Hoc, 1997, p. 19
241 ALEGRIA, Héctor. Entrepreneurship y aspectos humanos no patrimoniales en la insolvencia.
1° ed. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2009, p. 29
153
d) Herencias y legados
A) El desapoderamiento
Si bien el deudor continúa siendo el titular de todos los derechos y
relaciones comprendidos en su patrimonio, la disponibilidad, el goce, la
administración y la custodia sobre sus bienes recaerán sobre los órganos
falimentarios, quienes adquieren dicha facultad en función de la sentencia que
decreta la quiebra.
Esta limitación es lo que se denomina desapoderamiento y constituye el
efecto principal de la quiebra y sobre el mismo se estructurarán las
consecuencias jurídicas del proceso como así también se organizará el
procedimiento.
El desapoderamiento se produce sobre los bienes que posee el deudor
en el momento del decreto de su quiebra como también sobre los bienes que
vayan ingresando a su patrimonio hasta su rehabilitación, salvo los bienes que
expresamente quedan excluidos de conformidad con el art. 108 de la LCQ242
por lo cual se trata de una institución cautelar del patrimonio cesante en la
242
ARTICULO 108 Bienes excluidos. Quedan excluidos de lo dispuesto en el artículo anterior:
1) los derechos no patrimoniales;
2) los bienes inembargables;
3) el usufructo de los bienes de los hijos menores del fallido, pero los frutos que le correspondan caen en desapoderamiento una vez atendida las cargas;
4) la administración de los bienes propios del cónyuge;
5) la facultad de actuar en justicia en defensa de bienes y bienes y derechos que no caen en el desapoderamiento, y en cuanto por esta ley se admite su intervención particular;
6) las indemnizaciones que correspondan al fallido por daños materiales o morales a su persona;
7) los demás bienes excluidos por otras leyes.
154
quiebra de su titular.243 “Ningún mecanismo procesal podría ser más eficaz que
éste para hacer efectiva la ´indisponibilidad jurídica y material´ que constituye el
desapoderamiento y el medio con el cual se afecta íntegramente el
patrimonio.”244
Del mismo modo FERRARA sostiene que “los efectos producidos por la
sentencia declarativa de la falencia sobre los bienes del fallido consisten en el
spossessamento… por pérdida de la disponibilidad la ley interpreta la pérdida
del poder no sólo de enajenar los bienes que son objeto de garantía que no
pueden vincularse con nuevas obligaciones… el fallido no puede influir
dañosamente de ninguna forma sobre su patrimonio, el cual deviene así
insensible a sus actos, sean comerciales o no. Se trata de una inalterabilidad
objetiva de los bienes para el fallido, una cristalización de su posición
patrimonial.”245
Como sostiene GARAGUSO, la finalidad de este instituto está asociada
al carácter universal de la responsabilidad que por las obligaciones asume el
deudor, y como ya nos hemos referido al inicio de este trabajo, es el patrimonio
de éste que garantizará el cumplimiento de las mismas. Por lo cual se
fundamenta en la defensa del crédito – en tutelarlo.246
Podemos encontrar en el derecho comparado dos sistemas
diferenciados de regulación del desapoderamiento.
243
GARAGUSO, Horacio Pablo. Efectos patrimoniales en la Ley de Concursos y Quiebras N° 24.522. Desapoderamiento e incautación. 1° ed. Buenos Aires, Ad-Hoc, 1997, p. 81
244 ESCUTI, Ignacio A. y JUNYENT BAS, Francisco. Derecho concursal. Astrea, 2006, p. 246
245 FERRARA, Francesco. Il fallimento. 4° ed. Milán, Giuffré, 1989, p. 298 citado en
GARAGUSO, Horacio Pablo. Efectos patrimoniales en la Ley de Concursos y Quiebras N° 24.522. Desapoderamiento e incautación. 1° ed. Buenos Aires, Ad-Hoc, 1997, p. 130 - 131
246 GARAGUSO, Horacio Pablo. Efectos patrimoniales en la Ley de Concursos y Quiebras N°
24.522. Desapoderamiento e incautación. 1° ed. Buenos Aires, Ad-Hoc, 1997, p. 84 - 85
155
Por un lado, como hemos señalado nuestro ordenamiento prevé que el
desapoderamiento afecta los bienes presentes y futuros del fallido. Dicho
sistema es el seguido por el derecho latino.
En cambio, en el sistema germánico, el desapoderamiento solamente se
extiende a los bienes que el fallido tenga a la fecha de la sentencia de quiebra.
Es por ello que si nosotros analizamos la ley concursal, donde si bien se
aplica el desapoderamiento sobre los bienes que ingresan en el futuro, el
término por el cual se produce la inhabilitación, es de sólo un año, nuestra
legislación podría quedar incluida en un sistema intermedio entre el latino o el
germano, atento que la extensión del desapoderamiento, luego de la sentencia
de quiebra es considerablemente reducida en el tiempo.
B) El período de sospecha
El período de sospecha es el lapso que transcurre entre la fecha que se
determina como inicio de la cesación de pagos y la sentencia de quiebra, por lo
cual la determinación judicial de la fecha inicial del estado de cesación de
pagos es indispensable para la configuración del período de sospecha.
El art. 116 de la ley de concursos y quiebras dispone que si la fecha de
inicio del estado de cesación de pagos se ubica más allá de los dos años
contados desde la sentencia de quiebra, o en caso de quiebra indirecta, desde
la presentación del concurso preventivo, igual debe determinarse – el inicio de
ese estado de insolvencia – no obstante la retroacción máxima a los efectos de
la operatividad de la ineficacia falencial de ciertos actos celebrados en dicho
período será de dos años, a “los efectos previstos en esta sección” señala la
ley.
156
Analizaremos aquí los aspectos más relevantes que se introdujeron a
partir de la ley 24.522 donde se ha modificado el sistema revocatorio.
El propósito que fue puntualizado en el mensaje de elevación del
proyecto de ley es la necesidad de otorgar una mayor estabilidad de los actos
jurídicos del deudor, a fin de brindar mayor seguridad jurídica a sus acreedores.
La importancia que reside en este período de sospecha radica en las
acciones de ineficacia concursal que se puede entablar a fin de reintegrar al
patrimonio del fallido los bienes que indebidamente fueron egresados durante
este lapso. Esta reconstitución del patrimonio del fallido mediante la
inoponibilidad concursal apunta a satisfacer la pars conditio.
Este sistema revocatorio que establece la LCQ difiere de la revocatoria
ordinaria la cual favorece sólo al acreedor que la ejerce sin que los otros
puedan aprovecharla.247
Cuando se habla de acto inoponible se refiere a que para determinadas
personas el acto se comporta como si no existiere siendo válido entre las
partes. Distinto es el acto nulo que inicialmente es inválido tanto para los
otorgantes como para los terceros.
Nuestro ordenamiento regula acciones recuperatorias del patrimonio del
deudor:
Ineficacia de pleno derecho (art. 118)
Revocatoria concursal (art. 119)
Acción de fraude o pauliana propio del derecho común (arts. 961
a 972 Código Civil)
247
GEBHARDT, Marcelo. Los efectos de la quiebra sobre los actos perjudiciales para los acreedores en PAJARDI, Piero. Derecho concursal. Abaco de Rodolfo Depalma, 1999. Tomo II,
p. 288
157
CLASES DE INEFICACIA: de pleno derecho y por conocimiento del
estado de insolvencia
Dentro de la categoría de actos ineficaces, la Ley de Concursos ha
mantenido la distinción entre actos ineficaces de pleno derecho (art. 118) y
actos ineficaces por conocimiento de la cesación de pagos (art. 119), cuya
diferenciación radica en que en la primera hay una enumeración taxativa de
actos; en tanto que en la segunda la ley se refiere a cualquier otro acto
perjudicial donde para poderse declarar la inoponibilidad del acto habrá que
acreditar “inexorablemente” que el tercero tenía conocimiento del estado de
cesación de pagos del deudor.
Otra de las distinciones es que si bien en ambas situaciones se requiere
la declaración judicial de inoponibilidad, la ineficacia de pleno derecho se dicta
sin trámite, de oficio o a petición de parte, con la sólo comprobar el Tribunal los
dos extremos que exige la ley, esto es que el acto es uno de los enumerados
taxativamente en el art. 118 LCQ y que se realizó dentro del período de
sospecha; en cambio en la segunda se exige el inicio de una acción que
requiere la aceptación de los acreedores. En este caso el Juez goza de un
poder de apreciación que no cuenta con el primero.248
Realizaremos un breve desarrollo de cada uno de ellos, no obstante y
tomando las palabras de BERGEL – PAOLANTONIO lo cual se traduce en la
opinión de distinguidos juristas: “consideramos que se ha debilitado la
posibilidad de integración extraordinaria del activo falencial, si comparamos la
regulación actual con la de la derogada ley 19.551. La disminución de los
supuestos de ineficacia concursal de pleno derecho, sumada a la autorización
previa de los acreedores para el ejercicio de la acción de ineficacia por
248
ESCUTI, Ignacio A. y JUNYENT BAS, Francisco. Derecho concursal. Astrea, 2006, p. 302
158
conocimiento de la cesación de pagos, constituyen obstáculos insalvables para
la vigencia práctica de este importante medio de recomposición del activo
falencial.”249
Actos ineficaces de pleno derecho
Los actos ineficaces de pleno derecho importan una definición legislativa
acerca de los actos que, por razón de la insolvencia sobreviniente de uno de
los sujetos intervinientes, se verán privados de pleno derecho de efectos frente
a los acreedores del fallido.
La ratio de esta severidad se fundamenta en que el legislador privilegia
la situación de los acreedores del fallido respecto de los terceros que
contrataron con éste, sea por el principio de que siempre se prefiere a quien
pugna por evitar un daño por sobre quien lo hace para conseguir un lucro (qui
certat de damno evitando anteponendus est qui certat de lucro captando) –
supuesto del artículo 118, inciso 1º, Ley de Concursos–, o sea porque el acto
en sí importa una violación de la par condictio creditorum –hipótesis de los
incisos 2º y 3º del artículo 118, Ley de Concursos–.250
La ley señala tres supuestos:
a. Actos a título gratuito (inc. 1): son los actos que otorgan derechos
patrimoniales a terceros sin recibir contraprestación alguna, por lo
que importa una merma patrimonial en la situación del deudor.
b. Pago anticipado de deudas cuyo vencimiento se produciría el día de
la quiebra o con fecha posterior (inc. 2): ello tiene relación con que
todo pago que se realice luego del decreto de quiebra resulta ser
249
BERGEL, Salvador D. y PAOLANTONIO, Martín E. La ineficacia concursal en la ley 24.522,
Revista de Derecho Privado y Comunitario nro. 11, p. 133
250 BERGEL, Salvador D. y PAOLANTONIO, Martín E. La ineficacia concursal en la ley 24.522,
Revista de Derecho Privado y Comunitario nro. 11
159
ineficaz, por atentar contra el principio de la pars conditio, se
beneficia a un acreedor en desmedro de la colectividad.
c. Constitución de hipoteca o prenda o cualquier otra preferencia
respecto a alguna obligación que originariamente no gozaba de tal
garantía (inc. 3): en este caso también afecta al principio de igualdad,
ya que el acreedor que fue “beneficiado” con tales privilegios podrán
percibir sus acreencias en la quiebra, con el producido del bien
afectado a la garantía.
Actos ineficaces por conocimiento de la cesación de pagos
Estos actos se encuentran regulados en el art. 119 de la LCQ y se
refieren a todos los actos que no hayan sido mencionados en el artículo que lo
antecede, pero que no obstante, será perjudicial para los acreedores.
La acción cuyo objeto será la declaración de ineficacia deberá iniciarse
ante el juez de la quiebra, que tramitará por vía ordinaria y será en principio
ejercida por el síndico previa autorización de la mayoría simple del capital
quirografario verificado y declarado admisible de los acreedores. Si bien
MAFFIA sostenía que este requisito conlleva la muerte del instituto de la
ineficacia, consideramos que ello ha sido advertido por los magistrados y se ha
producido un cambio con respecto a la forma en que se reciben las
autorizaciones.
Hace unos años, se remitía la notificación a los acreedores a fin de que
expresen su conformidad con el inicio de la acción, por lo cual muchos de éstos
no se presentaban y no se lograba la mayoría necesaria. En la actualidad se
dispone que el silencio sea considerado aceptación y en caso de que el
acreedor no tenga voluntad de autorizar dicho proceso, deberá hacer saber al
Tribunal su oposición o negativa.
160
Para ello se requiere que el tercero pruebe que el acto en cuestión no
causó perjuicio. BERGEL – PAOLANTONIO señalan que este tercero podrá
probarlo y destruyendo la presunción de daño que envuelve a todo acto jurídico
celebrado con conocimiento de la cesación de pagos de quien deviene fallido:
a) que el acto se realizó en condiciones normales de mercado (precio,
plazo, interés, etc.), y
b) que el acto constituyó para el deudor un acto ordinario de su giro
comercial, inserto en la actividad normal de su explotación comercial, o
c) que la ineficacia del acto no beneficia a los acreedores (vgr., acto
realizado cumpliendo con el requisito enunciado en a, pero no con el del
apartado b, con cuyo producido el ahora fallido canceló pasivo privilegiado).251
Señalaremos algunas posiciones citadas por MAFFIA252 respecto a si es
un requisito imprescindible que el acto ocasione un perjuicio.
GRILLO suscribe la posición indemnitaria: donde el perjuicio sería
"requisito esencial de operatividad de cualquier inoponibilidad concursal";
"presupuesto esencial de operatividad", aunque reconoce que "la ley 19.551
(Adla, XLIV-D, 3806)...no contempla expresamente, ni en su art. 122 ni en el
123, el perjuicio como requisito de aplicación u operatividad del sistema de
inoponibilidad" ("Período de sospecha en la ley de concursos", ps. 102, 103,
89). Eso de que el perjuicio sería "requisito esencial" a pesar de que la ley no lo
contempla resultaría contradictorio en otro contexto.
La necesidad del perjuicio fue también sostenida por FERNANDEZ: "el
fundamento jurídico de la acción no es otro que una presunción iuris et de iure
251
BERGEL, Salvador D. y PAOLANTONIO, Martín E. La ineficacia concursal en la ley 24.522,
Revista de Derecho Privado y Comunitario nro. 11, p. 129
252 MAFFIA, Osvaldo J. ¿El perjuicio es requisito "obvio" de la ineficacia falencial? L.L. 1994-E-
1356. Derecho Comercial - Concursos y Quiebras - Doctrinas Esenciales, 2008. T. III
161
de que los actos realizados por el deudor en el período de sospecha lo han
sido en fraude o en perjuicio de la masa".
ROUILLON, considera que "el interés de los acreedores en cobrar y el
perjuicio... son los justificativos del sistema de las ineficacias falenciales y
constituyen presupuestos de su operatividad". DASSO también alude al pasar
al tema perjuicio: "la revocatoria concursal supone... f) Perjuicio colectivo a los
acreedores".
Señala MAFFIA que “las someras menciones que anteceden muestran
que lo atinente a perjuicio como nota integradora de la ineficacia es cualquier
cosa menos obvio. Presupone la asimilación de la -mal- llamada "revocatoria
civil" con la falencial, exige fijar el muy discutido momento en que se
contemplará la incidencia del acto (¿al realizarse? ¿Al momento de producirse
la quiebra? ¿A la hora de promoverse la acción por ineficacia?). Requiere
alcanzar un acuerdo sobre la necesidad o no de que al tercero le constara que
el negocio u operación al modo que fuere realizado con el ulteriormente fallido
le ocasionaba perjuicio; además, ¿cuánto perjuicio? Obliga a correlacionar
entre la incidencia del perjuicio y el derecho del tercero -demandado por
ineficacia- a discutirlo, de modo que si prueba que no medió perjuicio se
salvará de la condena.”253
Acción revocatoria o pauliana
La acción revocatoria también puede ser incoada por los acreedores que
estén interesados en deducir la demanda a su costa, luego de transcurridos
treinta días desde que haya sido intimado al síndico para que lo inicie (art. 120
LCQ).
253
MAFFIA, Osvaldo J. ¿El perjuicio es requisito "obvio" de la ineficacia falencial? L.L. 1994-E-
1356. Derecho Comercial - Concursos y Quiebras - Doctrinas Esenciales, 2008. T. III
162
La revocatoria ordinaria se encuentra también regulada en el último
párrafo del art. 120 de la ley 24.522 señalándose que la acción regulada por los
artículos 961 a 972 del Código Civil, sólo puede ser intentada o continuada por
los acreedores después de haber intimado al síndico para que la inicie o
prosiga, sustituyendo al actor, en el término de treinta días.
Finalmente establece la norma que el acreedor que inició la acción
tendrá su recompensa. Dice el art. 120 LCQ “En ambos casos si se declara la
ineficacia, el acreedor tiene derecho al resarcimiento de sus gastos y a una
preferencia especial sobre los bienes recuperados, que determina el juez entre
la tercera y la décima parte del producido de éstos, con limite en el monto de su
crédito.”
Ineficacia de los pagos hechos al fallido
Como ya hemos señalado, el fallido se encuentra desapoderado de la
administración y disposición de sus bienes a partir y como consecuencia de la
sentencia de quiebra.
El art. 88 inc. 5 LCQ determina que el decreto de quiebra debe contener
la prohibición de hacer pagos al fallido, los que serán ineficaces.
Si bien no establece que tipo de ineficacia sanciona la ejecución del acto
prohibido, se está refiriendo aplicando los principios comunes a un acto nulo:
“los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor”, sin embargo, si se
hace una interpretación armónica con el art. 109 LCQ, GARAGUSO sostiene
que “se trata de una inoponibilidad, toda vez que tal solución emana del
contexto y de la lamentable remisión que contiene esta norma”254 que señala
que esta ineficacia será declarada de conformidad con el art. 119 penúltimo
párrafo, donde se establece el procedimiento para el caso de que un acreedor
254
GARAGUSO, Horacio Pablo. Efectos patrimoniales en la Ley de Concursos y Quiebras N°
24.522. Desapoderamiento e incautación. 1° ed. Buenos Aires, Ad-Hoc, 1997, p. 156
163
realice un acto con el deudor, teniendo conocimiento de que éste se
encontraba en estado de cesación de pagos.
Coincidiendo con la posición de CAMARA “no es necesario que el acto
ocasione perjuicios a los acreedores, para que la inoponibilidad sea
pronunciada, y que tal conclusión se impone desde que ´hay que precluir toda
posibilidad de disposiciones de parte del fallido oponibles a la masa, sin
subordinarla a criterios, por lo menos discutidos y fuente en todo caso de
controversias infinitas sobre la conveniencia del acto´”255
Ineficacia del pago al acreedor peticionante de la quiebra
El art. 122 dice: “Pago al acreedor peticionante de quiebra: presunción.
Cuando el acreedor peticionante, luego de promovida la petición de quiebra,
recibiera cualquier bien en pago o dación en pago de un tercero para aplicar al
crédito hecho valer en el expediente, se presume que se han entregado y
recibido en favor de la generalidad de los acreedores, siendo inoponibles a
ellos el otro carácter.
Reintegro. El acreedor debe reintegrar al concurso lo recibido, pudiendo
compelérsele con intereses hasta la tasa fijada en el Artículo 565 del Código de
Comercio, en caso de resistencia injustificada.”
Siguiendo con los lineamientos de la ley 19.551, la ley de Concursos y
Quiebras presume que quien cobró luego de haber pedido la quiebra conocía el
estado cesante del deudor, ya que fue quien promovió la acción, por lo cual se
supone que el pago se realizó en el período de sospecha.
255
GARAGUSO, Horacio Pablo. Efectos patrimoniales en la Ley de Concursos y Quiebras N°
24.522. Desapoderamiento e incautación. 1° ed. Buenos Aires, Ad-Hoc, 1997, p. 158
164
C) La inhabilitación en lugar de la calificación de la conducta. El
discharge y el fresh start.
La inhabilitación que prescribe la ley concursal es automática a partir
de la sentencia de quiebra (art. 234 LCQ), lo cual implica la imposibilidad de
ejercer el comercio por sí o por interpósita persona, ser administrador, gerente,
síndico, liquidador, o fundador de sociedades, asociaciones, mutuales y
fundaciones. Tampoco podrá integrar sociedades o ser factor o apoderado con
facultades generales de ellas (art. 238 LCQ). Podemos decir que “el único
resabio de algún tipo de efecto "personal" es la inhabilitación del fallido persona
física (…) ya que la interdicción de salida del país hoy es una tibia incomodidad
por un plazo reducido, más que una sanción para el fallido.”256
La jurisprudencia ha dicho que la inhabilitación tiene naturaleza
sancionatoria, pues el derecho represivo no sólo se encuentra presente en las
leyes penales, sino que también opera en otras materias, como en el derecho
mercantil.257
Los deudores fallidos – personas físicas - podrán rehabilitarse
transcurridos un año desde el decreto de su quiebra, cuyo plazo puede ser
ampliado o reducido, en virtud de estar sometido o no a un proceso penal en su
contra.
“Así como la declaración de la quiebra importa la inhabilitación "ope
legis", ésta sanción mercantil cesa de pleno derecho al año de la quiebra, es
decir, que opera también "ministerio legis", tal como lo manda el art. 236 de la
L.C.”258
256
O'REILLY, Cristina. Rehabilitación del fallido. L.L. 2012-E-934
257 CNCom Sala D, 21/6/1996, Newport S.A.”, LL 1997-C-1009.
258 JUNYENT BAS, Francisco, IZQUIERDO, Silvina. ¿Decoctor ergo fraudator? La quiebra de
los consumidores. Sup. CyQ 2009, 01/10/2009, L.L. 2009-F-991
165
Ahora bien, el cese de la inhabilitación deja sin efecto las prohibiciones
contenidas en el art. 238 de la ley de concursos y quiebras y permite la plena
reinserción del ex fallido en la actividad productiva, recuperando las facultades
de ejercer los derechos de administración y disposición sobre los bienes que
adquiera a partir de su rehabilitación.
JUNYENT BAS – IZQUIERDO sostienen que “el sistema de
rehabilitación receptado por la actual ley, sigue el esquema anglosajón con su
"order of discharge", o "fresh start", liberatorio de las deudas incluidas en el
concurso y consiguiente renacimiento de la aptitud patrimonial, cesando los
efectos estipulados en el art. 238 de la L.C.”259
Recordemos que Estados Unidos se orienta a la pronta rehabilitación del
fallido, como agente de la actividad económica, facilitándolo poniendo fin a las
medidas restrictivas del deudor prontamente.
Conforme claramente señala el maestro ALEGRIA, la previsión del
discharge consiste en liberar al deudor de las deudas que han sido incluidas
en el proceso falencial, pasado cierto tiempo y bajo ciertas circunstancias, en
tanto que el fresh start es su consecuencia, por lo cual cuanto más rápido sea
liberado, pronto se encontrará habilitado para rehacer su vida negocial. Y dice:
“el valor compartido que el empresario (o la persona física no empresaria) que
fracasa sin incurrir en fraude debe ser considerado hábil para rehacer su vida
negocial e incluso se sostiene que seguramente lo hará en la segunda
oportunidad con más conocimiento y habilidad que en la primera”.260
Otros juristas de nuestro país, incluso otros latinoamericanos, son
reticentes en que se disponga una rehabilitación más rápida.
259
JUNYENT BAS, Francisco, IZQUIERDO, Silvina. ¿Decoctor ergo fraudator? La quiebra de los consumidores. Sup. CyQ 2009, 01/10/2009, L.L. 2009-F-991
260 ALEGRIA, Héctor. Entrepreneurship y aspectos humanos no patrimoniales en la insolvencia.
1° ed. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2009, p. 24
166
Señala DE LAS MORENAS que la “posibilidad humanitaria de que los
deudores puedan librarse de su pasivo a un costo relativamente bajo no puede
dejar de despertar perplejidad a aquellos que postulan un más y mejor respeto
por los contratos y su coerción.” Entiende que existen razones valederas por
las que el derecho debe tutelar el nuevo comienzo de los sujetos que se
encuentran en estado de insolvencia, motivos que van desde los principios
humanitarios hasta el crudo interés económico de mantener la mayor cantidad
de agentes económicos en la faz productiva.261
No nos olvidemos que un deudor “recuperado” donde se cerró un ciclo
deficitario, es reincorporado con el fin de que intente el éxito económico a
través de otro ciclo.
Con respecto a ello la investigación efectuada por MONTAGNA262 ha
arrojado como resultado que el 96.96% de los magistrados del fuero comercial
no están de acuerdo en que aplique la doctrina del fresh start porque resultaría
inaplicable bajo las pautas de conducta que se mantienen hoy y que ello
equivaldría a “dar luz verde” a las quiebras y por ende a los incumplimientos,
señalando uno de ellos que nuestra sociedad no está preparada para un
régimen de este tipo, infiriendo que el nivel de moralidad medio del argentino
es muy bajo y un sistema así se prestaría para su utilización abusiva en
perjuicio de los acreedores.
Ahora bien, ellos nos llevan a cuestionarnos ¿por qué se ha eliminado la
calificación de la conducta en la ley concursal?
Recordemos que la ley 19.551 preveía el instituto de la calificación de la
conducta del deudor desde el punto de vista comercial, a fin de poder
261
DE LAS MORENAS Rechazo de quiebra voluntaria por ausencia de activos. Una polémica vigente. ¿Existe un derecho a quebrar? ¿Es ejercitable ese derecho por las personas de escasos recursos? L.L. 2008-E-1346
262 MONTAGNA, Gastón Alejandro. La conducta del fallido, actos, consecuencias,
responsabilidades y penas en la legislación nacional moderna” Tesis doctoral – Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Director de trabajo de investigación y plan de tesis: Doctor Héctor ALEGRIA. Marzo 2008
167
determinar la responsabilidad que le incumbía al fallido y saber si ese estado
surgió de circunstancias que no le son imputables, de eventos imprevisibles o
si por el contrario, actuó con imprevisión, impericia, imprudencia, realizando
actos que lo llevaron a tal situación, y asimismo, analizar si actuó con mala fe
en perjuicio de sus acreedores, sin perjuicio de su responsabilidad en el ámbito
penal.
La calificación de la conducta que alcanzaba al fallido y a otros
responsables en la ley 19.551, tenía como carril el incidente en el cual se
determinaba el grado de imputabilidad que unos u otros tienen en la quiebra,
para someterlos a distintas consecuencias jurídicas.
Ya en la ley 11.719, lo cual se mantuvo en la 19.551, se calificaba a la
quiebra en fraudulenta, culpable y casual.
La calificación era considerada uno de los institutos más importantes de
la quiebra y el más importante para el orden público y el interés general,
constituyendo un requisito necesario para que los deudores puedan obtener, en
la oportunidad debida, el beneficio de la rehabilitación.263 Se fundamentaba
este interés en que la quiebra desde el punto de vista económico provocaba
una lesión no sólo en el patrimonio del cesante sino también en el de todos
aquellos que creyendo en él le dieron crédito, y en definitiva en la economía
general, por lo cual el Estado pretendía evaluar la conducta del fallido desde
una óptica bifronte: la penal y la comercial.264
Es así que hasta la sanción de la ley 24.522, existía en el proceso
falencial la llamada "calificación de conducta" del deudor. El juez penal tenía a
su cargo analizar y condenar al fallido en caso que éste hubiese cometido un
delito, y el juez comercial debía analizar las circunstancias que llevaron al
fallido al estado de cesación de pagos, indagando si ese estado era
263
CNCom. Sala A – “Rigoni E. J.” – L.L. 1981-C-449
264 O'REILLY, Cristina. Rehabilitación del fallido. L.L. 2012-E-934
168
consecuencia de eventos imprevisibles o del mercado; o de la imprevisión,
impericia o aun mala fe del quebrado.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación definió la calificación de la
conducta como una manera de concretar una responsabilidad civil típica con
consecuencias preestablecidas por el legislador, en defensa de los intereses
económicos, que se verifican por la seguridad y confianza que produce en la
comunidad el correcto desenvolvimiento del comercio se produce en la
comunidad, destacando que las pautas establecidas en la norma no son
totalmente coincidentes con las que rigen la responsabilidad penal.265
Por consiguiente “a partir de esa conceptualización es admisible aplicar
los principios propios de la ley represiva a la calificación concursal de la
conducta”.266
Como lo expresa FASSI – GEBHARDT en el comentario que efectuaban
de la ley 19.551 que “al que ha sido desafortunado en sus negocios, sin que se
le pueda imputar culpa o fraude, no se le deben aplicar sanciones
personales.”267 Y continúan manifestando que legislaciones modernas como
doctrina calificada han propugnado la eliminación del sistema de dualidad
sancionatoria, para que quede unificado en sede penal con un régimen
adecuado referido a delitos relacionados con la quiebra e incluso comprensivos
del supuesto de concurso preventivo.
Es así que el instituto fue suprimido en la ley 24.522, por lo cual en el
sistema actual los efectos sancionatorios de la quiebra son los previstos en la
legislación penal y los derivados de la inhabilitación, siendo estos últimos 265
CSJN, 04/07/85. ED 115-730 N° 1256
266 DASSO, Ariel A. Responsabilidad y calificación de conducta concursal. L.L. 1986-C-926
citado en FASSI, Santiago G. y GEBHARDT, Marcelo. Concursos. Comentario exegético de la ley 19.551 con las reformas de la ley 22.917 y jurisprudencia actualizada. 4° ed., Astrea, 1991,
p. 476
267 FASSI, Santiago G. y GEBHARDT, Marcelo. Concursos. Comentario exegético de la ley
19.551 con las reformas de la ley 22.917 y jurisprudencia actualizada. 4° ed., Astrea, 1991, p.
476
169
consecuencia de la quiebra y no de la calificación que merezca la conducta del
quebrado.268
Ya en oportunidad de ser tratado por la Cámara de Senadores el
proyecto de ley elevado por el Poder Ejecutivo de la Nación de la hoy vigente
Ley de Concursos y Quiebras donde se eliminaba la calificación de la conducta,
el senador Aguirre Lanari sostuvo que la práctica había demostrado su falta de
efectividad, convirtiéndose en un trámite burocrático recargando
innecesariamente las tareas de los tribunales.
En este sentido MONTAGNA señala que el instituto no era práctico y
que las normas comerciales coparon los tipos penales e intentaron aplicarlos
en su sede, sin advertir las diferencias sustanciales entre una y otra.269 MAFFIA
ha criticado duramente el instituto señalando que muchas veces la calificación
de la conducta superaba el tiempo que duraba la quiebra y que además, “a
diferencia de lo que prescriben los sistemas que incluyen el enfoque penal en
la misma ley de quiebras, el juez no desplegaba esa potestad específica
condenando o absolviendo, sino que se limitaba a ordenar el pase de las
actuaciones (…) a la Justicia en lo Criminal, la que se pronunciaba sobre
quiebra culpable o quiebra fraudulenta.” Y remarca que “los términos del
Código Penal en orden al delito de quiebra culpable o fraudulenta discrepaban
de los que había pergeñado la autoridad de 1972. Ergo, la conducta que era
culpable o fraudulenta para la ley de concursos no lo era para el Código
Penal.”270
268
FLAIBANI, Claudia Cecilia. Concursos y quiebras: los concursos en general: el concurso preventivo. 1° ed. Buenos Aires, Heliasta, 1999. T. II, p. 683
269 MONTAGNA, Gastón Alejandro. La conducta del fallido, actos, consecuencias,
responsabilidades y penas en la legislación nacional moderna” Tesis doctoral – Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Director de trabajo de investigación y plan de tesis: Doctor Héctor ALEGRIA. Marzo 2008, p. 126 - 128
270 MAFFIA, Osvaldo J. La ley de Concursos comentada. 1° ed. Buenos Aires, Depalma, 2003,
p. 223
170
Lamentablemente la eliminación del trámite de la calificación de
conducta en sede comercial no se vio compensado con un adecuado
tratamiento de la cuestión en sede criminal, ante la inexistencia de una
normativa legal clara y contundente que castigue la conducta ilícita de los
fallidos, o sea a los "pícaros".271
Si bien fue eliminado por nuestra legislación disponiéndose – en su lugar
- la inhabilitación inmediata del fallido, no deja de ser un instituto que perdura
en algunas legislaciones y que pone en el centro al deudor como “sujeto bajo
sospecha”, que tiene una impronta represiva en todo su ordenamiento.
En ese sentido y adoptando una postura favorable en la supresión de la
calificación de la conducta del ordenamiento concursal al igual que otros
doctrinarios, como por ejemplo GARAGUSO, el profesor ALEGRIA manifestó
que su eliminación no propicia que se omita la persecución penal de los
comportamientos que ofendan y contraríen el ordenamiento penal a niveles de
esa tutela “sólo se trata de abordar con mayor objetividad los fenómenos de
insolvencia, naturales a una economía como la contemporánea”272.
Por ello, la ausencia especial de la calificación de conducta, no es que
autoriza la impunidad; sino que la consecuencia actual no es ya punitiva sino
sólo resarcitoria.273
En una posición contraria, se sostiene que “los procedimientos
sancionatorios demuestran que la actual ley es ineficiente y altamente peligrosa
271
O'REILLY, Cristina. Rehabilitación del fallido. L.L. 2012-E-934
272 ALEGRIA, Héctor. Entrepreneurship y aspectos humanos no patrimoniales en la insolvencia.
1° ed. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2009, p. 29
273 GEBHARDT, Marcelo. La declaración de quiebra en la ley 24.522 en PAJARDI, Piero.
Derecho concursal. Abaco de Rodolfo Depalma, 1999, p. 86
171
pues deja la puerta abierta para que se delinca con la más pura tranquilidad ya
que no habrá castigo alguno para el que lo haga.” 274
No debemos dejar de soslayar que existe el estigma de la primera
falencia, ya que la persona que ha sido declarada en quiebra se la verá con
cierta desconfianza, resultándole más difícil de conseguir nuevos créditos. En
muchos sitios o culturas el público en general percibe a la quiebra como un
delito, independientemente de la causa que originó ese estado de insolvencia,
presumiendo que el deudor es un defraudador. Al respecto MANOVIL sostuvo
que la eliminación de la calificación de la conducta en la legislación concursal
terminaría siendo una nueva apreciación en el sentido de que la gente quiebra,
comete descalabros de tipo económico y defrauda sin que haya castigo para
dicha persona.
La tesis doctoral de MOTAGNA expresa que la LCQ se enrola en una
teoría de criterio flexible no rígido que no tiende al castigo sino al resarcimiento,
pero al resarcimiento del acreedor perjudicado y no de la sociedad como
debería ser y tutelar la ley. Además sostiene que el legislador no contempló
que los jueces penales no cuentan con una normativa clara y contundente que
reprima tales conductas antijurídicas y aunque contaran con las normas,
carecerían de los medios estructurales necesarios para desentrañar conductas
delictivas de excepcional complejidad.
Los magistrados de los Juzgados Nacionales en lo Comercial y los
integrantes de las Salas del fuero, coincidieron en que la conducta del fallido
debe volver a ser analizada bajo un instituto ágil y dinámico que valore el
daño que la quiebra le causa a la sociedad. El 94.11% de los jueces
entrevistados por MONTAGNA entienden que la quiebra afecta a toda la
274
MONTAGNA, Gastón Alejandro. La conducta del fallido, actos, consecuencias, responsabilidades y penas en la legislación nacional moderna” Tesis doctoral – Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Director de trabajo de investigación y plan de tesis: Doctor Héctor ALEGRIA. Marzo 2008, p. 58
172
sociedad y no a un acreedor, puesto que repercuten sus efectos en la
confianza y en el crédito causando una imagen de descrédito en la sociedad
misma y el 91.17% dijo que deberían modificarse las sanciones comerciales
respecto del quebrado, observando que la inhabilitación es una sanción
obsoleta y en desuso.
El autor percibió que los jueces remarcan que la palabra moral es muy
utilizada pero se da en muy pocos casos y que habría que aplicar un
escarmiento a los pícaros y dice además que “se debe sancionar con mayor
rigor el caso de quiebra de un comerciante con vastos años de
experiencia al de una ama de casa” y “hay que premiar al deudor honesto
y sancionar duramente al deshonesto o inmoral si es que queremos
desterrar del mundo del comercio la idea de que es lo mismo obrar bien
que mal ya que de todas formas no se recibe castigo alguno.”275
Es necesario que en primer lugar se comience por el principio, esto es
pensar en generar una conciencia en el sistema del cumplimiento de las
obligaciones, el respeto hacia los otros que han confiando que las deudas
serían honradas.
Permitirnos concebir que las causales de la insolvencia puede deberse a
diferentes razones y en su caso distinguir a quien quebró por caso fortuito,
fuerza mayor, de quien lo hizo por negligencia o con total intención.
Luego sí, “el deudor debe tener la certeza que quebrar implicaría un
análisis de los motivos que originaron este proceso de ejecución colectiva
como ente generador de un perjuicio tanto a sus acreedores como a la
sociedad misma, es que se le aplicarán sanciones comerciales conforme el
275
MONTAGNA, Gastón Alejandro. La conducta del fallido, actos, consecuencias, responsabilidades y penas en la legislación nacional moderna” Tesis doctoral – Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Director de trabajo de investigación y plan de tesis: Doctor Héctor ALEGRIA. Marzo 2008, p. 195 - 199
173
análisis de su conducta revele la intencionalidad o no de la misma, su descuido
o negligencia; ello, a la vez que podrá ser merecidos de sanciones penales.”276
Como consecuencia de lo expuesto, se debe modificar la ley con
respecto a los efectos de la quiebra.
D) La clausura por falta de activo y la presunción de fraude
La quiebra constituye el procedimiento de ejecución colectiva de los
bienes del deudor insolvente para satisfacer con su producido los créditos de
los acreedores. Es un procedimiento liquidatorio del patrimonio y como tal
implica el ejercicio de la acción colectiva de ejecución por parte de los
acreedores. Su finalidad es satisfacer, con bienes que resultan escasos para
lograr el cobro a través de acciones individuales, los créditos de los
acreedores.
No obstante que lo que se liquida es el patrimonio del deudor, se puede
dar el caso de que no existan bienes. Y esto está contemplado por la normativa
vigente, en el Capítulo II - “Clausura por falta de activo”, arts. 232 y 233 LCQ.
Pareciera entonces que, quien solicita su propia quiebra, sin contar con
patrimonio que distribuir, no estuviera haciendo nada contrario a la ley y que
quien solicita su propia quiebra sabiendo que no tiene bienes con que
satisfacer a sus acreedores, no está haciendo un uso abusivo del derecho,
276
MONTAGNA, Gastón Alejandro. La conducta del fallido, actos, consecuencias, responsabilidades y penas en la legislación nacional moderna” Tesis doctoral – Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Director de trabajo de investigación y plan de tesis: Doctor Héctor ALEGRIA. Marzo 2008, p. 207
174
porque la ley contempla la posibilidad de que esto suceda, aunque ello implique
presunción de fraude.277
El artículo 232 de la ley concursal establece como presupuesto para
clausurar una quiebra por falta de activo, que “una vez realizada la verificación
de créditos, no exista activo suficiente para satisfacer los gastos del juicio,
incluso los honorarios, en la suma que, prudencialmente, aprecie el juez”.278
A ello, añadieron que al tratarse de una medida excepcional, “la
clausura por esta causa no resulta procedente cuando existen fondos o bienes
para cubrir los gastos del concurso, aunque fuera en forma insuficiente, lo que
impediría esa forma de clausura y la consiguiente presunción de fraude”.
No obstante cabe señalar que la prueba de que los bienes resultan ser
suficientes para afrontar los gastos y costas de la quiebra le corresponde al
fallido, ya que el síndico en oportunidad de solicitar la clausura por falta de
activo se le correrá traslado al quebrado.
¿Hasta cuándo se deberá investigar si existen bienes para liquidar?
¿Hasta dónde llega la responsabilidad del síndico en su deber de investigar?
La Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en
autos Alum Metal S.R.L no juzgó una conducta en concreto y aplicó sanciones,
TRUFFAT señala que “en verdad, levantó ciertos datos que reputó
preocupantes sobre la acción (o inacción) de la sindicatura y confió al Juez de
Grado el determinar la procedencia, o no, de sanciones disciplinarias (arg art.
