La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur

Nélida Pérez La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur

1

Universidad Nacional de La Matanza

Maestría en Ciencias Sociales

La soberanía de los Estados integrantes del Mercosur

Maestrando: Nélida Pérez

Directora: Dra. Mónica Rocco


2

ÍNDICE

LA SOBERANÍA DE LOS ESTADOS INTEGRANTES DEL MERCO-

SUR

INTRODUCCIÓN 1

CAPÍTULO 1

EL ESTADO Y LA SOBERANÍA 3

CAPÍTULO 2

LA SOBERANÍA Y EL PODER 6

CAPÍTULO 3

LA SOBERANÍA 8

3. 1. La soberanía en la Antigüedad 8

3. 2. La soberanía en la Edad Media 9

3. 3. La soberanía en la doctrina Cristiana 10

CAPÍTULO 4

LOS ORÍGENES DE LA SOBERANÍA 12

CAPÍTULO 5

LA SOBERANÍA EN LA OPINIÓN DE LOS PENSADORES CLÁSI-

COS DE LOS SIGLOS XV a XIX 14

5. 1. Nicolás Maquiavelo 14

5. 2. Francisco de Vitoria 14

5. 3. Jean Bodín 16

5. 4. Thomas Hobbes 19

5. 5. Montesquieu 20

5. 6. Jean Jacques Rousseau 21

5.6.1. Influencia de las ideas de Rousseau 24

5. 7. Immanuel Kant 25

5. 8. Alexander Hamilton, James Madison, John Jay 25

5. 9. La soberanía según la opinión de los pensadores

clásicos 26

CAPÍTULO 6

LA SOBERANÍA EN EL PERÍODO REVOLUCIONARIO

DE LOS SIGLOS XVIII Y XIX 28

CAPÍTULO 7

LA SOBERANÍA EN EL SIGLO XX 29

7. 1. John Austin 29

7. 2. Harold Laski 29

7. 3. Adolfo Posada 29

7. 4. Leon Duguit 30

7. 5. Paolo Biscaretti di Rufia 30


3

7. 6. Maurice Duverger 31

7. 7. André Hauriou 32

7. 8. Hans Kelsen 33

7. 9. J. Gaspar Bluntschli 34

7. 10. Bigne de Villeneuve 34

7. 11. Hermann Heller 34

7. 12. Jorge Xifra Heras 35

7. 13. Jerónimo García Gallego 36

7. 14. Stanley I. Benn 36

7. 15. Oppenheim 37

7. 16. Max Sorensen 37

7. 17. Carlos Sánchez Viamonte 37

7. 18. Rafael Bielsa 38

7. 19. Segundo V. Linares Quintana 39

7. 20. Germán bidart Campos 40

7. 21. Luis Antonio Morzone 40

7. 22. Carlos S. Fayt 40

7. 23. Guillermo Becerra Ferrer 41

7. 24. Gregorio Badeni 42

7. 25. La soberanía en la doctrina del siglo XX 42

CAPÍTULO 8

LA SOBERANÍA Y LAS ORGANIZACIONES

INTERNACIONALES 44

8. 1. La soberanía y la Organización de las Naciones Unidas 44

8. 1. 1. ¿La Carta de las Naciones Unidas integra un

derecho superior? 44

8. 1. 2. La soberanía y el principio de no intervención 45

8. 1. 3. La soberanía y el Nuevo Orden Económico

Internacional 47

8. 1. 4. La soberanía, el progreso y el desarrollo social 48

8. 1. 5. La soberanía y la Organización de las Naciones

Unidas en el siglo XXI 48

8. 2. La soberanía y la Organización de Estados Americanos 49

8. 3. Crisis del concepto de soberanía 49

CAPÍTULO 9

LA SOBERANÍA Y EL DERECHO INTERNACIONAL 51

9.1. El concepto de soberanía en el Derecho Internacional 51

9. 2. Doctrinas internacionales tendientes a salvaguardar la

soberanía nacional 52

9. 3. La soberanía territorial 53

9. 4. Restricciones a la soberanía territorial 53

9. 5. Limitación o reducción de la soberanía 54

9. 6. La soberanía y la interdependencia de las naciones 54

9. 7. La soberanía y la comunidad internacional 54

9. 8. La soberanía y el poder internacional 55

CAPÍTULO 10

EL DERECHO DE LA INTEGRACIÓN 57


4

CAPÍTULO 11

EL DERECHO COMUNITARIO 58

11. 1. El Derecho Comunitario 58

11. 2. Fuentes del Derecho Comunitario 58

11. 2. 1. La Unión Europea y los actos jurídicos de

sus órganos comunitarios 59

11. 2. 2. Los efectos de la aplicabilidad directa de las

normas comunitarias 61

11. 2. 3. Primacía del Derecho Comunitario 61

11. 2. 3. 1. La primacía del Derecho

Comunitario conforme la doctrina del Tribunal64

11. 2. 3. 2. Consecuencias de la primacía del

Derecho comunitario 64

11. 2. 4. Características del Derecho Comunitario 65

11. 3. Responsabilidad del Estado por incumplimiento de las

directivas comunitarias. El caso “Francovich” 65

CAPÍTULO 12

LA SOBERANÍA, LA GLOBALIZACIÓN, EL REGIONALISMO

Y LA INTEGRACIÓN 69

12. 1. Aislamiento o integración 69

12. 2. La soberanía y la globalización 69

12. 3. La soberanía, la globalización y la regionalización 72

12. 4. La soberanía y el regionalismo abierto 73

12. 5. La soberanía y los bloques regionales 73

12. 6. La soberanía, el desarrollo y el Estado en el siglo XXI 74

CAPÍTULO 13

I. LA SOBERANÍA Y LOS PROCESOS DE INTEGRACIÓN 75

13. 1. Los acuerdos de integración y cooperación 75

13. 2. La soberanía y la integración económica 77

13. 3. Distintas acuerdos entre Estados que conducen a

procesos de integración 77

13. 4. Los órganos supraestatales o supranacionales 82

CAPÍTULO 14

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA INTEGRACIÓN LATINOAME-

RICANA 83

14. 1. Los primeros pasos 83

14. 2. Primeros intentos de integración Latinoamericana 86

CAPÍTULO 15

LA SOBERANÍA Y LA INTEGRACIÓN LATINOAMERICANA 89

15. 1. La soberanía y la integración regional en el marco

de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe

(CEPAL) en el ámbito de la ONU 89

15. 2.La soberanía y la Asociación Latinoamericana de Libre Comer-

cio (ALALC) 90


5

15. 3. La soberanía y la Asociación Latinoamericana de

Integración (ALADI) 94

15. 4. Comparación entre ALALC y ALADI 94

15. 5. La integración en el ámbito de la OEA 94

CAPÍTULO 16

EL MERCADO COMÚN DEL SUR (MERCOSUR) 96

16. 1. El Tratado de Asunción (1991) 96

16. 2. Objetivos, principios y propósitos del Tratado de

Asunción 97

16. 3. El Mercosur político 97

16. 4. Asimetrías entre los países integrantes del Mercosur 98

16. 5. Estructura del Mercosur 99

16. 5. 1. Los órganos con capacidad decisoria 100

16. 5. 2. Los órganos del Mercosur 100

I ) El Consejo del Mercado Común 100

II) El Grupo Mercado Común 100

III) La Comisión de Comercio del Mercosur 101

IV) La Comisión Parlamentaria Conjunta 101

V) El Foro Consultivo Económico y Social 101

VI) La Secretaria Administrativa del Mercosur 102

16. 5. 3. Aplicación interna de las normas emanadas de

los órganos del Mercosur 102

16. 6. Solución de controversias. Protocolo de Brasilia 103

16. 7. ¿Existe la necesidad de órganos supranacionales en el

Mercosur? 103

16. 8. Caracteres del Mercosur 103

CAPÍTULO 17

ATRIBUCIONES DE LOS ÓRGANOS DEL MERCOSUR Y ATRIBU-

CIONES DE LOS ÓRGANOS CONSTITUIDOS DE LOS

ESTADOS MIEMBROS 107

17. 1. Atribuciones de los órganos del Mercosur 107

17. 1. 1. El Consejo Del Mercado Común 107

17. 1. 2. El Grupo Mercado Común 107

17. 1. 3. La Comisión de Comercio del Mercosur 108

17. 1. 4. La Comisión Parlamentaria Conjunta 109

17. 1. 5. El Foro Consultivo Económico y Social 109

17. 1. 6. La Secretaria Administrativa del Mercosur 109

17. 2. Atribuciones de los órganos constituidos de los

Estados miembros del Mercosur 110

17. 2. 1. Constitución de la República Argentina 110

17. 2. 1. 1. Atribuciones del Congreso 110

17. 2. 1. 2. Atribuciones del Poder Ejecutivo 113

17. 2. 1. 3. Atribuciones del Poder Judicial 115

17. 2. 2. Constitución de la República Federativa del

Brasil 115

17. 2. 2. 1. Atribuciones del Congreso 115


17. 2. 2. 3. Atribuciones del Poder Judicial 118


6

17. 2. 2. 3. 1. Supremo Tribunal Federal 118

17 2. 2. 3. 2. Superior Tribunal de Justicia119

17. 2. 3. Constitución de la República del Paraguay 121

17. 2. 3. 1. Atribuciones del Poder Legislativo121


17. 2. 3. 3. Atribuciones de la Corte Suprema 123

17. 2. 4. Constitución de la República Oriental del

Uruguay 123

17. 2. 4. 1. Atribuciones del Poder Legislativo 123


17. 2. 4. 3. Atribuciones de la Corte suprema 128

17. 3. Comparación de las atribuciones de los órganos del

Mercosur con los órganos internos de los Estados partes 129

CAPÍTULO 18

LA SOBERANÍA EN LAS CONSTITUCIONES DE LOS ESTADOS

INTEGRANTES DEL MERCOSUR 131

18. 1. La norma fundamental

18. 1. 1. La soberanía en la Constitución de la

República Argentina 131

18. 1. 2. La soberanía en la constitución de la

República Federativa de Brasil 134


República del Paraguay 137


República Oriental del Uruguay 137

CAPÍTULO 19

LOS TRATADOS, LA SOBERANÍA Y LA INTEGRACIÓN

EN LAS CONSTITUCIONES DE LOS ESTADOS MIEMBROS DEL

MERCOSUR 139

19. 1. Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho

Nacional 139

19. 2. 1. Los tratados en la Constitución Nacional de la

República Argentina 140

19. 2. 1. 1. Los tratados de Derechos Humanos 144

19. 2. 1. 2. Los tratados de Integración 145

19. 2. 2. Los tratados en la Constitución de la República

Federativa del Brasil 149

19. 2. 2. 1. Los procesos de integración 150


del Paraguay 152


Oriental del Uruguay 153

19. 2. Comparación entre las Constituciones de los países

integrantes del Mercosur 155

CAPÍTULO 20


7

II. LÍMITES A LA SOBERANÍA DEL ESTADO 156

CONCLUSIONES 158

REFLEXIÓN FINAL 198

ACLARACIÓN 200

BIBLIOGRAFÍA 202

.


8

LA SOBERANÍA DE LOS ESTADOS INTEGRANTES DEL MERCOSUR

INTRODUCCIÓN

El fin de un mundo bipolar, y la definición del poder mundial e ideológico a

favor de la postura occidental produjo la caída de regímenes autoritarios o dictatoria-

les.

En este contexto, el desarrollo de la ciencia, la tecnología, la información, las

telecomunicaciones, la informatización y la automatización pasan a ser factores

esenciales para el surgimiento de la “globalización” que se inscribe como un fenó-

meno de mercado sin límites y como factor clave de la lucha por el poder.

Sin embargo, a pesar de la globalización, la política económica mundial se

está polarizando alrededor de bloques regionales que surgen para maximizar su po-

sición frente a otros estados.

Por lo tanto, la integración regional aparece como una estrategia para superar

el subdesarrollo, generar empleo y lograr un equilibrio en la economía de los estados

parte.

Según expresa Ruiz Díaz Labrano: “Un esquema integrador se asienta sobre

las siguientes bases: un proyecto u objetivo común, una representatividad diferente

de la representación estatal y un reordenamiento o reorientación de los ‘poderes’ y

‘competencias’.1

En este escenario, se firmó el Tratado de Asunción y sus protocolos, con el

objeto de constituir un Mercado Común.

Con esta evolución incontenible hacia la mundialización, el concepto tradi-

cional de soberanía, que advino al mundo como una cualidad del poder temporal

nacional, es transformado profundamente, el concepto clásico no soporta esta nueva

realidad ni podría tan siquiera adecuarse a ella, la revisión de su nuevo contenido es

esencial porque sólo así podrá ser ajustada y adecuada a estos espacios económicos

dimensionados, regionalizados y potenciados.

La supranacionalidad (término extraído del campo político) lleva a confusio-

nes cuando es enfrentada a otra noción “soberanía” (vinculada en el plano político al

poder o al ejercicio del poder).

La expresión “supranacional” fue utilizada por primera vez por Robert Schu-

man en el discurso que pronunció el 25 de julio de 1950 en la Asamblea Nacional

Francesa al presentar su proyecto de Comunidad Europea, dijo: “lo esencial es crear

una autoridad supranacional que sea la expresión de la solidaridad entre los países, a

lo que se le confiará una parcela de los poderes de cada uno de esos países”. 2

Se introdujo en el vocabulario jurídico europeo a través del Estatuto de la

Comunidad Económica del Carbón y del Acero, en la versión francesa, donde existen

dos referencias en el art. 9, en el parágrafo 5, al disponer que los miembros de la alta

autoridad debían abstenerse en el desempeño de sus cargos de cualquier acto incom-

patible con el “carácter supranacional” de sus funciones; y en el parágrafo 6 al dis-

poner que los Estados miembros se comprometían a respetar ese carácter o naturale-

za supranacional.

1 Ruiz Díaz Labrano, Roberto, Mercosur, Integración y Derecho, Ediciones Ciudad Argentina, Inter-

continental Editora, Buenos Aires, 1998, pág. 33 y 59. 2 Documentos de la Comunidad Europea Nº 8, septiembre de 1968.


9

En los Tratados que crean la Comunidad Económica Europea y la Comuni-

dad Europea de la Energía Atómica fue suprimida toda referencia a la supranaciona-

lidad.

El concepto de “supranacionalidad” emitido a comienzos de la década del

’60, indica la actitud o capacidad de un órgano internacional comunitario para tomar

decisiones erga omnes que afectan las relaciones exteriores o asuntos internos del

estado sin el consentimiento previo de éste, es decir sin la necesaria participación de

los órganos internos de derecho público que recepten las normas surgidas de los

órganos comunitarios.3

La supranacionalidad “para algunos potencia a los estados en un proyecto u

objetivo común, para otros señala un cercenamiento, pérdida o disminución de la

soberanía”.4

La atribución de competencias que otorgan los estados partes a los órganos

supraestatales o a los intergubernamentales tiene relación con la noción de soberanía,

pues implica la afectación de la noción de poder.

En este contexto, es necesario indagar si los estados parte del Mercosur perci-

ben limitaciones a su soberanía que les impida acelerar el proceso de integración para

llegar al Mercado Común.

Por lo tanto, el conocimiento y comprensión desde el punto de vista jurídico y

orgánico del Derecho Comunitario y de la Integración permitirá analizar si en virtud

de estos procesos de integración se reconoce la aparición de un nuevo concepto de

soberanía como consecuencia de la priorización que los estados parte le otorguen a

su inserción regional.

3 Vanossi, Jorge Reynaldo, Régimen Constitucional de los Tratados, Buenos Aires, 1969, pág. 284.

4 Ruiz Díaz Labrano, Roberto, Mercosur, Integración y Derecho, Ediciones Ciudad Argentina, e

Intercontinental Editora, Buenos Aires, 1998, pág.. 129.


10

CAPÍTULO 1

EL ESTADO Y LA SOBERANÍA

Las ideas acerca del Estado han ido variando a través de la historia y no ad-

viene a la vida institucional sino hasta el siglo XV.

La palabra Estado tiene su origen en el vocablo “status”.

Los griegos llamaron “polis” (ciudad- estado) a su organización política.

Platón (427-347 a. C.), en “Las Leyes” dice que: “aquellos estados y aquellas

leyes que no están establecidas para el bien común y para el estado como totalidad,

no son considerados por nosotros como estados en sentido propio, ni por leyes jus-

tas”. 5 O sea que es necesario que el estado tenga como finalidad el bien común. Lle-

ga a concebir un Estado perfecto, un estado ideal, cuyos miembros se gobiernan me-

diante el ejercicio de las virtudes, la más importante es la justicia, cuya observancia

determina el orden y la armonía que debe reinar entre los miembros de la sociedad.

“Para Aristóteles (384-322 a.C.), el Estado constituye una asociación política

natural y necesaria, cuya esencia radica en la propia naturaleza humana. Tal alianza o

asociación es necesaria para la perfección del hombre y no constituye una unión tran-

sitoria en busca de un fin individual sino la asociación estable, orgánica y perfecta

cuya finalidad es la realización de la virtud y la felicidad humana. El Estado se carac-

teriza por su autarquía o autosuficiencia “en el sentido de que el estado se halla inte-

grado de forma que no precisa ni depende de otra comunidad para la realización de

sus fines”. 6

En Roma la palabra “status” significaba situación jurídica, se hablaba del

estado de familia, del estado de libertad, del estado de la ciudad, para referirse a la

posición de cada hombre con relación a la familia, a la libertad o la comunidad”.7 Se

designaba con el nombre de “civitas” al Estado-ciudad, o sea la comunidad de los

ciudadanos, utilizando finalmente el término “res publica” para aludir a la existencia

de la propia comunidad política o cosa común del pueblo (populus), pueblo como

una comunidad de derecho y poder. Identifica el poder de mando con el Estado,

haciendo equivalentes la res publica y el imperium. En la Edad Media se comenzó a aplicar el término “terrae” (latino), “lander”

(germano), como equivalente a territorio, con la idea de que el poder político deriva-

ba de la propiedad del suelo.

Fue durante el siglo XV en las primeras ciudades italianas que se emplea el

vocablo “lo stato” para designar toda organización jurídica-política y su forma de

gobierno (ya sea de carácter monárquico o republicano).

Se comienza a utilizar “el vocablo stato unido al nombre de la ciudad, por

ejemplo: “Stato de Firenze” y probablemente con el sentido de la antigua palabra

status, o sea la Constitución, el orden”.8

Nicolás Maquiavelo (1467-1507) en su obra “El Príncipe” fue quien utilizó

por primera vez el vocablo “Estado” cuando dijo: “Todos los Estados, todas las do-

5 Bidart Campos, Germán, Derecho Político, Segunda edición aumentada, Editorial Aguilar, Buenos

Aires, 1967, pág. 175. 6 Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, T.I, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales,

Buenos Aires, 1997, pág. 18. 7 Linares Quintana, Segundo V., Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Abeledo - Perrot,

Buenos Aires, 1970, t. I, pág. 71. 8 Linares Quintana, Segundo V., Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Abeledo - Perrot,

Buenos Aires, 1970, t. I, pág. 73.


11

minaciones que han ejercido y ejercen soberanía sobre los hombres, han sido y son

repúblicas o principados”. 9

Luego el término “estado” se generalizó en el siglo XVI en la literatura políti-

ca como la perfecta organización jurídico-político de la comunidad que procura el

bien común.

En 1576 Bodín emplea la palabra “republique” cuando se refiere al Estado,

llamando “Estat” a una forma determinada de Estado, por lo cual habla de estado

aristocrático y estado popular.

En Alemania a principios del siglo XVII se habla de “Status rei publicae”

como expresión abreviada para significar todo el status (o sea el estado total de asun-

tos generales del país).

Luego se habla de “status publicus” y luego se utiliza el término estado.10

Actualmente, los autores extranjeros y nacionales coinciden básicamente en

sus apreciaciones sobre la forma de definir al estado. Algunos especialistas en Dere-

cho Constitucional y en Derecho Político conciben al estado como un sujeto de

derecho en donde coexisten un pueblo asentado en un territorio determinado y un

poder de mando originario (Jellinek11

, Mac Iver12

); otros incorporan la soberanía

como elemento del estado (Getell13

, Openheim14

, Litz15

, Joaquín V. Gónzalez16

,

Morzone17

); algunos consideran al estado como persona de derecho internacional y al

estar reunidos los tres elementos: territorio, población y gobierno surge un estado

soberano (Podestá Costa18

); Linares Quintana19

se refiere al orden social permanente;

9 Maquiavelo, Nicolás, El Príncipe, Editorial Porrúa, México, 1997, Cap. I, pág. 1.

10 Bidart Campos, Germán, Derecho Político, segunda edición aumentada, Editorial Aguilar, Buenos

Aires, 1967, pág. 180. 11

Bidart Campos, Germán, Derecho Político, segunda edición aumentada, Editorial Aguilar, Buenos

Aires, 1967, pág. 175, cita a Jellinek que entiende que el estado como institución jurídica es la “cor-

poración formada por un pueblo, dotada de un poder de mando originario y asentada en un determina-

do territorio”. 12

Mac Iver, Robert, The modern State, Ed. Oxford University Press, London 1926, pág. 115, define al

Estado como una asociación que actúa a través de la ley, promulgada por un gobierno dotado para

dicho fin de poder coercitivo y que dentro de una comunidad demarcada territorialmente mantiene las

condiciones universales externas de orden social. 13

Gettell Raymond Garfield, Political Science, define al Estado como “una comunidad de personas,

que ocupan permanentemente un territorio determinado, legalmente independiente de control exterior,

y que posee un gobierno organizado que crea y aplica la ley sobre todas las personas y grupos dentro

de su jurisdicción”. Citado por Linares Quintana, Segundo V., Derecho Constitucional e Instituciones

Políticas, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1970, Tomo I, pág. 71. 14

Oppenheim, L., Derecho Internacional Público, Barcelona, 1962, Tomo I, pág. 26, dice: “Existe

Estado cuando un pueblo se halla establecido en un territorio bajo su propio gobierno soberano”. 15

Litz, citado por Moreno Quintana, Lucio, Tratado de Derecho Internacional, Tomo I, pág. 136,

establece que el Estado es una “persona internacional, soberana dentro de sus límites territoriales,

compuesta por una comunidad de individuos que se establecen permanentemente en un territorio de-

terminado y se halla bajo la autoridad de un gobierno independiente”. 16

González, Joaquín V., Manual de la Constitución Argentina, Angel Estrada y Cía, Editores, Buenos

Aires, 1897, pág. 84, citando a J.F. Baker dice que es propio entender por “estado, un país indepen-

diente que no tiene superior, ni en ningún sentido depende de otra autoridad”. 17

Morzone, Luis Antonio (h), Soberanía territorial Argentina, segunda edición ampliada y actualiza-

da, Edic. Depalma, Buenos Aires, 1982, pág. 25/26, menciona como elementos constitutivos del esta-

do al pueblo o población, el territorio, el gobierno, la soberanía y el fin social. Expresa ”ese gobierno

debe ser soberano, es decir una autoridad independiente de toda autoridad terrena. La soberanía presu-

pone libertad completa, dentro y fuera de los límites del territorio”. 18

Podestá Costa, L.A., Derecho Internacional Público, cuarta edic., Tipográfica Editora Argentina,

Buenos Aires, 1960, pág. 68, establece que los estados son personas del derecho internacional que se


12

Santi Romano dice que es una persona jurídica territorial soberana; Kelsen 20

habla

de la comunidad constituida por un orden coercitivo; y otros autores incorporan el

bien público o el bien común como elementos del estado, sin olvidar a aquellos que

mencionan al derecho como elemento esencial.

La Convención de Montevideo de 1933 sobre Derechos y Deberes de los Es-

tados, estableció que un Estado, como persona de derecho internacional, debe poseer

una población permanente, un territorio definido, un gobierno y la capacidad para

establecer relaciones con otros Estados. “Si por capacidad entendemos la plena capa-

cidad, entonces puede decirse que estas cuatro cualidades integran el concepto del

Estado soberano en el derecho internacional”. 21

Se ha advertido, que en general los autores en virtud de la regularidad de su

presencia a través de las formaciones históricas coinciden en mencionar como consti-

tutivos del estado a los siguientes elementos: la población, el territorio, el gobierno,

la soberanía y el poder.

manifiesta por la coexistencia de tres elementos (territorio, población y autoridad), “reunidos los tres

elementos referidos, existe lo que corrientemente se llama un Estado soberano o un estado indepen-

diente” y mediante se reconozca por los demás, entra a formar parte de la comunidad internacional y

asume el carácter de persona del derecho internacional. 19

Linares Quintana, Segundo V., Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Abeledo Perrot,

Buenos Aires, 1970, Tomo I, pág. 17, dice que “el Estado puede ser definido, en un sentido general,

como la sociedad organizada para declarar el derecho de un modo supremo e inapelable, cumplirle en

relación con todos los fines de la vida y hacerle cumplir por la coacción cuando no se realice volunta-

riamente, el estado constituye un orden social permanente”. 20

Kelsen, Hans, Teoría General del Derecho y del Estado, Edic. Depalma, Buenos Aires, 1993, Tomo

I, pág. 201, considera que “el estado es una organización política, porque es un orden que regula,

monopolizándolo, el uso de la fuerza. El estado es un sociedad políticamente organizada porque es un

comunidad constituida por un orden coercitivo, y este orden es el derecho”. 21

Sorensen, Max, (Editado por), Manual de Derecho Internacional Público, 5º reimpresión, Fondo de

Cultura Económica, México, 1994, pág. 262.


13

CAPÍTULO 2

LA SOBERANÍA Y EL PODER

El poder es el vínculo ordenador de los habitantes y organizador de la vida en

común dentro de un espacio físico acotado. Es tan esencial y característico que aún

los mismos autores y doctrinas que discuten si el territorio y la población han de con-

siderarse indispensables, admiten sin dificultad que el poder resulta imprescindible.

Ninguna doctrina concibe la posibilidad de un estado sin poder porque es la

nota más destacada y notoria de la comunidad estatal.

Algunos prefieren hablar de potestad de imperio o de gobierno, o simplemen-

te de imperium, propenden otros a espiritualizarlo bajo el término autoridad, no fal-

tan quienes lo presenten como mera organización o constitución (en su acepción

genérica) y es frecuente caracterizarlo como soberanía, para expresar su verdadera

entraña, en cuanto nota peculiar que al poder del Estado acompaña, y que no se da

fuera de la comunidad política.

El poder del Estado implica soberanía, por lo que no se concibe un Estado

sin un poder originario y supremo, incompatible con cualesquiera limitaciones jurídi-

cas que lo anulen.

Conforme expresa Hauriou la doctrina del poder es una de las que tropiezan

con mayores incomprensiones, sin embargo, es el poder quien funda y organiza el

orden, el Estado es un orden perfeccionado. El poder público es soberano “indepen-

diente en cuanto al exterior y propietario de los elementos de gobierno en el interior”

Según Jellinek hay que distinguir un poder de imperium o dominador del que

no lo es. Sólo el Estado tiene un poder de Imperium o dominador porque domina, es

irresistible e incondicionado y no se elude por acto unilateral.

En otras épocas la Iglesia, los señores feudales y algunas corporaciones pose-

yeron imperium propio, pero actualmente es el Estado quien tiene el monopolio de

ese poder de dominación y no consiente rivalidades.22

Por eso la doctrina moderna atribuye al poder del Estado las caracterís-

ticas de omnicomprensivo, excluyente, perdurable y soberano.

En el poder intervienen dos factores: la autoridad y la fuerza.

Dispone de la fuerza y usa la coacción, porque de ello depende la vida misma

del Estado, la conservación del orden instaurado y el logro de los fines comunes que

la institución política tiene atribuidos.

Jouvenel afirma que la historia es una lucha de poderes de modo que “la so-

ciedad es una constelación de poderes que, sin cesar, se elevan, crecen y se comba-

ten”. 23

Según Germán Bidart Campos el poder estatal es uno más entre los poderes

que se desenvuelven en la sociedad, lo define como la competencia o capacidad que

tiene el estado para cumplir su fin, y lo integra con la idea de legitimidad.

El poder es uno de los elementos integrantes del Estado. El poder del estado

se descompone en funciones ejercidas por los órganos estatales de gobierno (ejecuti-

vo, legislativo y judicial). El gobierno indica la acción y el efecto de mandar con

autoridad, ordenar, dirigir y regir.24

22

Pérez Serrano, Nicolás, Tratado de Derecho Político, Editorial Civitas, Madrid, 1976, pág 119/124. 23

Linares Quintana, Segundo V., Derecho Constitucional e Instituciones políticas, Abeledo Perrot,

Buenos Aires, 1970, pág. 106. 24

Bidart Campos, Germán, Derecho Político, Editorial Aguilar, Buenos Aires, 1967, pág. 332.


14

Sergio Labourdette opina que “el sistema de poder constituye el esqueleto de

toda organización social, de toda sociedad, como de sus procesos de estabilidad,

cambio, ruptura y evolución”.

El poder es una producción social, es una asimetría, una desigualdad, un des-

equilibrio (leve o profundo) en la reciprocidad de las relaciones sociales, en el corto,

mediano y largo plazo. 25

“Es el eje alrededor del cual se establecen las estructuras y los procesos socia-

les”. 26

25

Labourdette, Sergio, Política y Poder, AZ Editora, Buenos Aires, 1993, pág. 44. 26

Labourdette, Sergio, El poder. Hacia una teoría sistemática, Editorial de Belgrano, Buenos Aires,

1984, pág. 49.


15

CAPÍTULO 3

LA SOBERANÍA

Escribe James Bryce que en el terreno situado entre la Etica, el Derecho y la

Ciencia Política han penetrado términos vagos y ambiguos que han provocado estéri-

les debates y han causado a los estudiosos muy grave perturbación. Y añade que no

hay entre los malhechores de aquel género ninguno que haya originado tanto trastor-

no como la “doctrina de la soberanía”, pues las discusiones que provocara han sido

tan numerosas y tan aburridas que cualquier lector, aún el de mas paciencia, habría

de sentirse alarmado si se le invitara a recorrer de nuevo el polvoriento desierto de

abstracciones realizadas por generaciones sucesivas de filósofos de la política.27

Sin embargo, los tratadistas lo discuten con el mismo empeño hoy que ayer

cuando surge alguna controversia entre pretensiones encontradas en materia de au-

toridad.

Puede afirmarse que el Estado, el poder y la soberanía son los temas capitales

del Derecho Político, porque no se explica el concepto de Estado sin el de poder so-

berano.

Por ello se advierte que el concepto mismo de soberanía se altera o deforma a

compás de la aparición de nuevas formas de Estado cuya subsistencia como tales

parece inconciliable con la noción clásica del soberano.28

Hablar de soberanía, implica remontarnos en el tiempo en que las ideas vigen-

tes plasmaron el concepto sobre bases jurídicas y políticas que fueron evolucionando.

Se trata simplemente de una palabra que, al subsistir continúa expresando o,

por lo menos, evocando el concepto que le dio origen.

El vocablo soberanía se desarrolló durante la monarquía de derecho divino

y se siguió empleando cuando se instituyó la república y cuando el constitucionalis-

mo hizo del gobierno un poder constituido y subordinado a la ley fundamental.

Esa titularidad de la soberanía ejercida por el rey pasó luego hacia los ciuda-

danos, el pueblo o la nación. En algunos casos con efectos absolutistas prescindentes

de la finalidad en el ejercicio del poder.

Se vincula a la soberanía con el Estado de Derecho, siendo los baluartes, "hoy

como ayer, en las luchas contra las formas absolutistas y autoritarias en que se ejerce

el poder, y el valladar moral y material a salvaguardar por las naciones"29

.

3. 1. La soberanía en la Antigüedad

Aunque el concepto de soberanía se vincule al Estado moderno parece conve-

niente consagrar alguna atención a períodos anteriores, porque permite analizar posi-

ciones doctrinales mantenidas respecto del Estado, conocer los sucesos políticos y la

evolución de las teorías.

El mundo antiguo estructuró sus unidades políticas, como las únicas existen-

tes, sin contar con otras y sin suponer otras análogas fuera de su civilización.

27

Bryce, James, Studies in history and jurisprudence, Oxford 1901, Tomo II, pág. 49 y sg., citado por

Legón, Faustino J., Temas de Derecho Político. La soberanía. Conceptos. Formación histórica. Doc-

trina. Crítica. Sentido ético, Librería Jurídica Valerio Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1938, pág. 5. 28

Pérez Serrano, Nicolás, Tratado de Derecho Político, Editorial Civitas, Madrid, 1976, pág 125. 29

Neuman, Elías, Victimología supranacional. El acoso a la soberanía, Editorial Universidad, Bue-

nos Aires, 1998, pág.21.


16

Aristóteles en su Política, describe la vida estatal que lo rodea y nos muestra

los elementos que han de servir de base a la agrupación política, es ésta una comuni-

dad perfecta que se basta a sí misma, en ella hay órganos, poderes y un poder supre-

mo, y hay también ciudadanos cuya intervención en la cosa pública es típica de la

libertad antigua.

Pero la autarquía (que para algunos es expresión de soberanía) implica sólo

autosuficiencia. No impide la sumisión del Estado a otro poder estatal extraño, con lo

cual el concepto reviste un sentido ético, no jurídico pues no puede considerarse co-

mo soberano, aunque sea autárquico, a un estado que se encuentra bajo la dependen-

cia de otro. Grecia no construye una doctrina de la soberanía, sin embargo, deja

echados los cimientos de aquella comunidad sustantiva, perfecta, nacida de las nece-

sidades humanas, en que habrá de fundarse buena parte de la cultura medieval.

Para los griegos todo se manifestaba dentro de la polis.30

Aristóteles se acercó a la práctica de la democracia ateniense, su concepción

se refería a que la comunidad política equivalía al conjunto de los ciudadanos y par-

ticipaba en las deliberaciones legislativas y judiciales.31

A Roma se debe el criterio de la autoridad fuente de todo poder. Quedó esta-

blecida la relación entre autoridad y súbdito, con un dualismo que pervivió durante

siglos, y con una acentuación a favor del Príncipe que brindará arsenal copioso de

argumentos para tesis absolutistas de períodos posteriores.

La idea de “imperium” resolvía todos los problemas políticos de Roma. Todo

el poder estaba concentrado en un solo titular. El concepto de soberanía no fue con-

siderado, lo cierto es que los hechos precedieron a la idea y a su elaboración doctri-

nal.

Las ideas expuestas por San Agustín (354 - 430), determinan el tránsito del

mundo clásico al período cristiano. En su obra Ciudad de Dios señala la existencia de

una “civitas dei” y una “civitas terrena” necesaria para defender a la Iglesia. De ahí

diversas consecuencias: la supremacía de lo espiritual; la construcción de la Iglesia

como un Estado; la prefiguración de instituciones como el Sacro Imperio Romano y

la interpretación peyorativa del Estado, indispensable para la paz, pero nacido por la

flaqueza pecadora de los hombres y obediente a los mandatos del poder eclesiástico.

El Cristianismo agregó una preocupación más al hombre, el fin religioso.

De ahí las contiendas entre ambas potestades, la espiritual y la temporal, que

contribuyen enérgicamente a fijar el concepto de la soberanía, especialmente cuando

la primitiva religión, humilde y perseguida se convierte en una organización fuerte y

vigorosa superior a la estatal.

3. 2. La soberanía en la Edad Media

En la Edad Media32

fueron suscitándose sucesivamente distintos problemas

provocados por:

a) la invasión de los bárbaros;

30

Pérez Serrano, Nicolás, Tratado de Derecho Político, Editorial Civitas, Madrid, 1976, pág 135. 31

Wolin Sheldon S., Política y perspectiva. Continuidad y cambio en el pensamiento político occi-

dental, Amorrortu editores, Buenos Aires, 1993, pág. 68, cita a Aristóteles, La Política, III, ii, l5, 1276

a, III iii 7 1276 b. 32

La Edad Media es ubicada convencionalmente por los historiadores entre la caída del Imperio Ro-

mano de Occidente (año 476) hasta la caída de Constantinopla (es decir del Imperio Romano de

Oriente) en poder de los turcos otomanos en 1453.


17

b) la constitución de los reinos bárbaros;

c) la constitución del Sacro Imperio Romano Germánico;

d) el feudalismo.

A ello cabe agregar los conflictos producidos entre los distintos detentadores

de autoridad; entre el Papa y el emperador o algunos reyes (especialmente el de

Francia); entre el emperador y algunos reyes; entre los reyes y los señores feudales y

las ciudades y las corporaciones.

La implantación del feudalismo, que parcela autoridad y tierra, conjuga lo

público y lo privado y establece una estructura que hace nacer anhelos de unificación

y que coincidiendo con ambiciones dinásticas, prepara el camino para formaciones

nacionales, consecuencia del triunfo de la unidad sobre el fraccionamiento y la dis-

persión.

En síntesis, se puede advertir que el problema de la soberanía no existió en la

antigua cultura grecoromana. Tampoco tuvo significación en los comienzos de la era

medieval porque el Estado no era la organización predominante dentro de la comuni-

dad. Su predominio era disputado por varias autoridades poderosas; en primer lugar,

la Iglesia, que luchó por hacer del Estado su servidor; en segundo lugar, el Sacro

Imperio Romano, que pretendía universalidad y no reconocía la existencia de estados

territoriales independientes; y finalmente, los grandes señores feudales, las municipa-

lidades autónomas, y los gremios, todos los cuales se consideraban poderes indepen-

dientes y de igual rango que el Estado.

Se manifestaba permanentemente la lucha entre el Papa y el Emperador.

El control sobre los individuos, dentro de una región determinada, lo com-

partían generalmente varias autoridades; estas autoridades competían a menudo entre

sí, disputándose la fidelidad de aquéllos. No había un sistema unificado. Había varios

poderes independientes, que pretendían tener autoridad jurídica decisiva. La falta de

un órgano supremo, coordinador de los diversos sistemas jurídicos, producía con

frecuencia una confusión intolerable. El barón feudal, el rey, la Iglesia, el municipio

trataban todos ellos de hacerse independientes del derecho de los demás y superiores

a él. En estas condiciones se fue extendiendo en las mentes más destacadas de Euro-

pa la idea de un sistema jurídico político unificado, dotado de supremacía sobre re-

glas contradictorias, que permitiera seguridad y un orden jurídico en un área deter-

minada.

3. 3. La soberanía en la Doctrina Cristiana

Para la doctrina cristiana y en particular para Santo Tomas de Aquino (1225-

1274), la soberanía es la facultad que compete a la sociedad política (el estado o el

príncipe) de imponer leyes que aseguren el bien común de la sociedad con vistas al

logro de la bienaventuranza eterna.

Subordina el interés particular al bien común, tanto en el orden interno como

en el orden internacional. La soberanía no es así un concepto ilimitado y absoluto.

Está limitada por la razón y por la ley natural que determinan que el derecho propio

termina donde comienza el derecho de los demás. En el orden internacional la sobe-

ranía significa esencialmente la facultad de decidir por sí mismo el propio destino y

no verse sujeto a imposiciones extrañas.


18

CAPÍTULO 4

LOS ORÍGENES DEL CONCEPTO DE SOBERANÍA

Las luchas entre los diferentes poderes, (el Papa, el Emperador, los Reyes, los

señores feudales), hizo surgir la idea de un sistema jurídico político unificado que se

fue extendiendo lentamente en Europa. Uno de los primeros en defender el estable-

cimiento de un fuerte control secular universal fue Dante en su libro De Monarchia

(1310), pero había mucho camino que recorrer hasta que en la Europa continental

surgiera el Estado nacional soberano. Francia fue el primer país del continente euro-

peo donde se desarrolló un fuerte poder monárquico de carácter nacional y territorial.

Dante Alighieri consideraba que el poder temporal y político era independien-

te de la autoridad del Papa y de la Iglesia y llegaba al gobernante directamente de

Dios.33

Los orígenes del concepto de soberanía han de buscarse en la lucha del rey de

Francia contra la autoridad imperial y la del Papa. Ese concepto encontró su primera

elaboración fundamental en la obra de Juan Bodino, Los Seis Libros De República,

publicado por primera vez en 1576.

La aparición del concepto de soberanía en la ciencia política tuvo origen en la

pretensión o en la realidad de un poder que se erigía frente a otro u otros como no

dependiente de ellos o como superior a ellos.

Aunque la aparición del concepto, según la opinión mayoritaria de la doctrina

nacional y extranjera la remonta al siglo XVI, Alberto Zuppi cita a Kleffens quien

señala haber encontrado el término "superana" en el sentido de "superior" en un ma-

pa de St. Víctor de Marsella de alrededor del año 1000 de nuestra era.34

Ya en el siglo XIII los juristas burgueses habían puesto la auctoritas de su

saber laico al servicio del fortalecimiento de las prerrogativas reales. En los textos

del Corpus hallaron los argumentos que precisaban para su propósito “centralizar y

despersonalizar el poder en torno a una autoridad ‘soberana’ y suministrar ‘razones’

a la política gubernamental “35

Las fórmulas clásicas fueron: “el rey es emperador en su reino”, “toda justicia

emana del rey”, “la voluntad del rey es ley”.

En Inglaterra, el concepto de soberanía estaba representada conjuntamente

con la monarquía y el Parlamento y regido por el common law.

En Alemania, en un principio, el Estado se representó por el monarca, pero no

pudo desvincularse de sus pensadores políticos y en especial filósofos del derecho, y

así se relacionó la soberanía al estado como una entidad abstracta pero encarnada en

la figura del monarca.

Francia e Inglaterra eran a mediados del siglo XIII, reinos autónomos que

sólo rendían pleitesía formal al Emperador.

La Edad Media se caracterizó por la división del mundo europeo en varios

centros de poder: el Emperador, los reyes, los señores feudales, la Iglesia y sus obis-

pos.

33

López Zurini, Silvia Marina, - López Zurini, Mario Justo, Nociones de Historia de Derecho Políti-

co, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1986, pág. 89. 34

Zuppi, Alberto L., "La noción de soberanía en el nuevo orden internacional", ED, 155, 781-794 cita

a Kleffens. 35

Bravo Gala, Pedro, Selección, traducción y estudio preliminar, pág.XIII, en Los seis libros de la

República, Bodín, Jean, segunda edición, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1992.


19

Fue así, que en la Edad Media las rencillas del imperio y de las monarquías

con el Pontificado fueron numerosas y repetidas, forzando las polémicas y la

búsqueda de argumentos destinados a apuntalar uno u otro centro de autoridad. Por

ello, la monarquía absoluta encontró en la soberanía el concepto que buscaba para

justificar teóricamente sus abusos.

Durante el Medioevo estuvieron vigentes dos teorías:

a) una indicaba como fuente de la potestad de gobierno al pueblo apoyándo-

se en la tradición romanística de la Lex Regia que solía conferir a los em-

peradores su suprema autoridad mediante la investidura popular;

b) la otra se refería directamente a Dios, “entendido en el sentido que la au-

toridad divina operaba directamente en la elección de las personas de los

soberanos pertenecientes a la dinastía reinante”.

Durante toda la Edad Media los diversos reinos, las escasas repúblicas y, en

fin, los florecientes municipios europeos reconocían, sin excepciones, la elevada do-

ble supremacía del Emperador y del Papa, y fue solamente después del Renacimiento

y la Reforma, específicamente con el Tratado de Westfalia de 1648, cuando se

afirmó solemnemente la paridad jurídica de todos los Estados entre sí, fijándose, de

esta manera, el comienzo de la moderna Comunidad Internacional y la plena afirma-

ción del postulado de la absoluta independencia recíproca de los diferentes ordena-

mientos estatales.

Con Luis XI en Francia, con Fernando el Católico en España, con Enrique

VIII en Inglaterra, el rey se transformó en la autoridad suprema de su reino y dejó de

considerarse inferior en dignidad al Emperador.

El Estado que nació en el siglo XVI fue Estado nacional y a la vez, Estado

dinástico. Estado nacional porque poseía un territorio y una población homogénea,

Estado dinástico porque el titular de la soberanía era el monarca que accedía al trono

por sucesión. Los pueblos sujetos a un soberano no eran “ciudadanos” sino “súbdi-

tos”. Aunque templada por usos y costumbres de origen medieval, la autoridad del

monarca era absoluta.


20

CAPITULO 5

LA SOBERANÍA EN LA OPINIÓN DE LOS PENSADORES CLÁSI-

COS DE LOS SIGLOS XV a XIX

Al analizar el concepto de “soberanía” a través del discurso de los grandes

pensadores clásicos, no se puede dejar de mencionar los planteados por Maquiavelo,

Bodín, Vittoria, Hobbes, Montesquieu y Rousseau, entre otros.

5. 1. Nicolás Maquiavelo (1469- 1527)

Nicolás Maquiavelo tuvo el deseo de ver a Italia como un gran estado como

ya perfilaban los estados de Alemania, Francia, España y Suiza, y no reparó en los

medios conducentes a ese fin, y cualesquiera que fuesen los tuvo por necesarios.

Expresó en su obra dedicada a un Medici, El Príncipe: "Todos los Estados,

todas las dominaciones que han ejercido y ejercen soberanía sobre los hombres, han

sido y son repúblicas o principados". Los dominios se adquieren "por las armas pro-

pias, o por las ajenas, por la suerte o por la virtud". 36

Se dio cuenta de que el mundo del Renacimiento estaba creando un espíritu

humano que aspiraba a la sustantividad de los valores terrestres y a su consecuente

autonomía delante de los poderes celestiales.

Para Maquiavelo la soberanía no es un atributo del estado en cuanto en-

te, que no es tal, sino una cualidad del poder de una comunidad humana, prin-

cipado o república.

Consideraba que el príncipe no tenía ninguna otra subordinación que sus pro-

pios fines que se resumían en la utilidad pública.

La preocupación de Maquiavelo fue pensar estados nuevos, porque deseaba la

unificación y soberanía de Italia.

Por la influencia de la reforma protestante, se consolidó el estado moderno,

desapareciendo el dualismo medieval.

Leo Strauss dice que: "Maquiavelo es el único pensador político cuyo nombre

ha entrado en el uso común para designar un tipo de política que existe y que seguirá

existiendo cualquiera sea su influencia, una política guiada exclusivamente por con-

sideraciones de conveniencia, que emplea todos los medios, justos o injustos, el ace-

ro o el veneno, para alcanzar sus fines - siendo su fin el engrandecimiento de la pro-

pia patria -, pero también poniendo la patria al servicio del engrandecimiento del

político o del estadista, o del propio partido". 37

5. 2. Francisco de Vitoria (1483 – 1546)

En sus Relectiones, sostenidas en la Universidad de Salamanca entre 1528 y

1539 cuestionó todos los viejos títulos de legitimación producidos por los españoles

en apoyo de la Conquista.

A esos títulos ilegítimos, Vitoria contrapuso los que él entendió que son los

únicos títulos legítimos de la Conquista. A tal fin, reelaboró desde las raíces la doc-

trina jurídica tradicional, implantando los fundamentos del moderno derecho interna-

36

Maquiavelo, Nicolás, El Príncipe, Editorial Porrua, México, 1997, Cap. I, pág. 1 37

Strauss – Grosey, Historia de la Filosofía Política, “Maquiavelo” por Leo Straus. Pág. 286.


21

cional y, al mismo tiempo, de la moderna concepción del Estado como sujeto sobe-

rano. Las principales ideas de esta imponente construcción son tres en esencia: a) la

concepción del orden mundial como sociedad natural de Estados soberanos, igual-

mente libres e independientes; b) la teorización de un número de derechos naturales

atribuidos a todos los pueblos y a todos los Estados; c) la reformulación de la doctri-

na cristiana de la “guerra justa”, redefinida como reparación de la injurias y, por lo

tanto, como instrumento de actuación del derecho.

La primera y más importante de estas tesis era la de la existencia de una so-

ciedad natural, de “una comunidad de Estados libres, independientes y por lo tanto

iguales, sujetos hacia el exterior por un mismo derecho de gentes y al interior por las

leyes constitucionales que ellos mismos se han dado”.

En segundo lugar, enunció abiertamente el fundamento democrático de la au-

toridad del soberano, anticipando el principio moderno de la soberanía popular.

En tercer lugar, para Vitoria el derecho de gentes vinculaba a los Estados en

sus relaciones exteriores no únicamente con la fuerza propia de los pactos entre las

partes sino también con fuerza de ley.

El primer derecho natural teorizado por Vitoria es el ius communicationis,

luego el derecho de tránsito y la libertad de los mares; en segundo lugar, el ius com-

mercii y, consecuentemente, la consagración jurídica de un gran mercado mundial

unificado; en tercer lugar, el derecho de participar en las cosas que los indios poseen

en común y de apropiarse de todas aquellas que ellos no recojan, comenzando por el

oro y la plata; en cuarto lugar, el ius migrandi, esto es, el derecho de transferirse en

el nuevo mundo y de adquirir la ciudadanía.

A estos derechos humanos agrega otros cuatro derechos divinos, no menos

asimétricos y todavía más falsamente liberales: el ius praedicandi el annuntiandi

Evangelium y el deber de los indios de no obstaculizarlo; el derecho-deber a la co-

rrectio fraterna de los bárbaros; el derecho-deber de proteger a los conversos de sus

señores; y por último el derecho de los españoles, siempre que los indios no se per-

suadiesen de sus buenas razones, de defender sus derechos y su seguridad aún con las

medidas extremas de la violencia y de la guerra.

Así es como la concepción jurídica vitoriana de la comunidad internacional se

resuelve en una nueva doctrina de legitimación de la guerra justa y, por su trámite de

la Conquista.

“Estas tres doctrinas – la idea de una societas de Estados igualmente sobera-

nos pero todos sujetos al derecho; la afirmación de una serie de derechos naturales de

las gentes, primero entre todos el ius communicationis, abstractamente iguales pero

concretamente asimétricos y desiguales y, la teoría de la guerra justa como sanción, o

sea como actuación del derecho, están en la base de toda la teoría del derecho inter-

nacional moderno, como también de la doctrina de la soberanía de los Estados. Ellas

informan toda la historia de este derecho, hasta la promulgación de la Carta de la

ONU y configuran hasta ahora las coordenadas de la cultura internacionalista presen-

te y de los actuales parámetros del derecho internacional”. “La fuerza de estas doc-

trinas reside en su (ya destacada) ambivalencia que ha permitido, precisamente por

su abstracta racionalidad y universalidad, su utilización como doctrinas de legitima-

ción de los parámetros existentes y de las políticas de fuerzas de las potencias domi-

nantes. Una ambivalencia presente, como se ha visto, en todas las tres doctrinas; la

doctrina de la igualdad de los Estados que cubre sus concretas desigualdades y el

papel dominante e imperialista de las grandes potencias; la teorización del ius com-

municationis y del ius commercii, los cuales se convierten en el derecho de civiliza-

ción y colonización de los países del nuevo y después del tercer mundo por parte del


22

occidente capitalista, y, finalmente, en la doctrina de la guerra justa que produce la

mitificación de la guerra como actuación del derecho, ocultando su carácter de irre-

ducible negación del mismo”.38

En síntesis, se destaca en el pensamiento de Vittoria la existencia de una co-

munidad de Estados libres, independientes y por lo tanto iguales, sujetos hacia el

exterior por un mismo derecho de gentes y al interior por las leyes constitucionales

que ellos mismos se han dado; y el fundamento de la autoridad del soberano, antici-

pando el principio de la soberanía popular.

5. 3. Jean Bodin (1530 –1596)

En el siglo XV comienza la idea del Estado como unidad, y a partir de Jean

Bodin (siglo XVI) la soberanía es reputada como una nota esencial del Estado.

Se atribuye a Jean Bodin39

en el siglo XVI, la primera utilización de la voz

francesa souverdineté, que en la traducción latina de su obra Los seis libros de la

República (1576) aparecía como “potestad” o “poder”.

Su obra fue la respuesta a las exigencias históricas del momento; en la lucha

que condujo el estado francés, bajo la dirección del rey y de la Universidad de París

en contra de la subordinación a la Iglesia católica y al Imperio y a la disgregación del

poder estatal en manos de los señores feudales.

Con él, la soberanía se convirtió en una nota distintiva del Estado, sin preocu-

paciones teológicas, ni confusiones con el patrimonialismo feudal.

Trató de establecer los principios universales del Derecho Público. Quiso po-

ner remedio a los males que aquejaban a la república, se alzó contra la postura de

Maquiavelo, contra la impiedad y la injusticia.

A Jean Bodin le tocó vivir en aquellos años de prueba para la cristiandad, en

los que se gestaron muchas de las fuerzas espirituales y materiales que han puesto en

impronta al mundo moderno. Pero fueron, sobre todo, años difíciles para la monarqu-

ía francesa, llevada casi al borde del colapso por las guerras de religión.

El cismo religioso liberó al rey de un adversario. El camino hacia las monar-

quías absolutas estaba abierto. Antes había necesitado de los señores feudales. Ahora

es amo y señor de toda una nación, se consolida el concepto de soberanía.

La crisis religiosa en virtud de la Reforma, la crisis de la sociedad en virtud

de que las estructuras tradicionales cambiaban por nuevas transformaciones econó-

micas, y la naciente burguesía pusieron en peligro los principios jurídicos políticos

de aquel tiempo.

Fue la época en la que juristas, historiadores y funcionarios trataron de buscar

la solución a esos problemas.

Bodin intentó construir conceptos jurídicos políticos universales que fueran

válidos para la reorganización requerida por la sociedad en crisis.

Escribió: “República es un recto gobierno de varias familias y de lo que

les es común, con poder soberano”, aclarando que “la soberanía es el poder abso-

38

Ferrajoli, Luigi, “La conquista de América y la doctrina de la soberanía exterior de los Estados”, en

Soberanía un principio que se derrumba. Aspectos metodológicos y jurídicos políticos, Roberto Ber-

galli y Eligio Resta (Compiladores), Editorial Paidós, 1996, pág. 148/159.

39 Bodin, Jean, nació en Angers (Capital de Anjou), Francia, (1530 –1596).


23

luto y perpetuo de una República” y “ no es limitada, ni en poder, ni en respon-

sabilidad, ni en tiempo”40

En su opinión, era necesario que quienes fuesen soberanos no estuviesen de

ningún modo sometidos al imperio de otro y pudiesen dictar, anular o enmendar las

leyes que debían obedecer sus súbditos. Siendo absolutamente soberano quien, salvo

a Dios, no reconocía a otro por superior. Pues, “todos los príncipes de la tierra están

sujetos a las leyes de Dios y de la naturaleza y a ciertas leyes humanas comunes a

todos los pueblos”.

Expresaba que: “la palabra perpetua se ha de entender por la vida de quien

tiene el poder”. Si recibe el poder soberano del pueblo para toda su vida, puede lla-

marse monarca soberano, “ya que el pueblo se ha despojado de su poder soberano

para darle posesión e investirlo, poniendo en él todo su poder, prerrogativas y sobe-

ranías. ...”. En cambio si se lo otorga por vida pero en carácter de oficial o lugarte-

niente o por descargarse del ejercicio de su poder, en tal caso, no es soberano, sino

simple oficial, lugarteniente, regente, gobernador o custodio y encargado del poder

de otro”.

“La soberanía del monarca en nada se altera ni disminuye por la presencia de

los estados; por el contrario, su majestad se engrandece y enriquece cuando todo su

pueblo lo reconoce como soberano”.41

Otra regla de estado era que el príncipe soberano estaba obligado al cumpli-

miento de los contratos hechos por él, tanto con los súbditos como con los extranje-

ros.

La ley era el mandato del soberano en uso de su poder. El poder absoluto sig-

nificaba la posibilidad de derogación de las leyes civiles, sin poder atentar contra la

ley de Dios.42

¿Cuáles son los atributos del príncipe soberano que surgen del texto de los

Seis Libros de la República?

El primer atributo del príncipe soberano es el poder de dar leyes a todos en

general y a cada uno en particular, sin consentimiento de superior, igual o inferior.

Bajo este mismo poder de dar y anular la ley, están comprendidos todos los

demás derechos y atributos de la soberanía, de modo que, hablando en propiedad,

puede decirse que sólo existe este atributo de la soberanía. Todos los demás derechos

están comprendidos en él: declarar la guerra o hacer la paz, conocer en última instan-

cia de los juicios de todos los magistrados, instituir y destituir los oficiales más im-

portantes, gravar o eximir a los súbditos con cargas u subsidios, otorgar gracias y

dispensas contra el rigor de las leyes, elevar o disminuir la ley, valor o tasa de las

monedas, hacer jurar a los súbditos. Todos éstos son los verdaderos atributos de la

soberanía, y están comprendidos bajo el poder de dar la ley a todos en general y a

cada uno en particular, siempre que dicho poder se reciba sólo de Dios. 43

Llamó “privilegio” a la ley hecha para uno o algunos en particular, ya sea en

beneficio o en perjuicio de aquel a quien se otorga.

40

Bodin, Jean, Los seis libros de la República (1576), Selección, traducción y estudio preliminar de

Pedro Bravo Gala, Editorial Tecnos S.A., Madrid, segunda edición, 1992, Libro I, Cap. I, pág.9. 41

Idem, pág. 50/57. 42

Idem, pág. 62 y 63 43

Idem, pág. 73 a 76.


24

Es en medio de las turbulencias de las guerras civiles, que llega a considerar

que el único medio de salvación para el Estado se encuentra en el reconocimiento de

la omnipotencia del rey.44

Concluye que uno de los atributos del soberano es que no puede encontrarse

sometido a límites jurídicos en cuanto a su poder, responsabilidad y temporalidad.

“Que el soberano tenga limitaciones es contradictorio”.45

Le otorga al soberano los

atributos de ilimitabilidad, perpetuidad y absolutez del poder que anteriormente era

adjudicado al Papa y por delegación al Emperador durante el período denominado

del Sacro Imperio Romano.46

En opinión de Ernesto Abril, la característica definitoria del soberano implica

que no está sujeto a ningún poder superior en cuanto a la facultad de dar leyes a otros

y en hacer que las mismas sean cumplidas por los demás componentes del grupo

social.

