LA SEPARAZIONE DEI POTERI E RUOLO DEL GIUDICE

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Tesi di laurea in Giurisprudenza. Contiene un excursus storico sulla teoria e sulla prassi costituzionale in età antica, medioevale e moderna. Sviluppa una riflessione sullo sviluppo teorico nei classici del pensiero politico. Propone una teoria moderna della separazione dei poteri alla luce della concezione procedurale di democrazia liberale in J. Habermas, della teoria della giustizia di R. Dworkin e della teoria dello Stato sociale in B. Ackerman. Conclude con alcune considerazioni sul ruolo della giurisdizione in un moderno assetto costituzionale, con particolare approfondimento sulla giustizia costituzionale.

Text of LA SEPARAZIONE DEI POTERI E RUOLO DEL GIUDICE

  • 1

    P A R T E P R I M A

    L A S E P A R A Z I O N E D E I P O T E R I

  • 2

    I. STORIA DEL PRINCIPIO DELLA SEPARAZIONE DEI POTERI

    1. Governo misto e libert degli antichi

    Gli antichi, pur addivenendo talvolta ad una chiara

    classificazione delle funzioni dello Stato - cos

    Aristotele1 - non collegarono ad essa alcuna teoria della

    divisione dei poteri. Nondimeno, essi gi si ponevano

    l'eterno problema della garanzia nei confronti del

    potere. I classici, che si occuparono del problema, per

    lo pi lo risolvevano immaginando, o descrivendo, dei

    regimi di "governo controllato" o di "governo misto".

    1 G. Jellinek, La teoria generale del diritto dello Stato, trad. ital. a cura di M. Petrozziello del 3 libro dell'Allgemeine Staatslehre, Milano, 1949, p. 162; il teorico tedesco osserva come, in Aristotele, pur essendovi una classificazione delle funzioni statali, non vi sia alcuna intenzione di radicare ciascuna funzione in un organo separato (ibidem, p. 168).

  • 3

    Non qui nei nostri interessi ricostruire

    accuratamente l'evoluzione di queste idee negli antichi,

    o esporre compiutamente le loro idee sul problema; ci

    baster cogliere alcuni temi ricorrenti, che costituirono

    punto di partenza per la successiva riflessione, ma

    soprattutto importa cogliere fin d'ora lo spirito di

    queste riflessioni, che da sempre impegnano la filosofia

    e la politica: se non leggessimo, al fondo di esse, il

    timore e addirittura il terrore del potere, e la

    necessit di imporre dei limiti alla sua illimitata

    capacit di espansione, risolveremmo tutto il problema

    dei limiti del potere in una questione di tecniche

    costituzionali da valutare secondo il metro

    dell'efficienza e della stabilit.

    Platone descrive, nelle sue "Leggi", un tipo di

    costituzione che egli non riteneva essere la migliore; il

    governo ideale, infatti, non pu non essere il governo

    dei "filosofi-re", cio degli uomini i quali conoscono

    ci che il bene, e perci devono decidere senza essere

    limitati da alcuno; ma poich questo governo difficile

  • 4

    da realizzare, e i governanti sono assai pi spesso

    tiranni che filosofi, Platone ritiene possibile

    "istituire uno Stato che abbia il secondo posto rispetto

    all'ottimo"2. Prendendo a modello le costituzioni di

    Sparta e Atene, Platone denuncia i difetti di entrambe:

    l'una eccede per dispotismo, l'altra per libert;

    infatti, troppo potere dei governanti uccide nello Stato

    "il senso dell'amicizia e della comunione"3 e conduce al

    dispotismo, mentre l'eccesso di libert dei cittadini

    conduce alla demagogia; necessario perci combinare

    libert e autorit in giusta misura.

    Anche Aristotele propone una forma di costituzione

    mista, che egli denomina polita, che per , pi che una

    combinazione delle caratteristiche di ciascuna delle

    forme semplici di esercizio del potere - monarchia,

    aristocrazia, timocrazia -, un contemperamento dei

    princpi informatori di ciascuna di esse: "anche su

    questo punto [...] Aristotele appare ispirato da una

    preoccupazione di carattere etico-politico, pi che da un

    2 Platone, Leggi, V, 739.

    3 Platone, Leggi, III, 697.

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    criterio strettamente giuridico...; il suo scopo non

    tanto di assicurare il 'governo di leggi', quanto una

    giusta proporzione della virt, della ricchezza e della

    maggioranza"4. La stabilit di questa costituzione poi

    assicurata da un fattore pi sociale che istituzionale: e

    cio dalla prevalenza della classe media, ovvero del ceto

    di chi non n troppo ricco n troppo povero: perci

    essa meno esposta a quei cambiamenti bruschi che

    derivano dai conflitti sociali, che sono pi forti l

    dove pi grande la differenza tra le classi5.

    Polibio, nelle sue "Storie", dopo aver classificato

    sei forme di governo, tre buone e tre cattive, frutto le

    ultime della degenerazione delle prime, e dopo aver

    esposto una celebre tesi sulla successione ciclica delle

    sei forme, afferma che l'unica forma sufficientemente

    stabile di governo quella in cui i diversi poteri -

    quello del re, quello dell'aristocrazia e quello del

    4 A. Passerin D'Entrves, La dottrina dello Stato - Elementi di analisi e di interpretazione, Torino, 1967, p. 167. 5 N. Bobbio, La teoria delle forme di governo nella storia del pensiero politico, Torino, 1976, pp. 42-43.