255 LCQ) frente a las circunstancias por ella reseñadas.” Y resalta el autor que
“el fallo porta dos decisiones destacables: (a) poner un límite o coto temporal,
en base a criterios de prudencia, a las tareas de localización de teóricos bienes
277
PEREYRA, Alicia Susana. La quiebra de un policía. ¿Fraude o abuso del derecho? http://www.estudioton.com.ar/congresos/jornadasdchoconc2004%20pereyra%20la%20quiebra%20de%20un%20policia%20fraude%20o%20derecho.pdf
278 CNCom. Sala A – Expte. 71031/05 – “VAZQUEZ NELLY DEL VALLE S/ QUIEBRA”
16/02/12
175
a recuperar. (…) El art. 232 precisamente consagra la idea de que hay un
punto donde no tiene sentido seguir más. Es valorable que la Sala no haya
trepidado en dar por alcanzado ese límite, (b) repeler las excusas —en general
desplazatorias de responsabilidad hacia terceros (y paradigmáticamente hacia
el síndico); ello sin perjuicio de la responsabilidad que cupiera caberle a estos
últimos (según se vio)— (b.1.) de quien tiene un claro deber de colaboración
(LCQ, art. 102), que no honró, (b.2.) de quien debió poner los bienes a
disposición del tribunal y sindicatura, y no lo hizo, (b.3.) de quien debió dar
explicaciones propias y suficientes sobre su ubicación, y no las rindió, (b.4.) de
quien debió brindar al órgano sindical toda la información y proveerlo de toda la
documentación para que pudiera realizar los recuperos que entendiera
adecuados; sin hacer ninguna de ambas cosas.”279
La clausura por falta de activo de una quiebra y su consecuente
presunción de fraude es una circunstancia que la ley mira con cierto
desagrado, y en opinión de LAS MORENAS con resabio punitivista280. No
obstante su proyección en el ámbito penal es nula. Los jueces en lo criminal
investigarán si se actuaron las conductas descriptas por los arts. 176, 177 y
178 del Cód. Penal y, en su caso, aplicarán las sanciones pertinentes. Pero en
la práctica esa presunción de fraude no resulta ser suficiente para configurar un
ilícito penal, por lo que resultará sin consecuencias legales.
Dice PEREYRA “Solemos pensar que la justicia en lo penal es la justicia
más injusta. Que la gran cantidad de delitos más graves que una “quiebra sin
activo”, impiden que se ocupe de estos casos”281
279
TRUFFAT, Edgardo Daniel. La clausura por falta de activo y su potencial dilación por denuncias que omiten considerar la propia torpeza. DJ 2007-I-1066
280 DE LAS MORENAS Rechazo de quiebra voluntaria por ausencia de activos. Una polémica
vigente. ¿Existe un derecho a quebrar? ¿Es ejercitable ese derecho por las personas de escasos recursos? L.L. 2008-E-1346
281 PEREYRA, Alicia Susana. La quiebra de un policía. ¿Fraude o abuso del derecho?
http://www.estudioton.com.ar/congresos/jornadasdchoconc2004%20pereyra%20la%20quiebra%20de%20un%20policia%20fraude%20o%20derecho.pdf En el mismo sentido CHOMER, Héctor Osvaldo. La quiebra del consumidor y la presunción de fraude. L. L. 2012-D- 47, refiere
176
Como enseña CHOMER “a nada se llega luego de establecerse en sede
concursal la presunción de fraude, pues a la sede penal no puede, no sabe o
no le interés este tipo de delitos”. Y dice “la remisión a sede penal aparece
estéril”, dudando que hasta hoy existan condenas penales para deudores
insolventes.282
E) Los aspectos humanos de la insolvencia. Las repercusiones
psicológicas
Si bien, cuando pensamos en los efectos de la quiebra, señalamos los
efectos personales y patrimoniales.
La ley 24.522 señala en el Capítulo II, Sección I como efectos
personales respecto del fallido:
Cooperación del fallido. Deberá colaborar con el juez o el síndico
cuando lo requieran a fin de esclarecer su situación patrimonial y la
determinación de sus créditos, compareciendo ante los estrados judiciales para
dar las explicaciones correspondientes en caso de ser citado.
Interdicción de salida del país. El fallido no puede ausentarse del país
sin autorización judicial hasta tanto el síndico presente el informe general. El
magistrado otorgará el permiso en el caso que su presencia no sea ordenada
para dar explicaciones, o en caso de necesidad y urgencia evidentes.
“acaso los delitos "concursales" no sean un universo preocupante ante el exceso de causas que deben soportar los jueces dedicados a juzgar otros tantos delitos mucho más aberrantes que esta nimiedad o, alternativamente, sea necesario establecer un fuero especializado en tal tipo de fraudes.”
282 CHOMER, Héctor Osvaldo. La quiebra del consumidor y la presunción de fraude. L. L. 2012-
D- 47
177
El Juez podrá extender el plazo hasta seis (6) meses desde que fuera
fijada la fecha de la presentación del informe de la sindicatura, cuando ello lo
amerite.
Desempeño de empleo, profesión y oficio. El fallido conserva la
facultad de desempeñar tareas artesanales, profesionales o en relación de
dependencia.
Muerte o incapacidad del fallido. La muerte del fallido no afecta el
trámite ni los efectos del concurso, siendo sustituido el causante por sus
herederos. Lo mismo sucede en caso de incapacidad o inhabilitación
sobreviniente del deudor.
Ahora bien, una cuestión que resulta ser transversal al tema que nos
ocupa es el aspecto humano de la insolvencia. ALEGRIA sostiene que el sujeto
cuando se encuentra en un estado de crisis, exacerba su sentimiento de
frustración ante las expectativas que pone en su vida diaria provocándole
secuelas psicológicas283 perdiendo quizás la confianza en sus propias
capacidades. Si bien el autor se refiere al empresario, claramente podemos
abarcarlo a todas las personas físicas.
El profesor ALEGRIA recuerda las palabras de una profesora
estadounidense quien sostiene que la liberación del deudor de sus obligaciones
(vía la quiebra) constituye el presupuesto psicológico para la reinserción del
deudor en la sociedad aun cuando el costo sea pagado por los acreedores y la
sociedad en general, estimándose que en el largo tiempo estos costos serán
recuperados, no en términos monetarios, sino en términos de una sociedad
humanitariamente más válida.
283
ALEGRIA, Héctor. Entrepreneurship y aspectos humanos no patrimoniales en la insolvencia.
1° ed. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2009, p. 28
178
Resultan ser significativas las consecuencias que provoca la crisis en la
estabilidad emocional y en su impacto psicológico y social, no sólo para el
deudor que se encuentra en ese estado de insolvencia, sino también para su
familia, su entorno e incluso, por qué no, para sus acreedores.
En este sentido la Relación de la ley alemana del 26 de octubre del 2001
dice que "el excesivo endeudamiento del consumidor no incide solamente
sobre la persona del deudor sino generalmente sobre toda la familia y las
consecuencias negativas repercuten en particular sobre los niños”284
El informe presentado por INSOL también señaló que “las
consecuencias socio-psicológicas que puede originarse en un deudor que
enfrenta dificultades financieras han sido subestimadas por largo tiempo.
Aunque algunos países cuenten con sistemas legales mediante los cuales los
consumidores pueden liquidar sus deudas legalmente; muchos otros tienen,
por razones históricas principalmente, regímenes por los cuales los acreedores
pueden pedir un recurso sobre los bienes de la persona, casi indefinidamente,
a menos que la quiebra sea terminada por medio de una propuesta de
concordato o un convenio.”285 En el reporte se plantea que muchos países no
poseen un sistema de insolvencia de consumidores plenamente desarrollado.
Karen Gross y D.G. Baird sostenían que la tesis de la liberación del
deudor constituían un presupuesto psicológico para la reinserción del deudor
en la sociedad, con un costo que aunque sea pagado por los acreedores o por
la sociedad, a la larga se verían recuperados en términos de una sociedad
humanamente más válida.
284
MIMOLA, A. Carlo, Per una brevesotria della reforma delle procedure concorsuali citado por ALEGRIA, Héctor. Reglas y principios del Derecho Comercial. 1° ed. Buenos Aires, La Ley, 2008, p. 291 -Los llamados pequeños concursos. Concurso de personas físicas, consumidores, patrimonios reducidos. La Ley, 2005-E-1353
285 http://www.insol.org/
179
3. LA CRISIS DEL PROCESO FALENCIAL EN TORNO AL NUEVO
PARADIGMA DE LOS INTERESES Y EFICIENCIA DEL SISTEMA
Luego del análisis de las distintas posturas referidas a la problemática
actual que nos hemos abocado investigar y teniendo en cuenta los efectos que
produce la apertura del proceso falencial, resulta relevante estudiar los
diferentes intereses que tienen cada una de las partes o sujetos que
intervienen ante la solicitud de una quiebra cuando el deudor carece de bienes
para liquidar.
La tesis de la interpretación restrictiva sobre la procedencia de la quiebra
al momento de sentenciar se explica en virtud de la compleja madeja de
intereses que involucra toda declaración de falencia.
Veamos:
i. EL DEUDOR: A nadie escapa que el primer nivel de interés del
sujeto fallido es que mediante la quiebra, se ponga fin a su estado de cesación
de pagos, el cual podemos decir que se mantendrá hasta su rehabilitación.
Históricamente el instituto se inspiró en ser un proceso que permitía percibir
sus créditos a los acreedores a través de la liquidación de los bienes del
deudor. La declaración modifica el estatuto de sus relaciones jurídicas y se
erige en una ley de sospecha y de rigor sobre su persona.
Tendrá como fin que su patrimonio no se agote en una multiplicidad de
ejecuciones, pues bien, cabe preguntarse entonces cuál es el objetivo
perseguido por el deudor que al solicitar su propia quiebra manifiesta que no
tiene bienes para liquidar y que la experiencia nos ha demostrado que en el
futuro tampoco lo habrá? Hoy nos tropezamos con un sin número de quiebras
de personas físicas que se encuentran en una situación de
sobreendeudamiento donde su salario, probablemente su único activo, se
180
encuentra embargado y tenemos que empezar a considerar que hay que
terminar con la creencia de que un único proceso para todos - personas físicas
y jurídicas, empresas multinacionales con pequeños emprendedores, amas de
casa y empresarios – podía ser eficaz para cada uno de los casos.286
Cierto sector de la doctrina sostiene que la concursabilidad ha entrado
en crisis respeto al tratamiento de los pequeños deudores, al concurrir con la
temática de la tutela del consumidor. La inmensa mayoría de los concursos
mínimos lo son de pequeños consumidores individuales, y el problema no
queda únicamente en la saturación de trabajo para los Tribunales sino en la
insuficiencia del sistema para responder al desafío que propone el tutelar a
quienes han sido damnificadas de una propensión al consumo desmesurada.
TRUFFAT se pregunta si estas personas son ¿víctimas o culpables?.
Analizado las soluciones jurisprudenciales que en los últimos años han
puesto en "tela de juicio" los criterios de interpretación del actual sistema
concursal cuando es el deudor sobreendeudado quien pide su propia quiebra y
carece de bienes para liquidar, señalan que desde esa perspectiva “se advierte
que el objetivo final del proceso es obtener el levantamiento de los embargos
del sueldo y, por último, limpiar el pasivo mediante la rehabilitación que
procede al año de su declaración, de conformidad al art. 236 de la L.C.” y
resaltan que “de esta forma, podríamos decir que nos encontramos frente a
cambios "paradigmáticos", de manera tal que, desde un punto de vista
epistemológico, se cuestionan los postulados centrales que informan el
fenómeno de la falencia.”
Nosotros creemos que no se puede pensar en una única respuesta,
generalizando de tal manera de poner a “todos dentro de la misma bolsa”, sino
que dependerá de cada caso en particular.
286
KLEIDERMACHER, Arnoldo. Nuevo Régimen concursal. Ponencia presentada en Comis. 1 – Moralización del Proceso Concursal en VI Congreso Argentino de Derecho Concursal, Santa Fe, Lux, T. I, 2006
181
Es cierto que existe una máquina publicitaria arrolladora que confunde el
"ser" con el "tener" y que lleva a comprar más y más, provocando ir más allá de
sus propias posibilidades, ilusionándose que esta “facilidad” de los pagos en
cuotas, o las bonificaciones especiales, o los premios adosados, los hará
alcanzar el milagro de acceder a aquello que objetivamente se revelaba como
inalcanzable.
También, como ya nos hemos referido cuando desarrollamos las
causales del endeudamiento de las personas físicas, nos encontramos con
aquellos que toman créditos y/o se endeudan sabiendo que luego no podrán
honrar sus compromisos o que deliberadamente no van a pagar.
¿Cuántas veces hemos escuchado ante el reclamo de una deuda, hagan
lo que quieran si igual no tengo nada?, ¿podemos pensar que estos deudores
son víctimas del sistema?, ¿podemos presumir que son deudores de mala fe?.
Un estudio realizado, concluyó: “cabe decirlo con tristeza, hemos
advertido lo que nuestros abuelos ya denominaban "la viveza criolla del
argentino" o, si se quiere, en el caso concreto, de algunos letrados que, a
través de propagandas y utilizando el sistema normativo y judicial, prometen a
sus clientes "sanear" el pasivo y, luego de un año de inhabilitación, obtener ´un
nuevo y fresco comienzo´”.
ii. EL ACREEDOR: Ante el incumplimiento del deudor en el pago de
sus obligaciones, el acreedor cuenta con acciones que han sido previstas por el
ordenamiento positivo.
Ya hemos esbozados algunas ideas cuando nos referimos en el acápite
de las acciones individuales y colectivas.
En esta oportunidad sólo nos vamos a abocar a la quiebra.
Reiteramos que la finalidad específica y efecto principal de la quiebra es
la liquidación de los bienes del deudor produciéndose la distribución de los
fondos obtenidos entre todos los acreedores. Por ello, el acreedor tiene como
182
primer interés el cobro de su crédito, pero ello se logrará con la quiebra que le
permitirá en que cobren más rápido ya que se respetará la paridad de
tratamiento entre todos los acreedores.
Un importante sector de la doctrina es coincidente que aquél acreedor
que solicita la quiebra de su deudor a sabiendas de que éste no cuenta bienes
en su patrimonio y se encuentran inmersos en un proceso que previsiblemente
no los llevará a ninguna solución económica, utilizan el pedido de quiebra como
forma de “castigo” o bien como medio de presión para el cobro de su deuda.
De esto último se puede inferir que el acreedor insatisfecho considera a la
petición de quiebra como un proceso más de ejecución individual.
Los acreedores se encuentran inmersos en un proceso que
previsiblemente no los llevará a ninguna solución económica. DASSO señala
que el sistema liquidativo de la quiebra es en todo el mundo una frustración ya
que en raras ocasiones cobran los acreedores quirografarios, por lo que cabe
analizar “un principio que realmente viene incorporando al derecho concursal
actual es la prueba del best interest of creditor, esto es el mejor interés del
acreedor” y señala que ese parámetro estará dado “entre lo que el acreedor
debe recibir en hipótesis de liquidación, comparado con el que recibiría en
hipótesis de aprobarse la propuesta.”287
iii. OTROS INTERESES: Como lo señala DE LAS MORENAS
tenemos que mencionar el “interés público que informa el sistema concursal;
interés que impone que la distribución de las pérdidas ocasionadas por la
insolvencia del deudor se haga con criterios de razonabilidad y respetando el
principio paritario”. Y continúa que “interesa a la comunidad toda que aquellas
personas que son insolventes sean esterilizadas patrimonialmente para saldar
su pasivo y prontamente vueltas al mercado para que sean útiles a la
287
DASSO, Ariel A. El derecho concursal hoy. L.L. 2009-B-921
183
sociedad”288 puesto que será de la única forma en que podrán recuperarse, ya
que una falencia resiente fuertemente en la economía general (efecto de la ley
de concatenación del intercambio a crédito). También afecta el sistema judicial
(produciendo un congestionamiento del mismo).
Previo a realizar el análisis de las consecuencias que implica una
quiebra sin activo para la actividad que desarrolla en el proceso la sindicatura,
comenzaremos señalando que desde la ley 19.551 se viene incurriendo en
desaciertos de conceptualización y vocabulario relativos a aspectos que exigen
rigor de enfoque y análisis. Que el síndico fuera funcionario y parte en un
mismo proceso —lo mantienen hoy, los arts. 251 y 275 por lo cual los
desaciertos se siguen manteniendo.
Como señala MAFFIA, el Fuero viene soportando una sobrecarga de
tareas con la misma infraestructura material y humana de hace tres décadas y
un volumen que ha duplicado de trabajo por lo cual se “atenúan la medida de
esos derrapes, al punto de que en lugar de dirigirle reproches debiéramos
aplaudir que en esas condiciones la administración de justicia comercial siga
andando.”289
El síndico no actúa ni puede actuar "por" los acreedores o "por" el
deudor. Admitirlo equivale a reeditar remotas configuraciones que entre
nosotros culminaron explosivamente en un voto, y nada menos que de un fallo
plenario, que agotó los desaciertos. Lo hemos señalado reiteradamente como
un extremo —que lo es— en la esperanza de que ocluyera toda posibilidad de
reincidencia, considerando la magnitud del dislate. Lo recordaremos breve y
parcialmente.
288
DE LAS MORENAS Rechazo de quiebra voluntaria por ausencia de activos. Una polémica vigente. ¿Existe un derecho a quebrar? ¿Es ejercitable ese derecho por las personas de escasos recursos? L.L. 2008-E-1346
289 MAFFIA, Osvaldo J. Nuevo maltrato a la sindicatura y el complejo tema de las "partes" en el
concurso. L.L 2007-B-1302 - Derecho Comercial - Concursos y Quiebras - Doctrinas
Esenciales. T. IV, 2008
184
Según el voto aludido, el síndico sería:
- Uno de los "funcionarios del concurso" que "ejercen un mandato legal
necesario" que "no nace de la voluntad de los interesados sino de la ley".
- "... el síndico y el liquidador ejercen un mandato o representación
necesaria del deudor y de la masa de acreedores", sin perjuicio de reconocer
que son "delegados del juez"
- "la sentencia declarativa de la quiebra produce, entre otros efectos, el
nacimiento de la masa de acreedores. La masa tiene derechos que no poseen
ni el fallido ni los acreedores individualmente..."
- "El patrimonio de la masa es administrado por el síndico..."
- "...el síndico es un mandatario legal necesario..."
- "siendo la masa de acreedores una persona de existencia ideal... su
representante legal y necesario es el juez"
- "la naturaleza jurídica de la relación constituida entre la masa como se
ve, es un desacomplejado amontonamiento de transcripciones. Ello impone un
explícito descenso a tierra".290
Tradicionalmente se ha sostenido que los sujetos del proceso concursal
están comprendidos por el "oficio" y "las partes", distinción didáctica, aunque
nada más que eso. El "oficio" lo integrarían el juez, el secretario, el fiscal, el
síndico (observación in itinere: ni el art. 275 ley 19.551 ni el art. 251 ley 24.522
incluyen al juez entre los "funcionarios" del concurso). "Las partes" lo serían el
concursado y los acreedores (pero sólo en principio).
290
MAFFIA, Osvaldo J. Nuevo maltrato a la sindicatura y el complejo tema de las "partes" en el concurso. L.L 2007-B-1302 - Derecho Comercial - Concursos y Quiebras - Doctrinas
Esenciales. T. IV, 2008
185
Ahora bien: es muy claro que el juez, el secretario, el fiscal, el síndico,
son órganos del proceso (algo así como "el oficio", aunque no cabe
identificarlos). También es claro que los acreedores y el deudor son parte.
Si analizamos la tarea que debe desarrollar el síndico en un proceso
falencial donde el quebrado no tiene activos, constituye una gravísima privación
de remuneración, pues se lo obliga a laborar cuando es absolutamente seguro
que nada retribuirá tales tareas.
Hemos analizado los intereses y consecuencias que conlleva la
promoción de una quiebra donde se carece de bienes para liquidar.
“El derecho argentino vigente carece, en general, de una regla de
conveniencia que establezca la previa necesidad de percibir la posibilidad de
que con la adopción de un modo de proceder pudiera alcanzarse un resultado
útil.” Es decir que no se impone la necesidad de medir la ecuación “costo-
beneficio” a fin de poder establecer y determinar si el proceso es conducente
para obtener o alcanzar el resultado. “Se advierten actuaciones encaminadas al
fracaso; no ya porque no exista procedibilidad formal o de fondo, sino porque,
aun cuando se alcanzara una sentencia favorable, se nota que esa
condenación no lleva a ningún resultado aprovechable o beneficioso para los
acreedores.”291
¿Cómo podemos deducir si el procedimiento establecido por la ley
concursal argentina resulta ser eficiente?.
El análisis económico del derecho es una rama de la ciencia económica
cuyo objetivo es analizar y evaluar el papel de las normas jurídicas dentro del
funcionamiento de los mercados, a través del estudio de su impacto sobre el
comportamiento de los agentes económicos y su repercusión en las cantidades
y los precios.
291
CHOMER, Héctor Osvaldo. Futuro de Derecho Concursal. L.L. 2012-D-1299
186
Tiene un enfoque positivo y un enfoque normativo. El análisis positivo
busca explicar el efecto de las normas jurídicas sobre los distintos mercados y
en ciertas circunstancias produce además teorías que pretenden encontrar
causas económicas en la adopción de ciertas normas por parte de las distintas
sociedades.
El análisis normativo, en cambio, sirve para brindar prescripciones
respecto de cuáles normas jurídicas son más adecuadas en una situación
o en otra, según cuál sea el objetivo buscado por el legislador.
Recientemente, la economía ha extendido su campo al análisis de las normas
que conforman el derecho privado de los países, que se lo conoce como
análisis económico del derecho (economic analysis of law).292
La literatura del análisis económico del derecho utiliza diversas
herramientas matemáticas en su estudio, tales como funciones, fórmulas y
gráficos. Dichos instrumentos pueden resultar lejanos y extraños, sobre todo
para los juristas. Incluso, puede pensarse que difícilmente el Derecho, como
ciencia social, puede ser explicado a través de dichos medios. Los operadores
jurídicos tienden a pensar en razonamientos de justicia, antes que en
pretensiones de eficiencia.
Desde la óptica del Análisis Económico del Derecho, las instituciones
jurídicas de derecho en el caso que estamos trabajando - las Quiebras -
deberían tender hacia la búsqueda y consecución de la eficiencia, no obstante
nos encontramos con juristas que son reacios a aceptar conceptos económicos
que permitan entender, mejorar o bien justificar algunas normas o decisiones
jurisdiccionales.
292
COLOMA, Germán. Apuntes para el análisis económico del derecho privado argentino. http://aulavirtual.derecho.proed.unc.edu.ar/file.php/147/analisis_economico_del_derecho_CEM
A.pd
187
El concepto de eficiencia293 tiene distintas acepciones, por lo que
creemos que será necesario desarrollar primeramente un concepto único de su
término.
Lo podemos identificar:
a. Óptimo de Pareto: Es aquella situación social en la que sólo se
consigue una mejora para alguien, si al menos otra persona sufre por tal motivo
un perjuicio. Dicho óptimo, conlleva una eficiencia en la asignación de los
recursos.
b. Criterio Kaldor-Hicks: Describió una decisión superior a Pareto, como
aquella en virtud de la cual un miembro de la sociedad resulta favorecido, y
como mínimo, otro resulta perjudicado. Dicho estado sólo resultaría justificable
desde la perspectiva del bienestar social, cuando el beneficiado se encuentra
en situación de indemnizar al perjudicado (aunque, en la práctica, no lo haga),
y a pesar de que así obre, de todas maneras sigue teniendo alguna ventaja.
c. Eficiencia como regla de la subasta para la toma de decisiones: Fue
expuesta por Posner y se refiere a la manera eficiente en que el derecho
debería regular la forma de asignación de derechos, en el sentido de que dicho
derecho debería ser subastado al mejor postor, o sea, a quien se encuentre
dispuesto a pagar por él el precio más alto. De esta manera, existe una
evaluación personal de cada interesado acerca de sus intereses, lo que se
demostraría de acuerdo a su predisposición al pago.
Más allá de las críticas que es posible realizar a cada uno de dichos
criterios de eficiencia, ellos nos sirven, indudablemente, para poder disponer de
293
Samuelson Paul y Nordhaus William, Economía. 17° ed. McGraw Hill Interamericana, España, 2002, p. 4 para quienes eficiencia significa utilización de los recursos de la sociedad de la manera más eficaz posible para satisfacer las necesidades y los deseos de los individuos. Véase también Mankiw Gregory, 3°ed. McGraw-Hill Interamericana, España, 2004, p. 4. Entiende que la eficiencia es la propiedad según la cual la sociedad aprovecha de la mejor manera posible sus recursos escasos.
188
un elemento de juicio sobre el cual valorar la normativa nacional sobre
quiebras.294
El aporte de esta rama de la economía ha sido también encontrar un
sentido económico en normas que aparentemente no tienen nada que ver con
operaciones entre agentes del mercado, y que sin embargo tienen influencia
sobre la forma en la cual las sociedades asignan sus recursos escasos a
la satisfacción de sus múltiples necesidades. De este modo, cualquier
norma que afecte de algún modo los costos o beneficios (objetivos o
subjetivos, ciertos o contingentes) de un grupo importante de personas
es susceptible de ser analizada desde un punto de vista económico –tanto
positivo como normativo–, y puede ser parte del objeto de estudio del AED.295
Resulta muy interesante el trabajo de investigación realizado por NUÑEZ
OJEDA – CARRASCO DELGADO, respecto a la problemática que genera la
ley de concursos vigentes en Chile respecto a las quiebras sin activo.
Señalan que POSNER define como metas u objetivos del sistema
procesal, por supuesto desde el punto de vista económico, minimizar la suma
de dos tipos de costos:
1) El de las decisiones judiciales erróneas.
2) Los del sistema procesal.
No vamos a referirnos al primero de ellos, pero sí respecto a la
necesidad de una reducción de los cotos del proceso como objetivo de
eficiencia procesal.
294
NUÑEZ OJEDA, Raúl – CARRASCO DELGADO, Nicolas. La quiebra sin bienes. Una aproximación desde el análisis económico del derecho en Revista Ius et Praxis, año 17, n° 1,
2011 http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122011000100007
295 COLOMA, Germán. Apuntes para el análisis económico del derecho privado argentino.
http://aulavirtual.derecho.proed.unc.edu.ar/file.php/147/analisis_economico_del_derecho_CEM
A.pdf
189
Una primera aproximación a la eficiencia, estaría dada por una nueva
regulación que habilite un espacio de negociación sobre la base de que,
precisamente, el juicio importa una alternativa más costosa que las
posibilidades de acuerdo entre los sujetos interesados.
Ahora bien, avanzando en el tema, debemos señalar que cuando nos
encontramos en presencia de una quiebra sin bienes, es porque se optó
definitivamente por la vía procesal, lo que importa la asunción de una serie de
costos para el sistema, introduciéndonos además a un proceso largo y con
resultado anunciado.
Hemos recabado información respecto a investigaciones que se han
realizado respecto al tema que nos ocupa, cuyas conclusiones serán citadas a
continuación.
1) La investigación296 que se efectuó en la Provincia de Santa Fe,
delimitándose el campo al período 01/02/01 al 30/06/06 a los Juzgados de
Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Distrito Judicial 1 de la
Circunscripción 1° se relevó lo siguiente del total de pedidos de quiebra y
concursos preventivos (2.317):
Pedidos de quiebra: 71% (1645)
Pedios por el propio deudor 86% (1420)
Pedidos por el acreedor 14% (225)
Deudor – persona jurídica 7% (115)
Deudor – persona física 93% (1530)
De este 93% - carecen de activo o sólo cuentan con sueldo 79%
296
DE CESARIS, María C., DOS SANTOS FREIRE, María B. y WEIDMANN, Gabriela. Reflexiones sobre el tratamiento legislativo y judicial de los llamados “pequeños concursos”. Situación y sugerencias a partir de un trabajo de campo en Libro de Ponencias del VI Congreso
Argentino de Derecho Concursal, Santa Fe, Lux, T. I, 2006
190
Concurso Preventivo 29% (672)
Personas jurídicas 91% (611)
Personas físicas 9% (61)
Destacan sus autoras, que en el año 2001 se registraron 46% de
quiebras en tanto que en el año 2005 se incrementó al 84% en cambio los
concursos preventivos registraron 54% en tanto que disminuyó al 16% para el
año 2005.
2) La investigación297 efectuada en la Provincia de Córdoba se efectuó
sobre las causas iniciadas en el Fuero de Concursos y Quiebras durante los
años 2006 – 2010.
Se relevó 526 causas donde:
8% son personas que ejercen libremente su profesión o son trabajadores
autónomos
2% comerciantes matriculados
3% comerciantes no matriculados
5% desempleados
33% empleados privados
28% empleados públicos
297
ANDRUET, Armando S. (h) – director de investigaciones. Investigaciones aplicadas al
ámbito del Poder Judicial de Córdoba. Colección Investigaciones y Ensayos 8, Córdoba, 2011
191
21% sin datos
Del total de los procesos iniciados el:
80% tramita como quiebra
75.1% se tratan de pedidos de su propia quiebra
4.4% son quiebras indirectas por fracaso o incumplimiento de
acuerdo preventivo
20% son concursos preventivos
Del total de los concursos iniciados, corresponde el:
93% a personas físicas
7% a personas jurídicas
Respecto al activo de los procesos iniciados el:
45.7% denuncia un activo inexistente = $ 0
30.9% activo que no supera la suma de $ 10.000
11.2% denuncia un activo que oscila la suma de $ 10.000 hasta $
100.000
12.2% son quiebras con activos superiores a $ 100.000
Analizando la cantidad de acreedores presentados a verificar:
90.4% se presentaron menos de 10
41% corresponden a uno o dos acreedores
192
9.6% son más de 10
De los trabajos efectuados surgen que la tasa de recuperación de las
denominadas quiebras sin bienes resulta cero, no obstante ello, existen
inhabilidades e incompatibilidades que excluyen a un sujeto de la vida del
comercio, inhibiéndolo para ejercer nuevas actividades que pudieran servir
para el pago de los acreedores en tiempo más oportuno. La manera de poner
fin a dichas inhabilidades es por medio de la rehabilitación.
Pues bien, resulta que en los casos de quiebras sin bienes se dan, por
su naturaleza, todos los elementos que llevan a que se desincentive su
litigación. En efecto, un proceso de quiebras en donde se dan presupuestos de
inexistencia y/o insuficiencia de masa activa genera una serie de daños en el
deudor-fallido, al ser inhabilitado para actuar en la vida del comercio
produciendo, consecuencialmente, mayores perjuicios a sus propios
acreedores, ya que sacan de circulación a un agente que con su trabajo podría
generar rentabilidades y pago a sus acreencias, incluso peor aún,
considerando dicha inhabilidad futura, un deudor en situación de insolvencia
previa a una quiebra, tendrá mayores incentivos para adoptar medidas
fraudulentas tendientes a resguardar su posición, por el riesgo cierto de dichas
inhabilidades. Además, como se ha visto, el proceso de quiebra importa costos
asociados a la presentación de la reclamación que ya son de cierta manera
prohibitivos para algunos acreedores, y que dada la forma en que se configura
la inexistencia y/o insuficiencia de masa activa, no resulta esperable, siquiera,
la recuperación de dichos costos. Por último, el valor esperado de la
reclamación en los supuestos de quiebra sin bienes, es cero.
Considerando todos estos aspectos, la legislación de quiebras debería,
en miras de un principio de eficiencia, generar los mecanismos procesales
necesarios, a fin de que solamente aquellas pretensiones con posibilidades
ciertas de recuperación de créditos puedan sobrepasar el filtro del costo de la
193
reclamación. En otras palabras, el proceso de quiebras debe estar disponible
para aquellos casos en donde las pretensiones de los acreedores generen
tasas de recuperación, de manera de solventar, a lo menos, los costos del
sistema, ya que de otra forma no se justifica un procedimiento que no es capaz
de generar rentabilidad social, o bien, un escenario más óptimo que el primero,
sin juicio de quiebras.
En efecto, aplicando cualquier concepto de eficiencia, tenemos que el
proceso de quiebras debe llevar a una razonable posibilidad de recuperación
de acreencias, de modo que el ejercicio de la acción respectiva posibilite a los
acreedores encontrarse de alguna manera mejor, luego del juicio, que sin él.
En este sentido, si era plausible evitar un juicio de quiebra sin bienes, y termina
siendo, de todas maneras, una quiebra con dicho calificativo, de todas formas
la opción por el proceso jurisdiccional termina siendo válida, ya que el error no
puede ser evitado totalmente (resulta, en esta lógica, más caro). Lo sustancial
es que, en dichos casos, la legislación plantee mecanismos sencillos de poner
fin al proceso de quiebra y a todos sus efectos perniciosos, que imposibilitan el
ejercicio de la actividad económica de los agentes involucrados.
Tenemos que precisar asimismo que el proceso de quiebras no puede
constituirse en la excusa para la venganza privada, que en términos del
Análisis Económico del Derecho, se refiere al abuso del proceso. En efecto, en
presencia de quiebra sin bienes, el sistema procesal, bajo el prisma de la
eficiencia y consecuentemente, de la reducción de sus costes, no puede
justificar reclamaciones que solamente generarán pérdidas de bienestar social
al no lograr recuperación alguna de los créditos reclamados. En otras palabras,
no se puede justificar reclamaciones irracionales en aquellos supuestos en
donde se genera gran cantidad de costos al sistema y en donde el valor
esperado probable de la reclamación sea menor al costo mismo de la
reclamación. Permitir dichas conductas significaría poner en marcha la
actividad jurisdiccional con la única finalidad de satisfacer los ánimos de
venganza privada de los acreedores, permitiendo incrementar los daños ya
194
ocasionados por el no pago de sus créditos por medio de la inhabilidad del
deudor y de la persecución penal, sujetando lo primero a lo segundo,
produciéndose una doble condena al fallido.
Desde un punto de vista económico, la solicitud de quiebra sin bienes
puede constituir un caso paradigmático de la figura procesal de abuso del
procedimiento, porque existiendo el derecho de solicitarla, los costos de su
adopción son soportados fundamentalmente y por largo tiempo por quien no la
solicita (el costo de la inhabilidad es mayor que el costo de la consignación
exigida), existiendo el incentivo de abusar de dicho instrumento con miras a la
obtención de una sanción penal.
La forma de poner término al abuso del procedimiento es desplazar los
costos del cumplimiento a la parte que haga la solicitud, como por ejemplo
sucede en la legislación alemanda, pues con dicho desplazamiento se elimina
el incentivo para el abuso, al tener dicha parte que hacerse responsable de la
plausibilidad y efectividad de la petición, en cuanto a que la misma producirá
niveles de rentabilidad y recuperación de créditos superiores a los costos
terciarios involucrados.298
298
NUÑEZ OJEDA, Raúl – CARRASCO DELGADO, Nicolas. La quiebra sin bienes. Una aproximación desde el análisis económico del derecho en Revista Ius et Praxis, año 17, n° 1,
2011 http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122011000100007
195
CAPITULO IV
DERECHO COMPARADO
Esa globalización de la economía reclama la
globalización del derecho, aunque no como un
propósito deliberado, sino como un imperativo
de la realidad. Lo cierto es que también detrás
de esa realidad hay todo un movimiento
académico y dogmático en los grandes centros
internacionales del poder, en función del
conocimiento de todos los ordenamientos
internacionales. Detrás de ese conocimiento
está la homogenización.
DASSO, Ariel A. El derecho concursal hoy,
2009
1. ALEMANIA
La normativa alemana sobre quiebras que fuera sancionada en el año
1994 y entró en vigencia en 1999 refleja de mejor medida las vinculaciones
jurídicas y económicas en torno a la eficiencia. Al respecto, dicha legislación,
consciente de la pérdida de recursos que produce una sustanciación de un
proceso de insolvencia, faculta al órgano jurisdiccional para poner término a la
quiebra y a las inhabilidades pertinentes, cuando compruebe que no existen
bienes suficientes para solventar los costos que involucra el proceso de
quiebras.
Como señala CHOMER, “la ley alemana es más sabia en este aspecto,
pues dispone la denegación de apertura del proceso en caso de previsible
insuficiencia de masa para cubrir los gastos y costos que se devengarían, salvo
196
que de ellos se haga cargo y garantice algún acreedor o el propio deudor (art.
26).”299
Lo anterior, es con prescindencia del hecho de que la carencia de bienes
del deudor no constituye un presupuesto para la apertura del procedimiento de
insolvencia, sin embargo, el legislador alemán, consciente de la ineficiencia que
supone tramitar una quiebra, que no soportará sus costos, es que opta, en
beneficio de los mismos acreedores, por cerrar la posibilidad de apertura a
dicho procedimiento. De hecho, el objetivo del procedimiento de insolvencia es
la satisfacción colectiva de los acreedores por intermedio de la liquidación de
los bienes del deudor y del producto de la distribución de dichos bienes, o bien,
por medio del cumplimiento de un plan de insolvencia, especialmente ordenado
a la continuidad de la empresa. Ninguno de dichos objetivos es posible de ser
alcanzado en un supuesto de quiebra sin bienes.
Ahora bien, las facultades del Tribunal de la Insolvencia para rechazar
una solicitud de apertura de quiebra, al inicio del procedimiento, también se
extiende durante el curso del juicio, ya que de conformidad a la parágrafo 207,
se suspenderá el proceso de insolvencia en caso de que los fondos obtenidos
por el proceso de liquidación resultan insuficientes para solucionar los costes
del procedimiento. En este caso y considerando que el procedimiento ya se ha
iniciado, se deberá oír a los diferentes órganos involucrados (asamblea de
acreedores, el administrador de la insolvencia y acreedores), todo de
conformidad a la parágrafo 207.2. Por último, los bienes insuficientes se
destinarán a cubrir aquellas expensas administrativas causadas en el proceso
(parágrafo 207.3).
En todo caso, la declaración de inadmisibilidad de la solicitud de
apertura de una quiebra cuando el deudor carezca de bienes para cubrir los
costos del procedimiento, así como cuando se produzca la declaración de
carencia de bienes, una vez iniciado el procedimiento, dará origen a un registro
299
CHOMER, Héctor Osvaldo. Futuro de Derecho Concursal. L.L. 2012-D-1299
197
del deudor en un sistema público, el que eliminará el dato acerca de dicha
declaración al cabo de cinco años.300
ALEGRIA301 nos enseña que ley alemana de insolvencia de 1994
(Insolvenzordnung), contempla tres clases de procedimientos vinculados a
nuestro tema, a saber:
a) Trámite de exoneración de la deuda residual: aplicable a todos los
deudores personas físicas que se encuentren en situación de insolvencia.
b) Procedimiento de insolvencia del consumidor y pequeños
procedimientos equiparables: regula un procedimiento especial aplicable
únicamente a las personas físicas que cumplan con determinadas condiciones
y requisitos para poder ser considerados consumidores, de acuerdo a las
pautas que seguidamente se desarrollarán.
c) Clases específicas de procedimientos de insolvencia: son
presupuestos para la apertura, la insolvencia y el sobreendeudamiento del
acervo hereditario, salvo en el caso de petición por acreedor, donde sólo se
exige acreditar la insolvencia.
Describiremos brevemente el procedimiento simplificado, previsto para
deudores personas físicas que no desarrollan actividad económica autónoma o
la misma no es significativa.
Son presupuestos para la apertura del procedimiento de insolvencia del
consumidor:
i. Elemento subjetivo: De acuerdo a la Sección 304, párrafo I,
actualmente, luego de la modificación introducida el 1° de enero del año 2002,
el procedimiento de insolvencia del consumidor se aplica a los deudores
personas físicas que no desarrollan o hubieren desarrollado actividad
económica autónoma, y a las que, aún habiendo desarrollado actividad
300
NUÑEZ OJEDA, Raúl – CARRASCO DELGADO, Nicolas. La quiebra sin bienes. Una aproximación desde el análisis económico del derecho en Revista Ius et Praxis, año 17, n° 1,
2011 http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122011000100007
301 ALEGRIA, Héctor. Los llamados pequeños concursos. Concurso de personas físicas,
consumidores, patrimonios reducidos. La Ley, 2005-E-1353
198
empresarial, presenten una situación financiera de poca envergadura (confr.
párrafo II, Secc. 304) y no existan deudas derivadas de relaciones laborales.
ii. Elemento objetivo: Sólo previsto para los deudores que en algún
momento hubieren desarrollado actividad económica autónoma, se define una
situación financiera de poca envergadura como aquella que presenta menos de
20 acreedores al momento de solicitar la apertura del procedimiento (confr.