Reafirma la independencia absoluta y perpetua del poder temporal, “la sobe-

ranía se presenta como una característica esencial del poder de la república, esto es,

sólo puede darse el nombre de república a la comunidad humana cuyo poder tempo-

ral es independiente del espiritual y de todos los poderes humanos. Ratifica la doctri-

na aristotélica según la cual la titularidad de la soberanía corresponde al rey, al pue-

blo o a la minoría que ejerce el poder. Atenas como pueblo o el rey de Francia no

obedece ningún poder humano y dicta el derecho a todos los hombres que habitan

dentro del territorio sujeto a su poder.47

Para Bodin la soberanía es una cualidad del poder, en virtud del cual se

puede dictar e imponer las leyes humanas. La soberanía es un poder perpetuo, inalienable e imprescriptible, perpetuo

porque trasciende a las concesiones habituales de poder que se conocían es ese en-

tonces. Inalienable por que está fuera del comercio. Es indelegable en razón de que

su ejercicio es propio de su titular. Imprescriptible en mérito a que su apoderamiento

irregular no legitima al tenedor posterior.

Sin embargo, reconoce tres clases de limitaciones: las de naturaleza religiosa,

las de naturaleza institucional y las de naturaleza estamental.

Por ello, el soberano no puede alterar las leyes divinas ni las leyes naturales.

Bodin afirma el poder real a fin de lograr la unidad nacional.

Fundamenta el principio de soberanía con el objeto de resolver el problema

de la unidad del estado. Era necesario que se debilitara el poder de la Iglesia y del

feudalismo, para que pudieran surgir las modernas naciones. Operaba el tránsito del

Medioevo a la Modernidad.48

Conforme expresa Germán Bidart Campos “la definición de Bodín muestra

como la soberanía se ha dibujado por eliminación de la subordinación a todos los

otros poderes que le hacen competencia y a los que el estado niega sumisión: Papado,

estamentos, señores feudales.

44

Linares Quintana, Segundo V., Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Abeledo – Perrot,

Buenos Aires, 1970, Tomo I, pág. 135 45

Abril, Ernesto, Las limitaciones del soberano, Biblioteca de ética, Filosofía del derecho y política,

México, 1998, pág. 33. 46

Abril, Ernesto, Las limitaciones del soberano, Biblioteca de ética, Filosofía del derecho y política,

México, 1998, pág.146, cita 17. 47

Heller, Hermann, La soberanía. Contribución a la teoría del derecho estatal y del derecho interna-

cional, Fondo de Cultura Económica, México, reimpresión 1995, estudio preliminar de Mario de la

Cueva, pág. 15. 48

Natale, Alberto A., Derecho Político, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1970, pág. 326 a 329.


25

La soberanía del Estado es una soberanía en abstracto, la del rey es una sobe-

ranía en concreto. La soberanía es una cualidad del poder.49

“El soberano era lo esencial, la soberanía la sombra que proyectaba, o

para hablar con más exactitud, el atributo del soberano”.50

Es una cualidad del poder, que no está jurídicamente subordinado a

otro, que es dueño de sí mismo.

En palabras de Ekmekdjian, el concepto de soberanía expresado por Bodín,

ni siquiera era válido en la época que el autor lo formuló en virtud de que ya en el

siglo XVI existía un derecho internacional público que a pesar de no tener las carac-

terísticas del actual, obviamente "iba formando una red jurídica, muy tenue todavía,

entre los diversos Estados soberanos, generando derechos y obligaciones entre ellos". 51

5. 4. Thomas Hobbes (1588 -1679)

Thomas Hobbes escribió en 1651 El Leviatán, (palabra ésta que designa a un

monstruo de carácter bíblico), en donde describe la naturaleza del Estado con ideas

filosóficas extremadamente materialistas y absolutistas.

El concepto de estado de naturaleza ha sido reconocido como estratégico para

la argumentación de Hobbes a favor del despotismo: la soberanía absoluta era el

complemento lógico de la anarquía desenfrenada.

La solución de un poder soberano que aboliera el estado de naturaleza tenía

su posición de ironía y absurdo, representaba la extrema “idealización” de las exi-

gencias de libertad religiosa y política que se presentaban en la Inglaterra del siglo

XVII. La sociedad política simbolizaba el triunfo de la humanidad sobre la naturale-

za.

Los beneficios de la paz eran asegurados sólo cuando la sociedad se hallaba

totalmente sometida a una autoridad absoluta. Esta impresión del pasmoso poder del

soberano parece hallar conformación adicional en vívido lenguaje con que Hobbes

describió a su Leviatán: “dios mortal”, “el más grande poder humano”, “el mayor

dominio que se pueda conceder”, “solo limitado por el vigor y fuerzas de la ciudad

misma y por nada más en el mundo”.

El imponente cuerpo del soberano se encontraba totalmente colmado por las

minúsculas figuras de sus súbditos, sólo existía a través de ellos.

El soberano era el dueño incuestionable del sistema de reglas fundamentales

para la paz política.

Hobbes dijo: “La seguridad del pueblo exige además de quien o quienes tie-

nen el poder soberano que la justicia sea igualmente administrada a todos los estratos

del pueblo; es decir que se pueda corregir el daño hecho tanto a los ricos y poderosos

como a los pobres y desconocidos, de modo que los grandes no puedan tener mayor

esperanza de impunidad cuando violenten, deshonren o perjudiquen a los más humil-

des, que cuando uno de estos haga lo mismo a uno de ellos, porque en esto consiste

49

Bidart Campos, German, Derecho político, Editorial Aguilar, Buenos Aires, Buenos Aires, 1967,

pág. 349 a 351. 50

Bidart Campos, German, Derecho político, Editorial Aguilar, Buenos Aires, Buenos Aires, 1967,

pág. 355, cita a Bertrand de Jouvenel. 51

Ekmedjian, Miguel Angel, Introducción al Derecho comunitario, Ediciones Depalma, Buenos Ai-

res, 1996, pág. 11.


26

la equidad, a la cual, por ser un precepto de la ley natural, un soberano se halla tan

sujeto como cualesquiera de los más humildes de su pueblo”.52

“La soberanía es el alma de la nación, ya que, cuando abandona el cuerpo, los

miembros ya no reciben su movimiento de ella”.53

El soberano hobbesiano era el gran dueño de las reglas y dispensador final de

definiciones. Cuando cada individuo aceptaba convertirse en miembro de un sistema

de reglas, se le garantizaba una igualdad básica con cada uno de los demás miem-

bros. El poder soberano se basó en el poder lógico, sirvió para socavar el poder polí-

tico del soberano.54

Un cuerpo orgánico implicaba una estrecha interdependencia entre los miem-

bros, una estructura integrada de poderes diferentes, pero conectados. La voluntad

del soberano contenía la de todos los ciudadanos.

La fórmula de legitimidad elaborada en definitiva por Hobbes fue encarnada

en la idea de un representante soberano.

5. 5. Montesquieu (1689-1755)

Carlos Luis de Secondad barón de la Brede y Montesquieu, fue conocido con

el nombre de Montesquieu.

En su obra El Espíritu de las Leyes, examinó las relaciones que tienen las le-

yes con la naturaleza y con el principio fundamental de cada gobierno.

Señaló tres clases de gobierno: El gobierno Republicano, el Gobierno Monár-

quico y el Gobierno Despótico. Elaboró tipos de soberanía según quien detentaba el

poder (uno, algunos, todos) y uno complejo según la división de los poderes.

Para Montesquieu el gobierno Republicano es aquel en que el pueblo o una

parte de él “tiene el poder soberano”. Cuando el poder soberano reside en el pueblo

es una democracia; cuando el poder soberano está en manos de una parte del pueblo

es una aristocracia. El objeto de la República es el bien común.

En las democracias “la voluntad del soberano es soberana, es el pueblo quien

goza del poder soberano, debe hacer por sí mismo todo lo que pueda hacer, y lo que

no pueda hacer es necesario que lo haga por delegación en sus ministros”. “El princi-

pio de la democracia es la virtud”. 55

En la aristocracia, el poder supremo está en manos de unas cuantas personas,

éstas hacen las leyes y las hacen ejecutar. Es más perfecta cuanto más se asemeja a

una democracia (si es representante de la mayor parte del pueblo), y tanto más imper-

fecta cuanto más se parezca a una monarquía (el pueblo privado de participación en

el poder vive en la servidumbre). “El principio es la templanza”. 56

El gobierno monárquico es aquel “en que uno solo gobierna, pero con suje-

ción a leyes fijas y preestablecidas”, 57

estableciendo poderes intermedios subordina-

dos y dependientes (nobleza, iglesia, consejos) y un guardián de las leyes indepen-

dientes.

52

Hobbes, Thomas, Leviatán, XXX, pág. 225. 53

Hobbes, Thomas, Leviatán, XXI, pág. 144. 54

Wolin, Sheldon S., Política y perspectiva. Continuidad y cambio en el pensamiento político occi-

dental, Amorrortu editores, Provincia de Buenos Aires, 1993, pág. 285/291. 55

Montesquieu, El Espíritu de las Leyes, Editorial Porrúa S.A., México, 1995, Libro III, Cap. III,

pág. 15. 56

Idem, Libro III, Cap. IV, pág. 18. 57

Idem, Libro III, Cap. I, pág. 8.


27

En el gobierno despótico el poder está concentrado en una persona, pero go-

bierna sin ley, ni regla, “según su voluntad y sus caprichos”.58

El principio es el te-

mor, se corrompe sin parar porque nace corrupto y representa la ilegitimidad de una

sociedad sin leyes ni instituciones.

Elogia la Constitución de Inglaterra, ya que establece un gobierno mixto don-

de las tres naturalezas coexisten en una unidad política que se gobierna mediante una

rígida división de poderes, establece la seguridad legal del ciudadano basada en la

libertad política. 59

Montesquieu cuando se refirió a la república federal, expresó: "Parece, pues,

que los hombres se hubieran visto obligados a vivir gobernados por uno solo, si no

hubiesen imaginado una manera de constitución que tiene todas las ventajas interio-

res de la república y la fuerza exterior de la monarquía. Hablo de la república federal.

Esta forma de gobierno es una convención mediante la cual diversas entidades políti-

cas se prestan a formar parte de un Estado más grande, conservando cada una su per-

sonalidad. Es una sociedad de sociedades, que puede engrandecerse con nuevos aso-

ciados hasta constituir una potencia que baste a la seguridad de todos los que se

hayan unido. (...) Aún disolviendo la federación, cada uno de los federados y todos

ellos seguirán siendo Estados soberanos". 60

La visión del autor "Del Espíritu de las Leyes" descansaba sobre una teoría

policrática de la legitimidad, que procuraba combinar, una pluralidad de soberanías,

de poderes y de fuerzas sociales. Fraccionó la soberanía en poderes diversos, ejerci-

dos por diferentes cuerpos de magistrados.

El concepto de “soberanía” expuesto por Montesquieu, partidario de la mo-

narquía constitucional y la existencia de un equilibrio interno mediante la representa-

ción y la división de poderes, dio origen a la soberanía de la nación.

5. 6. Jean Jacques Rousseau (1712 -1778)

Jean Jacques Rousseau estableció en El Contrato Social que el origen del go-

bierno era el resultado de un pacto fundador entre los hombres.

El contrato social se convirtió en el anticipo y fundamentación filosófica del

poder constituyente en la doctrina del derecho constitucional moderno. “El acto por

el cual un pueblo es un pueblo”.

En opinión de Rousseau, "cada uno de los hombres pone en común su perso-

na y todo su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general, recibiendo a

cada miembro como parte indivisible del todo".61

La soberanía era el ejercicio de la

voluntad general.

Ese acto de asociación producía un cuerpo moral y colectivo compuesto de

tantos miembros como tenía la asamblea.62

La voluntad general podía dirigir por si

sola las fuerzas del Estado, con la finalidad de alcanzar el interés y el bien común.

58

Idem, Libro II, Cap. I, pág. 8. 59

Idem, Libro XI, Cap. VI, pág. 104. 60

Idem, Libro IX, Cap. I, pág. 86. 61

Rousseau, Jean Jacques, El contrato social, Estudio Preliminar de María José Villaverde, Ediciones

Altaya S.A., Barcelona, España, 1993, Libro I, Cap. VI, pág. 16. 62

Rousseau dice que el acto de asociación produce un cuerpo moral y colectivo (una persona pública)

que en otros tiempos se llamó Ciudad Estado "y toma ahora el nombre de república o cuerpo político,

que sus miembros denominan Estado, cuando es pasivo, soberano cuando es activo y poder, al compa-

rarlo a sus semejantes", Libro I, Cap. VI, pág. 16.


28

La soberanía es “inalienable” (el soberano es un ser colectivo, puede ser re-

presentado sólo por sí mismo, el poder puede ser transmitido pero no la voluntad); es

“indivisible” (es la voluntad general o no lo es, es la del cuerpo del pueblo o sola-

mente una parte de él, por lo tanto no se puede dividir la soberanía en el poder ejecu-

tivo, legislativo, de justicia, de guerra, etc.)63

El sistema de legislación tenía dos objetos principales: la libertad y la igual-

dad.

Definía a la República como "todo Estado regido por leyes, bajo cualquier ti-

po de administración que pueda hallarse, porque entonces solamente gobierna el in-

terés público. Todo gobierno legítimo es republicano". En la nota a pie de página

aclara: "por esta palabra no entiendo solamente una aristocracia o una democracia,

sino, en general, todo gobierno guiado por la voluntad general, que es la ley. Para ser

legítimo, no es preciso que el gobierno se confunda con el soberano, sino que sea su

ministro; entonces la monarquía misma es república". 64

El cuerpo político tiene dos móviles: la fuerza y la voluntad. El poder ejecu-

tivo representa la fuerza (son actos particulares que incumben a la ley); el poder le-

gislativo representa la voluntad (que pertenece al pueblo y sólo a él).

El gobierno es "un cuerpo intermedio establecido entre los súbditos y el sobe-

rano para su mutua correspondencia, encargado de la ejecución de las leyes y del

mantenimiento de la libertad, tanto civil como política". Y llama "gobierno o supre-

ma administración al ejercicio legítimo del poder ejecutivo, y príncipe o magistrado,

al hombre o cuerpo encargado de esa administración". Pueden haber diferentes go-

biernos que sean convenientes a pueblos diversos, pero también diferentes gobiernos

para el mismo pueblo en diferentes épocas. El gobierno es un nuevo cuerpo dentro

del Estado, distinto del pueblo y del soberano e intermedio entre uno y otro. 65

El Estado existe por sí mismo y el gobierno no existe sino por el soberano.

Rousseau señala tres formas de gobierno: la democracia, la aristocracia y la

monarquía o gobierno real.

La democracia existe cuando el soberano nombra para las funciones de go-

bierno a todo el pueblo o la mayor parte de él, de modo que haya más ciudadanos

magistrados que simples ciudadanos. Además, insiste que no hay gobierno tan sujeto

a las guerras civiles y agitaciones, y que necesite tanta vigilancia y valor para con-

servarlo como el democrático o popular. Como tampoco hay ninguno que tienda tan

fuerte y continuamente a cambiar de forma.

En la aristocracia el gobierno se concentra en manos de un pequeño número

de personas, son más numerosos los ciudadanos que los magistrados. Encontramos

dos personas morales distintas, a saber, el gobierno y el soberano, y dos voluntades

generales, una con relación a todos los ciudadanos, y otra solamente con respecto a

los miembros de la administración. Distingue tres clases de aristocracia: la natural, la

electiva y la hereditaria.

En la monarquía o gobierno real, se concentra en manos de un magistrado

único del cual reciben su poder todos los demás, esta forma de gobierno es la más

común en la época en que Rousseau expresó sus pensamientos.

Los gobiernos mixtos surgen para remediar los problemas que se suscitan

cuando el poder ejecutivo no depende suficientemente del legislativo, es decir cuan-

63

Idem, Libro II, Cap. I, pág. 25. 64

Idem, Libro II, Cap. VI, pág. 38. 65

Idem, Libro III, pág. 56 y sg.


29

do hay más comunicación entre el príncipe y el soberano que entre el pueblo y el

príncipe, entonces se hace necesario dividir el gobierno.

La disolución del Estado puede ocurrir de dos maneras: cuando el príncipe no

administra el Estado según las leyes, y usurpa el poder soberano; o cuando los

miembros del gobierno usurpan por separado el poder, que deben ejercer corporati-

vamente. Cuando el estado se disuelve, el abuso del gobierno, cualquiera que sea,

toma el nombre común de anarquía.

“El soberano, no teniendo más fuerza que el poder legislativo, sólo obra por

medio de las leyes, y no siendo las leyes sino actos auténticos de la voluntad general,

el soberano solo actúa cuando el pueblo está reunido”. “La voluntad constante de

todos los miembros del Estado es la voluntad general, por ella son ciudadanos y li-

bres.66

Para Sánchez Viamonte, el contrato social fue una maniobra estratégica, “una

habilísima aplicación dialéctica, frente a la monarquía y a los privilegios feudales,

para conciliar los intereses de la sociedad – representado por el gobierno, que reto-

maba el nombre de Estado -, y de los intereses, hasta entonces desconocidos del in-

dividuo que empezaba a ser hombre y ciudadano”, 67

“Hay que tener en cuenta la conveniencia de aquel tiempo de:

1) evitar los riesgos de expresar verdades peligrosas bajo un gobierno ilimi-

tado y arbitrario;

2) sustituir la autoridad personal del monarca por la autoridad impersonal de

la ley;

3) reemplazar el derecho divino por el humano;

4) hacer residir en toda la masa popular o cuerpo social la voluntad política

de constituir un Estado y de darle una organización;

5) conciliar la libertad de cada individuo con la soberanía de la comunidad o

cuerpo social;

6) reconocer la igualdad de todos y el sometimiento de todos, incluso de los

gobernantes a la ley;

7) consagrar todo esto en forma de compromiso mutuo de todos los indivi-

duos que forman el cuerpo social y cuya voluntad real o presunta debe

computarse;

8) utilizar la fórmula jurídica del contrato de derecho privado, porque el de-

recho privado era el único vigente entonces y revestía el alto prestigio que

el derecho romano le daba en el mundo de la cultura;

9) acogerse al ambiente de la época, todavía bajo el influjo del espíritu me-

dieval, que extendió el derecho privado a la vida política y que hizo nacer

el poder político de la propiedad de la tierra y los privilegios o las fran-

quicias de ciudades, corporaciones o personas mediante las estipulaciones

contractuales contenidas en las cartas otorgada por los señores a sus vasa-

llos, el vasallaje es siempre una relación contractual que rige todo el sis-

tema político del feudalismo.68

66

Idem, Libro IV, Cap. II, pág. 107. 67

Sánchez Viamonte, Carlos, Manual de Derecho Político. Los problemas de la Democracia. Edito-

rial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1959, pág. 67. 68

Sánchez Viamonte, Carlos, Manual de Derecho Político. Los problemas de la democracia, Editorial

Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1959, pág. 406 y ss.


30

Abreviando, Rousseau sostiene que para que todos estén obligados con el

contrato social, es necesario que todos intervengan en su celebración, que todos sean

libres e iguales.

“La soberanía no puede ser representada, como no puede ser enajenada,

consiste esencialmente en la voluntad general”.69

La soberanía es el ejercicio de la voluntad general, es inalienable e indivi-

sible.

5. 6. 1. Influencia de las ideas de Rousseau

La existencia de un contrato social en donde la soberanía se asentaba de ma-

nera indiscutible en el pueblo, dio origen a la soberanía del pueblo.

Rousseau tomó de Montesquieu una de las legitimidades posibles: la repúbli-

ca democrática y la erigió en legitimidad exclusiva.

"Erigió a la virtud como paradigma de la conducta política pero, de inmedia-

to, se alejó de Montesquieu, para aproximarse a Hobbes, al definir la voluntad gene-

ral como un poder supremo, infalible, inalienable e indivisible. Se hará por lo tanto

presente en el Estado, escribió en el Manuscrito de Ginebra, 'una fuerza común que

lo sostiene, una voluntad general que dirige esta fuerza y es la aplicación de una so-

bre otra la que constituye la soberanía'.

Dado que la soberanía, en tanto ejercicio de la voluntad general es inaliena-

ble, la transferencia del poder soberano a un monarca o a una asamblea de represen-

tantes entraña de inmediato la disolución del pueblo y del cuerpo político. La única

legitimidad posible es la que conserva en el pueblo el derecho de hacer las leyes,

cualquiera sea la forma de gobierno a la cual dicho pueblo otorga el ejercicio del

poder ejecutivo". 70

Tuvo una concepción monocrática de la legitimidad: la república es la única

forma compatible con la voluntad general. No tenía inconveniente en combinar su

teoría de la soberanía con las formas tradicionales de gobierno (monarquía, aristocra-

cia y democracia).

Consideró dos peligros como formas extremas: la usurpación de la soberanía

(cuando el que gobierna es uno solo) y la corrupción del legislador (en el gobierno

democrático). Regresó a la sociedad de utopía (pequeña, igualitaria, autosuficiente,

sin industria y comercio). La división del soberano en facciones diversas era inadmi-

sible.

Bajo la influencia de Rousseau la Constitución Francesa de 1793 adjudicó la

soberanía al pueblo, mientras que la Declaración de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano de 1789 y la Constitución Francesa de 1791 la adjudicaban a la nación.

La monarquía subsistía aún en Francia cuando se proclamó la Declaración de

los Derechos del Hombre, la expresión soberanía se mezcló con el lenguaje monár-

quico como uno de los tantos resabios que unen el presente con el pasado en la con-

tinuidad de la cultura.

Con la Revolución Francesa, el estado nacional se mantiene y fortalece pero

la autoridad cambia de titular. El dueño del poder es el pueblo quien delega ese poder

69

Idem, Libro III, Cap. XV, pág. 94. 70

Botana, Natalio, La tradición republicana, Alberdi, Sarmiento y las ideas políticas de su tiempo,

edición revisada y actualizada, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, segunda edición, 1997, pág.

43/44.


31

en sus representantes. Los mismos reyes son meros representantes de la nación y no

soberanos “por la gracia de Dios”. La transferencia de la autoridad del monarca al

pueblo le confiere al Estado Nacional “una fuerza que los reyes más autócratas soña-

ron jamás poseer”.71

Los países marxistas volvieron a la concepción de Rousseau en cuanto a que

el origen del Estado y la representación de su soberanía reside directamente en el

pueblo.

5. 7. Immanel Kant (1724 – 1804)

El gran filósofo alemán Manuel Kant en su obra La Paz Perpetua propone

que: “Ningún Estado debe inmiscuirse por medio de la fuerza en la constitución y el

gobierno de otro Estado”; y que: “El derecho de gentes se debe fundar en una federa-

ción de Estados independientes”.72

Afirma que el primer artículo definitivo de la paz perpetua es la constitución

política y aconseja la republicana para cualquier Estado.

Expresa: “Mas, para no confundir la constitución republicana con la democrá-

tica – como suele acontecer – es preciso observar lo siguiente: Las formas de un Es-

tado – civitas- se pueden dividir, o bien por la diferenciación de las personas que

poseen el poder soberano, o bien por la forma como el soberano- sea quien fuere –

gobierna al pueblo. La primera es propiamente la forma de la soberanía – forma im-

perii-, y sólo tres son posibles, a saber: que la soberanía la posea “uno” o “varios” o

“todos” los que forman la sociedad política, esto es, “autocracia”, “aristocracia”,

“democracia”. La segunda es la forma de gobierno – forma regiminis-, y se refiere al

modo cómo el Estado usa la integridad de su poder; ese modo se funda en la consti-

tución, acto de la voluntad general, que transforma a una multitud en un pueblo. En

este respecto sólo caben dos formas: la “republicana” o la “despótica”. La primera es

la base política de la separación del poder ejecutivo – gobierno – y del poder legisla-

tivo; la segunda es el principio del gobierno del Estado por leyes que el mismo go-

bernante ha dado; es, pues, la voluntad pública dirigida y aplicada por el regente co-

mo voluntad particular”.73

Para Kant, la soberanía se encuentra presente en la constitución, que es el

acto representativo de la voluntad general, y que le permite al Estado usar la

integridad de su poder.

5. 8. Alexander Hamilton, James Madison y John Jay

Alexander Hamilton, James Madison y John Jay publicaron El federalista,

entre los años 1787-1788, sus ensayos aparecieron con el seudónimo de "Publio".

Inmediatamente después de la Convención Federal de 1787, Hamilton se

abocó a la difícil tarea de lograr que se ratificara en Nueva York la constitución pro-

puesta.

71

Amadeo, Mario, Política Internacional. Los Principios y los hechos, Instituto Argentino de Cultura

Hispánica, Buenos Aires, 1970, pág. 99/100. 72

Kant, Manuel, La Paz perpetua, Tratado Político – Filosófico, Bureau Editor, Provincia de Buenos

Aires, 2000, pág. 20/27. 73

73

Kant, Manuel, La Paz perpetua, Tratado Político – Filosófico, Bureau Editor, Provincia de Bue-

nos Aires, 2000, pág. 31.


32

Cada Estado al ratificar la Constitución sería considerado como un cuerpo so-

berano, independiente de todos los demás y al que sólo podía ligar un acto propio y

voluntario. La nueva constitución sería una Constitución Federal.

Construyen la teoría del estado federal, la excelente discusión de la distribu-

ción de facultades entre el gobierno general y los gobiernos locales, la doctrina de los

frenos y contrapesos, el régimen de división de poderes, la fundamentación del sis-

tema bicameral, el examen de la organización más conveniente del poder ejecutivo

(sistema presidencialista), y la clásica exposición de las facultades del departamento

judicial (se sentó las bases de la revisión por el Poder Judicial de los actos y leyes

contrarios a la constitución) y la necesidad de un Poder judicial independiente, en-

cargado de asegurar el equilibrio de todo el sistema.

Hamilton creía en el gobierno republicano representativo.

Por eso, dijo: "La Constitución propuesta, lejos de significar la abolición de

los gobiernos de los Estados, los convierte en partes constituyentes de la soberanía

nacional, permitiéndoles estar representados directamente en el Senado, y los deja en

posesión de ciertas partes exclusivas e importantísimas del poder soberano. Esto co-

rresponde por completo con la noción del gobierno federal, y con todas las denota-

ciones racionales de esos términos". 74

El ejecutivo, el legislativo y el judicial descansaban en la república sobre una

fuente soberana cuyo titular último era el pueblo. Los tres poderes, por consi-

guiente debían obrar de tal suerte que ninguno pudiese usurpar la parte de so-

beranía que residía en los otros. 75

5. 9. Alexis de Tocqueville (1805-1859)

Tocqueville en La democracia en América, expresó significativamente que,

cuando se quiere hablar de las leyes políticas de los Estados Unidos, hay que empe-

zar siempre por el dogma de la soberanía del pueblo, “este principio no está escondi-

do o es estéril, como en ciertas naciones, está reconocido por la costumbre, procla-

mado por las leyes, se extiende con libertad y alcanza sin obstáculos sus últimas con-

secuencias, todas las clases se comprometieron a favor de su causa, se combatió y se

triunfó en su nombre, se convirtió en la ley de las leyes”.76

Proclama la soberanía del pueblo y el reconocimiento de la igualdad social,

política y de condiciones.

5. 10. La soberanía según la opinión de los pensadores clásicos

De acuerdo a lo expuesto por los autores citados, la soberanía es:

- La cualidad del poder de una comunidad humana, principado o república, Ma-

quiavelo;

- El fundamento democrático de la autoridad del soberano. Soberanía popular, Vit-

toria;

74

Hamilton – Madison- Jay, El Federalista, Fondo de Cultura Económica, México, 1987, pág. 35. 75

Botana, Natalio, La tradición republicana, Alberdi, Sarmiento y las ideas políticas de su tiempo,

edición revisada y actualizada, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, segunda edición, 1997, pág. 81. 76

Tocqueville, Alexis, La Democracia en América, Fondo de Cultura Económica, México, 1996, pág.

74 y ss.


33

- La cualidad del poder que no está jurídicamente subordinado a otro, que puede

dictar e imponer la ley. Atributo del soberano, Bodín;

- El poder que destruye el estado de naturaleza. El soberano es el dueño incuestio-

nable del sistema de reglas. Representante soberano, Hobbes;

- La soberanía es diferente según quien detenta el poder. Existen distintos tipos de

soberanía. La soberanía es compleja según la división de poderes. Proclama la

soberanía de la nación, Montesquieu;

- Es el ejercicio de la voluntad general, inalienable e indivisible, no puede ser re-

presentada. Proclama la soberanía del pueblo, Rousseau;

- El acto representativo de la voluntad general que le permite al Estado usar la in-

tegridad de su poder La soberanía se encuentra presente en la constitución, Kant;

- El Estado confederal, los poderes constituidos descansan sobre una fuente sobe-

rana cuyo último titular es el pueblo. Proclaman la soberanía de la nación, Hamil-

ton, Madison, Jay;

- Dogma de la soberanía del pueblo, Tocqueville;

En síntesis, la soberanía que tratan de explicar Bodín, Hobbes, Rousseau y

Kant que según ellos tiene manifestación en la ley, no es otra cosa que el poder cons-

tituyente. La “ley” a la que ellos se refieren es la “constitución”.


34

CAPÍTULO 6

LA SOBERANÍA EN EL PERÍODO REVOLUCIONARIO DE LOS

SIGLOS XVIII Y XIX

El concepto de soberanía se va separando de la persona del monarca, a medi-

da que se despersonaliza la noción de Estado, con el advenimiento del constituciona-

lismo clásico.

Durante el período revolucionario, de fines del siglo XVIII y comienzos del

siglo XIX, alcanzó preponderancia la doctrina que considera al pueblo como árbitro

de las cuestiones políticas, pero ésta asume dos aspectos diversos, según que la sobe-

ranía se considerase fragmentada entre todos los componentes del mismo pueblo (y,

por consiguiente, cada ciudadano tendría como suya una pequeña fracción: soberanía

popular en sentido estricto), o bien conferida a la nación en su complejo indivisible

(concepción típica francesa, de la llamada soberanía nacional forjada por la burgues-

ía para evitar la concesión indiscriminada de derechos políticos a todos los ciudada-

nos).

La concepción política de la soberanía fue explícitamente reconocida en nu-

merosas Constituciones que, al mencionar expresamente al pueblo, intentan simple-

mente afirmar el principio político que la potestad soberana del Estado sitúa su base

en la libre voluntad del pueblo, que se desarrolla mediante los institutos y órganos

establecidos por el ordenamiento. 77

El estado moderno se presenta como Estado – Nación, es decir, como un ente

con fronteras muy precisas y constituido por seres humanos unificados por la lengua,

la etnia, la religión y la cultura. El otro elemento del Estado, el poder, adquiere signi-

ficación, el Estado moderno es sinónimo de Estado soberano.

La noción de soberanía puede enfocarse desde el plano del Derecho Interno y

del Derecho Internacional, externamente el Estado es soberano en cuanto no está

sujeto a ningún otro Estado y poder; internamente en cuanto tiene imperium sobre el

territorio y el pueblo.

77

Biscaretti di Rufia, Paolo, Derecho Constitucional, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1965, pág. 121,

122.


35

CAPÍTULO 7

LA SOBERANÍA EN EL SIGLO XX

Desde que Bodin definió la “soberanía”, las críticas a las teorías que han em-

pleado el término han conducido a intentos por redefinirlo y por distinguir las clases

diferentes de poder supremo.

7. 1. John Austin

Para John Austin, el soberano es “un superior humano determinado que no

tiene un hábito de obediencia a un superior similar y que recibe, la obediencia habi-

tual del grueso de una sociedad dada”.78

Debe encontrarse en el seno de una sociedad determinada la autoridad defini-

da a quien la ciudadanía rinde obediencia habitual y la cual no debe acatamiento a

ninguna autoridad más elevada. “Cuando se encuentra esa autoridad que dicta y no

recibe órdenes, Austin se refiere al poder soberano de un Estado. El Estado viene a

ser, así, un orden legal donde existe una autoridad determinada que actúa como la

fuente suprema del poder. En segundo lugar, su autoridad es ilimitada; puede actuar

imprudentemente o de mala fe e injustamente; para la finalidad de la teoría legal es

indiferente el carácter de sus actos. En tercer término, el poder de mando se inscribe

en la esencia de la ley; se nos dice que podemos hacer unas cosas; se nos prohibe que

hagamos otras; y se castiga el incumplimiento de esa obligación, en uno u otro senti-

do.”79

7. 2. Harold Laski

Harold Laski realiza un estudio de la soberanía desde su aspecto histórico,

vinculado a la ley y a la organización política. A pesar de ello, expresa “sería conve-

niente, para el progreso de la ciencia política que este concepto de soberanía fuese

abandonado”.80

Conforme dice Laski es importante conocer el poder y la naturaleza del mis-

mo. “No existen límites frente a la variedad de sistemas en que puede desenvolverse

la organización del poder”. El estado soberano constituye uno de esos sistemas, por

lo tanto es necesario acomodar el estado moderno a los intereses de la humanidad.

7. 3. Adolfo Posada

Adolfo Posada dice: “Una idea, luminosa idea, que cada día parece definirse

con más determinación y relieve en el derecho político contemporáneo, es la de la

soberanía del todo social: la Nación, el Pueblo, el Estado, pero concebido la soberan-

ía, no como poder material irresistible (el mauser), sino como el poder moral de diri-

girse y dirigir la comunidad política, según las exigencias del espíritu social; algo

como una fuerza de impulso íntimo que discierne y se determina (...) y que constitu-

78

Austin J., Lectures of jurisprudence, 5º edición, pág. 221. (1911-1960) 79

Linares Quintana, Segundo V., Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Abeledo - Perrot,

Buenos Aires, 1970, T. I, pág. 137. 80

Laski, Harold, El Estado moderno. Sus instituciones políticas y económicas, Librería Bosch, Barce-

lona, 1932, pág. 39.


36

ye una cualidad propia y distintiva de quien es capaz de proceder racionalmente, o

sea de la Persona. Y brotan de este concepto de soberanía los de autonomía, autarqu-

ía, y hasta aquel otro de la autolimitación del Estado.”81

7. 4. Leon Duguit

Leon Duguit destaca que la soberanía tal cual la conciben y definen la Decla-

ración de Derechos de 1789, la Constitución Francesa de 1791, la Declaración de

Derechos de 1793, y la Constitución de 1848 (art. 1 y 18), contempla tres elementos:

1) una potestad de querer, (un derecho subjetivo cuyo titular es el Estado);

2) una potestad de mando, (el estado tiene el poder de querer, potencia de

voluntad y de imponer su voluntad);

3) una potestad independiente de mando, (para el poder público no hay

límites jurídicos, esto instituye a la potestad estática en soberana).

Asimismo, le reconoce dos caracteres, uno positivo y uno negativo.

Carácter positivo: la soberanía es una voluntad que, como tal, tiene el poder

de mando;

Carácter negativo: la soberanía es una voluntad que no es, ni puede ser jamás,

mandada por otra voluntad”.

De esta noción de soberanía se hacen deducir, en general, cuatro consecuen-

cias:

1º) La soberanía es una; esto es, que en un mismo territorio no puede haber

más que una sola soberanía, y que una misma persona no puede estar sometido más

que a una sola soberanía.

2º) La soberanía es indivisible; esto es que en un Estado, un hombre, una cor-

poración, una parte del pueblo, una circunscripción, no pueden pretender, detentar o

poseer una parte cualquiera de la soberanía.

3º) La soberanía es inalienable, porque es la personalidad misma de la nación,

en tanto que se halla dotada de una voluntad de mando y que una personalidad no

puede enajenarse.

4º) es imprescriptible por la misma razón que es inalienable.82

7. 5. Paolo Biscaretti di Rufia

Paolo Biscaretti di Rufia expresa que: “la expresión soberanía manifiesta dos

sentidos según sea o no, el Estado, persona jurídica, pero los dos (...) pueden conden-

sarse en la afirmación categórica que, en cuanto concierne a la posición que recaban

del propio ordenamiento, hoy todo Estado es absolutamente independiente”.

“1) Cuando se examina un estado sólo en su aspecto de ordenamiento jurídico

territorial (Estado - ordenamiento) no deteniéndose en su eventual personalidad, la

calificación de soberano significa que es originario, y por lo tanto, único entre los

demás ordenamientos jurídicos territoriales, puesto que no deriva su validez de algún

otro ordenamiento jurídico superior.”

2) Por el contrario cuando el Estado se considera bajo el aspecto de persona

jurídica (Estado - persona) la calificación de soberano indica entonces “la posición

81

Posada, Adolfo, La Nueva Orientación del Derecho Político, 2º edición española corregida y au-

mentada, Ediciones Francisco Beltrán, Librería española y extranjera, Madrid, pág. 185 y ss. 82

Duguir, León, Manual de Derecho Constitucional, 2º edición española, Traducción José G. Acuña,

Ediciones Francisco Beltrán, , Librería española y extranjera, Madrid, 1926, pág. 29.


37

particular de independencia frente a las demás personas jurídicas que se mueven en

su ámbito espacial”.

De lo cual fácilmente, se pasa a un significado ulterior todavía más completo

denominado soberanía “la potestad absoluta de gobierno de la misma persona jurídi-

ca estatal” (cita a Romano).

El concepto de soberanía contemplado en distintas constituciones que men-

cionan “expresamente al pueblo, intentan simplemente afirmar el principio político

que la potestad soberana del Estado sitúa su base en la libre voluntad del pueblo, que

se desarrolla mediante los institutos y órganos establecidos por el ordenamiento

constitucional”.83

Biscaretti establece tres reglas prácticas para descubrir si una organización

política es o no originaria - soberana en su orden:

1) si se anula hipotéticamente el ordenamiento del que parece depender el

que se examina, y éste subsiste, se trata de un estado soberano, mientras

que si se extingue, se trata de una institución que no tiene tal carácter;

2) toda organización que no desarrolle por lo menos las funciones legislati-

va, administrativa y jurisdiccional no puede ser soberana; y

3) el órgano supremo de un Estado soberano no puede depender de otro su-

perior.84

7. 6. Maurice Duverger

Maurice Duverger menciona que cuando se habla de la soberanía del Estado

encontramos “las teorías clásicas de la soberanía y las teorías internacionalistas, que

afirman la supremacía de la comunidad internacional y la subordinación a la misma

de los estados. De hecho ninguna de las dos teorías corresponde a la realidad presen-

te: la soberanía del Estado ha dejado de ser absoluta (suponiendo que la haya sido

alguna vez) mas la comunidad internacional es aún débil para dominar a los Esta-

dos”.

Duverger señala la distinción entre la “soberanía en el estado” y la “soberanía

del estado”.

Existe soberanía en el estado cuando “la familia, el distrito, las asociaciones,

los sindicatos, las provincias, etc. están subordinados al Estado”.

Existe, en cambio, soberanía del estado cuando se dice que el estado es sobe-

rano, “quiere decirse con ello que el conjunto de gobernantes del Estado no se en-

cuentra subordinado a los gobernantes de cualquier otro grupo social, que el Estado

nación no encuentra encima de él ninguna otra comunidad que le sea superior, que el

Estado se encuentra en la cima de la jerarquía de los grupos humanos”.85

Destaca que algunos autores de principio del siglo XX han criticado la no-

ción de soberanía del estado afirmando que tan sólo la comunidad internacional es

soberana. Pero, en su opinión, el “derecho internacional no podía basarse mas que en

acuerdos libremente consentidos entre los Estados soberanos; no podía ser otra cosa

que un derecho contractual”.

83

Biscaretti Di Rufia, Paolo, Derecho Constitucional, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1965, pág. 119

y ss. 84

Xifra Heras, Jorge, Curso de Derecho Constitucional, 2º edición, Bosch Casa Editorial, Barcelona,

1957, T. I, pág 316. 85

Duverger, Maurice, Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, Prólogo Pablo Lucas Verdú,

Ediciones Ariel, Caracas - Barcelona, 1962, pág. 66.


38

Establece que la soberanía no tiene un carácter permanente, ni absoluto “la

idea de organización internacional ha tendido constantemente, desde hace un siglo, a

limitar la soberanía de los Estados”.

Sobre la soberanía popular, dice: “la soberanía del pueblo supone que el pue-

blo es libre de escoger sus propios límites, de definir sus propios cuadros comunales;

al igual que cada hombre es libre de escoger su propio destino, cada nación lo es para

escoger el suyo. Prácticamente, el movimiento de las nacionalidades ha sido un mo-

vimiento hacia la libertad”.86

7. 7. André Hauriou

André Hauriou expresa que la noción de soberanía que se presentó inicial-

mente con el carácter puramente político para transformarse luego en una noción

jurídica puede enfocarse desde el plano del Derecho Interno y del Derecho Interna-

cional.

La independencia de Francia “frente a todo poder extranjero se afirma en dos

sentencias o máximas heredadas de los juristas: el rey recibe su corona únicamente

de Dios; el rey es emperador en su reino”.

El concepto de soberanía - independencia es la base de la doctrina de la inde-

pendencia de los Estados y justifica el principio de no intervención. Explica también

que los estados sólo voluntariamente se someten a arbitrajes o a procedimientos de

justicia internacional.87

Para Hauriou la concepción jurídica de la soberanía “es la propiedad de los

poderes de gobierno”. Se pregunta, ¿A quién pertenece la soberanía en el Estado, es

decir, el poder de mandar? Y responde:

a) Si consideramos la doctrina de la soberanía nacional: la soberanía perte-

nece a la nación como entidad.

El art. 1 y 2 de la Constitución francesa del 3 de setiembre de 1791, en el

Título III sobre Poderes Públicos dice: “La soberanía es una, indivisible, inalienable

e imprescriptible. Pertenece a la Nación, y ningún sector del pueblo ni ningún indivi-

duo podrán atribuirse su ejercicio”.

“Esta soberanía nacional solamente puede expresarse por representantes”, por

consiguiente, existe toda una teoría de la representación, que va ligada al concepto de

la nación (persona que detenta y ejerce la soberanía).

b) Si consideramos la doctrina o la teoría de la soberanía popular: el cuerpo

de ciudadanos como titular de la soberanía ha contribuido a la organización de la

democracia representativa pues establece la idea de la soberanía y la idea de repre-

sentación.

Afirma que “la teoría de la soberanía del pueblo, que consiste en admitir que

el poder de mandar reside en forma directa en la universalidad de los ciudadanos, es

bastante más realista y concreta”.

Esta última posición fue adoptada en Francia en la Constitución de 1793 en

los arts. 25 y 26, cuando expresamente dice que: “La soberanía reside en el pueblo”,

y que “ninguna porción de él podrá ejercer el poder del pueblo entero; pero cada

parte de la asamblea debe gozar de su derecho a expresar su voluntad con entera li-

bertad”.

86

Duverger, Maurice, Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, Prólogo Pablo Lucas Verdú,

Ediciones Ariel, Caracas - Barcelona, 1962, pág. 72. 87

Hauriou, André, La soberanía del Estado, pág. 159 y ss.


39

Las consecuencias del paso de la soberanía nacional a la soberanía popular

implican que:

1) el electorado se convierte en un derecho;

2) la soberanía popular, implica, en buena lógica un régimen republicano;

3) la doctrina de la soberanía popular conduce a la democracia directa o a

sus sucedáneos.

El art. 3 de la Constitución francesa de 1946 establece: “La soberanía nacio-

nal pertenece al pueblo francés”.

c) La teoría de la soberanía parlamentaria considera que la soberanía “se

presenta como la justificación teórica de la primacía del parlamento”, establecida en

la Constitución Francesa de 1845 y 1946.

Luego se produce un cambio en la Constitución por la revisión de 1962 “que

establece la elección de presidente de la República por sufragio universal cosa que

contradice de forma manifiesta la afirmación de que el Parlamento es el único depo-

sitario de la soberanía nacional”.

Por lo tanto, la distribución de los poderes y de los órganos de gobierno ase-

guran la supremacía de la nación; los poderes se reparten entre diversos titulares: el

gobierno, el Parlamento y el cuerpo electoral; éstos actúan como representantes

autónomos de la Nación.88

7. 8. Hans Kelsen

Hans Kelsen entiende que afirmar que el Estado es soberano, significa que el

orden jurídico nacional es un orden por encima del cual no existe otro superior.

La soberanía es una propiedad del orden jurídico. Es un presupuesto del sis-

tema de normas, la fuente de validez de los preceptos del derecho positivo.

En su Teoría Pura del Derecho dice: “Si la cualidad de Estado es igualmente

atribuida a otros órdenes jurídicos nacionales reconocidos por el Estado considerado

como fundamento de la construcción, la soberanía no puede ser un elemento esen-

cial de la noción de Estado, ya que en tal construcción únicamente el estado tomado

como base puede ser considerado soberano en el sentido de una autoridad suprema.

Su soberanía excluye necesariamente la de todos los otros Estados y tiene únicamen-

te el carácter de un supuesto teórico. De la misma va de suyo que en el caso en que la

primacía es atribuida al derecho internacional no puede hablarse de Estados sobera-

nos, pues todos están subordinados al derecho internacional, que constituye entonces

la autoridad jurídica suprema”.89

De este modo, la Teoría Pura del Derecho quita al Estado el carácter absoluto

que el dogma de la soberanía le confiere. Lo relativiza al considerarlo como un esta-

dio intermedio en la serie de diversas formas jurídicas.

La eliminación del dogma de la soberanía, es uno de los resultados más im-

portantes de la Teoría. Crea una condición esencial para lograr la unidad política

mundial con una organización jurídica centralizada.

“La soberanía es una cualidad de aquel poder que para organizarse jurí-

dicamente no reconoce, dentro del ámbito de relaciones que rige, otro orden

superior de cuya normación positiva derive lógicamente su propia validez nor-

mativa”.90

88

Hauriou, André, La soberanía del Estado, pág. 160 y ss; pág. 344 y ss. 89

Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1975, pág. 222. 90

Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1975, pág. 223.


40

7. 9. J. Gaspar Bluntschli

J. Gaspar Bluntschli expone en su obra que: “El Estado es la encarnación y la

personificación del poder de la nación, cuyo poder, considerado en su majestad y en

su fuerza suprema, se llama soberanía.

La soberanía implica:

1) La independencia de todo otro Estado, la cual, por otra parte, es siempre

relativa. El derecho de gentes y el orden jurídico común que impone a los

Estados, contradicen tan poco su soberanía como la constitución que regu-

la interiormente el ejercicio de los poderes públicos. Así, pues, los Esta-

dos particulares de un Estado compuesto, pueden considerarse soberanos,

aunque dependan de éste bajo ciertas relaciones esenciales, la política ex-

tranjera y la guerra, por ejemplo.

2) La dignidad pública suprema, o para valernos de la antigua expresión ro-

mana, la majestad.

3) La plenitud del poder público por oposición a los poderes parciales. La

soberanía no es simplemente la suma de derechos aislados, sino un dere-

cho sintético, noción concentrada como la de la propiedad en el derecho

privado.

4) El poder más alto del Estado, no reconociendo ninguno que esté por en-

cima de él, en el organismo político. Los señores franceses dejaron de ser

soberanos cuando fueron obligados a someterse, bajo puntos de vista

esenciales, al rey su soberano.

5) La unidad, condición necesaria de todo buen organismo. La división de la

soberanía paraliza y destruye, siendo incompatible con la salud del esta-

do”.91

7. 10. Bigne de Villeneuve

Bigne de Villeneuve concluye sus pensamientos diciendo: “la soberanía no es

sino una cualidad del poder, que no pertenece propiamente a nadie, ni antes de la

formación de las sociedades, ni durante, ni después, como tampoco la blancura per-

tenece al objeto blanco, ni la honradez al hombre honrado. Es algo que se superpone

al poder, una vez constituido, para caracterizarlo como el más elevado. Pero ese po-

der más alto sobre un punto dado, como la cumbre más elevada de cierta región, no

es necesariamente el más elevado en todas partes: el poder del Estado es soberano,

solamente allí donde existe”. 92

7. 11. Hermann Heller

Hermann Heller afirma que la “ comunidad humana que dicta e impone li-

bremente el derecho a sus miembros se denomina soberana en el doble sentido de la

palabra: interna, por cuanto es la instancia universal y suprema para la comunidad y

externa, toda vez que no esta sometida a ninguna otra”.

91

Bluntschli, Gaspar J., Derecho Público Universal, Libro séptimo. Soberanía del Estado, Capítulo

Primero. Concepto de la soberanía, Madrid, pág. 194. 92

Bigne de Villeneuve, citado por Legón, Faustino J., Temas de Derecho Político. La soberanía.

Conceptos. Formación histórica. Doctrina. Crítica. Sentido Etico, Librería Jurídica Valerio Abeledo

Perrot, Buenos Aires, 1938, pág.12.


41

Y que “la soberanía es una cualidad de la independencia absoluta de una uni-

dad de voluntad frente a cualquiera otra voluntad decisoria universal efectiva. Este

concepto, en su aspecto positivo, significa que la unidad de voluntad a la que corres-

ponde la soberanía es la unidad decisoria universal suprema dentro del orden de po-

der de que se trate”.

Para Heller “el estado es una unidad decisoria universal para un territorio de-

terminado y, consecuentemente, es soberano; de ahí deriva su peculiaridad”.93

Refiriéndose a la soberanía y positividad en el Derecho Internacional dice: “el

derecho internacional existe únicamente en la medida en que, por lo menos, están

presentes dos unidades territoriales decisorias universales y efectivas”. “La potencia-

lidad universal de la decisión implica supremacía e independencia jurídicas. Decir

que un estado es soberano significa que es una unidad decisoria universal dentro de

su territorio. Ahora bien, la existencia de una unidad decisoria universal no permite,

esto es, prohibe, el desgarramiento de la soberanía en una soberanía jurídico-estatal y

en otra soberanía de derecho internacional”. “La universalidad territorial de la deci-

sión implica asimismo el carácter absoluto y superlativo de la soberanía”.94

7. 12. Jorge Xifra Heras

El constitucionalista español Jorge Xifra Heras expresa que: “se trata de un

término que si bien en sus orígenes respondía a una significación unívoca, el afán de

hacerlo sobrevivir ha motivado la pluralidad de acepciones que se le atribuyen en la

actualidad”.95

El común denominador de las distintas acepciones de “soberanía” sue-

len reducirse a las notas de supremacía e independencia.

“Se define así como la potestad absoluta del gobierno del Estado; como el

poder supremo e independiente de la organización política”.

“Al afirmar que el Estado es soberano in suo ordine se supone que ya está

vinculado a valores supranacionales y a normas morales y jurídicas trascendentes. En

este sentido puede y debe afirmarse que todos los Estados son soberanos en cuanto

titulares de una autoridad originaria que está por encima de la de otras organizacio-

nes existentes dentro de las fronteras nacionales, y en cuanto órganos supremos de

coordinación jurídica, siendo superflua la distinción que hacen algunos autores entre

potestad de imperio o gobierno (común a todos los estados), y la soberanía propia-

mente dicha (que se pretende sustraer a algunas organizaciones políticas)”.

“El uso de la palabra soberanía supone una verdadera revolución con relación

al significado originario - absolutista - de la palabra”.96

93


cional, Traducción y estudio prelimi nar de Mario de la Cueva, La Fundación, Escuela Nacional de

Jurisprudencia, A.C., Fondo de Cu ltura Económica, México, Reimpresión, 1995, pág. 197, 215 94


cional, Traducción y estudio prelimi nar de Mario de la Cueva, La Fundación, Escuela Nacional de

Jurisprudencia, A.C., Fondo de Cu ltura Económica, México, Reimpresión, 1995, pág. 225/6. 95


1957, T. I, pág 309 y ss. 96


1957, T. I, pág 309 y ss.


42

7. 13. Jerónimo García Gallego

Jerónimo García Gallego afirma que “la soberanía, o no significa nada, o sig-

nifica esto solo: independencia y facultad para lograr el fin específico de las comuni-

dades, que es el fin específico que ha de perseguir la autoridad social”.97

7. 14. Stanley I. Benn

Stanley I. Benn descubre los siguientes significados de la palabra soberanía:

1) supremacía que corresponde a la norma que ocupa un lugar más alto en la

jerarquía del orden jurídico;

2) competencia suprema en el orden legislativo (poder constituyente);

3) autosuficiencia de un ordenamiento jurídico;

4) poder coercitivo supremo;

5) influencia política más fuerte.

Benn se refiere a la soberanía jurídica, a la soberanía legislativa, a la sobe-

ranía del Estado en su aspecto internacional, a la soberanía como poder coercitivo y a

la soberanía como la influencia más poderosa.

Sobre la soberanía jurídica menciona: “Se ha dicho a menudo que en todo

Estado se necesita un ‘soberano legal’ para que puedan resolverse los problemas le-

gales con certeza e inapelabilidad”, se “necesita una norma suprema que aporte en

forma directa o indirecta los criterios de validez de todas las demás normas, y que en

sí mismos no sean objetables”. “Cuando existe una constitución escrita, suele ser

válido afirmar que la propia constitución proporciona tal norma suprema; y en este

sentido podemos hablar de la ‘soberanía’ jurídica de la constitución”.

Refiriéndose a la soberanía legislativa dice: “Así pues la supremacía es im-

portante, aplicada a los órganos legislativos, sólo cuando un acto legislativo se con-

sidera como orden para un juez: en todos los demás contextos está fuera de lugar”.

Sobre la soberanía del Estado en su aspecto internacional reflexiona: “A

menudo se ha sostenido que la ‘soberanía’ estatal es incompatible con el derecho

internacional. El término implica que el Estado es un orden legal autosuficiente; y

esto debe significar que un juez que aplique ese orden no debe buscar más allá de su

propia norma suprema.” (...) “En opinión de Kelsen es inadmisible una posición plu-

ralista: dos órdenes jurídicos con normas en conflicto no pueden ser válidos simultá-

neamente en el mismo territorio. Por tanto, la elección se encuentra entre la primacía

del derecho internacional, en los órdenes jurídicos nacionales no ‘soberanos’ derivan

su validez de aquél, y la primacía del derecho nacional que dote de validez al dere-

cho internacional hasta el punto que lo reconozca.”(...) “Kelsen exige que sólo haya

un orden jurídico objetivamente válido. Pero la atribución de ‘autosuficiencia’ a un

orden hace imposible que se le adscriba ‘validez’, la que según Kelsen sólo tiene

sentido dentro de un orden. Por tanto, pueden existir lógicamente muchos de tales

sistemas, uno al lado del otro, sin que ninguno pueda pretender que tiene una validez

legal mayor que otro”.

La soberanía como poder coercitivo supremo no es relevante, por eso dice:

“Me parece que la soberanía como ‘poder coercitivo supremo’ no es importante o

significativa en un estudio normativo de las instituciones políticas”. “Por ejemplo,

97

García Gallego, Jerónimo, Las limitaciones de la soberanía, la tiranía parlamentaria y la constitu-

ción del porvenir, Madrid, 1926, pág. 66.


43

afirmar que en un Estado particular es el ejército el que ejerce el poder coercitivo,

equivale a decir que este modo de acción estatal es la función propia de cualquier

grupo que satisfaga un conjunto de condiciones jurídicas o convencionales que lo

constituyan en el órgano coercitivo del Estado, y que actúe de acuerdo con los proce-

dimientos apropiados para tal órgano”.

Acerca de la soberanía como la influencia política más poderosa mencio-

na: “Cuando hablamos de la ‘influencia política más poderosa’ estamos pensando

presumiblemente en algún grupo que puede moldear la política gubernamental de

acuerdo con sus propios propósitos.” Esta influencia no tiene lugar en un estudio

normativo, sólo en estudios históricos y sociológicos se puede emplear significati-

vamente. 98

7. 15. Oppenheim

Oppenheim señala que la soberanía entendida como autoridad suprema inde-

pendiente de cualquier otra autoridad terrenal, tiene varias equivalencias. Es equiva-

lente a “independencia” en cuanto excluye la dependencia de cualquier otra autoridad

estatal hacia el exterior. Pero entendida como poder del Estado para ejercer su auto-

ridad suprema sobre las personas y cosas que se encuentran en su territorio, la sobe-

ranía equivale a la “supremacía territorial” (dominium). Por fin entendida como el

poder del Estado para ejercer su autoridad suprema, sobre sus ciudadanos en el inter-

ior y en el exterior, soberanía equivale a “supremacía personal” (imperium).99

7. 16. Max Sorensen

Max Sorensen manifiesta que el término soberanía tiene diferentes sentidos,

aunque todos relacionados entre sí. Aclara que “en el contexto del derecho, y de la

filosofía de la estructura interna del Estado, la “soberanía” denota el poder supremo

dentro del Estado”. “Cuando hallamos el término “soberanía” en el derecho interna-

cional y en las relaciones internacionales, estamos frente al reverso de la misma me-

dalla. Puesto que todos los Estados son iguales e igualmente Estados, la soberanía no

implica ya la idea de supremacía sino, al contrario, la de independencia. Se usa tam-

bién el término en un sentido secundario en las leyes internacionales – denotando la

autoridad que un Estado tiene sobre su territorio o sus ciudadanos, los que se hallan,

respectivamente, bajo su soberanía territorial y personal”.

“La pretensión, por parte de cualquier Estado, de ser soberano e independien-

te y de no estar – por lo tanto- sometido a ningún superior externo, nunca ha implica-

do que su poder no estuviera sujeto a limitación alguna”.100

7. 17. Carlos Sánchez Viamonte

Carlos Sánchez Viamonte afirma que la verdadera soberanía se expresa me-

diante “el poder constituyente” y que sólo él reviste los caracteres con los cuales se

ha querido tipificar la soberanía propiamente dicha. “La soberanía es una voluntad,

98

Benn, Stanley I., “Los usos de la soberanía”, en Filosofía Política, Recopilación por Anthony Quin-

ton, Editorial Fondo de Cultura Económica, México - Madrid - Buenos Aires, pág. 106 a 109. 99

Zuppi, Alberto L., “La noción de soberanía en el nuevo orden internacional”, El Derecho, T. 151,

787. 100

Sorensen, Max, Manual de Derecho Internacional Público, Fondo de Cultura Económica, México,

quinta reimpresión, 1994, pág. 63.