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    popolo - si neutralizzano a vicenda, in modo che nessuno

    ecceda e il sistema politico rimanga a lungo in

    equilibrio, "a guisa di nave che vince la forza di

    un'opposta corrente"6. Questa costituzione "mista" egli

    la ricava dalla costituzione di Licurgo e la ritrova,

    applicata, nella Roma repubblicana, dove i Consoli

    esprimono l'elemento monarchico, il Senato quello

    aristocratico, le assemblee popolari quello democratico.

    La teoria del governo misto non ancora la teoria

    dell'equilibrio e della separazione dei poteri; ma senza

    dubbio "teoria del governo misto e teoria dell'equilibrio

    procedono di pari passo"7.

    Anche Cicerone esalta la forma di governo misto,

    composta "aequatum et temperatum" di tutte e tre le forme

    migliori di costituzione8. La parola "temperato", usata

    da Cicerone, ancora oggi usata per indicare una forma

    6 Polibio, Storie, VI, 10.

    7 Bobbio, op.cit., p. 52.

    8 Bobbio, op. cit., p.56.

  • 7

    di governo che contrappone al potere assoluto un potere

    controllato dalle forze sociali organizzate9.

    C' una nota che accomuna tutti questi scrittori

    classici, quando si occupano delle forme di governo:

    apparentemente, il loro interesse teorico sembra rivolto

    pi ad una costituzione stabile, che ad una costituzione

    di libert; e anche chi, come Polibio, pone espressamente

    il tema dell'equilibrio, lo fa pi in questa chiave -

    nell'equilibrio delle diverse parti, lo Stato intero si

    conserva senza repentini rivolgimenti - che in un'ottica

    di garanzia per le libert.

    In un celebre saggio, Benjamin Constant distingueva

    tra la libert degli antichi e la libert dei moderni:

    l'ideale della libert in tutto (religione, politica,

    industria, filosofia etc.) si afferma solo in et

    moderna, col trionfo dell'individualit, sia nei

    confronti dell'autorit, sempre tendenzialmente

    dispotica, sia nei confronti delle masse che, con il loro

    astratto egualitarismo, tendono a soffocare l'energia

    9 N. Bobbio, "Governo misto" in: Dizionario di politica, a cura di Bobbio, Matteucci, Pasquino, Torino, 1990.

  • 8

    creatrice dell'individualit. Cos, mentre i moderni

    rivendicano una sfera di autonomia privata, gli antichi

    risolvono tutto l'uomo nella sfera pubblica, e la sua

    libert nella partecipazione al processo di formazione

    della volont dello Stato.

    Interpretando in questo modo le teorie classiche del

    governo misto, dovremmo concludere che esse non

    interessano il problema dei limiti del potere, ma semmai

    quello della sua stabilit.

    In realt, neppure Constant aveva inteso contrapporre

    semplicisticamente libert democratica e libert

    liberale; egli voleva piuttosto marcare la differenza tra

    la democrazia diretta degli antichi, che era resa

    possibile dalle piccole dimensioni della polis e dal

    sistema della schiavit che consentiva a pochi di non

    lavorare, e la libert garantita dei moderni, in grandi

    Stati in cui la democrazia diretta non praticabile e

    non ci sono schiavi10. La libert, insomma, non pu

    esistere, n senza libera partecipazione di ciascuno alla

    10 N. Matteucci, Organizzazione del potere e libert. Storia

    del costituzionalismo moderno, Torino, 1976, pp. 210-211.

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    sfera pubblica, n senza libera esplicazione della

    propria personalit nella sfera privata. E un governo,

    nel quale diverse forze sociali partecipano in pari

    misura al potere pubblico, cos equilibrandosi tra loro,

    una garanzia contro il prevalere di uno o di pochi nel

    consorzio sociale e nella comunit politica: in altre

    parole, un'ottima risorsa contro il dispotismo, inteso

    come potere assoluto e prevaricante di chi governa,

    paragonabile al potere del padrone sui suoi schiavi, e

    che come tale non distingue tra sfera pubblica e

    autonomia privata ma anzi esercita in entrambe le proprie

    prerogative assolute.

    2. Gubernaculum e iurisdictio in et medioevale

    Il pensiero medioevale sul tema del potere e del suo

    esercizio ha lasciato un'eredit a lungo sottovalutata:

    infatti i teorici moderni della sovranit e della

    divisione del potere non hanno sempre compreso

    l'interesse della concezione del governo limitato dal

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    diritto; l'affermazione del moderno positivismo ha poi

    dato un contributo decisivo a che queste teorie fossero

    giudicate anacronistiche e reazionarie.

    I medioevali (Bracton, tra gli altri) introducono la

    seguente distinzione funzionale interna al potere regio:

    1. gubernaculum, da un lato, la sfera

    discrezionale del potere; essa riguarda la guerra e

    l'ordine interno; potere il cui esercizio non

    regolato da leggi ma rimesso alla prudenza del sovrano;

    2. iurisdictio , d'altra parte, l'amministrazione

    della giustizia, potere subordina