Párrafo II, Secc. 304).
Por otra parte, el párrafo 1. I. de la Sección 305 exige que el deudor
acredite que, dentro de los seis meses previos a la presentación de la solicitud,
procuró llegar a un acuerdo extrajudicial con sus acreedores, sin resultado
positivo.
Como nos ilustra FARHI DE MONTALBAN302 el procedimiento prevé
diferentes fases:
a) La petición del deudor ante el tribunal para lograr el
acuerdo con los acreedores.
b) Presentación de un plan de reestructuración
c) Expresión de conformidad de los acreedores. En caso de
que el deudor no obtenga la aceptación del plan, el Tribunal podrá
sustituir dicha voluntad cuando la propuesta sea adecuada.
En el supuesto de no aceptarse la misma, se regula un procedimiento
simplificado de insolvencia, con liquidación de bienes o pago basado en los
mejores esfuerzos, durante el plazo de siete años, a cuyo vencimiento se
produce la liberación integral.
Para mayor precisión, esta solicitud del deudor de apertura del
procedimiento bajo el trámite de insolvencia del consumidor, debe incluir, en su
caso, la solicitud de liberación de la deuda residual y de saneamiento judicial
de los bienes, para lo cual acompañará un plan de pagos mínimamente
razonable, en el cual no se exige incluir a todos los acreedores ni sus créditos.
302
FARHI DE MONTALBAN, Diana V. La insolvencia del consumidor: un problema social globalizado que debe preocupar a la comunidad. Ponencia presentada en Comisión N° 2 – Cesación de pagos y preinsolvencia en VI Congreso Argentino de Derecho Concursal – IV Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia. Rosario, 2005.
199
Aprobado el plan por los acreedores, y confirmado por el tribunal, tiene eficacia
de una transacción judicial y constituye título de ejecución forzosa. Es de
destacar que el juez puede, a pedido de un acreedor o del deudor, sustituir la
voluntad de los acreedores disconformes -salvo la de los acreedores
privilegiados-, cuando más de la mitad de los acreedores que representen más
de la mitad del monto total de los créditos incluidos por el deudor en el plan
presentado, hayan dado su conformidad, salvo en caso de abuso de derecho.
De no aprobarse el plan, el juez debe decidir sobre la apertura del
procedimiento de insolvencia con un trámite simplificado.
Entre los efectos más notorios del plan de pagos aprobado, pueden
destacarse los siguientes:
a) Produce la novación de los créditos incluidos en el plan, resultando
exigibles sólo en la medida y en las condiciones previstas en el plan.
b) El plan es susceptible de ejecución forzosa a pedido de los
acreedores afectados por el mismo.
c) No quedan sometidos al plan, aquellos créditos que no fueron
incluidos en el mismo. La misma pauta se aplica para el acreedor que es titular
de varios créditos contra el deudor y sólo alguno o algunos fueron tenidos en
cuenta en el plan.
d) El crédito afectado por el plan, que originariamente era superior a lo
establecido por el deudor, resulta inexigible por el exceso, en tanto no haya
habido oposición por parte del acreedor.
En caso que la solicitud sea presentada por un acreedor, éste deberá
probar el crédito que esgrime y la situación de sobreendeudamiento del deudor.
Si el deudor no interpone solicitud alguna, se tramitará como un procedimiento
simplificado de insolvencia, omitiéndose el procedimiento de saneamiento de
deudas.
El fin del procedimiento de insolvencia del consumidor es la exoneración
de las deudas residuales y permitir así un "nuevo comienzo" o "comienzo de
cero" ("fresh start") al deudor con voluntad de pago.
200
Por ello, una vez concluido el procedimiento de insolvencia y no
habiéndose logrado la satisfacción íntegra de los acreedores, Rivera señala
que la legislación alemana contiene un procedimiento por el cual el deudor
persona física que no esté en posibilidad de restituir sus obligaciones causadas
en el consumo, cede la porción embargable de sus ingresos a un fiduciario
(Treuhänder) por un plazo de siete años pasado el cual, si ha observado buena
conducta, puede ser liberado de sus obligaciones en la porción insatisfecha.303
En este sentido, el fiduciario se encargará del pago de los créditos pendientes.
Como hemos dicho esta cesión se efectúa por el plazo de siete años desde la
clausura del procedimiento de insolvencia y en ese lapso no tendrán eficacia
alguna las medidas de ejecución forzosa contra el patrimonio del deudor,
impetradas por los acreedores individualmente. Transcurridos seis años, a
pedido del deudor, y siempre que hubiera mantenido una buena conducta y
realizado sus mejores esfuerzos para saldar sus deudas, el juez podrá
exonerarlo de las deudas impagas. Ello implica la inexigibilidad de los créditos
de causa o título anterior a la presentación de la solicitud de apertura del
procedimiento. Ciertas deudas quedan exceptuadas de la exoneración.
Notificados los acreedores del deudor sobre la solicitud de liberación de
la deuda residual, y no habiendo oposición alguna, el juez debe concederla.
Quien se oponga, debe demostrar que concurre alguna causa de
oposición, que están enunciadas taxativamente (delitos, dolo o culpa grave en
el incumplimiento, etc.).
A fines del año 2008 como refiere DASSO, en el régimen de la
Insolvenzordnung, se elimina el Sobreendeudamiento como presupuesto
material de la insolvencia.
La nueva ley alemana, vigente desde 1999, siguiendo la tendencia de
las nuevas leyes de crisis del siglo XXI había instaurado el
Sobreendeudamiento como presupuesto material, previo a la insolvencia, que
303
RIVERA, Julio César. Insolvencia de las personas físicas (en particular de los “consumidores”) Ponencia presentada en las Jornadas Preparatorias del XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal http://www.justiciajujuy.gov.ar/jornadasprep/files/PonenciaRivera.pdf
201
obliga a los administradores a la presentación en concurso dentro del plazo de
las tres semanas desde que la sociedad se encuentra en situación de
insolvencia o sobreendeudamiento, definiéndolo como existente “cuando el
patrimonio no cubre las obligaciones contraídas” (§19.2: Überschuldung),304
La Inoslvenzordnung alemana no diferencia a los deudores en función a
si la causa de su estado de insolvencia es debido a la asunción excesiva de
deudas (sobreendeudamiento activo) o la incapacidad sobrevenida de hacer
frente a los créditos por causas imprevistas (sobreendeudamiento pasivo).
Lo único que resulta relevante para acceder ya sea a la liberación del
resto de la deuda o de la apertura del procedimiento de insolvencia del
consumidor, es la constatación de una incapacidad de pago
(Zahlungsunfähigkeit), que es la causa común de apertura de la insolvencia
para cualquier deudor.
2. ESPAÑA
La legislación española, en lo que se refiere a la quiebra sin bienes
(inexistencia de bienes o derechos), dispone una legislación que tiene como
finalidad poner pronto fin al proceso una vez que se acredite dicho
presupuesto.
De acuerdo al artículo 176 N° 4 de la Ley N° 22/2003, se procedía a la
conclusión del concurso, en cualquier estado del procedimiento, cuando se
comprobaba la inexistencia de bienes y derechos del concursado, así como de
terceros responsables con los que satisfacer a los acreedores. Con anterioridad
a la reforma de la Ley 38/2011 la Ley Concursal preveía como causa de
conclusión la insuficiencia de masa activa (Art. 176‐ 4º LC): “1. Procederá la
304
DASSO, Ariel Ángel. El Derecho Concursal en la crisis global en Revista Jurídica, 2011
http://www.ijeditores.com.ar/articulos.php?idarticulo=62391&print=2
202
conclusión del concurso y el archivo de las actuaciones en los siguientes
casos: 4º En cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe la
inexistencia de bienes y derechos del concursado ni de terceros responsables
con los que satisfacer a los acreedores.” Dicha causa se caracterizaba por que:
a) No existía limitación temporal, pues puede alegarse en cualquier
momento;
b) Exigía una acreditación de la falta de bienes ponderada en relación
con los créditos contra la masa y los concursales; y
c) Se hablaba de inexistencia de bienes, es decir, que no había activo
con el que pagar.
A raíz de la reforma, se ha mantenido como causa de conclusión del
concurso la insuficiencia de masa activa, pero se modifica la dicción del
precepto (Art. 176‐ 3º LC):
“1. Procederá la conclusión del concurso y el archivo de las actuaciones
en los siguientes casos: 3º En cualquier estado del procedimiento, cuando se
compruebe la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra
la masa.”
Es decir, que la causa antes de la reforma y la operada por ésta es la
misma, pero cuenta con una diferencia importante que reside en el hecho de
que con anterioridad a la reforma la causa ponía el acento en los créditos de
los acreedores sin distinción entre créditos contra la masa y concursales,
mientras que tras la reforma el legislador pone el acento en los créditos contra
la masa, que son a los que habrá que atender para estimar la causa. El motivo
es simple, en el orden de pago los créditos contra la masa son los primeros en
satisfacerse (Art. 154‐ 1 LC), y si no hay bienes para pagar estos créditos,
obviamente que no habrá para pagar los créditos concursales. Nos aclara el
magistrado de Barcelona, TALENS SEGUI305, a quien seguimos en el análisis
305
TALENS SEGUI, Jacinto. El concurso sin masa tras la reforma: aplicación de las nuevas reglas de conclusión del concurso en Posgrado de Especialización en Administración Concursal, 2012. http://www.aulalearning.es/documents/EL_CONCURSO_SIN_MASA_TRAS_LA_REFORMA_AULA_LEGIS_18-12-2012_BCN.pdf
203
de la reforma de la ley española, que se entiende por créditos contra la masa
los que viene recogidos en la enumeración del Art. 84‐ 2 Ley Concursal y
aquellos otros que se generan tras declaración de concurso, o los prevenidos
con dicha clasificación por la Ley Concursal.
Partiendo de la dicción literal del precepto se pueden extraer los
presupuestos principales:
A) La Insuficiencia de bienes
La modificación más importante reside en el cambio de “inexistencia de
bienes y derechos” por "insuficiencia de la masa activa”. Dicho cambio es
relevante por la ampliación de los términos de la causa, que con la redacción
anterior a la reforma de la Ley 38/2011 solo implicaba que no hubiera bienes
para pagar, y sin embargo ahora se dan dos situaciones:
‐ Falta de bienes para pagarlos créditos contra masa y
‐ Existen bienes, pero no son bastantes para hacer frente a los para
satisfacer los créditos contra la masa.
Como regla general, y sin perjuicio de que la causa puede ser apreciada
en cualquier momento e incluso en el trámite de admisión, lo ordinario será que
dicha apreciación por la Administración Concursal se efectúe, o bien cuando
emita su informe sobre el inventario y la lista de acreedores (Art. 75 LC), o
posteriormente cuando se esté en fase de liquidación y se comprueba que o
bien se ha enajenado todo y no se puede pagar, o bien lo que queda no se
puede vender o no va a permitir hacer frente a los créditos contra la masa.
B) Créditos contra la masa
Los únicos créditos que deben afectar la insuficiencia de masa activa
para que concurra la causa de conclusión son los créditos contra la masa, es
decir, la enumeración del Art. 84‐ 2 LC y aquellos otros que se generan tras
declaración de concurso, o los prevenidos con dicha clasificación por la LC.
Esta distinción guarda su importancia, pues antes de hablaba sólo de
“Acreedores” sin especificar, lo que implicaba que se valoraba la posibilidad de
204
impago de los créditos concursales y los créditos contra la masa, aunque estos
últimos tuvieran preferencia de pago. Por lo tanto, con la reforma, para valorar
la insuficiencia de masa activa se hará siempre en relación a los créditos contra
la masa.
C) No estar tramitándose la pieza de calificación
Dicha circunstancia tiene sentido en la medida de los efectos de una
posible declaración de culpabilidad, la cual podría reactivar la masa activa y
permitir el pago de créditos contra la masa.
El Art. 167 LC establece la formación de la sección sexta, que se ordena
en la resolución judicial por la que se aprueba el convenio, el plan de
liquidación o se ordena la liquidación conforme a las normas legales
supletorias. La formación de la pieza de calificación se retrasa, en los
supuestos de liquidación, toda vez que el derogado artículo 167 ordenaba su
formación en el mismo auto que cerraba la fase común y ordenaba la apertura
de la liquidación. Debe tenerse presente, por otro lado, que en la novedosa
tramitación del procedimiento abreviado (Art. 191 LC) se contempla la apertura
de la liquidación, una vez presentado el informe, si el conjunto de las
impugnaciones afectada en a menos del 20% del activo o del pasivo del
concurso (Art. 191.4º LC). Y debe tenerse presente, asimismo, que el Art. 191
ter LC, determina la apertura de forma inmediata de la fase de liquidación,
incluso en el mismo auto de declaración de concurso, si el deudor hubiera
solicitado la liquidación y hubiera acompañado "un plan de liquidación que
contenga una propuesta escrita vinculante de compra del unidad productiva en
funcionamiento o que el deudor hubiera cesado completamente su actividad y
no tuviere en vigor contratos de trabajo". Se puede interpretar, y así lo hace
algún Juzgado de lo Mercantil de Barcelona, que el Art. 191 ter incluye una
errata y no está claro si, cuando se solicita la liquidación, se presentan plan y
consta que el deudor ha cesado completamente su actividad, se abre la
liquidación. Por último, tampoco puede olvidarse que el artículo 142 dispone
que el deudor pueda solicitar la liquidación "en cualquier momento" y que, en
205
tal caso, el mismo artículo 142 establezca que, “en tal caso, el juez dictará auto
arriendo la fase de liquidación dentro de los 10 días siguientes a la solicitud".
D) No se estar tramitándose y no sean previsibles ni viables acciones de
reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros ni la
calificación del concurso como culpable.
La norma endurece la situación anterior, dado que añade el requisito de
que no sea previsible la calificación del concurso como culpable. El artículo 176
bis contempla la posibilidad de cederlas acciones de reintegración o de
responsabilidad.
En la actualidad el Art. 176 bis LC regula la forma de tramitación de la
conclusión por insuficiencia de la masa activa, lo que fuera introducida por la
ley 38/2011.
Transcribimos la norma, atento a su claridad e importancia.
Artículo 176 bis. Especialidades de la conclusión por insuficiencia de
masa activa.
1. Desde la declaración del concurso procederá la conclusión por
insuficiencia de la masa activa cuando, no siendo previsible el ejercicio de
acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros ni la
calificación del concurso como culpable, el patrimonio del concursado no sea
presumiblemente suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa,
salvo que el juez considere que estas cantidades estén garantizadas por un
tercero de manera suficiente.
No podrá dictarse auto de conclusión del concurso por insuficiencia de la
masa activa mientras se esté tramitando la sección de calificación o estén
pendientes demandas de reintegración de la masa activa o de exigencia de
responsabilidad de terceros, salvo que las correspondientes acciones hubiesen
sido objeto de cesión o fuese manifiesto que lo que se obtuviera de ellas no
sería suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa.
206
2. Tan pronto como conste que la masa activa es insuficiente para el
pago de los créditos contra la masa, la administración concursal lo comunicará
al juez del concurso, que lo pondrá de manifiesto en la oficina judicial a las
partes personadas.
Desde ese momento, la administración concursal deberá proceder a
pagar los créditos contra la masa conforme al orden siguiente, y, en su caso, a
prorrata dentro de cada número, salvo los créditos imprescindibles para
concluir la liquidación:
1.º Los créditos salariales de los últimos treinta días de trabajo efectivo y
en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional.
2.º Los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte
de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días
de salario pendientes de pago.
3.º Los créditos por alimentos del artículo 145.2, en cuantía que no
supere el salario mínimo interprofesional.
4.º Los créditos por costas y gastos judiciales del concurso.
5.º Los demás créditos contra la masa.
3. Una vez distribuida la masa activa, la administración concursal
presentará al juez del concurso un informe justificativo que afirmará y razonará
inexcusablemente que el concurso no será calificado como culpable y que no
existen acciones viables de reintegración de la masa activa ni de
responsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas o bien que lo que se
pudiera obtener de las correspondientes acciones no sería suficiente para el
pago de los créditos contra la masa. No impedirá la declaración de insuficiencia
de masa activa que el deudor mantenga la propiedad de bienes legalmente
inembargables o desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realización
sería manifiestamente desproporcionado respecto de su previsible valor venal.
El informe se pondrá de manifiesto en la oficina judicial por quince días a
todas las partes personadas.
207
La conclusión por insuficiencia de masa se acordará por auto. Si en el
plazo de audiencia concedido a las partes se formulase oposición a la
conclusión del concurso, se le dará la tramitación del incidente concursal.
4. También podrá acordarse la conclusión por insuficiencia de masa en
el mismo auto de declaración de concurso cuando el juez aprecie de manera
evidente que el patrimonio del concursado no será presumiblemente suficiente
para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa del procedimiento
ni es previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de
responsabilidad de terceros.
Contra este auto podrá interponerse recurso de apelación.
5. Hasta la fecha en que se dicte el auto de conclusión del concurso, los
acreedores y cualquier otro legitimado podrán solicitar la reanudación del
concurso siempre que justifiquen indicios suficientes para considerar que
pueden ejercitarse acciones de reintegración o aportando por escrito hechos
relevantes que pudieran conducir a la calificación de concurso culpable y que
justifiquen el depósito o consignación ante el juzgado de una cantidad
suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa previsibles. El
depósito o consignación podrá hacerse también mediante aval solidario de
duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de
crédito o sociedad de garantía recíproca o cualquier otro medio que, a juicio del
tribunal, garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad.
El secretario judicial admitirá a trámite la solicitud si cumplen las
condiciones de tiempo y contenido establecidas en esta ley. Si entiende que no
concurren las condiciones o que no se han subsanado, el secretario judicial
dará cuenta al juez para que dicte auto aceptando o denegando la solicitud.
Reanudado el concurso, el instante estará legitimado para el ejercicio de la
acción de reintegración o de impugnación, estando en cuanto a las costas y
gastos a lo dispuesto en el artículo 54.4.306
306
https://www.boe.es/buscar/pdf/2003/BOE-A-2003-13813-consolidado.pdf
208
La modificación por parte del legislador de este artículo tiene dos
objetivos muy destacados, tal como refiere GUERRERO307 quien considera
acertada aunque con algunos matices la modificación del artículo:
1.- Concluir o archivar la mayor parte de concursos de acreedores de
pequeñas empresas sin prácticamente activos (mobiliario, algún vehículo, sin
tesorería y algunas existencias sin valor).
2.- Poner más dificultades a la reestructuración de la deuda a las
personas físicas que acuden al procedimiento concursal.
El matiz al que hace referencia es el punto cuarto de la norma, que
entiende que es un despropósito que se faculte al juez concluir el concurso en
el mismo auto de declaración, sin nombrar al administración concursal, “cuando
aprecie de manera evidente que el patrimonio del concursado no será
presumiblemente suficiente para la satisfacción de los previsibles créditos
contra la masa”.
Muchos doctrinarios españoles consideran que la nueva ley ha
provocado un grave perjuicio al deudor que la resolución del Juez la podrá
impugnar por vía incidental mientras tanto los acreedores tendrán vía libre para
acudir a los juzgados a reclamar su crédito y afirman que desde la reforma, los
jueces optan por la vía del punto 4, sin realizar ningún tipo de actuación para
comprobar si desde la solicitud de concurso a la declaración del mismo (2-3
meses), la caja del deudor se ha incrementado o no, para que suficiente para
pagar los créditos contra la masa.
Por tanto, los jueces están incumpliendo sistemáticamente la aplicación
del mismo 176. Bis. 4, ya que no comprueban si de “manera evidente” como
dice el artículo, existe suficiente masa. Y continúan señalando que la vía
adecuada tiene que seguir siendo, el nombramiento del administrador
concursal para que evalúe si se debe concluir o no el concurso y la posibilidad
307
GUERRERO, Carlos. El Persianazo judicial del Articulo 176 bis, 4 de la Ley Concursal, 2012. http://static.diariojuridico.com/wp-content/uploads//kalins-pdf/singles/el-persianazo-judicial-del-articulo-176-bis-4-de-la-ley-concursal.pdf
209
por parte del deudor de impugnar mediante incidente concursal durante el
procedimiento. De esta manera no se vulneran los derechos de concursado, al
tener la posibilidad de probar que sí dispone de capacidad para satisfacer los
créditos contra la masa y así como de obtener un convenio, que es sin duda el
objetivo de la ley concursal. 308
3. ESTADOS UNIDOS
El derecho de los Estados Unidos de América, establece distintos tipos
de procedimientos a los cuales puede someterse un deudor:
(i) Capítulo 7 la liquidación (Liquidation). En el curso del proceso los
bienes del deudor son cedidos a un administrador falencial (trustee) para su
venta y entrega del producido a los acreedores;
(ii) Capítulo 9 de la ley prevé un procedimiento para las
municipalidades y haciendas municipalizadas, con la salvedad de que no se
establece ni la liquidación de sus bienes ni la cesación de su actividad;
(iii) Capítulo 11 que contiene la reorganización cuya finalidad es el
saneamiento de la empresa (sería el equivalente a nuestro concurso
preventivo);
(iv) Capítulo 13 (Adjustment of debts of an individual debtor who has
a regular source of income) reservado a personas físicas con ingresos
regulares;
(v) Capítulo 12 (Adjustment of debts of a family farmer or fisherman
with annual regular income) procedimiento especial destinado a los
establecimientos familiares dedicados a la agricultura y pesca con ingresos
regulares;
(vi) Pequeñas quiebras (small bussines cases);
308
GUERRERO, Carlos. El Persianazo judicial del Articulo 176 bis, 4 de la Ley Concursal, 2012. http://static.diariojuridico.com/wp-content/uploads//kalins-pdf/singles/el-persianazo-judicial-del-articulo-176-bis-4-de-la-ley-concursal.pdf
210
(vii) Los casos de un único inmueble como activo (single asset real
estate cases).
Las personas físicas que se encuentran en estado de insolvencia
recurren con más frecuencia a la liquidación del Capítulo 7 que consiste en el
desapoderamiento del deudor insolvente de los bienes no excluidos del mismo
mediante su venta y pago a los acreedores a prorrata de sus créditos. Este
desapoderamiento se extiende a los bienes que el deudor tiene a la fecha de
presentación del pedido de quiebra.
Por otra parte, el Capítulo 13 de la ley estadounidense contempla la
reorganización (procedimiento preventivo) aplicable a deudores individuales
con ingresos anuales regulares que tengan deudas quirografarias hasta un
monto determinado.
Este procedimiento sólo puede ser promovido por el deudor, en el que
se designa un trustee, y que termina con la propuesta realizada por el deudor
también de manera exclusiva que debe contemplar distintos aspectos
impuestos por la ley: pago total a los priority creditors en efectivo, salvo
acuerdo del acreedor; tratamiento igualitario de los créditos quirografarios, con
posibilidad de clasificación de éstos; no alteración de los derechos de quien
tiene una garantía sobre la casa del deudor; una porción de los ingresos debe
ser sometida al pago de las deudas y en el que el período de pago no ha de
exceder los tres años, pudiendo ser extendido por la Corte a cinco
fundadamente. Este plan no es votado por los acreedores, sino que es
aceptado por la Corte. El plan ha de haber sido propuesto en buena fe (in good
faith) y los pagos que en él se comprometan a cada uno de los acreedores
quirografarios han de ser mayores o iguales de lo que resultaría de aplicarse el
sistema de liquidación del Capítulo 7.
Ahora bien, el deudor espera un discharge que lo libere de cualquier
responsabilidad por las deudas anteriores a la quiebra si se acogió al Capítulo
7, en tanto que en el Capítulo 13 también tendrá lugar después de completados
los pagos de conformidad con el plan aprobado por la Corte, como regla
211
general. De todos modos también puede mediar discharge sin haberse
completado los pagos, por decisión de la Corte, si mediaron circunstancias
excusables, los pagos fueron al menos tan importantes como lo hubieran sido
en la liquidación.
Se afirma que la liberación significa que el deudor cuenta con una
defensa efectiva contra una demanda presentada por un acreedor comprendido
en el proceso universal, dando al deudor un derecho efectivo de disfrutar de
sus ingresos futuros y de conservar ciertos bienes existentes al momento de la
quiebra.309
De todos modos el sistema del discharge había sido considerado por
algunos, demasiado benevolente, por lo cual se impulsó una reforma
propiciada por las emisoras de tarjetas de crédito, y cuestionada por las
asociaciones de consumidores.310
BAIRD ha sostenido que la posibilidad que tiene el deudor de liberarse
de sus deudas puede ser uno de los fundamentos por los cuales éstos optan
por el procedimiento del Cap. 7, pero además señala que la mayoría de los
casos iniciados en Estados Unidos son presentados por individuos que poseen
pocos o inexistentes activos, por lo cual si no se tiene bienes, los acreedores
cobran poco o nada y el proceso tiende a ser más sencillo.311
En el año 2005, se sanciona la ley conocida como Bankruptcy Abuse
Prevention and Consumer Protection.
309
DE LAS MORENAS Rechazo de quiebra voluntaria por ausencia de activos. Una polémica vigente. ¿Existe un derecho a quebrar? ¿Es ejercitable ese derecho por las personas de escasos recursos? L.L. 2008-E-1346
310 RIVERA, Julio César. Insolvencia de las personas físicas (en particular de los
“consumidores”) Ponencia presentada en las Jornadas Preparatorias del XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal http://www.justiciajujuy.gov.ar/jornadasprep/files/PonenciaRivera.pdf
311 BAIRD, Douglas G. - JACKSON, Thomas H. – ADLER, Barry E. Cases, Problems, and
Materials on Bankruptcy, Foundation Press, 2001.
212
ALEGRIA312 sostiene que la nueva ley tuvo como finalidad proveer un
equilibrio más adecuado entre los derechos de los deudores y los acreedores,
controlando el abuso de aquellos deudores que resguardándose en la
legislación concursal, pretendían eludir el cumplimiento de sus obligaciones.
Si bien el procedimiento liquidativo establecido en el Capítulo 7 como los
Capítulos 12 y 13 contemplan la posibilidad de que el deudor obtenga el
discharge, éste resultaba ser más rápido y provocaba además una tasa de
pago efectivo del crédito que fuera muy reducido, por lo cual los deudores en
un porcentaje muy elevado acudían al proceso de la liquidación aunque la
circunstancia de muchos de ellos podían ser alcanzados por los Capítulos 12 y
13.
Entre las reformas instituidas por la nueva normativa destaca:
- Toda petición de sometimiento a alguno de los procesos concursales
debe acompañarse con una certificación de que el deudor asistió a un curso de
asesoramiento financiero, dentro de los 180 días previos a la presentación,
dictado por una entidad sin fines de lucro aprobada por el Síndico de Quiebras.
- Se permite la conversión de un procedimiento que hubiera sido iniciado
por vía del Capítulo 7 al Capítulo 13, si se acredita abuso del deudor. En
efecto, si el ingreso del deudor es mayor que el promedio estadístico estadual,
el síndico o un acreedor podrán interponer, bajo ciertas circunstancias, una
acción para desestimar un procedimiento bajo el Capítulo 7.
El objetivo de esta modificación es que los sujetos que tienen
posibilidades de pagar su deuda, ya que tienen altos ingresos, lo hagan
mediante un plan de pagos (Capítulo 13) que esté basado en su capacidad de
repago, pero que no tenga la opción de liquidación mediante el Capítulo 7 ya
que en este procedimiento el deudor termina, generalmente, eximido del pago
de una gran cantidad de deudas, debido a la amplitud del discharge.
- Conforme la nueva normativa, las peticiones bajo el Capítulo 13 deben
denegarse si el deudor obtuvo una exención (discharge) de deudas bajo los
312
ALEGRIA, Héctor. Los llamados pequeños concursos. Concurso de personas físicas,
consumidores, patrimonios reducidos. La Ley, 2005-E-1353
213
Capítulos 7, 11 ó 12 durante los cuatro años anteriores, o durante los dos años
anteriores bajo el Capítulo 13.
- Se crea una nueva sección 362 (c) conforme a la cual la suspensión de
acciones (automatic stay), no tendrá efecto bajo ciertas circunstancias en las
que se presume mala fe o abuso del deudor.
- Si el ingreso del deudor es mayor que el promedio estadístico estadual,
el plan de pagos propuesto por el deudor bajo el capítulo 13, será de cinco
años, debiendo presentarse anualmente una declaración de ganancias.
- Quedan incluidos en la masa concursal todos los bienes adquiridos por
el deudor con posterioridad a la presentación y antes de la finalización del
procedimiento, como así también los ingresos obtenidos por prestación de
servicios durante ese lapso. Asimismo, el plan debe imputar los ingresos
disponibles al pago de las deudas incluidas en el mismo durante el periodo de
cinco años.
4. FRANCIA
Francia cuenta con una experiencia y evolución de gran importancia en
el tratamiento del sobreendeudamiento del consumidor sancionando en el año
1989 la ley (loi Neiertz) relativa a la prevención y a reglar las dificultades
vinculadas al sobreendeudamiento de los particulares y de las familias.
La norma sigue la tendencia reguladora del sobreendeudamiento de los
particulares desde la perspectiva del derecho de protección de los
consumidores y no en el ámbito del derecho concursal, como muchas otras
legislaciones, por lo cual se incorpora al código de protección de los
consumidores.
Este ordenamiento sufrió reiteradas modificaciones generando un
cuerpo normativo sobre la materia que se ha ido adaptando y mejorando
siempre con el objetivo de dar soluciones jurídicas diversas, eficaces e
214
individualizadas a las situaciones de sobreendeudamiento de los particulares.
El contenido de dichas normas está integrado sistemáticamente en el Código
de Consumo Francés (Code de la Consommation) en los arts. 330 / 333 y se
introduce un específico sistema de cooperación entre la autoridad
administrativa, representada por la Comisión de Sobreendeudamiento, que
ostenta un marcado papel conciliador, y la autoridad judicial que puede ordenar
el cumplimiento y ejecución de las resoluciones dictadas por la Comisión, o
iniciar el procedimiento de recuperación personal que queda a su cargo.
De tal modo, se advierte una primera etapa extrajudicial con mediación
ante la Comisión, como así también, la posibilidad de un plan de recuperación
judicial, previendo la posibilidad de diferimiento de las deudas impositivas.
En la primera alternativa, la Comisión invita a las partes a negociar un
plan de pagos y, en caso de obtenerse un acuerdo, la Comisión propondrá
medidas de reestructuración del pasivo.
En algún caso, luego del plan de pagos, con reducción de intereses y de
deudas impositivas, la Comisión puede recomendar la exoneración del pasivo,
con excepción de aquellas que tengan carácter alimentario.
Para obtener la posibilidad de la reestructuración, cuya viabilidad queda
en último término a evaluación del juez, la legislación francesa requiere que se
trate de deudas no profesionales y que el deudor sea de buena fe.313
El Code de la Consommation francés, permite acogerse al procedimiento
ante la Commission de surendettement des pariculiers sólo a las personas
físicas de buena fe. Uno de los criterios adoptados para determinar si se está
en presencia de un deudor de buena fe o no es evaluar si al deudor que en el
momento de aceptar el crédito sabía o debía haber sabido que asumía deudas
a las que no podría hacer frente.
313
JUNYENT BAS, Francisco, IZQUIERDO, Silvina. ¿Decoctor ergo fraudator? La quiebra de
los consumidores. Sup. CyQ 2009, 01/10/2009, L.L. 2009-F-991
215
Cabe señalar que la ley habilita a acogerse a este proceso, sólo la
persona física, no la persona jurídica. Esta solución es la consecuencia lógica
de la legislación comunitaria europea que limita la figura del consumidor a la
persona física.
Se trata de un procedimiento subsidiario, o sea, este deudor no debe
estar regido por otro tipo de procedimiento colectivo; si lo está, la solución debe
encontrarla en ese régimen y no en el código de los consumidores. No puede
ser ni comerciante, ni artesano, ni agricultor.
Siguiendo el trabajo realizado en el análisis de la legislación francesa, la
distinguida jurista KEMELMAJER DE CARLUCCI314 nos señala que hasta el
año 2005 las personas no comerciantes que ejercían una actividad profesional
independiente no podían acceder a ningún tipo de proceso concursal, ni recurrir
al código de comercio, porque esos procedimientos estaban reservados a
comerciantes matriculados, agricultores y personas jurídicas de derecho
privado. Tampoco se les permitía acudir al procedimiento de
sobreendeudamiento de los consumidores, porque se trataba de deudas
profesionales. La reforma de ese año les ha permitido ingresar al procedimiento
que protege a los consumidores, salvo que se hayan sujetado a los
procedimientos del código de comercio, en cuyo caso éstos prevalecen.
El deudor que pretende los beneficios de esta ley debe ser de buena fe y
ésta se presume; por lo cual la prueba incumbe a quien la invoca la mala fe;
por eso, según algunos autores, “no puede ser invocada de oficio por el
tribunal.”315
Distinguimos la buena fe contractual que se va a caracterizar por la
relación de la deuda con su situación de vida y con los recursos con que
314
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. El “sobreendeudamiento” del consumidor y la respuesta del legislador francés. Academia Nacional de Derecho, 2008
315 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. El “sobreendeudamiento” del consumidor y la
respuesta del legislador francés. Academia Nacional de Derecho, 2008
216
cuenta; en tanto que la buena fe procesal consiste en presentar (tanto a la
Comisión cuanto al juez) declaraciones sinceras y completas sobre la
composición del patrimonio y la situación de sobre endeudamiento; no agravar
su situación de endeudamiento durante el procedimiento, etc.
La opción legislativa a favor de la primera implicaría que el legislador
impulsa el consumo responsable, en tanto el deudor irresponsable no podría
invocar buena fe.
Para algunos autores, los arts. 331-2 y 333-2 requieren buena fe no sólo
al momento del endeudamiento (buena fe contractual) sino también a la
apertura del procedimiento (buena fe procesal). O sea, se trata de “buena fe
acumulativa”316.
Este deudor debe estar sobreendeudado, cuya definición está dada en el
art. 330-1 que se caracteriza por la imposibilidad manifiesta del deudor de
buena fe para hacer frente al conjunto de sus deudas no profesionales (es decir
ajena o extraña a su actividad profesional) exigibles y a vencer, así como a las
obligaciones nacidas de garantías o de obligaciones solidarias dadas a un
empresario individual o a una sociedad en la cual el deudor no es ni ha sido
dirigente, ni de derecho ni de hecho.
La ley requiere que el deudor esté en la imposibilidad manifiesta de
hacer frente a sus deudas. En suma, el sobreendeudamiento es toda dificultad
permanente y seria de caja, actual o potencial, de tal manera que la
intervención oportuna de los organismos creados por la ley puede incluso
anticiparse para evitar preventivamente que obligaciones de pago previsibles
provoquen ese sobreendeudamiento. Por eso, el consumidor puede peticionar
316
TAORMINA, Gilles. Théorie et pratique du droit de la consommation. Université d´Aix en Provence, 2004 citado en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. El “sobreendeudamiento” del consumidor y la respuesta del legislador francés. Academia Nacional de Derecho, 2008
217
la apertura del procedimiento aun cuando las deudas no estén vencidas, pero
sabe que no podrá pagarlas.
Además de lo ya señalado, hay que tener en cuenta que para poderse
enmarcar en la esta ley francesa, la situación de sobreendeudamiento se
aprecia en función del conjunto de recursos y de bienes del deudor. Todos los
recursos se toman en cuenta, sin interesar si están o no sujetos a imposiciones
fiscales; por eso, se incluyen los bienes muebles e inmuebles.
En consecuencia, se niega la apertura del procedimiento si el deudor no
ha recurrido a medios anormales para el pago de sus deudas pudiendo
hacerlo. Así, por ej., la Casación francesa sostiene que si el deudor tiene un
inmueble (aunque sea su vivienda), para abrir el procedimiento hay que
determinar si el precio de venta del inmueble, descontado los gastos de
reubicación (traslado, pago de alquiler, y otros inconvenientes y mayores
gastos que podría provocar la falta de vivienda) permitiría al deudor pagar sus
deudas. Según esta jurisprudencia, el inmueble es un recurso para contra
balancear la importancia de estas deudas y, de tal modo, el estado de
sobreendeudamiento que permite la apertura del procedimiento no debe ser
reconocido si el deudor puede solucionar su problema con esa venta.
RIVERA317 señala que la ley establece un complejo sistema
administrativo y judicial por el que se pretende aliviar la situación de personas
físicas que, como decíamos, han asumido deudas “no profesionales”.
Las situaciones que pueden darse con respecto al deudor son tres,
aunque dos son claramente diferenciadas:
Situación remediable: En este caso, el deudor dispone de
capacidad de reembolso; por eso, la Comisión propone un plan que las partes
317
RIVERA, Julio César. Insolvencia de las personas físicas (en particular de los “consumidores”) Ponencia presentada en las Jornadas Preparatorias del XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal http://www.justiciajujuy.gov.ar/jornadasprep/files/PonenciaRivera.pdf
218
deben aprobar. Si no hay acuerdo entre las partes, la Comisión recomienda
algunas medidas, que se explican más abajo.
La solicitud la debe realizar el deudor, ante un organismo administrativo
(la Comisión de Sobreendeudamiento), que es la primera etapa donde tiene
como finalidad tratar de conciliar a deudor y acreedores, en orden a la
concreción de un plan convencional de reestructuración del pasivo o
“saneamiento convencional o acordado”, que debe ser suscripto por el deudor y
sus “principales acreedores”. Por lo que esta Comisión juega un papel de
conciliador extrajudicial.318
Este acuerdo es obligatorio para todos los acreedores, aun los
disidentes, aunque algunos doctrinarios no compartían esta posición,
señalando que no se trataba de un proceso colectivo, hasta que así lo resolvió
la Casación francesa en el año 2001.
Puede contener diversas medidas, como la reprogramación de los
vencimientos de las obligaciones, la reducción de tasas de interés, la
consolidación, creación o sustitución de una garantía.
Si en ese procedimiento no se consigue un acuerdo, la Comisión puede
sugerir medidas que son puestas en ejecución por un juez, por lo que se lo
denomina como “procedimiento de recomendación”. El juez puede imponer
cuatro tipo de medidas, autorizadas por el art. 331-7 del Code de la
consommation:
(i) el diferimiento o reescalonamiento de las obligaciones del deudor,
hasta un plazo de cinco años, con ciertas salvedades particulares;
(ii) la reimputación de pagos por intereses al capital;
(iii) la reducción de la tasa de interés, que puede llegar a ser inferior a la
tasa legal;
(iv) la reducción del saldo a pagar por los préstamos inmobiliarios
después de la venta del inmueble del deudor.
318
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. El “sobreendeudamiento” del consumidor y la
respuesta del legislador francés. Academia Nacional de Derecho, 2008
219
Esta enumeración es taxativa según ha declarado la Corte de Casación,
pues las medidas previstas en ella constituyen una derogación significativa del
derecho común, y son oponibles a todos los acreedores denunciados por el
deudor y avisados por la Comisión de la existencia del procedimiento.
Situación irremediablemente comprometida. En este supuesto, el
deudor tiene imposibilidad manifiesta de cumplir cualquier tipo de medidas que
proponga la Comisión por lo que la propuesta se torna inútil.
BARACAT319 nos dice que en los casos en los que no se hubiere podido
arribar a un acuerdo en forma "extrajudicial" con mediación ante la Comisión, la
nueva ley francesa, también llamada "ley de segunda oportunidad", prevé un
"procedimiento de recuperación personal", basado en el procedimiento
"concursal" previsto en la norma que prevé la posibilidad de "diferimiento de las
deudas impositivas", y cuyo control queda a cargo de los jueces.