44

pero es también un cauce, por donde esa voluntad debe circular. Es verdad que la

voluntad política abre su propio cauce, pero al hacerlo se convierte en voluntad jurí-

dica, que condiciona la voluntad política y determina la legitimidad y validez de sus

manifestaciones. Podríamos decir que soberanía es la plenitud lograda por la volun-

tad política del pueblo para determinarse y para manifestarse, de suerte que está

comprendida en ella la autolimitación o la sujeción a determinadas normas, estable-

cidas como condición para su validez, y así, las formas jurídicas adquieren la impor-

tancia y jerarquía de condiciones impuestas a la soberanía por autodeterminación y

autolimitación. Del cumplimiento de esas condiciones depende la legitimidad y vali-

dez de la voluntad política”.101

7. 18. Rafael Bielsa

Rafael Bielsa dice que “la soberanía, concepto político y jurídico, es un atri-

buto exclusivo del Estado independiente. Por eso ha sido definida, con un sentido

realista, como una potestad que está sobre toda otra autoridad dentro del Estado (de

ahí supra, supranus, sovrano, soberanía). El término soberanía expresa la idea del

Estado con una personalidad que trasciende al orden internacional. No se es soberano

en la propia nación o Estado, sino respecto de las otras naciones o Estados”.

La soberanía originaria reside en el pueblo (según el lenguaje de nuestras

democracias), entendido el pueblo como sinónimo de sociedad. La soberanía del Es-

tado es expresada por los poderes que ha creado la Constitución emanada de ese

pueblo. La soberanía como poder público, tiene dos fases, dos momentos o modos de

manifestarse, que se han llamado ciclos: uno causativo, que se desarrolla en la esfera

de la organización moral de la sociedad, y otro efectual, que se afirma en un conjun-

to de poderes supremos que constituyen el gobierno.

Los caracteres esenciales de la soberanía, en opinión de Bielsa son: 1) la po-

testad exclusiva, o sea la existencia de un poder público sobre todo otro en el Estado;

2) la unidad, pues no hay más que una soberanía; ella es indivisible, en el sentido de

que no puede ejercerse simultáneamente por dos gobiernos a la vez, en la misma ma-

teria, en el mismo territorio y sobre las mismas personas. Siendo así no puede hablar-

se de soberanía relativa, como erróneamente se ha hecho. Una entidad es soberana o

no lo es. Solamente la Nación es soberana; las provincias son autónomas, y no “rela-

tivamente” soberanas.

En el orden exterior lo es como independencia respecto de todo otro poder,

pero ella puede obligarse voluntariamente por tratados o convenciones de donde re-

sulta una especie de autolimitación, que por ser establecida voluntaria y libremente,

no afecta a la soberanía, sino que la refirma. Pero el contenido jurídico del tratado

puede implicar una reducción del poder del Estado en ciertas manifestaciones, que si

son compatibles con la independencia política y con los principios de la Constitu-

ción, tampoco afectan la soberanía; en general se trata de procedimientos que con-

ciertan los Estados para obrar en casos determinados en interés recíproco, en la mis-

ma forma (principio de reciprocidad).

En el orden interno también la soberanía es indivisible no sólo en el ciclo

causativo, es decir, en el período de su desarrollo, como un hecho moral o social,

sino también en el ciclo efectual, cuando se concreta en la creación e institución de

los poderes que constituyen el gobierno. Por eso, ninguna persona o reunión de per-

101

Sánchez Viamonte, Carlos, El constitucionalismo. Sus problemas, Editorial Bibliográfica Argenti-

na, Buenos Aires, pág. 59/60.


45

sonas puede atribuirse derechos del pueblo y peticionar a nombre de este; y si lo hace

comete delito de sedición.

La supremacía de la Constitución sobre todo gobierno y sobre toda ley o

constitución local, se explica por esa unidad e indivisibilidad de la soberanía nacional

que no ha sido repartida entre el gobierno federal y los gobiernos de provincia.

La soberanía es ante todo política, aunque también jurídica. Dentro de su pro-

pia jurisdicción o ámbito territorial el Estado no debe ni tiene por qué invocar su so-

beranía; le basta su poder de imperio, que ejerce por los tres poderes que forman su

gobierno: el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial.

La soberanía del pueblo o de la Nación formada por el pueblo es permanente

y perdurable.

Son elementos comunes de la forma de gobierno representativo y el sistema

republicano: la soberanía del pueblo ejercida por medio de representantes.102

7. 19. Segundo V. Linares Quintana

Segundo V. Linares Quintana opina que: “un estado no es perfecto si no es

soberano”. 103

La soberanía puede considerarse bajo dos aspectos: 1) externamente: el Esta-

do es soberano en cuanto no está sujeto a ningún otro Estado y poder; 2) internamen-

te: en cuanto tiene imperium sobre el territorio y el pueblo.

Dominan en los significados de soberanía las ideas de supremacía e indepen-

dencia. Señala como atributos esenciales: la permanencia (perpetua mientras existe

el Estado); la exclusividad (sólo existe un imperium); comprensividad (abarca a to-

das las personas y cosas); absolutismo (es legalmente ilimitada); inalienabilidad (no

puede ser cedida sin que se destruya); imprescriptibilidad (no se pierde por el trans-

curso del tiempo).

Para Linares Quintana no es lo mismo hablar del Poder del Estado que de la

Soberanía. La soberanía es absoluta e indivisible; el poder del Estado está limitado

por la ley y se encuentra dividido y subdividido. 104

Con la doctrina del poder soberano se busca el orden y la seguridad mediante

la consolidación del estado, a fin de alcanzar los grandes fines que impulsaron a los

hombres en el acto de la constitución de la sociedad política global, o al adoptar la

decisión política de preservar su subsistencia.

El vocablo “soberanía” comenzó a ser limitado por formas calificativas: sobe-

ranía nacional, popular, interna, externa, absoluta, positiva, negativa, etc.

Soberanía popular es una expresión dialéctica contra la monarquía de derecho

divino, se sigue usando el mismo término porque se quiere utilizar el mismo concep-

to, aunque cambia de sentido, y hasta “adquiere un franco carácter de oposición, de

contradicción y de rectificación polémica cuando se la califica de popular. Eso quiere

decir que ya no es monárquica sino que, por el contrario, ha pasado a manos del pue-

blo, que hasta entonces había sido súbdito”.105

102

Bielsa, Rafael, Derecho Constitucional, 2º edición aumentada, Roque Depalma Editor, Buenos

Aires, 1954, pág. 99 a 105. 103


Buenos Aires, 1970, Tomo I, pág. 137. 104


Buenos Aires, 1970, T. I, pág. 31 a 39. 105

Sánchez Viamonte, Carlos, Manual de Derecho Político. Los problemas de la Democracia. Edito-

rial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1959, pág. 73.


46

Se sustituye el rey por el pueblo como titular del poder social “se hizo emple-

ando razonamientos lógicos que presuponen la existencia de ese poder social con los

mismos caracteres que había tenido antes. La revancha del pueblo que se declara

dueño de sí mismo e impone su voluntad “porque el pueblo ha estado antes sometido

a un rey o soberano, cuando deja de estarlo adquiere la soberanía para sí mismo.

7. 20. Germán Bidart Campos

Germán Bidart Campos en la década del ’60 afirmó que “el poder del estado

es susceptible de cualificarse como soberano”. La noción de autodeterminación se

acerca al concepto de soberanía, y dice que “el estado es un grupo social o comuni-

dad sin subordinación a ninguna otra en cuanto es sociedad perfecta, y posee, por

ello, los medios propios para realizar su fin”. “La soberanía es cualidad del poder

estatal en cada estado concreto, en su individualidad singular e histórica, y también

en su positividad constitucional”. “Es la cualidad de aquel poder que para organizar-

se jurídicamente no reconoce, dentro del ámbito de relaciones que rige, otro orden

superior de cuya normación positiva derive lógicamente su propia validez normati-

va”. Sin embargo, la soberanía no se confunde con el poder constituyente, no tiene

titular, es una cualidad que no reside en nadie, es intrínseca al estado, cuyo poder es

soberano.106

7. 21. Luis Antonio Morzone (h)

Luis Antonio Morzone (h) menciona que “la soberanía es el ejercicio del po-

der público dentro de los límites de un Estado sin restricciones ni imposiciones ex-

trañas”.

Sostiene que “es evidente que la idea de una soberanía absoluta de los Esta-

dos traba el desarrollo del Derecho Internacional Público. Para el mantenimiento de

la paz y de la seguridad internacionales y el perfeccionamiento de la organización de

la comunidad internacional es preciso que los Estados renuncien parcialmente a su

soberanía, pues de otra manera no podría ser posible la adopción de una legislación

internacional, eficaz, que responda a los reclamos de la hora actual”.

“La independencia es un atributo del Estado; se halla reconocido y protegido

por el Derecho Internacional Público; su efecto inmediato se halla en el derecho de

todo Estado de exigir a los demás Estados que se abstengan de cometer actos que

violen su independencia o su supremacía territorial. Como consecuencia de su inde-

pendencia, un Estado dirige sus asuntos internacionales con arreglo a sus objetivos

nacionales. En el orden interno, la independencia permite a todo Estado que regule

libremente sus instituciones fundamentales; elabora su constitución, dicta las leyes

que considera oportunas, etc. La independencia no es una libertad ilimitada de que

goza un Estado”.107

7. 22. Carlos S. Fayt

Carlos S. Fayt dice que: “1) La soberanía es un elemento modal de la estruc-

tura dinámica de la forma política moderna. Cualifica el poder y determina sus rela-

106

Bidart Campos, Germán, Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1963, pág. 296 y sg. 107

Morzone, Luis Antonio, Soberanía Territorial Argentina, Prólogo Eduardo Pigretti, 2º edición

ampliada y actualizada, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1982, pág. 25/6.


47

ciones con el Estado y los restantes elementos de la estructura. Es un elemento o

atributo del Estado y una cualidad del Poder.

2) Convierte a un determinado poder político en supremo, adicionando a su

capacidad de dirección la de obrar como instancia final de decisión, acción y sanción.

3) El poder determinado como soberano, dentro del ámbito de su actividad,

no se encuentra subordinado a ningún otro: tiene superioridad, siendo, en su especie,

el poder más alto.

4) La soberanía se encuentra relacionada con el imperio de la ley, segundo

elemento modal de la estructura del Estado. Hay una relación funcional entre ambos.

La una hace posible la existencia de la otra. El orden jurídico impera en función de la

soberanía.

5) Como elemento modal o atributo del Estado, afirma su individualidad, au-

todeterminación e independencia respecto de los otros Estados particulares. Se com-

prende la soberanía exterior y no tiene sentido de superioridad sino de igualdad.

6) Como cualidad del Poder, se refiere al poder en el Estado, es comprendida

como soberanía interior y determina aquel poder en el Estado que no reconoce a

ningún otro por encima de él. Ese poder es el poder constituyente y reside en la na-

ción o pueblo, quien confiere poder de autoridad o dominación a sus representados a

fin del ejercicio concreto del poder constituido”.

En referencia a la Soberanía interna e Independencia expresa: “Se sostiene

que la soberanía interna es la verdadera soberanía, pues implica superioridad; propi-

ciándose el uso del término independencia en reemplazo de soberanía exterior, pues

ésta implica igualdad. Es una simple cuestión de términos. Soberanía exterior e inde-

pendencia son lo mismo”. 108

7. 23. Guillermo Becerra Ferrer

Guillermo Becerra Ferrer intenta esbozar algunos aspectos del nuevo concep-

to de soberanía “ante la mutación de la realidad internacional”.

En primer lugar cree en la necesidad de una madurez o desarrollo político de

los pueblos que integra cada Estado. “La consecuencia de la madurez y del desarrollo

político es la estabilidad de las instituciones, y como apéndice de la estabilidad de las

instituciones, la seguridad jurídica y política”. “Una sociedad desunida que ha perdi-

do el sentido nacional de su existencia no puede proclamar ante otros una soberanía o

imperio que no ejerce en su propio territorio”.

“La legitimidad interna, la cohesión nacional, el orden y la paz interna, la

estabilidad de las instituciones y por último la seguridad jurídica, constituyen hoy

aspectos indispensables de una madurez y desarrollo político, presupuestos insusti-

tuibles de la soberanía nacional.”

En segundo lugar señala que “es necesario también pensar en un desarrollo

cultural como fundamento o pilar de la soberanía”. “Una manera de forjar un país

auténticamente soberano, es apoyar o incentivar capitales y recursos humanos en el

desarrollo y progreso cultural, que alcance perfiles propios, que siempre tienen el

valor noble de lo auténtico y espontáneo. A mayor desarrollo cultural, mayor poder

de autodecisión y personalidad política y viceversa.”

En tercer y último lugar considera “el aspecto del desarrollo económico y

social, como fundamento del nuevo concepto de soberanía”. “El desarrollo es el nue-

vo nombre de la Paz”.

108

Fayt, Carlos S., Derecho Político, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1993, T. I, pág. 291 y ss.


48

Por lo expuesto, considera que: “La soberanía de los Estados en el mundo

contemporáneo sólo se adquiere mediante un desarrollo integral pleno de sus poten-

cias creadoras, fomentando un proceso de integración con las otras naciones y defen-

diendo los valores substanciales de la comunidad nacional. La soberanía no es una

declamación abstracta, sino el ambiente o el clima adecuado para que la libertad del

hombre desarrolle su capacidad creadora que dará como frutos la justicia y la paz”.109

7. 24. Gregorio Badeni

Gregorio Badeni establece que la supremacía del Estado, en su condición de

sociedad global políticamente organizada, está dotado de un poder político que pre-

senta todas las características atribuidas a la soberanía. “De modo que el concepto de

soberanía no es independiente, sino que alude a una cualidad propia del poder estatal:

supremo, ilimitado, absoluto, indivisible, perpetuo e imprescriptible”.

“Si el poder no es soberano, no habrá propiamente un Estado sino alguna otra

especie de organización política”.

“El poder soberano del Estado es independiente en el ámbito externo y su-

premo en el ámbito interno”.

Se refiere a la “crisis del concepto de la soberanía”, como motivo del desarro-

llo de las organizaciones internacionales que agrupan a los estados soberanos, y el

proceso de integración internacional que mediante tratados se realizan transferencias

de competencias a organizaciones supraestatales de carácter económico o político.110

7. 25. La soberanía en la doctrina del siglo XX

Para los autores citados la “soberanía” es:

- Un superior humano determinado que no tiene el hábito de obediencia a un supe-

rior similar y que recibe la obediencia habitual de la sociedad, Austin;

- Una cualidad propia y distintiva de la persona racional. Autonomía, autarquía,

autolimitación, Posada;

- Una potestad de querer y de mando; potestad independiente de mando. Unitaria,

indivisible, inalienable e imprescriptible, Duguit;

- La organización política originaria soberana cuando no depende de otro superior

y tiene organizada los tres poderes, Biscaretti di Rufia;

- Distinción entre soberanía en el estado y soberanía del estado. Soberanía limitada

por la organización internacional, Duverger;

- Soberanía – independencia, principio de no intervención. Soberanía nacional,

soberanía popular, soberanía parlamentaria. La soberanía es la propiedad de los

poderes del gobierno, Hauriou;

- La propiedad del sistema de normas. Cualidad del poder que no reconoce otro

orden superior de cuya normación positiva derive lógicamente su propia validez

normativa, Kelsen;

- El Poder del estado en su fuerza suprema, Bluntschli;

- La cualidad del poder, Bigne de Villeneuve;

109

Becerra Ferrer, Guillermo, “La soberanía en la Constitución Argentina”, Jurisprudencia Argentina,

T. 1978 -IV, 696 y ss. 110

Badeni, Gregorio, “Soberanía y Reforma Constitucional”, El Derecho, T. 161, 879 y ss.


49

- La cualidad de la independencia absoluta de una unidad de voluntad frente a

cualquier otra voluntad decisoria universal efectiva, Heller;

- La potestad absoluta del gobierno del Estado. Poder supremo e independiente de

la organización política, Xifra Heras;

- Independencia y facultad para lograr el fin específico, García Gallego;

- Soberanía jurídica, legislativa, en su aspecto internacional, como poder coercitivo

y como la influencia más poderosa, Benn;

- Soberanía equivale a independencia, supremacía territorial, supremacía personal,

Oppenheim;

- La soberanía interna es igual a poder constituyente, Sánchez Viamonte;

- Supremacía, independencia, con los siguientes atributos: permanencia, exclusivi-

dad, comprensividad, ilimitada, inalienabilidad, imprescriptibilidad, Linares

Quintana;

- La cualidad del poder estatal, autodetermnación, Bidart Campos;

- El ejercicio del poder público dentro de los límites de un estado sin restricciones

ni imposiciones extrañas, Morzone (h);

- El atributo del estado y una cualidad del poder, soberanía exterior es igual a in-

dependencia, Fayt;

- La cualidad propia del poder estatal, supremo, ilimitado, absoluto, indivisible,

perpetuo e imprescriptible, Badeni;

¿Nuevo concepto de soberanía?

- La soberanía está integrada por:

- La legitimidad interna;

- La cohesión nacional;

- El orden y paz interna;

- La estabilidad de las instituciones;

- La seguridad jurídica;

- El desarrollo cultural y el desarrollo económico;

- La integración con otros estados, Becerra Ferrer.

Caracteres comunes:

- Supremo en el ámbito interno;

- Independiente en el ámbito internacional;

- Cualidad del poder.


50

CAPÍTULO 8

LA SOBERANÍA Y LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

Después de las Guerras Mundiales comienzan a surgir en el escenario mun-

dial las primeras Organizaciones Internacionales cuyos principales objetivos fueron

el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional.

La Sociedad de Naciones creada en 1919 de conformidad con el Tratado de

Versalles “para promover la cooperación internacional y conseguir la paz y la segu-

ridad”, no tuvo el éxito esperado, sin embargo, sentó las bases para la creación de la

Organización de las Naciones Unidas en 1945.

8. 1. La soberanía y la Organización de Naciones Unidas (ONU)

La Organización de Naciones Unidas, fomenta entre los estados relaciones de

amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos, al de la libre

determinación de los pueblos y a la igualdad soberana de todos sus miembros.111

“La igualdad soberana de todos sus miembros”, mencionada en el artículo 2

de la Carta de ONU, es realmente la declaración de un principio general sobre el

cual la ONU ha sido fundada.

La igualdad soberana comprende los siguientes elementos:

a) los estados son iguales jurídicamente;

b) cada estado goza de los derechos inherentes a la plena soberanía;

c) cada estado tiene el deber de respetar la personalidad de los demás esta-

dos;

d) la integridad territorial y la independencia política del Estado son inviola-

bles;

e) cada estado tiene el derecho a elegir y llevar adelante libremente su siste-

ma político, social, económico y cultural;

f) cada estado tiene el deber de cumplir plenamente y de buena fe sus obli-

gaciones internacionales y de vivir en paz con los demás estados.112

8. 1. 1. ¿La Carta de las Naciones Unidas integra un derecho superior?

El inciso 6º del artículo 2 expresa, que: “La Organización hará que los Esta-

dos que no son Miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos

Principios en la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad inter-

nacionales”.

A su vez, el artículo 103 de la Carta dice: “En caso de conflicto entre las obli-

gaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presen-

te Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio interna-

cional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta”.

111

Carta de las Naciones Unidas, (San Francisco, 1945), art. 1inc.2 y art. 2 inc.1. 112

Tratados y documentos internacionales, Victor P. De Zavalía, Editor, Buenos Aires, 1971,

pág.102, Resolución 2625 aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, Declaración

sobre los principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la Coopera-

ción entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, 24/10/70


51

En virtud de los artículos mencionados, algunos autores se preguntan si la

Carta dio origen a un derecho supremo, inclusive superior al derecho internacional

general, cuando los principios contenidos en la Carta pueden imponerse a todos los

miembros de la comunidad internacional e inclusive a los Estados que no son miem-

bros.

Las respuestas no son unánimes, sin embargo, los principios incorporados en

la Carta fueron evolucionando durante largo tiempo, a través del derecho consuetu-

dinario como del convencional.

La “igualdad soberana”, la “integridad territorial”, la “independencia política

de los Estados”, “la solución pacífica de controversias”, la “libre determinación de

los pueblos”, el “mantenimiento de la paz y de la seguridad internacional” y el “res-

peto por los derechos humanos” son derechos básicos para toda la comunidad inter-

nacional e integran el derecho internacional general.

Pero debe reconocerse que los Estados limitan su soberanía para garan-

tizar el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la Organización, que

algunos autores califican como supranacional.

El Estado tiene que cumplir las normas consuetudinarias y las que surgen del

ius cogens de carácter imperativo, vinculadas al respeto de los derechos humanos

fundamentales.

8. 1. 2. La soberanía y el principio de no intervención

El art. 2 inc. 7 de la Carta de ONU expresa textualmente: “Ninguna disposi-

ción de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que

son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará a los Miem-

bros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente

Carta; pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas

prescritas en el Capítulo VII”.113

La intervención es un acto ilegítimo mediante el cual un estado se inmiscuye

en los asuntos internos o externos de otro. Es un delito internacional, por cuanto

desconoce el principio jurídico de la igualdad de los estados y desecha completamen-

te la noción de justicia, haciendo prevalecer la fuerza en lugar del derecho en las re-

laciones de la comunidad internacional.114

La Declaración sobre la inadmisibilidad de la intervención en los asuntos

internos de los Estados y protección de su independencia y soberanía (Resolución

2131 (XX) del 21/12/65 de la Asamblea General de ONU) confirma lo establecido

en el art. 2 inc. 7 de la Carta, en cuanto expresa: “Que las Naciones Unidas de con-

formidad con su anhelo de eliminar la guerra, las amenazas a la paz y los actos de

agresión, crearon una Organización basada en la igualdad soberana de los Estados

cuyas relaciones de amistad deberían fundarse en el respeto a los principios de igual-

dad de derechos y de la libre determinación de los pueblos y en la obligación de sus

Miembros de no recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad terri-

torial o la independencia política de cualquier Estado”.

113

El Capítulo VII de la Carta de Las Naciones Unidas, reglamenta las acciones que podrá adoptar el

Consejo de Seguridad ante el caso de amenazas o quebrantamiento de la paz o ante actos de agresión.

(arts. 39 a 51). 114

Guerra Iñiguez, Daniel, El principio de no intervención en América, Caracas, 1958.


52

El art. 1 dice: ”Ningún Estado tiene derecho de intervenir directa o indirecta-

mente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier

otro. Por lo tanto, no solamente la intervención armada, sino también cualesquiera

otras formas de injerencia o de amenaza atentatoria de la personalidad del Estado, o

de los elementos políticos, económicos y culturales que lo constituyan, están conde-

nadas”.

Asimismo, establece que ningún Estado o grupo de Estados puede aplicar o

fomentar el uso de medidas económicas o políticas o de cualquier otra índole para

impedir que otro Estado pueda ejercer sus derechos soberanos. Y pretender que un

Estado se subordine a normas jurídicas internacionales que vulneren su Ley funda-

mental, constituye una actitud que desconoce el poder soberano de ese Estado y su

condición de entidad independiente en el orden exterior.

Sin embargo, ya Bernard Kouchner cuando dirigía la institución Médicos del

Mundo, sostenía que las organizaciones no gubernamentales tenían el deber de cru-

zar las fronteras nacionales, con o sin el consentimiento de los Gobiernos, a fin de

llegar a las víctimas de los desastres naturales y otras situaciones de emergencia

Ese derecho fue reconocido por dos resoluciones de la Asamblea General de

las Naciones Unidas (en 1988, después del terremoto de Armenia y en 1991).

“Ambas resoluciones, con pleno respeto a la soberanía del Estado, reivindican

el derecho primordial de los pueblos a recibir ayuda en situaciones desesperadas, y el

derecho de los organismos internacionales a proporcionar esta ayuda”.

En abril de 1991, Francois Mitterrand felicitó al Consejo de Seguridad por su

decisión de intervenir en los asuntos internos de Irak, para salvar a los kurdos, y dijo

”el principio de la no injerencia deja de aplicarse en el momento en el que impide la

ayuda a las personas que están en peligro”. Eso es lo que “intervención” significa.115

Se puede también afirmar que ningún gobierno tiene el derecho de escudarse

en la soberanía nacional para violar los derechos humanos y las libertades fundamen-

tales de sus gentes, ya se trate de una minoría o a un grupo mayoritario.

“Lentamente, pero de forma segura, está emergiendo una norma internacio-

nal contra la represión violenta de las minorías que tendrá y deberá tener prioridad

sobre los asuntos de la soberanía del Estado”.116

“Las nociones estrictamente tradicionales de soberanía no corresponden a las

aspiraciones que tienen los pueblos de todo el mundo de lograr sus libertades funda-

mentales.

Los estados soberanos que redactaron la Carta hace más de cincuenta años es-

taban dedicados a la paz, pero tenían experiencia en la guerra”.

En virtud de ello, el Secretario General de la Organización de Naciones Uni-

das, Kofi A. Annan, esboza cuatro aspectos de la intervención para la solución de

conflictos en el futuro:

1) Es importante definir el concepto de intervención con la mayor amplitud

posible, y reconocer que cualquier intervención armada es, en sí misma,

una consecuencia de la falta de prevención, (a través de avisos oportunos,

115

Annan, Kofi A., (Secretario General de las Naciones Unidas), “Reflexiones acerca de la interven-

ción”, Ditchley Park, Reino Unido, 26/6/1998, en El problema de la intervención, publicado por el

Departamento de Información Pública de las Naciones Unidas, 1999, pág. 18 y 21. 116

Annan, Kofi A., (Secretario General de las Naciones Unidas), “En Defensa de los Derechos

Humanos”, Ginebra, 7 de abril de 1999, en El problema de la intervención, publicado por el Departa-

mento de Información Pública de las Naciones Unidas, 1999, pág. 30 y 31.


53

diplomacia preventiva, despliegue anticipado de fuerzas y desarme pre-

ventivo).

2) La soberanía no es el único obstáculo para iniciar una acción efectiva que

impida violaciones masivas de derechos humanos o crisis humanitarias

graves. Debe tenerse en cuenta la forma en que los Estados definen sus in-

tereses nacionales ante cualquier crisis. El interés nacional debería basarse

en lograr la democracia, el pluralismo, los derechos humanos y la justicia.

3) En el caso de que la intervención por la fuerza resultara imprescindible,

debe considerarse si el Consejo de Seguridad tiene capacidad para afron-

tar el desafío.

4) Cualquier avance en nuestro entendimiento sobre la soberanía del Estado

y la soberanía del individuo se enfrentará con la desconfianza, el escepti-

cismo y la hostilidad de algunos sectores, pero es una evolución que de-

bemos acoger con beneplácito.117

8. 1. 3. La soberanía en el Nuevo Orden Económico Internacional

En la Resolución 3201 (S-VI) ONU, Declaración sobre el establecimiento de

un nuevo orden económico internacional, la Asamblea General proclama solemne-

mente la determinación común “de trabajar con urgencia para el establecimiento de

un nuevo orden económico internacional basado en la equidad, la igualdad soberana,

la interdependencia, el interés común y la cooperación de todos los Estados, cuales-

quiera sean sus sistemas económicos y sociales, que permita corregir las desigualda-

des y reparar las injusticias actuales, eliminar las disparidades crecientes entre los

países en desarrollo y garantizar a las generaciones presentes y futuras un desarrollo

económico y social que vaya acelerándose, en la paz y la justicia”.

En la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados, ONU (Reso-

lución 3281, XXIX), el Capítulo I, establece los Principios fundamentales de las re-

laciones económicas internacionales y dice: “Las relaciones económicas, políticas y

de otra índole entre Estados se regirán, entre otros, por los siguientes principios:

a) Soberanía, integridad territorial e independencia política de los Estados;

b) Igualdad soberana de todos los estados;

c) No agresión;

d) No intervención;

e) Beneficio mutuo y equitativo;

f) Coexistencia pacífica;

g) Igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos;

h) Arreglo pacífico de controversias;

i) Reparación de las injusticias existentes por imperio de la fuerza que pri-

ven a una nación de los medios naturales necesarios para su desarrollo

normal;

j) Cumplimiento de buena fe de las obligaciones internacionales;

k) Respecto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales;

l) Abstención de todo intento de buscar hegemonía y esferas de influencia;

m) Fomento de la justicia social internacional;

117

Annan, Kofi A., (Secretario General de las Naciones Unidas), “En Defensa de los Derechos

Humanos”, Ginebra, 7 de abril de 1999, en El problema de la intervención, publicado por el Departa-

mento de Información Pública de las Naciones Unidas, 1999, pág. 47 a 52.


54

n) Libre acceso al mar y desde el mar para los países sin litoral dentro del

marco de los principios arriba enunciados”.

El Capítulo II regula los Derechos y Deberes Económicos de los Estados, ex-

presa en su art. 1º, lo siguiente: “Todo Estado tiene el derecho soberano e inalienable

de elegir su sistema económico, así como su sistema político, social y cultural, de

acuerdo con la voluntad de su pueblo, sin injerencia, coacción ni amenaza externas

de ninguna clase”.

8. 1. 4. La soberanía, el progreso y el desarrollo social

En la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo social, (Resolución

2542 (XXIV), ONU), el art. 3, dice: ”Se considera que constituyen condiciones pri-

mordiales del progreso y el desarrollo en lo social:

a) La independencia nacional, basada en el derecho de los pueblos a la libre

determinación;

b) El principio de la no injerencia en los asuntos internos de los Estados;

c) El respeto a la soberanía e integridad territorial de los Estados;

d) La soberanía permanente de cada nación sobre sus riquezas y recursos na-

turales;

e) El derecho y la responsabilidad de cada Estado y, en lo que les concierne,

de cada nación y de cada pueblo, de determinar libremente sus propios

objetivos de desarrollo social, fijar sus propias prioridades y escoger, con-

forme a los principios de la Carta de las Naciones Unidad, los medios y

métodos para lograrlos, sin ninguna injerencia exterior;

f) La coexistencia pacífica, la paz, las relaciones de amistad y la coopera-

ción entre los Estados, cualesquiera que sean las diferencias existentes en-

tre sus sistemas sociales, económicos o políticos”.

8. 1. 5. La soberanía y la Organización de las Naciones Unidas en el siglo

XXI

En la Declaración del Milenio (Resolución de la Asamblea General de

ONU, A/RES/55/2 del 8/9/00), el punto 4 dice: “Estamos decididos a establecer una

paz justa y duradera en todo el mundo, de conformidad con los propósitos y princi-

pios de la Carta. Reafirmamos nuestra determinación de apoyar todos los esfuerzos

encaminados a hacer respetar la igualdad soberana de todos los Estados, el respeto de

su integridad territorial e independencia política; la solución de los conflictos por

medios pacíficos y en consonancia con los principios de la justicia y del derecho in-

ternacional; el derecho de libre determinación de los pueblos que siguen sometidos a

la dominación colonial y la ocupación extranjera; la no injerencia en los asuntos in-

ternos de los Estados; el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamen-

tales; el respeto de la igualdad de derechos de todos, sin distinciones por motivo de

raza, sexo, idioma o religión, y la cooperación internacional para resolver los pro-

blemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario”.

Resumiendo, no podría afirmarse que la Carta de ONU o el derecho interna-

cional consuetudinario reconozcan la soberanía absoluta o la igualdad absoluta como

postulados inviolables del derecho internacional debido a que la coexistencia estática


55

de las entidades soberanas en un estado de espléndido aislamiento, sería incompati-

ble con el carácter dinámico de la sociedad internacional.

Inclusive la última década del siglo XX mostró un creciente incremento de las

competencias de la ONU, el Consejo de Seguridad dictó en noviembre de 1990 una

resolución que autorizó a los Estados Unidos a tomar medidas contra Irak; más tarde

las que permitieron intervenir en la crisis kurda, Somalía y Haití; y la formación de

Tribunales Internacionales Ad-Hoc para juzgar los crímenes cometidos en la ex Yu-

goslavia y Ruanda. “A ambos Tribunales se les atribuyó primacía con relación a las

competencias interiores de los países involucrados con las que tenían jurisdicción

concurrente”.118

8. 2. La soberanía y la Organización de Estados Americanos

En la Carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA, Bogotá,

1948)119

, se consigna que el orden internacional está esencialmente constituido por el

respeto a la personalidad, soberanía e independencia de los Estados y por el fiel

cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del

derecho internacional, (art. 3, inc. b).

Asimismo, todo Estado tiene derecho a elegir, sin injerencias externas, su sis-

tema político, económico y social, y a organizarse en la forma que más le convenga,

y tiene el deber de no intervenir en los asuntos de otro Estado, (art. 3 inc. d).

“Los Estados son jurídicamente iguales, disfrutan de iguales derechos e igual

capacidad para ejercerlos, y tienen iguales deberes” postula el artículo 10 de la Carta,

en virtud del cual tienen el derecho de “defender su integridad e independencia, pro-

veer a su conservación y prosperidad y, por consiguiente, de organizarse como mejor

lo entendieren, legislar sobre sus intereses, administrar sus servicios y determinar la

jurisdicción y competencia de sus tribunales” de acuerdo al derecho internacional,

(art. 13).

La soberanía o jurisdicción de los Estados se ejerce en los límites del territo-

rio nacional sobre todos los habitantes, sean nacionales o extranjeros. “ El territorio

es inviolable”, (art. 21).

Estas normas de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, entre

otras, ratifican una vez más el reconocimiento a la soberanía nacional conforme a los

principios de respeto a los derechos humanos y al derecho internacional.

8. 3. Crisis del concepto de soberanía

Algunos autores mencionan la existencia de la “crisis del concepto de sobe-

ranía” con motivo del desarrollo experimentado en el curso del siglo actual de las

organizaciones internacionales que agrupan estados soberanos con el propósito de

avalar una convivencia pacífica entre las naciones y salvaguardar las libertades del

hombre quien es, en definitiva, el artífice del estado y destinatario de sus fines perso-

nalistas.120

118

Zuppi, Alberto Luis, “Incorporación de Tratados Internacionales a la constitución Nacional. Sus

efectos y consecuencias”, Primer Premio Concurso Colegio Público de Abogados de la Capital Fede-

ral – Año 2001, Revista de Doctrina Nº 4, CPACF, Buenos Aires, 2002, pág. 27. 119

La Carta de la Organización de los Estados Americanos, fue reformada por el “Protocolo de Bue-

nos Aires” el 27/2/1967, por el “Protocolo de Cartagena de las Indias” el 5/12/1985, por el “Protocolo

de Washington” el 14/12/1992 y por el “Protocolo de Managua” el 10/6/1993. 120

Badeni, Gregorio, “Soberanía y reforma constitucional”, ED, 161-880.


56

O sea, que frente al llamado concepto clásico de soberanía se levantan teorías

que propician limitar, reducir, su magnitud mediante transferencias totales o parcia-

les de competencias nacionales en beneficio de organizaciones supraestatales de

carácter económico o político.


57

CAPÍTULO 9

LA SOBERANÍA Y EL DERECHO INTERNACIONAL

9. 1. El concepto de soberanía en el Derecho Internacional

La soberanía como concepto del derecho internacional tiene tres aspectos a

destacar: el externo, el interno y el territorial.

El aspecto externo de la soberanía es el derecho del Estado de determinar li-

bremente sus relaciones con otros Estados, o con otras entidades, sin restricción o

control por parte de otro Estado. Se la conoce también con la denominación de inde-

pendencia. La soberanía exterior presupone la soberanía interna.

El aspecto interno de la soberanía consiste en el derecho o la competencia ex-

clusiva del Estado para determinar el carácter de sus propias instituciones, asegurar y

proveer lo necesario para el funcionamiento de ellas, promulgar leyes según su pro-

pia selección y asegurar su respeto.

El aspecto territorial de la soberanía consiste en la autoridad completa y ex-

clusiva que un Estado ejerce sobre todas las personas y cosas que se encuentran de-

ntro, debajo o por encima de su territorio.

El respeto de la soberanía territorial de cada uno de los Estados es una de las

reglas más importante del derecho internacional.121

El concepto de soberanía deriva de dos principios fundamentales, el de igual-

dad de los Estados y el del deber de abstenerse de interferir en los asuntos exteriores

e internos de otros Estados igualmente soberanos.

Cuando se mencionan los derechos y deberes de los Estados se observan las

dos caras de una misma moneda. “Así, el derecho a la independencia es una conse-

cuencia refleja del deber de abstenerse de intervenir, y del deber de abstenerse de

amenazar o de emplear la fuerza contra la integridad territorial y la independencia

política de otro Estado. El derecho a la legítima defensa es, en realidad, un refuerzo

del derecho a la independencia y atribuye los mismos deberes correlativos a los otros

Estados. Otro derecho es el que tiene cada Estado de ejercer jurisdicción sobre su

territorio y todas las personas y cosas que se encuentren dentro de él, supeditado,

desde luego, a las inmunidades que reconozca el derecho internacional. Este derecho

a la jurisdicción exclusiva es una consecuencia refleja del deber de los Estados de

abstenerse de ejercer su jurisdicción en el territorio de otro Estado, excepto con el

consentimiento de éste.122

“Un principio ligado esencialmente al concepto de soberanía es de la inmuni-

dad que goza un Estado soberano, que impide a otro Estado, tanto llevarlo a su ju-

risdicción para juzgarlo como ejecutar una decisión en su contra. Es lo que se conoce

como inmunidad de jurisdicción e inmunidad de ejecución que responde al conocido

principio latino par in parem non habet imperium: entre iguales ninguno tiene más

poder.

La evolución de este tema muestra el desarrollo de dos posiciones enfrenta-

das: por un lado, la inmunidad absoluta del Estado soberano, intocable e inasible, que

fue la posición tradicional hasta mediados del siglo XX; por el otro, la inmunidad

121

Sorensen, Max, Manual de Derecho Internacional Público, Fondo de Cultura Económica, México,

1973, pág. 264. 122

“Sorensen, Max, Manual de Derecho Internacional Público, Fondo de Cultura Económica, Méxi-

co, 1973, pág. 266.


58

relativa o restringida, reconocida para ciertos casos solamente, posición casi univer-

sal en la actualidad”.123

La posición restringida distingue entre actos iure imperii y actos iure gestio-

nis, concediendo inmunidad sólo a los primeros.

La República Argentina sostuvo la posición de la inmunidad absoluta, hasta

el caso “Manauta, Juan J. y otros c. Embajada de la Federación Rusa”124

, que llevó a

la sanción de la Ley 24.488 aceptando la tesis de la inmunidad restringida.125

9. 2. Doctrinas internacionales tendientes a salvaguardar la soberanía

nacional

La Doctrina Monroe (1823), planteó los siguientes principios:

1) no intervención de Europa en los asuntos de América;

2) no intervención de los Estados Unidos en las cuestiones privadas de Eu-

ropa;

3) no colonización de Europa en América respetándose el statu quo estable-

cido;

4) no intervención de potencias extrañas en la guerra sostenida entre España

y América;

5) utilización de la fuerza en respaldo de estas declaraciones.

Monroe culminó diciendo que los miembros del continente americano, por la

condición de libre e independiente que han asumido no deberán ser considerados en

lo sucesivo como objetos de futura colonización por las potencias europeas.

La Doctrina Calvo recoge el principio de igualdad entre nacionales y extran-

jeros (igualdad de trato) con miras a impedir el abuso de protección diplomática de

los ciudadanos en el exterior, basada en la llamada “norma internacional mínima de

justicia”. Es cierto que los extranjeros que se establecen en un país tienen el mismo

derecho a la protección que los nacionales, pero no deben tener una mayor protec-

ción.

La cláusula complementa y perfecciona el principio de la igualdad en lo refe-

rente a las relaciones contractuales entre el Estado y los extranjeros.

La Doctrina Drago condenaba el cobro compulsivo de la deuda o bonos

públicos. En una nota enviada al Departamento de Estado de Estados Unidos dijo:

“la deuda pública no puede dar lugar a intervención armada, ni menos a la ocupación

material del suelo de las naciones americanas por potencias extranjeras”.

123



ral – Año 2001, Revista de Doctrina Nº 4, CPACF, Buenos Aires, 2002, pág. 22. 124

La Ley, 1995-D, 209. 125

Ley 24.488 (EDLA, 1995-A-220) “Inmunidad Jurisdiccional de los Estados Extranjeros ante los

Tribunales Argentinos”, Sancionada el 31/5/1995, publicada en el B.O. el 28/6/1995. Se aconseja la

lectura de Zuppi, Alberto Luis, “La inmunidad Jurisdiccional de los Estados Extranjeros ante los Tri-

bunales Argentinos conforma a la Ley 24.488”, Revista El Derecho del 14 de febrero de 1996.


59

9. 3. La soberanía territorial

Lucio M. Moreno Quintana define como dominio territorial “al poder que el

Estado ejerce, a consecuencia de su soberanía, sobre, encima y debajo del espacio del

globo terráqueo sometido a su autoridad”.126

Las clases de territorio que la geografía señala como de pertenencia del Esta-

do son tres: el territorio terrestre, constituido por la tierra firme y el subsuelo de los

continentes y de las islas hasta converger en el centro del planeta; el territorio acuáti-

co que se descompone en marítimo, fluvial o lacustre según recaiga en mares, ríos o

lagos; y el territorio aéreo constituido por una columna espacial que excede en eleva-

ción continua las distintas capas de la atmósfera.

La coexistencia de una pluralidad de entes soberanos, de Estados, en la socie-

dad internacional llama, evitando conflictos, a la articulación de normas que regulen

la distribución de competencias entre ellos.

Los Estados son entes territoriales pues ejercen sus poderes en el marco de

sus respectivos territorios, con exclusión de los poderes de los otros entes soberanos

(competencia territorial). La soberanía territorial permite al Estado monopolizar to-

dos los poderes sobre las personas, actos y cosas, incluyendo el empleo de la fuerza,

dictando las leyes sin sujeción de cualquier mandato exterior.

En el territorio se dice que la soberanía es plena y exclusiva. Plena porque

cada estado es libre de fijar el alcance de sus competencias, y la exclusividad implica

la inviolabilidad de fronteras y la “obligación para los demás Estados de abstenerse

en ese ámbito espacial de cualquier ejercicio de poder, a menos, naturalmente, que

medie el consentimiento del Estado local dentro de los límites que el derecho inter-

nacional permite”.127

El Estado no podrá ejercer su poder en ninguna forma en el territorio de otro

estado, la premisa fundamental del Derecho Internacional para establecer las compe-

tencias legislativa y jurisdiccional radica en el principio de la territorialidad. Salvo la

protección diplomática.

El principio de universalidad habilita al Estado a actuar fuera de su territorio

con vistas a desplegar protección sobre ciertos intereses de la sociedad internacional

en su conjunto, aplicándose a un muy reducido número de crímenes (piratería, se-

cuestro de aeronaves, la esclavitud, crímenes de guerra) es la posibilidad del ejercicio

de competencias extraterritoriales.

9. 4. Restricciones a la soberanía territorial

Por la naturaleza de la soberanía territorial, puede parecer que sólo puede

ejercitarse la autoridad de un Estado sobre un territorio, en un momento dado. Sin

embargo, algunos territorios han estado sujetos a una división de autoridad entre dos

o más Estados.

La forma más frecuente de este tipo de autoridad dividida sobre el mismo te-

rritorio se denomina “condominio” o “coimperio”.

Además de los condominios existen situaciones en que hay una coadministra-

ción de varios países sobre un territorio con respecto al cual sólo un Estado tiene la

126

Moreno Quintana, Lucio M., Tratado de Derecho Internacional Público, Tomo I, Editorial Sudame-

ricana, Buenos Aires, 1970, pág. 300. 127

Remiro Brotons, Antonio, Derecho Internacional, McGraw – Hill, Madrid, 1997, pág. 77.


60

soberanía territorial. Tales situaciones se encuentran generalmente en regiones fron-

terizas.128

Las servidumbres internacionales surgen a partir de un convenio por el cual

un Estado acepta una limitación a su soberanía sobre parte o la totalidad de su territo-

rio, en nombre de y en interés de otro Estado. Las servidumbres pueden positivas o

negativas, las primeras implican un deber del Estado sirviente de otorgar ciertas con-

cesiones, y un derecho para el otro Estado de exigir ciertas acciones; las negativas

implican la obligación de abstenerse de ciertas acciones. Hay diferentes clases de

servidumbres, clasificadas de acuerdo con la materia de que se trate; los tipos más

utilizados contemporáneamente son militares y económicas.

9. 5. Limitación o reducción de la soberanía:

En 1812 apareció la primera limitación al concepto de soberanía, en un fallo

de la Corte Suprema de los Estados Unidos, redactado por el chief justice John

Marshall. Se afirma allí que “estando compuesto el mundo de distintas soberanías,

poseyendo derechos iguales e iguales independencias, todas las soberanías han con-

sentido una relajación en la práctica, en casos bajo circunstancias peculiares, a aque-

lla jurisdicción absoluta y completa dentro de sus respectivos territorios conferidos

por la soberanía”. 129

En virtud de tratados internacionales que propicien transferencias de compe-

tencias políticas y económicas a organismos supraestatales, también se vislumbra una

reducción de soberanía de los Estados involucrados.

9. 6. La soberanía y la interdependencia de las naciones

La relatividad de la soberanía en razón de la necesaria e ineludible interde-

pendencia de las naciones, impuesta por la complementariedad de las economías, el

auge de las comunicaciones, y la idéntica naturaleza de toda normatividad jurídica

conduce a su unificación según la instancia en que sea formulada.

El enfoque opuesto admite que precisamente en el ejercicio de esa soberanía

los Estados puedan crear organizaciones comunitarias a las que les transfieren parte

de sus poderes.

9. 7. La soberanía y la comunidad internacional

Conforme expresa Mario Amadeo, la soberanía es una noción política que

supone y exige la posesión de elementos accesorios que hagan posible su ejercicio

efectivo. Un Estado puede ser nominalmente soberano en el plano internacional y no

poder ejercer, de hecho, esa soberanía por carecer de viabilidad económica, de pro-

tección militar o, inclusive, de voluntad de ser independiente. El derecho de autode-

terminarse, que es la manifestación más acabada de la soberanía en el plano interna-

128

Sorensen, Max, Manual de Derecho Internacional Público, Fondo de Cultura Económica, quinta

reimpresión, México, 1994, pág. 319, menciona como ejemplos la explotación conjunta de los depósi-

tos de guano en Mejillones, entre la frontera de Chile y Bolivia; las minas de fosfato administradas

conjuntamente por Australia y Nueva Zelandia, etc. 129

Ekmedjian, Miguel Angel, Introducción al derecho comunitario latinoamericano, 2º edición

actualizada, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1996, pág. 11.


61

cional, resulta ilusorio cuando un país está económicamente subordinado al extranje-

ro o cuando priva en sus dirigentes una mentalidad colonialista. 130

El concepto de soberanía supone que los Estados son entes supremos que no

están sujetos a ninguna autoridad superior a la suya y que no obedecen a ninguna ley

que ellos mismos no hayan promulgado. Sin embargo, esta concepción de los Esta-

dos como universos independientes y extraños los unos de los otros no es compatible

con la existencia de una Comunidad Internacional.

En el mundo antiguo no existió, en el sentido estricto del término, una comu-

nidad internacional. Algunos pueblos que se encontraban políticamente divididos

establecieron entre ellos relaciones permanentes que, en cierto sentido, tenían carác-

ter internacional.

Los Estados ciudades de Grecia y de Fenicia se agruparon en anfictionías y en

ligas cuyo funcionamiento se ajustaba a normas establecidas por sus componentes,

de escasa estabilidad.

La Edad Media contempló el nacimiento y formación de una comunidad más

amplia y más sólida. Ella abarcaba a todos los pueblos cristianos y no sólo estaba

unida por el vínculo de la fe común sino que reconocía, al menos teóricamente, la

doble autoridad del Papa y del Emperador. Todos los estados cristianos se sentían

parte de esa Comunidad.

El desgajamiento de la unidad religiosa del mundo cristiano, provocado por la

Reforma, y la disolución del Imperio, debido a la aparición de los Estados naciona-

les, determinó un profundo debilitamiento de la Comunidad Internacional tal como

se concebía en la Edad Media. Ya no hubo una autoridad espiritual o secular unáni-

memente acatada.

Después de la revolución francesa, la Comunidad Internacional dejó de basar-

se en la solidaridad dinástica para fundarse en la defensa de los intereses comunes.

Después de la segunda guerra mundial la Comunidad Internacional se expan-

dió más que en cualquier período anterior.

Las organizaciones internacionales son la expresión jurídica de la vocación

comunitaria que poseen los Estados.

Por ello, aunque la adhesión es libre y no compulsiva, la participación en las

organizaciones internacionales entraña una restricción voluntaria a la soberanía de

los Estados. 131

9. 8. La soberanía y el poder internacional

En la actualidad, según la opinión de Elías Neuman, la soberanía ha quedado

ligada y es dependiente del poder internacional. Se pregunta ¿quién o quiénes deben

obedecer?, ¿personas, Estados, instituciones u organizaciones? ¿En qué consistiría

esa obediencia?, ¿ en hacer algo o abstenerse de hacerlo, con voluntad de aceptación

o sin ella?. Y ya más directamente: ¿quién o quiénes ejercen activamente el poder en

el mundo actual?, ¿de qué poder se habla: político, económico, financiero, social,

militar, informático, religioso, cultural, científico, técnico?, ¿se ejerce en el ámbito

de un país o proviene y es reflejo de organismos, gobiernos o corporaciones suprana-

130

Amadeo Mario, Política Internacional. Los principios y los hechos, Instituto Argentino de cultura



Hispánica, Buenos Aires, 1970, pág. 112 a 117.


62

cionales?, ¿quién detenta realmente el poder político de los países hegemónicos y de

los dependientes, más allá de lo meramente formal, es decir de lo que aparece?

La nación que en la actualidad esté alejada hacia la periferia de la capital

mundial, verá mellada su soberanía y quedará expuesta al acoso territorial e institu-

cional por las naciones más poderosas.132

Inclusive el territorio sucumbe frente a las comunicaciones satelitales y la

captación de datos de toda índole que logran las naciones poderosas referentes a

recursos minerales, energéticos, hídricos, etc.

Según su opinión crítica, cabría elaborar un nuevo concepto de soberanía en

los países de la región para evitar formas de extrema violencia actual y futura y ligar-

lo a una nueva concepción sobre la libertad, en que estén involucrados los pueblos y

sus tradiciones culturales.

La soberanía debería subrayar el derecho de los pueblos y de las naciones a su

pluralismo y autodeterminación. Su consecuencia insoslayable sería el derecho a la

no intervención en los asuntos propios o internos de las naciones y sus pueblos. De-

jando de lado la "soberanía flexible" o la llamada "injerencia humanitaria".133

132

Neuman, Elías, Victimología supranacional. El acoso de la soberanía. Editorial Universidad, Bue-

nos Aires, 1998, pág. 23 133




63

CAPITULO 10

EL DERECHO DE LA INTEGRACIÓN

EL Derecho de la Integración es la rama especial del derecho que estudia los

procesos y esquemas jurídicos de integración. En él encontramos los elementos nece-

sarios para discernir la naturaleza de estas ramas y el carácter que asumen frente a

otras normas dentro del ordenamiento jurídico de un Estado.134

El Derecho de la Integración tiene por finalidad concreta reglar un proceso de

integración. Estos procesos se establecen por medio de instrumentos internacionales,

(tratados, convenciones, protocolos), los cuales establecen su estructura y funciona-

miento, creando órganos (entidades supranacionales o entidades intergubernamenta-

les), que producen a su vez normas jurídicas en el campo de la integración.135

La aplicación de las normas emanadas de estos órganos nos indicará su natu-

raleza y efecto, ya sea de aplicación inmediata y efecto directo en los procesos evo-

lucionados; y de aplicación indirecta en los procesos menos evolucionados.

El Derecho de la Integración es un derecho nuevo que va adquiriendo su iden-

tidad según las modalidades que le imprimen los Estados que lo adoptan, según las

necesidades que se intentan satisfacer y las posibilidades materiales y políticas de las

partes que conforman un bloque de integración.

134

Ruiz Diaz Labrano, Roberto Mercosur, integración y derecho, Ciudad Argentina e Intercontinen-

tal Editora, Bs.As. 1998, pág. 67/68 135

De los órganos supranacionales e intergubernamentales surgen reglamentaciones, decisiones, reso-

luciones y directivas.


64

CAPÍTULO 11

LA SOBERANÍA Y EL DERECHO COMUNITARIO

11. 1. El Derecho Comunitario

El Derecho Comunitario comienza a desarrollarse como un nuevo Derecho

con características propias ha partir del nacimiento de la Comunidad Europea136

y

sirve de guía a los procesos de integración posteriores.

El Derecho Comunitario se define como “un conjunto organizado y estructu-

rado de normas jurídicas, que posee sus propias fuentes, está dotado de órganos y

procedimientos adecuados para emitirlas e interpretarlas, a la vez que para confirmar

y sancionar, llegado el caso, las violaciones”.137

Generalmente, estudia las dos etapas más avanzadas de integración: el Mer-

cado Común y la Comunidad Económica. Se advierte en estas etapas la presencia de

órganos supranacionales con la facultad de sancionar normas jurídicas que tienen

aplicación directa, inmediata y prevalente sobre el orden jurídico nacional interno.

El Estado pierde de esta manera el poder exclusivo de dictar normas genera-

les en su territorio. El estado deja un espacio libre, renunciando a legislar en deter-

minadas áreas en la medida prevista por el tratado comunitario. Se requiere enorme

confianza y seguridad entre los Estados Partes, que sólo se logra a partir de procesos

voluntarios.

Los órganos supraestatales se destacan por una marcada autonomía del go-

bierno o poder de los Estados Partes. “Ello se traduce en el ejercicio de poderes efec-

tivos derivados de una limitación de competencia o una transferencia de atribuciones

de los Estados de la Comunidad y en la consiguiente pérdida de soberanía para los

Estados miembros en los ámbitos asignados a la propia comunidad”.138

11. 2. Fuentes del Derecho Comunitario

En lo que hace a las fuentes, el Derecho Comunitario se divide en derecho

“originario” y derecho “derivado” o “secundario”. El primero está compuesto por el

Tratado fundacional, sus modificatorios y los protocolos adicionales, es decir, se

genera en los Tratados Internacionales celebrados entre los Estados que pasarán a ser

miembros de la comunidad. El derecho comunitario derivado o secundario hace refe-

rencia a las normas emanadas de los órganos constituidos en ejercicio de sus faculta-

des, (legislativas, administrativas y jurisdiccionales).

En palabras de Guy Isaac "el derecho surgido de las fuentes comunitarias no

es un derecho extranjero ni un derecho exterior: es el derecho propio de cada uno de

los Estados miembros, tanto como su derecho nacional, con la calidad suplementaria

de coronar la jerarquía de los textos normativos de cada uno de ellos. Por su propia

naturaleza, en efecto, el derecho comunitario posee una fuerza específica de penetra-

ción en el orden jurídico interno de los Estados miembros:

136

Actualmente Unión Europea en virtud del Tratado de Maastricht del 7/2/92. 137

Pizzolo, Calogero “Pensar el Mercosur”, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1998, pág. 75. 138

Mattera, Alfonso, El mercado único europeo. Sus reglas, su funcionamiento, Civitas, Madrid,

1991, pág. 666


65

- la norma de derecho comunitario adquiere automáticamente estatuto de

derecho positivo en el orden interno de los Estados, (es la aplicabilidad

inmediata);

- la norma comunitaria es susceptible de crear, por ella misma, derechos y

obligaciones para los particulares, (es la aplicabilidad directa);

- la norma comunitaria ocupa, en el orden jurídico interno de los Estados,

un lugar con rango de prioridad sobre cualquier otra norma nacional, (es

la primacía)".139

El derecho comunitario no es indiferente al tipo de relaciones que deben esta-

blecerse entre el derecho comunitario y los derechos nacionales; postula el monismo

e impone su respeto a los Estados miembros.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea lo ha subrayado de manera

clara, al decir que el derecho comunitario original y derivado es inmediatamente

aplicable en el orden jurídico interno de los Estados miembros, lo que implica tres

consecuencias:

- el derecho comunitario está integrado de pleno derecho en el orden inter-

no de los Estados, sin necesitar ninguna fórmula especial de introducción;

- las normas comunitarias ocupan su lugar en el orden jurídico interno en

calidad de derecho comunitario;

- los jueces nacionales tienen la obligación de aplicar el derecho comunita-

rio.140

En referencia a la aplicabilidad directa de tal o cual disposición: "es necesario

y es suficiente que la disposición invocada (...) se preste, por su misma naturaleza, a

producir efectos directos en las relaciones jurídicas entre los Estados miembros y sus

nacionales"141

1) La regla, en primer lugar, debe ser clara y precisa, o sea efectivamente

imperativa.

2) La norma, luego, debe ser completa y jurídicamente perfecta, en el senti-

do que debe bastarse a ella misma. Evidentemente es perfecta si no nece-

sita ninguna medida complementaria para su aplicación.

3) La regla, finalmente, debe ser incondicional, esta expresión significa que

la regla no debe estar sujeta a ningún término ni ninguna reserva.142

11. 2. 1. La Unión Europea y los actos jurídicos de sus órganos comunita-

rios Los actos jurídicos emanados de los órganos comunitarios de la Unión Euro-

pea, pueden ser:

a) Reglamentos: los reglamentos tienen alcance general, son obligatorios y

directamente aplicables, surgen del Consejo, no pueden ser impugnados

139

Isaac, Guy, Manual de Derecho Comunitario General, Ariel Derecho, Editorial Ariel S.A., Barce-

lona, pág. 175 140


lona, pág. 177/8. 141

(CJCE, 3/4/1968, Molkerei Zentrales, as. 28/67, Rec. 211) concretamente, deberá ser suficiente-

mente "clara y precisa", "completa y jurídicamente perfecta" y por fin "incondicional"(conclusiones

Mayras, sobre CJCE, 4/12/1974, Van Dyun, as. 41/74, Rec. 1354). 142


lona, pág. 184/185.


