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LA RELACIÓN LABORAL DE LA PERSONA LIBRE Y PRIVADA DE LIBETAD: PROBLEMÁTICA ACTUAL. ESPECIAL REFENCIA A LAS ACTUACIONES POLICIALES EN MATERIA DE EXTRANJEROS EN SITUACIÓN DE ESTANCIA Y TRABAJO IRREGULAR EN ESPAÑA. XXVI CURSO INTERNACIONAL DE VERANO
COORDINADOR: D. Juan Rafael Benítez Yébenes. Magistrado de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga. Juez de Vigilancia Penitenciaria de Melilla, en régimen de compatibilidad.
2017
Sabah Mimun Azzouzi Doble Grado de Ade + Derecho
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ÍNDICE I. Introducción
II. El derecho de extranjería hasta el año 2010
a. La ley orgánica 7/1985 y el Real Decreto 1119/1986
b. El Real Decreto 155/1996
c. Las Leyes Orgánicas 4/2000 y 8/2000
d. Las Leyes Orgánicas 11/2003 y 17/2003
III. Legislación actual
IV. Entrada de los extranjeros
a. Requisitos de entrada y justificación
b. Requisitos sanitarios
c. Prohibición de entrada
d. Breve referencia a la estancia
e. Residencia temporal
f. Expulsión
g. Resolución de expulsión
h. Efectos de la expulsión
V. Acuerdo Schengen
a. Miembros
b. Medidas
c. Cooperación policial
d. Normativa básica reguladora
e. Sistema de información de Schengen
VI. Aproximación general a la trata de seres humanos y otras figuras
a. Qué es la trata de seres humanos? Elementos integradores
b. La trata con fines de explotación laboral en España
c. Regulación de la trata de seres humanos en el Código Penal
d. Derechos de las víctimas de trata de seres humanos identificadas
e. Actuación policial ante la estancia irregular en España según
reciente. Circular emitida por la Dirección General de Policía.
VII. Menores
a. Marco normativo
b. Protección de los menores
c. Menores extranjeros no acompañados y su tratamiento jurídico
d. Repatriación
VIII. Bibliografía referida
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I. Introducción
Con el presente trabajo, y utilizando como base la magnífica ponencia de D. José
Ramón Álvarez Rodríguez, Profesor de la Escuela Nacional de Policía, y de la
Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas de la Universidad Católica de Ávila,
“ACTUACIONES POLICIALES EN MATERIA DE EXTRANJEROS EN SITUACIÓN DE
ESTACIA Y TRABAJO IRREGULAR EN ESPAÑA”, intento explicar la manera en la que
muchos de nuestros derechos se encuentran mermados co mo consecuencia de la
crisis económica en la que nos encontramos, focalizando el tema hacia los derechos
de los extranjeros que están siendo igualmente mermados, llevándonos hacia una
crisis social irremediable.
Por ello, lo que quiero conseguir con este trabajo, es propiciar una perspectiva
acerca de toda esta evolución, concluyendo finalmente con una serie de
conclusiones y posibles soluciones desde mi punto de vista.
España ha sido un país de emigración. La legislación relativa a la extranjería era
fragmentaria. La Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y
Libertades de los extranjeros, regulaba los derechos de los extranjeros de una
manera restrictiva. La ley de inmigración fue objeto de recurso de
inconstitucionalidad, resuelto por la Sentencia del Tribunal Constitucional
115/1987, de 7 de julio. La reforma se produjo finalmente por la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España,
actualmente en vigor, en la que se observa que dicha ley trata de dar respuesta a la
nueva realidad de la extranjería en España, destacando la importancia de controlar
“socialmente” al extranjero. En la esta ley, también se pone de manifiesto, la
fractura social entre extranjeros y nacionales.
El Reglamento de la Ley de Extranjería adoptado por Real Decreto 864/2001, de
20 de julio, y derogado en la actualidad por el Real Decreto 557/2011, de 20 de
junio de 2011, sufrió, en trece de sus artículos la nulidad por el Tribunal Supremo,
en su sentencia de 20 de marzo de 2003, por violación del principio de legalidad.
En ese mismo año 2003, en que se dictó la sentencia, la Ley fue reformada dos
veces. La primera, por la LO 11/2003, de 29 de septiembre, que afectó
fundamentalmente a la expulsión de los extranjeros y estableció la conmutación de
penas de prisión, de hasta seis años, por la expulsión. La segunda, por la LO
14/2003, de 20 de noviembre, que incorporó con rango de Ley Orgánica, muchos
de los preceptos del Reglamento, anulados por el Tribunal Supremo.
Finalmente, no puedo acabar esta introducción sin nombrar a nuestra
Constitución, que establece la igualdad entre españoles y extranjeros.
Nuestra Carta Magna en su artículo 13.1 dice:
1. Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los
términos que establezcan los Tratados y la Ley.
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II. El derecho de extranjería hasta el año 2010
a) La ley orgánica 7/1985 y el Real Decreto 1119/1986
Uno de los principales objetivos de la LO 7/1985, de 1 de julio, de derechos
y libertades de los extranjeros en España, vigente hasta el 1 de febrero de
2000, era controlar las entradas de extranjeros en España estableciendo un
régimen de sanciones de gran discrecionalidad para los inmigrantes que no
se encontraran en situación regular.
Con esta norma para la entrada legal se exigía ya el visado obtenido en el
país de origen. Además existía una segunda supervisión de los documentos
y del cumplimiento de las condiciones de entrada que se realizaba en los
puestos fronterizos que hubieran sido habilitados para ello.