Para el deudor en situación irremediable la salida es el rétablissement, o
"restablecimiento personal", instrumento reservado a las personas físicas
insolventes cuya situación financiera está irremediablemente comprometida;
este procedimiento no tramita ante la Comisión sino ante el juez. Se trata de un
procedimiento subsidiario, aplicable cuando las otras puertas no han permitido
el ingreso a soluciones menos agresivas para el derecho de los acreedores.
Dicho en otras palabras, hay que haber agotado los otros remedios posibles.
Se puede llegar a esta etapa porque la comisión envió el expediente al
juez a ese efecto, o por petición del propio deudor, cuando advierte que no
puede cumplir el plan fijado en la etapa no jurisdiccional, o porque
transcurrieron nueve meses y la Comisión no se ha pronunciado ni en un
sentido ni en otro.
En este supuesto, el deudor no tiene poder de recuperación y cualquier
medida que se proponga es ineficiente para asegurar el saneamiento; o sea,
319
BARACAT, EdgarJ. Pequeñas quiebras y deudores de mala fe. L.L. 2009-B-1229
220
hay imposibilidad de remediar el endeudamiento por las medidas clásicas; es
imposible liquidar el pasivo aun a través de las medidas que podrían tomarse
en cualquier otro procedimiento.
Una de las situaciones que se ha determinado como irremediablemente
comprometida es la del deudor que no tiene recursos ni bienes embargables
que le permitan liquidar ni siquiera parte de la deuda. Por eso, la Casación
anuló una decisión de los jueces ordinarios que abrieron este proceso (que
puede concluir con la extinción de la deuda) sin tener en cuenta que la deudora
tenía un inmueble que podía ser liquidado. En el caso, los jueces de grado
entendieron que había imposibilidad de pago, en el sentido previsto por la ley.
La Casación reprochó a los jueces de grado no haber tenido en consideración
la realización del inmueble como alternativa.
El procedimiento a seguir es el siguiente: la Comisión establece la
imposibilidad de llevar adelante cualquier plan por lo que cita al deudor y le
notifica el dictamen. Si el deudor no responde, se entiende que se opone al
procedimiento.
Llegado el expediente al tribunal (porque así lo aconsejó la Comisión o
porque lo peticionó el deudor), el juez convoca al deudor y a los acreedores
conocidos a una audiencia; también puede invitar a un trabajador social.
Después de escuchar a las partes, y estando convencido de que el deudor es
de buena fe y su situación está irremediablemente comprometida, pronuncia la
apertura del procedimiento.
Esa declaración implica la suspensión de todas las ejecuciones, incluso
cualquier medida tendiente al desalojo del deudor de su vivienda.
El juez puede designar un mandatario de una lista para que realice una
encuesta y el seguimiento de la situación social del deudor.
El mandatario, o si éste no existe, el juez, debe citar nuevamente a todos
los acreedores. El mandatario está encargado de controlar los créditos y la
documentación que se pueda aportar.
221
Si se detectaran bienes, el proceso de restablecimiento implica la
liquidación judicial del patrimonio personal del deudor, excluidos, obviamente
los bienes inembargables.
Si el dinero es suficiente se paga a los acreedores y se cierra el
procedimiento.
Pero, normalmente, esa liquidación no será posible por inexistencia
de bienes.
Aunque a esta altura el expediente ya pasó por la Comisión, quien dijo
todo lo que en su opinión correspondía hacer, si el juez estima que la situación
no está irremediablemente comprometida y se puede evitar la liquidación,
puede elaborar un plan de saneamiento, siempre que no pase los diez años y,
en tal caso, ese acuerdo, es oponible a todos los acreedores.
Los autores critican esta última disposición, que vuelve a la
judicialización cuando todas las soluciones alternativas ya habían sido tenidas
en cuenta por la Comisión.
Cuando la liquidación no ha permitido pagar a todos los acreedores, el
juez declara cerrado el procedimiento y todas las deudas se extinguen.
La extinción total de la deuda es siempre una cuestión judicial.
Efectivamente, la extinción de la deuda puede ser recomendada por la
comisión; pero se requiere siempre la intervención del juez de ejecución.
De este modo, como bien se ha dicho, la ley francesa reconoce el
derecho a una "segunda chance" y, consecuentemente, el derecho a
equivocarse.
Los autores que no comparten las soluciones legales sostienen que
aunque se persigue dar "una segunda chance a las personas víctimas de los
accidentes de la vida", aspecto positivo, se genera un gran desequilibrio entre
deudores y acreedores, a punto tal que algunos acreedores, a su turno, podrían
ver fragilizada su situación si su patrimonio está integrado por créditos que se
extinguen por la insolvencia de sus deudores; además, no alcanzan a ver con
claridad los vínculos entre el sobreendeudamiento y las zonas francas urbanas,
la seguridad en los inmuebles colectivos y el desarrollo económico de los
222
barrios prioritarios. Críticas más severas califican a la ley de profundamente
injusta e inmoral frente a la inmensa mayoría de los deudores que honran sus
deudas.
5. ITALIA
La materia concursal en Italia estaba regulada por: (a) la "legge
fallimentare" sancionada a través del decreto real del 16/3/1942, que contempla
básicamente cuatro procedimientos de naturaleza concursal: la quiebra, el
concordato preventivo, la administración controlada y la liquidación coactiva
administrativa; y (b) el procedimiento de administración extraordinaria de
grandes empresas en crisis.
Las últimas reformas a la legislación falimentaria italiana se han operado
desde el año 2005 mediante el dictado de dos instrumentos legales: (i) el
decreto ley nro. 35/2005 convertido luego en ley nro. 80 del 14 de mayo de
2005; y (ii) el decreto legislativo nro. 5/2006 del 9 de enero de 2006, cuyas
normas en lo sustancial han entrado en vigencia el 16 de julio del corriente año.
Luego se sancionaron el Decreto Legislativo 28/2010, decreto ley 98/2011, en
diciembre de 2011 el decreto ley 212 y la última de las modificaciones
introducidas para el régimen es del año 2012 a través de la Ley 3/2012.
La doctrina venía reclamando la actualización de la legislación, ya
conmocionada con las reformas de la Insolvenzordnung en Alemania y de la ley
de Concursos y Quiebras en España, en forma de adecuarla a lo que se
conceptúa como subsistentes exigencias en el ámbito europeo, para lo cual
varias comisiones habían ya formulado distintos proyectos.320
Brevemente vamos a señalar cuestiones de relevancia del procedimiento
concursal en Italia.
320
DASSO, Ariel Ángel. Un “nuevo” derecho concursal en el derecho comparado -en ocasión
de la reforma al régimen italiano (2005/2006). L.L. 2007-A-957
223
En los años 2005 y 2006 se abroga el instituto de la administración
controlada y además de mantenerse el concordato preventivo, se legisla un
nuevo instrumento que es el acuerdo de reestructuración de deudas.
CONCORDATO PREVENTIVO
El instituto del concordato preventivo fue modificado mediante la
sustitución de los arts. 160, 161, 163, 177, 180 y 181 de la ley falimentaria y el
agregado del nuevo art. 182 bis.
Aparece potenciada la negociación entre las partes, quedando vedado al
juez evaluar tanto la conveniencia del acuerdo cuanto las cualidades del
deudor, eliminándose con esta reforma las sanciones concursales de índole
personal.
El estado de insolvencia no constituye más presupuesto del
procedimiento, que puede abrirse inclusive cuando aquél se encuentre sólo en
"estado de crisis".
La transferencia de la gestión de la crisis a manos de las partes, el rol
del juez se encuentra sumamente acotado. Así, en la homologación no le está
permitido valorar el mérito o idoneidad de la propuesta: sólo debe el magistrado
efectuar un control de legitimidad formal verificando que la mayoría haya sido
alcanzada. Con el decreto de homologación termina el procedimiento. Se
mantiene, no obstante, la vigilancia del comisario sobre el cumplimiento del
concordato homologado. Es indudable que la reforma ha buscado privilegiar el
remedio del concordato preventivo.321
REESTRUCTURACION DE LAS DEUDAS
Con la reforma del año 2005 se introduce este nuevo instrumento que el
deudor puede acudir antes de recurrir a la autoridad judicial, se trata de un
acuerdo con los acreedores para sanear su pasivo con prescindencia del
321
TEVEZ, Alejandra N. La reforma de la ley concursal en Italia. L.L. 2006-F-1330
224
estado en el que se encuentre —dificultad transitoria, crisis, insolvencia, etc.
Como señala PACCHI322 resulta ser un intermedio entre lo judicial y lo
extrajudicial, ya que el deudor formulará un acuerdo con sus acreedores en
forma extrajudicial, debiendo conseguir por lo menos el 60% de conformidad de
los mismos y luego pedir la homologación judicial.
El nuevo art. 182 bis prevé que el deudor puede depositar "un acuerdo
de reestructuración de las deudas estipulado con los acreedores que
representen al menos el sesenta por ciento de los créditos, adjuntando una
relación-informe redactada por un experto sobre la factibilidad del acuerdo, con
referencia particular a su idoneidad para asegurar el pago regular a los
acreedores extraños"
No se trata de un concordato preventivo simplificado, sino de un
instrumento autónomo para la reestructuración de las deudas, cuya propuesta
aprobada podrá ser presentada para que el juez la homologue. Un aspecto
importante para destacar es que los efectos del acuerdo de reestructuración se
circunscriben a los acreedores que prestaron conformidad con la propuesta del
deudor. O, dicho de otro modo: los acreedores que no hubieren conformado la
propuesta de convenio deben ser integralmente pagados.323
PLAN DE SANEAMIENTO
Este instrumento fue introducido en la reforma del año 2010 y como
señala PACCI es un acuerdo que arribará el deudor con todos o algunos de
sus acreedores en forma extrajudicial para evita la crisis.
Se lo utiliza al inicio de la crisis y no lleva intervención ni control judicial,
sino que es un acuerdo extrajudicial. Continúa diciendo la autora, en su
conferencia magistral que a los bancos les gusta este instrumento porque no 322
PACCHI, Stefania. El procedimiento de composición de la crisis por sobreendeudamiento en la legislación italiana. Conferencia magistral
http://www.ijf.cjf.gob.mx/conferencias/2012/legislacionitaliana/inicio.html#
323 TEVEZ, Alejandra N. La reforma de la ley concursal en Italia. L.L. 2006-F-1330
225
hay publicidad.324
En Italia el procedimiento concursal se reservaba a los empresarios –
comerciantes, no se habilitaba a todos los deudores. Como dice “el
procedimiento concursal italiano no está permitido a los no comerciantes, a los
empresarios agrícolas, ni a las entidades públicas, en claro apartamiento de la
tendencia de aceptación del acceso no empresario al procedimiento concursal,
y tampoco han tenido respuesta el reclamo de la doctrina en orden a la
incorporación al ámbito del concurso de la crisis del consumidor.”325
La acción revocatoria era eximida para estos tres instrumentos, por lo
cual favorecía al deudor y se incrementaba la posibilidad de lograr un acuerdo.
Es el caso de la esdebitazione italiana regulada en los arts. 142 y
siguientes326 se dispone que la liberación de deudas residuales se condicione
324
PACCHI, Stefania. El procedimiento de composición de la crisis por sobreendeudamiento en la legislación italiana. Conferencia magistral http://www.ijf.cjf.gob.mx/conferencias/2012/legislacionitaliana/inicio.html#
325 DASSO, Ariel Ángel. Un “nuevo” derecho concursal en el derecho comparado -en ocasión
de la reforma al régimen italiano (2005/2006). L.L. 2007-A-957
326 Art. 142. Esdebitazione: Liberación de deudas residuales. 1. El fallido persona física está
admitido al beneficio de la liberación de las deudas residuales frente a los acreedores concursales no satisfechos, a condición que: 1) Hubiere cooperado con los órganos del procedimiento, proveyendo toda la información y la documentación útiles para la determinación del pasivo y prestándose al proficuo desarrollo de las operaciones. 2) No haya en ningún modo contribuido o retardado el desarrollo del procedimiento. 3) No haya violado las disposiciones del art. 48. 4) No se hubiere beneficiado de otra liberación en los diez años precedentes a su pedido.5) No haya distraído activos o expuesto pasivos inexistentes, causado o agravado la cesación de pagos tornando gravemente dificultosa la reconstrucción del patrimonio y del movimiento de los negocios o hecho recurso abusivo al crédito. 6) No hubiere sido condenado con sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada por bancarrota fraudulenta o por delitos contra la economía pública, la industria o el comercio y otros delitos cumplidos en conexión con el ejercicio de la actividad de la empresa, salvo que para tales delitos sea procedente la rehabilitación. Si se encuentra en curso el procedimiento penal por uno de tales delitos, el Tribunal suspende el procedimiento hasta la finalización de éste procedimiento penal.
2. La liberación no puede ser concedida toda vez que no hubieren sido satisfechos, por lo menos en parte, los acreedores concursales.
3. Están excluidos de liberación: a) las obligaciones de mantenimiento y alimentarias y todas las derivadas de relaciones no comprendidas en la quiebra en el sentido del art. 46. b) las deudas por resarcimiento de los daños por hechos ilícitos extracontractuales, así como las sanciones penales y administrativas de carácter pecuniario que no fueren accesorias a deudas extinguidas.
4. Quedan a salvo los derechos reivindicados por los acreedores
226
al cumplimiento de determinados requisitos de merecimiento en la persona del
deudor y se limita temporalmente.327
El dell'esdebitazione consiste en la liberación del deudor (persona física)
de las deudas pendientes con los acreedores de la quiebra no satisfechos pero
se lo habilita siempre que haya cooperado eficazmente con los órganos del
procedimiento y que no cometieron actos o conductas fraudulentas.
PACCI señala que la ley es muy oscura porque establece que es
suficiente para el discharge que haya pagado un porcentaje a sus acreedores
concursales, reza el art. 142 2 “La liberación no puede ser concedida toda vez
que no hubieren sido satisfechos, por lo menos en parte, los acreedores
concursales”, pero no establece si se refiere a un monto aunque pequeño a
todos los acreedores o sólo un porcentaje del total de los acreedores. Y
expresa su preocupación ante el Fallo de la Corte que ha interpretado la norma
resolviendo que resulta suficiente que haya pagado sólo a los privilegiados
porque la ley no lo especifica.328
En Italia se ha restringido el principio de responsabilidad patrimonial
universal en el marco del procedimiento de insolvencia de persona física, con el
Art. 143. Procedimiento de liberación de deudas residuales. 1. El tribunal con decreto de clausura de quiebra o a pedido del deudor presentado dentro del año sucesivo, verificadas las condiciones del art. 142, y teniendo además cuenta del comportamiento de colaboración del mismo, oído el síndico y el comité de acreedores, declara inexigibles respecto del deudor, ya declarado fallido, los débitos concursales no satisfechos integralmente. 2. Contra el decreto que prevé al pedido, el deudor, los acreedores no integralmente satisfechos, el ministerio público y cualquier interesado pueden proponer apelación conforme al art. 26.
Art. 144. Liberación para los acreedores concursales no concurrentes. El decreto de acogimiento de la demanda de liberación produce efectos también en relación de los acreedores anteriores a la apertura del procedimiento de liquidación que no han presentado la demanda de admisión al pasivo; en tal caso la liberación opera sólo por el excedente respecto a cuánto los acreedores habrían tenido derecho de percibir en el concurso. Art. 145. Condenas penales que obstan a la rehabilitación. Abrogado.
327 ZABALETA DIAZ, Marta. El concurso del Consumidor
http://dspace.uah.es/dspace/bitstream/handle/10017/7977/concurso_zabaleta_AFDUA_2010.pdf?sequence=1
328 PACCHI, Stefania. El procedimiento de composición de la crisis por sobreendeudamiento en
la legislación italiana. Conferencia magistral
http://www.ijf.cjf.gob.mx/conferencias/2012/legislacionitaliana/inicio.html#
227
objeto de recuperar al deudor insolvente. De hecho, a nivel europeo se
aconseja una intervención en esta materia a nivel comunitario.329
Luego de esas reformas, y en razón de que la ley no contemplaba la
posibilidad de utilizar estos instrumentos mencionados, ni se facultaba a una
segunda oportunidad a todos los deudores, como por ejemplo a comerciante
pequeño, comerciante agrícola, consumidor y profesional, se envío un proyecto
de ley en el año 2009.
El Decreto – Ley 98/2011 estableció que el empresario agrícola podía
utilizar el acuerdo de reestructuración de las deudas del art. 182 bis.
Luego a fines del año 2011 el decreto – ley 212 habilitó al consumidor
como así también a todos los sujetos que no están comprendidos en la ley
concursal.
Previo a que dicha norma se convertida en ley se sanciona la ley 3/2012.
ACUERDO DE REESTRUCTURACION DE DEUDAS EN EL AMBITO
DEL PROCEDIMIENTO DE COMPOSICION DE CRISIS
MATTEUCCI, brindó varias referencias interesantes con respecto a la
nueva ley italiana, a saber:330
El procedimiento previsto por la Ley 3/2012 se montará y será ejercido
por el organismo de composición de la crisis, está organizado por un ente
público que interviene sólo en el momento de la crisis para solucionarla, es una
figura que nos llama a la conciliación - conciliador331 que tendrá entre sus
tareas y responsabilidades:
329
CUENA CASAS, Matilde. Fresh Start y mercado crediticio en Revista para el Análisis del
Derecho, Barcelona, 2011.
330 Véase MATTEUCCI, Giovanni. Mediazione e sovraindebitamento.
http://www.adrmaremma.it/matteucci20.pdf, que fuera presentado en VIII Conferencia Internacional. Foro Mundial de Mediación, realizado en Valencia, España, 2012.
331 PACCHI, Stefania. El procedimiento de composición de la crisis por sobreendeudamiento en
la legislación italiana. Conferencia magistral
http://www.ijf.cjf.gob.mx/conferencias/2012/legislacionitaliana/inicio.html#
228
- ayudar el sujeto sobreendeudado a proponer una restructuración de las
deudas;
- asumir cada iniciativa para predisponer el plan, lograr el acuerdo y
modificarlo en caso de ser necesario;
- atestar la veracidad de los datos contenidos en el plan y su factibilidad;
- ser el trait d’union entre deudor, acreedor y magistrado;
- proveer a las formas de comunicación y publicidad establecidas por
este último;
- vigilar por la exacta ejecución del acuerdo y colaborar para resolver las
dificultades de realización.
Como nos enseña PACCHI, la nueva ley permite a que el deudor
concluya un acuerdo con sus acreedores en el ámbito del procedimiento de
composición de la crisis, por lo que es un “contrato judicial” en el caso de
sobreendeudamiento no sujetas o no sujetables al procedimiento concursal,
estableciendo como presupuesto que se encuentre en estado de
sobreendeudamiento, lo que no supone una actividad sino sólo un patrimonio
que no sea prontamente liquidable o bien en estado de insolvencia que implica
una situación compleja que el sujeto no tiene capacidad de hacer frente, por
ejemplo, dice, no tiene patrimonio para liquidar ni posibilidad de conseguir
financiaciones. Estos dos distintos presupuestos objetivos, concluye quiere
indicar que el legislador pensó que pueden ser de la actividad de empresa o
actividad de no empresa, por ello refiere que la palabra deudor, debe ser
entendida tanto para un empresario (ya que dispone se debe presentar toda la
documentación relativa a su actividad); los socio ilimitadamente responsable de
una sociedad y también para los que no lo son. En cuanto a los consumidores,
si bien la ley no hace referencia a ellos, se puede presuponer claramente que
se los incluye.332
El proceso se articula en cinco fases:
332
PACCHI, Stefania. El procedimiento de composición de la crisis por sobreendeudamiento en la legislación italiana. Conferencia magistral
http://www.ijf.cjf.gob.mx/conferencias/2012/legislacionitaliana/inicio.html#
229
1) propuesta de acuerdo de restructuración de las deudas, por parte
del deudor a los acreedores
El sujeto sobreendeudado, que no es sujeto a los procedimientos de
quiebras y no ha utilizado los procedimientos de composición de la crisis en los
últimos tres años (art.7,c.2) puede proponer a los acreedores, con el auxilio de
un organismo de composición de la crisis, un acuerdo de restructuración de las
deudas que asegure el pago de los acreedores previendo una modalidad y
tiempos para satisfacer a los acreedores que consientan.
2) presentación de la propuesta en el Tribunal
La propuesta de acuerdo se presenta ante el Tribunal del lugar de
residencia (o de la sede) del deudor, conjuntamente con:
- la lista de acreedores con la indicación de las sumas debidas
- bienes y eventuales actos de disposición cumplidos en los últimos
cinco años
- si el deudor es un privado, declaración de ingresos de los últimos tres
años, también composición del núcleo familiar (con certificado de estado de
familia) y especificación de las sumas necesarias al sostenimiento;
- si el deudor es una empresa, declaraciones de los ingresos y escrituras
contables de los últimos tres ejercicios, con atestación de conformidad al
original.
3) se fija una audiencia
El magistrado (art. 10), una vez que verificó la existencia de los
requisitos y de los documentos señalados, fijará una audiencia a fin de darle
tratamiento al procedimiento y dispone la notificación a los acreedores
230
El magistrado predispone la forma en que se dará a conocer la
propuesta del acuerdo de restructuración y del decreto.
En la audiencia, si no advierten actos de fraude a los acreedores, el juez
dispondrá que hasta un máximo de 120 días no puedan –bajo pena de nulidad-
ser iniciadas o continuadas acciones ejecutivas individuales, ni dispuestos
secuestros conservativos ni adquiridos derechos de prelación en el patrimonio
del deudor, por parte de los acreedores que tienen titulo o causa anterior (se
permite la continuación pero a quienes sea titulares de créditos inembargables)
(art.10, c.3).
Entre estos 120 días, entonces, es oportuno que se realice el acuerdo y
se arribe a la homologación, o bien su rechazo.
4) realización del acuerdo
Los acreedores podrán exponer su opinión respecto a la propuesta
formulada y eventualmente podrán efectuar modificaciones que serán
comunicadas al organismo. Se deberá contar con la conformidad de por lo
menos el 70% de los créditos a fin de alcanzar el acuerdo.
5) homologación.
Una vez que sea verificado el alcance del acuerdo con el mínimo de
porcentaje que se requiere y asegurándose el pago de los acreedores extraños
el magistrado homologa el acuerdo y dispone la publicación.
Desde la fecha de la homologación y por no más de un año no pueden
ser iniciados o continuadas acciones ejecutivas individuales ni dispuestos
secuestros conservativos ni adquiridos derechos de prelación en el patrimonio
del deudor.
Si para realizar el acuerdo son utilizados bienes embargados, o si es
previsto por el acuerdo, el juez, respecto a la propuesta del organismo de
composición de la crisis, designa un liquidador.
231
Como ya nos hemos referido, el art. 13, c.2 dispone que el organismo de
composición de la crisis resuelva las eventuales dificultades surgidas en la
ejecución del acuerdo y vigila su exacto cumplimiento del mismo, comunicando
a los acreedores cada eventual irregularidad.
Sanciones civiles y penales son impuestas por el art.19, no solo al
deudor como consecuencia de comportamientos fraudulentos y por no haber
respetado intencionalmente el acuerdo, sino también al integrante del
organismo de composición de la crisis que haga falsas atestaciones en orden al
éxito de la votación de los acreedores sobre la propuesta de acuerdo o sobre la
veracidad de los datos contenidos en tal propuesta o en los documentos en esa
adjuntados o en orden a la factibilidad de la restructuración de las deudas o si
causa daño a los acreedores omitiendo o rechazando sin motivo justificado un
acto de su competencia.
Los efectos del acuerdo arribado serán aplicables a los acreedores que
hayan firmado el mismo, en tanto que quienes no prestaron su conformidad
deberán ser canceladas sus deudas.
232
CAPITULO V
PROPUESTAS FORMULADAS
No podemos resolver problemas pensando de
la misma manera que cuando los creamos.
EINSTEIN, Albert
1. Doctrina
Como ya hemos señalamos precedentemente el ordenamiento concursal
nació para que los acreedores puedan percibir sus créditos ante la crisis del
deudor, en un marco de relaciones entre comerciantes.
Luego con el tiempo se amplió el ámbito hacia las personas de
existencia visible, no comerciantes.
Con el devenir de los años, las preocupaciones se han acrecentando,
puesto que la primer problemática que se originó fue el de aplicar el mismo
régimen que fue concebido para los comerciantes a quienes no lo son.
Luego, y producto del incremento de quiebras decretadas personas
físicas (no comerciantes – consumidores) sin activos, ha generado un
fenómeno de gran preocupación y tratamiento en la doctrina, dividiéndola en
diferentes posiciones, puesto que ocasionaron más allá de la sobrecarga
jurisdiccional múltiples frustraciones “la frustración de ciertos acreedores
sujetos a peculiares procedimientos liquidativos sin bienes para liquidar, la
frustración de los síndicos encargados de asumir esta tarea con escasas
alternativas de percepción de sus honorarios y la frustración de los deudores
233
que enfrentan el sinsabor de la quiebra junto a la inseguridad de un
procedimiento no diseñado para atender a sus circunstancias.”333
En este sentido “una justicia continuamente frustrada y denegada, que
requiere tiempos bíblicos para conocer y resolver los conflictos, constituye una
tarea de incalculable medida”.334
Hay quienes sostienen que sería deseable un mundo sin ley concursal335
asumiendo que los verdaderos objetivos de los sistemas concursales han sido
desviados en la actualidad y que tal vez sería más adecuado para proteger los
intereses buscados, indagar otras alternativas privadas.
Las legislaciones modernas también se muestran favorables en la
incorporación de normas respecto al proceso concursal personal o de los
consumidores.
Como señala el maestro ALEGRIA “en la actualidad una conjunción de
fenómenos ha producido una evidente desarmonía entre los procedimientos
para afrontar la crisis o la insolvencia de pequeñas unidades económicas y la
nueva realidad a la que están destinados a aplicarse y resolver. La
burocratización (…) provoca un dispendio de recursos, tanto de las partes
como de los órganos del proceso, que hoy ya aparece inadecuado para su fin.
Los fenómenos de la realidad actual referidos a la actividad económica de las
personas individuales (consumidores, profesionales, artesanos, etc.) y su
333
ALFONSO, Daniel F. El sobreendeudamiento de la persona física no comerciante frente a los procesos concursales. Ponencia presentada en Comisión N° 1. VII Congreso Argentino de
Derecho Concursal – V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia. Mendoza, 2009.
334 SCHLESINGER, Piero. Crisi di Impresa e Nuove Regole. Le esigenze del´economia, citado
en ALEGRIA, Héctor. Los llamados pequeños concursos. Concurso de personas físicas, consumidores, patrimonios reducidos.
335 BAIRD, Douglas G. A Word without bankruptcy en Corporate Bankruptcy. Economic and
Legal Perspectives, Cambridge University Press, 1996 citado en ALEGRIA, Héctor. Diálogo de Economía y Derecho y Convergencias culturales y sociales en la insolvencia. La Ley, 2007-C-900
234
significación creciente en la economía moderna marcan que el exceso de rito
no brinda el mejor y más eficaz tratamiento a esos fenómenos.”336
Vamos a reflexionar sobre las últimas palabras del gran jurista “el
exceso de rito no brinda el mejor y más eficaz tratamiento a esos
fenómenos”. Cuando tratamos en el Capítulo II los requisitos para solicitar la
quiebra de una persona física hemos visto que el órgano jurisdiccional casi que
ha instalado un nuevo requisito para decretar la quiebra o bien, como paso
previo casi imprescindible para luego resolver. El acreedor deberá acompañar
informes que den cuenta de la titularidad de bienes registrables por parte del
deudor.
Ya hemos realizado un análisis sobre ello, pero cabría preguntarnos ¿no
es un exceso? ¿Si se rechaza la solicitud de quiebra por la inexistencia de
activos se resuelve el fenómeno?
Por supuesto que nuestra respuesta va a coincidir con lo expresado por
ALEGRIA y por muchos prestigiosos doctrinarios, si bien reflexionamos en
particular sobre la obligación de los acreedores que hacen pesar muchos
jueces a fin de que efectúen la búsqueda de bienes de su deudor, todo el
procedimiento de pedido de quiebra de una persona física resulta ser más
riguroso, largo o costoso que lo conveniente. “La reducción de los
procedimientos debe ser efectiva, real y económica y detenerse en el límite en
el que la prudencia exija la tutela del bien común.”337
Referirnos a quiebras sin activos queremos describir a aquellos
deudores que no tienen bienes para liquidar y que quizás sólo cuentan con sus
ingresos, como pueden ser su salario, jubilación, etc. y también por qué no
incluimos a quienes tienen bienes de escaso valor.
336
ALEGRIA, Héctor. Los llamados pequeños concursos. Concurso de personas físicas, consumidores, patrimonios reducidos. La Ley, 2005-E-1353
337 ALEGRIA, Héctor. Reglas y principios del Derecho Comercial. 1° ed. Buenos Aires, La Ley,
2008 - Los llamados pequeños concursos. Concurso de personas físicas, consumidores, patrimonios reducidos. La Ley, 2005-E-1353, p. 294
235
Una corriente doctrinaria y jurisprudencial, se ha inclinado a cuestionar la
utilidad de la apertura de un proceso falencial, cuando no existe prácticamente
ningún activo, que no sea el su salario. Señala FARHI DE MONTALBAN que
este nuevo enfoque nace en Mendoza a través de ciertos fallos del
desaparecido Dr. Guillermo Mosso, pero este debate continúa hasta nuestros
días sin una solución normativa que permita su regulación específica.
Ahora bien, si la ley concursal no dispone como requisito para que se
decrete la falencia de la persona física que la misma tenga activos ¿cuál es la
razón para que sea rechazado?
Apartar al deudor sin activos que dispone, quizás, sólo de su ingreso
mensual, del único sistema concursal con el que cuenta, ya que no existe
hasta el momento una norma específica, no parece la solución más adecuada,
más allá de aquellos que entienden que esta persona física ha intentado burlar
el derecho legítimo de los acreedores, asumiendo voluntariamente un pasivo
desproporcionado y luego acudiendo al pedido de quiebra para frustrar los
reclamos individuales, como sostiene entre otros BARACAT.
Vamos a describir algunas propuestas formuladas.
a) HECTOR ALEGRIA
El prestigioso jurista, previo a formular una propuesta que solucione la
problemática planteada, consideró en forma muy acertada, que “imaginar
inmediatamente y sin estudios previos seriamente realizados, estatutos
236
completos, separados y diferenciales para las distintas situaciones (…) peca
por su inadecuación a las posibilidades actuales, al menos en lo inmediato.”338
Sostiene que el tema debe resolverse en el ámbito del derecho
concursal, aunque atendiendo a las particularidades del objeto de la legislación
y sin olvidarse de las necesarias influencias interdisciplinarias, propiciando una
solución “abarcativa para todos los concursos sin activos, con activos
insuficientes o con activos reducidos, cualquier fuere el sujeto insolvente, y
también ciertas previsiones particularizadas para el concurso de consumidores
o personas físicas con ingresos fijos por relación de dependencia o similar, o
que obtienen sus ingresos preponderantemente con su trabajo personal o de
su familia (profesionales, autónomos o que explotan actividades relativas a la
producción primaria).”339
Abordaremos las tres propuestas que formulan en su artículo “Los
llamados pequeños concursos. Concurso de personas físicas, consumidores,
patrimonios reducidos” publicado en La Ley, 2005-E-1353:
1) Propuesta de solución inmediata para concursos sin
activos, con activos insuficientes, o con activos reducidos.
a) En todos los casos debe intentarse una solución consensuada
con acreedores por acreedores y deudor.
338
ALEGRIA, Héctor. Reglas y principios del Derecho Comercial. 1° ed. Buenos Aires, La Ley, 2008, p. 321 Los llamados pequeños concursos. Concurso de personas físicas, consumidores, patrimonios reducidos. La Ley, 2005-E-1353
339 ALEGRIA, Héctor. Reglas y principios del Derecho Comercial. 1° ed. Buenos Aires, La Ley,
2008, p. 322 Los llamados pequeños concursos. Concurso de personas físicas, consumidores, patrimonios reducidos. La Ley, 2005-E-1353
237
* Si el concurso es pedido por el propio deudor tendrá como requisito
indicar si optará por una “solución consensuada”, ello se presumirá salvo que el
peticionario solicite expresamente su declaración de quiebra.
* Si el concurso es pedido por el acreedor, la solicitud se considerará
como “petición de solución concursal” salvo que el acreedor demuestre la
existencia de bienes por un valor superior a un determinado importe. No se
declarará la quiebra, en estos casos, excepto que el deudor manifieste
expresamente antes de declarase su concursamiento o durante el proceso que
renuncia a la “solución consensuada”.
b) La solicitud de una solución concursal por el propio deudor tendrá
requisitos asimilables “mutatis mutandi” a la solicitud de concurso preventivo,
en la medida y siempre adecuándose a las circunstancias. Se imprimirá un
tratamiento inmediato, más allá de la falta de algunos requisitos formales, los
cuales se podrán completar con posterioridad.
La petición cuando la realice el acreedor tendrá un trámite similar a la
petición de quiebra y allí será facultativo que el peticionario acredite el valor del
activo del demandado.
En ambos casos, el juez podrá dictar medidas informativas que sean
necesarias a los efectos de establecer la existencia y valor de los activos.
c) Una vez que se establezcan las condiciones para el
concursamiento del deudor y cuando prima facie su activo no supere un
mínimo legal, el juez procederá a abrir la etapa de “solución consensuada” y
dictará las medidas que sean necesarias para la conservación de los activos
(inhibición general de bienes, inventario del activo, etc.).
238
Salvo que el magistrado estime pertinente disponer medidas
precautorias, el deudor no sería desapoderado y podría realizar actos
ordinarios de administración de sus bienes y de sus ingresos.
d) La sentencia será publicada a fin de citar a los acreedores y
garantes para que un plazo breve se presenten al síndico que fuera designado
en el proceso, a fin de solicitar el reconocimiento de sus créditos o bien para
denunciar bienes del activo o actos susceptibles de revocación.
e) El síndico tendrá que presentar un primer informe dentro de los
primeros 15 días, con los elementos de juicio que haya podido establecer
respecto de los activos, su valoración, los pasivos y demás elementos que
permitan conocer la situación y evolución de la situación patrimonial del deudor.
f) Se fijará una audiencia en el plazo de tres meses, donde deberán
comparecer el deudor, los acreedores que deseen hacerlo y el síndico, a fin de
considerar el informe general y la identificación de los acreedores en cuanto al
monto, causa, vencimiento y privilegios que presente el síndico.
En la audiencia se resolverá respecto de los acreedores que aparezcan
reconocidos y sean declarados verificados y los que se declaren admisibles o
no admisibles.
g) También en esa audiencia, se va a considerar y se resolverá, una
propuesta de solución consensuada, que en principio será ofertada por el
deudor y que será debatida y votada por los acreedores, según su categoría,
clases o privilegios.
239
La mayoría simple de capital será la requerida para su aprobación en
cada categoría, salvo para el caso de acreedores con privilegio especial donde
se requerirá unanimidad.
Se prevé la exclusión de votos para algunas situaciones o casos
particulares.
h) Si no fuese establecido hasta ese momento la existencia de
bienes con el valor suficiente para continuar con este procedimiento, el juez
declarará la quiebra del deudor remitiendo la causa a la Justicia en lo Criminal,
en caso que no fuese clara la explicación de las razones por las cuales se llegó
a la ausencia de bienes suficientes en el activo. Cesa la intervención del
síndico y se mantiene las inhibiciones del deudor por un plazo razonable que
da como ejemplo de cinco años.
Sobre ello indica ALEGRIA “no creemos que no corresponda dictar la
quiebra ante la falta de denuncia de activo suficiente, como indicó cierta
doctrina (clásica y actual) o la tradición germana”340 (lo resaltado me
pertenece).
i) Señala que encaso de no arribarse a una solución consensuada o
de no homologarla el Juez o en caso de nulidad o incumplimiento del acuerdo,
si no se da el caso del punto g) precedente, los bienes se realizarán por el
procedimiento de venta individual, salvo que el juez fundamente otra forma de
realización.
340
ALEGRIA, Héctor. Reglas y principios del Derecho Comercial. 1° ed. Buenos Aires, La Ley, 2008, p. 324 (nota 58) - ALEGRIA, Héctor. Los llamados pequeños concursos. Concurso de personas físicas, consumidores, patrimonios reducidos. La Ley, 2005-E-1353
240
j) Los plazos que se fijen para las acciones consecuentes de la
quiebra, como la declaración de ineficacia concursal, la revocatoria concursal,
la extensión de la quiebra o las declaraciones de responsabilidad de terceros,
deberán ser muy breves.
2) Primera etapa de propuesta para ciertas personas físicas
Cuando se trate de personas físicas vinculadas a ingresos fijos
(asalariados, retirados, etc.) profesionales o que realicen otras actividades
relacionadas con una actividad personal del sujeto o de su familia, se van a
aplicar las reglas anteriores, salvo las modificaciones que plantea, y que
detallamos a continuación:
i. Para el caso de solución consensuada será el juez quien evalúe la
propuesta u otras alternativas que resulten adecuadas para resolver la
crisis provocada por la insolvencia, en caso de que el deudor no logre
obtener los votos necesarios.
Su decisión será obligatoria para los acreedores y para el deudor,
pudiendo afectar los ingresos fijos del deudor por un lapso determinado,
en la medida que resulte embargable y que permita la atención de las
necesidades mínimas del deudor y su familia, como así también podrá
disponer la venta de bienes que componen el activo del deudor, siempre
respetando el bien de familia.
ii. La liberación de las deudas (fresh start, discharge o similar)
no requerirán tratamiento especial en razón de lo dispuesto por los arts.
234 a 238 de la LCQ. (véase Capítulo III – 2 C) en el tratamiento de la
inhabilitación del fallido). Sí se podría como alternativa que la
inhabilitación continúe durante el lapso quela ley fije cuando no se pueda
imponer una solución conforme lo expresado en el punto anterior.
241
Sobre este tratamiento que propone ALEGRIA para las personas físicas
con ingresos fijos o realicen una actividad personal, señala que podría
aplicarse también a los comerciantes cuya evolución patrimonial durante un
lapso anterior a la petición de concurso, no supere ciertos límites o no haya
sufrido una variación significativa.
3) Segunda etapa de propuesta para ciertas personas físicas
Finaliza su trabajo expresando la necesidad de estudiar
interdisciplinariamente la implantación de un régimen que resulte ser más
amplio, donde se establezca la actuación de cuerpos de análisis patrimonial,
financiero y personal para así poder apoyar el saneamiento de los pequeños
patrimonios y donde se incluya micro emprendimientos y pequeñas empresas.
Refiere asimismo, que debería analizarse esta solución en cuanto se
alude a entidades de bien público (ONG), asociaciones, fundaciones, mutuales,
etc.
Recomienda que las soluciones que se prevean hagan hincapié a un
carácter preventivo no judicial donde se promueve ámbitos de mediación,
incluso de arbitraje con la intervención del aparto judicial por el uso del
imperium.
b) ALICIA SUSANA PEREYRA
La propuesta que formula para los consumidores (sean personas físicas
o jurídicas) que se encuentran en estado de cesación de pagos, es tanto para
242
los que hayan realizado un “uso irresponsable del crédito” como también para
quienes en situaciones ordinarias no hayan podido prever y se encuentran
ajenos a su voluntad la alteración de su solvencia, lo que en doctrina se lo
denomina “fuerza mayor social”.341
Destaca que para un “consumidor” con problemas financieros, existen en
nuestro país, y en teoría, varias opciones – dentro y fuera de la LCQ - para
enfrentarse a esa situación, enunciado entre ellas: refinanciar las deudas con
sus acreedores, incorporando en la relación a un tercero codeudor o fiador,
obtener un segundo empleo o alguna otra fuente de ingreso, reducir los gastos,
vender algún activo, garantizar las deudas con prenda o hipoteca, etc.