66

por un particular “salvo que acredite que éste le concierne directa o indi-

rectamente”143

; se integran desde su publicación en el derecho de los Es-

tados miembros;

b) Decisiones: las decisiones regulan casos particulares, surgen de la Comi-

sión o el Consejo y se dirigen a los Estados miembros y a las personas

físicas o jurídicas (empresas); son operativas cuando crean derechos y

obligaciones, pueden ser impugnadas por un particular si le afectan direc-

tamente, tienen aplicación directa. “La decisión comporta un efecto direc-

to cuando va dirigido a un particular o a una empresa. Pero cuando el des-

tinatario es un estado, es necesario normas internas de aplicación para

modificar la situación jurídica particulares. Debe ser motivada y notifica-

da a los interesados para que sea válida”.144

c) Directivas: las directivas son obligatorias para aquel Estado miembro al

cual ellas se dirigen. Los Estados deben dictar leyes reglamentarias para

ajustarse a las directivas.145

Son de aplicación indirecta, se utilizan en lo

concerniente a la libre circulación de las personas, servicios y capitales, y

en lo relativo a la aproximación de las legislaciones.

Tienen efecto directo siempre que haya vencido el plazo para el dictado

de la respectiva ley reglamentaria, cuando sus prescripciones sean incon-

dicionales y suficientemente precisas y claras.146

El Tratado de la Comunidad Económica Europea, establece en el art. 189 que

el reglamento tiene alcance general, es obligatorio en todos sus elementos y es direc-

tamente aplicable en cada uno de los Estados miembros.

Que la Directiva vincula a todo Estado miembro destinatario en lo referente al

resultado que hay que alcanzar, dejando a las instancias nacionales la facultad de

escoger la forma y los medios. Las directivas no son generales, ni son directamente

aplicables, pero generan responsabilidad al Estado por su incumplimiento.

La Decisión se caracteriza por ser obligatoria en todos sus elementos para los

destinatarios que designa.

"Las decisiones y directivas, que se dirigen a los Estados miembros, normal-

mente apelan a medidas nacionales de aplicación, pero la competencia que se les

reserva a las autoridades nacionales es una competencia de ejecución y en absoluto

una competencia de recepción. Estos actos se benefician, como el conjunto del dere-

143

Caso “Plaumann el Cie c. Commission de la C.E.E.”, 15 de julio de 1963, citado por Kemelmajer

de Carlucci, “El juez frente al derecho comunitario”, ED 148- 826. 144

Rocco, Mónica – Quaini, Fabiana M., Ponencia para las V Jornadas Iberoamericanas de Mujeres de

Carreras Jurídicas, 9, 10 y 11 de octubre de 1989, “El problema de la operatividad de los Tratados en

el derecho interno. Primacía y aplicación del Derecho Comunitario Europeo”. 145

Ver art. 189, inc. 3 del Tratado de Roma. 146

Corte de Justicia de las Comunidades Europeas (Luxemburgo), noviembre 19-1991, traducido del

francés por Susana Albanese, ED 148-483. Sobre efecto directo de las disposiciones. “Considerando

1.- El Tratado CEE ha creado un orden jurídico propio, integrado a los sistemas jurídicos de los Esta-

dos miembros y que se impone a sus jurisdicciones, cuyos sujetos no son solamente los Estados

miembros, sino igualmente sus habitantes y que, así como crea obligaciones hacia los particulares, el

derecho comunitario está también destinado a generar derechos que penetran en su patrimonio(...)”.

“Considerando 2.- Según una jurisprudencia constante, el Estado miembro que no ha tomado en

término las medidas de ejecución, impuestas por una directiva no puede oponer a los particulares el no

cumplimiento de las obligaciones que ella comporta. Así en todos los casos en que una directiva posea

disposiciones incondicionales y suficientmente precisas, en lo que respecta a su contenido, estas dis-

posiciones pueden ser invocadas, a falta de medidas tomadas en término frente a toda disposición

nacional no conforme con la directiva”.


67

cho comunitario, con la aplicabilidad inmediata y se integran, pues, en el orden jurí-

dico de los Estados miembros por el solo efecto de su publicación comunitaria.

No sólo el derecho comunitario se inserta automáticamente en el orden inter-

no de los Estados miembros, sino que además posee una aptitud general que comple-

ta directamente el patrimonio jurídico de los particulares de derechos subjetivos y/o

de obligaciones, tanto en sus relaciones con otros particulares como en sus relaciones

con el Estado al que pertenecen. Concretamente, el efecto directo o la aplicabilidad

directa, es el derecho para toda persona de pedir a su juez que le aplique tratados,

reglamentos, directivas o decisiones comunitarias. Es la obligación para el juez de

hacer uso de esos textos, cualquiera que sea la legislación del país al que pertene-

ce".147

El derecho comunitario se inserta automáticamente sin necesidad de que cada

paso deba ser formalizado en tratados públicos, sujetos a aprobación legislativa, a la

ratificación e incorporación expresa y formal a los derechos nacionales.148

11. 2. 2.Los efectos de la aplicabilidad directa de las normas comunitarias

1) La aplicabilidad directa implica, en principio, un efecto positivo a favor

de los particulares, a saber: la posibilidad de salvaguardar sus derechos

ante los jueces de los Estados miembros. En el plano concreto, la aplicabi-

lidad directa permite a los individuos pedir a los jueces nacionales que

aseguren el respeto a los derechos que les habrían sido conferidos por una

norma comunitaria revestida de esta cualidad: el derecho comunitario de

efecto directo "engendra derechos que las jurisdicciones internas deben

salvaguardar". 149

2) La aplicabilidad directa implica, además, un efecto de sanción respecto de

los Estados miembros que no han tomado las medidas de ejecución reque-

ridas para la aplicación del derecho comunitario.

3) Gracias al esfuerzo de la primacía la aplicabilidad directa produce efectos

aún en presencia y no obstante toda norma nacional contraria, lo que ase-

gura al derecho comunitario una fuerza de penetración irresistible en el

orden jurídico de los Estados miembros.150

"En la actualidad ya nada cuestiona que los tratados internacionales pueden

acordar directamente derechos o imponer obligaciones a los individuos (...) Pero du-

rante mucho tiempo fue dominante la concepción inversa, como lo señalaba el Tri-

bunal Permanente de Justicia Internacional en el asunto de la competencia de los

tribunales de Dantzig (dictamen del 3/3/1928, serie B, nº 15.17): según un principio

de derecho internacional bien establecido, un acuerdo internacional no puede, como

tal, crear directamente derechos y obligaciones para los particulares".151

147

Isaac, Guy, Manual de Derecho Comunitario General, Editorial Ariel S.A., pág. 180. 148

Sachico, Luis Carlos, BID-INTAL, 1989 149

Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, sentencia en “Van Gend el Loos c. Administration

Fiscale Néerlandaise”. 150


lona, pág. 193/4. 151


lona, pág. 181.


68

Con los tratados comunitarios, lo que era excepción tiende a convertirse en

regla, el Tribunal consideró, por el contrario, que existe en el sistema de los tratados

una presunción a favor del efecto directo.

11. 2. 3. Primacía del derecho comunitario

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea señaló la primacía del De-

recho Comunitario en la causa “Van Gend et Loos c. Administration Fiscale Néer-

landaise” (5/2/1963, as. 26/62, Rec.1).

Declara en la sentencia que el Tratado de Roma es más que un acuerdo que

crea obligaciones recíprocas entre las partes, pues la comunidad constituye un orde-

namiento jurídico de un nuevo género, por el cual los estados han renunciado, en

sectores limitados a su poder soberano.

Expresa que en el Derecho Comunitario, los Estados son sujetos y también

sus nacionales y que, por consiguiente, dicho orden jurídico, “independiente de la

legislación de los Estados miembros, al igual que crea deberes para los particulares,

está también destinado a engendrar derecho que entren en su patrimonio jurídico,

derechos que tienen su origen no sólo en atribuciones explícitas existentes en el tra-

tado, sino también en las obligaciones que el Tratado impone de forma bien definida,

lo mismo a los particulares que a los Estados miembros y a las instituciones comuni-

tarias”.152

El efecto directo refuerza la eficacia del derecho comunitario, porque elimina

la aplicación del derecho nacional contrario al derecho comunitario directamente

aplicable.

En opinión de Mónica Rocco y de Fabiana M. Quaini, “la Corte utilizó tres

argumentos distintos para fundamentar la aplicación inmediata. El primero fue el del

objetivo del tratado CEE que es el de instituir un mercado común, cuyo funciona-

152

"Al Tribunal se le solicitaba que tomara partido sobre la aplicación directa del art. 12 CEE según

la cual 'los Estados miembros se abstienen de introducir entre ellos nuevos derechos de aduana (...) y

de aumentar los que aplican en sus relaciones comerciales mutuas' y que no hace, pues, ninguna men-

ción a los particulares. Basándose en la concepción internacionalista, varios gobiernos, que habían

presentado observaciones, hacían valer que la redacción del art. 12, que subraya que los destinatarios

de la obligación que crea son los Estados y no menciona a los particulares, era reveladora de la volun-

tad inequívoca de las partes de no conferirle un efecto directo; y a pesar de la adhesión a esta tesis de

su abogado general, el Tribunal se aparta deliberadamente de la interpretación textual y subjetiva que

de esta manera se le propone y se determina, por el contrario, en la consideración de los fines y del

sistema del tratado (método teleológico y sistemático).

Si la solución consagrada por el Tribunal es diferente de la que se impondría en el marco de

un tratado internacional ordinario, se debe a la naturaleza particular del tratado que instituyó la CEE.

El fundamento de la aplicabilidad directa es la especificidad misma del orden jurídico comunitario: es

la finalidad de integración que postula la aplicabilidad directa de principio. Para demostrarlo, el Tri-

bunal considera en principio el objetivo del tratado y luego vuelve a colocar el marco institucional y

sobre todo judicial que prevé: 'el objetivo del tratado CCC ... es instaurar un mercado común cuyo

funcionamiento concierne directamente a los individuos de la comunidad', ya que el tratado 'constitu-

ye un nuevo orden jurídico ... cuyos sujetos son no sólo los Estados miembros sino también sus nacio-

nales'. (...) los individuos contribuyen a las tomas de decisión participando en órganos comunitarios

como el Parlamento o el Comité económico y social. Finalmente el Tribunal invoca un argumento

judicial extraído del art. 177 según el cual esta disposición 'conforma que los Estados han reconocido

al derecho comunitario una autoridad susceptible de ser invocada' ante las jurisdicciones nacionales.

De esto se deduce un verdadero principio general: 'el derecho comunitario, independiente de la legis-

lación de los Estados miembros, al igual que ha creado cargas a los particulares, también está destina-

do a engendrar derechos que entren en su patrimonio jurídico".


69

miento concierne tanto a los estados miembros como a sus personas físicas y empre-

sas; el preámbulo del tratado, que además de los gobiernos menciona a los ciudada-

nos europeos y a las instituciones comunitarias, principalmente el Parlamento, el

Comité Económico y Social y la Corte de Justicia. La posibilidad que tienen los jue-

ces nacionales de recurrir ante la Corte para apreciar la validez y la interpretación del

derecho comunitario, no tendría razón de ser si los particulares no pudiesen prevaler-

se de este derecho ante los jueces, lo que implica que los particulares son titulares de

derechos y obligaciones en forma directa cuyo origen está en el derecho comunita-

rio.

El segundo fundamento es que el derecho comunitario independientemente

de la legislación de los estados miembros, crea a favor de los particulares no sólo

obligaciones sino también derechos que integran sus respectivos patrimonios. Estos

derechos y obligaciones resultan entonces de una atribución explícita del tratado.

Por último, decide que incumbe a las jurisdicciones nacionales garantizar es-

tos derechos y velar por el cumplimiento de sus obligaciones”.153

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea reiteró solemnemente el

principio de la primacía en su sentencia “Costa c. Enel” (CJCE, 15/7/1964, as. 6/64,

Rec. 1141), en donde afirma que judicialmente no se puede oponer al derecho comu-

nitario un texto interno, cualquiera que él sea y aunque su dictado sea posterior al

tratado. Y dice que: "al instituir una Comunidad de duración ilimitada, dotada de

atribuciones propias, de personalidad, de capacidad jurídica (...) y, con más preci-

sión, de poderes reales surgidos de una limitación de competencias o de una transfe-

rencia de atribuciones de los Estados a la Comunidad, éstos han limitado, aunque en

ámbitos restringidos, sus derechos soberanos, y creado de esta manera un cuerpo de

derecho aplicable a sus nacionales y a ellos mismos".154

Al transferir los Estados miembros derechos soberanos a una comunidad

por ellos creada no pueden posteriormente retractarse de esta transferencia

adoptando medidas unilaterales incompatibles con el concepto de comunidad.

Las normas de la comunidad deben ser aplicadas en la plenitud de sus

efectos y de manera uniforme en todos los estados miembros a partir de su en-

trada en vigor y durante todo el tiempo de su duración.

La transferencia operada por los Estados, de su orden jurídico interno, en

provecho del orden jurídico comunitario, de los derechos y obligaciones correspon-

dientes o las disposiciones del Tratado, entraña una limitación definitiva de sus dere-

chos soberanos contra la cual no podría prevalecer un acto unilateral posterior in-

compatible con la noción de Comunidad”.155

La comunidad no es un Estado, ni tampoco un Estado federal; es una comu-

nidad de un género particular que se encuentra en un proceso de integración progre-

siva. 156

153

Rocco, Mónica – Quaini, Fabiana M., Ponencia para las V Jornadas Iberoamericanas de Mujeres de

Carreras Jurídicas, 9, 10 y 11 de octubre de 1989, “El problema de la operatividad de los Tratados en

el derecho interno. Primacia y aplicación directa del derecho comunitario europeo”. 154

Ruiz Diaz Labrano, Roberto, Mercosur, integración y derecho, Ciudad Argentina e Interconti-

nental Editora, Buenos Aires, 1998, pág. 69. 155

Pérez González, Manuel, “Derecho Comunitario y Derecho interno”, en Derecho de la Integración

Económica Regional, Zelada Castedo (compilador), BID – INTAL, 1989, pág. 97. 156

Tribunal Constitucional de RFA en su auto del 18/10/1967.


70

11. 2. 3. 1. La primacía del derecho comunitario conforme la doctrina

del Tribunal manifestada en sus sentencias

Para la Corte la primacía es una condición existencial del derecho comunita-

rio. El logro de los objetivos de la Comunidad, la realización de un mercado común,

imponen la aplicación uniforme del derecho comunitario, sin el cual no existe inte-

gración (CJCE, Walt Wilhelm, 13/2/1969, as. 14/68, Rec. 15).

El Tribunal ha expresado: “sería contrario a la naturaleza del sistema el admi-

tir que los Estados miembros pudieran adoptar o mantener en vigor medidas suscep-

tibles de comprometer el efecto útil del tratado. La fuerza imperativa del Tratado no

puede variar de un Estado a otro por efecto de actos internos. Los conflictos entre las

reglas comunitarias y las reglas nacionales deben resolverse por la aplicación del

principio de la primacía de la regla comunitaria”.

Es en virtud de su propia naturaleza que el derecho comunitario afirma su su-

perioridad, y ésta no resulta de alguna concesión por parte del derecho constitucional

de los Estados miembros.

El orden jurídico comunitario prevalece en su integridad sobre los órdenes

jurídicos nacionales. (CJCE, 14/12/1971, Politi, as. 43/71, Rec. 1039; 22/6/1965, San

Michele, as. 9/65, Rec. 1967,35; 17/12/1970, Internationale Handelsgesettschaft, as.

11/70, Rec. 533; 13/7/1972, Comisión c/ Italia, as. 48/71, Rec. 533).

La primacía del derecho comunitario es válida en el orden comunitario, es de-

cir, en las relaciones entre Estados e instituciones, ante el Tribunal de Justicia, y

también se impone a las jurisdicciones nacionales.

11. 2. 3. 2. Consecuencias de la primacía del Derecho Comunitario

Las consecuencias de la primacía del derecho comunitario directamente apli-

cable fue dilucidada en la sentencia “Simmenthal”(9/3/1978, as. 106/77, Rec. 609)

en donde reconoció la plenitud de competencia del juez nacional de aplicar el dere-

cho comunitario, ante una disposición contraria de la legislación nacional.

Es así, que el efecto directo se asocia al carácter de preeminencia de la norma

comunitaria sobre la interna.

“Todo juez nacional, competente en una materia determinada, tiene la obli-

gación de aplicar íntegramente el derecho comunitario y proteger los derechos que

éste confiere a los particulares, dejando sin aplicación toda disposición eventualmen-

te contraria de la ley nacional anterior o posterior a la regla comunitaria”.

En el primer caso "en virtud del principio del derecho comunitario, las dispo-

siciones del tratado y los actos de las instituciones directamente aplicables tienen por

efecto, en sus relaciones con el derecho interno de los Estados miembros hacer in-

aplicable de pleno derecho, por el mismo hecho de su entrada en vigor, toda disposi-

ción contraria de la legislación nacional existente".

En el segundo caso, el Tribunal afirma que la primacía del derecho comuni-

tario directamente aplicable tiene por efecto "impedir la formación válida de nuevos

actos legislativos nacionales en la medida en que serían incompatibles con normas

comunitarias" anteriores.

"El efecto del derecho comunitario (directamente aplicable) implica para las

autoridades nacionales competentes la prohibición de pleno derecho de aplicar una

prescripción nacional reconocida incompatible con el tratado, y, llegado el caso,

obligación de tomar toda disposición para facilitar la realización de pleno efecto del

derecho comunitario"(CJCE, 13/7/1972, Comisión c/ Italia, as. 48/71, Rec. 529)


71

En el caso “Murphy” se consigna que la ley interna debe interpretarse de ma-

nera que sea conforme a las exigencias del derecho comunitario.

También ha afirmado el Tribunal que la protección de los justiciables debe

ser directa e inmediata no importando la vía procesal por el cual el juez local debe

hacer efectivo el derecho comunitario.

La regla de la primacía del derecho comunitario no se discute en Europa y no

es necesario acudir sólo a la supranacionalidad, ya que basta aplicar el principio del

derecho internacional “pacta sunt servanda” (si el Estado suscribió un pacto es para

cumplirlo y por eso una medida unilateral posterior es insuficiente para no hacer pre-

valecer un orden jurídico aceptado sobre la base de la reciprocidad).

En opinión de Roberto Ruiz Díaz Labrano, los Estados no son afectados

ni limitados en sus poderes soberanos, no pierden identidad política o independen-

cia por fusión, disgregación o sumisión con o ante otro Estado, sino que se produce

una delegación funcional o administrativa de responsabilidad comunitarias o

regionales a los órganos comunitarios a los que los Estados voluntariamente

encomienda la realización de un objetivo de interés común. 157

11. 2. 4. Características del Derecho Comunitario

Las características del Derecho Comunitario son:

a) La aplicación inmediata del derecho comunitario en el territorio de los Estados

parte;

b) La primacía del derecho comunitario sobre el derecho nacional en el área de su

competencia;

c) El efecto directo del derecho comunitario o invocabilidad directa por parte de los

ciudadanos;158

d) Los órganos supranacionales comunitarios coexisten como órganos de adminis-

tración, legislación y de solución de controversias (o jurisdicción) con los órga-

nos internos o nacionales;

e) Existe un ámbito nacional y otro internacional o supraestatal o supranacional en

la actuación de los Estados o sus órganos para el cumplimiento de sus fines.159

f) Las sentencias que dicta el órgano jurisdiccional supranacional son obligatorias

para los Estados miembros y para todos los ciudadanos;

g) El órgano jurisdiccional se ocupa de la legalidad de la aplicación de todo el de-

recho comunitario, y es instrumento fundamental para el desarrollo del derecho

comunitario.

11. 3. Responsabilidad del Estado por incumplimiento de las directivas

comunitarias. El caso "Francovich"

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de Luxemburgo. dictó el 19

de noviembre de 1991, en las causas acumuladas "Francovich c/ República Italiana"

y "Bonifaci y otros c/ República Italiana"(causas C-6/90 y C-9/90) una importante

157


tal Editora, Bs.As. 1998, pág. 156. 158




tal Editora, Bs.As. 1998, pág. 155.


72

sentencia relativa a la responsabilidad de los estados miembros por omisión en el

cumplimiento de una directiva comunitaria, que tiende a asegurar la prevalencia del

derecho comunitario.

"El Tribunal de Justicia, se convirtió en el garante de la aplicación y desarro-

llo del derecho comunitario y con él, de la efectividad de la idea misma de la integra-

ción.".160

El recurso prejudicial establecido en el art. 177 del Tratado CEE 161

puede

ser considerado como una de las llaves maestras del sistema comunitario. Este recur-

so tiene aplicación tanto para interpretar el contenido y el alcance de los Tratados y

del derecho derivado, como también para revisar la validez de éste último ordena-

miento. Así, si una jurisdicción nacional debe decidir un caso en el que se contradi-

cen normas comunitarias con normas del derecho interno y la clarificación de tal

cuestión es pertinente o conducente para la solución de la causa, el tribunal local sus-

penderá el curso principal del proceso y preguntará al Tribunal Comunitario acerca

de la interpretación de la norma comunitaria, o la apreciación de su validez, si co-

rrespondiere.

La decisión de recurrir al Tribunal de Justicia puede ser tomada de oficio por

el juez local o a pedido de parte y la sentencia sólo tiene el efecto de interpretar y

precisar la norma de derecho comunitario frente al caso, sin incidencia directa sobre

la solución concreta del litigio, que siempre se mantiene en la competencia del juez

local. Este recurso es optativo para los tribunales inferiores y obligatorio para los

tribunales cuyas decisiones no pueden ser objeto de otro recurso jurisdiccional en el

orden interno, salvo cuando no hay "cuestión prejudicial", es decir frente a la "ausen-

cia de toda duda razonable", dado "el sentido claro de las disposiciones".162

El recurso por incumplimiento lo puede plantear la Comisión de la CEE, tam-

bién puede ser iniciado por un Estado miembro, previo sometimiento del asunto a la

Comisión. La sentencia declarará la situación de incumplimiento y condenará al Es-

tado a adoptar todas las medidas que resulten necesarias para cumplir con la senten-

cia, entre ellas las legislativas.163

160

Barra, Rodolfo C., "Responsabilidad del Estado por incumplimiento de las directivas comunitarias.

El caso "Francovich". Una experiencia para el Mercosur", LL, 1993-C, 1064. 161

El art. 177 del tratado de CEE: “El Tribunal de Justicia será competente para pronunciarse, a título

prejudicial: a) sobre la interpretación del presente tratado; b) sobre la validez e interpretación de los

actos realizados por las instituciones de la Comunidad; c) sobre la interpretación de los estatutos de

los organismos creados por un acto del Consejo, cuando dichos estatutos así lo prevean. Cuando una

cuestión de ese género sea planteada ante una jurisdicción podrá pedir al Tribunal de Justicia que se

pronuncia sobre dicha cuestión, si estima necesaria una decisión sobre ese punto para emitir su resolu-

ción. Cuando una cuestión de ese género sea planteada en un asunto pendiente ante una jurisdicción

nacional cuyas decisiones no sean susceptibles de un recurso jurisdiccional de derecho interno, dicha

jurisdicción estará obligada a recurrir al Tribunal de Justicia”. 162




El caso "Francovich". Una experiencia para el Mercosur", LL, 1993-C, 1068.

En el caso "Francovich" y su similar "Bonifaci", el Tribunal europeo dictó una sentencia prejudicial

sobre la interpretación del art. 189, tercer apartado del Tratado CEE y de la directiva 80/987 del Con-

sejo (20/10/80) relativa a la equiparación de las legislaciones de los estados miembros en cuanto a la

protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empleador. A esos efectos, la

norma prevé las garantías específicas para la satisfacción de los créditos impagos en concepto de re-

muneración, para lo cual se organizarán en cada uno de los estados miembros instituciones de garantía

cuya financiación puede quedar a cargo de los empleadores o bien estar totalmente realizada por el

Estado. Los estados miembros deben dictar todas las normas necesarias para conformarse a la directi-

va, dentro de un plazo que expiró el 23/10/1983. La República Italiana omitió cumplir con esta obli-


73

Se trata de un nuevo tipo de responsabilidad estatal de carácter objetivo,

por incumplimiento (acción u omisión) de normas del derecho comunitario, que

permite reclamar del Estado la reparación de los perjuicios sufridos por la omi-

sión de sancionar las normas del derecho interno necesarias para dar cumpli-

miento al derecho comunitario.

El Tribunal en sus considerandos ha expresado: “1- El tratado CEE ha creado

un orden jurídico propio, integrado a los sistemas jurídicos de los estados miembros

y que se impone a sus jurisdicciones, cuyos sujetos no son solamente los Estados

miembros, sino igualmente sus habitantes y que, así como crea obligaciones hacia los

particulares, el derecho comunitario está también destinado a generar derechos que

penetran es su patrimonio jurídico. Esos derechos nacen no solamente en el momento

en que una atribución explícita está establecida por el tratado, sino también en razón

de obligaciones que el tratado impone de una manera bien definida tanto a los parti-

culares, cuanto a los Estados miembros y a las instituciones comunitarias.

2 – Según una jurisprudencia constante, el Estado miembro que no ha tomado

en término las medidas de ejecución impuestas por una directiva no puede oponer a

los particulares el no cumplimiento de las obligaciones que ella comporta. Así en

todos los casos en que una directiva posea disposiciones incondicionales y suficien-

temente precisas, en lo que respecta a su contenido, esas disposiciones pueden ser

invocadas, a falta de medidas tomadas en término frente a toda disposición nacional

no conforme con la directiva. (...)

5. Es inherente al sistema del Tratado el principio de la responsabilidad del

Estado, por los perjuicios ocasionados a los particulares por violaciones del derecho

comunitario que le son imputables, por ello está obligado a reparar los perjuicios

gación, lo que así fue declarado por el tribunal mediante fallo del 2/2/1989 (Comisión c/ República

Italiana, Rec. 143). Los dos actores se enfrentaron con las insolvencias de sus respectivos empleado-

res, con la imposibilidad de cobrar sus créditos ya reconocidos judicialmente. Frente a esta situación

plantearon ante sus respectivas jurisdicciones locales el cumplimiento por parte del Estado de dicha

garantía o en su defecto, una indemnización suficiente.

El Tribunal comenzó a examinar si la directiva en cuestión posee un contenido incondicional

y suficientemente preciso. Este análisis lo realiza desde tres puntos de vista: la determinación de los

beneficiarios de la garantía, el contenido de esa garantía y la identidad del deudor de la misma.

Con referencia a los dos primeros aspectos el tribunal concluye que la directiva cumple con

las condiciones para su aplicabilidad directa.

Respecto a la identidad del deudor de la garantía, habida cuenta que el art. 5º de la directiva

establece que "Los Estados miembros fijan las modalidades de organización, de financiación y de

funcionamiento de las instituciones de garantía " según los principios que la misma norma establece.

El Tribunal reconoce que "El fin perseguido por los términos de la directiva es que el Estado miembro

esté obligado a organizar todo un sistema institucional de garantía apropiado". En consecuencia, el

Estado no es el deudor de las acreencias impagas. "La obligación de pago pertenece a las instituciones

de garantía", mientras que al Estado le corresponde la organización del sistema.

O sea que, los interesados no pueden hacer valer los derechos emergentes de la directiva

80/987 "en contra del Estado ante las jurisdicciones nacionales en defecto de medidas de aplicación

adoptadas dentro del plazo indicado por la directiva.

Decidida la no invocabilidad de la directiva ante el Estado parte, en tanto no puede conside-

rarse sujeto deudor de la garantía, el Tribunal pasa a considerar "si un Estado miembro está obligado a

reparar los daños sufridos por los particulares por la omisión de adoptar la directiva 80/987". En defi-

nitiva, se trata de un supuesto de aplicación directa de la directiva, ya que, si bien ésta no puede ser

invocada para exigir el cumplimiento por parte del Estado (por no ser éste deudor) o de un tercero (por

no estar identificado) si puede serlo para reclamar del Estado la reparación de los perjuicios sufridos

por la omisión de sancionar las normas del derecho interno que hubieren removido los obstáculos

antes mencionados.


74

ocasionados a los particulares por la no incorporación de la directiva

80/987/CEE”.164

En el comentario a la sentencia “Francovich”, Germán Bidart Campos dice:

a) “Cuando un Estado se integra a una entidad típicamente comunitaria que tie-

ne sus órganos propios, y que a través de ellos emanan decisiones, directivas,

resoluciones y hasta sentencias, el derecho comunitario formado por ese

plexo normativo se vuelve de aplicación y cumplimiento directo e inmediato

en la jurisdicción interna del Estado parte y sobre cuantos componen su po-

blación;

b) El Estado así integrado a la entidad comunitaria no puede resistir ni incumplir

esa aplicabilidad so pretexto de que está en desacuerdo o en contradicción

con su derecho interno, ni siquiera con su constitución, por más suprema y

rígida que se la defina en el orden interno;

c) La omisión de acatar y cumplir el derecho comunitario no solamente origina

responsabilidad internacional del Estado-parte, sino que engendra en el dere-

cho interno el deber de reparar perjuicios a las personas que, por formar la

población del mismo Estado, tiene derecho a que se les indemnice cuando

aquella omisión transgrede el deber estatal de asumir al derecho comunitario

en el derecho interno”.165

164

Corte de Justicia de las Comunidades Europeas (Luxemburgo), noviembre 19-1991, ED, 148-

483/4. 165

Bidart Campos, Germán J., “Derecho comunitario y derecho interno”, ED, 148- 483.


75

CAPÍTULO 12

LA SOBERANÍA, LA GLOBALIZACIÓN, Y LA REGIONALIZA-

CIÓN

12. 1. Aislamiento o integración

A lo largo de la historia de la humanidad las organizaciones políticas han su-

frido transformaciones derivadas de innumerables factores (políticos, sociales y

económicos), asimismo se pueden señalar dos fuerzas opuestas que atraen al hombre:

el aislacionismo y el integracionalismo.

Estas corrientes han estado en pugna, la primera de ellas tratando de edificar

una economía que se autoabasteciera, sin depender del exterior. Y la segunda, prego-

nando el libre comercio y la eliminación de barreras arancelarias. 166

En un principio, las únicas integraciones que se produjeron fueron las políti-

cas, éstas se efectuaron por el uso de la fuerza, y así surgieron los grandes imperios

que posteriormente se fueron desintegrando.

La integración voluntaria de pueblos distintos es un fenómeno relativamente

reciente y se basa en la integración económica con la intención de competir en un

mundo más global. 167

12. 2. La soberanía y la globalización

La principal característica del fenómeno de la globalización es la progresiva

superación de las fronteras geográficas por parte de la actividad económica de los

países que lideran el crecimiento económico mundial. Se propaga mediante la in-

fluencia de las empresas transnacionales. Y se la considera como una característica

propia de la evolución histórica del sistema capitalista, propiciado por la aparición de

las nuevas tecnologías, las comunicaciones, el desarrollo de los transportes y la agu-

dización de la apertura del comercio internacional.

Sobre el surgimiento del fenómeno, algunos la sitúan en la Edad Media con la

aparición del primer Orden Mundial a partir del descubrimiento de América.168

La tendencia mundial a la globalización de la economía acrecienta la interde-

pendencia de las naciones y la competencia en el mercado mundial llega a superar las

posibilidades de los Estados actuando en forma aislada.

Ahora, los actores relevantes del sistema ya nos son los estados - nación, sino

también, las corporaciones transnacionales.

En la faz política, llegando al fin del milenio la caída del Muro de Berlín

(1989), produjo la desintegración de la Unión Soviética y la pérdida del imaginario

166

Cotter, Juan Patricio (h) “Integración económica y armonización fiscal. Mercosur”, ED, 170-851. 167

Ekmekdjian, Miguel Angel, Introducción al derecho comunitario latinoamericano, con especial

referencia al Mercosur, Ediciones Depalma, segunda edición, Buenos Aires, 1996, pág.4. . 168

Ferrer, Aldo, Hechos y ficciones de la globalización. Argentina y el Mercosur en el sistema inter-

nacional, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1º edición, 1997, pág. 50/51, dice que el des-

cubrimiento y conquista de América y la llegada de los portugueses a oriente por vía marítima con-

formaron el primer orden mundial global. Desde entonces, la experiencia histórica es concluyente. A

saber, sólo lograron alcanzar altos niveles de desarrollo los países que se asociaron estrechamente al

orden global a partir de su propia integración y desarrollo internos. “Esto es tan cierto actualmente

como en el pasado”.


76

socialista. En virtud de ello, triunfa la posición liberal democrática como base de la

paz y el capitalismo como modelo de desarrollo económico.

El fin de un mundo bipolar lleva a relaciones multilaterales.

Surge un “nuevo orden mundial”, la defensa de los derechos humanos y el

sistema democrático de gobierno son los pilares esenciales de los estados para ser

reconocidos en el ámbito internacional, sin embargo, el nuevo orden inscribe a la

economía como factor clave de la lucha por el poder.

El desarrollo de la ciencia, la tecnología, la información, las telecomunicacio-

nes, la informatización y la automatización pasan a ser los factores esenciales para el

surgimiento de la “globalización”. A ello se suma la amplia difusión de ideas, cultu-

ras y estilos de vida a consecuencia de innovaciones importantes en las comunica-

ciones.

Por ello, la globalización es una “nueva forma de pensar”169

. Implica la des-

nacionalización de la actividad económica ya que los espacios de producción, inver-

sión y transferencia tecnológica no son delimitados por la nacionalidad o por las

fronteras estatales.

José Luis Coraggio, la define como “un proceso de cambios estructurales ver-

tiginosos en el que se conjugan una nueva revolución tecnológica, la mundialización

de los mercados, un nuevo balance del poder político en la esfera internacional y la

predominancia del mercado como institución central”170

.

Pueden percibirse al menos cuatro fuerzas motorizantes de la globalización:

1) liquidez creciente de capitales que buscan invertir en cualquier parte del

mundo, en tanto se verifiquen determinadas condiciones,

2) industrias que buscan instalarse en los mercados más atractivos,

3) tecnologías informáticas que viabilizan la coordinación de la producción

y el diseño de estrategias en cualquier lugar del planeta,

4) consumidores con orientación global.171

O sea, que el motor principal del proceso de globalización es la búsqueda de

beneficios a escala mundial, las empresas privadas ejercen presiones sobre los pode-

res públicos para que estos permitan las condiciones que les facilite operar a escala

mundial, e implica no sólo liberalizar aún más el comercio internacional, sino im-

plantar las inversiones extranjeras directas (IED), con libertad de entrada, estableci-

miento y trato nacional, sino también la libertad de transacciones financieras interna-

cionales, desregulación de las economías y la privatización de las empresas públi-

cas.172

Económicamente se manifiesta como la capacidad de reducir el costo de mo-

ver bienes, servicios, dinero, personas e información.

Sin embargo, la globalización no ha producido un mundo en el cual las na-

ciones interactúan con otras en un plano de igualdad, independientes de su ubicación

geográfica.

169

Bernal Meza, Raúl América latina en la economía política mundial , Grupo Editor Latinoameri-

cano, Buenos Aires, 1994, p.31 170

Coraggio, José Luis, Economía urbana. La perspectiva popular, 2º edición, Propuestas, Ediciones

Abya-Yala, Quito, Ecuador, 1998, pág. 13 171

Piaggi - Vanossi, Ana I. , "Integración, regionalización: idea y realidad", LL, 1999-C,1041. 172

Fukuyama, Francis, "Disertación de Francis Fukuyama", en Estado y Mercado. Del enfrentamiento

a la armonización, Coediciones Eudeba- Inap, Buenos Aires, 1993, pág. 13 a 32.


77

La generación de la riqueza en el espacio nacional pasa a depender estrecha-

mente de las expectativas y actividades de agentes económicos de otras regiones del

planeta que llevan a relativizar el rol del Estado y está incrementando el rol de las

instituciones internacionales y supraestatales, al mismo tiempo que favorece los pro-

cesos de integración regional del mismo signo supraestatal.173

Asimismo, la globalización de los mercados financieros genera nuevos ries-

gos de inestabilidad que involucran: tasas de interés, fluctuación de las tasas de in-

tercambio y volatilidad de los flujos de capital.

Se subraya, también, el papel central de las empresas transnacionales, del

Fondo Monetario Internacional y del Banco Mundial. En este contexto, la banca in-

ternacional señala y diseña las políticas de los países tercermundistas y se profundiza

la diferencia entre los países centrales y los periféricos y como consecuencia del

triunfo del liberalismo económico aumenta la exclusión social. 174

Se plantea una mayor interdependencia entre los estados que aceleró la

transmisión de las políticas macroeconómicas y sus efectos sobre la economía global

y la proliferación de acuerdos, la fusión de bloques y el desmantelamiento de las ba-

rreras arancelarias.

Las consecuencias en el orden político mundial se trasladan:

1) a la redefinición de la autonomía del estado;

2) a los problemas derivados de su reforma y al sistema político internacio-

nal en su conjunto;

3) a que se planteen nuevos problemas de gobernabilidad.175

12. 2. 1. La Organización Mundial del Comercio (OMC) como instru-

mento de la globalización

Como instrumento de la globalización la creación de la Organización Mun-

dial del Comercio (OMC) marcó la transformación del Acuerdo General de Arance-

les Aduaneros y Comercio (GATT)176

como organización internacional de facto en

una organización internacional de iure dotada de personalidad jurídica y de una es-

tructura institucional de carácter permanente. El GATT ‘94 quedó subsumido en la

OMC, tanto en lo material e instrumental.

El Acuerdo constitutivo de la Organización Mundial del Comercio (OMC) le

atribuye cinco tipos de funciones:

a) servir de estructura institucional permanente para los Acuerdos del siste-

ma GATT,

b) ser un foro estable de negociaciones para sus miembros,

173

Fernández Arturo, “La renovada centralidad del concepto de poder en la Ciencia Política de los

años noventa”, en Desarrollo de la Teoría Política contemporánea, Silvia Gaveglia – Edgardo Mane-

ro (compiladores), Homo Sapiens Ediciones, pág. 45/58 174

Neuman, Elías, Victimología Supranacional. El acoso de la soberanía, Editorial Universidad, Bue-

nos Aires, 17/18. 175

Bernal Meza, Raúl, América latina en la economía política mundial , Grupo Editor Latinoamerica-

no, Buenos Aires, 1994, pág. 28 176

El Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio abierto a la firma el 30 de octubre de

1947 entró en vigor el 1 de enero de 1948. La liberalización progresiva del comercio se basó en dos

principios básicos: a) el trato nacional y b) la no discriminación.


78

c) resolver las diferencias originadas en la aplicación e interpretación de los

acuerdos cubiertos por la organización,

d) administrar el mecanismo de examen de las políticas comerciales refor-

zando el principio de transparencias, y

e) cooperar con otras organizaciones internacionales.

Es un tratado multilateral de carácter general y abierto cuyas decisiones se

toman por consenso, y se otorga un voto a cada miembro.177

Los Principios básicos del sistema son:

1) Principio de no discriminación, cláusula de la nación más favorecida;

2) Principio de previsibilidad comercial (acceso al mercado);

3) Principio de competencia leal;

4) Principio de fomento al desarrollo.

Se encuentra entonces, un escenario mundial en donde podrá prevalecer, en el

futuro, una posición regionalista o multilateralista, ya que los acuerdos son cada vez

más complejos y las consideraciones estratégicas y geopolíticas complementan y en

ocasiones se superponen a la lógica comercial tradicional.178

Parecería que la liberalización interna que se origina con un acuerdo regional

incrementa la competitividad de las economías participantes para afrontar la esfera

multilateral, propiciando sinergia entre ésta y los bloques.

Los acuerdos regionales originariamente aceptados como derogaciones ex-

cepcionales de la cláusula de la nación más favorecidas (GATT, art. 1) hoy se des-

arrollan como uniones aduaneras o áreas de libre comercio.179

12. 3. La soberanía, la globalización y la regionalización

La globalización y la regionalización ponen en el centro de la discusión el

papel del Estado en el nuevo orden económico y político.

Por ello, los países deberán enfrentarse a la necesidad creciente de negocia-

ciones para la armonización de la política económica, esto es, ajustar sus actividades

económicas nacionales a las exigencias de la economía global, y en virtud de ello,

quizás se genere para la mayoría de la población mundial profundas desigualdades y

desequilibrios.

También las actividades económicas de las empresas transnacionales plantean

nuevos desafíos a los gobiernos. Entre estos desafíos está la definición de roles al

mercado y al Estado, el papel de las inversiones extranjeras directas (IED) en el desa-

rrollo nacional y su integración con la economía internacional, así como los vínculos

entre las cuestiones de política nacional y sus dimensiones internacionales.

Los gobiernos de países en desarrollo deberían tener en cuenta que el proceso

de globalización que caracteriza a la actual fase de producción internacional está de-

bilitando su capacidad para regular las actividades económicas. Que al mismo tiem-

po, las agrupaciones regionales y en particular los Estados líderes están provocando

una transferencia de sus políticas desde el ámbito nacional al internacional, fortale-

177

La Argentina ratifica y adhiere al Acuerdo de Marrakesh (Marruecos) por ley 24.425 (B) 5/1/95).

La OMC nuclea a 118 países y pone fin a la Ronda Uruguay del GATT que comenzó sus sesiones en

1986 y las concluyó el 15/12/93. 178

Piaggi- Vanossi, Ana I., "Integración, regionalización: idea y realidad, LL, 1999-C, 1040. 179

Piaggi- Vanossi, Ana I., "Integración, regionalización: idea y realidad, LL, 1999-C, 1043.


79

ciendo así también la presencia de sus propios países en el sistema económico y polí-

tico.

Tanto la regionalización como la internacionalización tienen sus efectos sobre

la autonomía de los estados más débiles, motivados por la incidencia de las políticas

comerciales de los países centrales.180

La reestructuración en las relaciones internacionales da lugar a nuevas crea-

ciones jurídicas y políticas por delegación funcional y administrativa en órganos in-

tergubernamentales o supranacionales.

12. 4. La soberanía y el regionalismo abierto

En el documento de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe

(CEPAL181

), el regionalismo abierto se describe como “la interdependencia nacida

de acuerdos de carácter preferencial y aquella impulsada básicamente por las señales

del mercado resultantes de la liberalización comercial en general”.

“Se trata de un proceso de integración regional que se lleva a cabo en un am-

biente de liberalización y desreglamentación, y que, por lo tanto, es compatible con

la liberalización multilateral y complementaria de ésta”.

Por una parte, se supone que las actuales tendencias a la globalización de la

competencia y la internacionalización de la producción imponen a los países la aper-

tura de la economía al comercio y a la inversión internacional. Esto, sin embargo, no

excluye una apertura preferencial, y por ende más profunda, con respecto a otros

países de la misma región. La liberalización general y la apertura preferencial pueden

complementarse mutuamente, con el objeto de elevar la competitividad y dar dina-

mismo a la economía.

12. 5. La soberanía y los bloques regionales

Actualmente, se debe reconocer que la política económica mundial se está po-

larizando alrededor de núcleos regionales (Estados Unidos, la Unión Europea y el

Este Asiático).

La regionalización fue la respuesta a cambios estructurales del patrón produc-

tivo de inversiones y de intercambio para maximizar el posicionamiento frente a

otros Estados y empresas extrabloque.

La regionalización limita a la globalización, pero para sus miembros implica

una constante y creciente armonización de política económica siendo éste uno de los

mayores desafíos y para los que quieran ingresar será una fuente de presiones de

adecuar sus políticas con la línea adoptada por los miembros del acuerdo.

Los bloques regionales son de diferente composición económica y diferente

desarrollo.

Ante esta situación, la idea fuerza que debe regir en todo proceso de integra-

ción es “estar al servicio del hombre”182

y debe ser pensado como una estrategia para

180

Bernal Meza, Raúl, América latina en la economía política mundial, Grupo Editor Latinoamerica-

no, Buenos Aires, 1994, pág. 52. 181

CEPAL, Panorama de Inserción Internacional de América Latina y el Caribe, Comisión económica

para América Latina y el Caribe, original en español 2/12/96 – 96-9-834. 182

Ruiz Díaz Labrano, Roberto, Mercosur, integración y derecho, Editorial Ciudad Argentina,

Intercontinental Editores, Buenos Aires, 1998 pág. 17


80

combatir el subdesarrollo, generar empleo, lograr un equilibrio en las economías de

los Estados parte, y tener presencia en los foros internacionales.

12. 6. La soberanía, el desarrollo y el Estado en el siglo XXI

Se puede advertir que la idea del Estado perfecto, el estado ideal concebido

por Platón, es una utopía, el estado moderno no puede responder a las necesidades de

sus habitantes, y en las últimas décadas se advierte el aumento progresivo de la po-

breza y la marginación.

Al surgir espacios económicos dimensionados y regionalizados, el concepto

clásico de estado y de soberanía son cuestionados.

Por ello, nace la inquietud de saber si los estados actuales siguen siendo sobe-

ranos. ¿Siguen siendo soberanos cuando obligados por la deuda externa han cedido el

poder de decisión a la Banca Internacional, cuando aumenta el desempleo, la margi-

nalidad y la exclusión para seguir los mandatos de un capitalismo salvaje?

En este contexto, se visualizan dos fenómenos opuestos, mientras que en Eu-

ropa Oriental y la ex Unión Soviética sufren un crecimiento del sentimiento nacional

con posibilidad de conflicto183

, Europa occidental va en sentido opuesto con pérdida

de soberanía y una mayor integración económica con el deseo de adoptar prácticas

internacionales para poder volverse más competitivos.

La respuesta al dilema del desarrollo económico en un mundo global consti-

tuye el primer desafío que debe resolver la política económica de cualquier país.184

En América Latina, la deuda externa y la vulnerabilidad financiera contribu-

yen decididamente a la formación de la visión fundamentalista. Los servicios de la

deuda son causa principal del déficit del balance de pagos en cuenta corriente y de la

consecuente demanda de financiamiento externo. De este modo, la política económi-

ca debe satisfacer las expectativas de los mercados con políticas alineadas con los

criterios neoliberales. Estas abarcan la conducción de las herramientas fiscales y mo-

netarias y los programas de ajuste estructural que incluyen el achicamiento del Esta-

do, las privatizaciones, la desregulación financiera y la apertura de las economías

nacionales. La sabiduría convencional sugiere que la aplicación de estas políticas es

el resultado inexorable de la globalización y que no existen cursos alternativos posi-

bles sino a riesgo de provocar la fuga de capitales y el colapso financiero y económi-

co.

En palabras de Aldo Ferrer, la resolución del dilema del desarrollo en un

mundo global sigue descansando en el ejercicio de la libertad de maniobra con la que

cuenta cada país. Que esa libertad se asuma para aceptar incondicionalmente las re-

glas del juego establecidas y adoptar estrategias inviables o iniciar caminos alternati-

vos de desarrollo autocentrado y abierto depende más de los factores internos que de

las restricciones del contexto externo. Estos factores incluyen la dimensión del terri-

torio y la población, las tradiciones culturales y políticas, la cohesión de la sociedad

y la claridad del liderazgo de las elites. “En definitiva, todos factores arraigados, en

primer lugar, en la realidad interna de cada país”.185

183

Los nacionalismos, los fundamentalismos y los desequilibrios globales son los problemas que

pueden amenazar la paz mundial y debilitar los procesos de integración. 184


nacional, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1º edición, 1997, pág. 11. 185


nacional, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1º edición, 1997, pág. 45/51.


81

CAPÍTULO 13

LA SOBERANÍA Y LOS PROCESOS DE INTEGRACIÓN

13. 1. Los acuerdos de integración y cooperación

Los cambios operados en el ‘Nuevo Orden Mundial’, llevan a plantear los

acuerdos de integración y cooperación en un contexto totalmente diferente de aquél

en el que se iniciaran las primeras experiencias integracionistas. Se observa la confi-

guración de grandes espacios económicos que ofrecen mayor estabilidad relativa, y

donde en base a las diferencias existentes entre los actores internos de la zona se es-

tablecen reglas de juego estables para la acumulación, una división del trabajo que

favorece el rápido aumento de los intercambios y la incorporación de innovación

tecnológica, junto en algunos casos, a un tratamiento arancelario y acceso preferen-

cial a esos mercados.186

Se prioriza el estado de derecho, la democracia, la igualdad, la libertad y la

solidaridad generando nuevas formas de relacionamiento.

El profesor Ekmekdjian expresa que con el desarrollo de los procesos de inte-

gración, "se están modificando conceptos que hasta hace unas pocas décadas parec-

ían inamovibles. Tal es el caso de la 'soberanía".187

Un proceso de integración regional supone la interacción de los Estados con

miras de incrementar la interdependencia entre éstos.

Tales interacciones se vinculan con los objetivos previamente fijados por los

participantes. Se puede hablar de esta manera de una integración económica, política

y social.

Los esquemas de integración más exitosos comienzan en alguna forma de in-

tegración económica para luego ir progresando.

Por un lado cabe hablar de “integración vertical” dentro de una misma socie-

dad política y de “integración horizontal” entre varias comunidades políticas. La in-

tegración horizontal puede desembocar en una auténtica integración política con la

pérdida de independencia de las entidades componentes o quedar en una simple inte-

gración “internacional” en que las entidades integradas conservan su independencia.

La integración internacional a su vez, puede adoptar distintas modalidades.

Cabe una integración económica sin ningún proceso de aproximación políti-

ca, (es posible comerciar con nuestros mayores enemigos). Cabe una integración

ideológica y cultural, también sin aproximación, o con estructuras políticas muy pri-

mitivas como las que existieron en Europa durante la Edad Media.188

“En cambio, otras veces la integración puede tener como objetivo excluyente

la vigencia uniforme de un determinado sistema de normas jurídicas, que se asegura

por medio de instituciones supraestatales creadas con ese fin”.189

186

Stahringer de Caramuti, Ofelia, “El Mercosur en el marco del regionalismo abierto” en Del Merco-

sur. Aduana. Jurisdicción. Informática. Relaciones intercomunitarias, Ciuro Caldani, Miguel A. (co-

ordinador), Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, pág. 44. 187

Ekmekdjian, Miguel Angel, Introducción al Derecho Comunitario Latinoamericano, con especial

referencia al Mercosur, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1996, pág. 8. 188

Medina, Manuel, “La integración internacional”, en Derecho de la Integración Económica Regio-

nal. Lecturas Seleccionadas, Tomo I, Alberto Zelada Castedo (compilador), BID – INTAL, 1989,

pág. 15. 189

Treacy, Guillermo A., “El principio de supremacía de la Constitución frente a los Tratados de inte-

gración regional”, La Ley, revista del 6/12/00.


82

Las personas, las empresas, los Estados y demás organizaciones quedan afec-

tadas no solo por las disposiciones de los tratados, sino también por las medidas

normativas, administrativas y jurisdiccionales de alcance general adoptada por estos

órganos externos respecto de los gobiernos, naciones, a las cuales se otorgó determi-

nadas potestades.

Se produce una redistribución, yuxtaposición y jerarquización de poderes, con

sujeción de los pueblos y sus Estados al Derecho que produce el nuevo centro deci-

sorio. Surge así una comunidad de intereses con poder propio y una comunidad de

derecho, el de la integración.190

Se superan los acuerdos bilaterales y de simple cooperación para buscar una

regionalización a través de zonas de libre comercio, uniones aduaneras, mercados

comunes y uniones profundizadas en los ámbitos monetario y político.191

Desde el punto de vista económico, la integración es un proceso a través del

cual, dos o más mercados nacionales previamente separados y de dimensiones unita-

rias estimadas poco adecuadas se unen para formar un solo mercado (mercado

común) de una dimensión más idónea.

Para alcanzar ese propósito, es preciso realizar una serie de actuaciones de

acoplamiento de las estructuras nacionales, a fin de llegar con el mínimo coste social

en el ámbito que se pretende integrar. Ello exige normalmente un período transitorio

más o menos largo, a fin de evitar planteamientos demasiado bruscos o drásticos. Ese

período transitorio es el propio período de integración, a lo largo del cual, por lo me-

nos a partir de un cierto estadio, se hace prácticamente indispensable la transferencia

de una parte de las soberanías nacionales a unas instituciones comunes que adquieren

con ello un carácter supranacional. En otras palabras, para lograr una verdadera inte-

gración económica es necesaria una base de política supranacional. Y a su vez, el

progreso en la integración económica impone una coordinación política más estre-

cha, que a la postre no puede por menos de desembocan en una unión política.192

En opinión de Ruiz Díaz Labrano “un esquema integrador se asienta sobre las

siguientes bases: un proyecto u objetivo común, una representatividad diferente de la

representación estatal y un reordenamiento o reorientación de los “poderes” y “com-

petencias”. 193

Conforme expresa Bernal Mesa, el proceso integrador debe tener un perfil

estratégico con el fin de generar desarrollo tecnológico, industrial, de infraestructura

y de servicios, aumentando el consumo. Y sus caracteres: dinámica, realista, flexible,

articulado con una apertura selectiva al mercado mundial.194

Desde su concepción y evolución debe hacer de ella el espacio generador de

interdependencias crecientes entre sus miembros para que constituya un mecanismo

190

Lavopa, Jorge H., “Organización Institucional y Derecho Comunitario en el Mercosur”, ED 148,

899, cita a Molina del Pozo, Carlos F., Manual de Derecho de la Comunidad Europea, 2º edición,

Trivium S.A., Madrid, 1990 “el derecho comunitario esta constituido propiamente por un conjunto de

reglas que determinan la organización, las competencias y el funcionamiento de la Comunidad Euro-

pea”. 191

Ruiz Díaz Labrano, Roberto, Mercosur, integración y derecho, Intercontinental Editora y Ciudad

Argentina, Buenos Aires, 1998, pág. 33. 192

Tamames, Ramón, “El proceso de integración económica”, en Derecho de la Integración Econó-

mica Regional. Lecturas Seleccionadas, Alberto Zelada Castedo (compilador), BID- INTAL, 1989,

pág. 17. 193

Ruiz Diaz Labrano, Roberto, Mercosur, integración y derecho, Intercontinental Editora y Ciudad

Argentina, Buenos Aires, 1998, pág. 59. 194


no, Buenos Aires, 1994, pág. 258.


83

de aprendizaje de ejercicio de marcos regulatorios que faciliten la negociación inter-

nacional y la asignación eficiente de Inversiones Extranjeras Directas (IED).

Sin embargo, "sin una dinámica de desarrollo nacional la integración será in-

útil".195

La integración para los países en desarrollo deber ser una combinación de li-

bre comercio al interior del grupo y un cierto proteccionismo frente a terceros países.

13. 2. La soberanía y la integración económica

La integración económica es un medio para alcanzar un mayor desarrollo

económico sostenible, sólo con sólidas economías nacionales puede aspirarse a las

ventajas del libre comercio y de la integración.

La integración económica se traduce en un proceso tendiente a abolir la dis-

criminación entre las unidades económicas de las diferentes naciones. Para lograr

este objetivo, es necesario efectuar una serie de actuaciones de acoplamiento de las

distintas estructuras nacionales, a fin de lograr integrarse con un mínimo de costo

social. Es claro que este proceso exige un período transitorio a lo largo del cual, en

determinado momento, se deberá transferir o ceder ciertos “poderes” y “competen-

cias” estatales a entidades comunes que adquieren carácter supranacional, cercenan-

do la soberanía nacional. 196

En todo proceso integrador debe existir el diálogo, el consenso, y el deseo de

lograr el crecimiento regional, siendo sus bases: a) un proyecto u objetivo común; b)

una representatividad diferente de la representación estatal y c) un reordenamiento o

reorientación de los “poderes” y “competencias”. 197

Significa avanzar desde el concepto de Estado nacional soberano hacia un

Estado nacional integrado con otros, en este proceso de cambio se observan grados

crecientes de integración, en donde se requiere el consentimiento de los Estados par-

ticipantes y por lo tanto, la celebración de un tratado internacional.

13. 3. Distintos acuerdos entre estados que conducen a procesos de inte-

gración

Se identifican los siguientes:

- Areas o Zonas Fronterizas,

- Acuerdo de Complementación Económica,

- Zona de Preferencias Comerciales,

- Zona de Libre Comercio,

- Unión Tarifaria,

- Unión Aduanera,

- Mercado Común,

- Unión Económica,

- Integración Económica Total.

195


no, Buenos Aires, 1994, pág. 259. 196

Cotter, Juan Patricio (h), “Integración económica y armonización fiscal. Mercosur”, ED, 170-852. 197

Ruiz Diaz Labrano, Roberto, Mercosur, Integración y Derecho, Ediciones Ciudad Argentina, In-

tercontinental Editora, Buenos Aires, 1998, pág. 59


84

En las Zonas Fronterizas, dos o más países limítrofes se conceden ventajas

comerciales recíprocas en una determinada zona o área geográfica, con fines de desa-

rrollo y aumento de intercambio (Tratado de Montevideo de 1960 que instituyó la

ALALC, art. 19; el art. 45 del Tratado de Montevideo de 1980 que estableció la

ALADI y el art. XXIV párrafo 3-a del GATT). 198

El Acuerdo de Complementación Económica (ACE) implica compromisos

concretos de dos o más partes para llevar a cabo dentro de plazos prefijados una serie

de medidas para avanzar la integración en materia comercial, inversión, servicios y

otras.

El ACE no incluye necesariamente la reducción de barreras arancelarias, pero

si regula materias no arancelarias y promueve la integración en distintos sectores

(energía, transportes, mercado de capitales, etc.).

En las Zonas de Preferencias Comerciales, dos o más Estados se otorgan

recíprocamente tratamientos preferenciales comerciales, eliminando o reduciendo

aranceles. Estos beneficios no son extensibles a otros países.

En el caso de Preferencias aduaneras: un conjunto de territorios aduaneros se

conceden entre sí una serie de ventajas aduaneras no extensibles a terceros, debido a

la suspensión internacionalmente aceptada de la cláusula de la nación más favoreci-

da.