La deficiente regulación favorecía la discrecionalidad administrativa a la
hora de concretar la norma aplicable, constituyendo una invitación a la
arbitrariedad administrativa, lo cual llevo a una serie de abusos fronterizos
difícilmente controlables por el poder judicial.
El reglamento de ejecución de la ley fue aprobado por el RD 1196/1986, de
26 de mayo. Dicha disposición de desarrollo venía a reproducir los defectos
legales añadiendo alguno más. Así, por ejemplo, introdujo el control
policial de la documentación personal de los extranjeros.
b) El Real Decreto 115/1996
El Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero, se limitó exclusivamente a los
derechos de los extranjeros y a algunos aspectos relacionados con su
integración, introduciendo diversas peculiaridades como lo es el régimen
sancionador o la gradación de las infracciones en leves, graves y muy
graves. También introdujo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
sobre los centros de internamiento. No obstante, se mantuvo la
discrecionalidad administrativa.
Por otra parte, se puede resaltar el reconocimiento de los permisos
permanentes de residencia y trabajo a partir de los cinco años que resolvía
muchos problemas de renovación y proporcionaba al inmigrante, en el
ámbito de la regularidad, una cierta situación estable.
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c) Las Leyes Orgánicas 4/2000 y 8/2000
Uno de los aspectos por los que se caracteriza la actual norma de extranjería
la LO 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros
en España es el programa de Tampere. Dicho programa propone una serie
de premisas a cumplir en la política de inmigración común, tales como:
El cese de los conflictos políticos, de derechos humanos y de
desarrollo en las regiones de origen y de tránsito.
Asegurar un trato justo a los nacionales de terceros países que
residen legalmente en el territorio de sus Estados.
De esta manera, se fueron introduciendo ciertos aspectos en la LO 4/2000
conduciendo a la excepción de la expulsión para los extranjeros que se
podían acoger a ella.
Por otra parte, en cuanto a la LO 8/2000, cabe destacar la negación a los
inmigrantes en situación irregular de ciertos derechos. No obstante, la ley se
limitaba a ejercer tales derechos exclusivamente a los extranjeros que
estuvieran en situación irregular.
De hecho esta cuestión fue recurrida por inconstitucionalidad y resuelta por
el Tribunal Constitucional en la sentencia 236/2007 (BOE de 10 de
diciembre de 2007) y siguientes que la ratificaron (SSTC 259/2007, de 19
de diciembre de 2007; STC 260/2007; STC 261/2007; STC 262/2007; STC
263/2007; STC 264/2007, y STC 265/2007, todas ellas de 20 de diciembre
de 2007, salvo la primera, y publicadas en el BOE de 22 de enero de 2008).
d) Las Leyes Orgánicas 11/2003 y 17/2003
En relación a la LO 11/2003, alguna de las medidas que ha introducido son
la sustitución de la pena impuesta por comisión de un delito por expulsión.
Desde el punto de vista del derecho procesal, se consideró la solución de
prever que cuando un extranjero se encontraba procesado con una pena
privativa de libertad inferior a seis años, se autorizara la expulsión.
La LO 14/2003 incorporaba una serie de objetivos entre los que se
destacan: el reforzamiento de los medios e instrumentos sancionadores
para luchar contra la inmigración ilegal y el tráfico de seres humanos o el
refuerzo de los procedimientos de devolución de extranjeros que
accedieran ilegalmente a nuestro país.
Llegó un momento en el que fue necesario una modificación de la LO
2/2009, de 11 de diciembre, para amoldar la norma a la nueva realidad
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migratoria española. Pues bien, tras dicha reforma, se pueden destacar las
siguientes ventajas:
La concesión de forma automática de la autorización de trabajo a las
personas reagrupadas.
En el caso de personas víctimas de la trata de seres humanos
también se contemplan medidas de protección. Durante este
período, se le autorizará la estancia temporal y se suspenderá el
expediente administrativo sancionador que se le hubiera incoado o,
en su caso, la ejecución de la expulsión.
Se pretende impulsar la protección del menor inmigrante.
III. Legislación actual
A continuación, y después de haber hecho un repaso de los antecedentes
legislativos en materia del Derecho de Extranjería, es necesario realizar un breve
repaso sobre la legislación actual.
El artículo 13.1 de la Constitución establece que “Los extranjeros gozarán en
España de las libertades públicas del presente Título en los términos que establezcan
los tratados y la ley”.
El Título I de nuestra Constitución recoge los derechos y libertades fundamentales
garantizadas por el ordenamiento jurídico. Dentro de dicho título es destacable el
art. 10 de la Constitución en el que se preceptúa “la dignidad de la persona, los
derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el
respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de
la paz social”.
En su párrafo segundo se establece que “las normas relativas a los derechos
fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por España”.
La reforma de la Ley Orgánica 4/2000 por la L.O. 8/2000 supuso la disminución
de ciertos derechos fundamentales que nuestra Constitución reconoce, en su
mayoría, a “todos”, sin diferenciar entre españoles y extranjeros,
independientemente de que tengan residencia legal o no.
La L.O. 10/2011, de 27 de julio, de reforma de la L.O. 4/2000 se centra en la
regulación de la violencia de género y en la trata de seres humanos.
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Los derechos y libertades fundamentales de los extranjeros en España actualmente
son:
Artículo 4 L.O. Derecho a la documentación.