Pues bien, resalta que para la persona física titular de deudas originadas
en una relación de consumo “la solicitud de su propia quiebra ha sido y sigue
siendo la opción más efectiva para aliviar su situación de insolvencia, porque,
con la ayuda de la “limpieza de sueldo” logra - definitivamente - no pagar nunca
más sus deudas”342, aunque ello tenga un alto costo para la administración de
justicia, ya que para que el deudor logre el no pago de sus deudas, y al cabo
de un año su rehabilitación, se pone en funcionamiento el único procedimiento
ideado por la Ley 24.522, que es aplicado indistintamente para la gran
empresa, para la pequeña, para el comerciante, el profesional, el artesano o el
consumidor.
Y es por ello que sostiene que “la ley debe diseñar un procedimiento
especial, ´menos costoso pero igual de efectivo´ a fin de que el consumidor
341
Véase su tratamiento en Capítulo II – 1. B) – 2) b
342 PEREYRA, Alicia Susana. La insolvencia del consumidor. Presentado en la Comisión Tres:
La nueva agenda concursal. Tratamiento del pequeño concurso y su diferencia con el concurso del consumidor, en XIX Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho Comercial de la República Argentina, Rosario, 2012 y en VI Congreso Argentino – Español de Derecho Mercantil, San Rafael, Mendoza, 2012.
243
(persona física o jurídica) logre revertir su situación de insolvencia. Debe ser un
procedimiento reorganizativo, no liquidativo”.343
El procedimiento que propone introducir en la actual ley de concursos y
quiebras lo caracteriza por su oralidad, su simplicidad, su informalidad, su
inmediatez, su economía procesal y su celeridad, resguardando
prioritariamente el derecho de defensa de las partes.
En primer lugar extrae a los consumidores del capítulo IV de la LCQ (De
los pequeños concursos y quiebras) señalando que se requiere un
procedimiento diferente que lo incluiría como capítulo siguiente al referido.
Su propuesta se puede sintetizar en los siguientes puntos:
a. Necesidad de patrocinio letrado o apoderado para el
deudor y los acreedores. En caso de que una persona física acredite su
condición de vulnerabilidad, el Juez podrá designar un Defensor Oficial o
Consultorio gratuito. Para las personas jurídicas, la asistencia letrada es
obligatoria.
b. Sea que un acreedor peticione la apertura del
procedimiento del deudor o sea el mismo deudor quien lo solicite, la
demanda será deducida oralmente o por escrito. En el primer caso, será
reproducida en las fichas o formularios impresos a tal fin. En el segundo,
la demanda deberá expresarse en lenguaje simple, la cual deberá
contener:
343
PEREYRA, Alicia Susana. La insolvencia del consumidor. Presentado en la Comisión Tres: La nueva agenda concursal. Tratamiento del pequeño concurso y su diferencia con el concurso del consumidor, en XIX Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho Comercial de la República Argentina, Rosario, 2012 y en VI Congreso Argentino – Español de Derecho Mercantil, San Rafael, Mendoza, 2012.
244
1) los datos personales de quien la promueve, constituyendo domicilio
legal.
2) Todo acreedor cuyo crédito sea exigible, cualquiera sea su naturaleza
y privilegio, puede pedir la apertura del procedimiento. Si la petición la realiza
un acreedor, debe probar sumariamente su crédito, los hechos reveladores de
la cesación de pagos y que el deudor es un consumidor. También deberá
informar si sabe y conoce acerca del activo del deudor Acreditados dichos
extremos, el juez debe emplazar al deudor para que, dentro del quinto día de
notificado, invoque y pruebe cuanto estime conveniente a su derecho. Vencido
el plazo y oído al acreedor, el juez resuelve sin más trámite, admitiendo o
rechazando el pedido.
3) Si es el deudor quien solicita la apertura del procedimiento, deberá
indicar y acreditar sus datos identificatorios, y un estado detallado del activo y
del pasivo, con la nómina completa de sus acreedores y los montos
adeudados. Presentará una descripción sucinta de los hechos y fundamentos
de su petición, con expresión clara del/ los hecho/s reveladores de la cesación
de pagos; y las pruebas que hacen a su derecho. Deberá acompañar una
propuesta indicando la forma en la que piensa pagar a sus acreedores.
c. Admitida la demanda, el juez dictará la resolución
pertinente, haciendo lugar a la apertura del procedimiento y
ordenándose la publicación de edictos durante cinco días en el boletín
oficial. La publicación es realizada sin necesidad de previo pago.
d. El juez fijará una audiencia, dentro del plazo de diez días a
partir de la última publicación, a fin de que el deudor proponga la forma
definitiva en que va a pagar el pasivo, donde deberá comparecer
245
personalmente como así también los acreedores, a fin de negociar la
propuesta y/o mejorarla en función a las negociaciones que se
producirán en la misma audiencia.
e. Una vez aceptada la propuesta de pago, el juez dictará
resolución homologatoria, procediéndose a publicar edictos durante
cinco días en el boletín oficial. La publicación es realizada sin necesidad
de previo pago.
f. Efectos de la homologación de la propuesta: importa la
novación de todas las obligaciones con origen o causa anterior al
concurso y produce efectos respecto de todos los acreedores cuyos
créditos se hayan originado por causa anterior a la presentación, aunque
no hayan participado en el procedimiento.
g. El cumplimiento de la propuesta será declarado por
resolución judicial emanada del juez que hubiese intervenido en el
procedimiento, a instancia del deudor y previa acreditación en el
expediente.
h. En caso de inexistencia de activo, debe declararse la
clausura del procedimiento por falta de activo, a pedido del deudor,
cuando haya acreditado la inexistencia del mismo y la imposibilidad de
hacer frente al pago de sus acreedores. En ese caso la resolución será
publicada por cinco días en el boletín oficial. La publicación es realizada
sin necesidad de previo pago.
246
Concluye la autora que las deudas originadas en actos de consumo,
excediendo la capacidad de pago del consumidor, más tarde o más temprano
deben pagarse, porque de lo contrario, se afecta el crédito. Por lo que enfatiza
que la solución para el deudor consumidor no puede ser otra que pagar de
acuerdo a sus posibilidades
c) MARCELO BARREIRO – JAVIER LORENTE – DANIEL
TRUFFAT
Los autores vienen sosteniendo hace casi ya una década la necesidad
de un ordenamiento diferenciado para las personas físicas, ya que no puede
equipararse el diagnóstico y la terapia del accionar de una sociedad mercantil.
Pero BARREIRO – LORENTE han señalado que no es una cuestión de
“lanzarse alocadamente a reformas de nuestro sistema concursal sólo porque
debemos ´modernizar´ nuestra legislación.”344
Enseñan estos tres académicos que “nuestra ley concursal debe dejar el
traje de confección para abocarse a resolver la posibilidad de encontrar ´trajes
a medida´, con un sastre adecuado (el Juez) que tenga posibilidades de
acomodar en cada caso la prenda al sujeto que la solicita.”345
La realidad normativa de nuestro país que atiende la problemática del
consumidor (v.gr. policías y otros miembros de las fuerzas armadas, docentes y
empleados públicos) que se encuentran en insolvencia como consecuencia de
la utilización casi desmedida del crédito de consumo, “se manifiesta
344
BARREIRO, Marcelo Gustavo y LORENTE, Javier Armando. ¿Qué ley de Quiebras necesita el País hoy? - La Reforma Permanente en elDial.com DC241
345 BARREIRO, Marcelo G. – LORENTE, Javier A. – TRUFFAT, E. Daniel. Del traje de
confección al de medida: los procesos concursales deben tener una regulación diversa según su magnitud. Ponencia presentada en Comis. 1 – Moralización del Proceso Concursal en VI Congreso Argentino de Derecho Concursal, Santa Fe, Lux, T. I, 2006
247
insuficiente, resultando claramente ineficaz la atención del fenómeno mediante
la aplicación de la ley 24.522.”346
La ley concursal debe prever distintas posibilidades procedimentales a
fin de encauzar la crisis del sujeto en función de la magnitud que tenga ésta,
por ejemplo su propia condición, la magnitud de la deuda o la cantidad de
acreedores.347
Los autores han presentado en el Primer Congreso Hispanoamericano
de Derecho Concursal: El Derecho Concursal en el Siglo XXI, celebrado en
Barranquilla, Colombia (2005) un proyecto de ley que luego fue remitido para
su tratamiento legislativo, referido a un proceso especial para los
consumidores, denominándolo “Concurso Mínimo”.
En los párrafos que se siguen, describiremos algunas cuestiones
señaladas por sus autores348:
346
BARREIRO, Marcelo G. Pautas para la regulación de un procedimiento para el concurso mínimo. Ponencia presentada en Comis. 1 – El sobreendeudamiento del consumidor. Alternativas para su solución. VII Congreso Argentino de Derecho Concursal – V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Mendoza, 2009
347 BARREIRO, Marcelo G. – LORENTE, Javier A. – TRUFFAT, E. Daniel. Del traje de
confección al de medida: los procesos concursales deben tener una regulación diversa según su magnitud. Ponencia presentada en Comis. 1 – Moralización del Proceso Concursal en VI
Congreso Argentino de Derecho Concursal, Santa Fe, Lux, T. I, 2006
348 Véase entre otros BARREIRO, Marcelo G. – LORENTE, Javier A. – TRUFFAT, E. Daniel.
Comunicación: Concurso Mínimo y Proyecto de Ley que regula el concurso mínimo. Ponencia presentada en I Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal: El Derecho Concursal en el siglo XXI, Barranquilla, Colombia, 2005; TRUFFAT, Daniel. La no deseada, pero imprescindible, posibilidad de imposición de plan de pagos en caso de concurso mínimo. Ponencia presentada en Comis. 1 – El sobreendeudamiento del consumidor. Alternativas para su solución en VII Congreso Argentino de Derecho Concursal – V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Mendoza, de 2009; BARREIRO, Marcelo G. Pautas para la regulación de un procedimiento para el concurso mínimo. Ponencia presentada en Comis. 1 – El sobreendeudamiento del consumidor. Alternativas para su solución. VII Congreso Argentino de Derecho Concursal – V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Mendoza, 2009
248
1) Ámbito de aplicación del “Concurso Mínimo”
El Juez resolverá la aplicación de este procedimiento especial cuando el
deudor que solicita la formación de su concurso o la conversión de quiebra en
concurso tenga un pasivo denunciado inferior a Pesos cien mil ($ 100.000) y
sea una:
i. persona física, sea o no comerciante
ii. sociedad de hecho
iii. sociedad civil
iv. asociación civil
v. cooperativa
vi. mutual
vii. fundación
Se prevé que el Juez pueda ordenar también la aplicación de este
trámite si se justifica en razón de la escasa significación económica.
2) Requisitos para solicitar el concursamiento como
“Concurso Mínimo”
Los datos que el deudor debe proporcionar y que se condice muchos de
ellos en el art. 11 de la ley 24522 serán consignados en un Formulario de
Iniciación del concurso mínimo que tendrá carácter de declaración jurada y su
inexactitud, por dolo o culpa autorizará al Juez a dar por concluido el trámite,
decretando la quiebra.
249
La presentación de este formulario, importa en forma automática la
suspensión temporaria y por un plazo de 90 días todas las acciones de
contenido patrimonial contra el deudor.
3) Audiencia preliminar
Dentro del plazo de 5 días de presentado el Formulario se fijará una
Audiencia Preliminar que se celebrará con el deudor y los acreedores que
concurran, en un plazo que no puede exceder de los 20 días.
Se notificará a los acreedores denunciados y aquellos que hayan
promovido acciones contra el deudor, mediante carta documento, cédula y
también a través de edictos que se publicará por un día en el diario de
publicaciones oficiales.
En la audiencia el Juez pedirá explicaciones o informaciones
complementarias que juzgue conveniente, pudiendo los acreedores presentes
como los denunciados cuestionar la declaración jurada de pasivos e impugnar
la denuncia efectuada dentro del plazo de cinco días de concluida la misma.
4) Apertura o rechazo del “concurso mínimo”
Una vez rendidas las explicaciones en la audiencia preliminar, el Juez
declarará abierto el concurso, procediendo al sorteo del síndico.
Si se hubiesen cuestionado o impugnados los pasivos denunciados por
el deudor, el tribunal debe resolver sobre la base de la información rendida por
el concursado como así también del control del conciliador, que deberá emitir
un informe sobre las observaciones realizadas contra la denuncia de créditos.
250
Si el Juez juzga insuficientes las observaciones realizadas por los
acreedores, abre el procedimiento, en cambio si considera inviable la solución
preventiva, rechaza el pedido, decretando la quiebra.
5) El conciliador
El conciliador se sortea de la lista de sindicatura – clase “B” hasta tanto
la Cámara de Apelaciones confeccione una lista de síndicos clase “A” – “B” y
“Conciliadores”.
Una vez que acepte el cargo, previo análisis de los libros del deudor o
bien de las constancias que sea útiles para opinar sobre la exactitud de los
activos y pasivos denunciados por el deudor, asistirá al deudor para negociar
en un plazo de cuarenta días una propuesta efectuada por el deudor u otra que
sea de cumplimiento factible en función de los ingresos proyectados.
6) Propuesta o Imposición de plan de pagos
Es viable la formulación de diversas propuestas elaboradas con
asistencia del conciliador requiriéndose la mayoría dispuesta por la LCQ a fin
de que el Juez homologue la propuesta.
Los autores señalan que sólo si no hay otra salida y efectivamente se
pretende brindar una solución no liquidativa al debitor debe contemplarse la
facultad – subsidiaria – de que el Juez imponga un plan de pagos.
Salvo conformidad del propio deudor, el acuerdo impuesto no podría
contemplar pagos que excedieran de la cuota embargable de sus ingresos.
Solo tales fondos ingresan en el desapoderamiento en caso de quiebra y
resultaría ilógico que el Juzgado pudiera soslayar tal tutela.
251
7) “Quiebra mínima”
En caso de haber rechazado la apertura de un concurso mínimo el Juez
decretará la quiebra.
Se ha planteado la posibilidad de la reducción o extinción de la deuda en
caso de deudor de buena fe.
La inhabilitación podrá extenderse del plazo de un año – hasta un
máximo de 5 años si se detectan inexactitudes u ocultamientos sean por culpa
o dolo.
8) Unificación de trámites
La imposibilidad de pago si bien es causal de extinción de las
obligaciones, se pasará a la quiebra, donde la inexistente de masa remitirá a la
solución clásica, señalan los autores del proyecto, por ello propician un trámite
unificado, para así evitar repetir ociosamente los pasos que ya se hubieran
dado en el intento frustrado de rehabilitación y que demostrarían la
imposibilidad de encontrar otra alternativa.
d) HUGO ALBERTO ANCHAVAL
El jurista claramente define que los objetivos de la quiebra no se pueden
limitar a la liquidación de los bienes, cuando en el caso se observa que no hay
activos para liquidar.
Señala que existen dos corrientes para el caso del consumidor
sobreendeudado.
252
En primer lugar define la posición más liberal (como el modelo
americano) donde la quiebra sirve a la eficiencia del mercado y el derecho a
comenzar de nuevo tiene un contenido moral.
Otra postura está ligada al pensamiento europeo, donde el plan de
pagos es esencial y es obligatorio como condición para la descarga. Prevén
que el deudor reciba asesoramiento y que existan negociaciones preliminares
con sus acreedores.
La propuesta que formula es “Un sistema concursal para el consumidor
sobreendeudado no puede dejar fuera de la reglamentación los planes de pago
y el monto del “resto para vivir”. De tal manera, deberá reglamentar un plan de
pagos que necesariamente no debe ser muy extenso y ubicar la posibilidad de
una descarga total, al principio del plan, para aquellos casos que en que el
pago del plan implique serio riesgo de incumplimiento o un nuevo
endeudamiento del consumidor.
Los planes de pago por otro lado deben ser acordes con la realidad sin
caer en excesivos dogmatismos, atento que la praxis mundial ha demostrado
que muchos de ellos (mas de los queribles) fallan antes de completarse.”349
Refiere que ese monto que se dejará para “vivir” es importante para
poder medir la efectividad del cumplimiento por parte del deudor. Sostiene que
“el sacrificio demasiado alto y demasiado largo produce la falla de los planes,
castigando el interés egoísta de los que imponen los planes.” Su propuesta se
centra en los consumidores (dejando de lado a los demás sujetos que
quedarían incluidos en los “pequeños concursos”, sin importar la existencia o
349
ANCHAVAL, Hugo Alberto. La regla de la liquidación de bienes en la quiebra del consumidor como “Minor Rule” Ponencia presentada en Comis. 1 – El sobreendeudamiento del consumidor. Alternativas para su solución. VII Congreso Argentino de Derecho Concursal – V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Mendoza, 2009
253
no de activos a fin de que encuentren una solución a su endeudamiento,
recuperándolos al sistema y aliviando su deuda.350
e) ARIEL FABIÁN ANTONIO Y GIOVANA E. DEL C.
CRISTOFARO
Los autores proponen que se establezca un régimen específico para el
tratamiento del sobreendeudamiento de las personas físicas con ingresos fijos,
tanto para deudores que solicitan su concurso preventivo como su quiebra
directa, cuando el pasivo declarado no supere la suma de $ 100.000. El
sistema propuesto establece la intervención del organismo de defensa del
consumidor, la posibilidad de “acuerdo consensuado” entre deudor y
acreedores, y en su defecto la aplicación de un “plan de pago forzoso”
impuesto por el juez concursal, al cabo del cual el deudor queda saneado
(fresh start).351
Plantean que si bien existen diversas causas que dan origen al
sobreendeudamiento (activo y pasivo) todos los casos merecen un tratamiento
especial diferenciado.
Transcribimos a continuación la propuesta formulada para:
350
ANCHAVAL, Hugo Alberto. Ideas para una legislación sobre la insolvencia del consumidor. Ponencia presentada en Comis. 1 – El sobreendeudamiento del consumidor. Alternativas para su solución. VII Congreso Argentino de Derecho Concursal – V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Mendoza, 2009
351 ANTONIO, Ariel Fabián y CRISTOFARO, Giovana E. del C. Procedimiento especial para el
sobreendeudamiento de personas físicas con ingresos fijos. Ponencia presentada en Comis. 1 – El sobreendeudamiento del consumidor. Alternativas para su solución. VII Congreso Argentino de Derecho Concursal – V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Mendoza, 2009
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Proponemos en consecuencia un sistema abreviado y específico para el
deudor persona física con ingresos fijos:
1) Será el juez concursal quien fijará la aplicación de este procedimiento
cuando el deudor solicite su concurso preventivo o su quiebra directa en el
caso que el pasivo declarado no supere la suma de $ 100.000.
2) En la presentación el deudor deberá acreditar su pasivo y activo con
carácter de declaración jurada, certificada por profesional contable. El juez
dictará sentencia de apertura en el plazo de tres días, la que se dará a conocer
mediante edictos por dos días, donde designará conciliador-negociador
(abogado o contador) y fijará un plazo de verificación para determinar el pasivo
en un plazo no superior a 30 días.
3) El auxiliar debe asumir el cargo en el plazo de 24 hs, bajo
apercibimiento de nuevo sorteo al día posterior y los acreedores deberán
presentarse ante el funcionario a fin de verificar sus acreencias. Luego el
sindico deberá presentar un informe de cada insinuación en el plazo de 5 días,
informe que será puesto a conocimiento de la partes ministerio legis.
4) Cinco días posteriores a dicha notificación se llevará a cabo una
audiencia conciliatoria ante el Juez para las insinuaciones controvertidas, de
las que deberá participar el conciliador, representante de organismos de
defensa de los consumidores, deudor y acreedores interesados, a los fines de
evitar eventuales revisiones.
5) El Juez dictará resolución verificatoria luego de los diez días de
celebrada la audiencia, donde se fijará la fecha de la audiencia informativa que
se realizará en el plazo de sesenta días corridos, improrrogable. En este
periodo de exclusividad el deudor deberá negociar con los acreedores una
propuesta de pago requiriéndose la doble mayoría simple de capital y de
acreedores quirografarios, con las exclusiones del art. 45 LCQ.
255
6) Cinco días antes del vencimiento del periodo de exclusividad se
llevará a cabo una audiencia informativa, a la que deberán asistir todos los
acreedores verificados, el deudor, y el conciliador. Si en la misma el deudor
informa haber logrado las mayorías, el juez dictará sentencia de existencia de
acuerdo, la que se dará a conocer mediante edicto por un día. Si el deudor
informa no haber logrado consensuar un acuerdo con sus acreedores, el juez
aplicará el “plan de pago forzoso”.
7) El plan de pago forzoso consistirá en un sistema de cuotas de 3 a 5
años, de acuerdo al pasivo verificado, a la capacidad de ingresos y a la buena
o mala fe del deudor concursado. Las cuotas serán abonadas, tomándose del
ingreso fijo del deudor un porcentaje que no supere el 50% de su ingreso o el
monto que resulte de descontar las sumas suficientes para la subsistencia del
deudor y del grupo familiar a cargo debidamente acreditado. Al decidir el
sistema de cuotas y monto de las mismas, el juez deberá evaluar la buena o
mala fe del deudor.
8) El plan de pagos estipulará un porcentaje para los honorarios del
conciliador y del abogado del deudor, quienes cobraran en cuotas al igual que
el resto de los acreedores.
9) El conciliador controlará el pago de las cuotas.
10) Cumplido el plan, el deudor obtiene el saneamiento de su patrimonio
a la fecha de presentación.
11) El procedimiento especial no podrá ser utilizado nuevamente por el
deudor hasta transcurrido dos años de la sentencia firme que declare finalizado
el concurso.352
352
ANTONIO, Ariel Fabián y CRISTOFARO, Giovana E. del C. Procedimiento especial para el sobreendeudamiento de personas físicas con ingresos fijos. Ponencia presentada en Comis. 1 – El sobreendeudamiento del consumidor. Alternativas para su solución. VII Congreso Argentino de Derecho Concursal – V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Mendoza, 2009
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f) DANIEL ROQUE VITOLO
El profesor VITOLO viene de larga data expresando su preocupación al
problema que aqueja a las personas físicas no comerciantes ante la crisis
económica y financiera que atraviesan.
Señala que los mecanismos previstos por la ley argentina no resulta ser
adecuada y suficiente para solucionar esta problemática que requiere de un
dispositivo legal de resultado ágil y flexible.
Propone el académico las siguientes ideas rectoras a partir de la cual se
pueda realizar un proyecto de ley353:
a) Legislar un “Procedimiento de Reorganización de Pasivos del Deudor
No comerciante” a fin de reestructurar los pasivos e insolvencia de las
personas físicas no comerciantes;
b) Establecer un mecanismo combinando – con ciertas modificaciones -
el régimen del Acuerdo Preventivo Extrajudicial contenido en la ley 24.522 con
el Proceso de Mediación Obligatoria;
c) Habilitar a este procedimiento el deudor persona física no comerciante
que se encontrare en cesación de pagos o en dificultades económicas o
financieras de carácter general;
353
Véase entre otros VITOLO, Daniel Roque. Debe legislarse en forma particular un régimen de reestructuración Extrajudicial y Judicial de pasivos para personas físicas no comerciantes. Ponencia presentada en Comis. 1 – El sobreendeudamiento del consumidor. Alternativas para su solución. VII Congreso Argentino de Derecho Concursal – V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Mendoza, 2009; VITOLO, Daniel Roque. La insolvencia del consumidor. Ponencia presentada en VI Congreso Argentino – Español de Derecho Mercantil, Mendoza, 2012
257
d) El acreedor de una persona física no comerciante no podrá pedirle la
quiebra sino que debe promover la apertura de un “Procedimiento de
Reorganización de Pasivos del Deudor No comerciante”;
e) La solicitud de apertura debe promoverse, según como se determine
en el proyecto, ante la Justicia o por ante algún organismo administrativo
tendiente a la designación de tres sujetos: un mediador, un experto y un
asistente social. El deudor debe acompañar en su petición documentación que
acredite de la deuda;
f) El procedimiento consistirá en un proceso de mediación obligatoria al
cual concurra el deudor y sean citados los acreedores denunciados por éste en
el caso que fuera iniciado por un acreedor se intimará al deudor a denunciar
sus acreedores en la mediación;
g) La propuesta que se acuerde en dicho proceso será aplicable a todos
los acreedores debidamente citados, aunque no hayan concurrido ni
participado del proceso de mediación;
h) En el proceso de mediación el mediador intentará acercar a las partes
para arribar a un acuerdo quien deberá analizar la realidad económica del
deudor y sus posibilidades ciertas de poder cumplir sus obligaciones
confeccionando un plan de posible y razonable cumplimiento que preverá la
afectación de saldos de ingresos futuros por un período determinando para
coadyuvar al cumplimiento del acuerdo o a su mejora en caso de “mejor
fortuna”;
i) Con las conclusiones de los expertos se confeccionará el plan de
reestructuración que conformará un acuerdo preventivo extrajudicial;
j) El acuerdo puede ser otorgado en instrumento privado, debiendo la
firma de las partes estar certificadas por escribano público y llevar el dictamen
favorable del experto y el asistente social;
258
k) El acuerdo arribado por las partes será obligatorio para ellas aún
cuando no se obtenga la homologación judicial, salvo expresa conformidad de
sus firmantes;
l) Si del dictamen del experto y el informe del asistente social pudiera
concluirse que no existe otro remedio de reestructuración posible que no sea el
propuesto por el deudor y conformado por el experto, habrá facultad judicial de
imponer el acuerdo si se demostrara que lo que los acreedores recibirán es
igual o mayor que lo que recibirían en caso de liquidación forzosa y quiebra;
m) El juez requerirá previo a la homologación del acuerdo documentos
debidamente certificados por contador público nacional;
n) Se requiere para la homologación judicial haber conseguido la
conformidad de las mayorías reguladas en la LCQ;
o) Se deberá publicar edictos a fin de hacer conocer la presentación del
acuerdo para su homologación;
p) Podrán oponerse al acuerdo los acreedores denunciados y aquellos
que demuestren sumariamente haber sido omitidos en el listado;
q) Si estuvieren cumplidos los requisitos legales y no mediaran
oposiciones, el juez homologará el acuerdo;
r) La regulación de honorarios, en caso de existir impugnaciones, será
efectuada por el juez teniendo en cuenta exclusivamente la magnitud y entidad
de los trabajos realizados por los profesionales en el expediente;
s) El acuerdo homologado produce los efectos previstos en el artículo 56
de la ley 24.522, sólo respecto de los acreedores denunciados por el deudor en
su presentación y queda sometido a las previsiones de las Secciones III, IV y V
del Capítulo V del Título II de la ley 24.522.
t) Los honorarios del mediador, del experto y del asistente social serán
fijados por el juez en razón de la exigencia de dedicación y trabajo que le
259
hubiera tomado la labor encomendada y serán considerados prioritarios en el
pago del acuerdo. En caso de no contarse con fondos para ello, deberán
percibirse de un fondo especial que se constituirá públicamente a tal efecto.
u) El cumplimiento del acuerdo por parte del deudor, lo liberará de la
deuda residual la cual quedará extinguida de pleno derecho.
v) Si fracasa el acuerdo porque no se puede obtener las mayorías o
porque no existe propuesta viable, se declarará judicialmente la liquidación
forzosa de los bienes sujetos a desapoderamiento, los que se liquidarán por un
proceso extrajudicial abreviado.
w) Creación de un período de inhibición de 7 años para poder repetir el
procedimiento, contados a partir del cumplimiento efectivo del acuerdo, y de 5
años en caso de liquidación por quiebra.
x) Se debe crear un registro que lleve el control de estos acuerdos.
g) DANIEL ALONSO
El autor, en su ponencia presentada en el VII Congreso Argentino de
Derecho Concursal – V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia
celebrado el año 2009 en Mendoza sostiene que en primer lugar es preciso
reconciliar la normativa concursal con el derecho de crédito y la seguridad en el
tráfico y en segundo término con los derechos humanos y en particular con el
derecho de iniciativa económica.
260
Manifiesta que “incorporar normas que singularicen ciertos aspectos de
los concursos de las personas físicas, puede incrementar la eficiencia y
celeridad de los mismos.”354
Entiende que los rasgos que debería tener una regulación específica
para el caso de nuestra investigación son el acortamiento de los plazos y
también la simplificación estructural. “La mayor celeridad permitiría reducir el
tiempo de incertidumbre de la persona fallida y el ´costo ´económico y social de
estos concursos, evitar la pérdida de valor en los supuestos de liquidación y
proteger los recursos de la economía en general.”355
Propone “si el sobreendeudamiento implica la afectación del salario de
un monto superior al embargable, entonces, tras la quiera, se debe respetar el
porcentaje legalmente embargable pero continuar la inhabilitación hasta
cancelar la deuda prefalencial y los honorarios del síndico. Esta solución
protegería a la persona física y al crédito, evitando abusos.”356
El ponente para proponer esta solución, considera dos instituciones
concursales: el desapoderamiento y su extensión y la inhabilitación y el cese de
la misma.
Refiere que “la persona física no comerciante, con la inhabilitación no
pierde la posibilidad de trabajar y su trabajo puede seguir asegurándole
ingresos (…) Ergo, para este sujeto, la quiebra no significa el mismo quiebre en
su actividad y flujo de fondos, pero tiene un efecto económico significativo; tras
ella puede extinguirse su deuda – originada en el sobreendeudamiento- en un
354
ALFONSO, Daniel F. El sobreendeudamiento de la persona física no comerciante frente a los procesos concursales. Ponencia presentada en Comisión N° 1. VII Congreso Argentino de
Derecho Concursal – V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia. Mendoza, 2009.
355 ALFONSO, Daniel F. El sobreendeudamiento de la persona física no comerciante frente a
los procesos concursales. Ponencia presentada en Comisión N° 1. VII Congreso Argentino de
Derecho Concursal – V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia. Mendoza, 2009.
356 ALFONSO, Daniel F. El sobreendeudamiento de la persona física no comerciante frente a
los procesos concursales. Ponencia presentada en Comisión N° 1. VII Congreso Argentino de Derecho Concursal – V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia. Mendoza, 2009.
261
plazo breve de tiempo.” Y continúa, “…ésta es la finalidad del sistema; es el
efecto que se ha denominado fresh start. Por ello, la quiebra directa es, en
efecto, un remedio para el sobreendeudamiento. El problema es cuando el
sobreendeudamiento es voluntario y voluntariamente se consiente superar los
porcentajes embargables de los salarios. Entonces, si la quiebra disminuye el
porcentaje afectado del sueldo, no puede permitirse que la rehabilitación
inmediata abrevie severamente la duración de la afectación, extinguiendo la
deuda.”357
h) DIANA V. FARHI DE MONTALBAN
Entiende que se requiere un régimen especial sobre la insolvencia de los
consumidores y de las familias a fin de que la comunidad les brinde la
posibilidad de saneas sus economías y de esta forma permitirles que en un
corto tiempo vuelvan al ámbito de consumo.
Propone como primera aproximación, una etapa no judicial con
intervención estatal o de entes mixtos, “para gestionar una reestructuración de
esos pasivos de común acuerdo con los acreedores, y articular un plan que
pueda ser solventado – y al mismo tiempo permita al consumidor insolvente
mantener los recursos necesarios para llevar adelante su vida y la de su grupo
familiar conviviente – con los ingresos futuros o por medio de una nueva
asistencia financiera, cuyo cumplimiento produzca un efecto extintivo del
pasivo, en tanto no resulte gravoso para los acreedores, en mayor proporción
que el potencial resultado que obtendrían por medio de la liquidación de los
bienes. La solución, podrá ser arbitrada en un marco de confidencialidad, por
mediadores especializados, y representantes de asociaciones de
357
ALFONSO, Daniel F. El sobreendeudamiento de la persona física no comerciante frente a los procesos concursales. Ponencia presentada en Comisión N° 1. VII Congreso Argentino de Derecho Concursal – V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia. Mendoza, 2009.
262
consumidores, de comerciantes y de empresas financieras, procurando
satisfacer los créditos y reinsertar al sujeto a la vida normal en un tiempo
razonable y con costos reducidos.”358
i) EUROPEAN CONSUMER LAW GROUP
Con referencia a los consumidores, sugirió las siguientes disposiciones:
Mejor información en materia de crédito.
Creación de entidades independientes de asesoramiento y
asistencia a las personas sobreendeudadas, antes y durante el
procedimiento.
Procedimiento adaptado a las personas físicas.
Condiciones de apertura amplias, en interés tanto de los
deudores como de los acreedores.
Creación de un procedimiento colectivo, amistoso y/o
judicial, para la aplicación de un plan de reembolso que abarque todas
las deudas, privadas y públicas.
Igualdad de los acreedores.
Adopción de medidas previas para que el plan de
reembolso tenga mayores probabilidades de éxito, al mismo tiempo que
se protegen los intereses jurídicos y económicos de la persona
358
FARHI DE MONTALBAN, Diana V. Tratamiento de la insolvencia del consumidor. Una asignatura pendiente. Ponencia presentada en Comisión N° 1. VII Congreso Argentino de
Derecho Concursal – V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia. Mendoza, 2009.
263
sobreendeudada y de sus acreedores (suspensión de las diligencias,
comprobación de los créditos).
Elaboración de un plan de reembolso realista que permita
al deudor y a su familia cumplir sus compromisos a lo largo de varios
años sin riesgo de nuevas diligencias anárquicas en caso de
incumplimiento.
Facilidad de cancelación de las deudas tras el
cumplimiento por el deudor de un plan de duración razonable.
Medidas destinadas a limitar en el tiempo la posibilidad de
que el deudor reincidente recurra el procedimiento.359
j) INSOL INTERNATIONAL360
Principios y recomendaciones
La Federación Internacional de Profesionales en Materia de Insolvencia
emitió un informe sobre deudas del consumidor definiendo que “consumidor
moroso” se refiere a un deudor cuyas obligaciones hayan sido contraídas
principalmente a raíz de actividades privadas, familiares o del hogar dejando de
lado a aquellas que son como resultado de un negocio o proveniente de
garantías dadas en nombre de una sociedades.
Destaca que el aumento en los préstamos a consumidores se da en
todos los sectores de la sociedad, aunque es más común en aquellos hogares 359
Transcripto y traducido en TRUJILLO DIEZ, Ivan Jesús. El sobreendeudamiento de los consumidores citado en ALEGRIA, Héctor. Reglas y principios del Derecho Comercial. 1° ed. Buenos Aires, La Ley, 2008, p. 300 - ALEGRIA, Héctor. Los llamados pequeños concursos. Concurso de personas físicas, consumidores, patrimonios reducidos. La Ley, 2005-E-1353
360 INSOL INTERNACIONAL, Federación Internacional de Profesionales en Materia de
Insolvencia. Informe sobre deudas del consumidor. Reporte de conclusiones y recomendaciones http://www.insol.org/
264
de relativamente bajos ingresos, donde se tiende a solicitar un crédito cuando
sus ingresos se ven limitados por alguna razón.
Sintetiza que las causales de las deudas están principalmente
relacionadas con giros en descubierto a bancos, préstamos bancarios y otras
instituciones financieras, tarjetas de crédito personales, hipotecas y alquiler con
opción de compra o acuerdos de ventas financiados, vinculados a la compra de
bienes de capital, como es el caso de los automóviles.
El reporte examina los principios en los que deberían basarse las leyes
de insolvencia para consumidores en tanto que las recomendaciones intentan
ayudar de alguna manera a todos aquellos grupos involucrados en establecer
el proceso correcto para reducir y evitar las insolvencias del consumidor y las
implicancias sociales y psicológicas que la insolvencia acarrea.
En el informe señala que hay un acuerdo general de que el consumidor
moroso no debe ser penalizado, sino que incluso se le debe otorgar algún
medio de protección.
Las leyes de insolvencia que proveen una descarga para los
consumidores morosos, son generalmente consideradas como una solución
para sus dificultades financieras. La descarga implica liberar al deudor del pago
de sus deudas como resultado de un proceso de quiebra o de insolvencia. Una
ley que ofrece la descarga no debe, sin embargo, ser considerada una salida
fácil.
Para que la ley pueda ser respetada, indica el reporte que, los
legisladores deberán intentar evitar que se entre en una dicotomía entre el
deudor y la sociedad. Las barreras para obtener la absolución deberían por un
lado, no ser tan altas que desanimen al deudor de afrontar el proceso. Por el
otro lado, debería dársele suficiente reconocimiento al sistema de manera que
la sociedad desee perdonar al deudor y le permita comenzar de nuevo.
265
Al final, una simple descarga podría no ser la solución al problema.
Después de todo, al consumidor moroso no le sirve de ayuda cuando recibe
la descarga sin haber resuelto, previamente, las causas esenciales por las
que generó la dificultad (la negrita me pertenece). El deudor es propenso a
continuar incurriendo en futuras deudas corriéndose el riesgo de reincidencia.
La ayuda debería a su vez estar orientada tanto a encontrar una solución
para la situación financiera adversa como para impedir que, en lo posible, el
deudor contraiga nuevas deudas. Esto a su vez requerirá un enfoque
extrajudicial y la intervención de un asesor para temas de deuda, una asesoría
de consumo o un trabajador social.
Proponen que para este enfoque extrajudicial (además de las distintas
ayudas sociopsicológicas tendientes a mejorar las condiciones de vida del
deudor, su reintegración al proceso de trabajo y factores inmateriales), se
distingue entre la ayuda para resolver los problemas de deuda contraída
(Ayuda en caso de Deuda) y para la prevención (Ayuda Presupuestaria).
La Ayuda en caso de Deuda consiste en un “asesoramiento financiero o
de deuda” y en la reestructuración de la deuda basada en la capacidad de pago
del deudor.
* Capacidad de pago: La capacidad de pago se establece definiendo
razonablemente las necesidades del deudor y estipulando así el monto
disponible para los acreedores. Para determinar su capacidad de pago, el
deudor podrá vender o resignar bienes no exentos puesto que los demás
bienes serán las propiedades que el consumidor podrá conservar para evitar
caer en la indigencia.
* Asesoramiento de deuda: es una forma de mediación previa a la
instancia de la quiebra, entre el deudor y los acreedores, con el objetivo de
resolver los problemas de deuda. El deudor en esta situación podrá resignar su
capacidad de pago por un cierto período, generalmente de tres a siete años, en
favor de los acreedores, quedando así eximido de la deuda.
266
* Reestructuración de la deuda: usualmente es previo a la quiebra y se
basa en uno o más pagos a los acreedores para la cancelación de la deuda.
Estos pagos podrán ser realizados por terceros o por la obtención de nuevas
facilidades de crédito, cuyo tamaño, términos y plazo de devolución, se
establecen en base a la capacidad de pago. De esta manera todas las deudas
importantes son remplazadas por una deuda que el deudor pueda cubrir, con o
sin asistencia profesional.
Tanto el asesoramiento como la reestructuración de la deuda deberían
conducir a la cancelación, convenio o propuesta (voluntaria) de concordato sin
la necesidad de comenzar con los procesos judiciales. Estas disposiciones
requieren, en general, la aprobación de todos los acreedores y también estar
basadas en el derecho contractual. Algunas jurisdicciones sin embargo, le
ofrecen al consumidor la posibilidad de lograr un acuerdo si se cuenta con una
mayoría requerida de acreedores; esto es ratificado por el tribunal incluso
cuando haya acreedores discrepantes. En estos casos, los acreedores que
discrepan son obligados a cooperar, siempre y cuando, su posición en el
proceso extra judicial no se vea afectada negativamente respecto a lo que
hubiera sido en un proceso normal de insolvencia.
Las leyes de insolvencia, que estipulan el descargo de la deuda del
consumidor moroso, usualmente contienen elementos de ambas capacidades
de pago, el asesoramiento de deuda y la reestructuración de deuda. Estas
leyes se encuentran estructuradas tanto como un proceso de liquidación como
uno de rehabilitación o bien una combinación entre ambos.
* Proceso de liquidación de bienes: en este tipo de proceso, los bienes
no exentos del deudor y todo lo que exceda la capacidad de pago se
materializará y distribuirá entre los acreedores, con lo cual se obtendrá el
descargo de todos los balances impagos. En el informe se hace la aclaración
que depende de cada país cuales serán los bienes estarían exentos o el
período de tiempo durante el cual la capacidad de pago permanece disponible
para los acreedores. Señala que en algunos casos, los procesos de insolvencia
267
se extienden durante un largo período (hasta siete años) y el descargo recién
se obtiene una vez finalizado dicho período.