En la Zona de Libre Comercio, “dos o más países eliminan cualquier obstá-

culo, barreras arancelarias o no arancelarias para todo el intercambio comercial, con

el fin de incrementar las mutuas relaciones de tal índole, sin que haga falta crear

órgano alguno dotado de competencias supranacionales”. 199

La Zona de Libre Comercio o Acuerdo de Libre Comercio (ALC) es un

Acuerdo de Complementación Económica (ACE) que incluye una desgravación

arancelaria parcial o amplia en un plazo determinado, junto con otras medidas para

facilitar la circulación de bienes y de capitales.

Cada Estado miembro mantiene su política comercial y aranceles aduaneros

frente a terceros países sin afectar su soberanía estatal.

Constituye una unión de países soberanos en donde las decisiones para su in-

serción en el mundo las adopta cada Estado conforme a su interés nacional, sus nece-

sidades de desarrollo, de acuerdo a su modo de vida, entidad cultural y tradiciones

nacionales. Asimismo cumple con los objetivos de ampliación de mercado y mayor

poder de negociación.200

198

El art. 19 de ALALC expresa: “Quedan exceptuados del tratamiento de la nación más favorecida

previsto en el art. 18, las ventajas, favores, franquicias, inmunidades y privilegios ya concedidos o que

se concedieran en virtud de convenios entre Partes Contratantes o entre Partes Contratantes y terceros

países, a fin de facilitar el tráfico fronterizo”.

El art. 45 de ALADI dice: “Las ventajas, favores, franquicias, inmunidades y privilegios ya concedi-

dos o que se concedieren en virtud de convenios entre países miembros o entre éstos y terceros países,

a fin de facilitar el tráfico fronterizo, regirán exclusivamente para los países que los suscriban o los

hayan suscripto”. 199

Rizzo Romano, Alfredo H., “Los nuevos problemas jurídicos e institucionales en la Integración en

América Latina. (El Mercosur y el modelo de los acuerdos de libre comercio)”, Revista La Ley,

3/11/94; 10/11/94 y 15/11/94. 200

Arnaud, Vicente Guillermo, Mercosur, Unión Europea, Nafta y los procesos de integración regio-

nal, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1996, pág 24


85

El único problema que surge es el control de las importaciones del resto del

mundo, lo que obliga a los países miembros a identificar los bienes que provienen

del área y los bienes que se originan en el resto del mundo, esto da lugar a las normas

y certificados de origen.

El Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT, Ginebra

1969), entiende por zona de libre comercio, un grupo de dos o más territorios adua-

neros entre los cuales se eliminan los derechos de aduana y las demás reglamenta-

ciones comerciales restrictivas con respecto a lo esencial de los intercambios comer-

ciales de los productos originarios de los territorios constitutivos de dicha zona de

libre comercio. (art. XXIV, inc. 8 b)

No supone ningún elemento de integración.

No existe Derecho Comunitario, por cuanto no existe comunidad supranacio-

nal alguna y cada Estado miembro legisla, interpreta y aplica su derecho en cuanto a

la integración.

Existe Unión Aduanera cuando a la Zona de Libre Comercio se le agrega el

establecimiento de una “barrera aduanera común” mediante la aplicación de un

“arancel externo común” frente a terceros estados y un acuerdo para el reparto de los

derechos arancelarios externos.

O sea que incluye los niveles de compromiso ya descriptos, pero implica gra-

dos de interdependencia y coordinación política y económica mucho mayores. Sus

principales características son: a) un área común entre dos o más países; b) la supre-

sión paulatina de las trabas aduaneras y restricciones al comercio entre los estados

miembros y c) una política aduanera y arancelaria compartida frente a terceros paí-

ses.201

El GATT en el artículo XXIV, inc. 8 a, expresa que “se entenderá por unión

aduanera, la substitución de dos o más territorios aduaneros por un solo territorio

aduanero”, de manera que los derechos de aduana y las demás reglamentaciones co-

merciales restrictivas sean eliminados con respecto a lo esencial de los intercambios

comerciales entre los territorios constitutivos de la unión o, al menos, en lo que con-

cierne a lo esencial de los intercambios comerciales de los productos originarios de

dichos territorios; y que cada uno de los miembros de la unión aplique al comercio

con los territorios que no estén comprendidos en ella derechos de aduana y demás

reglamentaciones del comercio que, en substancia, sean idénticos.

Una unión aduanera perfecta debe reunir las siguientes condiciones: a) la eli-

minación de las aduanas internas; b) el establecimiento de un arancel externo común

y c) la distribución de los ingresos aduaneros entre los Estados parte de acuerdo a lo

establecido en el acuerdo de unión aduanera.

Al existir un arancel externo común se eliminan los certificados de origen.

La cesión de soberanía por parte de los Estados miembros es sensiblemente

mayor que en una zona de libre comercio.

La Unión tarifaria se diferencia de la “unión aduanera”, ya que existe la eli-

minación de aranceles y un arancel externo común, pero todavía no se ha llegado a

regular el criterio de reparto que caracteriza a la denominada Unión Aduanera.

201

Ruiz Diaz Labrano, Roberto, Mercosur, Integración y Derecho, Ediciones Ciudad Argentina, In-

tercontinental Editora, Buenos Aires, 1998, pág. 61.


86

El Mercado Común agrega a la Unión Aduanera la circulación totalmente li-

bre de los diversos factores de producción (trabajo, capital y servicios).

“El Mercado común tiene por objetivos finales la libre circulación de bienes,

servicios y factores productivos entre los Estados miembros a través, por ejemplo, de

la eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circula-

ción de mercaderías; el establecimiento de un arancel externo común; la adopción de

una política comercial común frente a terceros países; un programa de liberación

comercial; la coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales entre los paí-

ses partes, (v.gr., de comercio exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetaria, etc.), a

fin de asegurar condiciones adecuadas de competencia entre los Estados miembros y

el compromiso de los mismos de armonizar sus legislaciones con el propósito de

fortalecer el proceso de integración”.202

Incluye la coordinación de políticas macroeconómicas y posiblemente, una

moneda común, la libre circulación de las personas, la coordinación de políticas cul-

turales, sociales, y la creación de un cuerpo político representativo común. En el

marco de esta modalidad de integración, los elementos supranacionales y comunita-

rios van adquiriendo una relevancia cada vez mayor. 203

La creación de órganos supraestatales implica el ejercicio de facultades nor-

mativas, ejecutivas, jurisdiccionales, etc. Las decisiones que adoptan penetran con

fuerza ejecutoria en el orden interno de los estados, que están obligados a cumplirlas.

Por lo tanto, el Derecho surgido de estos órganos tiene aplicación directa, in-

mediata y prevalente sobre el orden jurídico nacional interno.

El Estado pierde el poder exclusivo de dictar normas generales en su territo-

rio, limitándose las atribuciones de los poderes constituidos y su soberanía.

Las características del Mercado Común en palabras de Roberto Ruíz Diaz

Labrano son:

1) Area o zona común entre dos o más países;

2) Supresión de las trabas internas aduaneras y restricciones al comercio en-

tre los Estados partes;

3) Supresión de las trabas y restricciones al libre intercambio y circulación

de los bienes;

4) La libre circulación de las personas, servicios y capitales entre los Estados

miembros;

5) Política comercial y aduanera común frente a terceros países;

6) Coordinación de la política macroeconómica y armonización legislati-

va.204

La Comunidad económica implica un mercado común con el agregado de la

armonización de las políticas macroeconómicas, fiscales y monetarios de los miem-

bros. Supone la creación de órganos supranacionales.

202

Dromi, Ekmekdjian, Rivera, Derecho Comunitario. Régimen del Mercosur, Editorial Ciudad

Argentina, Buenos Aires, 1995, pág. 127 203

Frohmann, Alicia Cooperación política e integración latinoamericana en los ’90, Flacso, Chile,

1996, pág.19 204

Ruiz Díaz Labrano, Roberto, Mercosur, Integración y Derecho, Ediciones Ciudad Argentina, In-



87

La Unión Económica, como por ejemplo, la Unión Europea, es un sistema

complejo de integración, constituye a la par una unión aduanera y un mercado común

interno de bienes y servicios, una integración de capitales y del factor humano. Es

una unión no sólo entre los estados partes, sino también entre sus pueblos. Estable-

ciendo una Unión Monetaria, esto es, la utilización de la misma unidad monetaria en

todos los Estados miembros de la Comunidad, desprendiéndose de sus atribuciones

de emitir su propia moneda, que es una de las clásicas funciones derivadas de la so-

beranía, y a la conformación de un Banco Central Comunitario que coordine la acti-

vidad de los Bancos Centrales Nacionales.205

Las características de la Unión Monetaria y Económica son las siguientes:

a) Espacio integrado entre dos o más países;

b) Supresión de todas las trabas de carácter aduanero así como las restric-

ciones de tipo equivalente al comercio entre Estados miembros;

c) Supresión de trabas y restricciones al libre intercambio y circulación de

personas, bienes servicios y capitales entre los Estados;

d) Política externa común coordinada entre los estados miembros;

e) Coordinación de las políticas macroeconómicas;

f) Armonización legislativa;

g) Ciudadanía común;

h) Sistema monetario común;

i) Unidad monetaria común.206

La Integración Económica Total presupone la unificación de las políticas

monetaria, fiscal y social y requiere el establecimiento de una autoridad supranacio-

nal cuyas decisiones obliguen a los Estados miembros.207

En síntesis, los procesos de integración económica responden a la necesidad

de competir en un mundo cada vez más globalizado con la intención de atraer capita-

les del mundo desarrollado para el desarrollo de la economía nacional.

Sin embargo, se debe reconocer que en los espacios económicos dimensiona-

dos y regionalizados el concepto clásico de estado y de soberanía son cuestionados.

Ya que si se pone énfasis en los principios de soberanía y de no intervención,

esta actitud es contradictoria con los objetivos de la integración, pues esta requiere en

la fase del Mercado Común transferir ciertos atributos a organismos supraestatales

con aplicabilidad directa e inmediata del Derecho Comunitario dentro del orden jurí-

dico interno de cada Estado. En este contexto no se puede mantener una soberanía

irrestricta y a la vez una integración con otros países.

El principal efecto de esa reducción del concepto tradicional de soberanía ra-

dica en la pérdida por parte del Estado del poder exclusivo de dictar normas genera-

les para su territorio, pues una entidad distinta tendría la facultad de dictar normas de

derecho público y privado que se incorporan como legislación interna en cada uno de

los países miembros de la región.

205

Fino, Torcuato Enrique (h), “Similitudes y asimetrías entre la Unión Europea y el Mercosur. Bases

para el intercambio y la cooperación”, El Derecho, Revista del 11/3/96 206



207

Balassa, Bela, “Hacia una teoría de la integración económica”, en Integración de América Latina,

Fondo de Cultura Económica, México, 1964 (reimpresión 1967), pág. 3 y ss.


88

En las Areas Fronterizas, en los Acuerdos de Complementación Económica,

en las Zonas de Preferencias Comerciales y en las Zonas de Libre Comercio, cada

Estado miembro mantiene su política comercial y aranceles aduaneros frente a terce-

ros países sin afectar su soberanía estatal. No supone ningún elemento de integración

y no existe Derecho Comunitario.

En la Unión Tarifaria existe la eliminación de aranceles y un arancel externo

común, pero todavía no se ha llegado a regular el criterio de reparto que caracteriza a

la denominada Unión Aduanera.

En la Unión Aduanera, la cesión de soberanía comienza a manifestarse. Por

ejemplo: no son libres de fijar unilateralmente aranceles internos o externos.

El Mercado Común implica la creación de órganos supraestatales, por lo tan-

to, el Estado pierde el poder exclusivo de dictar normas generales en su territorio,

limitándose las atribuciones de los poderes constituidos y su soberanía respecto a las

competencias delegadas.

La Comunidad Económica y la Unión Económica, supone grados crecientes

de integración y la armonización de políticas, micro y macroeconómicas, fiscales, y

monetarias, con la pérdida aún mayor de soberanía.

13. 4. Los órganos supraestatales o supranacionales

Los órganos supraestatales tienen la misión de representar e interpretar los in-

tereses comunes que motivaron la integración.

La fórmula de solución de las colisiones producidas entre los actos de los ac-

tos de los órganos nacionales y supraestatales, permiten verificar el grado que pre-

senta el poder soberano de los Estados y la vigencia de su independencia externa.

Tal verificación permitirá advertir si los Estados miembros, o algunos de

ellos, han transferido una porción de su poder soberano renunciando a su indepen-

dencia absoluta para dictar el derecho aplicable en sus territorios

“Para que opere la transferencia, total o parcial del poder soberano de un Es-

tado, en beneficio de una comunidad internacional”, no sólo el órgano tiene la facul-

tad de dictar normas jurídicas, sino la potestad de asignar carácter obligatorio a los

actos jurídicos que emanan de ellos.208

208

Badeni, Gregorio, “Soberanía y reforma constitucional”, ED, 161, 885.


89

CAPÍTULO 14

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA INTEGRACIÓN LATINOAME-

RICANA

14. 1. Los primeros pasos

El proceso de integración y cooperación económica entre los países latinoa-

mericanos nunca fue simple. Pasado el primer momento de las guerras de la inde-

pendencia, la Nación latinoamericana se fue fragmentando en numerosos estados

soberanos.

A comienzos del siglo XIX Latinoamérica pierde la unidad política adminis-

trativa que gozó durante la era colonial y se fragmenta en veinte repúblicas indepen-

dientes. La fragmentación agravada por la división internacional del trabajo se mani-

festó en grandes centros industriales por un lado y zonas periféricas y subdesarrolla-

das por la otra.

Los países latinoamericanos fueron convertidos en productores de materias

primas agropecuarias y minerales a bajo precio que se exportaban en bruto o semi-

elaborados a países de Europa o Estados Unidos, en un mercado para artículos de

consumo y producción provenientes de países avanzados y en zona de inversión de

capitales del mismo origen.

Resultó ser así una economía subordinada, deformada y muy vulnerable a

factores externos y frustró permanentemente los planes de integración intentados

desde el comienzo de la emancipación.

En 1826 por iniciativa de Simón Bolivar se convocó al Congreso Anfictiónico

de Panamá, que fracasó “por la conjunción de fuerzas centrífugas latinoamericanas y

de maniobras diplomáticas de Estados Unidos”. 209

Aparecen, luego, proyectos y tentativas de precarias federaciones políticas.

Simón Bolivar promovió también La Confederación Andina que también se

desintegró entre 1827 y 1830.

Poco después se deshizo la Confederación Perú - Bolivia.

En 1831 México hizo otro llamado para la segunda reunión del Congreso de

Panamá, que reitera en 1838 y en 1840, pero sin éxito.

Cinco países sudamericanos (Bolivia, Chile, Ecuador, Nueva Granada y Perú)

celebraron el primer Congreso Latinoamericano en Lima en 1847, se acuerdan cua-

tro tratados, pero los mismos no logran su ratificación.

No obstante los fracasos anteriores, Chile, Ecuador y Perú suscriben en 1856

un Tratado Tripartito en Santiago de Chile, el "Tratado Continental de Alianza y

Asistencia Recíproca", más tarde, adhieren Bolivia, Costa Rica, Honduras, México,

Nicaragua y Paraguay, al ser requerida la adhesión de Argentina, el presidente Justo

José de Urquiza la rehusa.

En 1862, ante un nuevo requerimiento del Perú, el gobierno de Bartolomé

Mitre vuelve a rehusar su adhesión al tratado.210

209

Kaplan, Marcos, “Factores determinantes de la integración latinoamericana”, LL, pág. 1010. 210


nal, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1996, pág. 40


90

En 1856, se firma en Washington, el Tratado de Alianza y Confederación, en-

tre representantes de ocho países americanos, incluyendo los Estados Unidos. Nin-

guno de esos tratados fue ratificado.211

Chile, Perú y Ecuador avanzaron un Tratado de Unión Continental.

En 1864 se reunió el Congreso de Lima, Perú hizo un esfuerzo para formar

una Liga Hispanoamericana, la Argentina destaca como observador a Domingo Faus-

tino Sarmiento. Los cuatro tratados que se acuerdan en el segundo Congreso Ameri-

cano de Lima no obtienen su ratificación y con este fracaso se clausura el ciclo que

tenía como objeto la confederación americana.

El Tratado de Alianza firmado por Bolivia, Chile y Perú en 1867, también

fracasó, porque las relaciones diplomáticas entre estos países se fueron deteriorando

rápidamente.

En 1889/90 por iniciativa del secretario de Estado Norteamericano James

Blaine se reúne en Washington la Primera Conferencia Panamericana con la inten-

ción de crear una Unión Aduanera Interamericana, favorecer el comercio internacio-

nal y crear un banco interamericano.

Nació el "Sistema Interamericano". En ella se crea la "Unión Internacional de

las Repúblicas Americanas", que tenía como órgano permanente a la "Oficina Co-

mercial", base de lo que más tarde serían la Organización de Estados Americanos y

su Secretaría General. El Tratado suscrito en esa Conferencia, al igual que los ante-

riores no obtuvo las ratificaciones necesarias para su entrada en vigor.

Esa Conferencia propuso adoptar un nomenclador aduanero uniforme, dere-

chos portuarios uniformes, construcción de un ferrocarril interamericano, una unión

monetaria americana, la creación del Banco Internacional Americano y una unión

aduanera, entre otras medidas económicas.212

La Argentina estuvo representada por los doctores Roque Sáenz Peña y Ma-

nuel Quintana.

El siguiente era el temario de la agenda:

“1) Conservación de la paz y fomento de la prosperidad de los Estados de

América;

2) formación de una unión aduanera americana;

3) establecimiento de comunicaciones frecuentes y regulares entre los Estados

de América;

4) Adopción de un sistema uniforme de disposiciones aduaneras;

5) Adopción de un sistema uniforme de pesas y medidas, y leyes que protejan

los derechos de patentes de invención, marcas de fábrica y propiedad literaria;

6) Adopción de una moneda común de plata;

7) Convenio recomendando a los gobiernos un plan definitivo de arbitraje;

8) Estudio de otras materias relacionadas para el bienestar de los países ame-

ricanos”.213

Roque Sáenz Peña al considerar el aspecto político del Zollverein (unión

aduanera) dijo que el mismo entrañaba desprendimientos cuantiosos de soberanía,

211

Ekmekdjian, Miguel Angel, Introducción al derecho comunitario latinoamericano (con especial

referencia al Mercosur), Segunda edición, actualizada, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1996, pág.

116. 212

Ekmekdjian, Miguel Angel, Introducción al Derecho Comunitario latinoamericano con especial

referencia al Mercosur, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1996, pág. 117. 213


nal, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1996, pág. 51 y ss.


91

que no estarían compensados con ventajas visibles y que sería necesaria la organiza-

ción de un Dieta Internacional encargada de fijar las rentas aduaneras dentro del te-

rritorio nacional y que esta facultad, por disposición constitucional residía en general

en los cuerpos legislativos representantes de la soberanía nacional.

Este proyecto americano de la Unión Aduanera de 1889, inspirada de la

Memoria de Alberdi de 1844, fue rechazado y fracasó por el voto unánime de la Co-

misión.

En la segunda Conferencia, celebrada en México en 1901, la Oficina cambió

el adjetivo “comercial” por el de “internacional” y fue dotada de un Consejo Directi-

vo integrado por los jefes de Misión diplomática americanos acreditados ante el go-

bierno de los Estados Unidos. El nombre del organismo fue modificado por segunda

vez en la Conferencia de Buenos Aires (1910) donde se denominó “Unión Panameri-

cana’. Esta denominación subsistió casi cuarenta años.

En la primer etapa, la unión Panamericana organizó siete Conferencias que

llevaron también el calificativo de “Panamericanas”. Una de las resoluciones más

importantes con tinte político fue la Convención sobre Derechos y Deberes de los

Estados, aprobada por la Conferencia de Montevideo de 1933. En el art. 8º de dicha

Convención se establece que “ningún Estado tiene derecho a intervenir en los asun-

tos internos o externos de otro"

En 1939 Argentina y Brasil negocian un Acuerdo de Complementación y Li-

bre Comercio.

En 1940 como parte del Plan presentado por el Ministro de Hacienda Dr. Fe-

derico Pinedo, Argentina negocia con Brasil la liberación de derechos a la importa-

ción de los productos de industrias nuevas no existentes en el país de importación,

que luego no se tradujo en hechos.

En 1941 se propone la Unión Aduanera del Plata.

Las sucesivas Conferencias Panamericanas, lograron plasmar organismos

como la Unión Panamericana y la actual Organización de Estados Americanos. 214

En 1948 una resolución de la CEPAL menciona vagamente la posibilidad de

una Unión aduanera. 215

Ese mismo año Venezuela, Colombia, Ecuador y Panamá

firman la “Carta de Quito” que postula una gradual unión aduanera y económica y la

creación de un mercado común.

En este período se firman convenios bilaterales de comercio y pagos entre

Chile, Argentina, Paraguay y Perú, y entre El Salvador y sus vecinos.

Ninguno de estos precedentes llegó a concretarse y el proceso de integración

comenzó a plantearse en términos más concretos y urgentes a medida que el cambio

de condicionantes exteriores enfrentó a Latinoamérica con la necesidad de la indus-

trialización y el desarrollo económico integral.

214

Rizzo Romano, Alfredo H., “Los nuevos problemas jurídicos e institucionales en la Integración en

América Latina. (El Mercosur y el modelo de los acuerdos de libre comercio)”. Revista LL, 3/11/94;

10/11/94 y 15/11/94. 215

Galán Sarmiento, Luis Carlos - Gutierrez Echeverri, Raúl, "Integración económica latinoamerica-

na", en Universitas Nº 30, junio de 1966, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, pág. 103.


92

14. 2. Primeros intentos de integración Latinoamericana

Los primeros intentos de integración económica Latinoamericana fueron des-

arrollados a partir de 1948, se realizaron proyectos en el seno de la Comisión

Económica para América Latina (C.E.P.A.L.), en la década del 50, hasta culminar

con la firma del Tratado de Montevideo en febrero de 1960. En esta ciudad, varios

países latinoamericanos (Argentina, Chile, México, Paraguay, Perú y Uruguay) fir-

maron el Acuerdo de Montevideo que instituyó la Asociación Latinoamericana de

Libre Comercio (A.L.A.L.C.). 216

En 1969 en el marco de la ALALC se rubricó el “Pacto Andino” firmado en

Cartagena que agrupó a Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Perú, al que se le sumó

Venezuela en 1973 y del que se retiró Chile tres años más tarde. Su origen es la De-

claración de Bogotá de 1960. También se denomina Comunidad Andina.

El Tratado de Integración Económica Centroamericana de 1960 suscripto en

Managua dio origen al Mercado Común Centroamericano.

El 15 de diciembre de 1965 se suscribió el Tratado Dickenson Bay, creándose

la Zona de Libre Comercio del Caribe. El 1 de mayo de 1968 entró en vigencia un

nuevo acuerdo, Jamaica y Monserrat adhirieron a CARIFTA y Belice se incorporó

en 1971.

En 1969 se produjo la Declaración de Buenos Aires de los Ministros de Rela-

ciones exteriores (Argentina, Bolivia, Brasil, Paraguay y Uruguay).

El 23 de abril de 1969 se suscribió en Brasilia el Tratado de la Cuenca del

Plata, para promover el desarrollo armónico y la integración física de la misma y de

sus áreas de influencia.

La Hidrovía Paraná- Paraguay, es un subsistema de la Cuenca del Plata.217

.

El 4 de julio de 1973 se creó el Mercado Común del Caribe (CARICOM).

En 1975 en Panamá se decidió crear un Sistema Económico Latinoamericano

(SELA) del que formaron parte todos los países latinoamericanos. Su objetivo era

promover la cooperación regional y los procesos de integración de América Latina.

El ambicioso proyecto del Pacto Andino, que propuso la liberación del co-

mercio como etapa previa a la constitución de un Mercado Común Latinoamericano,

no tuvo el éxito esperado.

Sin embargo, sembró las bases para la concreción del Acuerdo de Montevi-

deo de 1980 en donde se instituyó la Asociación Latinoamericana de Integración

(A.L.A.D.I.). Fueron firmantes de este acuerdo Argentina, Chile, México, Paraguay,

Perú, Uruguay, Brasil, Colombia, Ecuador, Venezuela, y Bolivia.” 218

Florecen en esta etapa acuerdos bilaterales sobre todo entre Argentina y Uru-

guay, y entre Argentina y Brasil.

En noviembre de 1985 se suscribió la Declaración de Foz de Iguazú, en opor-

tunidad de la inauguración del Puente Internacional de Tancredo Neves, en Iguazú.

Los presidentes de ambos países (por Argentina Raúl Alfonsín y por Brasil

José Sarney) expresaron su firme voluntad política de acelerar el proceso de integra-

ción bilateral y de explorar nuevos caminos en la búsqueda de un espacio económico

216

ADLA, LI-C, 2889. 217

Comprende el tramo desde Puerto Cáceres hasta Nueva Palmira y Buenos Aires (3.300 km.), son

obras de dragado, señalización, balizamiento e instalaciones portuarias se convirtió en un importante

eje de comunicación. 218

Cotter, Juan Patricio (h), “Integración económica y armonización fiscal. Mercosur”, ED, 170 -852.


93

regional latinoamericano y se creó una Comisión Mixta para la integración económi-

ca.

El 29 de julio de 1986 se suscribió el Acta de Integración Argentina Brasile-

ña.

En el mismo año se gestó el Programa de Integración y Cooperación Argenti-

no - Brasileño (PICAB). Se instrumentó a través de protocolos sectoriales que esta-

blecían los mecanismos para la desgravación arancelaria y la eliminación de medidas

para arancelarias, a partir de la inclusión de productos en listas comunes mutuamente

convenidos.

El PICAB estableció una primera etapa con un plazo máximo de diez años

para la remoción gradual de los obstáculos tarifarios y no tarifarios al comercio de

bienes y servicios, la armonización de diversas políticas (aduanera, comercio, ciencia

y tecnología, etc.) y la coordinación de las políticas macroeconómicas (fiscal, mone-

taria y de capitales). Las etapas posteriores implicaban la armonización de las otras

políticas para llegar al mercado común. 219

Este programa fue complementado el 29 de noviembre de 1988 con el Trata-

do de Integración, Cooperación y Desarrollo entre Argentina y Brasil. A dicho

acuerdo se incorporó Uruguay en 1988 y Paraguay en 1990.

Luego se suscribió por los presidentes Menen y Collor de Mello, el Acta de

Buenos Aires, por medio de la cual se establece adelantar la conformación del Mer-

cado Común al 31de diciembre de 1994. En materia arancelaria se decidió llevar a

cabo rebajas lineales, generalizadas y automáticas.

Y fue precisamente en el marco de la ALADI, que el 20 de diciembre de

1990, nuevamente en la ciudad de Montevideo se suscribió con el Brasil el Acuerdo

de Complementación Nº 14. La finalidad perseguida con este Acuerdo (que fue el

antecesor del Mercosur) fue facilitar la creación de las condiciones necesarias para el

establecimiento de un Mercado Común y promover la Complementación Económica

de ambas naciones.

No bien firmado este acuerdo, Paraguay a través de su presidente Andrés Ro-

driguez, y Uruguay con Julio Mario Sanguinetti, expresaron su interés en incorpo-

rarse al Mercado Común. Por consiguiente, comenzó a gestarse un nuevo acuerdo

cuatripartito que culminó el 26 de marzo de 1991, con la firma del “Tratado de

Asunción” que resolvió constituir un Mercado Común formado por estos cuatro paí-

ses.

Con idea de insertar este tratado en el marco de la ALADI, el 29 de noviem-

bre de 1991 se suscribió el Acuerdo Complementación Económica Nº 18 cuya finali-

dad fue la de facilitar las condiciones necesarias para el establecimiento de este nue-

vo mercado común, que se denominó MERCOSUR.

El 17 de diciembre de diciembre de 1991 se le agregó el Protocolo de Brasilia

(para la solución de controversias) y tres años más tarde, se agregó el Protocolo de

Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual, y el 17 de di-

ciembre de 1994, se le adicionó el Protocolo de Ouro Preto que complementó y

agregó nuevos órganos a la asociación.

En 1995 se ratificó el Protocolo de Las Leñas, es un Protocolo de cooperación

y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa.

219


nacional, Fondo de cultura económica, 1º edición, Buenos Aires, 1997, pág. 57.


94

El Tratado de Asunción previó un período de transición hasta el 31 de di-

ciembre de 1994 y entró en plena vigencia a partir del 1 de enero de 1995 (en la

práctica, entró a regir el arancel aduanero único, aunque con muchas excepciones).

En diciembre de 1995 se firmó un Acuerdo Marco Interregional de Coopera-

ción entre la Comunidad Europea y sus Miembros y el Mercado Común del Sur y sus

Estados partes.

El 25 de junio de 1996 se firmó un Acuerdo de Complementación Económica

con Chile, que entró en vigencia el 1 de julio de 1997. Este Acuerdo establece un

programa de dsgravación general de ocho años para la liberalización del comercio y

otras normas complementarias.

Se ha firmado también un Acuerdo de Complementación Económica entre el

Mercosur y Bolivia el 17 de diciembre de 1996, que entró en vigencia el 1 de abril de

1997.

Aunque la ALADI se mantuvo como marco de negociación de preferencias

arancelarias y subsistió también el Pacto Andino, se desarrollaron el MERCOSUR, el

CARICOM, el Mercado Común Centroamericano, el Grupo de los Tres, una multi-

plicidad de acuerdos bilaterales y a partir de la Cumbre Hemisférica de 1994, existe

la perspectiva de la conformación de una Zona de Libre Comercio Hemisférica para

el 2005.


95

CAPÍTULO 15

LA SOBERANÍA Y LA INTEGRACIÓN LATINOAMERICANA

15. 1. La soberanía y la integración regional en el marco de la Comisión

Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) en el ámbito de la Orga-

nización de las Naciones Unidas

Los análisis cepalianos se asientan sobre un postulado de base: en la econom-

ía mundial deben distinguirse dos polos, el “centro” y la “periferia”, cuyas estructu-

ras productivas difieren sustancialmente, aunque se encuentran interconectadas y

condicionadas mutuamente, aunque en forma asimétrica.

Por lo tanto, lograr la superación del subdesarrollo fue la meta de la CEPAL

incorporando los términos “estructura” y “reforma estructural”. El objetivo buscado

era mejorar la eficiencia económica y social de las democracias latinoamericanas

fortaleciendo el papel del Estado para subsanar las fallas del mercado y asegurar su

buen funcionamiento.

En este contexto, impulsó la industrialización, la expansión y diversificación

de las exportaciones y a modificar la composición de las importaciones. Entre los

instrumentos y mecanismos para lograr esos objetivos planteados, estaba la integra-

ción regional. Ella debía permitir, dentro del sistema centro- periferia, ser un instru-

mento de independencia económica frente a los países metropolitanos y de desarrollo

económico de sus países y de sus poblaciones.

La concepción inicial de la CEPAL respondía a los siguientes criterios:

a) integración gradual y fórmulas flexibles, comenzando con una Zona de

Preferencias Comerciales;

b) alcance espacial a toda América Latina;

c) tratamiento preferencial a favor de los países de desarrollo incipiente y

principio de reciprocidad;

d) papel predominante de los mecanismos de mercado y correctores, y prin-

cipio de libre competencia;

e) acuerdos de complementación por sectores.

Estas pautas básicas se modificaron y la constitución de un área de preferen-

cias comerciales se transformó en el establecimiento de una Zona de Libre Comercio,

se redujo el alcance geográfico, se limitó el sistema preferencial, se adecuó los me-

canismos de mercado a los intereses nacionales y los acuerdos de complementación

fueron considerados como auxiliares al programa de liberación comercial.

La elección de una fórmula de Zona de Libre Comercio, era la que más co-

rrespondía con una concepción tradicional de soberanía económica y política predo-

minante en los países de la región. Permitía obtener cierto respaldo y asentimiento de

los centros de poder internacional, hacer frente a las necesidades y problemas inme-

diatos de nivel económico y no afectar ni menoscabar la concepción política y doc-

trinal de base nacional que existía en esos momentos.220

220

Vacchino, Juan Mario, Integración Latinoamericana. De la ALALC a la ALADI, Ediciones Depal-

ma, Buenos Aires, 1983, pág 29 a 44.


96

15. 2. La soberanía y la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio

(ALALC)

La ALALC fue creada por el Tratado de Montevideo, suscripto en 1960,

(entró en vigor el 1 de junio de 1961). Fueron países signatarios: Argentina, Brasil,

Chile, Méjico, Paraguay, Perú y Uruguay. Bolivia, que había participado en las ne-

gociaciones previas, recién se adhirió en 1966. Colombia y Ecuador se adhirieron en

1961, en tanto que Venezuela se incorporó en 1967.

La idea central hacia la que convergen todas las disposiciones del Tratado es

la expansión de los intercambios comerciales entre los países miembros a través del

establecimiento de una Zona de Libre Comercio, mediante la eliminación gradual y

negociada de los derechos aduaneros, de otros gravámenes de efectos equivalentes y

de las restricciones cuantitativas sobre lo esencial del comercio recíproco.

Propósitos:

a) otorgar a los Estados mayor estabilidad en el intercambio comercial;

b) facilitar la ampliación del mismo, con la inclusión progresiva de produc-

tos;

c) sustituir las importaciones de extrazona en forma gradual;

d) ampliar las actividades productivas de las partes contratantes.

El programa de liberación del intercambio se realiza por medio de un sistema

de negociaciones periódicas destinadas a eliminar gradualmente, para productos

esenciales del comercio recíproco entre las partes contratantes, los gravámenes y

restricciones de todo orden sobre la importación de productos originarios del territo-

rio de cualquiera de ellos. En los gravámenes eliminados se incluyen los de carácter

fiscal, monetario o cambiario, (arts. 2 y 3).

Las negociaciones se llevan a cabo por medio de "Listas Nacionales" donde

se especifican las reducciones que cada país concede a favor de las demás partes con-

tratantes, y por medio de una "lista común" que hace relación a los productos cuyos

gravámenes y restricciones deben ser eliminados íntegramente para el comercio in-

trazonal en doce años (arts. 4 y 5).

En el capítulo II (arts. 10 y 13) se establece el principio de reciprocidad, per-

siguiendo establecer una equivalencia entre los beneficios que cada país otorga a los

demás participantes y los que recibe de éstos, de modo que no se produzcan desven-

tajas.

Los artículos 16 y 17 del Tratado contemplan y fomentan la integración y

complementación de las economías de las economías de los países contratantes.

Así, el art. 16 dispone:

a) "(Las partes contratantes), realizarán esfuerzos en el sentido de promover

una gradual y creciente coordinación de las respectivas políticas de indus-

trialización, patrocinando con este fin entendimientos entre los represen-

tantes de los sectores económicos interesados, y

b) (Las partes contratantes), podrán celebrar entre sí acuerdos de comple-

mentación por sectores industriales”. Los acuerdos de complementación

económica (ACE) están abiertos a todas las partes integrantes de ALALC.

El capítulo IV, (arts. 18 al 20) está dedicado al principio de la nación más fa-

vorecida, pilar del GATT y del comercio internacional entre naciones de economía

de mercado, por la cual las ventajas otorgadas al producto de un país cualquiera se


97

extienden inmediata e incondicionalmente a todos los países de la zona, con la sola

excepción del tráfico fronterizo.

El art. 18 dispone que cualquier ventaja, favor, franquicia, inmunidad o privi-

legio que aplique una parte contratante con relación a un producto originario de o

destinado a cualquier otro país, es inmediata e incondicionalmente extendido al pro-

ducto originario de o destinado al territorio de las demás partes contratantes.

El art. 23 contemplaba cláusulas de salvaguardia.

Establece como órganos de la Asociación, la Conferencia de las Partes Con-

tratantes, y el Comité Ejecutivo Permanente con una secretaría (cuya sede es la ciu-

dad de Montevideo, Uruguay).

No se contempló la creación de órganos de naturaleza supranacional. La or-

ganización y sus instituciones se inscriben en el esquema tradicional de los organis-

mos intergubernamentales.

No contemplaba un órgano jurisdiccional supranacional o intergubernamental

para la solución de controversias que pudieran surgir en la aplicación e interpretación

del derecho de la integración. La parte afectada podía recurrir ante el Comité Ejecu-

tivo Permanente, o podían recurrir directamente al arbitraje.

Y a pesar que la letra del art. 54 consagraba como objetivo a largo plazo, la

de establecer un mercado común regional, los estados partes conservaron todo el

poder de decisión en la esfera nacional y por ello, el proceso de integración nunca

fue prioritario en las políticas nacionales de desarrollo.

ALALC apuntó a establecer en forma gradual y progresiva un mercado

común latinoamericano. Para lograr el objetivo, el tratado se orientó en primer lugar

a la constitución de una zona de libre comercio dentro de un plazo que se fijó en

principio en doce años y luego fue ampliado a veinte años. Debían eliminarse gra-

dualmente todos los gravámenes y restricciones que obstaculizan el intercambio co-

mercial entre las partes contratantes.

Los arts. 63 y 64 establecen la duración ilimitada del Tratado y el procedi-

miento a través del cual se puede retirar un país de la ALALC. Se señala que una vez

formalizada la denuncia, cesarán automáticamente para el gobierno denunciante los

derechos y obligaciones que corresponden a su condición de parte contratante, ex-

ceptuando los referentes a las reducciones de gravámenes y demás restricciones reci-

bidas u otorgadas en cumplimiento del programa de liberación, los cuales conti-

nuarán en vigor por un período de cinco años, a partir de la fecha de la formulación

de la denuncia.

La interrupción de los flujos de capital orientados a América Latina y los pro-

gramas de ajuste adoptados en la región, acentuaron los problemas que afrontó la

ALALC, pero el agotamiento del modelo latinoamericano de desarrollo, creó las

condiciones para un nuevo impulso al proyecto integracionista, además coincidió con

la redemocratización en América Latina generando vínculos de solidaridad entre

países antes rivales. También la crisis ayudó a reforzar el convencimiento de que los

estados de la subregión no podrían resolver sus problemas sin cooperación recípro-

ca.221

221

Piaggi - Vanossi, Ana I. , "Integración, regionalización: idea y realidad", LL, 1999-C, 1046


98

15. 3. La soberanía y la Asociación Latinoamericana de Integración

(ALADI)

Por diversos motivos la ALALC no tuvo el éxito esperado, diferentes grados

de desarrollo de los estados miembros, sumados a sistemas económicos políticos

incompatibles, ocasionaron su estancamiento.

En 1969 en el marco de la ALALC se rubricó el Pacto Andino, que tampoco

tuvo el éxito deseado, sin embargo, sembró las bases para la concreción del Acuerdo

de Montevideo de 1980 (12/8/80) en donde se instituyó la Asociación Latinoameri-

cana de Integración (ALADI).222

Fueron firmantes de este Acuerdo: Argentina, Chile, México, Paraguay, Perú,

Uruguay, Brasil, Colombia, Ecuador, Venezuela y Bolivia.

Se trata de una organización compatible con el GATT en atención a la cláusu-

la de habilitación que surge de la Ronda Tokio.

Entre los objetivos contemplados por el Tratado que crea ALADI, se incluye

proseguir el proceso de integración encaminado a promover el desarrollo económico

social, armónico y equilibrado de la región. “Dicho proceso tendrá como objetivo a

largo plazo el establecimiento, en forma gradual y progresiva, de un mercado común

latinoamericano”, (art. 1).

A pesar que no se consiguió avanzar en el proceso de integración señalado

como objetivo a largo plazo, cual era, el establecimiento de un Mercado Común La-

tinoamericano, en el marco de la ALADI se firmaron numerosos acuerdos de alcance

parcial entre varios países, que han significado una contribución positiva.

Las funciones básicas de ALADI son:

a) la promoción y regulación del comercio recíproco de los países de la re-

gión;

b) la complementación económica entre sus miembros;

c) el desarrollo de acciones de cooperación económica que contribuyen a la

ampliación de los mercados.

Los países firmantes se rigen por los siguientes principios:

1) pluralismo en materia política y económica;

222

En el preámbulo del Tratado de Montevideo de 1980, se establece: “Animados por el propósito de

fortalecer los lazos de amistad y solidaridad entre los pueblos. Persuadidos de que la integración

económica regional constituye uno de los principales medios para que los países de América Latina

puedan acelerar su proceso de desarrollo económico y social a fin de asegurar un mejor nivel de vida

para sus pueblos. Decididos a renovar el proceso de integración latinoamericano y a establecer objeti-

vos y mecanismos compatibles con la realidad de la región. Seguros de que la continuación de dicho

proceso requiere aprovechar la experiencia positiva obtenida en la aplicación del tratado de Montevi-

deo del 18 de febrero de 1960. Conscientes de que es necesario asegurar un tratamiento especial para

los países de menor desarrollo económico relativo. Dispuesto a impulsar el desarrollo de vínculos de

solidaridad y cooperación con otros países y áreas de integración de América Latina, a fin de promo-

ver un proceso convergente que conduzca al establecimiento de un Mercado Común Regional. Con-

vencidos de la necesidad de contribuir a la obtención de un nuevo esquema de cooperación horizontal

entre países en vías de desarrollo y sus áreas de integración, inspirado en los principios del derecho

internacional en materia de desarrollo. Teniendo en cuenta la decisión adoptada por las partes contra-

tantes del Acuerdo General de Aranceles y Comercio que permite concretar acuerdos regionales o

generales entre países en vías de desarrollo con el fin de reducir o eliminar mutuamente las trabas a su

comercio recíproco. Convienen en suscribir el presente tratado, el cual sustituirá, conforme con las

disposiciones en el mismo contenidas, al Tratado que instituye la Asociación Latinoamericana de

Libre Comercio”.


99

2) convergencia en la multilaterización progresiva de acuerdos parciales en

función del establecimiento del mercado común latinoamericano;

3) flexibilidad;

4) tratamientos diferenciales sobre la base de tres categorías de países, to-

mando en cuenta sus característica económicas estructurales a saber: paí-

ses de menor desarrollo relativo (Bolivia, Ecuador, Paraguay), países de

desarrollo intermedio (Colombia, Chile, Perú, Uruguay y Venezuela) y

otros países miembros (Argentina, Brasil y México);

5) multiplicidad en las formas de concertación de instrumentos ha favorecido

la formación de una conciencia colectiva a favor de la integración.

ALADI goza de personalidad jurídica internacional que le otorga capacidad

para contratar, adquirir bienes muebles e inmuebles indispensables para la realiza-

ción de sus objetivos y disponer de ellos, demandar en juicio, conservar fondos en

cualquier moneda y de hacer las transferencias necesaria, (art. 52).

Los países miembros se otorgarán recíprocamente una preferencia arancela-

ria regional, que se aplicará con referencia al nivel que rija para terceros países y se

sujetará a la reglamentación correspondiente.

Se contemplan los Acuerdos de Alcance Regional en donde participan todos

los países miembros. Y los Acuerdos de Alcance Parcial que se regirán por las si-

guientes normas generales, entre ellas:

- Deberán ser abiertos a la adhesión, previa negociación, de los demás paí-

ses miembros;

- Deberán contener cláusulas que propicien la convergencia con otros paí-

ses latinoamericanos.

- Podrán contener, entre otras, normas específicas en materia de origen,

cláusulas de salvaguardia, restricciones no arancelarias, retiro de conce-

siones, renegociación de concesiones, denuncia, coordinación y armoni-

zación de políticas.

Los Acuerdos de Complementación Económica (ACE) tienen como objeti-

vos, entre otros, promover el máximo aprovechamiento de los factores de la produc-

ción, estimular la complementación económica, asegurar condiciones equitativas de

competencia, facilitar la concurrencia de los productos al mercado internacional e

impulsar el desarrollo equilibrado y armónico de los países miembros.

Conforme al art. 24 ALADI, los países miembros podrán establecer regíme-

nes de asociación o de vinculación multilateral, que propicien la convergencia con

otros países y áreas de integración económica de América Latina, incluyendo la po-

sibilidad de convenir con dichos países o áreas el establecimiento de una preferencia

arancelaria latinoamericana.

Ello implica que los estados partes pueden buscar mecanismos de integración

que aceleren la liberalización comercial y la concreción del mercado común.223

Los órganos políticos de la Asociación son:

a) El Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores;

b) La Conferencia de Evaluación y Convergencia; y

c) El comité de Representantes.

223




100

Estos órganos adoptarán sus decisiones con el voto afirmativo de dos tercios

de los países miembros.

La Secretaría será dirigida por un Secretario General y estará compuesta por

personal técnico y administrativo.

Se establecerán órganos auxiliares de consulta, asesoramiento y apoyo técni-

co

El Tratado ALADI no prevé la aplicación directa e inmediata de las normas

dictadas por sus organismos, a los habitantes de los países miembros, ni su supre-

macía sobre las del orden jurídico interno de los Estados miembros, ni tampoco con-

templa la creación de un Tribunal de Justicia. 224

Eso significa que no se altera en manera alguna la soberanía de los Esta-

dos partes, porque no se limitan las competencias de los órganos internos de

cada uno de los países.

15. 4. Comparación entre ALALC y ALADI

El Tratado de Montevideo de 1980 introduce cambios significativos con res-

pecto al de 1960. Los principales son:

a) El programa de liberación multilateral de la zona de libre comercio de la

ALALC es sustituido por un área de preferencias económicas;

b) el carácter esencialmente comercial de la ALALC es reemplazado por un

esquema más integral que incluye la promoción y regulación del comercio

recíproco, la complementación económica y el desarrollo de acciones de

cooperación económica;

c) se incorpora un sistema integral de apoyo a los países de menor desarrollo

relativo y se reconoce la existencia de los países en desarrollo intermedio.

Los mecanismos básicos para alcanzar sus objetivos son los siguientes:

1) preferencia arancelaria regional;

2) acuerdos de alcance regional;

3) acuerdos de alcance parcial.

15. 5. La integración en el ámbito de la Organización de Estados Ameri-

canos (OEA)

Nuestro país realizó el depósito del instrumento de ratificación de la Carta de

la Organización de los Estados Americanos el 10 de abril de 1956.

Con el objeto de lograr un mayor desarrollo económico y la integración re-

gional, el cap. VII se refiere a las “Normas Económicas”.

El art. 40 establece que: “Los estados miembros reconocen que la integración

de los países en desarrollo del Continente es uno de los objetivos del Sistema Inter-

americano y, por consiguiente, orientarán sus esfuerzos y tomarán las medidas nece-

sarias para acelerar el proceso de integración, con miras al logro, en el más corto

plazo, de un mercado común latinoamericano”.

“Los estados miembros convienen en que la cooperación técnica y financiera,

tendiente a fomentar los procesos de integración económico regional, debe fundarse

en el principio del desarrollo armónico, equilibrado y eficiente, asignando especial

224

Ekmekdjian, Miguel Angel, Introducción al Derecho Comunitario Latinoamericano. Con especial

referencia al Mercosur. 2º edición actualizada, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1996, pág. 133 y ss.


101

atención a los países de menor desarrollo relativo, de manera que constituya un fac-

tor decisivo que los habilita a promover, con sus propios esfuerzos, el mejor desarro-

llo de sus programas de infraestructura, nuevas líneas de producción y la diversifica-

ción de sus exportaciones”, (art. 42).

En la segunda reunión ordinaria realizada en la ciudad de México en abril de

1997, el Consejo Interamericano para el Desarrollo Social ha presentado la “Pro-

puesta de plan estratégico de cooperación solidario 1997-2001” y ha resuelto que

“Los estados americanos han acordado intensificar sus esfuerzos en el marco de la

OEA para impulsar el desarrollo en el hemisferio.

Con tal objeto, han convenido en reforzar sus trabajos para fortalecer la paz y

la seguridad, superar la pobreza y la discriminación, promover y fortalecer el ejerci-

cio de la democracia y el respeto a todos los derechos humanos, apoyar las áreas de

educación, ciencia y tecnología, trabajo, salud y cultura, impulsar la integración y

el libre comercio y conservar el medio ambiente en un contexto que permita lograr

el desarrollo sostenible, reconociendo la interdependencia de los temas de la agenda

hemisférica y la importancia de una acción sostenible en favor del desarrollo”.

Algunas de las prioridades señaladas para superar la pobreza han sido:

- El desarrollo social y la generación de empleo productivo;

- La diversificación e integración económica, la apertura comercial y el acce-

so a los mercados;

- El fortalecimiento de las instituciones democráticas.

En la Cumbre de las Américas, diciembre de 1995 se estableció que: “El for-

talecimiento, el ejercicio efectivo y la consolidación de la democracia constituyen la

prioridad política fundamental para las Américas. La OEA es el principal organismo

hemisférico para la defensa de los valores y las instituciones democráticas.

En la Declaración de Principios de la Cumbre de las Américas del “Pacto para

el desarrollo y la prosperidad: democracia, libre comercio y desarrollo sostenible en

las Américas” Menciona que “ la democracia representativa es indispensable para la

estabilidad, la paz y el desarrollo de la región. La democracia es el único sistema

político que garantiza el respeto de los derechos humanos, el estado de derecho; a la

vez salvaguarda la diversidad cultural, el pluralismo, el respeto de los derechos de las

minorías y la paz en y entre las naciones.”

En la Declaración de Montrouis en junio de 1995 se mencionó que: existe el

“objetivo de concluir a más tardar en el año 2005 las negociaciones para el estable-

cimiento del Area de Libre Comercio de las Américas.”

Surge, entonces, que la integración y el sistema democrático son algunos de

los objetivos del sistema interamericano y que la Carta de la OEA señala que sus

miembros orientarán sus esfuerzos y tomarán las medidas necesarias para alcanzar

las metas propuestas.


102

CAPÍTULO 16

EL MERCADO COMÚN DEL SUR (MERCOSUR)

16. 1. El Tratado de Asunción (1991)

El “Tratado para la Constitución de un Mercado Común entre la República

Argentina, la República Federativa del Brasil, la República del Paraguay y la Re-

pública Oriental del Uruguay"225

, denominado “Tratado de Asunción”, establece en

sus considerandos “que la ampliación de las actuales dimensiones de sus mercados

nacionales, a través de la integración, constituye condición fundamental para acele-

rar sus procesos de desarrollo económico con justicia social”.

Los cuatro Estados Partes que conforman el MERCOSUR y Bolivia y Chile,

comparten una comunión de valores que encuentra expresión en sus sociedades de-

mocráticas, pluralistas, defensoras de las libertades fundamentales, de los derechos

humanos, de la protección del medio ambiente y del derecho sustentable, así como su

compromiso con la consolidación de la democracia, la seguridad jurídica, el combate

a la pobreza y el desarrollo económico y social en equidad. Ha unido una homoge-

neidad cultural con un proyecto económico, impulsado por una fuerte voluntad polí-

tica de sus gobiernos.

Los países miembros del Mercosur decidieron priorizar la liberalización pro-

gresiva del comercio interregional. 226

Es así, que el MERCOSUR ha pasado a cons-

tituirse en otro bloque comercial.

Ha sido presentado a la Organización Mundial del Comercio (OMC), como

Unión Aduanera en el marco de las normas pertinentes (art. XXIV del GATT '94).

Al Tratado de Asunción lo complementan:

- Sus Anexos:

Anexo I Programa de Liberación comercial,

Anexo II Régimen General de Origen,

Anexo III Solución de Controversias,

Anexo IV Cláusulas de Salvaguardia,

Anexo V Subgrupos de Trabajo del Grupo Mercado Común.

- El Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias, (Decisión del

Consejo Mercado Común 1/91)

- El Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en materia

Contractual.

- El Protocolo Adicional al Tratado de Asunción sobre la Estructura Insti-

tucional del Mercosur, (Protocolo de Ouro Preto).

- El Protocolo de Medidas Cautelares.

225

El Tratado fue aprobado por la Argentina por Ley 23981 del 15/8/91, (Adla, LI-C, 2889) efec-

tuándose el depósito de ratificación el 30/10/91, por Brasil por decreto legislativo Nº 197 del

25/9/91- DOU 26/9/91 promulgado por decreto 350 dec. 21/11/91, DOPU del 22/11/91, depósito del

instrumento de ratificación 30/1/91, por Paraguay por ley 9/91 del 30/5/91, publicado en la Gaceta

Oficial del 15/7/91, depósito efectuado el 6/8/91, por Uruguay lo aprobó por ley 16.196 del 22/7/91

publicado en el DO del 27/9/91, el depósito efectuado el 6/8/91. 226

Fino, Torcuato Enrique (h), “Mercosur y Nafta dos realidades emergentes”, Revista La Ley,

15/9/97, pág. 3


103

- El Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil,

Comercial, Laboral y Administrativa, (Protocolo de Las Leñas).

El Protocolo de Colonia para la Promoción y Protección Recíproca de Inver-

siones en el Mercosur, (Decisión del Consejo del Mercado Común Nº 11/93)

16. 2. Objetivos, principios y propósitos del Tratado de Asunción

a) Ampliación de los mercados nacionales;

b) Desarrollo económico con justicia social;

c) Eficaz aprovechamiento de los recursos disponibles;

d) Preservación del medio ambiente;

e) Mejoramiento de interconexiones físicas;

f) Coordinación de las políticas macroeconómicas;

g) Complementación de los diferentes sectores de la economías.

Con base en los siguientes principios:

A) Gradualidad;

B) Flexibilidad;

C) Equilibrio.

El mercado Común estará fundado en la reciprocidad de derechos y obliga-

ciones entre los Estados Partes, (art. 2 TA).

Propósitos:

Constituir un Mercado Común con:

1) Libre circulación de bienes, servicios y factores productivos;

2) Arancel externo común;

3) Política comercial común con relación a terceros Estados o agrupaciones

de Estados;

4) Coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales;

a) Armonización de legislación.

16. 3. El Mercosur Político

La integración genera un nivel de interdependencia tal, que el juego de inter-

eses cruzados lleva a los actores públicos y privados a moverse en un escenario polí-

tico común. Los avances en la construcción del mercado común implica la confor-

mación de un espacio común. En este contexto, los cuatro Estados Partes del MER-

COSUR, junto a Bolivia y Chile, han constituido el “Mecanismo de Consulta y Con-

certación Política” en el que consensúan posiciones comunes en materias de alcance

regional que superan lo estrictamente económico y comercial.

En ocasión de la X Reunión del Consejo del Mercado Común (San Luis, 25

de junio de 1998), se suscribió la “Declaración Presidencial sobre Compromiso De-

mocrático en el MERCOSUR”, así como el Protocolo de Adhesión de Bolivia y Chi-

le a dicha Declaración..

En esa misma oportunidad se suscribió una Declaración de los Presidentes de

los Estados Partes del MERCOSUR, Bolivia y Chile, reafirmando su respaldo a los


104

legítimos derechos de la República Argentina en la disputa de soberanía sobre la

cuestión de las Islas Malvinas.

Posteriormente, en la Reunión del Consejo del Mercado Común en julio de

1998, los presidentes de los Estados Parte del MERCOSUR y de Bolivia y Chile sus-

cribieron el “Protocolo de Ushuaia sobre Compromiso Democrático”, por medio del

cual los seis países reconocen que la vigencia de las instituciones democráticas es

condición indispensable para la existencia y desarrollo de los procesos de integración

y que toda alteración del orden democrático constituye un obstáculo inaceptable para

la continuidad del proceso de integración regional.

En dicha ocasión se suscribió la “Declaración Política del MERCOSUR, Bo-

livia y Chile como zona de paz”, y acuerdan, entre otros puntos, fortalecer los meca-

nismos de consulta y cooperación sobre temas de seguridad y defensa, y realizar es-

fuerzos conjuntos para avanzar en la consolidación de acuerdos internacionales

orientados a lograr el objetivo del desarme nuclear y la no proliferación en todos sus

aspectos.

En el año 2000, los Estados Partes del MERCOSUR decidieron encarar una

nueva etapa en el proceso de integración regional, denominada “Relanzamiento del

MERCOSUR”, y tiene como objetivo fundamental el reforzamiento de la Unión

Aduanera.

Para ello, los Estados Partes decidieron priorizar el tratamiento de las siguien-

tes temáticas:

- Acceso al mercado;

- Agilización de los trámites en frontera (plena vigencia del Programa de

Asunción;

- Incentivos a las inversiones, a la producción, a la exportación, incluyendo

las Zonas Francas;

- Admisión temporaria y otros regímenes especiales;

- Arancel Externo Común;

- Defensa Comercial y de la Competencia;

- Solución de controversias;

- Incorporación de la normativa MERCOSUR;

- Fortalecimiento institucional del MERCOSUR;

- Relaciones externas.

16. 4. Asimetrías entre los países integrantes del Mercosur

Al aumentar las interdependencias entre los países se “genera una demanda

de coordinación de las políticas y marcos regulatorios nacionales” para la resolución

de problemas trascendentes como son “el desarrollo y la inserción en el mundo”. Se

trata en definitiva de compartir una perspectiva sobre la naturaleza del desarrollo

nacional y de la integración del Mercosur en un mundo global.

En opinión de Aldo Ferrer, “las asimetrías en el Mercosur se refieren a tres

campos principales: las visiones sobre la globalización del orden mundial contem-

poráneo, la competitividad de las economías y las estrategias de desarrollo nacio-

nal”.227

Durante el período presidencial del Dr. Carlos Saúl Menen, prevaleció la

política de estabilidad y ajuste estructural identificado con el “Consenso de Washing-

227


nacional, Fondo de cultura económica, 1º edición, Buenos Aires, 1997, pág. 73.


105

ton”, se adoptó la posición del realismo periférico, según el cual solo quedaba espa-

cio para acomodarse a fuerzas exógenas inmanejables. En Brasil prevaleció una vi-

sión diferente.228

Brasil es más industrialista y más proteccionista de su mercado interno y se

asoció a cuestiones básicas del desarrollo y del poder nacional. Las mayores asimetr-

ías se encuentran en el sector electrónico, informático, construcción de grandes cen-

trales hidroeléctricas, la tecnología aeroespacial y la política cambiaria.