Artículo 5.- Derecho a la libertad de circulación.
Artículo 6.- Participación pública.
Artículo 7.- Libertades de reunión y manifestación.
Artículo 8.- Libertad de asociación.
Artículo 9.- Derecho a la educación
Artículo 10.- Derecho al trabajo y a la Seguridad Social.
Artículo 11.- Libertad de sindicación y de huelga.
Artículo 12.- Derecho a la asistencia sanitaria.
Artículo 13.- Derecho en materia de vivienda.
Artículo 14.- Derecho a la Seguridad Social y a los servicios sociales.
Artículo 15.- Sujeción de los extranjeros a los mismos impuestos que los
españoles.
Artículo 20 de la L.O. Derecho a la tutela judicial efectiva (recogida en el art.
24 CE)
Artículo 21.- Derecho al recurso contra los actos administrativos.
Artículo 22.- Derecho a la asistencia jurídica gratuita.
IV. Entrada de los extranjeros
a) Requisitos de entrada y justificación
El extranjero que pretenda entrar en territorio español, deberá hacerlo provisto del pasaporte o documento de viaje en vigor acreditando su identidad. Dicho documento deberá tener una validez mínima de tres meses posteriores a la fecha prevista de salida del territorio Schengen.
Asimismo, deberá presentar los documentos que justifiquen el objeto y condiciones de entrada y estancia, y acreditar medios económicos
suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España.
Salvo en los casos en que se establezca lo contrario en los convenios internacionales suscritos por España o en la normativa de la Unión Europea, será preciso, además, un visado.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores no será de aplicación a los extranjeros que soliciten acogerse al derecho de asilo en el momento de su entrada en España.
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b) Requisitos sanitarios
Cuando así lo determine el Ministerio del Interior, de acuerdo con los Ministerios de Sanidad y de Trabajo e Inmigración, todas aquellas personas que pretendan entrar en territorio español deberán presentar en los puestos fronterizos certificado sanitario expedido en el país de procedencia por los servicios médicos que designe la Misión Diplomática u Oficina Consular española, o someterse a su llegada, en la frontera, a un
reconocimiento médico.
Se podrá autorizar la entrada en España de los extranjeros que no reúnan los requisitos establecidos en el apartado anterior cuando existan razones excepcionales de índole humanitaria, interés público o cumplimiento de compromisos adquiridos por España . En estos casos, se procederá a hacer entrega al extranjero de la resolución acreditativa de la autorización de entrada por cualquiera de estas causas, para una estancia máxima de 90
días dentro de cualquier periodo de 180 días.
Tendrán la obligación de declarar la entrada ante las autoridades policiales españolas los extranjeros que accedan a territorio español procedentes de un Estado con el que España haya firmado un acuerdo de supresión de controles fronterizos.
c) Prohibición de entrada
Se considerará prohibida la entrada de los extranjeros cuando:
a. Hayan sido previamente expulsados de España y se encuentren dentro del plazo de prohibición de entrada que se hubiera determinado en la resolución de expulsión.
b. Hayan sido objeto de una medida de devolución y se encuentren dentro
del plazo de prohibición de entrada que se hubiera determinado en el correspondiente acuerdo de devolución.
c. Se tenga conocimiento, por conductos diplomáticos de que se
encuentran reclamados por las autoridades judiciales o policiales de otros países, siempre que los hechos por los que figuran reclamados constituyan delito en España y sin perjuicio de su detención, en lo s casos en que ésta proceda.
d. Hayan sido objeto de prohibición expresa de entrada, en virtud de resolución del titular del Ministerio del Interior.
e. Tengan prohibida la entrada en virtud de convenios internacionales en
los que España sea parte o de acuerdo con lo establecido en la normativa comunitaria.
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d) Breve referencia a la estancia
Se puede hacer una distinción entre dos tipos de estancias: la estancia de
corta duración y la estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas
no laborales o servicio de voluntariado.
En primer lugar, en cuanto a la estancia de corta duración, es decir, aquella
autorización para permanecer en territorio español por un período de
tiempo no superior a 90 días por semestre a partir de la fecha de la primera
entrada. Para permanecer en España, será preciso obtener una prórroga de
estancia o una autorización de residencia. En aquellos casos en los que la
situación de estancia exija visado, ésta deberá realizarse dentro de su
período de validez.
Por otro lado, en relación a la estancia por estudios, movilidad de alumnos,
prácticas no laborales o servicio de voluntariado, es aquella en la que será
titular de una autorización de estancia el extranjero que haya sido
habilitado a permanecer en España por un período superior a noventa días
con el fin único de llevar a cabo alguna de las siguientes actividades de
carácter no laboral.
e) Residencia temporal
Se halla en la situación de residencia temporal el extranjero que se encuentre autorizado a permanecer en España, por un período superior a noventa días e inferior a cinco años, sin perjuicio de lo establecido en materia de estancia por estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado. Se puede hacer una distinción entre la residencia temporal no lucrativa, la residencia temporal por reagrupación familiar, la residencia temporal con excepción de la autorización de trabajo y la residencia temporal por circunstancias excepcionales.
f) Expulsión
En virtud del principio de proporcionalidad, cuando los extranjeros realicen conductas tipificadas en el código penal como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados 1 al 5, podrá aplicarse la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que
configuran la infracción.
También será causa de expulsión que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un
año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.