* Proceso de rehabilitación: el proceso de rehabilitación está diseñado
para darle al consumidor moroso un tiempo para recuperarse de las dificultades
de liquidez temporaria o permanente, y proveerle un camino, que puede ser a
través del 'asesoramiento de deuda' o 'de reestructuración de deuda', para
reorganizar sus asuntos financieros. Luego de completar exitosamente el
proceso de rehabilitación, al igual que en un proceso de liquidación de bienes,
el deudor obtendrá la cancelación o preparará un plan de rehabilitación,
convenio o una propuesta de concordato.
Los procesos de insolvencia podrán ser voluntarios o involuntarios,
aunque la diferencia suele ser artificial.
La Ayuda Presupuestaria consiste en el asesoramiento, apoyo y
administración del presupuesto. Estos pueden ser previos o posteriores a los
procesos de quiebra.
* Asesoramiento presupuestario: consiste en brindarle información al
deudor sobre todos los temas referentes al manejo de sus asuntos financieros.
* Apoyo presupuestario: tiene como objetivo procurar las técnicas
presupuestarias y manejar los ingresos exentos.
* Administración presupuestaria: tendrá lugar cuando los ingresos del
deudor sean pagados a un síndico o administrador, que le maneje los ingresos
y pague todos los gastos (pactados). El deudor solo tendrá permitido gastos
que se encontrarán restringidos para los gastos ordinarios o cotidianos.
Los principios y recomendaciones que efectúa la Federación
Internacional de Profesionales en Materia de Insolvencia sobre los problemas
de deudas circunscriptas al consumidor, son los siguientes:
268
Principio 1: Una asignación justa y equitativa de los riesgos de los
créditos a consumidores.
La sociedad debería reconocer que los consumidores morosos que no
pueden pagar sus deudas, por razones que escapan a su control, no son
siempre los únicos culpables y los acreedores que, por consiguiente, reciben
poco o ninguna devolución siempre las víctimas.
Para ello, la sociedad y los legisladores deberían determinar:
i. Niveles de exención: las propiedades exentas del recurso
por los acreedores.
ii. Anulación de facultades: anular ciertos actos y reparar el
daño que fuera perjudicial para los intereses de todos los acreedores.
iii. Un aplazamiento automático o moratoria: período durante
el cual se busca una solución y los acreedores tienen prohibido tomar
acciones en contra del deudor.
iv. Disposiciones anti-discriminación: garantizar un
acercamiento humano del deudor a su derecho para mantener, tanto
durante como después del proceso, una decente estilo de vida, incluso a
costa de sus acreedores.
Hay que tener en cuenta que estos beneficios estarán limitados solo
para aquellos deudores que actúen en “buena fe”, considerando tanto la
manera en que contrajeron las deudas como en las razones por las que la
deuda no puede ser saldada.
Principio 2: Prever alguna forma de cancelación de la deuda, de
rehabilitación o un “volver a empezar” para el deudor.
269
Otorgarle un “volver a empezar” al deudor que no puede pagar
razonablemente sus deudas pre-existentes, es el reconocimiento por parte de
la sociedad de que el sobreendeudamiento es, en muchos casos, excusable.
El reporte señala que es un elemento fundamental que debería
contemplar cualquier ley de insolvencia consumidores morosos o
procedimiento de rehabilitación.
Fundamenta este principio en la importancia que tiene para la sociedad
que el deudor pueda acceder a un nuevo comienzo, libre de sus obligaciones
financieras pasadas y que no sufra indefinidamente.
Principio 3: Procesos extra-judiciales en preferencia a procesos
judiciales para los casos donde las dos opciones sean igualmente
efectivas.
Desde ya se propicia el proceso extrajudicial antes que el judicial, ya que
son más ágiles y menos costosos. Sostiene el informe que debería haber una
des-legalización y una des-juridización de los problemas del consumidor
moroso.
Principio 4: Prevenir para intentar reducir la necesidad de
intervención.
La insolvencia es una problemática que aún acarrea un estigma que
podría evitarse.
Se requiere la cooperación de legisladores, gobiernos locales y
nacionales, prestamistas y asociaciones de acreedores junto a los
representantes de los deudores en:
a. Establecer programas de educación.
270
b. Rever en forma crítica como, quién y bajo qué condiciones puede
acceder a un crédito.
c. Monitorear el proceso de cobranza de la deuda.
d. Mejorar en forma genérica el entorno social.
e. La recolección de información y publicaciones que aseguren la
transparencia y la comprensión entre los prestamistas.
A fin de poder alcanzar estos principios el reporte señala que será
necesario tomar las siguientes medidas:
a) Los legisladores deberían:
Promulgar leyes que provean un acuerdo y un
descargo justo y equitativo, eficiente y rentable, accesible y
transparente; para las deudas de los consumidores y pequeños
negociantes.
Con ello se quiere inferir que la ley deberá tener como objetivo el
“descargo” del deudor o un “comenzar de nuevo”.
Los componentes deben ser:
Justo y equitativo: Se refiere a que haya justa adjudicación del riesgo
entre el deudor y los acreedores en forma predecible y equitativa. El sistema no
debería ni ser abusivo con los deudores y ni estar necesariamente diseñado
para proteger y maximizar el valor para los acreedores.
271
Con respecto a los bienes, excepto aquellas propiedades que
permanecerán en poder del deudor, el resto del patrimonio deberá estar a
disponibilidad de los acreedores.
En ese caso se prevé que la ley faculte síndico o al administrador para
anular acciones evitables.
Eficiente: Si bien como ya hemos señalado este informe tuvo en
consideración que los consumidores morosos provienen de todos los niveles
económicos, no obstante prevalecen aquellos que no tienen patrimonios
importantes.
Los procesos extensos y complicados deberán ser obviados,
encargándose la administración del patrimonio a un síndico o administrador
capacitado y eficiente.
Rentable: Una cuestión que deberá ser tenida en consideración es a
cargo de quien estarán las costas del proceso. Ya que un proceso justo y
equitativo de quiebra o rehabilitación debe beneficiar a la sociedad en su
conjunto, por lo cual el reporte señala que los costos deberían ser compartidos
por todos los interesados.
Accesible: Se pretende que el proceso sea de fácil acceso para el
deudor, sin que el costo sea un obstáculo para aquellos que necesitan el
descargo que dichos sistemas ofrecen, y sin numerosas y complicadas
formalidades. Debería poder ser libre de elegir entre un proceso de
rehabilitación y uno de quiebra, siempre que ambos sistemas estén disponibles
para el consumidor moroso. Ya que los deudores en general inician los
procesos de insolvencia como último recurso, algunas veces se les da la
posibilidad a los acreedores, autoridades del gobierno y a las agencias de
seguridad social, de que comiencen el proceso.
Transparente: Se busca que tanto los deudores como los acreedores
puedan monitorear el proceso, teniendo la oportunidad de ser oídos, de recibir
272
noticias y de ejercer sus derechos. La confianza pública en el proceso depende
de la transparencia. El derecho a la privacidad deberá ser respetado.
Asimismo debe prestarse atención a los siguientes puntos:
1. Monto de los activos: La ley determinará qué activos del
deudor estarán disponibles para la distribución entre los acreedores y
por consecuencia, también los que serán exentos a fin de que el deudor
pueda mantener un estándar de vida razonable para él y para quienes
tiene a cargo.
2. Duración del proceso: En algunas jurisdicciones, la
capacidad de pago es ahorrada durante unos años y luego los fondos
acumulados son distribuidos entre los acreedores a cambio de liquidar la
deuda.
La idea es que el deudor deberá agotar sus posibilidades
laborales a fin de poder cumplir con sus obligaciones financieras. Este
período puede ser de hasta 7 u 8 años, tratando de no superar estos
tiempos.
También podría caber la posibilidad de que el deudor no pueda
encontrar trabajo o bien exista alguna otra imposibilidad laboral que le
impida a éste recaudar una suma mensual. En estos casos habrá que
prever alguna resolución especial.
3. Anulación de facultades: Los acreedores no podrán retener
transferencias recibidas del deudor en un periodo anterior al comienzo
del proceso de insolvencia, que puedan interferir en el principio de
igualdad entre los acreedores.
4. Aplazamiento automático de las acciones: Los acreedores
deberían tener prohibido iniciar acciones a los deudores durante el
proceso de insolvencia. Caso contrario, se deberán priorizar los
273
intereses de los acreedores que optaron por no comprometerse con el
proceso sobre los de aquellos que utilizan el mecanismo colectivo.
Prever un proceso alternativo apropiado que dependa
de las circunstancias del consumidor moroso.
Es diferente la situación de un deudor que no posee capacidad de
cancelar la deuda, que padece de deudas de subsistencia y que no tiene
expectativas de mejorar su situación financiera dentro de un período razonable
de tiempo que aquél cuyas deudas son sólo de alojamiento y que tal vez su
estado de insolvencia sea temporario si se le provee al deudor un tiempo de
respiro que le permita reestructurar sus ingresos y sus gastos.
En el reporte se plantea justamente que en la primera situación, no hay
beneficio alguno extendiendo los procesos de insolvencia por un período más
largo, ya que sería extender la agonía de una situación irremediable, en cambio
en el segundo caso donde las deudas que tiene el deudor son sólo de
alojamiento le podría ofrecer a sus acreedores el pago prorrateado de sus
demandas, o incluso un convenio o una propuesta de concordato.
El procedimiento de quiebra parece ser el más apropiado para la primera
situación, donde un consumidor moroso podrá apelar el descargo luego de un
período corto (en algunas jurisdicciones), mientras que en la segunda situación,
un proceso de rehabilitación podría ser la respuesta.
El deudor deberá tener la posibilidad de elegir, y ambos procesos
deberán desencadenar en el descargo y en una solución a las causas
fundamentales de problemas de deudas. No es ayuda para el deudor cuando el
descargo se logra fácilmente y sin que las causas fundamentales hayan sido
resueltas o liquidadas.
274
Considerar la estipulación del o los procedimientos
más apropiados para los consumidores morosos.
Las leyes de insolvencia para consumidores tratan sobre seres humanos
con problemas de deuda. Estas podrán estar relacionadas con el
endeudamiento de un consumidor o con su participación en el proceso
económico dentro de un pequeño negocio.
Asegurar que las leyes de insolvencia para
consumidores morosos, sean mutuamente reconocidas en otras
jurisdicciones y apunten a lograr una estandarización y una
uniformidad.
Si bien la mayoría de los consumidores morosos solo tendrán bienes y
acreedores en sus propias jurisdicciones, también hay que tener en cuenta
aquellas personas que no vivan y trabajen en el mismo país o lo hagan en
áreas con intensas transacciones transfronterizas entre estados o
jurisdicciones. En áreas en que las barreras comerciales han desaparecido y
que hay libre movimiento de personas, los bienes y servicios, (y también los
créditos) del extranjero estarán fácilmente disponibles. Además, Internet trae el
mundo al alcance de todos.
Varios tratados sobre el reconocimiento de los procesos de insolvencia
entre países incluyen el reconocimiento de las leyes de insolvencia para
consumidores morosos. La Ley Modelo de UNCITRAL sobre Insolvencia
Transfronteriza361 asegura la cooperación judicial, el acceso y reconocimiento,
361
La Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza 1997 se centra en cuatro elementos considerados esenciales en la tramitación de casos de insolvencia transfronteriza: el acceso, el reconocimiento, las medidas otorgables (asistencia) y la cooperación.
a) Acceso: En las disposiciones relativas al acceso se otorga a los representantes de procedimientos de insolvencia extranjeros y a los acreedores el derecho a recurrir a los tribunales de un Estado promulgante para solicitar asistencia, y se autoriza a los representantes de procedimientos que se estén tramitando en el Estado promulgante a que soliciten asistencia en otros lugares.
275
pero la Guía para la Promulgación permite a los Estados participantes excluir,
del alcance de cualquier ley nacional, las insolvencias relacionadas con
personas físicas que residen en dichos Estados y cuyas deudas fueron
incurridas predominantemente para propósitos personales o domésticos más
que para fines comerciales o de negocios. No obstante, la Ley Modelo podrá
ser beneficiosa tanto para los consumidores morosos como para los
acreedores, cuando el deudor tenga bienes y/o acreedores en otras
jurisdicciones.
b) Reconocimiento: Uno de los objetivos fundamentales de la Ley Modelo es establecer trámites más sencillos para reconocer procedimientos extranjeros que cumplan determinados requisitos, con el objetivo de evitar largos procesos de legalización y de otra índole que con frecuencia deben realizarse, y ofrecer certidumbre respecto a la decisión que se pretende reconocer. En esas disposiciones esenciales se establece que se reconocerán las órdenes dictadas por tribunales extranjeros por las que se declaren abiertos procedimientos extranjeros que cumplan ciertos requisitos y se nombre el representante extranjero de esos procedimientos. Siempre y cuando se den determinadas circunstancias, un procedimiento extranjero deberá reconocerse o bien como procedimiento principal, que se tramita en el Estado en que el deudor tiene el centro de sus principales intereses en la fecha de apertura del procedimiento extranjero, o bien como procedimiento no principal, que se tramita donde el deudor tiene un establecimiento. El reconocimiento de los procedimientos extranjeros en virtud de la Ley Modelo tiene varios efectos. El más importante de ellos es que se permite otorgar medidas para prestar asistencia al procedimiento extranjero.
c) Medidas previstas: Un principio básico de la Ley Modelo es que las medidas consideradas necesarias para llevar a cabo ordenada y equitativamente un procedimiento de insolvencia transfronteriza deberían ser otorgables para prestar asistencia a los procedimientos extranjeros. Especificando las medidas otorgables, la Ley Modelo ni incorpora las consecuencias de la legislación extranjera al régimen interno de la insolvencia del Estado promulgante ni aplica al procedimiento extranjero las medidas que serían otorgables con arreglo a la ley del Estado promulgante. Algunas de las medidas otorgables más importantes son: medidas cautelares a discreción del tribunal, desde la presentación de una solicitud de reconocimiento hasta que se resuelva esa solicitud, una suspensión automática cuando se reconozca el procedimiento principal, y medidas a discreción del tribunal aplicables a los procedimientos principales y no principales después del reconocimiento.
d) Cooperación y coordinación: En esas disposiciones se trata la cooperación entre los tribunales de los Estados en que estén ubicados los bienes del deudor y la coordinación de los procedimientos paralelos relativos a ese deudor. La Ley Modelo faculta expresamente a los tribunales para cooperar con sus homólogos extranjeros en los ámbitos que regula la Ley Modelo y para comunicarse directamente con ellos. También autoriza la cooperación entre los tribunales y los representantes extranjeros, así como entre representantes, tanto extranjeros como locales. Las disposiciones relativas a la coordinación de los procedimientos paralelos tienen por objeto fomentar decisiones óptimas que permitan lograr los objetivos de todos los procedimientos, tanto si se trata de procedimientos internos y extranjeros como si se trata de varios procedimientos extranjeros. http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/insolvency/1997Model.html
276
Bajo la Regulación de Insolvencia de EU, las personas
físicas/consumidores morosos no son excluidos como tales, pero deberá ser
determinado por las leyes de los Estados participantes si entran o no dentro de
esta aplicación. Sin embargo, el sólo reconocimiento de procedimientos
extranjeros podrá no ser suficiente. Las condiciones bajo las cuales un
descargo puede ser obtenido difieren considerablemente de jurisdicción en
jurisdicción.
La uniformidad global o la armonización en las leyes de insolvencia de
consumidores puede no ser un objetivo muy realista, pero podrá ayudar si se
alcanza un más alto nivel de estandarización.
Ofrecer al consumidor moroso el descargo de la deuda
como un método para concluir un proceso de quiebra o de
rehabilitación.
El documento preparado por INSOL, señala que en cualquier forma de
descargo que se adopte, el deudor deberá tener una oportunidad para obtener
un descargo de sus deudas preexistentes y poder comenzar nuevamente,
liberándose de sus antiguas obligaciones financieras. En este punto, se debería
prestar atención a los siguientes aspectos:
Contribuciones al patrimonio: Un deudor podrá tener que contribuir
con parte de su ingreso a sus acreedores, por medio de una condición
impuesta sobre él, ya sea tanto durante los procesos de insolvencia como
luego de terminado el proceso.
Idealmente, la capacidad del deudor para obtener el descargo no
debería estar vinculado con el ingreso del deudor luego de terminado el
proceso.
Extensión del descargo: El descargo debería cubrir tantas deudas
como fuere posible, aquellas que existían al comienzo del proceso o bien al
277
momento de obtener el descargo, no obstante que algunas de las deudas
podrían quedar excluidas del descargo.
Un descargo con demasiadas restricciones y deudas vitales podrá no ser
suficiente asistencia para que el deudor logre un nuevo comienzo. Evaluando si
el deudor actuó de buena fe podrá ser más apropiado en algunas
circunstancias.
Período de espera: El período de espera es el período mínimo,
permitido por ley, entre dos descargos.
En alguna algunas jurisdicciones, el descargo se da una sola vez en la
vida, en tanto que en otras existe un mínimo de tiempo de espera, por ejemplo
diez años, antes de que se habilite al deudor a un nuevo descargo, o incluso a
entrar en procesos de insolvencia, que pueda conducirlo a un nuevo descargo.
Imposición de restricciones: Las condiciones podrán imponerse sobre
el deudor tanto durante el proceso o como una condición para el descargo, ya
sea por medio de una recomendación del síndico o del administrador o por el
tribunal. Las restricciones podrán recaer sobre la posibilidad de obtener nuevos
créditos, salir del país o de llevar adelante un negocio por un determinado
período de tiempo. A pesar de que estas restricciones puedan ser para el
beneficio del deudor, no deberán restringir al deudor en su nuevo comienzo.
Disposiciones anti-abusivas: Se le podrán negar los beneficios del
descargo a un número de deudores o de deudas, pero éstas deberán estar
bien limitadas y definidas correctamente. En general, son consecuencia de
actividades fraudulentas por parte del deudor.
Reafirmación de la deuda: El deudor y el acreedor podrán reafirmar la
obligación del deudor previamente descargada. En algunas jurisdicciones,
estos contratos no son exigibles. En otras, la deuda no es cancelada y continua
existiendo bajo el título de "obligación natural".
278
Promover el desarrollo de procesos extrajudiciales a
fin de resolver los problemas de deudas del consumidor.
Los procesos extra judiciales presentan claras ventajas tanto para el
deudor como para el acreedor. En dichos procedimientos, se le deberá
asegurar al acreedor el cobro de aquello a lo que ha sido facultado por vía de
un proceso judicial, que sus derechos estén protegidos y que sean tratados de
una manera efectiva y eficiente. Al deudor en tanto le deberá quedar claro qué
sacrificios serán necesarios de su parte, y que si accede, tendrá derecho al
descargo de sus obligaciones y que los acreedores deberán aceptar esto.
Esto podrá requerir la facilitación de una propuesta de concordato fuera
del tribunal o un proceso de rehabilitación que refleje las disposiciones de una
completa ley de insolvencia. La aprobación judicial de dichas propuestas o
procesos podrá darse en casos en que fuere requerida la aprobación unánime
de los acreedores pero ésta no se haya obtenido.
Se puede plantear la obligatoriedad para que realícenlos esfuerzos para
lograr un acuerdo extrajudicial antes de que se comiencen los procesos
judiciales. No se le permite al consumidor moroso entrar en un proceso de
insolvencia que conduzca a un descargo, a menos que demuestre que no pudo
lograrse un acuerdo en esa etapa previa extrajudicial.
El mismo resultado podría obtenerse introduciendo un período de
"enfriamiento" que le permita a las partes, a través de una mediación u otra
forma alternativa de resolución de una disputa, intentar lograr un acuerdo o un
plan de rehabilitación.
Se deberían prestar especial atención a los costos involucrados y a la
necesidad de representación del deudor. Los costos nunca deberán ser un
obstáculo para que el deudor pueda resolver sus problemas de deudas a través
de un proceso extra-judicial.
279
b) Los gobiernos, las organizaciones intermedias o privadas
deberían:
Asegurar la disponibilidad a un asesoramiento de
deuda previo y posterior a la quiebra, que sea accesible, completo e
competente.
Los problemas que atraviesa un consumidor endeudado son en general
complejos y usualmente no sólo de naturaleza legal sino que resultan ser
socio-psicológica, por ello el reporte refiere la necesidad de incorporar
asesores de deudas profesionales e independientes, especializados en
negociar acuerdos con acreedores y conocedor de los problemas específicos
de los consumidores morosos, quienes deberán ser capaces de brindar
información y asesoramiento en todos los aspectos como pueden ser el
asesoramiento presupuestario, acuerdo de deuda y leyes de asistencia pública.
Tanto las organizaciones gubernamentales como las intermedias y las
privadas, deberían crear cuerpos para entrenar, financiar y supervisar a estos
profesionales, y para desarrollar normas estandarizadas, prácticas y códigos de
conducta a partir de los cuales se evaluará la ayuda.
Crear programas educacionales voluntarios para
mejorar la información y asesorar sobre los riesgos aparejados con
los créditos al consumidor.
La prevención resulta ser indispensable y un buen asesoramiento
respecto a los asuntos técnicos de los créditos.
INSOL señala en su reporte que un programa de educación podría ser
un elemento obligatorio para un descargo o ser propuestos como opcionales,
280
ya sea previo o posterior a la insolvencia. Resulta ser necesario prestar
especial atención a los grupos más vulnerables de la sociedad.
c) Los prestamistas deberían:
Rever la manera en la que se le otorga el crédito a los
consumidores y a los pequeños negociantes, cómo se presenta la
información y la manera en que se cobran las deudas.
Las personas que se encargan de otorgar los préstamos deben ser
conscientes de que se encuentran en una posición de influencia sobre los
riesgos adquiridos por los consumidores. Utilizando modelos precisos de
estimación de riesgo, los prestamistas son capaces de controlar sus riesgos y
reducir sus costos. Sin embargo, a través de técnicas agresivas de marketing,
alcanzan a deudores cada vez menos merecedores de crédito y mayores
condiciones especiales. Estas condiciones son parte del negocio del
prestamista y son incluidas como parte del crédito.
Se manifiesta que para el consumidor moroso que no puede pagar sus
deudas, podrá significar una tragedia personal, por lo cual los dadores del
crédito deben ser claros en la información que suministran de las condiciones
que quedará sujeto el crédito ofrecido.
Los prestamistas deberán analizar sus propios códigos de conducta en
todos los niveles, incluyendo la forma en que el crédito es comercializado y las
tácticas para su recolección o cobro.
d) Las organizaciones de prestamistas y consumidores
deberían:
281
Establecer métodos que permitan controlar las
delincuencias en los préstamos de los consumidores y hacerles
recomendaciones sobre dichos temas, incluyendo la necesidad de
proteger la privacidad.
Monitorear a los consumidores con problemas de deudas a través de un
cuerpo controlado a la vez por representantes de organizaciones de
prestamistas y de consumidores, será en última instancia beneficioso para
ambas partes.
Poder recolectar la información pertinente respecto al cobro va a
asegurará la transparencia y la comprensión de cómo el sistema está
operando. Por lo tanto, respetando siempre la privacidad, la información sobre
deudores y acreedores es esencial.
Poner a disposición de los individuos reportes,
fidedignos y completos, sobre su situación crediticia.
Se pretende que la información recolectada opere bajo estrictas
condiciones y garantice la privacidad de los consumidores al brindar
información confiable a los prestamistas acerca de hechos delictivos anteriores,
para proteger a los consumidores y mejorar la eficiencia del sistema crediticio a
la vez.
Además, deberá haber acuerdos establecidos por organizaciones de
prestamistas para hacer que los reportes de créditos estén disponibles y sean
precisos y confiables, y que la información con puntajes esté, a su vez,
disponible para los deudores individuales, permitiéndoles así comprender mejor
el sistema crediticio.
282
2. Proyectos legislativos
La problemática de las quiebras de las personas físicas sin activos como
corolario de realidad económica actual requiere un rápido trámite decisivo con
el menor desgaste posible, debiendo primar por supuesto soluciones
imaginativas en cuanto no afecten a terceros.
Ya hemos desarrollado la extensa doctrina que abordó el tema y el
derecho comparado que viene dando soluciones diversas, que ante la crisis los
remedios deben aplicarse en la forma más rápida posible, evitando la
profundización de esa crisis y su contagio.
La reforma de la ley de Defensa del consumidor en el año 2008 no se ha
ocupado específicamente de la insolvencia de estos deudores, más allá que
sea una preocupación de larga data y que continúe en pleno debate.
Proyectos que sí han puesto en el centro de la escena la insolvencia de
las personas físicas no comerciantes:
a. PROYECTO DE LEY: SANEAMIENTO DE DEUDAS DE LAS
ECONOMIAS FAMILIARES362
Chironi, Fernando Gustavo - Tate, Alicia Ester - Cuevas, Hugo Oscar
Expte. 1058-D-2007
El objeto del proyecto de ley es “tutelar a las economías familiares,
instituyendo un sistema de protección judicial de los consumidores por razones
362
CHIRONI, Fernando Gustavo, - TATE, Alicia Ester - CUEVAS, Hugo Oscar. Proyecto de Ley: Saneamiento de deudas de las economías familiares. Expte. 1058-D-2007. http://www1.hcdn.gov.ar/proyxml/expediente.asp?fundamentos=si&numexp=1058-D-2007
283
de sobreendeudamiento, de manera tal que puedan reconducir su situación
económica, permitiéndoles pagar sus deudas, garantizándole al mismo tiempo
a los deudores y a sus familias, llevar una vida conforme a la dignidad humana,
evitando así una exclusión social.”
Delimita la aplicación de la ley a:
Personas físicas no comerciantes.
Domiciliados en nuestro país.
Con acreedores radicados en Argentina.
Deudas no profesionales exigibles o por vencer menor a $
100.000.
La imposibilidad de pago actual y continua de sus deudas
debe tener su origen en circunstancias extraordinarias: el desempleo; la
temporalidad o la precariedad en el empleo; la incapacidad temporal o
permanente; la separación, el divorcio o el fallecimiento de uno de los
cónyuges.
El procedimiento que establece el proyecto para que estos sujetos
puedan sanear sus deudas obteniendo un acuerdo colectivo con sus
acreedores es que presenten su solicitud ante el juez civil dentro del plazo de
60 días de haber sido rechazada la solicitud de facilidades de pago que debe
remitir el deudor previamente a sus acreedores mediante carta documento.
En el proyecto se prevé la intervención de un mediador especializado en
materia comercial asignándole la función esencial de elaborar un proyecto de
plan de arreglo colectivo de saneamiento de deudas conciliatorio en conjunto
con los acreedores y el deudor y con medidas que procuren una reorganización
global del pasivo del deudor.
284
Una vez que se obtiene la aprobación de este acuerdo o de no mediar
impugnaciones al proyecto del plan, el mediador remitirá el mismo al Juez para
su homologación.
En el proyecto de ley se dispone la creación de un Registro Nacional de
Arreglo colectivo de saneamiento de deudas donde se inscribirán todas los
procedimientos, permaneciendo dicho registro por un periodo de cinco años a
fin de que sea consultado por instituciones de créditos.
b. PROYECTO DE LEY: PROCEDIMIENTO DE CONCURSO MINIMO363
Ibarra, Vilma Lidia - Rossi, Alejandro Luis - Cigogna, Luis Francisco
Jorge
Expte. 6605-D-2008
Conforme surge de los fundamentos del proyecto de ley, la iniciativa
legislativa obedece a los aportes del Dr. E. Daniel Truffat, quien presentó, junto
con los Dres. Javier A. Lorente y Marcelo G. Barreiro, este proyecto como
ponencia en el I Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal: "El Derecho
Concursal en el Siglo XXI"- Barranquilla- Colombia, realizado en el año 2005.
El proyecto de ley contempla un procedimiento de concurso o conversión
de quiebra a concurso cuando el pasivo no supera los $ 100.000 pero en este
caso se aplicaría no sólo a las personas físicas no comerciantes, sino también,
a los comerciantes, una sociedad de hecho; una sociedad civil, o una
asociación civil o una cooperativa, mutual o fundación.
363
IBARRA, Vilma Lidia, ROSSI, Alejandro Luis, CIGOGNA, Luis Francisco Jorge. Proyecto de ley: Procedimiento de concurso mínimo. Expte. 6605-D-2008
http://www1.hcdn.gov.ar/proyxml/expediente.asp?fundamentos=si&numexp=6605-D-2008
285
Se dispone que el deudor complete un Formulario de Iniciación de
Concurso Mínimo que tiene carácter de declaración jurada, y su inexactitud,
sea producto de dolo o culpa, ya sea que surja de los pedidos de explicaciones
en la Audiencia Preliminar, que sea informado por el conciliador dentro de 72
horas de aceptado el cargo, o que sea objeto de manifestación ulterior de éste
dentro de los cuarenta días de negociación del acuerdo, autoriza al juez a dar
por concluido el trámite de concurso mínimo, decretando la quiebra -salvo
cuando el interés de los acreedores o la preservación de la fuente de trabajo,
justificaran su conversión.
El proyecto propone la designación de un conciliador que determinará la
capacidad de generación de recursos regulares del deudor, asistiéndolo para
formular una propuesta e incluso para llevar adelante la negociación con los
acreedores. De arribarse a un acuerdo el mismo se someterá a homologación
judicial y en caso contrario, se pasará directamente a la etapa liquidatoria.
c. PROYECTO DE LEY: GARANTIA ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL
ANTE EL SOBREENDEUDAMIENTO PASIVO FAMILIAR364
Gonzalez, Gladys Esther (Gonzalez, Gladys Esther - Bullrich, Patricia)
Expte. 7482-D-2010 (0324-D-2012)
El proyecto tiene por objeto garantizar la protección administrativa y
judicial de las personas físicas usuarias de servicios financieros y crediticios,
que se encontraren en una situación de sobreendeudamiento pasivo,
disponiéndose un procedimiento administrativo y judicial de acceso gratuito
364
GONZALEZ, Gladys Esther (GONZALEZ, Gladys Esther, BULLRICH, Patricia). PROYECTO DE LEY: GARANTIA ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL ANTE EL SOBREENDEUDAMIENTO PASIVO FAMILIAR. Expte. 7482-D-2010 (0324-D-2012) http://www1.hcdn.gov.ar/proyxml/expediente.asp?fundamentos=si&numexp=7482-D-2010
286
para los deudores, que les permita celebrar un acuerdo de pago con sus
acreedores y cumplir así con sus obligaciones pecuniarias pendientes de
naturaleza no comercial, exceptuándose específicamente las deudas
alimentarias, los procesos ejecutivos de las mismas y las deudas de carácter
empresarial.
Dispone que la ley está enfocada a la persona usuaria de crédito:
definiéndola como toda persona física no comerciante que recibe algún crédito,
préstamo o financiamiento de parte de alguna entidad financiera, bancaria o
comercial, que sea fiscalizada o controlada por el organismo competente, que
se domicilien en el territorio argentino y que se encuentre en situación de
sobreendeudamiento: estableciendo que es la situación en la que se
encuentra una persona física no comerciante o su familia que ha contraído
deudas en exceso y no puede enfrentar con su patrimonio las mismas, debido
a que su pasivo supera su activo.
Es principio establecido en el proyecto la buena fe que debe primar en
la relación de consumo, tanto de parte del deudor como del acreedor.
Dispone en su art. 2° que la finalidad de la ley es prevenir las
situaciones de insolvencia familiar que puedan devenir de un estado de
sobreendeudamiento pasivo producto de alguna de las siguientes causales:
- Pérdida de empleo por despido directo;
- Precariedad de empleo o empleo no registrado;
- Incapacidad temporal o permanente;
- Enfermedad grave o crónica que implique un gasto excesivo en
tratamientos y/o medicamentos;
- Separación personal, divorcio vincular o disolución de la sociedad
conyugal;
- Fallecimiento de uno de los cónyuges o concubino;
287
- Asunción de gastos imprevistos producto de coyunturas
especiales.
Asimismo, busca promover la recuperación de la economía familiar,
normalizar su situación financiera, y evitar cualquier situación de exclusión
social o laboral persiguiendo el desarrollo de una cultura de consumo y acceso
al crédito responsable.
El proyecto dispone como objetivos:
a) Proporcionar una instancia administrativa de conciliación a los
fines de evitar la judicialización del caso.
b) Proporcionar un procedimiento judicial especial, en los casos en
los que haya fracasado la instancia administrativa referida ut-supra.
c) Crear, promover y ejecutar programas de educación financiera y
administración personal de las finanzas y la utilización reflexiva de los distintos
servicios o productos crediticios.
d) Procurar que los proveedores de servicios crediticios y financieros
cobren la deuda contraída por el usuario, en los términos que se acuerden.
Dispone la creación de una Unidad de Conciliaciones de
Sobreendeudamiento Pasivo (UCSP), dependiente de la Secretaría de
Comercio Interior en el ámbito del Ministerio de Economía, conformada por un
coordinador nacional quien tendrá a su cargo el desarrollo del registro de
conciliadores, del equipo técnico especializado en dictaminar en cada caso en
particular y la responsabilidad de coordinar con la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires y las Provincias.
Establece que el deudor puede acogerse a un procedimiento
administrativo cuya solicitud será evaluada por la UCSP. En caso de
determinarse la procedencia, el deudor estará inhabilitado a tomar nuevos
créditos. Se realiza el sorteo del conciliador quien será el encargado de la
288
etapa de negociación en la actuación administrativa elaborando un plan de
reprogramación de pagos acorde a los ingresos de la persona deudora
agotando todas las vías de negociación posible para que las partes lleguen a
un acuerdo en la audiencia que se fija a dichos efectos.
En caso de no llegarse a un acuerdo, queda expedita la vía judicial,
remitiendo la UCSP las actuaciones al juez civil o comercial competente, quien
dispondrá una primera audiencia a los efectos de lograr un acuerdo en base a
la actuación administrativa.
En caso de no existir acuerdo entre las partes o de ausencia de una de
ellas en la audiencia citada por el Juez, éste deberá pronunciarse sobre la
situación de sobreendeudamiento pasivo del deudor y la forma en la que
responderá a las obligaciones contraídas con los acreedores. El Juez también
tendrá la facultad de homologar el dictamen elaborado en sede administrativa
por parte de la UCSP.
d. PROYECTO DE LEY: CREACIÓN DEL RÉGIMEN DE
SOBREENDEUDAMIENTO PARA CONSUMIDORES365
Negre De Alonso, Liliana T.
Expte. 1651-S-2011
El proyecto establece que quedará comprendido toda persona física con
domicilio o nacionalidad Argentina, legitimando a solicitar la apertura del
procedimiento al deudor de buena fe, que sea titular de deudas domiciliarias
365
NEGRE DE ALONSO, LILIANA T. PROYECTO DE LEY: CREACIÓN DEL RÉGIMEN DE SOBREENDEUDAMIENTO PARA CONSUMIDORES. Expte. 1651-S-2011. http://www.senado.gov.ar/web/proyectos/verExpe.php?origen=S&nro_comision=&tipo=PL&numexp=1651/11&tConsulta=3
289
y/o familiares no profesionales exigibles o a vencer originadas por el consumo,
sin que por su terminología empleada quede clara las deudas que comprende..
Fundamenta la senadora la necesidad de contar con una solución
diferenciada al régimen general de concursos y quiebras para aquellas
personas físicas que presenten un grave estado de déficit económico-financiero
generado en deudas contraídas por la adquisición de bienes y/o servicios y que
no pueden hacer frente a las obligaciones vencidas o por vencer.
El Proyecto no establece una definición respecto de lo que se
considerará "sobreendeudamiento" y cuál es la diferencia con el consumidor
endeudado, como sí lo hace por ejemplo la legislación francesa que la
senadora manifiesta como que caracteriza a aquél "como la imposibilidad
manifiesta para el deudor de buena fe de hacer frente al conjunto de sus
deudas exigibles y a vencer" (art. 330.1). La definición nos parece central,
máxime si se está legislando sobre ella para poder establecer claramente
cuándo es de aplicación la norma y cuándo no. aplicación la norma y cuándo
no. En segundo término no surge con claridad la calidad de consumidor que
debe tener el deudor.366
Por otra parte, y a los fines de poder establecer el alcance del proyecto,
éste hace una distinción entre los deudores de buena fe, deudores de mala fe e
incorpora en acápite aparte el caso de los empleados públicos.
Siguiendo el principio general del derecho, la buena fe se presume y
sólo puede ser desvirtuada por quien pruebe la mala fe, siempre que tenga un
interés legítimo (acreedor) en cualquier etapa del proceso hasta la
homologación del acuerdo.
El Proyecto establece de manera ejemplificativa qué será considerado
"mala fe" del deudor; reconociendo en su art. 8 dos situaciones: una de ellas se
366
LOVECE, Graciela. El sobreendeudamiento del consumidor. Un proyecto que intenta cubrir la necesidad de una regulación específica. L.L. Sup. Act. 11/10/2011
290
relaciona con la asunción voluntaria de un pasivo desproporcionado en función
a los ingresos normales y habituales durante los 8 meses anteriores a la
solicitud del régimen; o al adquirir bienes suntuosos o desmedidos. “En este
sentido creemos que también debería preverse el accionar abusivo en el
otorgamiento del crédito a personas insolventes, ya que, (…), uno es
consecuencia directa del otro.”367
En segundo lugar, señala el Proyecto, el emitir a sabiendas
declaraciones falsas al momento de denunciar los activos y pasivos.
Un tema importante tratado por la Ley es la conflictiva que se plantea
con el sobreendeudamiento de los empleados públicos, disponiendo que en
caso de someterse al régimen previsto por la norma, no podrá aplicársele la
sanción de cesantía, lo cual implica un trato igualitario ya que la noción de
consumidor no admite diferenciaciones de ninguna especie.
El Proyecto prevé dos procedimientos: el de "conciliación extrajudicial" y
el de "restablecimiento personal", que será determinado por el Juez
competente, quien pedirá opinión a una Comisión de Sobreendeudamiento –
órgano permanente y colegiado - luego de la presentación de la demanda
efectuada por el deudor.
El art. 5° del Proyecto dispone en qué casos se aplicará cada uno de los
procedimientos, de conformidad con la opinión de la Comisión de
sobreendeudamiento:
Inciso a) “Si la comisión estimare que el deudor posee activos de
conveniente realización o su situación económica y financiera es remediable,
procederá a solicitar al juez la inmediata apertura del procedimiento de
367
LOVECE, Graciela. El sobreendeudamiento del consumidor. Un proyecto que intenta cubrir la necesidad de una regulación específica. L.L. Sup. Act. 11/10/2011
291
conciliación extrajudicial, continuando su actuación hasta la homologación del
acuerdo o de la propuesta propiciada por ella…”
Inciso b) "Si la comisión estimara que el deudor tuviere pocos activos
realizables, o su realización fuese antieconómica, o se encuentre en una
situación irremediablemente comprometida de seguir cualquier medida que
disponga la Comisión, deberá emitir una opinión fundada y razonada al juez
competente en la que establecerá los motivos por los cuales se recomienda
que el juez aplique al deudor el trámite de restablecimiento personal regulado
en la presente ley…."
Se prevé en el proyecto que el procedimiento de conciliación
extrajudicial deberá tener un plazo de duración de seis meses, y en caso de
que se exceda dicho plazo, se fija una multa diaria para la parte culpable.
El trámite comenzará con la realizará una reunión conciliatoria entre las
partes (deudor y acreedores) a fin de negociar y elaborar un plan de negocios.
Establece el proyecto que el plazo de pago no podrá ser superior a los siete
años. La Comisión cumplirá la función de vigilancia, pudiendo opinar acerca de
la conveniencia o no de las propuestas.
En caso de no llegarse a un acuerdo, será la Comisión quien elabore un
plan de medidas de saneamiento dentro del plazo de cinco días posteriores al
fracaso de la reunión, pudiendo el deudor o los acreedores recurrir dicho plan
de medidas.
El plan será homologado por el Juez y será aplicable a todos los
acreedores, hayan o no asistido a la negociación.
Para el caso del procedimiento de restablecimiento personal el Juez
citará al deudor y los acreedores a fin de hacerles saber la apertura del
proceso.
En esa oportunidad se recibirá la información que los acreedores le
faciliten sobre la existencia y monto de sus créditos, escuchando al deudor
292
sobre las causas que dieron origen a su estado de desnivel económico y
financiero.