En la política cambiaria Brasil sostiene políticas de tipo de cambio consisten-

tes con la competitividad internacional de su industria.

Argentina registró prolongados períodos de sobrevaluación de su moneda que

fueron fatales para su desarrollo industrial.

Por ello, es necesario:

1) la coordinación de políticas macroeconómicas y de tipo de cambio,

2) la viabilidad financiera y la movilización de recursos (tratamiento de los

capitales a corto plazo, la administración de las reservas internacionales y

la negociación con la comunidad financiera internacional),

3) la creación de un régimen de incentivos y preferencias para aquellas in-

versiones de pequeñas y medianas empresas innovadoras dedicadas a la

investigación y al desarrollo tecnológico, social y medio ambiente.

4) una estructura que contemple la aplicación del emergente derecho comu-

nitarios.229

16. 5. Estructura del MERCOSUR

El Tratado de Asunción (TA), contempló dos órganos:

a) El Consejo del Mercado Común; y

b) El Grupo Mercado Común.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 3 y en el Anexo III del Tratado

suscripto el 26 de marzo de 1991, los Estados Partes adoptaron un Sistema de Solu-

ción de Controversias a partir del “Protocolo de Brasilia”.

En la Cumbre de presidentes de Ouro Preto, el 17 de diciembre de 1994, se

aprobó un Protocolo adicional al Tratado de Asunción, el “Protocolo de Ouro Pre-

to”(POP), por el que se establece la estructura institucional del MERCOSUR y se lo

dota de personalidad jurídica internacional.

Fue firmado por los presidentes y Ministros de Relaciones Exteriores de los

cuatro países.230

El Protocolo de Ouro Preto fijó la estructura Institucional del Mercosur.

Estableció los siguientes órganos:

I ) El Consejo del Mercado Común (CMC);

II ) El Grupo Mercado Común (GMC);

III) La Comisión de Comercio del Mercosur (CCM);

228


nacional, Fondo de cultura económica, 1º edición, Buenos Aires, 1997, pág. 76/77. 229


nacional, Fondo de cultura económica, 1º edición, Buenos Aires, 1997, pág. 82 a 104. 230

Carlos Saúl Menem y Guido Di Tella por Argentina; Itamar Franco y Celso L.N. Amorín por la

República Federativa de Brasil, Juan Carlos Wasmosy y Luis María Ramirez Boettner por la Repúbli-

ca del Paraguay; Luis Alberto Lacalle Herrera y Sergio Abreu por la República Oriental del Uruguay.


106

IV) La Comisión Parlamentaria Conjunta (CPC);

V) El Foro Consultivo Económico-Social (FCES);

VI) La Secretaría Administrativa del Mercosur (SAM).

Podrán ser creados, los órganos auxiliares que fueren necesarios para la con-

secución de los objetivos del proceso de integración, (art. 1 POP).

El Anexo del Protocolo de Ouro Preto contempla el “Procedimiento General

para las reclamaciones ante la Comisión de Comercio del Mercosur”.

Para la solución de controversias el Protocolo de Ouro Preto reenvía al siste-

ma establecido en el Protocolo de Brasilia, (art. 43).

16. 5. 1. Los órganos con capacidad decisoria

Los órganos con capacidad decisoria, de naturaleza intergubernamental son:

a) El Consejo del Mercado Común;

b) El Grupo Mercado Común;

c) La Comisión de Comercio del Mercosur.

16. 5. 2. Los órganos del MERCOSUR

I) El Consejo del Mercado Común

El Consejo del Mercado Común (C.M.C.), es según el art. 10 del Tratado de

Asunción (TA) y el art. 3 del Protocolo de Ouro Preto (POP), el órgano superior de

la asociación y tiene a su cargo la conducción política del proceso de integración y la

toma de decisiones para el cumplimiento de los objetivos establecidos por el Tratado.

Es el que negocia y firma acuerdos, en nombre de la asociación, con otros

sujetos del derecho internacional público y se pronuncia mediante decisiones, que

son obligatorias para los estados miembros. Las decisiones se toman por consenso y

con la presencia de todos los Estados Partes.

Estará integrado por los ministros de Relaciones Exteriores y por los Minis-

tros de Economía o sus equivalentes, de los Estados Partes, (art. 11 TA, art. 4 POP).

II) El Grupo Mercado Común

El Grupo Mercado Común (G.M.C.), es el órgano ejecutivo de la asociación

(art. 13 TA y el art. 10 POP) y le corresponde la iniciativa normativa, velar por el

cumplimiento del tratado, adoptar las providencias necesarias para el cumplimiento

de las decisiones tomadas por el Consejo, proponer medidas concretas al consejo

para lograr la aplicación del programa de liberalización comercial, la coordinación de

las políticas macroeconómicas y la negociación frente a terceros países y organismos

internacionales, fijar programas de trabajo que aseguren el avance hacia la constitu-

ción de un Mercado Común.

Este órgano es coordinado por los Ministerios de Relaciones Exteriores. Se

maneja a través de subgrupos de trabajo (SGT) y propone proyectos de decisión al

Consejo, fija programas de trabajo, aprueba el presupuesto y la rendición de cuentas

anuales y adopta resoluciones en materia financiera y presupuestaria. Se manifiesta a

través de resoluciones obligatorias para los estados miembros.

Estará integrado por cuatro miembros titulares y cuatro miembros alternos

por país, que representen al Ministerio de Relaciones Exteriores, al Ministerio de


107

Economía o sus equivalentes y al Banco Central, (art. 14 TA y art. 11 POP). Se debe

reunir una vez por semestre

Los subgrupos de trabajo desarrollan actividades vinculadas con diversos

sectores de la economía, llevando a cabo una tarea técnica de coordinación entre las

diversas estructuras interestaduales.

Son SGT 1 Comunicaciones; SGT 2 Aspectos Institucionales; SGT 3 Regla-

mentos Técnicos y Evaluación de la Conformidad; SGT 4 Asuntos Financieros; SGT

5 Transporte e Infraestructura; SGT 6 Medio Ambiente; SGT 7 Industria; SGT 8

Agricultura; SGT 9 Energía y Minería; SGT 10 Asuntos Laborales, Empleo y Segu-

ridad social; SGT 11 Salud; SGT 12 Inversiones; SGT 13 Comercio Electrónico;

SGT 14 Seguimiento de la Coyuntura Económica y Comercial.

Tiene un comité de Cooperación Técnica.

Grupos Ad-Hoc para el Sector Azucarero; Relacionamiento Externo; Com-

pras Gubernamentales; Concesiones.

Realiza Reuniones Especializadas en el ámbito de Mujer; Ciencia y Tecno-

logía; Turismo; Comunicación Social; Promoción Comercial; Infraestructura de la

Integración y Cooperativas.

Cuenta además con una Comisión Socio-laboral.

III) La Comisión de Comercio del Mercosur

La Comisión de Comercio del Mercosur (C.C.M.), (art. 16 POP) aplica los

instrumentos de la política comercial común acordados para el funcionamiento de la

unión aduanera y efectúa el seguimiento de los temas y materias relacionadas con las

políticas comerciales comunes, con el comercio intra Mercosur y con terceros países.

Es coordinada por los Ministerios de Relaciones Exteriores. Toma decisiones

vinculadas a la administración y a la aplicación del arancel externo común y propone

la revisión de las alícuotas arancelarias de ítem específicos del arancel externo

común. Asiste al Grupo Mercado Común. Está integrada por cuatro titulares y cuatro

alternos por cada estado.

La integran siete Comités Técnicos: CT-1 Aranceles, Nomenclatura y Clasifi-

cación de Mercaderías; CT- 2 Asuntos Aduaneros; CT –3 Normas y Disciplinas Co-

merciales; CT –4 Políticas Públicas que distorcionan la competitividad; CT- 5 De-

fensa de la competencia; CDCS Comité de Defensa Comercial y Salvaguardas; CT –

7 Defensa del consumidor.

IV) La Comisión Parlamentaria Conjunta

La Comisión Parlamentaria Conjunta (C.P.C.), es el órgano representativo de

los Parlamentos de los Estados miembros en el ámbito de la asociación (art. 16 POP).

Fomentará la armonización de las legislaciones. Remitirá recomendaciones al Conse-

jo del Mercado Común por intermedio del Grupo Mercado Común.

En la Tercera Reunión Parlamentaria del Mercosur (Montevideo, 6 y 7/12/91)

se aprobó el Reglamento interno de la Comisión Parlamentaria Conjunta. En él se

crean doce subcomisiones de Asuntos:1) Comerciales; 2) Aduaneros; 3) Políticas

Fiscales y Monetarias; 4) Transporte; 5) Política Industrial y Tecnológica; 6) Política

Agrícola; 7) Política energética; 8) Coordinación de Políticas Macroeconómicas; 9)

Políticas laborales; 10) Medio Ambiente; 11) Relaciones institucionales y Derecho

de la Integración; 11) Culturales.


108

V) El Foro Consultivo Económico Social

El Foro Consultivo Económico Social es el órgano de representación de los

actores económicos y sociales, (art. 28 POP). Tendrá función consultiva y se mani-

festará por medio de recomendaciones al Grupo Mercado Común.

Estará integrado por igual número de representantes de cada Estado Parte.

VI) La Secretaría Administrativa del Mercosur

La Secretaría Administrativa del Mercosur (S.A.M.), funciona como órgano

de apoyo operativo (art. 31 POP) y se ocupa de la publicación y archivo de la docu-

mentación de la asociación.

Sus funciones son: a) organizar y difundir la documentación del MERCO-

SUR, b) funcionar como centro de comunicaciones para el intercambio de informa-

ción y verificar el cumplimiento de plazos y compromisos asumidos en el marco de

los distintos SGT; c) facilitar el contacto directo entre las autoridades del Grupo

Mercado Común (GMC); d) organizar los aspectos logísticos de las reuniones a rea-

lizarse en el marco del GMC. Tiene sede en Montevideo.

Estará a cargo de un Director quien tendrá la nacionalidad de uno de los Esta-

dos partes, será electo por el Grupo Mercado Común y será designado por el Consejo

del Mercado Común. Tendrá un mandato de dos años y tiene prohibida la reelección,

(art.33 POP).

16. 5. 3. Aplicación Interna de las Normas Emanadas de los Organos del

MERCOSUR

Conforme al art. 38 del Protocolo de Ouro Preto: “Los estados se comprome-

ten a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar, en sus respectivos territo-

rios, el cumplimiento de las normas emanadas de los órganos del Mercosur previstos

en el artículo 2 de este Protocolo”.

16. 6. Solución de controversias: Protocolo de Brasilia

El Protocolo de Brasilia231

establece dos procedimientos diferentes para solu-

cionar los conflictos que se produzcan: a) entre los Estados Partes; b) entre particula-

res.

a) Controversias entre Estados Partes:

Las controversias que surjan entre los Estados Partes sobre la interpretación,

aplicación o incumplimiento de las disposiciones contenidas en el Tratado de Asun-

ción, de los acuerdos celebrados en el marco del mismo, así como de las decisiones

del Consejo del Mercado Común y de las resoluciones del Grupo Mercado Común,

serán sometidas al siguiente procedimiento:

Si las reclamaciones se producen entre Estados, éstos procurarán resolverlas

mediante negociaciones directas232

, informando al Grupo Mercado Común a través

231

Argentina lo aprobó por ley 24.102 (ADLA,LII-C, 2874). 232

Las negociaciones directas no podrán, salvo acuerdo entre las partes, exceder un plazo de quince

días a partir de la fecha en que uno de los Estados Partes planteó la controversia, (art. 3 inc. 2)


109

de la Secretaría Administrativa, sobre las gestiones que se realicen y los resultados

de las mismas.

Si no se alcanzare un acuerdo, cualquiera de los Estados Partes en la contro-

versia podrá someterla a consideración del Grupo Mercado Común, quien evaluará la

situación y formulará recomendaciones tendientes a la solución del diferendo.233

Cuando la controversia no hubiera podido solucionarse ni con las negociacio-

nes directas ni con la intervención del Grupo Mercado Común, cualquiera de los Es-

tados partes en la controversia podrá comunicar a la Secretaría Administrativa su

intención de recurrir al procedimiento arbitral que se establece en el Protocolo.

El procedimiento arbitral se sustanciará ante un Tribunal Ad-Hoc compuesto

de tres árbitros, quienes deberán ser juristas de reconocida competencia en las mate-

rias que puedan ser objeto de controversia. El Tribunal fijará su sede y adoptará sus

propias reglas de procedimiento, siempre se debe garantizar el respeto al debido pro-

ceso legal.

Debe resolver teniendo en cuenta: las disposiciones del Tratado, los acuer-

dos celebrados en el ámbito del mismo, las decisiones del Consejo Mercado Común,

los principios del derecho internacional aplicables en la materia.

Los laudos del Tribunal Arbitral son escritos, inapelables y obligatorios para

los Estados Partes en la controversia a partir de la recepción de la respectiva notifica-

ción y tendrán fuerza de cosa juzgada.

Cada Estado Parte en la controversia sufragará los gastos ocasionados por la

actuación del árbitro por él nombrado.234

b) Controversias entre particulares

Los reclamos que se producen entre particulares, (personas físicas y jurídi-

cas), se formalizarán ante la Sección Nacional del Grupo Mercado Común del Estado

Parte donde tengan su residencia habitual o la sede de sus negocios a fin de buscar a

través de consultas, una solución inmediata a la cuestión planteada.

También, tienen la opción de elevar el reclamo sin más trámite al Grupo Mer-

cado Común.

El procedimiento establecido se aplica, con motivo de la sanción o aplicación,

por cualquiera de los Estados Partes, de medidas legales o administrativas de efecto

restrictivo, discriminatorias o de competencia desleal, en violación del Tratado de

Asunción, de los acuerdos celebrados en el marco del mismo, de las decisiones del

Consejo del Mercado común o de las resoluciones del Grupo Mercado Común.

El Grupo Mercado Común si acepta el reclamo, procederá de inmediato a

convocar a un grupo de expertos, que deberá emitir un dictamen en un plazo de trein-

ta días.

Si no prospera el requerimiento de la adopción de medidas correctivas o la

anulación de las medidas cuestionadas en el plazo de quince días, se podrá recurrir al

procedimiento arbitral.

16. 7. ¿Existe la necesidad de organismos supranacionales en el Merco-

sur?

233

El GMC puede requerir el asesoramiento de expertos y el procedimiento no podrá extenderse por

un plazo mayor a treinta días, a partir de la fecha en que se sometió la controversia a la consideración

del GMC, (arts. 4,5 y 6). 234

El procedimiento arbitral está contemplado en el Capítulo IV, (arts. 7 a 24) del Protocolo de Brasi-

lia.


110

Alejandro Freeland López Lecube expresa: "se impone ya un debate acerca

de la necesidad o no de un sistema compuesto por organismos supranacionales, dota-

dos de poderes propios, que puedan ser desplegados de manera uniforme y sin trabas

por todo el espacio comunitario [...] Como se advierte rápidamente, llegamos al pun-

to crucial, de definición: la cesión o transferencia parcial de competencias reservadas

hasta ahora a los Estados a una organización internacional que los agrupa para un

mejor desarrollo conjunto”.235

Toda vez que para la constitución de la organización comunitaria es necesaria

una cesión o delegación de una porción de las facultades de cada Estado miembro en

su beneficio, es preciso resolver si la Constitución de cada uno de ellos admite esa

posibilidad.

Una vez definida la competencia de los órganos comunitarios es imprescindi-

ble resolver, además, la ubicación jerárquica del derecho que nazca como consecuen-

cia de la integración.

Definir si las normas pueden ser directamente aplicables o si requieren un

acto de recepción de parte de las autoridades nacionales.

"Pero todos estos principios no sirven si no se diseña una instancia judicial

suprema a la integración, quien tenga la interpretación final del derecho comunitario,

y pueda, en última instancia, declarar el incumplimiento de los Estados parte de las

obligaciones asumidas, y velando por que las autoridades de la integración no atrope-

llen ni aniquilen las facultades reservadas por los Estados parte, que han consentido

de buena gana el participar en el proceso comunitario, pero con la clara intención de

ceder para ello sólo una porción - la necesaria para que las instituciones tengan un

efecto útil - de su poder". 236

En una comunidad económica la existencia del órgano supraestatal, con per-

sonalidad separada de los Estados que lo componen y con órganos comunes encarga-

dos no solo de aplicar el derecho comunitario y armonizar las políticas fiscales y

monetaria sino de resolver los conflictos, es necesario. 237

16. 8. Caracteres del MERCOSUR

a) El Tratado de Asunción es un Tratado Internacional, plurilateral, dentro

del marco de los Acuerdos Comerciales de Cooperación Económica, no es

un tratado de integración según el modelo europeo porque tiene previsto

la posibilidad de ser denunciado.238

235

Freeland López Lecube, Alejandro, “Atribuciones y limitaciones de los organismos de administra-

ción del Mercosur”, LL, 1993-E, 902. 236



Conesa, Eduardo, “Conceptos fundamentales de la Integración Económica”, en Revista de la Inte-

gración Latinoamericana Nº 71. 238

Tratado de Asunción, art 21: “El Estado Parte que desee desvincularse del presente Tratado deberá

comunicar esa intención a los demás Estados Partes de manera expresa y formal, efectuando dentro de

los sesenta (60) días la entrega del documento de denuncia al Ministerio de Relaciones Exteriores de

la República del Paraguay que lo distribuirá a los demás Estados Partes”. Los efectos de la denuncia

son los siguientes conforme al art. 22: “Formalizada la denuncia, cesarán para el Estado denunciante

los derechos y obligaciones que correspondan a su condición de Estado Parte, manteniéndose los

referentes al programa de liberación del presente Tratado y otros aspectos que los Estados Partes,

junto con el Estado denunciante, acuerden dentro de los sesenta (60) días posteriores a la formaliza-

ción de la denuncia. Esos derechos y obligaciones del Estado denunciante continuarán en vigor por un

período de dos (2) años a partir de la fecha de la mencionada formalización”.


111

b) Es una unión aduanera, constituida bajo la forma de asociación con per-

sonalidad jurídica a los efectos de su representación externa.

c) Tiene el carácter de una asociación intergubernamental, en donde sus cua-

tro estados miembros, Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, no han ce-

dido derechos soberanos a la agrupación y sólo coordinan y armonizan

sus actividades políticas dentro de la asociación y sus decisiones se toman

por consenso (art. 1 Tratado de Asunción, Art. 37 y 38 Protocolo de Ouro

Preto).

d) Los presidentes, ministros y funcionarios de los países integrantes del

Mercosur representan y actúan en nombre de la asociación.

e) De su carácter de intergubernamental surge que el Mercosur no cuenta por

el momento con ningún órgano autónomo, cuyos integrantes representen

los intereses de la asociación.

f) No existe un organismo que represente el exclusivo interés comunitario.

g) Tampoco posee un órgano judicial propio y permanente, siendo el tribunal

previsto por el Protocolo de Brasilia, un mero órgano ad- hoc para resol-

ver controversias concretas.

h) Cuenta con órganos con determinadas funciones asignadas.

i) Las decisiones del Consejo Mercado Común y las Resoluciones del Gru-

po Mercado Común, si bien generan actos jurídicos, (conforme el Tratado

de Asunción y el Protocolo de Ouro Preto) y son obligatorias para sus es-

tados miembros, no está definida su supremacía con respecto a los dere-

chos nacionales, ni tampoco su inmediata aplicación en los territorios de

los estados miembros como si fueran normas de derecho interno.

j) En cuanto a su condición de Unión Aduanera, es todavía imperfecta (res-

petando las pautas previstas en el art. XXIV 5 a) del Tratado del Gatt),

dado que se verifica un libre comercio interzonal semipleno de bienes

(aún no extendido a los servicios) con un arancel aduanero externo que se

sitúa generalmente entre el 0 % y el 20 %, existiendo listas de excepcio-

nes con normas de origen para los productos excluidos del arancel adua-

nero externo y definición de las condiciones de explotación de las zonas

francas. Esto es un escalón más alto en la gradación de las distintas for-

mas de integración comercial (en donde a la libertad de comercio del ni-

vel exterior, se suma el hecho de que los países miembros agregan un

arancel externo común para aplicar frente a terceros países).

k) Del Tratado de Asunción constitutivo del Mercosur surge que no tiene

carácter supranacional, interpretándose en consecuencia que las legisla-

ciones nacionales no quedan subordinadas a la posibilidad de no colisio-

nar con tales Tratados originarios y los modificatorios. Esos tratados

ocupan el lugar ordinario reservado a los tratados internacionales en la

pirámide jurídica del país de que se trate.

l) En este marco, la soberanía de los Estados Partes del Mercosur no se alte-

ra.

m) Si en un futuro el Mercosur que ha sido constituido como Unión Aduane-

ra, se erige en un Mercado Común, implica un proceso más complejo de

integración. Debe establecerse necesariamente la libre movilidad de los

factores de la producción (bienes, servicios, trabajadores y capitales) entre

los países miembros y se debe adoptar una política comercial común. Ello

implica incuestionablemente la constitución de un órgano supranacional.


112

Sintetizando, y sobre la base de lo expuesto se puede señalar que:

A) Los primeros intentos de cooperación económica latinoamericana fueron

desarrollados a partir de la década del ’50 en el ámbito de la CEPAL, luego en el

marco de la ALALC (1960), más tarde en la ALADI (1980), culminando dentro de

este esquema con un Acuerdo cuatripartito, el “Tratado de Asunción”, que resolvió

constituir un Mercado Común que se denominó MERCOSUR (1991).

Todo esquema de cooperación está vinculado a las condiciones predominan-

tes del contexto histórico en que surge y a las cambiantes condiciones de la realidad,

expectativas y aspiraciones de los países que participan en ese proceso.

De esta manera, se ha manifestado una renuencia a ceder competencias y po-

deres a instituciones comunitarias que pudieran afectar el ejercicio de la soberanía

nacional.

En virtud de ello, se puede afirmar que:

- El proceso de cooperación económica se demoró porque los Estados no

querían limitar su soberanía.

- Los regímenes autoritarios frustraron los intentos de integración en virtud

de “la seguridad nacional”.

- La nueva ola democratizadora permite sentar las bases de un proceso de

integración.

- La democracia y la integración son complementarias.

- La integración surge de un tratado internacional entre los estados que de-

ciden formar parte de un bloque regional.

- El tratado no se limita a crear obligaciones y derechos entre las partes, si-

no órganos propios.

- La integración se basa en una relación armónica y respetuosa entre los Es-

tados.

B) Actualmente, los cambios operados en el “nuevo orden mundial” llevan a

plantear los acuerdos de integración y cooperación en un contexto diferente a las

primeras experiencias integracionistas.

- El objetivo del Tratado de Asunción es la creación de un Mercado

Común, (art. 1).

- La creación de un Mercado Común implica la creación de órganos supra-

estatales con facultades normativas, ejecutivas, jurisdiccionales, etc.

- Las decisiones que estos órganos adoptan penetran con fuerza ejecutoria

en el orden interno de los estados, que están obligados a cumplirlas.

- La creación de un órgano supranacional limita las atribuciones de los po-

deres constituidos de los estados integrantes y su soberanía estatal.


113

CAPÍTULO 17

ATRIBUCIONES DE LOS ÓRGANOS DEL MERCOSUR Y ATRIBU-

CIONES DE LOS ÓRGANOS CONSTITUIDOS DE LOS ESTADOS MIEM-

BROS

17. 1. Atribuciones de los órganos del Mercosur

La estructura institucional del MERCOSUR cuenta con los siguientes órga-

nos, de los cuales se desprenden las siguientes funciones y atribuciones:

17. 1. 1. El Consejo del Mercado Común (CMC):

a) Velar por el cumplimiento del Tratado de Asunción, de sus Protocolos

y de los acuerdos firmados en su marco;

b) Formular políticas y promover las acciones necesarias para la confor-

mación del mercado común;

c) Ejercer la titularidad de la personalidad jurídica del MERCOSUR;

d) Negociar y firmar acuerdos, en nombre del MERCOSUR, con terce-

ros países y organismos internacionales. Dichas funciones podrán ser

delegadas por mandato expreso al Grupo Mercado Común en las con-

diciones establecidas por el mismo Protocolo;

e) Pronunciarse sobre las propuestas que le sean elevadas por el Grupo

Mercado Común;

f) Crear reuniones de ministros y pronunciarse sobre los acuerdos que le

sean reunidos por las mismas;

g) Crear los órganos que estime pertinentes, así como modificarlos o su-

primirlos;

h) Aclarar, cuando lo estime necesario, el contenido y alcance de sus

Decisiones;

i) Designar al Director de la Secretaría Administrativa del MERCO-

SUR;

j) Adoptar decisiones en materia financiera y presupuestaria;

k) Homologar el Reglamento Interno del Grupo Mercado Común;

l) El CMC se pronunciará mediante Decisiones, las que serán obligato-

rias para los Estados Partes.

17. 1. 2. El Grupo Mercado Común (GMC):

a) Velar, dentro de su competencia, por el cumplimiento del Tratado de

Asunción, de sus Protocolos y de los acuerdos firmados en su marco;

b) Proponer proyectos de Decisión del CMC;

c) Tomar las medidas necesarias para el cumplimiento de las Decisiones

adoptadas por el CMC;

d) Fijar programas de trabajo que aseguren avances para el estableci-

miento del mercado común;

e) Crear, modificar, suprimir órganos tales como subgrupos de trabajo y

reuniones especializadas, para el cumplimiento de sus objetivos;


114

f) Manifestarse sobre las propuestas o recomendaciones que le fueren

sometidas por los demás órganos del MERCOSUR en el ámbito de

sus competencias;

g) Negociar, con las participación de representantes de todos los Estados

Partes, por delegación expresa del CMC, acuerdos en nombre del

MERCOSUR con terceros países, grupos de países y organismos in-

ternacionales. El Grupo Mercado Común, cuando disponga del man-

dato para tal fin, procederá a la firma de los mencionados acuerdos;

además podrá delegar poderes a la Comisión de Comercio del MER-

COSUR, cuando sea autorizado por el CMC;

h) Aprobar el presupuesto y la rendición de cuentas anual presentada por

la Secretaría Administrativa del MERCOSUR;

i) Adoptar resoluciones en materia financiera y presupuestaria, según

orientaciones del CMC;

j) Someter al CMC su Reglamento Interno;

k) Organizar las reuniones del CMC y preparar informes y estudios que

este le solicite;

l) Elegir al Director de la Secretaría Administrativa del MERCOSUR, y

posteriormente supervisar las actividades de tal órgano;

m) Homologar los Reglamentos Internos de la Comisión de Comercio del

MERCOSUR y del Foro Consultivo Económico-Social;

n) Se pronunciará mediante Resoluciones, las cuáles serán obligatorias

para los Estados Partes.

17. 1. 3. La Comisión de Comercio del MERCOSUR (CCM):

a) Velar por la aplicación de los instrumentos de política comercial intra-

Mercosur y con terceros países, organismos internacionales y acuer-

dos de comercio;

b) Considerar y pronunciarse sobre las solicitudes presentadas por los

Estados Partes, con respecto a la aplicación y al cumplimiento del

arancel externo común y demás instrumentos de política comercial

común. Deberá además efectuar el seguimiento de dicha aplicación;

c) Analizar la evolución de los instrumentos de política comercial común

para el funcionamiento de la unión aduanera y formularle propuestas

al GMC;

d) Tomar decisiones vinculadas a la administración y a la aplicación del

Arancel Externo Común y de los instrumentos de política comercial

común acordados por los Estados Partes;

e) Informar al GMC sobre la evolución y aplicación de los respectivos

instrumentos, sobre la tramitación de las solicitudes recibidas y las

decisiones adoptadas;

f) Proponer al GMC nuevas normas o modificaciones de las existentes

en materia comercial y aduanera del MERCOSUR;

g) Proponer la revisión de las alícuotas arancelarias de ítems específicos

del Arancel Externo Común, inclusive para contemplar casos de nue-

vas actividades productivas;

h) Establecer los comités técnicos para el adecuado cumplimiento de sus

funciones, así como dirigir y supervisar dichas actividades;


115

i) Desempeñar las tareas vinculadas a la política comercial común que le

solicite el GMC;

j) Adoptar el Reglamento Interno, que someterá al GMC para su homo-

logación;

k) Se pronunciará mediante directivas o propuestas. Las Directivas serán

obligatorias para los Estados Partes.

l) Considerar las reclamaciones presentadas por las Secciones Naciona-

les de la Comisión de Comercio del MERCOSUR, originadas por los

Estados Partes o en demandas de particulares –personas físicas o jurí-

dicas-, relacionadas con lo previsto en el Protocolo de Brasilia, cuan-

do estuvieran dentro del área de su competencia.

17. 1. 4. La Comisión Parlamentaria Conjunta (CPC):

a) Procurará acelerar los procedimientos internos correspondientes en los

Estados Partes para la pronta entrada en vigor de las normas emanadas

de los órganos del MERCOSUR. Coadyuvará, además, en la armoni-

zación de legislaciones, tal como lo requiera el avance del proceso de

integración. Cuando fuere necesario el Consejo le solicitará el examen

de temas prioritarios;

b) Remitirá Recomendaciones al CMC, por intermedio del GMC;

c) Adoptará su Reglamento Interno.

17. 1. 5. El Foro Consultivo Económico-Social (FCES):

a) Tendrá función consultiva y se manifestará mediante Recomendacio-

nes al GMC;

b) Someterá su Reglamento Interno al GMC, para su homologación.

17. 1. 6. La Secretaría Administrativa del MERCOSUR (SAM):

a) Servir como archivo oficial de la documentación del MERCOSUR;

b) Realizar la publicación y la difusión de las normas adoptadas en el

marco del MERCOSUR. En este contexto deberá:

I. Realizar las traducciones auténticas en los idiomas español y

portugués de todas las decisiones adoptadas por los órganos del

MERCOSUR,

II. Editar el Boletín Oficial del MERCOSUR.

c) Organizar los aspectos logísticos de las reuniones del CMC, del GMC

y de la CCM, y de los demás órganos del MERCOSUR, cuando las

mismas se celebren en su sede permanente, la SAC proporcionará

apoyo al Estado en el que se realice la reunión;

d) Informar a los Estados Partes sobre las medidas implementadas por

cada país para incorporar en su ordenamiento jurídico las normas

emanadas de los órganos del MERCOSUR;

e) Registrar las listas nacionales de los árbitros y expertos;

f) Desempeñar las tareas que le sean solicitadas por el CMC, el GMC y

la CCM;


116

g) Elaborar su proyecto de presupuesto y una vez que sea aprobado por

el GMC, practicar todos los actos necesarios para su correcta ejecu-

ción;

h) Presentar anualmente su rendición de cuentas al GMC, así como un

informe sobre sus actividades.


el Consejo de Mercado Común, el Grupo Mercado Común y la Comisión de Comer-

cio del MERCOSUR.

17. 2. Atribuciones de los órganos constituidos de los estados miembros

del Mercosur

17. 2. 1. CONSTITUCIÓN NACIONAL DE LA REPÚBLICA ARGEN-

TINA

17. 2. 1. 1. Atribuciones del Congreso Nacional

Artículo 75. Corresponde al Congreso:

1. Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación y expor-

tación, los cuales, así como las evaluaciones sobre las que recaigan, serán uni-

formes en toda la Nación.

2. Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provin-

cias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmen-

te iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad

común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este

inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica,

son coparticipables.

Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias,

instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando

la automaticidad en la remisión de los fondos.

La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y

entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funcio-

nes de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será equita-

tiva, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, cali-

dad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.

La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancio-

nada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no

podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada y será aprobada por las pro-

vincias.

No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva

reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y

por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso.

Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización

de la ejecución de lo establecido en este inciso, según lo determine la ley, la que

deberá asegurar la representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos

Aires en su composición.

3. Establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipa-

bles, por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la mayoría absoluta de

la totalidad de los miembros de cada Cámara.


117

4. Contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación.

5. Disponer del uso y de la enajenación de las tierras de propiedad nacional.

6. Establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda,

así como otros bancos nacionales.

7. Arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nación.

8. Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer párrafo del

inciso 2 de este artículo, el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la

administración nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de

inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión.

9. Acordar subsidios del Tesoro nacional a las provincias, cuyas rentas no alcan-

cen, según sus presupuestos, a cubrir sus gastos ordinarios.

10. Reglamentar la libre navegación de los ríos interiores, habilitar los puertos

que considere convenientes, y crear o suprimir aduanas.

11. Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras; y adoptar un

sistema uniforme de pesos y medidas para toda la Nación.

12. Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y

Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren

las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales

o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas

jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturaliza-

ción y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por op-

ción en beneficio de la Argentina; así como sobre bancarrotas, sobre falsificación

de la moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera el esta-

blecimiento del juicio por jurados.

13. Reglar el comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias entre sí.

14. Arreglar y establecer los correos generales de la Nación.

15. Arreglar definitivamente los límites del territorio de la Nación, fijar los de

las provincias, crear otras nuevas, y determinar por una legislación especial la or-

ganización, administración y gobierno que deben tener los territorios nacionales, que

queden fuera de los límites que se asignen a las provincias.

16. Proveer a la seguridad de las fronteras.

17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argen-

tinos.Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e

intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la pose-

sión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regu-

lar la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de

ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos.

Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los

demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrente-

mente estas atribuciones.

18. Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar

de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de instruc-

ción general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la cons-

trucción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de

propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la

importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes

protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompen-

sas de estímulo.

19. Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con

justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de em-


118

pleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la

moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y

aprovechamiento.

Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territo-

rio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo

relativo de las provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado será Cámara

de origen.

Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden

la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que asegu-

ren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la

sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportuni-

dades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios

de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de

las universidades nacionales.

Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y

circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y

audiovisuales.

20. Establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia; crear y su-

primir empleos, fijar sus atribuciones, dar pensiones, decretar honores, y conceder

amnistías generales.

21. Admitir o desechar los motivos de dimisión del presidente o vicepresi-

dente de la República; y declarar el caso de proceder a nueva elección.

22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las

organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede.

Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Decla-

ración Universal de los Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Dere-

chos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-

rales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y sin Protocolo Fa-

cultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio,

La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discrimi-

nación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Dis-

criminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Pe-

nas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Ni-

ño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan

artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse com-

plementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser

denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de

las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser apro-

bados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad

de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

23. Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igual-

dad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos

reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes so-

bre derechos humanos, en particular respecto de los nidos, las mujeres, los ancia-

nos y las personas con discapacidad.

Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del

niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del per-


119

íodo de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de

lactancia.

24. Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdic-

ción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igual-

dad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas

dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.

La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la

mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de

tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de

los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación

del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la

totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del

acto declarativo.

La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación

de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

25. Autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz.

26. Facultar al Poder Ejecutivo para ordenar represalias, y establecer reglamen-

tos para las presas.

27. Fijar las fuerzas armadas en tiempos de paz y guerra, y dictar las normas pa-

ra su organización y gobierno.

28. Permitir la introducción de tropas extranjeras en el territorio de la Nación, y

la salida de las fuerzas nacionales fuera de él.

29. Declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación en caso de

conmoción interior, y aprobar o suspender el estado de sitio declarado, durante su

receso, por el Poder Ejecutivo.

30. Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la Capital de la Nación y

dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los

establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Las autori-

dades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e impo-

sición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de

aquellos fines.

31. Disponer la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos

Aires. Aprobar o revocar la intervención decretada, durante su receso, por el Poder

Ejecutivo.

32. Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en

ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Cons-

titución al Gobierno de la Nación Argentina.

17. 2. 1. 2. Atribuciones del Poder Ejecutivo

Artículo 99. El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:

1. Es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de

la administración general del país.

2. Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución

de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones regla-

mentarias.

3. Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las pro-

mulga y hace publicar.

El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e

insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.


120

Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir

los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes,

y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen

de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgen-

cia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refren-

darlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.

El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días some-

terá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya

composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de

cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al

plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato conside-

rarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la

totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de

la intervención del Congreso.

4. Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por

dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto.

Nombra los demás jueces de los tribunales federales inferiores en base a una

propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Se-

nado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candida-

tos.

Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para man-

tener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad

de setenta y cinco años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea

la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente,

por el mismo trámite.

5. Puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción

federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de

acusación por la Cámara de Diputados.

6. Concede jubilaciones, retiros, licencias y pensiones conforme a las leyes de

la Nación.

7. Nombra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encar-

gados de negocios con acuerdo del Senado; por sí solo nombra y remueve al jefe

de gabinete de ministros y a los demás ministros del despacho, los oficiales de su

secretaría, los agentes consulares y los empleados cuyo nombramiento no está

reglado de otra forma por esta Constitución.

8. Hace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso, reunidas al efecto

ambas Cámaras, dando cuenta en esta ocasión del estado de la Nación, de las re-

formas prometidas por la Constitución, y recomendando a su consideración las

medidas que juzgue necesarias y convenientes.

9. Prorroga las sesiones ordinarias del Congreso, o lo convoca a sesiones ex-

traordinarias, cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiera.

10. Supervisa el ejercicio de la facultad del jefe de gabinete de ministros res-

pecto de la recaudación de las rentas de la Nación y de su inversión, con arreglo a

la ley o presupuesto de gastos nacionales.

11. Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeri-

das para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones inter-

nacionales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cónsules.

12. Es comandante en jefe de todas las Fuerzas Armadas de la Nación.


121

13. Provee los empleos militares de la Nación: con acuerdo del Senado, en la

concesión de los empleos o grados de oficiales superiores de las Fuerzas Armadas;

y por sí solo en el campo de batalla.

14. Dispone de las Fuerzas Armadas, y corre con su organización y distribu-

ción según las necesidades de la Nación.

15. Declara la guerra y ordena represalias con autorización y aprobación

del Congreso.

16. Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso de

ataque exterior y por un término limitado, con acuerdo del Senado.

En caso de conmoción interior sólo tiene esta facultad cuando el Congreso está

en receso, porque es atribución que corresponde a este cuerpo. El presidente la

ejerce con las limitaciones prescriptas en el artículo 23.

17. Puede pedir al jefe de gabinete de ministros y a los jefes de todos los ramos

y departamentos de la administración, y por su conducto a los demás empleados,

los informes que crea convenientes, y ellos están obligados a darlos.

18. Puede ausentarse del territorio de la Nación, con permiso del Congreso.

En el receso de éste, sólo podrá hacerlo sin licencia por razones justificadas de

servicio público.

19. Puede llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Se-

nado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión

que expirarán al fin de la próxima Legislatura.

20. Decreta la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos

Aires en caso de receso del Congreso, y debe convocarlo simultáneamente

para su tratamiento.

17. 2. 1. 3. Atribuciones del Poder Judicial

Artículo 116. Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de

la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos

regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el

inciso 12 del Artículo 7; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas

concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas

de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte;

de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los

vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o

sus vecinos, contra aun Estado o ciudadano extranjero.

17. 2. 2. CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA FEDERATIVA DEL

BRASIL

17. 2. 2. 1. Atribuciones del Congreso Nacional

Artículo 48. Cabe al Congreso Nacional, con la sanción del Presidente de la

República, no exigiéndose para lo especificado en los arts. 49, 51 y 52, disponer so-

bre las materias de competencia de la Unión, especialmente sobre:

I sistema tributario, recaudación y distribución de rentas;

II planes plurianuales, directrices presupuestarias, Presupuesto anual, opera-

ciones de crédito, deuda pública y emisiones de circulación obligatoria;

III fijación y modificación de los efectivos de las Fuerzas Armadas;

IV planes y programas nacionales, regionales y sectoriales de desarrollo;


122

V límites del territorio nacional, espacio aéreo y marítimo y bienes de la

Unión;

VI incorporación, subdivisión o desmembramiento de áreas de los Territorios

o Estados, oídas las respectivas Asambleas Legislativas;

VII transferencia temporal de la sede del Gobierno Federal;

VIII concesión de amnistías;

IX organización administrativa, judicial, del Ministerio Público y de la De-

fensa de Oficio de la Unión, y de los Territorios y organización judicial del Ministe-

rio Público y de la Defensa de Oficio del Distrito Federal;

X creación, transformación y extinción de cargos, empleos y funciones públi-

cas;

XI creación, estructuración y atribuciones de los Ministerios y órganos de la

Administración Pública;

XII telecomunicaciones y radiodifusión;

XIII materia financiera, cambiaria y monetaria, instituciones financieras y sus

operaciones;

XIV monedas, sus límites de emisión, y montante de la deuda mobiliaria fe-

deral.

Artículo 49. Es de competencia exclusiva del Congreso Nacional:

I resolver definitivamente sobre tratados, acuerdos o actos internacionales que

acarreen encargos o compromisos gravosos para el patrimonio nacional;

II autorizar al Presidente de la República a declarar la guerra, hacer la paz, a

permitir que transiten por el territorio nacional fuerzas extranjeras o permanezcan en

él temporalmente, salvo los casos previstos en ley complementaria;

III autorizar al Presidente y al Vicepresidente de la República a ausentarse del

País, cuando la ausencia excediese de quince días;

IV aprobar el estado de defensa y la intervención federal, autorizar el estado

de sitio, o suspender cualquiera de dichas medidas;

V suspender los actos normativos del Poder Ejecutivo que excedan del poder

reglamentario o de los límites de la delegación legislativa;

VI cambiar temporalmente su sede;

VII fijar en cada legislatura par a la siguiente idéntica remuneración para los

Diputados Federales y los Senadores, observando lo que disponen los arts. 150, II;

153, III y 153 2º I;

VIII fijar para cada ejercicio financiero la remuneración del Presidente y del

Vicepresidente de la República y de los Ministros de Estado, observado lo que dis-

ponen los arts. 150, II; 153, III y 153, 2º;

IX juzgar anualmente las cuentas rendidas por el Presidente de la República y

apreciar los informes sobre la ejecución de los planes de gobierno;

X fiscalizar y controlar, directamente, o por cualquiera de sus Cámaras los ac-

tos del Poder Ejecutivo, incluidos los de la administración indirecta;

XI velar por la preservación de su competencia legislativa frente a la atribu-

ción normativa de los otros Poderes;

XII apreciar los actos de concesión o renovación de concesiones de emisoras

de radio y televisión;

XIII elegir dos tercios de los miembros del Tribunal de Cuentas de la Unión;

XIV aprobar las iniciativas del Poder Ejecutivo referentes a actividades nu-

cleares;

XV autorizar referendums y convocar plebiscitos;


123

XVI autorizar, en tierras indígenas, la explotación y aprovechamiento de re-

cursos hidráulicos y la búsqueda y extracción de riquezas minerales;

XVII aprobar previamente la enajenación o concesión de tierras públicas con

superficie superior a dos mil quinientas hectáreas.


Artículo 84. Compete privativamente al Presidente de la República:

I nombrar y separar a los Ministros de Estado;

II ejercer, con auxilio de los Ministros de Estado, la dirección superior de la

administración federal;

III iniciar el proceso legislativo, en la forma y en los casos previstos en esta

Constitución;

IV sancionar, promulgar y hacer públicas la leyes, así como dictar decretos y

reglamentos para su fiel ejecución;

V vetar proyectos de ley total o parcialmente;

VI disponer sobre la organización y funcionamiento de la administración fe-

deral, en la forma de la ley;

VII mantener relaciones con los Estados extranjeros y acreditar a sus repre-

sentantes diplomáticos;

VIII celebrar tratados, convenciones y actos internacionales, sujetos a refren-

do del Congreso Nacional;

IX decretar estado de defensa y estado de sitio;

X decretar y ejecutar la intervención federal;

XI remitir informe y plan de Gobierno al Congreso Nacional con ocasión de

la apertura de la sesión legislativa, exponiendo la situación del País y solicitando las

providencias que juzgase necesarias;

XII conceder indultos y conmutar penas, con audiencia, si fuese necesario, de

los órganos instituídos en la ley;

XIII ejercer el mando supremo de las Fuerzas Armadas, promover sus oficia-

les generales y nombrarlos para los cargos que le son privativos;

XIV nombrar, después de la aprobación del Senado Federal, los Ministros del

Supremo Tribunal Federal y de los Tribunales Superiores, los Gobernadores de Te-

rritorios, el Procurador General de la República, el presidente y los directores del

Banco Central y otros funcionarios, cuando esté determinado en la ley;

XV nombrar, observado lo dispuesto en el artículo 73, los Ministros del Tri-

bunal de Cuentas de la Unión;

XVI nombrar los magistrados, en los casos previstos en esta Constitución, y

el Abogado General de la Unión;

XVII nombrar los miembros del Consejo de la República, en los términos del

artículo 89, VII;

XVIII convocar y presidir el Consejo de la República y el Consejo de Defen-

sa Nacional;

XIX declarar la guerra, en el caso de agresión extranjera, autorizado por el

Congreso Nacional o refrendado por él, cuando tuviese lugar en el intervalo entre

reuniones legislativas, y, en las mismas condiciones, decretar total o parcialmente la

movilización nacional;

XX acordar la paz, autorizado o con el refrendo del Congreso Nacional;

XXI conceder condecoraciones y distinciones honoríficas;


124

XXII permitir, en los casos previstos en la ley complementaria, que fuerza ex-

tranjeras transiten por el territorio nacional o permanezcan en él temporalmente;

XXIII enviar al Congreso Nacional el plan plurianual, el proyecto de directri-

ces presupuestarias y las propuestas de presupuesto previstas en esta Constitución;

XXIV rendir anualmente al Congreso Nacional, dentro de los sesenta días a

partir de la apertura de la sesión legislativa, las cuentas referentes al ejercicio ante-

rior;

XXV proveer y extinguir los cargos públicos federales, en la forma de la ley;

XXVI dictar medidas provisionales con fuerza de ley en los términos del artí-

culo 62;

XXVII ejercer otras atribuciones previstas en esta Constitución.

Parágrafo único. El Presidente de la República podrá delegar las atribuciones

mencionadas en los incisos VI, XII y XXV, primera parte, a los Ministros de Estado,

al Procurador General de la República o al Abogado General de la Unión, los cuales

observarán los límites establecidos en las respectivas delegaciones.

17. 2. 2. 3. Del Poder Judicial

Artículo 92. Son órganos del Poder Judicial:

I. El Supremo Tribunal Federal;

II. el Superior Tribunal de Justicia;

II. los Tribunales Regionales Federales y Jueces Federales;

IV. los Tribunales y Jueces del Trabajo;

V. los Tribunales y Jueces Electorales;

VI.. los Tribunales y Jueces Militares;

VII. los Tribunales y Jueces de los Estados y del Distrito Federal y Territo-

rios.

Parágrafo único – El Supremo Tribunal Federal y los Tribunales Superiores

tiene su sede en la Capital Federal y jurisdicción en todo el territorio nacional.

17. 2. 2. 3. 1. Atribuciones del Supremo Tribunal Federal

Artículo 102. Es competencia del Supremo Tribunal Federal, principalmente

la garantía de la Constitución, correspondiéndole:

I – procesar y juzgar originariamente:

a) la acción directa de inconstitucionalidad de leyes y actos normativos fede-

rales o estatales;

b) al Presidente de la República, al Vicepresidente, a los miembros del Con-

greso Nacional, a sus propios Ministros y al Procurador General de la Re-

pública en las infracciones penales comunes;

c) a los Ministros de Estado, con excepción de lo dispuesto en el art. 51, I, a

los miembros de los Tribunales Superiores, a los del Tribunal de Cuentas

de la Unión y a los jefes de misiones diplomáticas de carácter permanente

e la infracciones penales comunes y en los delitos de responsabilidad.

d) los “habeas corpus”, siendo sujeto pasivo cualquiera de las personas seña-

ladas en las líneas anteriores; los “mandados de segurança” y los “habeas

data” contra actos del presidente de la República, de las Mesas de la

Cámara de los Diputados y del Senado Federal, del Tribunal de Cuentas

de la Unión, del Procurador General de la República y del propio supremo

Tribunal Federal;


125

e) los litigios entre Estado extranjero u organismo internacional y la Unión,

el Estado, el Distrito Federal o el Territorio;

f) las causas y los conflictos entre la Unión y los estados, la Unión y el Dis-

trito Federal, o entre unos y otros, inclusive las respectivas entidades de la

administración indirecta;

g) la extradición solicitada por un Estado extranjero;

h) la homologación de sentencias extranjeras y la concesión de “exequatur”

a las cartas rogatorias, que pueden ser conferidas, por reglamento interno,

a su Presidente;

i) los “habeas corpus”, cuando el coactor o el sujeto pasivo fuese un tribu-

nal, una autoridad o un funcionario cuyos actos estén sujetos directamente

a jurisdicción del Supremo Tribunal Federal, o se trate de delito sujeto a

la misma jurisdicción en única instancia;

j) la revisión criminal y la acción rescisoria de sus juzgados;

k)

l) la reclamación para el mantenimiento de su competencia y la garantía de

autoridad de sus decisiones;

m) la ejecución de las sentencias en las causas de su competencia originaria,

estándoles permitida la delegación de atribuciones para la práctica de ac-

tos procesales;

n) las acciones en la que todos los miembros de la magistratura estén directa

o indirectamente interesados, y aquella en que más de la mitad de los

miembros del tribunal de origen se encuentren impedidos o estén directa o

indirectamente interesados;

o) los conflictos de jurisdicción entre el Superior Tribunal de Justicia y cua-

lesquiera tribunales, entre Tribunales Superiores o entre estos y cualquiera

otro tribunal;

p) las solicitudes de medidas cautelares en las acciones directas de inconsti-

tucionalidad;

q) los “mandados de injunção” cuando la elaboración de la norma reglamen-

taria estuviese atribuida al Presidente de la República, al congreso Nacio-

nal, a la Cámara de diputados, al Senado Federal, a las mesas de una de

esas Cámaras Legislativas, al Tribunal de Cuentas de la Unión a uno de

los Tribunales Superiores, o al propio Supremo Tribunal Federal.

II – juzgar, en recurso ordinario:

a) los “habeas corpus”, los “mandados de segurança”, los “habeas data” y

los “mandados de injunção” decididos en única instancia por los Tribuna-

les Superiores, si la resolución fuese denegatoria;

b) el delito político;

III – Juzgar, mediante recurso extraordinario, las causas decidias en única o

última instancia, cuando la decisión recurrida:

a) fuese contraria a disposiciones de esta Constitución;

b) declarase la inconstitucionalidad de un tratado o una ley federal;

c) juzgase válida una ley o un acto de un gobierno local discutido a la vista

de esta Constitución;

Parágrafo único – La alegación de incumplimiento de un precepto fundamen-

tal derivado de esta Constitución será apreciada por el Supremo Tribunal Fe-

deral, en la forma de la ley.


126

17. 2. 2. 3. 2. Atribuciones del Superior Tribunal de Justicia

Artículo 105. Compete al superior Tribunal de Justicia:

I – procesar y juzgar, originariamente:

a) en los delitos comunes, a los Gobernadores de los Estados y del Distrito

Federal, y, en estos y en los de responsabilidad, a los jueces de apelación

de los Tribunales de Justicia de los Estados y del Distrito Federal, a los

miembros de los Tribunales de Cuentas de los Estados y del Distrito Fe-

deral, a los de los Tribunales Regionales Federales, a los de los Tribunales

de Cuentas de los Municipios y a los del Ministerio Público de la Unión

que oficien ante los tribunales;

b) los “mandados de segurança” y los “habeas data” contra actos de un Mi-

nistro de Estado o del propio Tribunal;

c) los “habeas corpus”, cuando el coactor o el sujeto pasivo fuesen cuales-

quiera de las personas señaladas en el apartado “a” o cuando el coactor

fuese un Ministro de Estado, salvaguardada la competencia de la Justicia

Electorial;

d) los conflictos de competencia entre cualquier tribunal, salvo lo dispuesto

en el art. 102, 1, “o” así como entre un Tribunal y jueces no vinculados a

éste, o entre jueces vinculados a tribunales diversos;

e) las revisiones criminales y las acciones rescisorias de sus juzgados;

f) la reclamación para el mantenimiento de su competencia y la garantía de

autoridad de sus decisiones;

g) los conflictos de atribuciones entre autoridades administrativas y judicia-

les de la Unión, o entre autoridades judiciales de un Estado y administra-

tivas de otro o del Distrito Federal, o entre las de éste y de la Unión;

h) el “mandado de injunção”, cuando la elaboración de la norma reglamen-

taria fuese atribución de un órgano, entidad o autoridad de la administra-

ción directa o indirecta, exceptuados los casos de competencia del Supre-

mo Tribunal Federal y de los órganos de la Justicia Militar, de la Justicia

Electoral, de la Justicia del Trabajo y de la Justicia Fedral;

II – juzgar, en recurso ordinario:

a) los “habeas corpus” decididos en única o última instancia por los Tribuna-

les Regionales Federales o por los Tribunales de los Estados, del Distrito

Federal y Territorio, cuando la resolución fuese denegatoria;

b) los “mandados de segurança” decididos en única instancia por los Tribu-

nales Regionales Federales o por los tribunales de los Estados, del Distrito

Federal y Territorios cuando la resolución fuese denegatoria;

c) las causas en que fuesen parte de un lado, un Estado extranjero u orga-

nismo internacional, y, de otro, un Municipio o persona residente o domi-

ciliado en el País;

III – juzgar, en recurso especial, las causas decididas, en única o última ins-

tancia, por Tribunales Regionales Federales o por los Tribunales de los Esta-

dos, del Distrito Federal y Territorios, cuando la decisión fuese recurrida:

a) contraviniese un tratado o ley federal, o les negase vigencia;

b) juzgase válida una ley o acto de gobierno local de dudosa compatibilidad

con una ley federal;


127

c) diese a una ley federal una interpretación divergente de la que le hubiese

atribuido otro tribunal.

Parágrafo único – Funcionará junto al Superior tribunal de Justicia el Congre-

so de la Justicia Federal, correspondiéndole, en la forma que la ley determine,

ejercer la supervisión administrativa y presupuestaria de la Justicia Federal de

primero y segundo grado.

Aclaración: Se han considerado solamente las atribuciones del Supremo Tri-

bunal Federal y del Superior Tribunal de Justicia porque tiene su sede en la Capital

Federal y jurisdicción en todo el territorio nacional.

17. 2. 3. CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL PARAGUAY (20

DE JUNIO DE 1992)

17. 2. 3. 1. Atribuciones del Poder Legislativo

Artículo 202. Son deberes y atribuciones del Congreso:

1. velar por la observancia de esta Constitución, de las leyes;

2. dictar los códigos y demás leyes, modificarlos o derogarlos, interpretando es-

ta Constitución;

3. establecer la división política del territorio de la República, así como la orga-

nización regional, departamental y municipal;

4. legislar sobre materia tributaria;

5. sancionar anualmente la ley del Presupuesto General de la Nación;

6. dictar la Ley Electoral;

7. determinar el régimen legal de la enajenación y el de adquisición de los bie-

nes fiscales, departamentales y municipales;

8. expedir resoluciones y acuerdos internos, como asimismo formular declara-

ciones, conforme con sus facultades;

9. aprobar o rechazar los tratados y demás acuerdos internacionales suscritos por

el Poder ejecutivo;

10. aprobar o rechazar la contratación de empréstitos;

11. autorizar, por tiempo determinado, concesiones para la explotación de servi-

cios públicos nacionales, multinacionales o de bienes del Estado, así como

para la extracción y transformación de minerales sólidos, líquidos y gaseosos;

12. dictar leyes para la organización de la administración de la República, para la

creación de entes descentralizados y para el ordenamiento del crédito público;

13. expedir leyes de emergencia en los casos de desastre o de calamidad pública;

14. recibir el juramento promesa constitucional del Presidente de la República, el

del Vicepresidente y el de los demás funcionarios, de acuerdo con lo estable-

cido en esta Constitución;

15. recibir del Presidente de la República, un informe sobre la situación general

del país, sobre su administración y sobre los planes de gobiernos; en la forma

dispuesta en esta Constitución;

16. aceptar o rechazar la renuncia del Presidente de la República y la del Vicepre-

sidente;

17. prestar los acuerdos y efectuar los nombramientos que esta Constitución pres-

cribe, así como las designaciones de representantes del Congreso en otros

órganos del Estado;


128

18. conceder amnistías;

19. decidir el traslado de la Capital de la República a otro punto del territorio na-

cional, por mayoría absoluta de dos tercios de los miembros de cada Cámara;

20. aprobar o rechazar, en todo o en parte y previo informe de la Contraloría Ge-

neral de la República, el detalle y la justificación de los ingresos y egresos de

las finanzas públicas sobre la ejecución presupuestaria;

21. reglamentaria la navegación fluvial, la marítima, la aérea y la espacial, y los

demás deberes y atribuciones que fije esta Constitución.