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La sanción de expulsión no podrá ser impuesta salvo que la infracción muy grave sea cometida por "Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana", o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los
siguientes supuestos:
a. Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.
b. Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.
c. Los que hayan sido españoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad española.
d. Los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, así como los que perciban una prestación contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral.
Tampoco se podrá imponer o, en su caso, ejecutar la sanción de expulsión al cónyuge del extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones señaladas anteriormente y que haya residido legalmente en España durante más de dos años, ni a sus ascendientes e hijos menores, o mayores con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias
necesidades debido a su estado de salud, que estén a su cargo.
La expulsión no podrá ser ejecutada cuando ésta conculcase el principio de no devolución, o afecte a las mujeres embarazadas cuando suponga un riesgo para la gestación o para la vida o la integridad física de la madre, o cuando se trate de personas enfermas y la medida pueda suponer un riesgo para su salud.
No serán de aplicación las previsiones contenidas en los apartados anteriores cuando se trate de delitos tipificados en los artículos 312.1, 313.1 y 318 bis del Código Penal.
Cuando los extranjeros, residentes o no, hayan sido condenados por conductas tipificadas como delitos en los artículos 312.1, 313.1 y 318 bis del Código Penal, la expulsión se llevará a efecto una vez cumplida la pena privativa de libertad.
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g) Resolución de expulsión
La resolución de expulsión deberá ser notificada al interesado. Habrá de ser motivada, con indicación de los recursos que contra ella se puedan interponer, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para presentarlos.
h) Medidas cautelares
Desde el momento en que se incoe un procedimiento sancionador en el que pueda proponerse la expulsión, el instructor podrá adoptar alguna de las
siguientes medidas cautelares:
1. Presentación periódica ante las autoridades competentes. 2. Residencia obligatoria en determinado lugar. 3. Retirada del pasaporte o documento acreditativo de su nacionalidad,
previa entrega al interesado de resguardo acreditativo de tal medida. 4. Detención cautelar. 5. Internamiento preventivo. 6. Cualquier otra medida cautelar que el juez estime adecuada y
suficiente.
i) Efectos de la expulsión
La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada al territorio español y a los territorios de los Estados con los que España haya suscrito acuerdo en ese sentido. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia
no excederá de cinco años.
No obstante, la autoridad competente no impondrá la prohibición de entrada cuando el extranjero hubiera abandonado el territorio nacional durante la tramitación de un expediente administrativo sancionador por alguno de los supuestos contemplados en las letras a) y b) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, o revocará la prohibición de entrada impuesta por las mismas causas, cuando el extranjero abandonara el territorio nacional en el plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión.
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V. Acuerdo Schengen
Miembros
En la actualidad forman parte del territorio de Schengen los siguientes
países:
Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca, Eslovenia, España, Estonia,
Finlandia, Francia, Grecia, Holanda, Hungría, Islandia, Italia, Letonia,
Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Malta, Noruega, Polonia, Portugal,
República Checa, República Eslovaca, Suecia y Suiza.
Medidas
Actualmente, entre los países anteriormente aludidos, se aplican las siguientes medidas:
La supresión de los controles de personas en las fronteras interiores. La introducción y aplicación del régimen de Schengen en los
aeropuertos y aeródromos. La realización de los controles en las fronteras exteriores y medidas
destinadas a mejorar la seguridad de dichas fronteras. La política común en materia de visados. La lucha contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias
psicotrópicas. La responsabilidad en materia de asilo. La ejecución de las solicitudes de asistencia judicial internacional.
Control policial
El Convenio destaca el compromiso de las Partes a que sus Servicios de
Policía presten asistencia para prevenir e investigar hechos delictivos.
Así, los agentes de una de las partes contratantes que, en el marco de una investigación judicial, estén vigilando a una persona que presuntamente haya participado en un hecho delictivo que pueda dar lugar a extradición estarán autorizados a proseguir tal vigilancia en el territorio de otra parte, cuando ésta haya autorizado la vigilancia transfronteriza a raíz de una solicitud de asistencia judicial presentada previamente. Cuando por razones urgentes no pueda solicitarse la autorización judicial previa, los agentes encargados estarán autorizados a proseguir, más allá de la frontera, la vigilancia de una persona que presuntamente haya cometido hechos
delictivos graves, si bien se establecen una serie de condiciones.
Asimismo, los agentes de una de las partes contratantes que en su país estén siguiendo a una persona hallada en flagrante delito de comisión de infracciones graves estarán autorizados a proseguir la persecución, sin autorización previa, en el territorio de otra parte contratante cuando las
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autoridades competentes de esta parte, debido a la especial urgencia, no hayan podido ser advertidas previamente de la entrada en su territorio. Lo mismo se observará cuando la persona perseguida se hubiese evadido mientras estaba bajo detención provisional o cumpliendo una pena privativa de libertad. En todo caso, también se señalan una serie de condiciones para estos supuestos.
Normativa
Protocolo de Adhesión del Gobierno del Reino de España al Acuerdo entre los Gobiernos de los Estados de la Unión Económica Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa (BOE núm. 62, de 13 de marzo de 1997).
Acuerdo de Adhesión del Reino de España al Convenio de Aplicación del
Acuerdo de Schengen (BOE núm. 81, de 5 de abril de 1994). Acuerdo entre el Gobierno del Reino de España y el Gobierno de la
República Francesa relativo a los artículos 2 y 3 de Acuerdo de Adhesión del Reino de España al Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, hecho en Bonn el 25 de junio de 1991 (BOE núm. 83, de 7 de abril de 1995).