En esa oportunidad el juez designará un enajenador, disponiéndose que
se realizarán todos los bienes del deudor con excepción de los inembargables,
los de antieconómica realización, la sede de sus actividades y los resguardos
por leyes especiales. Continúa el art. 16 señalando que no se podrá realizar el
inmueble del deudor, siempre que constituya su única vivienda u hogar.
Sobre dicha disposición señala LOVECE que el proyecto “plantea
importantes excepciones, pues la finalidad del régimen es resguardar la calidad
de vida del consumidor endeudado y de su grupo familiar, lo que resulta muy
positivo.”368
e. PROYECTO DE LEY: MODIFICACION DEL ARTÍCULO 288 DE LA
LEY 24522, SOBRE REGIMEN APLICABLE A LOS PEQUEÑOS
CONCURSOS Y QUIEBRAS.369
Bongiorno, María José
Expte.: 1761-S-2011
La senadora, autora del proyecto señaló la necesidad de una reforma al
instituto de los pequeños concursos y quiebras regulado en la actual normativa
concursal debido a que el mismo no satisfizo los objetivos perseguidos.
368
LOVECE, Graciela. El sobreendeudamiento del consumidor. Un proyecto que intenta cubrir la necesidad de una regulación específica. L.L. Sup. Act. 11/10/2011
369 BONGIORNO, María José. Proyecto de ley: Modificación del artículo 288 de la ley 24522,
sobre régimen aplicable a los pequeños concursos y quiebras. Expte.: 1761-S-2011
http://www.senado.gov.ar/web/proyectos/verExpe.php?origen=S&nro_comision=&tipo=PL&numexp=1761/11&tConsulta=3
293
Señala que uno de los defectos es el hecho de que los parámetros
fijados en el artículo 288 para acceder a los “pequeños concursos” (pasivo no
mayor a cien mil pesos, no mas de veinte acreedores quirografarios, no mas de
veinte dependientes), deben reunirse de manera alternativa para lograr ese
objetivo, lo que ha dado lugar a categorizar como “pequeños” a procedimientos
que, realmente, no revisten el carácter de tales. Con lo cual, la excepción se
convirtió en una verdadera regla.
Plantea BONGIORNO que el proyecto intenta modificar las cuestiones
que se consideraban conflictivas, a los fines de establecer, realmente, un
trámite diferenciado, que cumpla con los objetivos que este tipo de
postulaciones debe perseguir, esto es, abreviación de plazos, simplificación de
trámites y disminución de costos.
Se estableció en el art. 1 del proyecto la modificación del art. 288 como
régimen diferenciado para las personas físicas o jurídicas deudoras que
posean un patrimonio de $500.000 y no denuncien más de veinte acreedores,
eliminándose la cantidad de trabajadores como recaudo esencial de acceso al
“pequeño concurso”, por lo cual quedarían comprendidas, de esta manera, las
pequeñas y medianas empresas y las personas físicas individualmente.
El proyectado artículo 289 disminuye los plazos procesales y los costos
que se establecen.
En el inciso 13 del texto del artículo 289, se incorpora la posibilidad de
que, a lo largo del proceso, los parámetros de acceso al trámite diferenciado se
entiendan vulnerados. Se otorga al Juez del “pequeño concurso o quiebra” la
facultad de modificar la calificación y adecuar los trámites procesales. Se
prevé, de esta manera, una práctica que, lamentablemente, se verifica en las
presentaciones concursales o falenciales, esto es, que se denuncien
acreedores o pasivos mucho menores a los que, posteriormente, son
comprobados, con el solo hecho de ingresar en el régimen diferenciado.
Transcribimos el art. 2 del proyecto:
294
Artículo 2- Modificase el artículo 289 de la ley 24.522 (t.o. por ley 26.086)
el que quedará redactado de la siguiente forma:
“Artículo 289.- Régimen aplicable. En los procesos previstos en el
artículo anterior, se aplicarán las siguientes reglas:
1. No serán necesarios los dictámenes previstos en el artículo 11,
incisos 3 y 5;
2. No será necesaria la constitución de los comités de acreedores.
3. Se designará una sindicatura clase “B”, conforme a las
reglamentaciones vigentes;
4. Los edictos previstos en los artículos 27, 28 y 89 se publicarán por el
plazo de 3 (tres) días.
5. El plazo previsto en los artículos 14, Inc. 3º y 88, último párrafo, no
podrá exceder de los 10 (diez) días, contados a partir de que se estime que ha
finalizado la publicación de los edictos previstos en el inciso anterior;
6. El plazo previsto en el artículo 34 será de 5 (cinco) días:
7. El plazo para la emisión del informe del artículo 35 será de 10 (diez)
días, como máximo.
8. El período previsto en el artículo 43 será de 30 (treinta) días, pudiendo
ser prorrogado por el juez en función de las circunstancias allí fijadas por un
máximo de 15 (quince) días más.
9. No será aplicable el procedimiento previsto en el artículo 48.
10. El plazo fijado en el artículo 90 será de 5 (cinco) días.
11. El pago de la tasa de justicia se disminuirá en un 50% (cincuenta por
ciento) respecto a los distintos supuestos previstos en la presente ley.
295
12. La liquidación de los bienes en la quiebra se realizará por venta
individual, salvo que el juez, por resolución fundada, estime otro modo de
realización.
13. La resolución judicial que determine la calificación de un proceso
dentro de estas reglas, será inapelable. Si en el transcurso del procedimiento,
se presentan situaciones que impliquen su modificación, el juez determinará las
medidas de adecuación que estime pertinentes.”
El proyecto incorpora un nuevo artículo a este instituto de “pequeños
concursos y quiebras” dando quizá respuesta a las diferentes voces
doctrinarias y de los órganos jurisdiccionales que requerían un procedimiento
diferenciado para los sujetos que cuentan con ingresos fijos.
En tales casos y más allá de los bienes que compongan el patrimonio
del deudor y puedan ser objeto de eventual liquidación, se prevé la afectación
de sus ingresos a la satisfacción de los acreedores dentro del límite de
embargabilidad de estas remuneraciones. Sin embargo, el último párrafo
incorpora la facultad judicial de establecer las adecuaciones que estime
correspondientes, para facilitar la simplificación de los procedimientos y la
reducción de costos.
La propuesta de la redacción de este artículo es la siguiente:
“Artículo 289 bis: En los supuestos en que el deudor sea una persona
física que posea ingresos fijos provenientes de su trabajo en relación de
dependencia, jubilación y/o cualquier otro tipo de retribución proveniente del
sistema previsional, se aplicarán las mismas reglas previstas en el artículo
anterior, aunque no se reúnan los recaudos previstos en los incisos 1 y 2 del
artículo 288. Se prescindirá, en todos los casos, del informe del síndico previsto
en el Art. 14, Inc. 12. En el supuesto de decretarse la quiebra, se afectarán al
296
pago de los acreedores los porcentajes de dichas remuneraciones que no
excedan el límite de embargabilidad. El juez podrá adoptar las medidas que
estime pertinentes a los fines de simplificar los procedimientos y reducir los
costos procesales.”
f. PROYECTO DE LEY: PREVENCIÓN DEL SOBREENDEUDAMIENTO
PERSONAL Y FAMILIAR.370
Negre De Alonso, Liliana T.
Expte.: 2351-S-2011
Este proyecto tiene como finalidad prevenir el sobreendeudamiento de
personas y familias generado por la obtención de préstamos de dinero, líneas
de crédito para el consumo de bienes y servicios financieros conexos, velando
por la seguridad económica y social de esas personas y evitando, mediante
información adecuada y de reflexión que caigan en deudas que les provoquen
caer en situación de insolvencia.
A fin de evitar el sobreendeudamiento o endeudamiento excesivo, se
propone la creación de un “Registro Nacional de Créditos y Préstamos
adquiridos” que será dependiente del Banco Central de la República Argentina,
donde se informará y registrará a todas las personas que hayan solicitado un
crédito, independientemente que se encuentren o no en mora. De esta forma,
previo a otorgarse un nuevo crédito, la entidad financiera o crediticia podrá
370
NEGRE DE ALONSO, Liliana T. Proyecto de ley: Prevención del sobreendeudamiento personal y familiar. Expte. 2351-S-2011 http://www.senado.gov.ar/web/proyectos/verExpe.php?origen=S&tipo=PL&numexp=2351/11&nro_comision=&tConsulta=3
297
consultar esta base y tener una base más amplia e impedir que se otorguen
préstamos que no sean sustentables.
Se impone a las personas jurídicas que ofrezcan las líneas de crédito
señaladas ut-supra que registren a los tomadores de los créditos.
En oportunidad de ser otorgado el mismo deberán entregarles de un
informe que contendrá:
a) El precio al contado en caso de operaciones de crédito.
b) El importe a desembolsar inicialmente – de existir – y el
monto financiado.
c) La tasa de interés efectiva anual.
d) El costo financiero total.
e) El sistema de amortizaciones de capital y cancelación de
intereses.
f) La cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar.
g) Los gastos extras, seguros o adicionales si los hubiera.
h) En el caso de existir comisiones e intereses adicionales por
incumplimiento por parte del tomador.
Más allá de ese informe, el proyecto prevé que el dador tendrá que
efectuar un análisis proyectado sobre la capacidad de pago del tomador del
crédito a fin de obtener el nivel de endeudamiento máximo posible.
Se establece una sanción a las entidades que no cumplan con las
obligaciones que dispone el proyecto.
298
g. PROYECTO DE LEY: LEY DE INSOLVENCIA FAMILIAR371
Artaza, Eugenio Justiniano y Otros
Expte. 0586-S-2012
El proyecto que fuera presentado ante el Senado de la Nación Argentina,
recoge el procedimiento del proyecto 7482-D-2010 (0324-D-2012), con
algunas modificaciones que describiremos en este apartado.
El proyecto tiene por objeto garantizar la protección administrativa y
judicial de las personas físicas usuarias de servicios financieros y crediticios,
que se encontraren en una situación de INSOLVENCIA en lugar de señalar
como sobreendeudamiento. Conceptualiza la insolvencia como la situación en
la que se encuentra una persona física o su familia cuando ha contraído
deudas cuyo pago no puede enfrentar con sus ingresos.
Si bien mantiene la excepción sobre las deudas alimentarias, dispone
que se tenga a la vista para efectos de presupuestar los pagos que deberá
cumplir el deudor en el acuerdo con sus acreedores.
Dispone que la ley está enfocada a la persona usuaria de productos y/o
servicios financieros describiéndola como aquella persona física que recibe
algún crédito, préstamo o financiamiento de parte de alguna entidad financiera,
bancaria o comercial, que sea fiscalizada o controlada por el organismo
competente, y que aplica dicho crédito, préstamo o financiamiento a un fin no
comercial no a la persona usuaria de crédito como lo mencionaba el
anterior proyecto.
371
ARTAZA, EUGENIO JUSTINIANO Y OTROS. Proyecto de ley: ley de insolvencia familiar. Expte. 0586-S-2012 http://www.senado.gov.ar/web/proyectos/verExpe.php?origen=S&tipo=PL&numexp=586/12&nro_comision=&tConsulta=4
299
Dispone la creación de una Unidad de Conciliaciones de
Sobreendeudamiento (UCS), dependiente de la máxima autoridad en materia
de defensa del consumidor que será la instancia responsable de garantizar un
procedimiento simple, breve, gratuito y confidencial.
Deberá presentar una declaración patrimonial que tendrá carácter de
declaración jurada.
Recibida la documentación por la UCS, la misma será girada al equipo
técnico, el que estudiará y verificará la información proporcionada para
determinar la suficiencia de la información proporcionada y luego se procederá
a notificar al acreedor o acreedores del solicitante sobre la solicitud interpuesta,
con la finalidad que realicen en forma escrita sus presentaciones, dentro del
plazo de tres días siguientes al de la notificación.
El equipo técnico deberá resolver la procedencia de la petición o el
archivo de la misma.
El dictamen técnico que declare la procedencia de la solicitud deberá
contener el plan de saneamiento económico, el cual será presentado a las
partes en la audiencia de conciliación.
El plan de saneamiento económico tendrá los siguientes objetivos con
respecto a la persona deudora:
a) Recuperar su economía familiar;
b) Restablecer su situación financiera;
c) Garantizar su subsistencia y de las personas que dependan
económicamente de ella a través de un monto mínimo existencial de vida
colegido de los ingresos familiares;
d) Evitarle cualquier situación de exclusión social e inestabilidad
psicológica.
300
El inicio del procedimiento, hará suspender cualquier causa judicial o
extrajudicial existente o de acción posterior que pueda afectar el patrimonio del
deudor o de sus codeudores solidarios.
Asimismo, iniciado el procedimiento el solicitante no podrá asumir
nuevos préstamos u obligarse con cualquier tipo de carga que afecte su
patrimonio, bajo apercibimiento de ordenarse el inmediato archivo del
expediente, salvo que exista autorización previa de la UCS, la que será
concedida sólo si el solicitante logra justificar su proceder de forma suficiente y
válida ante ella.
El coordinador de la UCS deberá designar un conciliador del Registro de
Conciliadores, quien estará a cargo de la audiencia a celebrarse.
El referido dictamen técnico y cualquier decisión adoptada por el equipo
técnico de insolvencia deberán ser fundamentados o motivados.
La audiencia se celebrará con las partes que concurran a la misma, y en
ella se debatirá el contenido del dictamen técnico. Las partes podrán realizar
durante la audiencia las aclaraciones y observaciones que consideren
necesarias y proponer soluciones alternas. El conciliador tratará de acercar
posiciones, siempre asegurando la consecución de los objetivos preceptuados
del plan de saneamiento económico elaborado, y asegurando siempre el
mínimo de vida.
Si de la audiencia surgiera un acuerdo entre las partes, el mismo será
volcado en un acta, la que contendrá los términos del acuerdo al que se ha
arribado, y será suscripta por las partes presentes en la audiencia y por el
conciliador. La misma será, posteriormente, refrendada y homologada por el
coordinador de la UCS.
La UCS, en base al informe del equipo técnico, resolverá si la persona
deudora deberá inscribirse en los programas de educación financiera que dicte
301
en las oficinas creadas para tal fin en el ámbito de la autoridad de aplicación de
la presente ley.
Cuando en el procedimiento administrativo no se lograse un acuerdo
conciliatorio, o en el caso de que no fuere exitosa la conciliación con uno o más
acreedores, la persona usuaria de servicios financieros podrá requerir la
intervención del juez competente, a los efectos de que éste establezca un plan
de saneamiento económico del deudor.
El Estado deberá garantizar un sistema de asistencia técnica gratuita,
que garantice la ayuda contable, jurídica y financiera a los deudores que
requieran de aquella.
El procedimiento judicial establecido por esta ley será gratuito para el
deudor.
Recibido el expediente administrativo, el juez competente citará al
deudor para que ratifique la solicitud. Dicha ratificación tendrá el valor de
juramento legal para todos los efectos.
Al ser admitida la demanda, ésta suspenderá todos los plazos
procesales de las causas judiciales que se hubieran incoado contra el deudor,
al igual que el curso de los intereses legales y moratorios que corrieran en
perjuicio de aquel, declarándose de igual forma la indisponibilidad patrimonial
del mismo.
El juez ordenará la notificación del acreedor o los acreedores, los que
podrán exponer sus observaciones, dentro del plazo de cinco (5) días.
Asimismo dispondrá que se fije un edicto o anotación judicial por cinco
(5) días en los estrados del juzgado, conteniendo un extracto del auto que
admitió el expediente, emplazando a todas las personas o instituciones que
tengan interés en el proceso.
302
El juez señalará la realización de una audiencia, a la que citará al deudor
y a los acreedores, los que podrán, hasta ese momento, acercar al expediente
todos los documentos probatorios que estuvieren en su poder, y que
consideren relevantes para la resolución del mismo.
El deudor podrá presentar una propuesta de pago, la que será debatida
en la audiencia. El juez podrá hacer todas las consultas que estime pertinentes
a fin de arribar un acuerdo entre las partes en relación a la propuesta de pago.
En caso de que no sea posible un acuerdo entre el deudor y el acreedor
o acreedores, el juez procederá a declarar la conclusión de esta etapa
preliminar, pasando de manera inmediata a escuchar los argumentos a favor o
en contra del trámite de reestructuración judicial del estado de insolvencia o de
deuda.
Analizada toda la situación económica, jurídica, crediticia y financiera del
deudor, el juez dictará sentencia, en la que se señalará:
a) El plan de reestructuración de deuda, con el objetivo de restablecer la
situación financiera del deudor, permitiéndole la satisfacción de sus deudas, y
garantizándole simultáneamente el bienestar de su familia y el mantenimiento
de un nivel digno de existencia (monto del mínimo de vida);
b) La suspensión o la extinción de los procesos judiciales en desarrollo;
c) La suspensión de los intereses por mora resultantes;
d) La anotación correspondiente de la situación jurídica que se genere,
dentro de los registros de historial crediticio que provean o administren los
organismos administradores de esta clase de información; y
e) Toda otra cuestión que estime relevante.
El juez en su resolución valorará, entre otras, la voluntad mostrada para
cumplir con sus obligaciones; su historial crediticio antes de la situación de
303
insolvencia; la veracidad de lo argumentado; y el ejercicio cierto de prácticas de
consumo responsable.
El plan de reestructuración de deuda no podrá establecer para su
cumplimiento un plazo superior a los 5 (cinco) años y podrá contener medidas
de contemporización o reescalonamiento del pago de las deudas, de remisión
de las mismas, de reducción o de supresión de la tasa de interés, de
consolidación, de creación o de sustitución de las garantías, entre otras
medidas indispensables para adecuar el pasivo a las posibilidades de
cumplimiento efectivo del deudor en cuestión.
El procedimiento se extinguirá cuando:
a) El deudor deje de comparecer, injustificadamente, a cualquiera de las
audiencias o etapas del proceso;
b) El juez rechazare la admisibilidad del procedimiento, en los términos
entendidos en esta ley, por ser inconducente, improcedente o no llenar el
cometido y alcance exigido en esta clase de procesos;
c) La actuación del deudor genere un fraude procesal, o la alguna
motivación dolosa en su accionar, en claro perjuicio de un acreedor o
acreedores;
La constatación de alguna de las conductas descritas previamente dará
lugar, además, a la imposición de multas o sanciones al deudor.
La inconducta del deudor generará el vencimiento anticipado de las
deudas contempladas en el acuerdo, sentencia ejecutoriada o plan de
reestructuración de deudas.
Serán causales de inconducta:
a) Presentar declaraciones falsas o producir documentos inexactos con
el objetivo de utilizar los beneficios del procedimiento fijado en esta ley;
304
b) Disimular o desviar, o intentar disimular o desviar la totalidad o una
parte de sus bienes con idéntico objetivo;
c) Agravar su situación de endeudamiento mediante la obtención de
nuevos préstamos o practicar actos de disposición de su patrimonio no
avalados judicialmente durante el curso del procedimiento o durante la
ejecución del plan o del acuerdo resultante de conciliación.
El proyecto establece que se reputa litigante de mala fe el acreedor que
presente reclamaciones falsas o exageradas; o incidiese negativamente en la
ejecución reiterada de actos dilatorios tendientes a la generación o aumento de
la mora existente en el proceso de resolución final de esta clase de trámites
judiciales. Dicha conducta judicialmente comprobada por parte del juez llevará
a la imposición inmediata de sanciones o multas para dicho acreedor.
Además se establece un procedimiento de prevención de la insolvencia
donde el Estado deberá propiciar el establecimiento de programas educativos
destinados a la capacitación de la población en aspectos relacionados con los
servicios financieros.
305
CAPITULO VI
TRABAJO DE CAMPO
La vigilancia epistemológica se impone
particularmente en el caso de las ciencias del
hombre, en las que la separación entre la
opinión común y el discurso científico es más
imprecisa que en otros casos.
BOURDIEU, P. CLAUDE CHAMBOREDON, J.,
CLAUDE PASSERON, J. El oficio del
sociólogo. Presupuestos epistemológicos.
Resulta ser un complemento necesario y conveniente de la investigación
el trabajo de campo.
Se ha considerado que las indagaciones de doctrina, jurisprudencia y
derecho comparado efectuadas en esta tesis debían completarse con la
comprobación y constatación con la realidad actual, ya que del análisis
efectuado sobre el tópico se ha revelado una disparidad de criterios
jurisprudenciales y doctrinarios.
Para ello, realizamos entrevistas estructuradas, confeccionándose un
cuestionario que es remitido por escrito a los Jueces de 1ra. Instancia en lo
Comercial de la Capital Federal, como así también de abogados especialistas
en la materia concursal.
Más allá de ello, y producto de nuestra ambición académica nos hemos
propuesto corroborar o refutar empíricamente nuestras hipótesis con un
relevamiento de la información que surja de los pedidos de quiebra que se
hayan iniciado a las personas físicas y de sus quiebras, en caso que se hayan
decretado en virtud de dicha petición, con el fin de poder analizar los
306
fundamentos esgrimidos por los magistrados como así también el resultado y/o
consecuencias de tales procesos.
Con los datos obtenidos nos permitirá caracterizar de alguna forma la
realidad tribunalicia, que si bien hasta el momento se contaba con supuestos
que intuitivamente ha aportado la doctrina, merecía una investigación que
vislumbre con datos empíricos los supuestos de la problemática investigada.
Finalmente anhelamos que nuestro aporte sirva de base y fundamento
para la elaboración de una propuesta legislativa que se concrete a la brevedad.
1. Entrevistas
Nos pareció que lo más directo sería preparar una entrevista
estructurada para ser presentada a los Jueces y Abogados que son los que día
a día se encuentran con esta situación de personas físicas insolventes que
carecen de bienes o que resultan de escaso valor.
Se confeccionó un cuestionario a fin de realizar las mismas preguntas a
todos los entrevistados – misma formulación y orden. Asimilándose a la técnica
cuantitativa por excelencia como lo es la encuesta.
Escogimos preguntas cerradas y abiertas, inclusive optamos porque
algunas de ellas contengan opciones o alternativas predefinidas a fin de facilitar
el procesamiento de los datos obtenidos, resaltándose que se podía agregar
observaciones en la respuesta cuando lo consideren conveniente y/o
apropiado.
Se les hizo saber a los entrevistados el carácter voluntario de la
participación y respuesta de la misma y que no implicará ningún juicio de valor
de nuestra parte. Se destacó el compromiso de confidencialidad, por lo que no
307
se los identificaría con sus datos personales, limitándonos a utilizar sus dichos
y datos aportados para los resultados de la tesis.
1.1. Entrevista a Jueces
Se requirió a todos los Jueces del Fuero Comercial de esta Ciudad de
Buenos Aires, acceder a una entrevista personal o bien a contestar un pequeño
cuestionario, logrando obtener la respuesta de ocho magistrados o secretarios
a cargo de los Juzgados nro. 7 (Dr. D´Alessandro); 8 (Dr. Cosentino); 9 (Dra.
Hualde); 10 (Dr. Chomer); 11 (Dr. Saravia); 15 (Secretaría nro. 30 a cargo del
Dr. Giudici); 16 (Dr. Sánchez Cannavó); 21 (Dr. Páez Castañeda)
a) ¿Ud. considera que debe ser un requisito la existencia de
bienes para que sea decretada la quiebra de una persona física?
SI NO NO CONTESTA
Casi en forma unánime la repuesta ha sido negativa con la única
aclaración recibida es que se responde en función a la legislación vigente.
La única respuesta recibida en forma afirmativa nos precisó que ello
tiene su fundamento en que la quiebra es un proceso liquidatorio y si no hay
bienes no habría que liquidar por lo que no tiene sentido. No obstante nos
refirió que este no es el único efecto de la quiebra sino que la ley contempla
que el fallido por un año estará fuera del comercio pero que “el año pasa
volando y la realidad es que trabaja por testaferros”.
308
b) Ante un pedido de quiebra por un acreedor a una persona
física ¿Cuáles son sus fundamentos para solicitar o no, informes
tendientes a conocer el patrimonio del deudor? (podrá optar por más de
una opción)
i. La ley no lo exige
ii. La búsqueda de los bienes debe ser realizada por la
sindicatura
iii. La inexistencia de bienes al iniciarse el pedido de quiebra
no es óbice para su decreto ya que se encuentran regulados
procedimientos de recomposición del patrimonio
iv. Resulta ser un proceso inocuo si no hay bienes para
liquidar
v. El juzgado esta sobrepasado de tareas
vi. A fin de evitar el abuso o mala fe del peticionante
vii. Las quiebras que se decretan de las personas físicas
terminan clausurándose por falta de activos
Otros motivos (explique):
También en esta respuesta hemos recibido casi en forma unánime (siete
de ocho) coincidencia respecto a que la ley no exige conocer el patrimonio del
deudor previo a resolver la acción incoada.
Tres agregaron como motivo la opción iii por lo que la inexistencia de
bienes al momento de iniciarse el pedido de quiebra no es óbice para su
decreto ya que ley prevé un procedimiento de recomposición patrimonial.
Dos de ellos también refirieron como respuesta que la búsqueda de los
bienes debe ser efectuada por la sindicatura.
309
Resulta elocuente lo señalado por un magistrado quien en su primera
respuesta había sido el único que había contestado en forma afirmativa, al
decirnos que a pesar de su opinión personal no solicita informe tendiente a
conocer el patrimonio del deudor puesto que la ley no lo dice y el “juez debe
limitarse a aplicar la ley”, agregando “aunque sé que en otros juzgados sí
lo piden, me parece más que es una política de tratar de evitar la cantidad
de expedientes” que tiene que ver con una cuestión de gestión.
Sólo uno de los entrevistados contestó que los fundamentos para
solicitar los informes se basan en que resulta ser un proceso inocuo si no hay
bienes para liquidar (opción iv) y que la quiebra que se decretan de las
personas físicas terminan clausurándose por falta de activos (opción vii).
c) ¿Ud. considera que las quiebras de las personas físicas sin
activos o con escaso valor, son procedimientos inconducentes?
SI NO NO CONTESTA
Esta pregunta ha dividido a los entrevistados, tres de ellos han
contestado que la quiebra de una persona física sin activos o con escaso valor
es un procedimiento inconducente, en tanto que los tres que señalaron que no
lo es, agregaron que “la rehabilitación automática al año las puede tornar
inconducentes en muchos casos” en tanto que otra de las opiniones ha sido
que “debería modificarse la legislación para que fuera un procedimiento
más efectivo que no permitiera aprovechamiento alguno por los
deudores”.
d) ¿Ud. rechazaría un pedido de quiebra de una persona
física si no tiene bienes?
310
SI NO NO CONTESTA
La respuesta unánime ha sido que no rechazaría la quiebra de una
persona física sin bienes.
e) ¿Cree que es necesario que se regule un procedimiento
especial para las personas físicas sin activos?
SI NO NO CONTESTA
Del total de los entrevistados, sólo uno de ellos contestó que no cree
necesario regular un procedimiento especial, el resto estiman que sique incluso
reconocen que “sería conveniente aunque difícil de determinar a priori”.
La opinión de uno de ellos es que debería establecerse como primer
requisito saber si hay o no bienes y en caso de inexistencia, rechazar la
quiebra. Se refirió a que debería estar enmarcado en lo sociológico,
considerando que “nuestra sociedad se trasplanta en institutos americanos y
tienen una idiosincrasia totalmente diferente de no cumplimiento de la ley” por
lo que habría que regular leyes que castiguen al deudor que más toma créditos
sin ser solventes, en tanto que los acreedores debería asumir su
responsabilidad frente al otorgamiento de crédito en forma desmedido.
1.2. Entrevista a Abogados
Nos habíamos propuesto relevar la opinión de destacados profesionales
del derecho concursal, quienes cotidianamente se encuentran patrocinando al
deudor o al acreedor e incluso a la sindicatura.
311
La elección se realizó aleatoriamente sobre abogados y profesores del
Derecho Concursal y de quienes accedieron a colaborar con esta investigación,
rescatando ocho entrevistas: Dr. Anchaval, Dra. Antonelli Michudis, Dr.
Barreiro, Dr. Grispo; Dr. Haissiner; Dr. Meincke; Dr. Morcecian y Dr. Truffat.
Procederemos a transcribir las preguntas y analizando en cada una de
ellas las contestaciones recibidas, reproduciendo las partes que sean
pertinentes, destacando que las mismas no han sido todas coincidentes.
a) ¿Qué intereses o fines tienen los acreedores para solicitar
la quiebra de una persona física sin activos?
El primer interés que apareció en esta respuesta y que algunas la han
dado como “el único interés” es el de cobrar, reemplazando el cobro ejecutivo
que “es ineficiente”, destacando los entrevistados que el pedido de quiebra es
un proceso económico, en razón de que la tasa judicial en esta ciudad es de $
70, como monto indeterminado y señalándolo como un procedimiento sencillo
“aunque algunos jueces lo complican intencionalmente” tal como nos indicó un
admirable profesor. En cambio está quien señaló que “en pocos casos se
piensa que el decreto de quiebra puede ocasionar que el deudor pague de
alguna manera su deuda para evitarlo.”
También nos han dicho que si bien la finalidad de la quiebra es
liquidatoria, esta no es la única.
La recomposición patrimonial fue señalada por tres entrevistados. Han
señalado que la quiebra permite deducir acciones de ineficacia, cuando la “falta
de activo no encierra un activo que fue escondido o que fue transferido en un
período (…) denominado de sospecha” por lo cual este proceso es “el lugar
apropiado para investigar cómo fue que el deudor terminó sin activos a su
nombre” y que en todo caso se sancionará la quiebra fraudulenta.
Se nos dijo que el procedimiento es apto para lograr el restablecimiento
personal a través de la rehabilitación, “en ocasiones la persona física o bien no
312
tiene activos o los que tiene consiste solamente en su salario afectado en gran
porcentaje al pago de préstamos y deudas y en este caso la quiebra no solo le
permite readquirir o retomar una porción importante de su salario sin que por
medio de la rehabilitación lograr un nuevo comienzo o (…) fresh start”. Nos
indicó que el deudor tiene el derecho a quebrar a fin de reconducir su vida.
Otro gran jurista ha observado que los acreedores utilizan la quiebra
como sanción reparadora del daño causado. Por su parte también nos
manifestaron que el interés es cercenar al deudor al acceso del ejercicio del
comercio y al crédito.
Uno de los doctrinarios entrevistados alegó que el fin es dar de baja el
crédito para que deje de impactar en los balances, cerrando la carpeta de
crédito.
En esta respuesta nos han señalado que es necesario diferenciar entre
personas físicas sin activos y consumidores, “ya que el origen de uno y otro en
lo que a deudas se refiere es distinto”, en tanto que también han resaltado la
necesidad de un mecanismo diferente del pedido de quiebra, donde se exija un
monto mínimo para poder ser aplicado y que se requiera un mínimum de
créditos desatendidos.
b) Según su opinión ¿Qué es lo que espera un deudor –
persona física - insolvente que solicita su quiebra?
En esta pregunta han sido casi coincidentes todos en señalar que el
interés principal del deudor es la rehabilitación, el comenzar de nuevo, en
limpiar su pasivo, perseguir el fresh start.
Algunos de ellos, también han destacado que no han solicitado la propia
quiebra del deudor, incluso que no lo recomiendan como camino legal a seguir.
313
c) De su experiencia personal, si se decreta la quiebra de una
persona física sin activos el síndico ¿localizó bienes para liquidar?
i) Nunca
ii) Siempre
iii) Menos del 10% de los casos
iv) Entre 10% y 50% de los casos
v) Más del 50% de los casos
Casi unánimemente han optado por la opción iii). Dos de los
entrevistados aclararon que en general no se localizan bienes, salvo a algún
síndico con vasta experiencia y pertinencia. Uno de ellos evidenció haber sido
abogado patrocinante de una sindicatura concursal y que la “falta de bienes
desalienta la labor del síndico cuyos honorarios dependen del activo a liquidar”.
d) ¿Considera que los pedidos de quiebra de las personas
físicas que carecen de bienes o que los mismos resultan de escaso valor
requieren un procedimiento especial, diferenciado al actual régimen?
SI
NO
NO CONTESTA
Las respuestas a esta pregunta han estado divididas. Cinco de ellas han
contestado que si, en tanto que tres en forma negativa.
Quienes sostienen que debe tener un proceso diferenciado al actual
régimen, expresan que resulta ser una necesidad la regulación de un “régimen
de pequeñísimos concursos” que abarque a las personas físicas no
comerciantes, a los muy pequeños comerciantes, asociaciones civiles sin fines
de lucro. Se resaltó que nuestro sistema le aplica el mismo procedimiento a
314
una gran empresa que a un empleado público sobreendeudado, destacando
que “no es solo un problema procesal sino quela finalidades de uno y otro
proceso son diferentes. Mientras que el primero busca la satisfacción aunque
sea parcial de las acreencias, el otro debe buscar la rehabilitación del deudor”.
Haciendo centro en los bienes, se argumentó que “debería establecerse
un sistema sencillo de falencia para aquellos supuestos en que no se
encuentran bienes inicialmente. Antes de la quiebra se deberían tramitar
informes y si dan resultado negativo declarar la quiebra sin más trámite que un
traslado, publicación de edictos y un trámite judicial simple.”
En tanto que los entrevistados que han contestado por la negativa, uno
no ha precisado los motivos, otro arguye que lo que se demanda como proceso
especial es la quiebra del consumidor que tiene su antecedente en el discharge
americano y el tercero dice que hoy no, pero que considera que sí hace falta
regular un tipo de discharge al “pequeño hombre de negocios, del consumidor”.
e) ¿Ud. cree que se debe legislar un procedimiento para las
personas físicas diferenciándose entre deudores de buena fe y deudores
de mala fe?
SI
NO
NO CONTESTA
En esta última pregunta también hemos tenido respuestas diversas.
Quienes entienden que sí la fundamentan señalando que es un
parámetro razonable de distinción para que logren el definitivo discharge, que
la diferencia debe estar no tanto en el procedimiento sino en la posibilidad de
presentar algún tipo de acuerdo y en caso de liquidación, sobre la forma de
obtener la rehabilitación. También nos han indicado que debe establecerse un
315
sistema de “punición para el deudor fallido que no tiene bienes. Se lo debe
separar del mercado por no menos de 5 años.”
Asimismo nos han expresado lo complicado que resulta decir que un
consumidor es un deudor de buena o mala fe, pero que para los “vivillos” no se
va a necesitar un procedimiento diferente, sino sanciones específicas. Remarcó
la importancia de pensar en la responsabilidad del sobreendeudamiento en la
industria del crédito y culmina con una frase la cual transcribo y remarco “el
crédito moderno se basa en la capacidad de repago a futuro no en la
existencia de activos en el patrimonio”
Tres de los abogados han contestado que no debería legislarse
diferenciando entre los deudores de buena fe y de mala fe ya que ello resulta
imposible de determinar en principio con un rigor absoluto que permita su
agrupamiento. Señalan que “de la buena o mala fe solo hay indicios no del
todo concluyentes, y sobre el final del proceso. Nunca sabrás eso al inicio
del proceso, como para someter de entrada al deudor entre los de buena
o mala fe a una normativa diferencial.”
2. Expedientes
A los fines de poder analizar los pedidos de quiebra que se promueven
contra personas físicas y como parte de la investigación, hemos examinado
distintas actuaciones en trámite por ante la Justicia Nacional en lo Comercial.
Siendo para ello necesario realizar una delimitación del campo a
investigar con relación al universo de casos a observar:
a) Se limitó el análisis a los expedientes que fueron iniciados en el Fuero
Nacional en lo Comercial.
316
b) El período observado ha sido circunscripto al primer semestre de los
años 2008 a 2012, ambos inclusive.
c) Del total de los expedientes ingresados hemos acotado nuestro
análisis al 50% de los juzgados los que fueron escogidos aleatoriamente.
d) Hemos optado por la compulsa de los pedidos de quiebra iniciados
por el acreedor, ya que de una primera aproximación se comprobó que los
pedidos de la propia quiebra representan menos del 1% respecto al total de los
procesos concursales.
Con el objeto de proceder al relevamiento de datos, se confeccionó
grillas teniendo en cuenta distintos puntos a evaluar, aunque sabíamos de
antemano que resultaría ser arduo y hasta tal vez con resultado improbable en
obtener la información.
Desde ya que uno de los elementos más relevantes ha sido recabar la
siguiente información:
Fundamentos de la solicitud de informes tendientes a
conocer el patrimonio del deudor previo a la citación de éste.
Fundamentos de la resolución judicial de rechazo o decreto
de quiebra en relación a la existencia o no de bienes.
En los supuestos que se haya decretado la quiebra, si la
misma es concluida o clausurada.
Si los acreedores o el síndico han percibido sus acreencias.
Es preciso señalar que muchos expedientes no han podido ser
compulsados personalmente en razón de encontrase paralizados o archivados,
317
por lo que se ha obtenido información del sistema del Poder Judicial de la
Nación de la República Argentina.372
A continuación se exponen los datos relevados, para luego en el acápite
siguiente analizarlos.
1.- Totales de los Procesos de Pedidos de Quiebra
De acuerdo al informe extendido por la Prosecretaria Administrativa de la
Mesa General de Entradas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial, se registraron el ingreso en dicha dependencia de las siguientes
cantidades de pedidos de quiebra:
AÑO TOTAL ANUAL TOTAL 1ER. SEMESTRE
2008 2346 1086
2009 2518 1637
2010 2015 963
2011 2053 899
2012 2413 1049
2.- Total de pedidos de quiebra de personas físicas
Según el listado que nos fuera proporcionado por la Mesa General de
Entradas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, respecto al
372
http://www.pjn.gov.ar/
318
primer semestre hemos contabilizado que del total, corresponden a personas
físicas:
TOTAL 1ER. SEMESTRE
PEDIDOS A PERSONA JURIDICA
PEDIDOS A PERSONA
FISICA
1086 804 282
1637 1382 255
963 718 245
899 706 193
1049 682 367
Cabe señalar, que a pesar de que en esta investigación no nos hemos
propuesto individualizar a los deudores, de los datos que hemos recogido y que
surgen del expediente, en su gran mayoría correspondían a comerciantes.
3.- Procesos donde se requiere el informe sobre la
titularidad de bienes
Siendo representativo el 50 % de los Juzgados del Fuero, hemos
compulsado los expedientes de los siguientes Juzgados que fueron escogidos
aleatoriamente, arrojando los siguientes resultados:
319
JUZ-GADO
SECRE-TARIA
SOLICI-TA
INFOR-ME DE
DOMINIO PREVIO
A RESOL-
VER
NO SOLICI-
TA INFOR-
ME
RESOLUCION JUDICIAL
1 1 NO
2 3 SI Ante el eventual caso que se decrete la quiebra, conforme lo norma la ley 24.522:88:9, debe ordenarse la realización de los bienes del deudor. En tal sentido, es menester la realización de medidas de averiguación patrimonial de la presunta deudora. Es que, ante el desconocimiento de tales bienes la imposición legal no podrá cumplirse. Por ello, deberá el peticionante proponer medidas y efectivizarlas a fin de determinar la composición patrimonial de la presunta deudora.
6 11 SI Exprese si conoce la existencia de bienes muebles y/o inmuebles en cabeza del deudor.
7 14 NO
8 15 NO
9 18 NO
13 26 SI A fin de obtener información respecto de la composición del patrimonio del presunto deudor, en la eventualidad de decretarse la quiebra del mismo, a los fines del art. 88 inc. 9 L.C.Q., líbrense oficios a los registros de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal y de la Propiedad Automotor.
320
JUZ-GADO
SECRE-TARIA
SOLICI-TA
INFOR-ME DE
DOMINIO PREVIO
A RESOL-
VER
NO SOLICI-
TA INFOR-
ME
RESOLUCION JUDICIAL
15 30 SI A fin de obtener información respecto de la composición del patrimonio de la presunta deudora, en la eventualidad de decretarse la quiebra de la misma, a los fines del art. 88 inc. 9 de L.C.Q., líbrense oficios a los registros de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, de la Provincia de Buenos Aires, y de la Propiedad Automotor.-
16 32 SI Líbrese oficio al Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal y de la Provincia de Buenos Aires, a fin de que se informe acerca de si la demandada registra titularidad inmobiliaria dentro del ámbito de sus respetivas jurisdicciones.