Artículo 238. Son deberes y atribuciones de quien ejerce la presidencia de la

República:

1. representar al Estado y dirigir la administración general del país;

2. cumplir y hacer cumplir esta Constitución y las leyes;

3. participar en la formación de las leyes, de conformidad con esta Constitución,

promulgarlas y hacerlas publicar, reglamentarlas y controlar su cumplimien-

to;

4. vetar, total o parcialmente, las leyes sancionadas por el Congreso, formulando

las observaciones u objeciones que estime convenientes;

5. dictar decretos que, para su validez, requieren el refrendo del Ministro del

ramo;

6. nombrar y remover por sí a los ministros del Poder Ejecutivo, al Procurador

General de la República y a los funcionarios de la Administración Pública,

cuya designación y permanencia en los cargos no estén reglados de otro mo-

do por esta Constitución o por la ley;

7. el manejo de las relaciones exteriores de la República. En caso de agresión

externa, y previa autorización del Congreso, declarar el Estado de Defensa

Nacional o concertar la paz; negociar y firmar tratados internacionales; reci-

bir a los jefes de misiones diplomáticas de los países extranjeros y admitir a

sus cónsules y designar embajadores, con acuerdo del Senado;

8. dar cuenta al Congreso, al inicio de cada período anual de sesiones, de las

gestiones realizadas por el Poder Ejecutivo, así como informar de la situación

general de la República y de los planes para el futuro;

9. es Comandante en jefe de las Fuerzas Armadas de la Nación, cargo que no se

delega. De acuerdo con la ley, dicta los reglamentos militares, dispone de las

Fuerzas Armadas, organiza y distribuye. Por sí, nombrar y remover a los co-

mandantes de la Fuerza Pública. Adopta las medidas necesarias para la defen-

sa nacional. Provee, por sí los grados en todas las armas, hasta el de teniente

coronel o sus equivalentes y, con acuerdo del Senado, los grados superiores;

10. indultar o conmutar las penas impuestas por los jueces y tribunales de la Re-

pública, de conformidad con la ley, y con informe de la Corte Suprema de

Justicia;

11. convocar a sesiones extraordinarias al Congreso, a cualquiera de las Cámaras

o a ambas a la vez, debiendo éstas tratar sólo aquellos asuntos sometidos a su

respectiva consideración;

12. proponer al Congreso proyectos de ley, los cuales podrán ser presentados con

solicitud de urgente consideración, en los términos establecidos en ésta Cons-

titución;


129

13. disponer la recaudación e inversión de las rutas de la República, de acuerdo

con el Presupuesto General de la Nación y con las leyes, rindiendo cuenta

anualmente al Congreso de su ejecución;

14. preparar y presentar a consideración de las Cámaras el proyecto anual de Pre-

supuesto General de la Nación;

15. hacer cumplir las disposiciones de las autoridades creadas por esta Constitu-

ción, y

16. los demás deberes y atribuciones que fije esta Constitución.

17. 2. 3. 3. Atribuciones de la Corte Suprema de Justicia

Artículo 259. Son deberes y atribuciones de la corte Suprema de Justicia:

1) ejercer la superintendencia de todos los organismos del Poder Judicial y

decidir, en instancia única, los conflictos de jurisdicción y de competen-

cia, conforme con la ley;

2) dictar su propio reglamento interno. Presentar anualmente una memoria

sobre las gestiones realizadas, el estado y las necesidades de la justicia

nacional a los Poderes Ejecutivo y Legislativo;

3) conocer y resolver en los recursos ordinarios que la ley determine;

4) conocer y resolver, en instancia original, los hábeas corpus, sin perjuicio

de la competencia de otros jueces o tribunales;

5) entender en las contiendas de competencia entre el Poder Ejecutivo y los

gobiernos departamentales y entre estos y los municipios;

6) conocer y resolver sobre inconstitucionalidad

7) conocer y resolver en el recurso de casación, en la forma y medida que es-

tablezca la ley;

8) suspender preventivamente por sí o a pedido del Jurado de enjuiciamien-

to de magistrados por mayoría absoluta de votos de sus miembros en el

ejercicio de sus funciones, a magistrados judiciales enjuiciados, hasta tan-

to se dicte resolución definitiva en el caso;

9) supervisar los institutos de detención y reclusión, y

10) los demás que fijen esta constitución y las leyes.

Aclaración: La Corte Suprema de Justicia está integrada por nueve miembros

y se organiza en salas, una de las cuales es la Sala Constitucional, cuyas atribuciones

no han sido consideradas.

17. 2. 4. CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL

URUGUAY DE 1967, con incorporación de las reformas perfeccionadas en 1989 y

1994

17. 2. 4. 1. Atribuciones del Poder Legislativo

Artículo 85. A la Asamblea General compete:

1. Formar y mandar publicar los Códigos.

2. Establecer los Tribunales y arreglar la Administración de Justicia y de lo

Contencioso-Administrativo.

3. Expedir leyes relativas a la independencia, seguridad, tranquilidad y decoro

de la República; protección de todos los derechos individuales y fomento de

la ilustración, agricultura, industria, comercio interior y exterior.


130

4. Establecer las contribuciones necesarias para cubrir los presupuestos, su dis-

tribución, el orden de su recaudación e inversión, y suprimir, modificar o au-

mentar las existentes.

5. Aprobar o reprobar, en todo o en parte, las cuentas que presente el Poder Eje-

cutivo.

6. Autorizar, a iniciativa del Poder Ejecutivo, la Deuda Pública Nacional, conso-

lidarla, designar sus garantías y reglamentar el crédito público, requiriéndose,

en los tres primeros casos, la mayoría absoluta de votos del total de compo-

nentes de cada Cámara.

7. Decretar la guerra y aprobar o reprobar por mayoría absoluta de votos del to-

tal de componentes de cada Cámara, los tratados de paz, alianza, comercio y

las convenciones o contratos de cualquier naturaleza que celebre el Poder

Ejecutivo con potencias extranjeras.

8. Designar todos los años la fuerza armada necesaria. Los efectivos militares

sólo podrán ser aumentados por la mayoría absoluta de votos del total de

componentes de cada Cámara.

9. Crear nuevos Departamentos por mayoría de dos tercios de votos del total de

componentes de cada Cámara; fijar sus límites; habilitar puertos; establecer

aduanas y derechos de exportación e importación aplicándose, en cuanto a es-

tos últimos, lo dispuesto en el artículo 87; así como declarar de interés nacio-

nal zonas turísticas, que serán atendidas por el Ministerio respectivo.

10. Justificar el peso, ley y valor de las monedas; fijar el tipo y denominación de

las mismas: y arreglar el sistema de pesas y medidas.

11. Permitir o prohibir que entren tropas extranjeras en el territorio de la Repúbli-

ca, determinando para el primer caso, el tiempo en que deban salir de él. Se

exceptúan las fuerzas que entran al sólo efecto de rendir honores, cuya entra-

da será autorizada por el Poder Ejecutivo.

12. Negar o conceder la salida de fuerzas nacionales fuera de la República, seña-

lando, para este caso, el tiempo de su regreso a ella.

13. Crear o suprimir empleos públicos, determinando sus dotaciones o retiros, y

aprobar, reprobar o disminuir los presupuestos que presente el Poder Ejecuti-

vo; acordar pensiones y recompensas pecuniarias o de otra clase y decretar

honores públicos a los grandes servicios.

14. Conceder indultos por dos tercios de votos del total de componentes de la

Asamblea General en reunión de ambas Cámaras, y acordar amnistías en ca-

sos extraordinarios, por mayoría absoluta de votos del total de componentes

de cada Cámara.

15. Hacer los reglamentos de milicias y determinar el tiempo y número en que

deben reunirse.

16. Elegir el lugar en que deban residir las primeras autoridades de la Nación.

17. Conceder monopolios, requiriéndose para ello dos tercios de votos del total

de componentes de cada Cámara. Para instituirlos en favor del Estado o de

los Gobiernos Departamentales, se requerirá la mayoría absoluta de votos del

total de componentes de cada Cámara.

18. Elegir, en reunión de ambas Cámaras, los miembros de la Suprema Corte de

Justicia, de la Corte Electoral, del Tribunal de lo Contencioso - Administrati-

vo y del Tribunal de Cuentas, con sujeción a lo dispuesto en las Secciones

respectivas.

19. Juzgar políticamente la conducta de los Ministros de Estado, de acuerdo a lo

dispuesto en la Sección VIII.


131

20. Interpretar la Constitución, sin perjuicio de la facultad que corresponde a la

Suprema Corte de Justicia, de acuerdo con los artículos 256 a 261.


Artículo 168. Al Presidente de la República, actuando con el Ministro o Mi-

nistros respectivos, o con el Consejo de Ministros, corresponde:

1. La conservación del orden y tranquilidad en lo interior, y la seguridad en lo

exterior.

2. El mando superior de todas las fuerzas armadas.

3. Dar retiros y arreglar las pensiones de los empleados civiles y militares con-

forme a las leyes.

4. Publicar y circular, sin demora, todas las leyes que, conforme a la Sección

VII, se hallen ya en estado de publicar y circular, ejecutarlas, hacerlas ejecu-

tar, expidiendo los reglamentos especiales que sean necesarios para su ejecu-

ción.

5. Informar al Poder Legislativo, al inaugurarse las sesiones ordinarias, sobre el

estado de la República y las mejoras y reformas que considere dignas de su

atención.

6. Poner objeciones o hacer observaciones a los proyectos de ley que le remita el

Poder Legislativo, y suspender u oponerse a su promulgación, en la forma

prevista en la Sección VII.

7. Proponer a las Cámaras proyectos de ley o modificaciones a las leyes ante-

riormente dictadas. Dichos proyectos podrán ser remitidos con declaratoria de

urgente consideración. La declaración de urgencia deberá ser hecha simultá-

neamente con la remisión de cada proyecto, en cuyo caso deberán ser consi-

derados por el Poder Legislativo dentro de los plazos que a continuación se

expresan, y se tendrán por sancionados si dentro de tales plazos no han sido

expresamente desechados, ni se ha sancionado un proyecto sustitutivo. Su

trámite se ajustará a las siguientes reglas:

a) El Poder Ejecutivo no podrá enviar a la Asamblea General más de un

proyecto de ley con declaratoria de urgente consideración simultáneamen-

te, ni enviar un nuevo proyecto en tales condiciones mientras estén co-

rriendo los plazos para la consideración legislativa de otro anteriormente

enviado;

b) no podrán merecer esta calificación los proyectos de Presupuesto, ni

aquellos para cuya sanción se requiera el voto de tres quintos o dos tercios

del total de componentes de cada Cámara;

c) cada Cámara por el voto de los tres quintos del total de sus componen-

tes, podrá dejar sin efecto la declaratoria de urgente consideración, en cu-

yo caso se aplicarán a partir de ese momento los trámites normales previs-

tos en la Sección VII;

d) la Cámara que reciba en primer lugar el proyecto deberá considerarlo

dentro de un plazo de cuarenta y cinco días. Vencidos los primeros treinta

días, la Cámara será convocada a sesión extraordinaria y permanente para

la consideración del proyecto. Una vez vencidos los quince días de tal

convocatoria sin que el proyecto hubiere sido expresamente desechado, se


132

reputará aprobado por dicha Cámara en la forma en que lo remitió el Po-

der Ejecutivo y será comunicado inmediatamente y de oficio a la otra

Cámara;

e) la segunda Cámara tendrá treinta días para pronunciarse y si aprobase

un texto distinto al remitido por la primera, lo devolverá a ésta, que dis-

pondrá de quince días para su consideración. Vencido este nuevo plazo

sin pronunciamiento expreso, el proyecto se remitirá inmediatamente y de

oficio a la Asamblea General. Si venciere el plazo de treinta días sin que

el proyecto hubiere sido expresamente desechado, se reputará aprobado

por dicha Cámara en la forma en que lo remitió el Poder Ejecutivo y será

comunicado a éste inmediatamente y de oficio, si así correspondiere, o en

la misma forma a la primera Cámara, si ésta hubiere aprobado un texto

distinto al del Poder Ejecutivo;

f) la Asamblea General dispondrá de diez días para su consideración. Si

venciera este nuevo plazo sin pronunciamiento expreso se tendrá por san-

cionado el proyecto en la forma en que lo votó la última Cámara que le

prestó expresa aprobación;

La Asamblea General, si se pronunciare expresamente, lo hará de con-

formidad con el artículo 135;

g) cuando un proyecto de ley con declaratoria de urgente consideración

fuese desechado por cualquiera de las dos Cámaras, se aplicará lo dis-

puesto por el artículo 142;

h) el plazo para la consideración por la primera Cámara empezará a correr

a partir del día siguiente al del recibo del proyecto por el Poder Legislati-

vo. Cada uno de los plazos ulteriores comenzará a correr automáticamente

al vencer el plazo inmediatamente anterior o a partir del día siguiente al

del recibo por el órgano correspondiente si hubiese habido aprobación

expresa antes del vencimiento del término.

8. Convocar al Poder Legislativo a sesiones extraordinarias con determinación

de los asuntos materia de la convocatoria y de acuerdo con lo que se establece

en el artículo 104.

9. Proveer los empleos civiles y militares, conforme a la Constitución y a las le-

yes.

10. Destituir los empleados por ineptitud, omisión o delito, en todos los casos con

acuerdo de la Cámara de Senadores o, en su receso, con el de la Comisión

Permanente, y en el último, pasando el expediente a la Justicia. Los funciona-

rios diplomáticos y consulares podrán, además, ser destituidos, previa venia

de la Cámara de Senadores, por la comisión de actos que afecten su buen

nombre o el prestigio del país y de la representación que invisten. Si la Cáma-

ra de Senadores o la Comisión Permanente no dictaran resolución definitiva

dentro de los noventa días, el Poder Ejecutivo prescindirá de la venia solicita-

da, a los efectos de la destitución.

11. Conceder los ascensos militares conforme a las leyes, necesitando, para los de

Coronel y demás Oficiales superiores, la venia de la Cámara de Senadores o,

en su receso, la de la Comisión Permanente.


133

12. Nombrar el personal consular y diplomático, con obligación de solicitar el

acuerdo de la Cámara de Senadores, o de la Comisión Permanente hallándose

aquélla en receso, para los Jefes de Misión. Si la Cámara de Senadores o la

Comisión Permanente no dictaran resolución dentro de los sesenta días el Po-

der Ejecutivo prescindirá de la venia solicitada.

Los cargos de Embajadores y Ministros del servicio exterior serán considera-

dos de particular confianza del Poder Ejecutivo, salvo que la ley dictada con

el voto conforme de la mayoría absoluta del total de componentes de cada

Cámara disponga lo contrario.

13. Designar al Fiscal de Corte y a los demás Fiscales Letrados de la República,

con venia de la Cámara de Senadores o de la Comisión Permanente en su ca-

so, otorgada siempre por tres quintos de votos del total de componentes. La

venia no será necesaria para designar al Procurador del Estado en lo Conten-

cioso Administrativo, ni los Fiscales de Gobierno y de Hacienda.

14. Destituir por sí los empleados militares y policiales y los demás que la ley de-

clare amovibles.

15. Recibir Agentes Diplomáticos y autorizar el ejercicio de sus funciones a los

Cónsules extranjeros.

16. Decretar la ruptura de relaciones y, previa resolución de la Asamblea General,

declarar la guerra, si para evitarla no diesen resultado el arbitraje u otros me-

dios pacíficos.

17. Tomar medidas prontas de seguridad en los casos graves e imprevistos de

ataque exterior o conmoción interior, dando cuenta, dentro de las veinticuatro

horas a la Asamblea General, en reunión de ambas Cámaras o, en su caso, a

la Comisión Permanente, de lo ejecutado y sus motivos, estándose a lo que

éstas últimas resuelvan. En cuanto a las personas, las medidas prontas de se-

guridad sólo autorizan a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro del terri-

torio, siempre que no optasen por salir de él. También esta medida, como las

otras, deberá someterse, dentro de las veinticuatro horas de adoptada, a la

Asamblea General en reunión de ambas Cámaras o, en su caso, a la Comisión

Permanente, estándose a su resolución. El arresto no podrá efectuarse en loca-

les destinados a la reclusión de delincuentes.

18. Recaudar las rentas que, conforme a las leyes deban serlo por sus dependen-

cias, y darles el destino que según aquéllas corresponda.

19. Preparar y presentar a la Asamblea General los presupuestos, de acuerdo a lo

establecido en la Sección XIV, y dar cuenta instruida de la inversión hecha de

los anteriores.

20. Concluir y suscribir tratados, necesitando para ratificarlos la aprobación del

Poder Legislativo.

21. Conceder privilegios industriales conforme a las leyes.

22. Autorizar o denegar la creación de cualesquier Bancos que hubieran de esta-

blecerse.

23. Prestar, a requerimiento del Poder Judicial, el concurso de la fuerza pública.

24. Delegar por resolución fundada y bajo su responsabilidad política las atribu-

ciones que estime convenientes.

25. El Presidente de la República firmará las resoluciones y comunicaciones del

Poder Ejecutivo con el Ministro o Ministros a que el asunto corresponda, re-

quisito sin el cual nadie estará obligado a obedecerlas. No obstante el Poder

Ejecutivo podrá disponer que determinadas resoluciones se establezcan por

acta otorgada con el mismo requisito precedentemente fijado.


134

26. El Presidente de la República designará libremente un Secretario y un Prose-

cretario, quienes actuarán como tales en el Consejo de Ministros. Ambos ce-

sarán con el Presidente y podrán ser removidos o reemplazados por éste, en

cualquier momento.

17. 2. 4. 3. Atribuciones de la Suprema Corte de Justicia

Artículo 239. A la Suprema Corte de Justicia corresponde:

1º Juzgar a todos los infractores de la Constitución, sin excepción alguna; so-

bre delitos contra Derecho de Gentes y causas de Almirantazgo; en las cues-

tiones relativas a tratados, pactos y convenciones con otros Estados: conocer

en las causas de los diplomáticos acreditados en la República, en los casos

previstos por el Derecho Internacional.

Para los asuntos enunciados y para todo otro en que se atribuya a la

Suprema Corte jurisdicción originaria, será la ley la que disponga sobre las

instancias que haya de haber en los juicios, que de cualquier modo serán

públicas y tendrán su sentencia definitiva motivada con referencias expresas a

la ley que se aplique.

2º Ejercer la superintendencia directiva, correctiva, consultiva y económica

sobre los Tribunales, Juzgados y demás dependencias del Poder Judicial.

3º Formular los proyectos de presupuestos del Poder Judicial, y remitirlos en

su oportunidad al Poder Ejecutivo para que éste los incorpore a los proyectos

de presupuestos respectivos, acompañados de las modificaciones que estime

pertinentes.

4º Con aprobación de la Cámara de Senadores o en su receso con la de la

Comisión Permanente, nombrar los ciudadanos que han de componer los Tri-

bunales de Apelaciones, ciñendo su designación a los siguientes requisitos:

a) al voto conforme de tres de sus miembros, para candidatos que pertenez-

can a la Judicatura o al Ministerio Público, y

b) al voto conforme de cuatro, para candidatos que no tengan las calidades

del párrafo anterior.

5º Nombrar a los Jueces Letrados de todos los grados y denominaciones, ne-

cesitándose, en dada caso, la mayoría absoluta del total de componentes de la

Suprema Corte.

Estos nombramientos tendrán carácter de definitivos desde el momen-

to en que se produzcan, cuando recaigan sobre ciudadanos que ya pertenec-

ían, con antigüedad de dos años, a la Judicatura, al Ministerio Público y Fis-

cal o a la Justicia de Paz, en destinos que deban ser desempeñados por aboga-

dos.

Si los mismos funcionarios tuviesen menor antigüedad en sus respec-

tivos cargos serán considerados con carácter de Jueces Letrados interinos, por

un período de dos años, a contar desde la fecha de nombramiento, y por el

mismo tiempo tendrán ese carácter los ciudadanos que recién ingresen a la

Magistratura.

Durante el período de interinato, la Suprema Corte podrá remover en

cualquier momento al Juez Letrado interino, por mayoría absoluta del total de

sus miembros.

Vencido el término del interinato, el nombramiento se considerará

confirmado de pleno derecho.


135

6º Nombrar a los Defensores de Oficio permanentes y a los Jueces de Paz por

mayoría absoluta del total de componentes de la Suprema Corte de Justicia.

7º Nombrar, promover y destituir por sí, mediante el voto conforme de cuatro

de sus componentes, los empleados del Poder Judicial, conforme a lo dispues-

to en los artículos 58 a 66, en lo que corresponda.

Cumplir los demás cometidos que le señale la ley.

17. 3. Comparación de las atribuciones de los órganos del MERCOSUR

con los órganos internos de los Estados partes

- Los Poderes Ejecutivo y Legislativo de cada Estado firmante le delegaron

a los órganos del MERCOSUR la toma de algunas decisiones de carácter

económicos y comerciales, no así políticos.

- Los estados perdieron el poder exclusivo de dictar normas generales en su

territorio respecto a las competencias delegadas;

- Limitaron sus atribuciones en lo vinculado al establecimiento de la tarifa

externa común, a la política comercial común y al establecimiento de

aranceles aduaneros;

- Los estados partes del Mercosur evitarán afectar los intereses de los Es-

tados partes en las negociaciones comerciales que realicen entre sí, o los

objetivos del Mercado Común en los acuerdos que celebren con otros paí-

ses miembros de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI)

durante el período de transición.

- Celebrarán consultas entre sí siempre que negocien esquemas amplios de

desgravación arancelarias tendientes a la formación de zonas de libre co-

mercio con los demás miembros de ALADI.

- Extenderán automáticamente a los demás Estados partes cualquier venta-

ja, favor, franquicia, inmunidad o privilegio que concedan a un producto

originario de o destinado a terceros países no miembros de ALADI (art.

8).

- Los Estados miembros deberán coordinar las políticas macroeconómicas

y sectoriales; y la armonización de la legislación;

- El principal objetivo de los órganos del MERCOSUR es velar por el

cumplimiento del tratado que le dio origen y limitarse a actuar sólo en los

casos y formas que este establece, no pudiendo intervenir o tomar deci-

siones sobre temas de exclusiva soberanía de los Estados Partes.

- El Tratado de Asunción se basa en los siguientes principios: Gradualidad,

flexibilidad y equilibrio.

- El Mercado Común estará fundado en la reciprocidad de derechos y obli-

gaciones entre los Estados Partes, (art. 2 TA).

- El propósito del Tratado de Asunción es: constituir un Mercado Común

con: 1 )Libre circulación de bienes, servicios y factores productivos; 2)

Arancel externo común; 3) Política comercial común con relación a terce-

ros Estados o agrupaciones de Estados; 4) Coordinación de políticas ma-

croeconómicas y sectoriales; 5) Armonización de legislación.

- El Consejo Del Mercado Común es el órgano superior, correspondiéndole

la conducción política del mismo y la toma de decisiones para asegurar el


136

cumplimiento de los objetivos y plazos establecidos para la constitución

definitiva del Mercado Común.

- Al Consejo del Mercado Común le corresponde ejercer la titularidad de la

personalidad jurídica y por lo tanto, puede negociar y firmar acuerdos en

nombre del Mercosur, con terceros países, grupos de países y organismos

internacionales. Se pronunciará mediante Decisiones que serán obligato-

rias para los Estados partes

- El Grupo Mercado Común es el órgano ejecutivo y tendrá facultad de

iniciativa, (art. 13). Se pronunciará mediante Resoluciones que serán

obligatorias para los Estados partes.

- A la Comisión de Comercio del Mercosur le compete velar por la aplica-

ción de los instrumentos de política comercial común acordados por los

Estados partes para el funcionamiento de la unión aduanera, para el co-

mercio intra-mercosur y con terceros países. Se pronunciará mediante Di-

rectivas o Propuestas. Las Directivas serán obligatorias para los Estados

partes. Le corresponderá la consideración de las reclamaciones presenta-

das por las Secciones Nacionales de la Comisión de Comercio del Merco-

sur según lo previsto por el Protocolo de Brasilia.

- La Comisión Parlamentaria Conjunta es el órgano representativo de los

parlamentos de los Estados partes y procura acelerar los procedimientos

internos correspondientes en los Estados partes para la pronta entrada en

vigor de las normas emanadas de los órganos del Mercosur. Remitirá Re-

comendaciones Al Consejo del Mercado Común a través del Grupo Mer-

cado Común.

- El Foro Consultivo Económico y social es el órgano de representación de

los sectores económicos y sociales y estará integrado por igual número de

representantes de cada estado.

- CMC, GMC y CCM concentran y distribuyen las actividades que ejercen

el poder legislativo y ejecutivo. Dictan decisiones, resoluciones, y directi-

vas que son obligatorias para todos los Estados Partes, que se comprome-

ten a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar, en sus respecti-

vos territorios, el cumplimiento de las normas emanadas de los órganos

del MERCOSUR. Esas normas serán publicadas en el Boletín Oficial del

MERCOSUR, como así también los laudos arbitrales.

- El MERCOSUR no tiene un órgano judicial permanente para solucionar

controversias entre Estados partes ni para regular y limitar el accionar de

los funcionarios del bloque. La solución de las controversias que surjan

entre los Estados entre sí y con los particulares serán resueltos por las

normativas establecidas en el Protocolo de Brasilia. Finalmente, resol-

verán las controversias los tribunales arbitrales ad-hoc.

En el escenario actual del MERCOSUR constituido como una Unión Aduane-

ra Imperfecta, no existe ningún órgano supranacional al que los estados partes les

hayan transferido competencias y jurisdicción. Por lo tanto, no han limitado las atri-

buciones de los poderes constituidos ni tampoco su soberanía.


137

CAPÍTULO 18

LA SOBERANÍA EN LAS CONSTITUCIONES NACIONALES DE

LOS ESTADOS INTEGRANTES DEL MERCOSUR

18. 1. La norma fundamental: la Constitución

Jellinek advierte que en el siglo XVI apareció por primera vez el concepto de

ley fundamental, lex fundamentalis, con una fuerza superior a las demás leyes y que

obligaba al propio rey, quien no la podía modificar por sí solo.239

El movimiento constitucionalista fue un proceso político – jurídico que a par-

tir del siglo XVIII tuvo por objetivo establecer en cada Estado un documento legal -

la constitución – con determinadas características (un texto escrito, único, orgánico,

con supremacía sobre el resto de las normas).

La Constitución establece las competencias del Estado y de sus diversos

órganos de poder con relación al hombre y al cuerpo social que él integra, y dere-

chos, obligaciones y garantías de los habitantes con respecto al Estado y a la socie-

dad que aquéllos forman conforme a una ideología concreta.

Se puede definir a la constitución “como el conjunto de normas jurídicas fun-

damentales, referidas a la forma, límites y fines del estado; a la organización, compe-

tencia, funcionamiento y relaciones de los órganos del poder público y a los dere-

chos, obligaciones y garantías esenciales de la población, de la persona y de sus gru-

pos”.240

18. 1. 1. La soberanía en la Constitución de la República Argentina

El vocablo soberanía se encuentra incorporado en forma expresa en tres

artículos de la Constitución Nacional: art. 33, art. 37 y en la Disposición Transitoria

Primera.

El art. 33 incorporado por la reforma de 1860 se refiere a la “soberanía del

pueblo” y dice: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitu-

ción, no serán entendidas como negación de otros derechos y garantías no enumera-

dos; pero que nacen del principio de la soberanía popular y de la forma republicana

de gobierno”.

El art. 37 incorporado por la reforma constitucional de 1994 dice: “Esta Cons-

titución garantiza el ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la

soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es uni-

versal, igual, secreto y obligatorio (...)”.

La Disposición Transitoria Primera expresa: “La Nación Argentina ratifica su

legítima e imprescriptible soberanía sobre las Islas Malvinas, Georgias del Sur y

Sandwich del Sur y los espacios marítimos e insulares correspondientes, por ser parte

integrante del territorio nacional.

La recuperación de dichos territorios y el ejercicio pleno de la soberanía,

respetando el modo de vida de sus habitantes, y conforme a los principios del dere-

239

Linares Quintana, Segundo V., Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Editorial Abeledo

- Perrot, Buenos Aires, 1970, pág. 416 (cita a Jellinek, George ,Teoría General del Estado, pág. 413). 240

Zarini, Helio Juan, Constitución Argentina. Comentada y concordada, Editorial Astrea, Buenos

Aires, 1996, p.2.


138

cho internacional, constituyen su objetivo permanente e irrenunciable del pueblo

argentino”.

En otros artículos se desarrollan aspectos propios de su significado:

El artículo 1º dice: “La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma

representativa republicana federal, según lo establece la presente Constitución.”

Juan Bautista Alberdi dice: “El gobierno representativo establece las reglas

que garantizan al pueblo contra los abusos de sus representantes en el ejercicio de la

soberanía que delega en ellos. Básicamente esas reglas son: “división del poder en

forma escrita, establecimiento de las facultades y atribuciones de cada uno de los

órganos en que se divide el poder, elección, responsabilidad, publicidad...”.241

En el artículo 22 CN se ratifica la forma de gobierno enunciado en el artículo

1 al decir: “El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y

autoridades creadas por esta Constitución (...)”.

El artículo 39 CN establece la iniciativa popular y el artículo 40 CN se refiere

a la consulta popular, fueron incorporados por la reforma constitucional de 1994,

amplían la participación popular enunciada en el art. 22.

“Debido al principio de la soberanía del pueblo de la nación (art. 33 CN) que

hoy se conoce como Poder político del pueblo cuya energía, voluntad y decisión será

la voluntad y determinación del Estado, o sea, del pueblo de la nación organizado en

Estado, el poder político supremo es del pueblo de la nación y por consiguiente del

Estado federal por y dentro de la Constitución. Unidad del poder constituyente de

primer grado del pueblo y unidad de poder del Estado por la unidad del poder políti-

co del pueblo. Naturalmente que, ese poder constituyente ha establecido - en conse-

cuencia- una descentralización y distribución del poder electoral del pueblo, en los

pueblos de las provincias y capital, poder constituyente de segundo grado para las

provincias autónomas. Distribuye además, las competencias del poder entre el go-

bierno federal y los Gobiernos de provincia, y aquí para el poder de Autoridad co-

rresponde la división de poderes y funciones del gobierno representativo y republica-

no”.242

Según Néstor Pedro Sagües el artículo 33 CN, incluye dos conceptos que de-

ben conciliarse: la soberanía del pueblo y la forma republicana de gobierno.

Señala que: “el pueblo no es soberano (en un sentido literal y absoluto), de-

ntro del esquema constitucional de 1853 -1860, salvo que por soberanía popular se

entienda que tiene los siguientes derechos fundamentales:

a) residencia en él del poder constituyente, recibido de Dios (“fuente de toda

razón y justicia”, conforme al Preámbulo);

b) con derecho de adoptar o cambiar la forma de gobierno que repute mejor,

en función del bien común;

c) con la obvia facultad de designar a parte de sus gobernantes, y

241

Alberdi, Juan Bautista, Elementos de Derecho Público Provincial, Buenos Aires, pág. 343. 242

Orlandi, Héctor Rodolfo, Principios de Ciencia Política y Teoría del Estado, Editorial Plus Ultra,

Buenos Aires, 1987, pág. 622.

García Vizcaíno, Catalina, Los tributos frente al federalismo. Punto de partida y recomendación para

la reforma constitucional, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1975, pág.69.


139

d) con la atribución de reglar las relaciones entre las personas y el Estado,

pero sin desconocer los derechos naturales de los hombres y de las socie-

dades”. 243

Rodolfo Carlos Barra afirma que: “La Nación es soberana, ya que, a través

del Estado Nacional, se autogobierna, impone sus propias normas en el orden inter-

no, se compromete voluntariamente hacia el exterior, con terceros estados, y no ad-

mite, sobre ella, el ejercicio de poder por parte de otros estados nacionales o de auto-

ridades supranacionales”. “Sin embargo, también aquí la aplicación de la categoría

no es absoluta, ya que en los tratados internacionales - en especial los multilaterales -

suelen crear autoridades supranacionales con competencia para dictar decisiones vin-

culantes para los estados miembros”. 244

Refiriéndose a la soberanía y el estado federal, Rafael Bielsa en su obra “Me-

todología Jurídica” distingue la soberanía de la autonomía, expresando que la prime-

ra “es atributo esencial del Estado que es independiente de todo otro poder, y esta

independencia se manifiesta en el Estado por una potestad originaria que es la llama-

da constituyente, en cuya virtud la entidad soberana establece, por exclusiva autode-

terminación, su ordenamiento normativo fundamental, que comprende un sistema de

gobierno y de derechos y garantías de los habitantes”, y que la segunda tiene el sen-

tido de “potestad de darse sus propias normas fundamentales, y por consiguiente de

gobernarse; pero esas normas, inclusive las constitucionales, deben subordinarse al

sistema fundamental de la entidad soberana dentro de la cual la entidad autónoma

forma parte”.245

Sánchez Viamonte expresa: “Todo poder emana del pueblo. La soberanía le

pertenece originariamente, pero el pueblo delega su ejercicio en autoridades que son

su representación y forman, por lo tanto, lo que se llama régimen representativo (...),

el pueblo divide en dos partes el ejercicio de su soberanía: ejerce una de ellas solida-

riamente con las demás provincias, y desempeña la otra aislada y separadamente, por

medio de autoridades locales que gobiernan en los objetos particulares de las provin-

cias (...) Todo el arte de gobierno representativo está reducido a establecer un cierto

número de reglas que tienen por objeto garantizar al pueblo contra los abusos de sus

mandatarios en el ejercicio de la soberanía que delega en ellos”. Señala que “las pro-

vincias son entidades históricas, pero la soberanía pertenece al pueblo todo de la Na-

ción, y no al pueblo de las provincias como entidades políticas. Una vez dictada la

Constitución, las provincias son poderes constituidos. Las provincias han perdido,

desde ese instante, la soberanía nacional y sólo conservan el poder constituyente se-

cundario y subordinado, a los efectos de su organización autonómica dentro de sus

respectivas localidades”.246

243

Sagües, Néstor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1993,

T. I, pág. 297. 244

Barra, Rodolfo Carlos, “Buenos Aires. El Estatuto organizativo no es constitución”, El Derecho,

168, 1117. 245

García Vizcaíno, Catalina, Los tributos frente al federalismo. Punto de partida y recomendación

para la reforma constitucional, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1975, pág.69. 246

Badeni, Gregorio, “Soberanía y Reforma Constitucional”, El Derecho, T. 161, 879 y ss.


140

18. 1. 2. La soberanía en la Constitución de la República Federativa del

Brasil

La palabra “soberanía” se encuentra explícitamente mencionada en los arts. 1

inc. I, art. 5 inc. LXXI, 14, 17, 91, 170 inc. I, y 231 inc. 5.

En otros artículos se desarrollan aspectos de su significado.

En opinión de Walter Ceneviva : “Chama-se soberanía o poder absoluto e

originário de governo exercivel, em nome do povo, pelo Estado, con independência,

segundo suas própias leis..

O pvo é o titular da soberanía (art. 1º), exercendo-a pelo sufrágio universal,

pelo voto, pelbiscito, referendo e iniciativa popular (art. 14).

Não há Estado formalmente não-soberano, conforme acentua a Constitução

nos arts, 5º, LXXI, 14, 17, 91, 170, I, e 231, 5º.

A soberanía corresponde ao exercicio efetivo de todos os poderes inerentes ä

personalidade jurídica do Estado e ao exercicio da autoridade, impondo seu orde-

namento jurídico sobre todo o território.

A soberanía se caracteriza pela generalidade (envolve todo o ordenamento) e

unicidade seu exercicio se desenvolve através de un poder uno).

A assertiva de que a soberanía corresponde a um poder do Estado consisten-

te em subordinar sua ação apenas ao própio ordenamento jurídico, é compativel

com a do cumprimento de tratados internacionais, pois estes são aceitos, na forma

de lei estatal (art. 49, I)

A soberanía coloca o Estado em situação política e jurídica de igualdade em

relação a qualquier outro”.247

El artículo 1º, establece que: “La República Federativa de Brasil, formada por

la unión indisoluble de los Estados y Municipios del Distrito Federal, se constituye

en Estado Democrático de Derecho y tiene como fundamentos: I - la soberanía (...)”.

El artículo 5, inc. LXXI dice: “se concederá “mandado de injunção” siem-

pre, que por falta de norma reguladora, se torne inviable el ejercicio de los derechos

y libertades constitucionales y de las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, a la

soberanía y a la ciudadanía”.

El “mandado de injunção” es un auténtico recurso de carencia destinado a so-

licitar la protección judicial cuando determinados derechos o libertades fundamenta-

les reconocidos en la constitución no pueden ser ejercitados debido a la carencia de

normas ordinarias, a pesar de la aplicación directa de las normas constitucionales

reguladoras de derechos. Tiene su origen en el “writt of injuction” del “common law”

británico.248

En el artículo 5, parágrafo 2º, se contempla “el principio de reserva legal

genérico”249

cuando expresa: “Los derechos y garantías expresadas en esta Constitu-

247

Ceneviva, Walter, Direito Constitucional Brasileiro, Editora Saraiva, São Paulo, Brasil, 1991, pág.

32. 248

Lopresti, Roberto Pedro, Constituciones del MERCOSUR, Ediciones UNILAT, Buenos Aires,

1997, pág. 132. 249

Borja, Sergio, “A incorporação de tratados no sistema constitucional brasileiro”, Revista de Dere-

cho del Mercosur, Nº 4, Agosto de 2001, Editorial La Ley, pág. 110.


141

ción no excluyen otros derivados del régimen y de los principios por ella adoptados,

o de los tratados internacionales en que la República Federativa de Brasil sea parte”.

Muy calificada doctrina en Brasil expone que a partir de la Constitución de

Brasil de 1988 existen reglas de derecho internacional que, formando parte del dere-

cho brasileño, no pueden ser derogadas, pues están bajo el influjo de las llamadas

cláusulas pétreas. Se está haciendo referencia a las contenidas en los tratados sobre

derechos y garantías individuales, como ser, por ejemplo, las disposiciones de la

Convención Interamericana de Derechos Humanos, que quedarían inscriptas dentro

de las garantías individuales del art. 5. 250

En el artículo 14 se reconocen los derechos del pueblo para participar de la

elección de sus representantes y del proceso de toma de decisiones, dice: “La sobe-

ranía popular será ejercida por sufragio universal y por voto directo y secreto con

valor igual para todos, y, en los términos de la ley mediante: I- plebiscito; II –

referendum; III- iniciativa popular; (...)”.

La evolución constitucional de este siglo aconseja que la participación de los

miembros de la comunidad política no sólo debe limitarse al voto para la elección de

sus representantes, sino que debe permitirse que se desarrollen hábitos de discusión

para que puedan expresar sus puntos de vista en referencia al manejo de las cuestio-

nes públicas.

En doctrina el instituto del “referendum” puede adoptar dos formas: a) el con-

sultivo y b) el decisorio.

El artículo 17 garantiza la formación de los partidos políticos, resguardando

la soberanía nacional, expresamente dice: “Es libre la creación, fusión, incorporación

y extinción de partidos políticos, resguardando la soberanía nacional, el régimen

democrático, el pluripartidismo, los derechos fundamentales de la persona humana y

observando los siguientes preceptos (...)”.

El artículo 91 determina que: “El Consejo de Defensa Nacional es el órgano

de consulta del Presidente de la República en los asuntos relacionados con la sobe-

ranía nacional y la defensa del Estado democrático (...). Compete al Consejo de

Defensa Nacional: (...) IV- estudiar, proponer y controlar el desarrollo de iniciativas

necesarias para garantizar la independencia nacional y la defensa del Estado de-

mocrático (...)”.

En el Capítulo vinculado a los Principios Generales de la Actividad Económi-

ca, el artículo 170 dice: “El orden económico, fundado en la valoración del trabajo

humano y en la libre iniciativa, tiene por fin asegurar a todos una existencia digna, de

acuerdo con los dictados de la Justicia Social, observando los siguientes principios:

I – soberanía nacional;

II - propiedad privada;

III - función social de la propiedad;

IV - libre concurrencia;

V - defensa del consumidor;

VI - defensa del medio ambiente;

VII – reducción de las desigualdades regionales y sociales;

250

Olavo Baptista, Luiz, “O Mercosul, suas Instituições e Ordenamento Jurídico”, Editora LTr, Sao

Paulo, 1998, pa’g. 70/ 71.


142

VIII- busca del pleno empleo;

IX - tratamiento favorable para las empresas brasileñas de capital nacional

de pequeño porte.

Parágrafo único – Se asegura a todos el libre ejercicio de cualquier actividad

económica, con independencia de autorización de órganos públicos, salvo en los ca-

sos previstos en la ley”.

El artículo 231 inc. 5º establece que: “Está prohibido el traslado de los grupos

indígenas de sus tierras, salvo “ad referendum” del Congreso Nacional, en caso de

catástrofe o epidemia que ponga en peligro su población, o en interés de la soberanía

del país, después de deliberación del Congreso Nacional, garantizándose, en cual-

quier hipótesis, el retorno inmediato después del cese del peligro”.

En otros artículos de la Constitución se contempla aspectos propios del signi-

ficado “soberanía”.

En el artículo 4º al referirse a los principios que rigen las relaciones interna-

cionales del Brasil, al mencionar:

“I – independencia nacional;

II- prevalencia de los derechos humanos;

III – autodeterminación de los pueblos;

IV – no intervención;

V – igualdad entre los Estados;

VI – defensa de la paz;

VII – solución pacífica de los conflictos;

VIII – repudio del terrorismo y del racismo;

IX – cooperación entre los pueblos para el progreso de la humanidad;

X – concesión del asilo político.

Parágrafo único – La República Federativa de Brasil buscará la integración

económica, política, social y cultural de los pueblos de América Latina, con vistas a

la formación de una comunidad latinoamericana de naciones”.

Se advierte que en el articulado de la constitución analizada, se adoptan las

distintas nominaciones de soberanía que fueran mencionadas por los clásicos y que

luego fueron incorporadas en las constituciones de los siglos XVIII, XIX y XX.

Estas son: “soberanía nacional”, “soberanía popular” y “soberanía del país”.

Y que su significado también está presente cuando se menciona a la “independencia

nacional”, “autodeterminación de los pueblos”, “no intervención”, “igualdad de los

Estados”.

Las relaciones entre los Estados nacen del hecho inicial de su reconocimiento

mutuo. Irineu Strenger dice: “Reconhecendo-se mútuamente como soberanos, os

Estados se reconhecem como jurídicamente iguais no exercicio de tôdas prerrogati-

vas inerentes a esta soberanía: as relações futuras que derivarão dêsse reconheci-

mento se apoiarão sôbre a base de uma perfeita reciprocidade de direitos e deve-

res”.251

251

Strenger, Irineu, Reparação do danõ em Direito Internacional Privado, Editora Revista Dos Tri-

bunais Ltda, São Paulo, Brasil, 1973, pág. 231.


143

18. 1. 3. La soberanía en la Constitución de la República del Paraguay

La palabra “soberanía” se encuentre incorporada expresamente en el preám-

bulo y en los arts. 2, 30 y 155.

El Preámbulo de la Constitución señala que el pueblo paraguayo ratifica la

soberanía e independencia nacionales pero integrado a la comunidad internacional.

El artículo 2 establece: “En la República del Paraguay, la soberanía reside en

el pueblo, que la ejerce conforme con lo dispuesto en esta Constitución”.

Vinculado a las señales de comunicación electromagnéticas, el artículo 30

dice: “La emisión y la propagación de las señales de comunicación electromagnéticas

son del dominio público del Estado, el cual, en ejercicio de la soberanía nacional,

promoverá el pleno empleo del mismo según los derechos propios de la República y

conforme con los convenios internacionales ratificados sobre la materia (...)”.

El artículo 155 determina que: “El territorio nacional jamás podrá ser cedido,

transferido, arrendado, ni en forma alguna enajenado, aun temporalmente, a ninguna

potencia extranjera. Los Estados que mantengan relaciones diplomáticas con la Re-

pública, así como los organismos internacionales de los cuales ella forme parte, solo

podrán adquirir los inmuebles necesarios para la sede de sus representaciones de

acuerdo con las prescripciones de la ley. En estos casos, quedará siempre a salvo la

soberanía nacional sobre el suelo”.

En el artículo 1º se contempla el significado de soberanía cuando dice: “La

República del Paraguay es para siempre libre e independiente. Se constituye en Esta-

do social de derecho, unitario, indivisible y descentralizado en la forma que estable-

cen esta Constitución y las leyes”.

Al contemplar los principios de las relaciones internacionales el artículo 143

establece: “La República del Paraguay, en sus relaciones internacionales, acepta el

derecho internacional y se ajusta a los siguientes principios:

1) la independencia nacional;

2) la autodeterminación de los pueblos;

3) la igualdad jurídica entre los Estados;

4) la solidaridad y la cooperación internacionales;

5) la protección internacional de los derechos humanos;

6) la libre navegación de los ríos internacionales;

7) la no intervención, y

8) la condena a toda forma de dictadura, colonialismo e imperialismo”.

En la Constitución del Paraguay también se menciona las voces: “soberanía

popular” y “soberanía nacional”.

18. 1. 4. La soberanía en la Constitución de la República Oriental del

Uruguay

La voz “soberanía” se encuentra en los artículos 4, 77 y 82.

El artículo 4, expresa: “La soberanía en toda su plenitud existe radicalmente

en la Nación, a la que compete el derecho exclusivo de establecer sus leyes, del mo-

do que más adelante se expresará”.

El artículo 77 regula el sufragio, determina que: “Todo ciudadano es miembro

de la soberanía de la Nación; como tal es lector y elegible en los casos y formas que

se designarán. (...)”.


144

Finalmente, el artículo 82 establece la forma de gobierno de Uruguay, pro-

clama que: “La Nación adopta para su Gobierno la forma democrática republicana.

Su soberanía será ejercida directamente por el Cuerpo Electoral en los casos de

elección, iniciativa y referéndum, e indirectamente por los Poderes representativos

que establece esta constitución; todo conforme a las reglas expresadas en la misma”.

Los artículos 1 y 2º involucran conceptos vinculados a la soberanía.

Es así, que el artículo 1, afirma que: “La República Oriental del Uruguay es la

asociación política de todos los habitantes comprendidos dentro de su territorio”.

Y el artículo 2: “Ella es y será para siempre libre e independiente de todo po-

der extranjero”.


145

CAPÍTULO 19

LOS TRATADOS, LA SOBERANÍA Y LA INTEGRACIÓN EN LAS

CONSTITUCIONES DE LOS ESTADOS MIEMBROS DEL MERCOSUR

19. 1. Relaciones entre el derecho internacional y el derecho nacional

Los conflictos entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno pueden

surgir en una variedad de circunstancias, especialmente cuando una nueva legislación

interna contradice una regla de derecho internacional consuetudinario o alguna dis-

posición de un tratado o cuando una regla de derecho internacional choca con el de-

recho interno preexistente.

Como un Estado no puede alterar unilateralmente las reglas de derecho inter-

nacional que lo obligan, parecería lógico que cualquier derecho interno incompatible

con el derecho internacional quedara sin validez. “Pero dicha conclusión ignoraría

las circunstancias prácticas en donde el problema tiende a surgir”. 252

Es por ello que las relaciones entre el derecho internacional y el derecho in-

terno de los estados son regidas por dos posturas filosóficas opuestas: a) el dualismo,

y b) el monismo .

La concepción dualista, que durante mucho tiempo prevaleció universalmen-

te, considera que el orden jurídico internacional y los órdenes jurídicos nacionales

son sistemas independientes y separados, que coexisten paralelamente como compar-

timentos estancos. Por lo tanto, un tratado internacionalmente perfecto, es decir regu-

larmente ratificado, sólo podría producir efecto en el orden internacional. Para que

pueda aplicarse en el orden interno del Estado parte, es necesario que retome sus

disposiciones en una norma nacional (muy a menudo, la ley) o la introduzca en el

orden nacional por medio de una fórmula jurídica que opere la recepción. En uno y

otro caso, habrá habido una nacionalización del tratado, es decir que la norma inter-

nacional habrá sufrido una transformación en su naturaleza, y será aplicada, en parti-

cular por el juez, sólo en calidad de la regla de derecho interno en la que se ha con-

vertido, y no como regla de derecho internacional.

La concepción monista por el contrario, está basada en la unidad del ordena-

miento jurídico. Se bifurca en dos grandes direcciones opuestas: una es la doctrina de

la primacía del derecho nacional y cuyo propósito es considerar al derecho interna-

cional como parte y subordinado al derecho nacional. Y la segunda postura defiende

la primacía del derecho internacional.

En la segunda postura, la norma internacional se aplica de manera inmediata,

en tanto tal, es decir, sin recepción ni transformación en el orden interno de los Esta-

dos que son parte en el tratado. El tratado internacionalmente perfecto se integra

pues, de pleno derecho, en el sistema de reglas que deben aplicar los tribunales na-

cionales, y sus prescripciones son válidas ante ellos en su condición originaria de

reglas internacionales".253

252

Sorensen, Maz, Manual de Derecho Internacional Público, Quinta reimpresión, Fondo de Cultura

Económica, México, 1994, pág. 194. 253

Isaac, Guy, Manual de Derecho Comunitario General, Editorial Ariel S.A., Barcelona, pág. 176/7.


146

19. 2. Los Tratados

Según expresa la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, “se

entiende por ‘tratado’ un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y

regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o

más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.254

Es importante tener en cuenta que esta Convención se aplica a todo tratado

constitutivo de una Organización Internacional, y a todo tratado adoptado en el ámbi-

to de una Organización Internacional.

“Parece preferible ampliar el concepto en la forma acogida por buena parte de

la doctrina, que extiende la definición de tratado a los acuerdos entre “sujetos de de-

recho internacional”, aunque acaso no sean estados”.255

Los principios del derecho internacional (art. 26 Convención de Viena) obli-

gan a los Estados a respetar los tratados que los vinculan y, sobre todo, a hacerlos

aplicar por sus órganos legislativos, ejecutivos y judiciales bajo compromiso de su

responsabilidad, eventualmente ante el juez internacional con respecto a Estados

hacia los cuales están obligados. Pero el derecho internacional no regula por él mis-

mo las condiciones en las cuales las normas contenidas en los tratados deben inte-

grarse en el orden jurídico de los Estados para ser aplicadas allí por sus órganos y

jurisdicciones; deja esa materia en manos de cada Estado que la regula, por lo tanto,

soberanamente, en función de la concepción de las relaciones entre derecho interna-

cional y derecho interno a la que se suma. Se sabe que dos concepciones doctrinales,

inscritas en las constituciones o practicadas de hecho, inspiran las soluciones positi-

vas.

19. 2. 1. Los tratados en la Constitución Nacional de la República Argen-

tina

Los tratados internacionales aparecen mencionados en la Constitución Nacio-

nal de la República Argentina (CN) en los artículos 27, 31, 75, 99, 116.

El art. 27 dice: “El Gobierno federal está obligado a afianzar relaciones de

paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en con-

formidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”.

El art. 31 CN no sufrió modificación con motivo de la reforma de 1994, dice:

“Esta constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el

Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Na-

ción; y las autoridades de cada provincia están obligados a conformarse a ella, no

obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones

provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados des-

pués del Pacto de 11 de noviembre de 1859”.

“Dicha norma no establece un orden de prelación entre las normas de derecho

federal, salvo en lo que respecta a la subordinación de las leyes a la Constitución y ha

sido interpretada en el sentido de que las normas federales prevalecen sobre las pro-

vinciales “ 256

254

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (art. 2 inc. 1 a). 255

Bidart Campos, Germán Tratado elemental de Derecho constitucional argentino Editorial Ediar,

Buenos Aires, 1992, T.II, p. 281. 256

Treacy, Guillermo A., “El principio de supremacía de la Constitución frente a los tratados de inte-

gración regional”, Revista LL, 6/2/00, pág. 2.


147

Germán Bidart Campos al analizar el art. 31 CN manifiesta que la finalidad

de la norma no es la de establecer orden alguno de prelación entre los mismos, sino

la de resguardar la autoridad del “bloque federal” frente a cualquier disposición de

los ordenamientos provinciales que se le pretendan oponer. En materia de tratados

rige el principio de “pacta sund servanda”, por lo cual la Nación no puede mediante

una ley posterior desconocer ese compromiso, de lo que deriva el principio de la su-

perioridad de los tratados sobre las leyes.257

Hasta que se produjo la reforma constitucional de 1994 ninguna norma re-

solvía cual era la relación jerárquica entre los tratados y las leyes.

En el leading case “Martín y Cía Ltda. S.A. c/ Administración General de

Puertos”258

, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, estableció que la ley y los

tratados estaban dotados de igual jerarquía y adujo que ambas clases de normas se

sujetaban al principio de que “las posteriores derogan las anteriores”.

La jurisprudencia de la Corte hasta 1992, mantuvo su postura de que los Tra-

tados y las leyes se encontraban en el mismo plano hasta que en el caso “Ekmekd-

jian, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y otros” (LL, 1992-C, 543) la Corte cambio

su postura y sentó el criterio de que los tratados internacionales prevalecen sobre las

leyes.

En los considerandos 17, 18 y 19, afirmó que los tratados internacionales rati-

ficados por la República tienen una jerarquía superior a las leyes internas y, por ende,

no pueden ser derogados por éstas, como se admitía hasta ese momento. A partir de

ese fallo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se adscribe a la teoría monista

internacionalista en las relaciones entre el derecho interno y el internacional, se-

parándose del dualismo que había aceptado hasta ese momento.

En su considerando 21 afirmó que la interpretación del Pacto debe además

guiarse por la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, uno

de cuyos objetivos es la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica. “Con

ello está afirmando la obligatoriedad vinculante de la jurisprudencia de un órgano

supranacional para los tribunales argentinos en la interpretación de una norma jurídi-

ca (el Pacto de San José de Costa Rica) que integra el orden jurídico positivo argen-

tino, a partir de 1994, a nivel constitucional. Obligatoriedad de naturaleza similar a la

de las sentencias dictadas en un recurso de casación o de inaplicabilidad de ley, por

un tribunal argentino”.259

257

Bidart Campos, Germán, “Crítica a dos aspectos de la sentencia de la Corte”, LL, 131- 774. 258

Fallos 257:99, LL, 113-458, año 1962. 259


referencia la MERCOSUR, 2º edición actualizada, Ediciones Depalma Buenos Aires, 1996, pág. 17.

El caso se suscitó a raíz de las manifestaciones vertidas en un programa de televisión. El ac-

cionante, invocando un daño sustancial a sus sentimientos religiosos, exigió que se le concediera el

derecho de respuesta, lo que fue rechazado por el responsable del programa en cuestión. Se promovió

entonces una acción de amparo ante la justicia reclamando el goce del derecho de rectificación o res-

puesta que consagra el art. 14-1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

"Si por cualquier circunstancia, el derecho de rectificación o respuesta no pudiera ser ejercido por

"toda persona" sujeta a la jurisdicción de un Estado parte, ello constituiría una violación de la Con-

vención".

Nuestro país no ha dictado una ley que reglamente el derecho de respuesta; sin embargo, la Corte

Suprema, por mayoría decidió la admisión del derecho de respuesta. Apartándose de su jurisprudencia


148

Luego, los lineamientos del fallo Ekmekdjian se reiteraron en la causa "Ser-

vini de Cubría, María Romilda s/ amparo, sentencia del 8/9/92". En este caso se ana-

lizó el art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica, y se remitió el argumento de que

no se puede revocar por una ley un tratado, pues es un acto complejo federal y se

invocó también el art. 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los Trata-

dos.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ratificó su posición en las causas

“Fibraca Constructora S.A. c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”260

y “Cafés

La Virginia”.261

anterior.(sentencias: "Costa", del 12/3/87, Fallos: 310: 508; "Ekmekdjian c. Neustadt" y "Sánchez

Abelenda c. Ediciones de la Urraca", ambas del 1/12/88 , Fallos: 311:2497 y 2553, respectivamente).

La Corte estableció que: "La derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta

la distribución de competencias impuesta por la misma Constitución Nacional, porque mediante una

ley se podría derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado. Constituiría un avance

inconstitucional del Poder Legislativo Nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo que es quien

conduce, exclusiva y excluyentemente, las relaciones exteriores de la Nación.".

Por si alguna duda quedara, sostiene el tribunal más abajo, que "la necesaria aplicación del art. 27 de

la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía del tratado ante

un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones

que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado

art. 27". Ordenó, finalmente que se hiciera efectivo el derecho de respuesta, mediante la lectura de la

primera página con que el agraviado contestara las manifestaciones vertidas en el programa.

Surgen así, dos principios importantes que favorecen el derecho de la integración: a) la primacía de

los tratados sobre las leyes internas; b) el del efecto directo de las normas contenidas en un tratado,

cuando ello es posible a la luz del texto mismo de la norma. 260

La Corte volvió a pronunciarse en el caso "Fibraca Constructora S.C.A. c. Comisión Técnica

Mixta de Salto Grande", sentencia del 7 /7/93. Se apartó de la conclusión que había llegado en “Ca-

brera” y señaló que el art. 4º del Acuerdo de Sede era constitucionalmente válido porque a esta fecha

ya existía un procedimiento apropiado para dirimir el conflicto por lo cual ya no podía “alegarse

válidamente privación de justicia ya que existe una jurisdicción internacional aceptada por nuestro

país y a la que las partes voluntariamente se sometieron”.

La Corte ha señalado que la aplicación del art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los

Tratados, impone a los órganos del Estado argentino asignar una primacía al tratado internacional

sobre el ordenamiento interno “una vez asegurados los principios de derecho público constitucional”

CSJN F 433 XXIII. 261

Alterini, Atilio Anibal, “La supremacía jurídica en el Mercosur”, LL, 1995-E, 850/1. “En Argenti-

na, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su sentencia del 13 de octubre de 1994 “Cafés La

Virginia SA s/ apelación por denegación de repetición”, LL, 1995-D, 277, se ha pronunciado sobre las

relaciones entre los tratados de integración y el Derecho interno, en términos que pueden ser proyec-

tados al Mercosur.

En la causa fue discutida la eventual colisión entre normas tributarias argentinas y disposiciones del

Tratado de Montevideo 1980 (ratificado por ley 22.354 Adla, XLI-A,7), que creó la Asociación Lati-

noamericana de Libre Comercio (ALADI), la cual es consistente con el Mercosur (art. 8º del Tratado

de Asunción), habida cuenta de que éste es considerado como un Acuerdo de Alcance Parcial que

propende ‘a crear las condiciones necesarias para profundizar el proceso de integración regional me-

diante su progresiva multilateralización’ (art. 7 del Tratado de Montevideo 1980).