Protocolo relativo a las consecuencias de la entrada en vigor del Convenio
de Dublín sobre ciertas disposiciones del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, firmado en Bonn el 26 de abril de 1994 (BOE núm. 163, de 9 de julio de 1997).
Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de
marzo de 2016, por el que se establece un Código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras (Diario Oficial de la Unión Europea núm. 77, de 23 de marzo de 2016).
Decisión del Consejo, de 1 de diciembre de 2000, relativa a la puesta en
aplicación del acervo de Schengen en Dinamarca, Finlandia y Suecia, así como en Islandia y Noruega (DOCE núm. 309, de 9 de diciembre).
Resolución de 21 de marzo de 1995, de la Secretaría General Técnica del
Ministerio de Asuntos Exteriores, sobre la puesta en Aplicación del Convenio de Aplicación de Schengen de 19 de junio de 1990 (BOE núm. 71, de 24 de marzo de 1995).
Resolución de 26 de mayo de 1998, de la Secretaría General Técnica del
Ministerio de Asuntos Exteriores, sobre la puesta en aplicación del Convenio de aplicación de Schengen de 19 de junio de 1990 (BOE núm. 126, de 27 de mayo de 1998).
Resolución de 16 de junio de 1998, de la Secretaría General Técnica del
Ministerio de Asuntos Exteriores, sobre la puesta en aplicación para Austria
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del Convenio de aplicación de Schengen de 19 de junio de 1990 (BOE núm. 152, de 26 de junio de 1998. Corrección de errores en BOE núm. 235, de 1 de octubre).
Resolución de 16 de junio de 1998, de la Secretaría General Técnica del
Ministerio de Asuntos Exteriores, sobre la puesta en aplicación para la República Helénica del Convenio de Aplicación de Schengen de 19 de junio de 1990 (BOE núm. 155, de 30 de junio de 1998).
Sistema de Información de Schengen
El sistema de información de Schengen propiciará la posibilidad de que las autoridades designadas por las Partes, mediante un procedimiento de consulta automatizado, dispongan de descripciones de personas y objetos, al efectuar controles en la frontera y comprobaciones y otros controles de policía y aduanas realizados dentro del país de conformidad con el derecho nacional, así como, únicamente en relación con la categoría de la inscripción de extranjeros incluidos en la lista de no admisibles, a efectos del procedimiento de expedición de visados, de expedición de permisos de residencia y de la admisión de extranjeros en el marco de la aplicación de
las disposiciones sobre circulación de personas.
El Sistema de Información de Schengen incluye exclusivamente las categorías de datos que proporciona cada una de las partes y que son necesarios para los fines previstos en los artículos 95 a 100 del Convenio:
Personas buscadas para su detención a efectos de extradición. Extranjeros incluidos en la lista de no admisibles. Datos relativos a personas desaparecidas o que deban ser objeto de
protección. Datos relativos a testigos y personas citadas para comparecer ante las
autoridades judiciales. Datos relativos a personas o vehículos a efectos de vigilancia discreta o
de control específico. Datos relativos a objetos buscados con vistas a su incautación, o como
pruebas en un procedimiento penal.
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VI. Aproximación general a la trata de seres humanos y otras figuras
a) ¿Qué es la trata de seres humanos? Elementos integradores
La trata de seres humanos podría definirse como una violación de los
derechos humanos que solo empezó a reconocerse como un acto ilícito y
reprobable a finales del siglo XIX.
La definición internacionalmente aceptada es la establecida en la
Convención de las Naciones Unidas, definición contenida en el Protocolo
contra la Trata de Personas en especial Mujeres y Niños, más conocido
como Protocolo de Palermo que entró en vigor el 25 de diciembre de 2003.
Según esta definición, la trata de seres humanos tiene tres elementos que la
caracterizan diferenciándola de otras figuras, y que son: la acción, los
medios mediante los que se comete, y la finalidad.
Teniendo como base la definición del Protocolo de Palermo, cabe destacar
una serie de elementos que conforman la trata de seres humanos, y que,
según dicho protocolo, es necesario combinar para configurar el delito de
trata:
Captación, transporte, traslado, acogida, recepción /alojamiento.
El recurso a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de
coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una
situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o
beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga
autoridad sobre otra.
La finalidad es la EXPLOTACIÓN continuada de la víctima, que
incluirá como mínimo: la explotación de la prostitución ajena u otras
formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la
esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la
extracción de órganos.
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b) La trata con fines de explotación laboral en España Si bien el término explotación no está definido en el Protocolo de
Palermo, según la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito
(UNODC) generalmente está asociado con condiciones de trabajo
particularmente duras y abusivas, o con “condiciones de trabajo que no
están en consonancia con la dignidad humana.”
Desde UGT en el año 2010 se propuso definir la explotación laboral
como el engaño, el abuso de una situación de necesidad, la imposición
de unas condiciones de trabajo especialmente lesivas, que determinan el
paso de una infracción social a un delito contra los derechos de los
trabajadores, del empleo irregular a la explotación laboral. Y la forma
más grave de explotación laboral, es la que forma parte de la trata de
seres humanos.
Es fundamental conocer que la trata con fines de explotación laboral
carece de un Plan integral con medidas necesarias para detectar estos
delitos así como sus víctimas.
Según los datos del Informe Diligencias de Seguimiento de la Trata de
seres humanos en España (Fiscalía General del Estado), entre las
víctimas de la trata con fines de explotación laboral, predomina el sexo
masculino. En cuanto a la edad de las víctimas, la mayoría se sitúan
entre los 31-40años.