17 33 SI
19 37 NO
20 40 NO
25 49 SI Previo a proveer lo que por derecho corresponda, líbrese oficio al Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal y de la Provincia de Buenos Aires, y al Registro General de la Propiedad del automotor y Créditos Prendarios a fin de que informen si existen bienes cuyo titular es la presunta fallida.
Cabe señalar que no surgen de todos los expedientes la solicitud del
pedido de informe, ya que en algunos de ellos se culmina anticipadamente. No
obstante hemos querido reflejar la posición adoptada por los Juzgados
investigados y los fundamentos vertidos.
321
4.- Estado del proceso iniciado
De los juzgados señalados ut-supra, hemos compulsado o verificado por
el sistema el estado en que se encontraban dichos pedidos de quiebra,
cuyos resultados son los siguientes:
CUADRO 1
JUZ-
SE-
TOTAL
NO SE DECRETA LA QUIEBRA
SIN
GA-DO
CRE-TARIA
EXPE-DIEN-TES
INEXIS-TENCIA DE ACTIVO
NO ACREDI-TA PRESU-PUESTO
SE DESVIR-TUA CESA-CION DE PAGOS
DESIS-TI-MIEN-TO
CADU-CIDAD
EJECU-CION INDIVI-DUAL PENDIENTE
DATOS - OTROS
1 1 20 2 4 2 11 7
2 3 30 1 2 13 8 42
6 11 22 2 3 5 3 93
7 14 26 4 3 5 134
8 15 15 1 1 4 95
9 18 26 1 5 4 166
13 26 26 1 10 9 4
15 30 20 17 1 18
16 32 19 3 8 1 7
17 33 32 1 5 7 178
19 38 29 2 6 4 179
20 40 13 6 2 510
25 49 30 1 1011 19
1 Rechaza el pedido por encontrarse la ejecución individual en etapa de
ejecución.
2 Incompetencia
3 El deudor se presentó en concurso preventivo.
322
4 Después de un proceso de 2 años sin que se resuelva el pedido de quiebra,
el deudor se concursó.
5 Incompetencia. En dos pedidos de quiebra, se decretó la quiebra a pedido de
otro acreedor.
6 Incompetencia resuelta en dos expedientes.
7 El actor informa que abonó su deuda.
8 Incompetencia resuelta en tres expedientes.
9 El deudor se presentó en concurso preventivo.
10 Se decretó la quiebra en otro pedido por acreedor.
11 El Juzgado solicita informes de dominio y no autoriza la inscripción de
medida cautelar. El actor luego de 2 años desiste del derecho y la acción.
CUADRO 2
JUZGADO
SECRETA-RIA
TOTAL
SE DECRETO LA QUIEBRA
EXPTES. CONCLUYE CLAUSURA POR FALTA DE ACTIVO
OTROS
1 1 20 11 32
2 3 30 23
6 11 22
7 14 26 1
8 15 15
9 18 26
13 26 26 14 15
15 30 20
16 32 19
17 33 32 26
19 38 29
20 40 13
25 49 30
323
1 Avenimiento.
2 Interpone recurso de reposición en un expediente. En otro se solicita la
conversión a concurso preventivo.
3 Expediente en trámite. Otro se encuentra con proyecto de distribución.
4 Es una extensión de quiebra, con un trámite que llevó 4 años.
5 El deudor solicitó su propia quiebra.
6 Interpone recurso de reposición.
3. Conclusiones de los resultados obtenidos
Los elementos de juicio reunidos en este trabajo de campo, han sido
relevantes para poder comprender la situación de nuestros Tribunales y, como
ya hemos manifestado, la necesidad de poder entender la misma en relación a
su ámbito o jurisdicción correspondiente.
En este trabajo además de los datos que nosotros aportamos con
nuestra compulsa de los expedientes y que seguidamente analizaremos,
señalamos dos investigaciones que se efectuaron en las provincias de Córdoba
y de Santa Fe.
Resulta ser muy llamativo, si nos permitimos brevemente hacer una
comparación de los resultados obtenidos, las distancias entre las provincias de
nuestro país y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pero no nos referimos en
términos de lugar o espacio, sino en la distancia numérica.
Véase que de los totales registrados en la Provincia de Santa Fe un 86%
de los procesos corresponden a pedidos de quiebra directa voluntaria y el 14%
pedidos por el acreedor, cifra similar a la Provincia de Córdoba donde el pedido
de la propia quiebra representa el 75.10%, mientras que en los Juzgados
324
Nacionales de la Capital Federal, por la estadística publicada en la página del
Poder Judicial dichos procesos no superan el 1%.
Esto también ha sido corroborado por las respuestas brindadas por los
destacados juristas entrevistados.
Otra gran diferencia que hemos observado es que estos procesos
reconocen un porcentaje del 93% sobre las personas físicas, en tanto que el
23.82% corresponde a la Ciudad de Buenos Aires.
Con las cifras que hemos señalado, podemos inferir que la problemática
se ve reflejada de diferente forma a lo largo y ancho de nuestro país.
Más allá de ello, nos ha sorprendido que en un alto porcentaje de las
actuaciones relevadas, los procesos culminen por desistimiento o caducidad de
instancia y que en un ínfimo porcentaje el acreedor haya obtenido la sentencia
de quiebra.
De ello se puede inferir y a nadie escapará dicho análisis, que el
acreedor o bien logró percibir su crédito o en su defecto la desmotivación y el
desgaste provocó su alejamiento del proceso.
Con relación a la imposición de los jueces en la búsqueda de los bienes
al acreedor, hoy en día hemos observado que del período examinado el criterio
de varios juzgados ha sido modificado respecto a años anteriores. No obstante,
una gran mayoría continúa requiriendo informes en los Registros de dicha
jurisdicción. Los fundamentos de la resolución en su mayoría se asientan en el
art. 88 inc. 9 de la LCQ.
No hemos detectado ningún expediente donde se haya rechazado el
pedido de quiebra por inexistencia de activo, aunque nos aventuramos a decir
que ello no nos hace concluir que no se rechazan por dicha situación sino que
se debe a que los expedientes compulsados no han llegado a instancia de
resolución.
Si relacionamos las entrevistas con los resultados obtenidos de los
expedientes, el interés que tiene el acreedor al peticionar la quiebra de su
deudor es el cobro de su crédito, podríamos decir que a través de esta acción
presiona al deudor que no tienen activo para liquidar a que abone su deuda, ya
325
que ante una ejecución individual incluso en la misma quiebra, no va poder
percibir su acreencia si no es por la voluntad de la persona insolvente de
buscar la forma de cancelar la misma.
326
CAPITULO VII
CONCLUSIONES. NUESTRA PROPUESTA
Para responder las cuestiones prácticas de
forma adecuada se tiene que saber mucho
acerca de las consecuencias de las distintas
decisiones (y quizá algo de economía para
calibrarlas). Pero no se necesitan tomos y
tomos de filosofía política.
DWORKIN, Ronald. La justicia con toga
El análisis económico del derecho es un
instrumento importantísimo de análisis para la
interpretación de la ley y, en su caso, su
adecuada reforma en orden a optimizar la
eficiencia de los sistemas jurídicos. Ese análisis
debe integrarse dentro de una gama amplia de
factores de cuya ponderación resultará la mejor
solución a implementar jurídicamente.
ALEGRIA, Héctor. Diálogo de Economía y
Derecho y Convergencias Culturales y Sociales
en la Insolvencia
1. Conclusiones finales
Luego del desarrollo de nuestra investigación, hemos percibido que
existen abundantes trabajos que se han realizado sobre el tema que tanta
preocupación y debates originó, pero resultan escasas las investigaciones para
constatar los resultados o consecuencias de los pedidos de quiebra de las
personas físicas que carecen de bienes, por lo cual era necesario trabajar
sobre esta cuestión y poder argumentar en base a las evidencias recogidas
desde un enfoque orgánico.
327
Resulta prioritario a nuestro entender, identificar y comprender los
principios de una norma, en un ámbito geográfico y tiempo determinado, a fin
de lograr verificar la realidad que va evolucionando y modificando su aplicación
en un contexto económico y social en su integridad.
Identificamos durante el curso de esta investigación los principales
problemas que genera la falta de una regulación especial cuando quien se
encuentra en estado de insolvencia resulta ser una persona física que carece
de bienes o sólo cuenta con un ingreso fijo.
Si bien nuestra ley concursal incluye a las personas físicas y ello había
sido objeto de críticas en función a la distinción entre una persona física y una
jurídica lo cual requiere de procesos diferenciados, este reproche se acentuó
aún más cuando comenzamos a encontrarnos con “consumidores”, empleados
y/o profesionales sobreendeudados que recurren a diario a los órganos
jurisdiccionales a fin de encontrar una solución a su problema de insolvencia.
Nos pareció propicio entender las causales que han originado esta
avalancha de pedidos de quiebra de personas físicas sin activo y que tal vez
sólo cuentan con su salario que se encuentran embargados ante el
incumplimiento en el pago de sus obligaciones, puesto que nos permite
comprender el contexto de la situación y en algunos casos descartar o
confirmar si nos encontramos frente a deudores de mala fe.
Vimos que una causa del problema es la sobre oferta crediticia, lo que
hace que los individuos accedan en forma casi irreflexiva, pero también no
podemos dejar de mencionar que se puede originar por el desempleo o
situaciones familiares imprevisibles.
Ante esta situación se desprende que se requiere de un instrumento que
resulte ser eficaz tanto al deudor, que enfrenta esta situación de
sobreendeudamiento que no le permite honrar sus obligaciones, como también
a los acreedores, a fin de que puedan percibir sus créditos.
En este sentido, ante un activo insuficiente para hacer frente al pago de
los pasivos, provoca una gran incertidumbre en los acreedores con respecto a
328
si les cancelará sus créditos o no, desatándose entre ellos “una especie de
´carrera´ por cobrar primero, en la que procura ejecutar el patrimonio del
deudor y recibir su pago con la mayor celeridad posible”373, es así como los
procesos de ejecución ordinaria devienen en injustos ya que no cabe dudas
que un acreedor financiero cuenta con mayores recursos, tanto legales como
económicos para iniciar antes que los demás sus respectivos procesos de
ejecución, sacándole el mejor provecho al reducido patrimonio del deudor.
Como consecuencia de ello, la doctrina ha considerado que el derecho
concursal encuentra su justificación en la teoría del common pool tratando de
evitar el apresuramiento de algunos acreedores para llegar a cobrar sus
créditos sobre bienes del deudor, con perjuicio de los restantes acreedores. Es
allí donde ambas partes, cuentan con la ejecución colectiva que en el Capítulo
IV, del Título IV de la ley 24.522 “De los pequeños concursos y quiebras” se
regula un procedimiento “diferenciado” que podría ser aplicado para estos
deudores – personas físicas.
El único que se encuentra habilitado para solicitar la formación del
concurso preventivo es el deudor, pero este procedimiento resulta ser
engorroso y con elevados costos que una persona física no está dispuesta a
afrontar. De los datos recogidos en nuestra investigación los porcentajes de
concursos preventivos son muy inferiores a los pedidos de quiebra.
La quiebra cuenta con un sistema de legitimación múltiple, por lo cual
tanto el deudor como el acreedor podrán promover la acción. En este caso los
costos resultan ser más bajos, registrándose un elevado número de pedidos de
quiebra en los últimos años en relación a las personas físicas. La evidencia
reunida coincide con lo que MAFFIA presagió hace más de una década
respecto a su preocupación por las “pequeñas quiebras”, expresando que
resultaba ser una de las necesidades más serias que conlleva el trámite
concursal que si bien no se siente tanto en Capital Federal, en las provincias
alcanzan niveles que estarían rondando el 80% de los procesos concursales
373
GEBHARDT, Marcelo. Prevención de la Insolvencia. Buenos Aires, Astrea, 2009, p. 319
329
con activo ínfimo o escasos acreedores.
Claramente este procedimiento no da una respuesta favorable a la
problemática que los aqueja, por lo que se ha reconocido, que estructuralmente
sólo es útil para quienes tienen alguna suerte de actividad empresarial, en cuyo
caso sí la finalidad del procedimiento será la satisfacción de los acreedores, la
continuidad de la empresa a fin de mantener las fuentes de trabajo, etcétera;
en cambio ante el sobreendeudamiento de una persona física la ley no
encuentra una solución al problema social y familiar que ello provoca.
El tiempo ha demostrado que el régimen no se adapta a la celeridad,
facilidad, costos y realismo que se requiere para esta problemática.
Empero, si bien la ley debe ser aplicada en tanto y en cuanto no sea
modificada, es cierto que hay principios que trascienden de la norma por lo que
una interpretación literal a veces no permite dar soluciones a los casos de la
realidad, acarreando consecuencias desventajosas.
El derecho no sólo está compuesto por normas sino también por
directrices y principios que tendrán como objetivo perseguir un bien colectivo,
aunque nos encontremos con interpretaciones diversas y contrapuestas.
DWORKIN recomienda que en el tratamiento de los problemas jurídicos
adoptemos el enfoque de la integridad, es decir, que debiéramos tratar el
ordenamiento jurídico como si fuera el producto de una persona coherente e
íntegra moralmente.
Habrá que ahondar en la interpretación de las normas, buscando su
coherencia, o propugnar el perfeccionamiento del sistema si el legislador no
logró, mediante la norma positiva, alcanzando la real protección del bien
jurídico que se tuvo intenciones de tutelar que va más allá del propio interés del
deudor o del acreedor, sino que estamos en presencia del interés de la
sociedad en el mantenimiento de los valores generales de la comunidad.
El derecho carece de soluciones exactas o fórmulas matemáticas,
exigiendo al intérprete el conocimiento de la multiplicidad de las fuerzas
330
sociales que requieren una valoración antes que un cálculo de peso o
medida.374
Ello nos llevó a reflexionar sobre la interpretación de los jueces en la
aplicación de la ley concursal, reconociendo que en la práctica resulta ser una
norma que requiere en mayor medida de prudencia “tanto para flexibilizar la
apreciación de la ley al caso, cuanto -por el contrario- para adoptar posiciones
de mayor rigidez cuando es necesario. No se trata de leyes no claras (quizá
ninguna lo es totalmente) sino de multiplicidad de situaciones de hecho no
abarcables en la expresión necesariamente genérica de la norma jurídica. Para
este menester es importante, entre otros parámetros, tener en cuenta tanto el
fin de la ley como las consecuencias que puedan derivarse de una determinada
solución al caso, a lo que no es ajeno el juez.”375
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado
que “La misión judicial no se agota con la remisión de la letra de la ley, toda vez
que los jueces, en cuanto servidores del derecho y para la realización de la
justicia, no pueden prescindir de la ratio legis y del espíritu de la norma” y
continúa “las leyes deben ser interpretadas considerando armónicamente la
totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre
constitucional, para obtener un resultado adecuado, pues la admisión de
soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común
tanto en la tarea legislativa como de la judicial.”376
Resulta muy elocuente las palabras de MAFFIA cuando afirma que la
quiebra como procedimiento concursal carece de categorías específicas y bien
elaboradas, por lo cual se la encuadra mediante los conceptos, el lenguaje y la
normativa de aquellas figuras familiares, corriendo el riesgo inherente a toda
374
ALEGRIA, Héctor. Reflexiones sobre la concursabilidad. La Ley, 2007-A-678
375 ALEGRIA, Héctor. Breve apostilla sobre la flexibilidad en la interpretación de la ley
concursal. Sup. CyQ 2004 – 30-08-2004 Derecho Comercial – Concursos y Quiebras –
Doctrinas Esenciales T. I, 2004. L.L. 2004-E-723
376 Fallo CSJN – 160:247
331
noción confusa, señalando que ello tiene como consecuencia la inseguridad
con que nos manejamos respecto de situaciones claves como la intervención o
no del fallido en ciertos momentos del trámite, el deber o sólo carga en orden a
actividad de un acreedor, los poderes de juez y síndico, etcétera,377 tal como
nos hemos referido en nuestra tesis.
La mayoría de las voces de nuestra doctrina, frente a esta situación de
insolvencia de las personas físicas que carecen de activo – inexistencia o
insuficiencia de bienes - repudian la unificación que rige en nuestro
ordenamiento y a su vez señalan que la vía de solución legislada a través de
un sistema liquidativo, lo único que logra es llenar los tribunales con procesos
que finalmente concluyen con una clausura por falta de activos, por ello
coinciden en que se debe proyectar un procedimiento específico, pero no
resultan ser tan claros cuando nos centramos en analizar los objetivos que se
quieren alcanzar con la modificación de la norma.
Algunos doctrinarios apuntan a un procedimiento que permita
descongestionar a los Tribunales, aliviando incluso el trabajo de la sindicatura,
evitar trámites complejos o que resulten ser un dispendio jurisdiccional con el
fin de de terminar rápidamente un proceso que a nadie beneficia; otros en
cambio tienen como objetivo principal atender a las necesidades del
consumidor insolvente y su familia por lo cual proponen una legislación
tendiente a la prevención del problema.
Nuestra tesis se ha centrado en la primera de las posiciones; cuando la
insolvencia del deudor ya es una realidad y merece un tratamiento que permita
dar una solución eficiente para las sujetos intervinientes, sin que por ello
desconozcamos que resulta ser necesario que las personas físicas cuenten
con herramientas de prevención y no que caigan en una situación de crisis ya
que como bien dice el dicho “más vale prevenir que curar”, por lo cual incito a
una investigación profunda que se realice sobre el tema.
377
MAFFIA, Osvaldo J. Sobre procedimiento concursal. L.L 1997-F-1058
332
En nuestro introito formulamos como hipótesis que los jueces de nuestro
país previo a resolver la petición de quiebra, requieren conocer el activo del
deudor con un fin pragmático o consecuencialista.
Ello ha quedado confirmado por medio de los estudios desarrollados en
el Capítulo II (ptos. 2.2. y 3) lo cual fue también convalidado con la compulsa
de los expedientes y las entrevistas realizadas.
Señalan los magistrados que la quiebra es un procedimiento de
liquidación por lo que la inexistencia de bienes los introduciría en un proceso
inútil, en tanto que en otros preceptos judiciales el magistrado fundamenta su
disposición en lo dispuesto por el art. 88 inc. 9 de la LCQ, ello es que en el
decreto de quiebra, el Tribunal dará la orden de la realización de los bienes del
deudor y la designación de quien efectuará las enajenaciones.
De la interpretación y análisis de la ley positiva no se puede inferir como
requisito, la denuncia de bienes a fin de poder resolver la quiebra ni tampoco
surge de los principios y fundamentos de la ley, por lo cual no corresponde que
el Juez de la quiebra, previo al emplazamiento del demandado, formule
requerimientos tendientes a conocer el patrimonio de éste. Lo único que se
logra con esta medida es un dispendio jurisdiccional, ya que el magistrado no
puede – luego - argumentar el rechazo de la petición de quiebra por la
inexistencia de activo, puesto que ello sería contra legem.
Más allá que resulte plausible en torno a la eficacia del proceso, como
veremos seguidamente, debemos concluir que la hipótesis ha sido confirmada,
debiéndose colegir que sus fundamentos tienen carácter pragmático.
Las diligencias tendientes a conocer el activo no resultan ser una carga
del acreedor ni mucho menos puede ser determinante a los efectos de
decretarse la quiebra.
La carencia total de activos no es óbice para la procedencia de la
declaración de la falencia, ya que no puede obviarse los efectos que la misma
normativa establece, incluso la existencia de acciones específicas de
333
recomposición del patrimonio falencial, como ser: las de inoponibilidad por
actos ineficaces de pleno derecho -art. 118 LCQ-, o por conocimiento del
estado de cesación de pagos (Art. 119 y 120 LCQ), la acción revocatoria o
paulina -art. 120 párr. 3°, LCQ-, las acciones genéricas de reintegro de bienes -
arts. 122, y aún en la hipótesis de que no se detecten bienes, de lo cual sólo
puede tenerse certeza en el respectivo procedimiento concursal, se reitera, que
la admisibilidad de un pedido de quiebra no puede estar condicionado a la
existencia o inexistencia de bienes para tornarlo efectivo .
Ahondando respecto a los argumentos de los magistrados que rechazan
el pedido de quiebra cuando al inicio del proceso se confirma la inexistencia de
bienes para liquidar nos permitió visualizar con claridad una necesaria y pronta
modificación legal que contemple exclusivamente un procedimiento para dar
una solución a la insolvencia de las personas físicas con inexistencia o
insuficiencia de bienes.
En el Capítulo III, punto 1 de nuestra investigación hemos descripto los
fundamentos judiciales del rechazo o decreto de la quiebra, por lo que nos
encontramos con argumentaciones dispares. Ello nos permitió abrir un abanico
de cuestiones a contemplar para una propuesta que tenga como objetivo
principal dar solución a las partes y descongestionar los tribunales; generar un
espacio de negociación donde se reconozcan los legítimos intereses de las
partes, contemplando la responsabilidad de cada uno respecto a la situación
que se ha llegado; evitar el abuso o mala fe de las partes.
Algunas cuestiones que brevemente es preciso resaltar.
El deudor tiene derecho a quebrar, destacando que la quiebra sin activo
se encuentra regulada en nuestra legislación y disentimos con quienes
interpretan que el art. 232 LCQ establece la clausura por falta de activo que
deberá ser comprobada esa inexistencia o insuficiencia luego del proceso y
menos aún pensar que dicha interpretación se ve reforzada si se advierte que
lo contrario implicaría admitir que el peticionante está asumiendo desde el inicio
334
las consecuencias disvaliosas previstas en la ley por la presunción de fraude.
De investigaciones realizadas, se tiene la certeza que son muy pocos los casos
en que la justicia penal condena a los quebrados y ello los deudores lo saben.
El proceso falencial tiene efectos personales y patrimoniales, entre ellos:
la inhabilitación, el desapoderamiento, la recomposición del patrimonio, etc.
Por lo cual el rechazo de las quiebras sin activo o con escaso valor ya
sea fundado en la mala fe del deudor o que resultaría instar a un procedimiento
inconducente, desvirtuándose el alcance y los fundamentos de la regulación del
período de sospecha y del art. 232 de la LCQ ha sido corroborado en mi tesis.
Ahora bien, en nuestra introducción hemos señalado que la nueva
corriente del Análisis Económico del Derecho propicia la utilización de las
instituciones jurídicas a los fines de maximizar la utilidad o bienestar social.
Analiza e intenta que la aplicación de cierta figura jurídica sea “eficiente”
socialmente y que en consecuencia si lo empleamos en una situación
determinada sus beneficios superen los costos que la misma provoca.
Dicho esto, podemos decir que el pedido de quiebra ya sea incoada por
el deudor o por el acreedor genera elevados costos, desde poner en marcha
todo el aparato jurisdiccional hasta el trabajo de la sindicatura, como para
mencionar alguno de los dispendios que acarrea. Los juzgados se encuentra
abarrotados de pedidos de quiebra, donde no se hayan bienes para liquidar y
terminan clausurándose por falta de activos, ya que si bien los síndicos deben
cumplir sus funciones que le impone la ley concursal, éstos la realizan a
desgano y a sabiendas de que no se localizarán bienes y que en consecuencia
no percibirán honorarios por su labor.
La recomposición patrimonial que podría ser uno de los fundamentos por
los cuales los acreedores solicitan la quiebra de su deudor, pese a que éste no
cuenta con activo, también tropieza con la falta de recursos para enfrentarlos
gastos que implica.
335
Los acreedores no percibirán sus créditos si no se encuentran bienes
para liquidar y más allá que la ley concursal los habilita para promover la acción
revocatoria, las costas deberán ser soportadas por ellos, por lo cual tampoco
les resulta muy atractivo, salvo que tengan la certeza de que el deudor realizó
alguna maniobra que permita ser declarada la inoponibilidad.
Los deudores se someterán a un proceso que para muchos de ellos les
ocasionará un estado de incertidumbre, de inconvenientes familiares y de
imposibilidad de obtener nuevos créditos, como para señalar algunas de las
consecuencias que le implican. Obviamente que nos referimos a aquellos
deudores de buena fe, puesto que para los que han pergeñado su situación de
insolvencia con el fin de “no honrar sus deudas”, las consecuencias serán que
obtendrán su rehabilitación en poco tiempo sin pagar a nadie.
A fin de confrontar nuestra hipótesis principal que las quiebras para las
personas físicas reguladas en la ley de concursos y quiebras argentina es
infructuoso cuando se carece de bienes para liquidar ya que no satisface los
intereses de los actores intervinientes y resulta ser un dispendio jurisdiccional,
ésta ha quedado confirmada por medio de los estudios desarrollados en
nuestro trabajo y de las entrevistas y compulsa de los expedientes donde
según el resultado obtenido en muy raras ocasiones se localizan bienes, por lo
que las quiebras son clausuradas por falta de activos.
Más aún. Si bien la ley establece que la clausura importa la presunción
de fraude por lo que el Juez debe comunicarla a la justicia penal para su
instrucción, según fuentes del fuero penal las condenas por quiebras
fraudulentas son insuficientes, no alcanzándose al 10% de los casos
investigados.
Nos resultó sorpresivo el porcentaje de quiebra pedidas por los
acreedores que se decreta la caducidad de instancia o que se lo tiene por
desistido. De ello se puede inferir que el acreedor renuncia a su crédito ante las
336
escasas probabilidades de cobro y alto costo en función al tiempo que le llevará
el proceso o que utiliza al proceso como coerción para el pago de la deuda.
Todo ello revela una deficiencia en la legislación sobre el tema y el
funcionamiento de la justicia y nos permite concluir que desde el enfoque del
AED el pedido de quiebra sin activos tema central de nuestra tesis resulta ser
INEFICIENTE, puesto que acarrea mayores costos que los beneficios que se
obtiene del mismo.
De esta manera, frente a una quiebra sin bienes, resulta necesario
preguntarnos si existe algún criterio de eficiencia contemplado en nuestra
legislación que propenda a poner término a un despilfarro innecesario de
recursos, ya sea impidiendo la declaración de quiebras en donde existe alta
posibilidad de inexistencia o insuficiencia de masa activa, o bien, terminando
aquellos procesos ya iniciados, en donde las posibilidades de inexistencia o
insuficiencia de masa activa resulten constatables en el procedimiento.
La respuesta es negativa, porque nuestra legislación establece como ya
lo hemos descripto en los capítulos anteriores, que el Tribunal deberá tener en
consideración para disponer la falencia del deudor, el presupuesto objetivo
dado por la cesación de pagos, el presupuesto subjetivo, que el deudor se
encuentre comprendido en el art. 2 de la LCQ y en caso de ser un pedido del
acreedor, que sea titular de un crédito líquido y exigible.
De los resultados de nuestra investigación podemos concluir que no se
puede limitar el acceso a la persona física que no tiene bienes en base a que
se cuenta con otras normas o pensando que están actuando de mala fe, sino
que resulta imperioso la necesidad de una pronta reforma a la situación
planteada, estableciéndose un procedimiento específico para que los intereses
generales sean alcanzados en forma rápida y menos costosa.
Lo importante y destacable para los fines de este trabajo, es que la ley
no dispone como requisito de procedencia de la declaración de quiebra la
prueba acerca de la capacidad de la masa activa para no solventar los costes
337
que supone un proceso de quiebras. Sin embargo, debería ser esperable si es
que pretendemos minimizar los costos del sistema procesal concursal,
considerando que cada uno de los elementos de juicio que racionalmente
deberían considerarse para evaluar el bajo aliciente que significa un litigio
innecesario como el que se presenta en los supuestos de las quiebras sin
bienes.
Destacamos que cualquier proceso judicial ocasiona: daños propios del
inicio de una contienda judicial; costos asociados a la presentación de un
proceso y valores esperados de la reclamación.
Previo a enunciar nuestro planteamiento, es preciso realizar algunas
consideraciones:
1) Hemos tenido siempre en mente que una persona física no sólo
puede enfrentar el proceso concursal como deudor sino que también puede
hacerlo como acreedor, provocándole también algunos de los perjuicios
económicos – financieros, psicológicos y familiares que hemos indicado para el
deudor.
2) Nuestra propuesta no estará centrada en el consumidor, como gran
parte de los académicos de nuestro país han definido a la problemática como el
fenómeno de la “quiebra de los consumidores”, más allá de reconocer que
muchas de las deudas que tienen las personas físicas son originadas por el
“consumo”,378 sino que serán consideradas habilitadas las personas físicas que
en principio me inclinaría por aquellas que no realizan una actividad mercantil,
pero que de todas formas, merecen ser delimitadas luego en un profuso debate
entre los expertos para luego acordar cuál sería la mejor opción legislativa.
378
En las legislaciones de Francia y Australia, por ejemplo han concebido a estos procedimientos dentro de las normas que regulan el Derecho del Consumidor.
338
3) Valorar la conducta del sujeto impone considerar las acciones u
omisiones llevadas a cabo por éste y ello nos permitirá, por qué no, prevenir
ciertos hechos y conductas del deudor, como así también valorar las conductas
diligentes y de buena fe del debitor. Por ello, en la propuesta que formularemos
se incluirá la calificación de conducta que ha sido suprimida por la ley 24.522.
Entendemos que esta solución desalentará definitivamente a aquellos
deudores de mala fe que han dañado el sistema, generándose una nueva
conciencia en el sistema del cumplimiento de las obligaciones y volverse a
honrar las deudas. Para ello se tendrá que distinguir a quien se encuentra en
situación de insolvencia por caso fortuito, fuerza mayor, de quien lo hizo por
negligencia o con intención.
4) La propuesta a fin de cancelar la deuda podrá diferir entre las distintas
clases de acreedores. Hemos visto que se han realizado profundos estudios
respecto a la existencia o no de cierta responsabilidad por parte de las
empresas financieras o comerciales para atraer a las personas a tomar
créditos.
Estas empresas han determinado que la incobrabilidad no es un
problema, sino un gasto más que puede ser cuantificado con precisión y que en
algunas ocasiones hasta se incluye dentro del “costo” un seguro que se
adiciona al precio de venta, por lo cual coincidiendo con cierta parte de la
doctrina que alguna responsabilidad deben asumir quienes contribuyeron a
provocar las crisis patrimoniales individuales, procuramos que se conceda al
deudor o en su caso que la imponga el Tribunal, la formulación de una
propuesta que pueda resultar más desventajosa para estos acreedores.
5) La propuesta que formularemos, podría ser recogida por la ley 24.522
respecto de los socios ilimitadamente responsables.
339
2. Nuestra propuesta
Las ideas rectoras que proponemos es un procedimiento de
“Reestructuración de Pasivos para personas físicas sin activos o de
escaso valor” son las siguientes:
1) Legislar un único proceso para las personas físicas que se
encuentren en un estado de crisis económico – financiera que no sean
titulares de bienes o que sus únicos activos sean su vivienda única
afectada como bien de familia y/o sus ingresos anuales sean menor o
igual a la suma de $ 96.000 (equivalente a la categoría “F” de
Monotributo)379.
2) El proceso se podrá iniciar por el acreedor o por el deudor.
3) El deudor deberá iniciar el proceso dentro del plazo de dos
meses desde que incurrió en mora. Ante el incumplimiento se
sancionará al deudor con la presunción iuris tantum de dolo o culpa
grave.
4) Se impone una mediación o arbitraje previo a incoar la
acción en sede judicial a quien denominaremos seguidamente como
facilitador del acuerdo.
5) En la previa etapa extrajudicial obligatoria, si fuese iniciado
por el deudor éste deberá denunciar a sus acreedores, indicando
montos, causa, vencimientos y domicilio; como así también codeudores,
fiadores o terceros obligados y responsables. En dicho listado deberá
informar los acreedores con procesos judiciales iniciados.
379
Por disposición de la AFIP a partir del 01-11-13la categoría F incluirá a aquellos
monotributistas con ingresos brutos anuales de $ 192.000
340
6) La notificación será a cargo del deudor mediante carta
documento, cédula o cualquier otra forma de notificación fehaciente.
7) Si esa etapa fuese iniciada por el acreedor, se deberá
notificar al deudor del inicio del proceso y se lo intimará por el plazo de 5
días a fin de que denuncie sus acreedores, indicando montos, causa,
vencimientos y domicilio.
8) La notificación en este caso estará a cargo del acreedor
mediante carta documento, cédula o cualquier otra forma de notificación
fehaciente.
9) Se citará a las partes a una audiencia que se celebrará
dentro del plazo de 15 días del inicio o vencimiento del plazo para
denunciar los acreedores.
10) Con el inicio de esta etapa, se suspenderán las ejecuciones
de contenido patrimonial por el término de 90 días, plazo en que se
delimitará este período.
11) En la audiencia, el deudor deberá presentar un plan de
pago a consideración de los acreedores, la que podrá contener quita,
espera o ambas, permitiéndosele realizar modificaciones.
12) El facilitador tendrá la función de aconsejar al deudor y/o a
los acreedores para lograr una propuesta satisfactoria para las partes y
que sea de efectivo cumplimiento, de acuerdo a la realidad económica
del deudor.
13) Para la aprobación del plan de pagos, se requerirá de la
mayoría absoluta de acreedores que representen las dos terceras partes
del pasivo denunciado. Obtenida la mayoría se celebrará el “Acuerdo
de Reestructuración Extrajudicial”.
341
14) A partir de la celebración del acuerdo, el deudor deberá
hacer saber del mismo ante cualquier reclamo que le formulen sus
acreedores por causa o título anterior a la fecha de inicio del
procedimiento de “Reestructuración de Pasivos de Personas
Físicas” ya que les será aplicable a todos los acreedores hayan o no
participado del proceso extrajudicial. En el supuesto caso que no
cumpliera con su obligación, dará derecho al acreedor de iniciar y/o
continuar con las acciones legales que le asisten.
15) Se habilitará el proceso o segunda etapa Judicial, en los
siguientes supuestos:
i. en caso de no llegarse a un acuerdo
ii. habiéndose logrado el acuerdo, el deudor incumple el
mismo
iii. solicitud de nulidad del acuerdo por parte del acreedor
denunciado o de aquél que no haya sido denunciado y
demuestre sumariamente tener un crédito líquido y
exigible. En este caso el plazo para poder iniciar el proceso
judicial será de 10 días de haber tomado conocimiento del
“Acuerdo de Reestructuración Extrajudicial” y podrá
fundarse en omisiones o exageraciones del activo o pasivo.
16) Estarán habilitados para incoar el proceso judicial el deudor
o los acreedores hayan o no participado de la etapa extrajudicial.
17) El juez previo a todo, intimará al deudor a dar explicaciones
en el término de 5 días y que formule una propuesta concordatoria,
debiendo proceder a la calificación de la conducta del deudor.
18) Vencido el plazo señalado en el punto anterior, citará a las
partes a una audiencia de conciliación, la cual se llevará a cabo dentro
del plazo de 30 días a fin de que el deudor puedan negociar con sus
342
acreedores y obtener las conformidades requiriéndose para lograr un
“Acuerdo de Reestructuración Judicial” la misma mayoría que para
lograr el “Acuerdo Extrajudicial”.
19) La audiencia de conciliación no se realizará si logra
conseguir las conformidades necesarias antes del vencimiento del plazo.
20) En el supuesto que no haya conseguido las conformidades
en la audiencia de conciliación el Juez analizará las posturas y
explicaciones que brindará cada uno de los presentes e intentará
acercar las posiciones.
21) Si la audiencia de conciliación fracasa, el Juez con los
elementos que le acercaran las partes, analizará la situación económica
– financiera, efectuando una proyección de los ingresos del deudor.
22) El Juez pondrá a consideración en el plazo de 10 días una
propuesta de pago, pudiendo formular distintas formas de cancelación
de la deuda teniendo en cuenta las características de la misma y de los
titulares de las acreencias, teniendo especial consideración en la
responsabilidad en que se haya incurrido en el otorgamiento del crédito.
23) La propuesta no podrá ser inferior al pago del 40% de la
deuda, pero las cuotas prometidas nunca podrán superar el 30% de los
ingresos mensuales del deudor, salvo expresa conformidad del deudor.
24) Si el deudor y los acreedores no logran llegar a un acuerdo,
el juez impondrá un “Acuerdo Judicial Forzoso” que será obligatorio
para todas las partes. Ese acuerdo residirá en lo que el Juez considere
de factible cumplimiento por el deudor.
25) El acuerdo impuesto por el Tribunal podrá ser revisado y
mejorado cuando las condiciones e ingresos del deudor así lo permitan.
Ese planteo debe ser efectuado por los acreedores que representen
como mínimo el 25% del monto del pasivo verificado. Los peticionarios
343
no sólo tendrá que acreditar la “mejora de fortuna” del deudor, sino
proponer un nuevo acuerdo que será puesto a consideración al Juez
quien decidirá si lo impone como mejora de lo antes aprobado.
26) El control del cumplimiento del acuerdo e impulso del
proceso estará a cargo de las partes.
27) En todos los casos se deberá crear un “Registro del
Procedimiento de Reestructuración de Pasivos de personas físicas
sin activos o de escaso valor”, donde se asentarán los siguientes
datos:
i. Datos del deudor: nombre, documento y domicilio
ii. Datos de los acreedores denunciados: nombre,
documento, domicilio, monto
iii. Fecha de inicio del trámite y datos del facilitador
iv. Acuerdo: condiciones
28) Efectos del Acuerdo judicial
i. Inhabilitación: Se procederá a inhabilitar al deudor desde la
fecha de inicio del proceso judicial y permanecerá
inhabilitado hasta el plazo de cancelación de la deuda.
ii. Calificación de conducta: Se establece que el deudor
continuará inhabilitado de conformidad con su calificación
de conducta:
a. Casual: 3 años
b. Culpable: 5 años
c. Fraudulenta: 10 años
344
iii. Rehabilitación: una vez cumplido el acuerdo arribado o
vencido el término de conformidad con su calificación de
conducta, el deudor será rehabilitado, liberándose de la
deuda residual la cual quedará extinguida de pleno
derecho.
iv. Período de inhibición: el deudor no podrá recurrir a este
procedimiento de reestructuración por el término de 5 años
contados a partir del cumplimiento del acuerdo o desde
que venció el plazo de inhabilitación.
Como colofón podemos decir que quedó demostrado que la ley
concursal argentina establece un procedimiento que resulta ser ineficiente e
ineficaz para las personas físicas sin activos, es decir que no logra utilizar de la
mejor forma los recursos con los que se cuenta ni se logra alcanzar la meta o el
objetivo propuesto, y en consecuencia es nuestra opinión que se debe eliminar
dicho proceso puesto que carece de sentido seguir manteniendo una
legislación por desidia o tradición.
Se impone la necesidad de instaurar un proceso especial, ágil, flexible y
menos costoso; incluso a fin de evitar abusos por parte del deudor será
imperiosa la necesidad de reinstalar la calificación de conducta, en tanto que
para los acreedores que han abusado en el otorgamiento de créditos se
establecerá un acuerdo que contemple dicha situación.
345
ABREVIATURAS
AED – Análisis Económico del Derecho
AMBA - Asociación de Marketing Bancario Argentino
ANSES – Administración Nacional de la Seguridad Social
BCRA – Banco Central de la República Argentina
C.N. – Constitución Nacional
CCiv. y Com – Cámara Civil y Comercial
CEPAL - Comisión Económica para América Latina y el Caribe
CNUDMI – Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil
internacional (Commission des Nations Unies pour le droit commercial
international)
CSJ – Corte Suprema de Justicia
CSJN – Corte Suprema de Justicia de la Nación
DNU – Decreto de necesidad y urgencia
ED – El Derecho
Gral. – General
INSOL – Federación Internacional de Profesionales en Materia de Insolvencia
(International Association of Restructuring, Insolvency & Bankruptcy
Professionals Federation of Insolvency Professionals)
LCQ – Ley de Concursos y Quiebras
346
LDC – Ley de Defensa del Consumidor
LL – La Ley
N° - Número
ONG – Organización no Gubernamental
p. – Página
ss. - Siguientes
Ssgtes. – Subsiguientes
UCSP - Unidad de Conciliaciones de Sobreendeudamiento Pasivo
UE – Unión Europea
UNCITRAL – United Nations Commission on International Trade Law
347
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