Es muy curioso, y por tanto, destacable, que todas las investigaciones
que se han llevado a cabo comenzaron con la denuncia de la víctima
(considerando que en la mayoría de las veces la víctima suele tener
miedo a denunciar).
Estos tipos de situaciones demuestran que los recursos por parte del
Trabajo y Seguridad Social, las Fuerzas y Cuerpos del Estado, así como
de las organizaciones sindicales son escasos en circunstancias de trata
de seres humanos. Por ello es necesario que se apruebe el Plan integral
de lucha contra la trata con fines de explotación laboral.
El perfil de las víctimas suelen reducirse a no denunciar, el uso de la
documentación falsa, la servidumbre por deuda (realizando cualquier
actividad), las ofertas de traslado, alojamiento y trabajo, adoptando
siempre ese enfoque victimo-céntrico con independencia de su
nacionalidad o situación administrativa.
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Los medios comisivos de la trata con fines de explotación laboral suelen
ser la violencia o intimidación, el engaño, el abuso de una situación de
superioridad, de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima, la entrega
o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la
persona que poseyera el control sobre la víctima (afectando a la
dignidad de la persona).
En la comisión de delitos de trata de seres humanos, la mayoría de los
condenados por el mismo son de nacionalidad española (el 57%). El
resto, procede de algún país del continente africano.
c) Regulación de la trata de seres humanos en el Código
Penal La trata de personas con fines de explotación laboral está tipificada y
penalizada en el art. 177 bis del Código Penal desde el 23 de diciembre
de 2010.
V.1.1. Artículo 177 bis.
1. Será castigado con la pena de cinco a ocho años de prisión como reo de trata de seres humanos el que, sea en territorio español, sea desde España, en t ránsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabi lidad de la víctima nacional o extranjera, la captare, transportare, trasladare, acogiere, recibiere o la alojare con cualquiera de las finalidades siguientes: a) La imposición de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud o a la servidumbre o a la mendicidad. b) La explotación sexual, incluida la pornografía. c) La extracción de sus órganos corporales. 2. Aun cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado anterior, se considerará trata de seres humanos cualquiera de las acciones indicadas en el apartado anterior cuando se llevare a cabo respecto de menores de edad con fines de explotación. 3. El consentimiento de una víctima de trata de seres humanos será irrelevante cuando se haya recurrido a alguno de los medios indicados en el apartado primero de este artículo. 4. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado primero de este artículo cuando: a) Con ocasión de la trata se ponga en grave peligro a la víctima. b) la víctima sea menor de edad. c) la víctima sea especialmente vulnerable por razón de enfermedad, discapacidad o situación. Si concurriere más de una circunstancia se impondrá la pena en su mitad superior. 5. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este artículo e inhabilitación absoluta de seis a doce años a los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público. Si concurriere además alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 de este artículo se i mpondrán las penas en su mi tad superior. 6. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este artículo e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por el tiempo de la
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condena, cuando el culpable perteneciera a una organización o asociación de má s de dos personas, incluso de carácter transi torio, que se dedicase a la realización de tales actividades. Si concurriere alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 de este artículo se impondrán las penas en la mitad superior. Si concurriere la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artículo se impondrán las penas señaladas en éste en su mitad superior. Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado. En todo caso se elevará la pena a la inmediatamente superior en grado si concurriera alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 o la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artículo. 7. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este artículo, se le impondrá la pena de multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis , los jueces y tribunales podrán asimismo i mponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33. 8. La provocación, la conspiración y la proposición para cometer el delito de trata d e seres humanos serán castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente. 9. En todo caso, las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que correspondan, en su caso, por el delito del artículo 318 bis de este Código y demás delitos efectivamente cometidos, incluidos los constitutivos de la correspondiente explotación. 10. Las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los previstos en este artículo producirán los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho español. 11. Sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales de este Código, la víctima de trata de seres humanos quedará exenta de pena por las infracciones penales que haya cometido en la si tuación de explotación sufrida, siempre que su participación en ellas haya sido consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado.
d) Derechos de las víctimas de trata de seres humanos
identificadas La victima identificada tiene el derecho a ser informada en todo
momento y debe dar su consentimiento.
Solicitar el periodo de restablecimiento y reflexión en el caso de las
personas en situación administrativa irregular.
Al retorno asistido al país de procedencia.
A ser parte en el proceso, y a solicitar la restitución y reparación del
daño sufrido (indemnización).
Derecho a intérpretes.
Derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Derechos previstos en la Ley 19/1994, de 23 de diciembre, de
protección de testigos.
Las medidas cautelares recogidas en la Ley de Enjuiciamiento
Criminal77, en los artículos 13, 504, 544 bis), y 731 bis).
En su caso, los derechos previstos en la Ley 35/1995, de 11 de
diciembre de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y
contra la libertad sexual.
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Si el tratante es pareja o ex pareja de la víctima, esta puede beneficiarse
de los derechos contenidos en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de
diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de
Género79, como víctima de violencia de género.
A la asistencia sanitaria.
Otras medidas de protección y seguridad.
e) Actuación policial ante la situación irregular en España
según reciente. Circular emitida por la Dirección General de Policía.
Se recuerda que el artículo 11 de la LO 1/1992, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, impone a los extranjeros que se hallen en España dos obligaciones: Una, la de acreditar su identidad. Otra, la de acreditar que se hallan legalmente.
El traslado a la dependencia policial, puede efectuarse conduciendo al individuo, bien en calidad de detenido, bien a efectos de identificación.
Si se traslada en calidad de detenido, ésta es la detención preventiva, que, posteriormente, cuando el funcionario inicia el expediente de expulsión dispondrá que esa detención preventiva se convierta en cautelar de ese procedimiento de expulsión ya en curso (la acuerda porque así lo posibilita el art. 61.1.d) de la Ley de Extranjería .
Si el traslado se realiza a efectos de identificación, cuando en la Comisaría el funcionario correspondiente dicte el acuerdo de iniciación de expediente de expulsión, podrá acordar la detención cautelar (art. 61.1.d) Ley extranjería).
En cuanto a la estancia irregular y procedimientos sancionadores que respecto de la misma ha introducido la LO 2/2009, la nueva Ley ha dispuesto, con carácter general que el procedimiento a seguir será el ordinario del art. 63 bis. Podrá tramitarse el procedimiento preferente, del art. 63, cuando en el extranjero, además de hallarse irregularmente, concurra un plus, que puede ser: riesgo de incomparecencia; evitara o dificultase la expulsión; o represente un riesgo para el orden o la seguridad pública o la seguridad nacional
A la vista de lo anterior, ante la infracción de estancia irregular si en el momento de iniciarse el procedimiento se considera que procede la de expulsión, la nueva regulación legal posibilita que el funcionario lo inicie bien por el ordinario, bien por el preferente.
Practicadas estas actuaciones, se dictará RESOLUCIÓN, en la que concrete, de forma expresa y determinada, cuál de los dos
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procedimientos es el que ha de proseguirse para la continuación del expediente: el preferente o el ordinario.
Si el procedimiento a seguir es el preferente, se recuerda que podrá solicitarse el internamiento en el CIE al Juez de Instrucción del lugar donde se halle detenido el extranjero expedientado y la resolución en su día, cuando se dicte y se notifique al interesado, se ejecutará de forma inmediata.
De entender que procede continuar por la vía del ordinario-la resolución que así lo acuerde, contendrá un apartado concreto acordando levantar la medida de detención cautelar del expedientado.
VII. Menores Marco normativo
La vigente legislación en materia de protección de menores extranjeros está
integrada en los siguientes cuerpos normativos:
− Convención sobre la Protección de los Derechos del niño del 20.11.1984
− Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.
− Código Civil artículos 172, 174.2 y 232 y siguientes.
− Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, modificada por L.O. 2/2009, de 11 de
diciembre.
− Real Decreto 557/2011,de 20 de abril por el que se aprueba el Reglamento
de la L.O.4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009.
Protección de los menores
La Ley 1/1996 recoge en su artículo 12 las actuaciones de protección: “La
protección del menor por los poderes públicos se realizará mediante la
prevención y reparación de situaciones de riesgo, con el establecimiento de los
servicios adecuados para tal fin, el ejercicio de la guarda y en los casos de
desamparo, la asunción de la tutela por ministerio de ley” .
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Se considera menor en protección a aquél que, a pesar de que sus
progenitores o quien corresponda sigan ejerciendo la tutela, no tiene
cubiertas unas necesidades básicas y necesarias para el adecuado
desarrollo de su vida cotidiana.
Así se entenderá en el caso de aquellos menores con o sin familia que son
entregados a las instituciones públicas para que se encarguen de su
protección y acogida (guarda) hasta la mayoría de edad o hasta el momento
en que puedan volver al seno familiar.
Se considera menor en tutela a aquél que se encuentra falto de personas
responsables que le amparen en sus derechos básicos, entre los cuales se
encuentran la protección integral y la subsistencia. Esta situación será de
considerar como desamparo.
Cuando el menor se encuentre en desamparo bien porque no sea posible la
permanencia del menor con su familia o se halle privado de ella y se
entienda que no está protegido el ejercicio de derechos fundamentales
como el de integridad física y moral, la tutela pasará automáticamente a las
Comunidades Autónomas a través del procedimiento establecido.
Menores extranjeros no acompañados y su
tratamiento jurídico Por MENA (Menores Extranjeros No Acompañados) se puede entender todo
aquél menor de 18 años de edad que accede solo al territor io español sin la
protección de mayores responsables y en situación de desamparo o
desprotección.
La Ley Orgánica 4/2000, modificada por L.O. 2/2009 y su Reglamento de
desarrollo, el Real Decreto 557/2011 abarca diversas medidas referentes
a la situación del menor desde su estancia en el territorio nacional hasta su
retorno al seno familiar o a la concesión de la documentación preceptiva en
caso de no ser esto posible.
Por otra parte, también es importante destacar las actuaciones de
localización de supuestos menores extranjeros no acompañados (protocolo
de actuación) de supuestos menores extranjeros no acompañados por parte
de instituciones y organismo responsables de ellos.
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Estas actuaciones implican a:
− Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado − Ministerio Fiscal − Comunidades Autónomas
− Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno
− Consulados de los países extranjeros en España
_ Comisaría General de Extranjería y Fronteras y Brigadas Provinciales
El artículo 190 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril , en desarrollo
de lo establecido en el apartado 3 del señalado artículo 35 de la L.O.,
preceptúa que “Cuando los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad localicen a un
extranjero cuya minoría de edad sea indubitada por razón de su
documentación o de su apariencia física, éste será puesto a disposición de los
servicios de protección de menores competentes, poniéndose tal hecho en
conocimiento del Ministerio Fiscal”.
De forma inmediata se pondrá el hecho en conocimiento del Ministerio
Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad para lo que colaborarán
las instituciones sanitarias oportunas que de forma prioritaria y urgente
realizarán las pruebas necesarias. Igualmente se comunicará la localización
del menor o posible menor al Delegado o Subdelegado del Gobierno
competente por razón del territorio donde éste se encuentre.
Una vez determinada la edad, si se tratara de un menor, en el decreto del
el Ministerio Fiscal que fije la edad, se decidirá su puesta a disposición de
los servicios competentes de protección de menores de la Comunidad
Autónoma en la que se halle, dándose conocimiento de ello al Delegado del
Gobierno.
El servicio de protección de menores informará al menor en un idioma
comprensible para él del contenido del derecho de protección internacional
y del procedimiento previsto, así como de la normativa vigente en materia
de protección de menores, quedando constancia escrita de dicha actuación.
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Repatriación
Todo tipo de procedimiento referente a la repatriación de un menor
extranjero no acompañado así como la práctica de las informaciones
previas, la incoación, la tramitación y resolución del procedimiento de
repatriación será competencia de las Delegaciones y Subdelegaciones del
Gobierno.
La Delegación o Subdelegación competente acordará la incoación del
procedimiento de repatriación del menor cuando recibidas las
informaciones solicitadas, se considere que el interés superior del menor
se satisface con la reagrupación con su familia o su puesta a disposición de
los servicios de protección de su país de origen. En él se hará constar
expresamente la identidad del menor y la existencia de los informes.
Una vez efectuado el acuerdo de incoación se iniciara un periodo de 10 días
hábiles en el que el menor extranjero, la entidad tutelar y en su caso el
Ministerio Fiscal podrán formular cuantas alegaciones de hecho o derecho
consideren oportunas, así como proponer pruebas.
Una vez que los informes solicitados mencionados en el Art.191 del
Reglamento vigente se hayan incorporado al expediente, así como el
resultado de las pruebas practicadas si las hubiera, el
Delegado/Subdelegado del Gobierno dará inicio al trámite de audiencia, al
que serán convocados el Ministerio Fiscal, el tutor y en su caso el defensor
judicial o representante designado por el menor. La audiencia se
documentara en acta, suscrita por los presentes.
Finalizado el trámite de audiencia, El Delegado/Subdelegado del Gobierno
resolverá, sobre la repatriación al país de origen o donde se encuentren sus
familiares o sobre su permanencia en España, estableciendo si la
repatriación se realizara en base a la reagrupación familiar o por la puesta
a disposición de los servicios de protección del menor del país de origen.
El art. 195 del R.D.557/2011 de 20 de abril establece en relación con la
ejecución de la repatriación:
“Sin perjuicio de las funciones del Cuerpo Nacional de Policía en la ejercicio
de la resolución, el menor será acompañado por personal adscrito a los
servicios de protección del menor bajo cuya tutela legal o guarda se encuentre
hasta el momento de su puesta a disposición de las autoridades competentes
de su país de origen”
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“En el caso de que el menor se encontrase incurso en un proceso judicial, la
repatriación quedará condicionada a la autorización judicial. En todo caso,
deberá constar en el expediente la comunicación al Ministerio Fiscal”
Si el menor hubiera sido solicitante de asilo a su llegada a España, se estará a
lo dispuesto en el Art. 15.4 del Reglamento de Ejecución de la Ley 5/1984 de
26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y refugio, aprobado por Real
Decreto 203/l995 de 10 de febrero que dice “los solicitantes menores de
dieciocho años en situación de desamparo serán remitidos a los servicio
competentes en materia de protección de menores, poniéndolo en
conocimiento, asimismo, del Ministerio Fiscal. El tutor que legalmente se
asigne al menor, le representará durante la tramitación del expediente. Las
solicitudes de asilo se tramitarán conforme a los criterios contenidos en los
convenios y recomendaciones internacionales aplicables al menor solicitante
de asilo”
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VIII. Bibliografía referida
http://www.interior.gob.es/web/servicios-al-ciudadano/extranjeria
http://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/10446-
organizaciones-y-grupos-criminales/
http://amep.org.es/wp-content/uploads/2017/07/ACTUACIONES-POLICIALES-
EN-MATERIA-DE-EXTRANJEROS-EN-SITUACI%C3%93N-DE-ESTANCIA-Y-
TRABAJO-IRREGULAR..-Jose-Ramon-Alvarez-Rodriguez.pdf
www.boe.es/legislacion/codigos/abrir_pdf.php?fich=070_Codigo_de_Extranjeria
Cfr., SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ “Tráfico y trata de personas a través de las
organizaciones de organizaciones criminales”, en PUENTE ABA (Dir.) ZAPICO
BARBEITO/RODRÍGUEZ MORO (Coords), Criminalidad organizada, terrorismo e
inmigración, Granada, 2008.
GARCÍA MAGARIÑOS, Consideraciones sobre el Manual Interpol de Buenas
Prácticas Policiales contra la Trata de Personas. Cuerpo Nacional de Policía, 2008.
ÁLVAREZ RODRÍGUEZ J.R. “La asistencia letrada y diligencias policiales
prejudiciales”. Editorial Tecnos. 1ª Edición, 2014.
Adquisición de información por parte de mi padre, como vigilante de seguridad en
el Centro de Estancia Temporal de Inmigrantes (CETI).