La Corte Suprema (aplicando en el caso la Constitución vigente antes de la reforma de 1994) siguió

esta línea argumental: A) Por lo pronto, en el considerando 6º invocó la Convención de Viena sobre el

Derecho de los Tratados. Según esa Convención, “todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser

cumplido por ellas de buena fe”(art. 26; conc. art. 31, inc. 1º), y “una parte no podrá invocar las dispo-

siciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”,(art. 27). B) Con

remisión al precedente del 7 de julio de 1993 in re “Fibraca Constructora S.C.A. c. Comisión Técnica

Mixta de Salto Grande”, cuya doctrina fue reiterada en la sentencia del 22 de diciembre de 1993 in re

“Hagelín, Ragnar c. Poder Ejecutivo Nacional”, y se apartó de la anterior de Fallos 257:99 [1963] y

271: 7 [1968] (ll 113-458; 131-773), sostuvo que ‘la aplicación por los órganos del Estado argentino

de una norma interna que transgrede un tratado – además de constituir el incumplimiento de una obli-


149

En la causa “Cafés La Virginia” la Corte consideró la aplicación e interpreta-

ción de normas de integración. La cuestión estaba vinculada a una violación del

Acuerdo Nº 1 de Integración suscrito entre Argentina y Brasil en 1983 en el marco

ALADI. Se había acordado no aplicar impuestos (arancel cero) respecto de la im-

portación de café crudo de Brasil, no obstante se aplicó a una importación realizada

por Café La Virginia, un tributo para el Fondo Nacional de Promoción de Exporta-

ciones y un impuesto adicional.

Planteada la cuestión a la Corte resolvió diciendo que la aplicación por los

órganos del Estado de una norma interna que transgrede un tratado, además de cons-

tituir un incumplimiento de una obligación internacional, vulnera el principio de la

supremacía de los tratados sobre las leyes internas. Se cita en esta sentencia lo dicta-

minado en el caso “Van Gend y Loos”, que pasa así a constituirse en jurisprudencia

más allá del ámbito regional en que fue dictado.

Miguel Angel Ekmekdjian dijo que la Corte ha aceptado la validez de las de-

cisiones de los organismos supranacionales, con lo cual nuestro país ha adoptado el

criterio de la soberanía relativa.262

Este criterio fue adoptado en la Constitución Nacional con la reforma de

1994, cuando establece “Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las

leyes”, (art. 75 inc. 22 CN).

La República Argentina se alinea en la postura monista internacionalista.

Asigna jerarquía constitucional a los Tratados de Derechos Humanos explíci-

tamente mencionados en el art. 75 inc. 22 CN, al establecer “tienen jerarquía consti-

tucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben

entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”.

El movimiento de los Derechos Humanos ha dado lugar “a una verdadera re-

volución conceptual en el derecho que se ha dado en llamar la dimensión trasnacio-

nal del derecho y la justicia, por lo cual se aspira al respeto de las libertades humanas

a un nivel metanacional a través de organismos y preceptos con vigencia supranacio-

nal que viene a completar la dimensión constitucional del derecho y la justicia, que

es la que opera a través de las cartas constitucionales”.263

Los tratados de integración (art. 75 inc. 24 CN) y las normas dictadas en su

consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.

gación internacional – vulnera el principio de la supremacía de los tratados sobre las leyes inter-

nas”(considerando 8º), lo cual “impone a los órganos del Estado argentino – una vez resguardados los

principios de Derecho público constitucional – asegurar primacía a los tratados ante un conflicto con

una norma interna contraria, pues esa prioridad de rango integra el orden jurídico argentino y es invo-

cable con sustento en el art. 31 de la Carta magna”(considerando 9º); si el legislador dictara ‘una ley

que prescribiese disposiciones contrarias a un tratado o que hiciese imposible su cumplimiento, ese

acto del órgano legislativo comportaría una transgresión a la jerarquía de las normas (art. 31 de la

Constitución Nacional) y sería un acto constitucionalmente inválido”(considerando 10). C) En fin, que

“no es coherente sostener que el Tratado sólo consagra un compromiso ético pero no jurídico, una

expresión de buena voluntad de los países signatarios”(considerando 6º). Se refiere concretamente al

Tratado de la ALADI, pero la conclusión aplicable al Mercosur, que se funda “en la reciprocidad de

los derechos y obligaciones de los Estados partes (art. 2º del Tratado de Asunción), y que los enuncia

en su articulado, en sus anexos y en los protocolos adicionales, los cuales tiene carácter de ‘fuentes

jurídicas del Mercosur”(art. 42, inc. I y II del Protocolo de Ouro Preto). 262


referencia la MERCOSUR, 2º edición actualizada, Ediciones Depalma Buenos Aires, 1996, pág. 16. 263

Hitters, Juan Carlos, “La protección de los Derechos Humanos en el sistema americano”, XIV

Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, pág. 528 y 529.


150

La delegación de competencias pertenecen al Estado Federal, no se pueden

delegar aquellas que pertenecen a las provincias.

Es al Presidente de la Nación que le compete negociar, firmar y ratificar los

tratados con organismos internacionales y con estados extranjeros.

Conforme al art. 99 inc. 11 CN, el Presidente de la Nación “Concluye y firma

tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de

buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras,

recibe sus ministros y admite sus cónsules”.

Al Congreso le compete aprobar o rechazar los tratados concluidos por el

Presidente de la Nación, con otras naciones y organizaciones internacionales.

La denuncia o derogación de los tratados la realiza el Poder Ejecutivo de la

Nación con la previa aprobación del Congreso (con respecto a los tratados de Dere-

chos Humanos requiere la aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los

miembros de cada Cámara; y con respecto a los tratados de integración requiere la

previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada

Cámara).

De lo analizado surge que:

a) El manejo de las relaciones internacionales corresponde conjuntamente al

Poder Ejecutivo y al Congreso.

b) La celebración, firma y ratificación de los tratados es función del Poder

Ejecutivo.

c) La aprobación o rechazo de los tratados internacionales es facultad priva-

tiva del Congreso.

d) Los tratados internacionales quedan incorporados al derecho interno

cuando, una vez aprobados por el Congreso, son ratificados externamente

por el Poder Ejecutivo.

e) Los tratados internacionales son obligatorios para la República Argentina

en el ámbito internacional cuando son ratificados por el Poder Ejecutivo y

cuando entran en vigencia de acuerdo a lo establecido en el mismo trata-

do.

f) Todos los tratados internacionales, una vez que entran en vigencia y en

los términos de su aprobación y ratificación, cualesquiera sean sus conte-

nidos, tienen jerarquía superior a las leyes.

g) La derogación o denuncia de los tratados la realiza el Poder Ejecutivo,

previa decisión del Congreso, adoptada con las mismas mayorías requeri-

das para la aprobación de los mismos.

h) Los tratados internacionales están subordinados a la Constitución.

i) Los tratados derogan expresa o implícitamente a toda ley y norma jurídica

de jerarquía inferior que se oponga a sus contenidos. En cambio una ley

posterior no deroga a un tratado.

j) La reforma constitucional de 1994 ha resuelto la discusión entre la con-

cepción dualista y monista, pues adoptó la concepción monista con preva-

lencia del derecho internacional.

19. 2. 1. 1. Los Tratados de Derechos Humanos

El art. 75 inc. 22 CN establece que es atribución del Congreso: “Aprobar o

desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones inter-


151

nacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen

jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Decla-

ración Universal de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econó-

micos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y

su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito

de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas

de Discriminación Racial; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas

las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y

otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los

Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional,

no derogan artículo alguno de la Primera Parte de esta constitución y deben entender-

se complementarios de los derechos y garantías reconocidos. Sólo podrán ser denun-

ciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos

terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser

aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totali-

dad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”.

La reforma constitucional de 1994 ha establecido que los tratados y concor-

datos tienen jerarquía superior a las leyes.

Por lo tanto “un tratado deroga, expresa o implícitamente, a toda ley y norma

de jerarquía inferior que se oponga a sus contenidos. En cambio, una ley posterior no

deroga a un tratado”. 264

Y que los tratados de derechos humanos, en las condicio-

nes de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la

primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los dere-

chos y garantías por ella reconocidos.

“Si no deroga artículo alguno de esa parte, significa que su jerarquía es infe-

rior a la atribuida a la Constitución por su artículo 31. Si un tratado no puede derogar

las normas constitucionales, es evidente que está subordinado a sus disposiciones”. 265

19. 2. 1. 2. Los Tratados de Integración

La Constitución Nacional a partir de la reforma de 1994 refleja una posición

favorable a los procesos de integración, sin embargo se reserva el carácter de ley

suprema de nuestro ordenamiento jurídico.

El artículo 75 inc. 24 manifiesta que le corresponde al Congreso: “Aprobar

tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones

supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden

democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen

jerarquía superior a las leyes.


mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tra-

tados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los

miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del

tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad

de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.

264

Badeni, Gregorio, "Soberanía y reforma constitucional", ED, 141-879. 265

Badeni, Gregorio, "Soberanía y reforma constitucional", ED, 141-884.


152

La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aproba-

ción de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.”

El Congreso Nacional tiene la facultad de aprobar tratados de integración.

Con ellos es viable la delegación de competencias y jurisdicción a organismos supra-

estatales, pero bajo las condiciones de:

a) reciprocidad e igualdad;

b) respeto del orden democrático y de los derechos humanos.

Reciprocidad quiere significar que el proceso de integración en que se em-

barque nuestro país debe sujetarse a una relación solidaria que comprometa análo-

gamente a todos los participantes. En otras palabras, cedemos competencia y juris-

dicción porque también otros - al mismo tiempo - realizan esa cesión. 266

Se conecta con el sometimiento de la eficacia de los actos y normas a condi-

ción de que desplieguen también sus efectos en el resto de los estados.267

Igualdad conlleva a la idea de paridad, equilibrio, identidad, etc.

En opinión de Mario Midón, el vocablo acarrea dos consecuencias: la primera

pretende que todos los Estados partes que concurren a la celebración de tratados de

integración se encuentren parificados; la segunda derivación se conecta a la idea de

reciprocidad, por el cual nuestro Estado deberá ceder una cantidad y calidad de com-

petencias equivalente a la que fue transferida por sus socios.268

Respeto del orden democrático: El valor democracia, no puede estar ausente

de un acuerdo de integración porque esa modalidad asociativa es instrumento de

convivencia para allegar bienestar al ser humano.

Implica la forma federal del Estado, un gobierno republicano, representativo

“La democratización ha sido un factor preponderante en la creación de grupos

subregionales de cooperación económica e integración, tal como el Mercosur. Las

posibilidades de integración económica pasaron a depender de la preexistencia de

regímenes democráticos abiertos a la cooperación. Paralelamente, la consolidación

democrática de dichos regímenes también depende del ritmo y calidad del crecimien-

to y del desarrollo económico, facilitado a través de los marcos de integración subre-

gional. De esta forma, la consolidación democrática y la integración económica de-

penden mutuamente”.269

Este recaudo admite dos lecturas; a) los estados partes del Tratado de integra-

ción deben tener instituciones democráticas y b) las organizaciones supraestatales

destinatarias de la delegación de competencias deben tener instituciones democráti-

cas, es decir, que respeten el principio de soberanía del pueblo.

Debe existir homogeneidad política entre los participantes del proceso, “esa

situación sólo puede ser ponderada por los órganos encargados de las relaciones ex-

teriores (es una situación política)

Si se produce un golpe de Estado, tales órganos deberán decidir si correspon-

de ejercer la facultad de denunciar el tratado de integración.

266

Midón, Mario A.R., “El tratamiento constitucional de la integración entre los signatarios del Mer-

cosur”, LL, 1997-B, 1042. 267

Cassagne, Juan Carlos, “El Mercosur y las relaciones con el derecho interno”, LL, revista del

1/6/95. 268

Midón, Mario A.R., “El tratamiento constitucional de la integración entre los signatarios del Mer-

cosur”, LL, 1997-B, 1042. 269

Kacowicz, Ana M., “La larga paz sudamericana 1883-1995”, Flacso, Serie Argentina, setiembre de

1996.


153

La otra interpretación “es que las instituciones supranacionales creadas por el

tratado deben respetar el orden democrático que rige en los Estados partes”.

Creemos que es conveniente plantear desde ahora que la directiva constitu-

cional impone un diseño de las instituciones supranacionales que asegure la legitima-

ción democrática de sus decisiones. 270

Respeto por los derechos humanos: Actualmente no hay constitución o tra-

tado que pueda evadir el marco de los derechos fundamentales del hombre. Gozan de

un florecimiento universal.

Las Declaraciones y Tratados de Derechos Humanos mencionados en el art.

75 inc. 22 gozan de jerarquía constitucional, vemos reconocido de esta manera su

importancia.

En la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena en

1993 se manifestó que: “Los derechos humanos y las libertades fundamentales son

patrimonio innato de todos los seres humanos; su promoción y protección es respon-

sabilidad primordial de los estados”. (...) “Todos los derechos humanos son universa-

les, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad in-

ternacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y

equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en

cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como los

diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los estados tienen el

deber, sean cuáles fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promo-

ver y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales”. 271

Estos tratados de integración tienen jerarquía superior a las leyes, como

así también las normas dictadas en consecuencia del tratado por las entidades multi-

nacionales.

Esas normas tienen jerarquía superior a las leyes del Congreso pero no a la

Constitución.

Sólo se habilita la delegación de competencias y jurisdicción “como con-

secuencia y para el cumplimiento de los tratados de integración.” Según la opinión de Carlos Colautti “resulta innecesario y confuso reiterar los

términos delegación de competencias y jurisdicción, dado que la jurisdicción consti-

tuye una especie dentro del género competencia. (...) Además, “es equívoco - cuando

no limitativo - el adjetivo supranacionales. La previsión constitucional debe enten-

derse para todas las organizaciones internacionales.” (...) “Que respeten el orden de-

mocrático y los derechos humanos también es innecesariamente reiterativo dado que

no ha sido derogado el art. 27 que señala que los tratados deben de estar de acuerdo

con los principios de derecho público establecidos por la Constitución.”

La última frase del inc. 24 del art. 75 expresa: “Las normas dictadas en su

consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes”.

“A pesar de la oscuridad de su redacción la directiva es positiva. Debe inter-

pretarse que las normas y decisiones dictadas, en estas condiciones, por los organis-

mos internacionales tendrán la misma jerarquía que los tratados de integración”. 272

270

Treacy, Guillermo A., “El principio de supremacía de la Constitución frente a los tratados de inte-

gración regional”, Revista LL, 6/2/00, pág. 2. 271

Declaración y programa de Acción de Viena aprobada por la Conferencia Mundial de Derechos

Humanos 25/6/93, Punto 1.1- 1.5. Dpi/1394/48164, octubre 1993. 272

Colautti, Carlos, "Los tratados internacionales en la reforma constitucional de 1994", LL, 1994-D,

1149.


154

En el caso de que la República Argentina delegue atribuciones y jurisdicción

a entes supranacionales, ese traspaso implica que el órgano supranacional puede dic-

tar normas o sentencias aplicables directamente a Argentina, sin la concurrencia de la

voluntad de ésta.

El art. 75 inc. 24 estableció diferentes procedimientos a seguir por el Con-

greso para aprobar tratados de integración, ya sea que se refieran a organismos su-

praestatales latinoamericanos o no latinoamericanos.

Como requisito formal, la Constitución impone que los tratados de integra-

ción con Estados latinoamericanos sean aprobados por el Congreso con el voto

mayoritario absoluto de la totalidad de los componentes de cada Cámara.

En el caso de tratados de integración con Estados no latinoamericanos el

Congreso declara la conveniencia de aprobar el tratado que delega competencias o

jurisdicción a un ente supraestatal no latinoamericano con la mayoría absoluta de los

presentes de cada cámara. Y luego, al menos ciento veinte días después, se aprueba

tal transferencia, con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada

cámara.

“Ello tiende a provocar una reflexión más intensa sobre las virtudes y defec-

tos de la mencionada delegación de competencias, a fin de evitar arrebatos legislati-

vos y corregir posturas iniciales que posteriormente pueden visualizarse como inade-

cuadas.” 273

El silencio guardado por la Constitución de 1853-60 respecto a la integración

responde “históricamente a una época en la que todavía no se conocía -ni siquiera a

nivel doctrinario – un tipo de comunidad internacional o supraestatal como el de

nuestra realidad contemporánea. Mal podían, entonces adivinar o profetizar circuns-

tancias futuras de características tan peculiares. Las relaciones internacionales del

siglo XIX y del siglo XX, respondían a una concepción harto diferente a la actual.

Las ligas, los pactos y los tratados no iban más allá de la formación de blo-

ques o alianzas entre Estados en el plano internacional. Es decir, los Estados se com-

prometían “hacia fuera” empeñando su responsabilidad internacional, pero no “hacia

adentro”, haciendo repercutir en sus competencias internas los efectos del compromi-

so asumido. A lo sumo, lo único que se conocía era la intervención extranjera al mo-

do como la ejerció la Santa Alianza, cosa por cierto muy distinta de las integraciones

contemporáneas”.274

Los tratados de integración receptados en nuestra Constitución con la reforma

de 1994, llena un vacío legal, que no había sido considerado en la Constitución Na-

cional 1853-1860 porque “Los padres fundadores no podían prever lo inexistente,

toda vez que los procesos de integración recién empiezan a insinuarse en la década

del 50, con el serio intento de la Comunidad Europea”. 275

En el caso que el Mercosur pase a conformar un Mercado Común deberá es-

tablecerse la prevalencia del derecho de la integración sobre el derecho de los países

273

Sagues, Néstor Pedro, "Los tratados internacionales en la reforma constitucional", LL 1994-B,

1041. 274

Bidart Campos, Germán, “La posible integración de Argentina a una comunidad supraestatal, a la

luz de nuestra Constitución”, ED, 38-1019. 275

Midón, Mario A. R., "El tratamiento constitucional de la integración entre los signatarios del Mer-

cosur", LL, 1997-B, 1038.


155

miembros. De esa manera se podrá lograr la unidad de legislación, principio básico

sobre el que reposa todo derecho supraestatal.

De lo analizado precedentemente se puede concluir que:

- La integración surge de un tratado internacional entre los Estados o personas

internacionales que deciden formar parte de ese proceso.

- El tratado no se limita a crear obligaciones y derechos entre las partes, sino

órganos propios que tienen facultades normativas, ejecutivas, jurisdiccionales, etc.

- Las decisiones que esos órganos adoptan penetran con fuerza ejecutoria en

el orden interno de los Estados, que están obligados a cumplirlas.

19. 2. 2. Los Tratados en la Constitución de la República Federativa de

Brasil

La República Federativa de Brasil formada por la unión indisoluble de los

Estados y Municipios del Distrito Federal, se constituye en Estado Democrático de

Derecho y sus principios fundamentales son:

I- la soberanía;

II- la ciudadanía;

III- la dignidad de la persona humana;

IV- los valores sociales del trabajo y de la libre iniciativa;

V- el pluralismo político.

Parágrafo único- Todo el poder emana del pueblo, que lo ejerce por medio de

representantes elegidos directamente, en los términos de esta Constitución.

(art. 1º).

En sus relaciones internacionales se rige por los siguientes principios:

I- independencia nacional;


III- autodeterminación de los pueblos;

IV- no intervención;

V- igualdad entre los Estados;

VI- defensa de la paz;

VII- solución pacífica de los conflictos;

VIII- repudio del terrorismo y del racismo;

IX- cooperación entre los pueblos para el progreso de la humanidad;

X- concesión del asilo político, (art. 4).

Le compete a la Unión mantener relaciones con los Estados extranjeros y par-

ticipar en las Organizaciones Internacionales, (art. 21).

Al Congreso le corresponde resolver definitivamente sobre tratados, acuerdos

o actos internacionales que acarrean encargos o compromisos gravosos para el patri-

monio nacional, (art. 49).

El Presidente de la República tiene la atribución de mantener relaciones con

los Estados extranjeros y acreditar a sus representantes diplomáticos; celebrar trata-

dos, convenciones y actos internacionales, sujetos a refrendo del Congreso Nacional.

Al Supremo Tribunal Federal le corresponde entender sobre los litigios entre

Estado extranjero u organismo internacional y la Unión, el Estado, el Distrito Federal

o el Territorio, (art. 102 inc. e). Y conforme al inc. III, del mismo artículo, le compe-


156

te “Juzgar, mediante recurso extraordinario, las causas decididas en única o última

instancia, cuando la decisión recurrida: a) fuese contraria a disposiciones de esta

Constitución; b) declarase la inconstitucionalidad de un tratado o de una ley federal;

c) juzgase válida una ley o un acto de un gobierno local discutido a la vista de esta

Constitución; ...”.

De acuerdo al art. 105, inc. III, al Superior Tribunal de Justicia le compete:

“juzgar, en recurso especial, las causas decididas, en única o última instancia, por

Tribunales Federales o por los Tribunales de los estados, del Distrito Federal y Terri-

torios, cuando la decisión fuese recurrida; a) contraviniese un tratado o ley federal, o

les negase vigencia; ...”.

“Se ha afirmado que los artículos citados darían a entender una supuesta

equivalencia jerárquica entre los tratados y las leyes federales y que la posibilidad de

una declaración de inconstitucionalidad por si sólo demuestra que en Brasil los trata-

dos internacionales tienen un rango inferior a la constitución”.276

“Jacob Dolinger conclui de forma magistral que excetuadas as hipóteses de

tratado – contrato, nada havia na jurisprudência brasileira quanto á prevalência de

tratados sobre lei promulgada posteriormente ... para ele, “a posição do Supremo

Tribunal Federal através dos tempos é de coerência e resume-se em dro mesmo tra-

tamento a lei e ao tratado, sempre prevalecendo o diploma posterior, excepcionados

os tratados fiscao e de extradição, que, por sua natureza contratual, exigem denún-

cia formal para deixarem de ser cumpridos. Cita acórdão do Superior Tribunal de

Justicia deu colocação muito apropiada ao conflito entre diploma internacinal e lei

posterior, assim votando o Ministro Eduardo Ribeiro, como relator da matéria: ‘O

Tratado não se revoga com a edição de lei que contrarie norma nele contida. Rege-

se pelo Direito Internacional e o Brasil a seus termos constinuará vinculado até que

se desligue mediante os mecanismos própios. Entretanto, perde eficácia quanto ao

ponto em que exista a antinomia. Internamente prevalecerá a norma legal que lhe

seja posterior”.277

19. 2. 2. 1. Los procesos de integración

En el Estatuto Supremo de la República Federativa del Brasil, vigente desde

1988, dedica al tema de la integración un párrafo único al final del art. 4.

Y dice: “La República Federativa del Brasil buscará la integración económi-

ca, política, social y cultural de los pueblos de América Latina, con vista a la forma-

ción de una comunidad latinoamericana de naciones”.

El texto abarca no sólo la integración económica y social sino también la polí-

tica y cultural. Se manifiesta el común anhelo de que la asociación debe ser con esta-

dos latinoamericanos.

Por lo tanto, algunos especialistas brasileños juzgan que la constitución no

permite la creación de un órgano supranacional, pues los arts. 22, 23 y 24 que con-

tienen el régimen de distribución de competencias, serían el más serio obstáculo a la

integración ya que en ellos no se menciona la posibilidad de delegarlas en un órgano

276

Rosano, Daniel H., “Los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico Brasileño”, Revista

de Derecho del Mercosur, Nº 4, agosto de 2001, Editorial La Ley, pág. 126. 277

Borja, Sérgio, “A incorporação de tratados no sistema constitucional brasileiro”, en Revista de

Derecho del Mercosur, Nº 4, agosto de 2001, Editorial La Ley, pág. 116, cita a Dolinger, Jacob, Dire-

ito Internacional Privado, Renovar, 1997, RJ, fls. 106.


157

comunitario. Y además porque sostienen que el país está impedido de someterse a un

orden jurídico supranacional en razón de la explícita sumisión del tratado al control

de constitucionalidad, vale decir, primacía del derecho constitucional interno sobre el

derecho internacional y sobre la futura norma comunitaria. 278

Los conflictos se generan entre el art. 4 y 177 y 178

El art. 3 establece el desarrollo nacional, el art. 4 la cooperación entre los

pueblos, pero los arts. 177 y 178 establecen el monopolio en áreas consideradas vita-

les para su economía, (soberanía nacional no es igual a orden económico).

No se encuentra en el Estatuto ningún artículo que solucione la posible coli-

sión entre un tratado y una ley interna.

“La cuestión ha sido zanjada por la jurisprudencia de aquel país y en recurso

extraordinario identificado bajo caso Nº 80.004 del año 1977, el Superior Tribunal

Federal sentó la doctrina de que la ley ordinaria posterior al tratado tenía la condición

de modificar la aplicación del tratado.

La posibilidad inversa, es decir que el tratado derogue a la ley, a su vez fue

sentada en el caso 71.514, donde el relator sostuvo que aprobado el acuerdo por el

Congreso y regularmente promulgadas sus normas tiene aplicación inmediata inclu-

sive en aquellos casos que modifiquen la legislación interna”. 279

Jorge Fontoura, profesor de la Universidad de Brasilia acota que los pronun-

ciamientos de los tribunales no niegan la existencia del tratado, pero amparados en la

diversidad de fuentes se considera que internamente prevalece el ordenamiento jurí-

dico nacional, sin perjuicio de que el Estado debe actuar con responsabilidad en el

campo internacional.280

Fontoura asegura que la ausencia de pautas constitucionales que regulen la

jerarquía de los tratados en el derecho interno brasileño contrasta estrepitosamente

con la manifiesta intención política de integrarse regionalmente y de insertarse inter-

nacionalmente declamadas por los recientes gobiernos. Explica que si en verdad,

seriamente, el proyecto es buscar la estabilidad monetaria, el desarrollo, por medio

de una mayor participación en el comercio internacional y por la apertura de la eco-

nomía, el realineamiento jurídico brasileño es urgente y no puede dejar de contem-

plar la impostergable cuestión de la seguridad jurídica internacional.

En la Carta rogatoria nº 8279-4 se ha dicho “... Cumple finalmente hacer no-

tar, que los actos internacionales regularmente incorporados al derecho interno, se

ubican en un mismo plano de validez y eficacia que las normas infraconstitucionales.

Este punto de vista mereció el aval del Supremo Tribunal Federal en la decisión pro-

nunciada en el Recurso Extraordinario nº 80004-SE ... cuando se consagró, entre

nosotras, la tesis – hasta hoy prevaleciente en la jurisprudencia de la Corte ...- de que

existe entre los tratados internacionales y las leyes internas brasileñas, de carácter

ordinario, una mera relación de paridad normativa.

Las normas resultantes de los tratados internacionales, dentro del sistema

jurídico brasileño, por ese mismo motivo, permiten ubicar a esos actos de derecho

278

Olavo Baptista, Luis, “O Mercosul en movimento”, Ed. Porto Alegre, 1995, pág. 54 y sg. 279

Midón, Mario A.R., “El tratamiento constitucional de la integración entre los signatarios del mer-

cosur”, LL, 1997-B, 1049. 280

Fontoura, Jorge, “Solución de con-troversias”, publicación del Ministerio de Relaciones Exterio-

res”, Seminario del 15 y 16 de noviembre de 1995, citado por Midón, Mario A.R., “El tratamiento

constitucional de la integración entre los signatarios del mercosur”, LL, 1997-B, 1049.


158

internacional público, en lo concerniente a la jerarquía de las fuentes, en el mismo

plano y grado de eficacia en el que se sitúan las leyes internas...

La eventual primacía de los actos internacionales sobre las normas infracons-

titucionales de derecho interno solamente acontecerá – en el contexto de una even-

tual situación de antinomia con el ordenamiento interno -, no es virtud de una inexis-

tencia supremacía jerárquica, sino, siempre, ante la aplicación del criterio cronológi-

co (lex poterior derogat priori) o, cuando sea pertinente, del criterio de la especiali-

dad ...”

Entonces, los tratados válidamente celebrados forman parte del ordenamiento

interno brasileño con valor y fuerza infraconstitucional y ocupan el mismo escalón

jerárquico que las leyes nacionales.281

19. 2. 3. Los Tratados en la Constitución de la República del Paraguay

La Constitución es considerada por la mayoría de la doctrina como un buen

ejemplo de ordenamiento jurídico interno pensado en función de la integración.

El preámbulo señala que el pueblo ratifica la soberanía e independencia na-

cionales pero integrado a la comunidad internacional.

El art. 137 establece que: “La ley suprema de la República es la Constitución.

Esta, los tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las

leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones jurídicas de inferior jerarquía,

sancionadas en su consecuencia, integran el derecho positivo nacional en el orden de

prelación enunciado. Quienquiera que intente cambiar dicho orden, al margen de los

procedimientos previstos en esta Constitución, incurrirá en los delitos que se tipifi-

carán y penarán en la ley ...”.

El art. 137, otorga a los tratados jerarquía superior a las leyes.

El Capítulo II de la segunda parte se denomina “De las relaciones internacio-

nales”, el art. 141 expresa: “Los tratados internacionales válidamente celebrados,

aprobados por la ley del Congreso, y cuyos instrumentos de ratificación fueran can-

jeados o depositados, forman parte del ordenamiento legal interno con la jerarquía

que determina el artículo 137”.

La jerarquía interna de la misma se encuentra en forma inmediatamente pos-

terior a la Constitución Nacional.

Los principios que rigen sus relaciones internacionales son:



3) la igualdad jurídica entre los estados;





8) la condena a toda forma de dictadura, colonialismo e imperialismo.

Acepta el derecho internacional, (art. 143).

281


de Derecho del Mercosur, Nº 4, agosto de 2001, Editorial La Ley, pág. 134/5.


159

El Estatuto Supremo del Paraguay dictado en 1992, establece en el art. 145,

cuyo título es “Del orden jurídico supranacional”, lo siguiente: “La República del

Paraguay, en condiciones de igualdad con otros Estados, admite un orden jurídico

supranacional que garantice la vigencia de los derechos humanos, de la paz, de la

justicia, de la cooperación y del desarrollo, en lo político, económico, social y cultu-

ral. Dichas decisiones sólo podrán ser adoptadas por la mayoría absoluta de cada

Cámara del Congreso”.

La igualdad y vigencia de derechos humanos, son parte de la fórmula que

apareció reproducida en la Constitución argentina. En cambio, a diferencia de ésta

que refiere a órganos supraestatales, la Constitución paraguaya es más ortodoxa en su

lenguaje y admite un orden jurídico supranacional.

Guardando similitud con la Constitución de Brasil, promueve la integración

política, económica, social y cultural.

En cambio, revela como datos originales que orientan todo proceso integrati-

vo del que forme parte el Estado paraguayo, las ideas de paz, justicia, cooperación y

desarrollo. No prioriza la integración latinoamericana, “ingrediente que aparece toni-

ficado en las Constituciones de Argentina, Uruguay y Brasil”.282

Contempla la existencia de un órgano jurídico supranacional pero no la trasfe-

rencia de atributos de soberanía.

El control de constitucionalidad se concentra en la Corte Suprema de Justicia,

(art. 139, 259). Sala Constitucional (art. 260).

Contempla la integración del tipo asociativo y de cooperación.

No prioriza la integración latinoamericana.

En el libre juego de los artículos mencionados se puede mencionar:

- Los tratados tienen jerarquía superior a las leyes;

- En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecerá el tratado;

- Acepta los tratados de integración;

- Promueve la integración política, económica, social y cultural;

- Admite un orden jurídico supranacional bajo los requisitos de igualdad y

vigencia de los derechos humanos, la paz, la justicia, la cooperación y el

desarrollo.

19. 2. 4. Los tratados en la Constitución de la República Oriental del

Uruguay

La República Oriental del Uruguay adopta para su gobierno la forma de-

mocrática republicana. Su soberanía será ejercida directamente por el Cuerpo Electo-

ral en los casos de elección, iniciativa y referéndum, e indirectamente por los Poderes

representativos que establece esta Constitución, todo conforme a las reglas expresa-

das en la misma, (art. 82).

El artículo 6 dice: “En los tratados internacionales que celebre la República

propondrá la cláusula de que todas las diferencias que surjan entre las partes contra-

tantes, serán decididas por el arbitraje u otros medios pacíficos. La República procu-

282

Midón, Mario A.R., “El tratamiento constitucional de la integración entre los signatarios del mer-

cosur”, LL, 1997-B, 1050..


160

rará la integración social y económica de los Estados Latinoamericanos, especial-

mente en lo que se refiere a la defensa común de sus productos y materias primas.

Asimismo propenderá a la efectiva complementación de sus servicios públicos”.

Los uruguayos asignan prioridad a la integración Latinoamericana conside-

rando esa integración en el ámbito económico y social, estableciendo una cuota de

resguardo mínimo.

La Constitución no desconoce que el fenómeno de la integración tiene un

basamento genético de indiscutible naturaleza económica. Por esa razón, confiere

especial interés a la defensa de sus productos y materias primas y promueve la efec-

tiva complementación de sus servicios públicos.

El ministro de Relaciones Exteriores de Uruguay Héctor Gros Espiel expresó

en relación al MERCOSUR: “que el Uruguay, en julio de 1990, no tenía opción, deb-

ía entrar, plena y totalmente en el proceso de integración ya iniciado por Argentina y

Brasil.283

Le corresponde al Congreso aprobar o rechazar los tratados y demás acuerdos

internacionalmente suscriptos por el Poder Ejecutivo, (art. 202 inc. 10)..

Al Presidente de la República le compete el manejo de las relaciones exterio-

res de la República, negociar y firmar tratados internacionales, (art. 238 inc. 7)

La Constitución no alude a la relación de ambos ordenamientos, (el derecho

internacional y el derecho interno).

No existe ninguna norma que resuelva el orden de prelación entre la ley y el

tratado.

No tiene prevista la transferencia de competencias a organismos supranacio-

nales.

Sin embargo, “la jurisprudencia de la Corte Suprema tiende a asimilar el tra-

tado a la ley utilizando el principio “norma posterior deroga norma anterior”.284

Observa Jean Michel Arrighi que existieron aislados precedentes en los cua-

les la jurisprudencia quiso escapar de la fórmula de la igualdad jerárquica, dando

prevalencia a los documentos internacionales. Recuerda que en 1979 la suprema Cor-

te sostuvo que “de no haberse consagrado la prelación de los tratados internacionales,

éstos igualmente prevalecerían contra cualquier otra norma nacional en contrario –

aunque fuera posterior- pues éstos que son la fuente más importante del Derecho

Internacional poseen un vigor superior al de la ley interna de los Estados signatarios,

por lo que si hubiese conflictos entre uno y otro prevalecerá el tratado”.285

El control de constitucionalidad se halla concentrado en la Suprema Corte de

Justicia.

283

Gros Espiel, Héctor, “El Tratado de Asunción y algunas cuestiones jurídicas que plantea”, ED,

144-913. 284

Vázquez, Adolfo Roberto, “El Mercosur y su necesaria complementación mediante un tribunal

supranacional”, LL, 1998-E, 1201. Cita las causas resueltas por la Suprema Corte de Justicia de la

República Oriental del Uruguay “Colina Hugo y Otros c CUTCSA Salarios impagos, Casación Sen-

tencia Nº 737 del 25/9/95- “Ernst Omar c/ Los Cipreces SA (Buquebus) Demanda Laboral, Casación,

sentencia Nº 121 del 30/4/97 entre otras. Vázquez, Adolfo Roberto, “El Mercosur y su necesaria

complementación mediante un tribunal supranacional”, LL, 1998-E, 1201. 285

Arrighi, Jean Michel, “Los vínculos entre el Derecho internacional y los sistemas internos”, Revis-

ta Uruguaya de Derecho Constitucional y Político, Nº 37, 1990.


161

19. 3. Comparación entre las Constituciones de los países integrantes del

Mercosur

- Las Constituciones de los países integrantes del Mercosur contemplan en

sus normas la integración, en especial la integración Latinoamericana.

- Solamente las Constituciones de Argentina y Paraguay otorgan a los tra-

tados jerarquía superior a las leyes.

- El grado de acogida a los procesos de integración parece tener relación

directa con la modernidad o vetustez de las cartas fundamentales.

- La Constitución de Paraguay de 1992 y la Constitución de Argentina de

1994, surgen como las más actualizadas en este aspecto.

- La Constitución de Brasil y la de Uruguay no contemplan normas que re-

suelvan la posible colisión entre el tratado y la ley.

- La jurisprudencia de Brasil y de Uruguay tiende a asimilar la igualdad

jerárquica, principio “ley posterior, deroga ley anterior”.

- Si se desea avanzar en el proceso integrador iniciado con el Tratado de

Asunción se debería contemplar la jerarquía superior de los tratados sobre

las leyes internas en las constituciones de Brasil y Uruguay.

- Si se desea construir un orden supranacional, se debe establecer la priori-

dad del derecho de la integración o comunitario sobre el derecho nacional.

- Deben incorporarse las correspondientes habilitaciones para las delega-

ciones externas de competencia.

- Deben redistribuirse las competencias en el marco de un esquema de inte-

gración.

- Deben limitarse las esferas de atribuciones y definir las relaciones de po-

der.

- Establecer el sector integrado y el sector retenido por los estados miem-

bros.

- Determinar la naturaleza y alcance de los medios que le son dados.


162

CAPÍTULO 20

LÍMITES A LA SOBERANÍA DEL ESTADO

Frente al concepto clásico de soberanía se alzan teorías que propician limitar,

reducir, su magnitud mediante transferencias totales o parciales de competencias

nacionales en beneficio de organizaciones supraestatales de carácter económico o

político. Asignando a las normas de los tratados internacionales, un rango superior o

equivalente al de las constituciones locales.

Las vías de integración de los Estados son numerosas “así como también sus

modalidades y características, de cuya extensión dependerá la subsistencia de un

Estado con poder soberano o la sustitución por novedosas formas de organización

política global y soberana”. 286

La integración puede limitarse a aspectos económicos o extenderse a otros

ámbitos como el cultural, social y jurídico.

Pero, eso no significa transferencia de sus atributos políticos, porque en defi-

nitiva, sin el acuerdo de los estados integrados y sin el consentimiento específico del

Estado miembro, las resoluciones que puede adoptar un organismo supraestatal care-

ce de imperium.

En el ámbito internacional, se ha mencionado que “la concertación de trata-

dos que rigen las relaciones entre los estados, implica asumir obligaciones que limi-

tan el ejercicio de la soberanía; y así lo entendió la Corte Permanente de Justicia In-

ternacional al manifestar que: ‘sin duda toda convención que engendra una obliga-

ción introduce una restricción en el ejercicio de los derechos soberanos del Estado’. 287

Sin embargo, “no es extraño en esta época la exhortación hacia una política

de integración económica internacional fundada en el firme convencimiento - quizá

paradojal - de que la soberanía nacional se fortifica en el marco de un desarrollo in-

tegrado y fecundo”. 288

Badeni dice que si se respetan las prescripciones establecidas en el art. 75 inc.

24 CN “no se advierte una efectiva transferencia del poder soberano del Estado.

Ello es así, porque la validez de los tratados de integración está subordinada, entre

otros requisitos, al respeto del orden democrático impuesto por la Constitución que

integran: 1) la forma federal del Estado, tal como está tipificada en la Constitución;

2) el gobierno republicano y representativo con todas las cualidades resultantes de

una interpretación sistemática de la Ley Fundamental. Y ese orden democrático esta-

blecido por la Constitución, resulta ilusorio e inconcebible si llegara a estar despro-

visto de un poder soberano que lo origina y cuyo ejercicio, en última instancia, está

configurado por el poder constituyente previsto en el artículo 30 de la Constitución.

Artículo, este último, que no fue reformado en 1994 y que le asigna a los ciudadanos,

por medio de sus representantes especiales - los convencionales -, la facultad de mo-

dificar la Ley Fundamental a la cual están subordinados los tratados internacionales,

cualquiera sea su especie”. 289

286

Badeni, Gregorio, "Soberanía y reforma Constitucional", ED 141-885. 287

Outeda, Mabel, "El fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos como violatorio de la integri-

dad territorial y la soberanía del Estado", ED 148-163. 288

Becerra Ferrer, Guillermo, "La soberanía en la Constitución Nacional", Jurisprudencia Argentina,

T. IV - 1978, 696. 289

Badeni, Gregorio, "Soberanía y reforma constitucional", ED 141, 885.


163

Outeda señala que dentro de los derechos reconocidos inclusive por la cos-

tumbre internacional se encuentran el derecho de jurisdicción y el derecho de policía;

y los principios que resultan esenciales en la práctica de las relaciones internaciona-

les son los siguientes: a) el principio de la igualdad jurídica; b) el principio del respe-

to mutuo, cuyas consecuencias son el respetar la integridad moral, material, política y

territorial de cada estado; c) el principio de la jurisdicción exclusiva, que involucra el

llevar a cabo la soberanía interna de cada estado, y por consiguiente ejercer la facul-

tad de someter a las personas y bienes que se hallen dentro de su territorio a su orde-

nación legal exclusivamente”.290

La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados establece en la Parte

III, Sección I, art. 27 que: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su dere-

cho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se en-

tenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”.

El artículo 46 dice: “1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en

obligarse con un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su

derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser

alegado por dicho estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa viola-

ción sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho

interno.

2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cual-

quier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe”.

En virtud de los artículos mencionados, toda Constitución y todas sus cláusu-

las son normas de importancia fundamental, por lo tanto la concertación de un trata-

do en violación de sus normas, determina la nulidad del mismo y la inaplicabilidad

del art. 27 de la Convención de Viena.

“Pretender que un Estado se subordine a normas jurídicas internacionales que

vulneren su Ley Fundamental, constituye una actitud que desconoce el poder sobera-

no de ese estado y su condición de entidad independiente en el orden exterior”.291

Mediante tratados internacionales se pueden crear organismos supraestatales

que representan e interpretan los intereses comunes de los estados miembros de la

integración. Pero eso no implica claudicar su poder soberano.

290



Badeni, Gregorio, "Soberanía y reforma constitucional", ED 141, 885.


164

CONCLUSIONES

El Estado y la soberanía

Las ideas acerca del Estado han ido variando a través de la historia y no advi-

no a la vida institucional sino hasta el siglo XV.

Actualmente, los autores extranjeros y nacionales coinciden básicamente en

sus apreciaciones sobre la forma de definir al estado. Y se ha advertido, que en ge-

neral, en virtud de la regularidad de su presencia a través de las formaciones históri-

cas, coinciden en mencionar como constitutivos del estado a los siguientes elemen-

tos: la población, el territorio, el gobierno, la soberanía y el poder.

El poder es tan esencial y característico que ninguna doctrina concibe la posi-

bilidad de un estado sin él, porque es la nota más destacada y notoria de la comuni-

dad estatal. Es el vínculo ordenador de los habitantes y organizador de la vida en

común dentro de un espacio físico acotado.

El poder del Estado implica soberanía, por lo que no se concibe un Estado sin

un poder originario y supremo independiente en cuanto al exterior y propietario de

los elementos de gobierno en el interior. Por eso, la doctrina moderna le atribuye las

características de omnicomprensivo, excluyente, perdurable y soberano.

El poder del estado se descompone en funciones ejercidas por los órganos es-

tatales de gobierno (ejecutivo, legislativo y judicial).

La soberanía

Hoy puede afirmarse que el Estado, el Poder y la Soberanía son los temas ca-

pitales del Derecho Político, porque no se explica el concepto de Estado sin el de

poder soberano.

Por ello se advierte que el concepto mismo de soberanía se altera o deforma

al compás de la aparición de nuevas formas de Estado cuya subsistencia como tales

parece inconciliable con la noción clásica del soberano.

El vocablo soberanía se desarrolló durante la monarquía de derecho divino y

se siguió empleando cuando se instituyó la república y cuando el constitucionalismo

hizo del gobierno un poder constituido y subordinado a la ley fundamental.

Se puede observar que el problema de la soberanía no existió en la antigua

cultura grecoromana. Tampoco tuvo significación en los comienzos de la era medie-

val porque el Estado no era la organización predominante dentro de la comunidad.

Su predominio era disputado por varias autoridades poderosas; en primer lugar, la

Iglesia, que luchó por hacer del Estado su servidor; en segundo lugar, el Sacro Impe-

rio Romano, que pretendía universalidad y no reconocía la existencia de estados te-

rritoriales independientes; y finalmente, los grandes señores feudales, las municipali-

dades autónomas, y los gremios, todos los cuales se consideraban poderes indepen-

dientes y de igual rango que el Estado.

El control sobre los individuos, dentro de una región determinada, lo com-

partían generalmente varias autoridades; estas autoridades competían a menudo entre

sí, disputándose la fidelidad de aquéllos. No había un sistema unificado. Había varios

poderes independientes, que pretendían tener autoridad jurídica decisiva. La falta de

un órgano supremo, coordinador de los diversos sistemas jurídicos, producía con

frecuencia una confusión intolerable. El barón feudal, el rey, la Iglesia, el municipio

trataban todos ellos de hacerse independientes del derecho de los demás y superiores

a él.


165

En estas condiciones se fue extendiendo en las mentes más destacadas de Eu-

ropa la idea de un sistema jurídico unificado, dotado de supremacía sobre reglas con-

tradictorias, que permitiera una seguridad y un orden jurídico en un área determina-

da.

Fue así, que las rencillas del imperio y de las monarquías con el Pontificado

fueron numerosas y repetidas, forzando las polémicas y la búsqueda de argumentos

destinados a apuntalar uno u otro centro de autoridad. Por ello, la monarquía absolu-

ta encontró en la soberanía el concepto que buscaba para justificar teóricamente sus

abusos.

Ya en el siglo XIII los juristas burgueses habían puesto su saber laico al ser-

vicio del fortalecimiento de las prerrogativas reales. En los textos del Corpus halla-

ron los argumentos que precisaban para su propósito centralizar y despersonalizar el

poder en torno a una autoridad ‘soberana’ y suministrar ‘razones’ a la política guber-

namental.

Durante toda la Edad Media, en realidad, los diversos reinos, las escasas re-

públicas y, en fin, los florecientes municipios europeos reconocían, sin excepciones,

la elevada doble supremacía del Emperador y del Papa, y fue solamente después del

Renacimiento y la Reforma, específicamente con el Tratado de Westfalia de 1648,

cuando se afirmó solemnemente la paridad jurídica de todos los Estados entre sí,

fijándose, de esta manera, el comienzo de la moderna Comunidad Internacional y la

plena afirmación del postulado de la absoluta independencia recíproca de los diferen-

tes ordenamientos estatales.

Con Luis XI en Francia, con Fernando el Católico en España, con Enrique

VIII en Inglaterra, el rey se transformó en la autoridad suprema de su reino y dejó de

considerarse inferior en dignidad al Emperador.

El Estado que nació en el siglo XVI fue Estado nacional y a la vez, Estado

dinástico. Fue Estado nacional porque poseyó un territorio y una población homogé-

nea. Fue Estado dinástico porque el titular de la soberanía fue el monarca que acce-

dió al trono por sucesión. Los pueblos sujetos a un soberano no eran “ciudadanos”

sino “súbditos”. Aunque templada por usos y costumbres de origen medieval, la au-

toridad del monarca fue, en teoría absoluta.

La soberanía a través del pensamiento clásico

Al analizar el concepto de “soberanía” a través del discurso de los grandes

pensadores clásicos no se puede dejar de mencionar los planteados por Maquiavelo,

Jean Bodín, (a quien se le atribuye el uso, por primera vez, de la voz francesa sou-

verdineté, que en la traducción latina de su obra Los seis libros de la República

(1576) aparecía como “potestad” o “poder”), Vittoria, Hobbes, Montesquieu y

Rousseau entre otros.

Para Maquiavelo la soberanía no es un atributo del estado en cuanto ente, que

no es tal, sino una cualidad del poder de una comunidad humana, principado o re-

pública.

Francisco de Vitoria reelaboró desde las raíces la doctrina jurídica tradicional,

implantando los fundamentos del moderno derecho internacional y, al mismo tiempo,

de la moderna concepción del Estado como sujeto soberano.

La primera y más importante de su tesis fue la de la existencia de una socie-

dad natural, de “una comunidad de Estados libres, independientes y por lo tanto

iguales, sujetos hacia el exterior por un mismo derecho de gentes y al interior

por las leyes constitucionales que ellos mismos se han dado”.


166

En segundo lugar, enunció abiertamente el fundamento democrático de la au-

toridad del soberano, anticipando el principio moderno de la soberanía popular.

En el siglo XV comienza la idea del Estado como unidad, y a partir de Jean

Bodin (siglo XVI), la soberanía es reputada como una nota esencial del mismo.

Su obra fue la respuesta a las exigencias históricas del momento; en la lucha

que condujo el estado francés, bajo la dirección del Rey y de la Universidad de París

en contra de su subordinación a la Iglesia Católica y al Imperio y a la disgregación

del poder estatal en manos de los señores feudales.

Escribió: “República es un recto gobierno de varias familias y de lo que

les es común, con poder soberano”, aclarando que “la soberanía es el poder abso-

luto y perpetuo de una República” y “ no es limitada, ni en poder, ni en respon-

sabilidad, ni en tiempo”292

En su opinión, era necesario que los soberanos no estuviesen de ningún modo

sometidos al imperio de otro y pudiesen dictar, anular o enmendar las leyes que deb-

ían obedecer sus súbditos. Siendo absolutamente soberano quien, salvo a Dios, no

reconocía a otro por superior.

Bodín otorgó al soberano los atributos de ilimitabilidad, perpetuidad y absolu-

tez del poder que anteriormente era adjudicado al Papa y por delegación al Empera-

dor durante el período denominado del Sacro Imperio Romano.

Reafirmó la independencia absoluta y perpetua del poder temporal, la sobe-

ranía se presentó como una característica esencial del poder de la república, esto es,

sólo podía darse el nombre de república a la comunidad humana cuyo poder tempo-

ral fuese independiente del espiritual y de todos los poderes humanos.

La soberanía era una cualidad del poder en virtud del cual expedía e impon-

ía libremente la ley humana. Reconociéndole tres clases de limitaciones: las de natu-

raleza religiosa, las de naturaleza institucional y las de naturaleza estamental.

El concepto de estado de naturaleza ha sido reconocido como estratégico para

la argumentación de Thomas Hobbes a favor del despotismo: la soberanía absoluta

era el complemento lógico de la anarquía desenfrenada.

El imponente cuerpo del soberano era el dueño incuestionable del sistema de

reglas fundamentales para la paz política.

La fórmula de legitimidad elaborada en definitiva por Hobbes fue encarnada

en la idea de un representante soberano.

Montesquieu en su obra El Espíritu de las Leyes, examinó las relaciones que

tienen las leyes con la naturaleza y con el principio fundamental de cada gobierno.

Señaló tres clases de gobierno: El gobierno Republicano, el Gobierno Monár-

quico y el Gobierno Despótico. Elaboró tipos de soberanía según quien detentaba el

poder, (uno, algunos, todos) y uno complejo según la división de poderes. Las for-

mas de gobierno y la soberanía se fusionaban en una sola realidad.

Su visión descansaba sobre una teoría policrática de la legitimidad, que pro-

curaba combinar, una pluralidad de soberanías, de poderes y de fuerzas sociales.

Fraccionó la soberanía en poderes diversos, ejercidos por diferentes cuerpos de ma-

gistrados.

292

Bodin, Jean, Los seis libros de la República (1576), Selección, traducción y estudio preliminar de

Pedro Bravo Gala, Editorial Tecnos S.A., Madrid, segunda edición, 1992, Libro I, Cap. I, pág.9.


167

La soberanía expuesta por Montesquieu, partidario de la monarquía constitu-

cional y la existencia de un equilibrio interno mediante la representación y la división

de poderes, dio origen a la soberanía de la nación.

Jean Jacques Rousseau estableció en El Contrato Social que el origen del go-

bierno era el resultado de un pacto fundador entre los hombres.

El contrato social se convirtió en el anticipo y fundamentación filosófica del

poder constituyente en la doctrina del derecho constitucional moderno. “El acto por

el cual un pueblo es un pueblo”.

La soberanía era el ejercicio de la voluntad general, “inalienable” e “indi-

visible”.

Reivindicó la soberanía del pueblo, afirmando que: “El pacto social otorga

al cuerpo político un poder absoluto sobre los suyos, y este mismo poder es el que,

dirigido por la voluntad general, lleva el nombre de soberanía”.293

“La soberanía no puede ser representada, como no puede ser enajenada, con-

siste esencialmente en la voluntad general”.294

La soberanía que tratan de explicar Bodin, Hobbes, Rousseau, Kant, que

según ellos tiene manifestación en la ley, no es otra cosa que el poder constituyente.

La Ley a la que ellos se refieren es la constitución.

La soberanía en el período revolucionario del siglo XVIII y XIX

Durante el período revolucionario de finales del siglo XVIII alcanzó prepon-

derancia la doctrina que consideraba al pueblo como árbitro de las cuestiones políti-

cas, pero ésta asumió dos aspectos diversos, según que la soberanía se considerase

fragmentada entre todos los componentes del mismo pueblo (y, por consiguiente,

cada ciudadano tendría como suya una pequeña fracción: soberanía popular en senti-

do estricto), o bien conferida a la nación en su complejo indivisible (concepción típi-

ca francesa, de la llamada soberanía nacional forjada por la burguesía para evitar la

concesión indiscriminada de derechos políticos a todos los ciudadanos).

La concepción política de la soberanía fue explícitamente reconocida en nu-

merosas Constituciones que, al mencionar expresamente al pueblo, intentaron sim-

plemente afirmar el principio político que la potestad soberana del Estado sitúa su

base en la libre voluntad del pueblo, que se desarrolla mediante los institutos y órga-

nos establecidos por el ordenamiento.

El estado moderno se presenta como Estado – Nación, es decir, como un ente

con fronteras muy precisas y constituido por seres humanos unificados por la lengua,

la etnia, la religión y la cultura. El otro elemento del Estado, el poder, adquiere signi-

ficación, el Estado moderno es sinónimo de Estado soberano.

La soberanía y las organizaciones internacionales

Después de las Guerras Mundiales comienzan a surgir en el escenario mun-

dial las primeras organizaciones internacionales cuyos principales objetivos fueron el

mantenimiento de la paz y la seguridad internacional.

293

Rousseau, Jean Jacques, El Contrato Social, Editorial Altaya, Barcelona, 1993, pág. 25 y siguien-

tes.. 294

Idem, Libro III, Cap. XV, pág. 94.


168

La Sociedad de Naciones creada en 1919 de conformidad con el Tratado de

Versalles “para promover la cooperación internacional y conseguir la paz y la segu-

ridad”, no tuvo el éxito esperado, sin embargo sentó las bases para la creación de la

Organización de las Naciones Unidas en 1945.

La Organización de las Naciones Unidas (ONU) fomenta entre los estados

relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos, al

de la libre determinación de los pueblos y a la igualdad soberana de todos sus miem-

bros.295

Los conceptos: “igualdad soberana”, “respeto a la soberanía e integridad de

los Estados”, se encuentran incorporados en varias resoluciones de la Asamblea Ge-

neral de la ONU.296

Las voces “soberanía, soberano”, rememoran el concepto clásico de soberan-

ía en cierta manera flexibilizado por las facultades que todos los estados han otorga-

do a la organización al reconocerlo como “supranacional”. Limitada por las disposi-

ciones de la Carta, ya que aspira a que todos los pueblos del mundo puedan gozar de

sus libertades fundamentales, de la paz y la seguridad internacional.

Al Estado se le impone la obligación de cumplir las normas consuetudinarias

y las que surgen del “ius cogens” de carácter imperativo, vinculadas al respeto de

los derechos humanos fundamentales.

El art. 2 inc. 7 de la Carta de ONU expresa textualmente: “Ninguna disposi-

ción de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que

son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará a los Miem-

bros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente

Carta; pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas

prescritas en el Capítulo VII”.297

Sin embargo, se puede afirmar que ningún estado tiene el derecho de escudar-

se en su soberanía nacional para violar los derechos humanos y las libertades funda-

mentales de sus gentes, ya se trate a una minoría o a un grupo mayoritario.

¿La Carta de las Naciones Unidas integra un derecho superior?

El inciso 6º del artículo 2 expresa, que: “La Organización hará que los Esta-

dos que no son Miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos

Principios en la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad inter-

nacionales”.

A su vez, el artículo 103 de la Carta dice: “En caso de conflicto entre las obli-

gaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presen-

295

Carta de las Naciones Unidas, (San Francisco, 1945), art. 1inc.2 y art. 2 inc.1. 296

Declaración sobre los Principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad

y a la Cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, (Resolu-

ción 2625, del 24/10/70 de la Asamblea General de ONU), Declaración sobre la inadmisibilidad de la

intervención en los asuntos internos de los Estados y protección de su independencia y soberanía

(Resolución 2131 (XX) del 21/12/65 de la Asamblea General de ONU); Declaración sobre el esta-

blecimiento de un nuevo orden económico internacional, (Resolución 3201 (S-VI) de la Asamblea

General de ONU); Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados, (Resolución 3281,

XXIX de la Asamblea General de ONU); Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo social,

(Resolución 2542 (XXIV) de la Asamblea General de ONU)Declaración del Milenio (Resolución de

la Asamblea General de ONU, A/RES/55/2 del 8/9/00), 297

El Capítulo VII de la Carta de Las Naciones Unidas, reglamenta las acciones que podrá adoptar el

Consejo de Seguridad ante el caso de amenazas o quebrantamiento de la paz o ante actos de agresión.

(arts. 39 a 51).


169

te Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio interna-

cional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta”.

En virtud de los artículos mencionados, algunos autores se preguntan si la

Carta dio origen a un derecho supremo, inclusive superior al derecho internacional

general, cuando los principios contenidos en la Carta pueden imponerse a todos los

miembros de la comunidad internacional e inclusive a los Estados que no son miem-

bros.

Las respuestas no son unánimes, sin embargo, los principios incorporados en

la Carta fueron evolucionando durante largo tiempo, a través del derecho consuetu-

dinario como del convencional.






Pero debe reconocerse que los Estados limitan su soberanía para garantizar el

cumplimiento de las obligaciones impuestas por la Organización, que algunos auto-

res califican como supranacional.

El Estado tiene que cumplir las normas consuetudinarias y las que surgen del

ius cogens de carácter imperativo, vinculadas al respeto de los derechos humanos

fundamentales.

En la Carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA), se con-

signa que el orden internacional está esencialmente constituido por el respeto a la

personalidad, soberanía e independencia de los Estados y por el fiel cumplimiento de

las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacio-

nal, (art. 3, inc. b).

Por lo tanto, también en el ámbito continental, la Carta de la OEA, contiene

en su texto la palabra “soberanía”, vinculada a la personalidad jurídica y a la inde-

pendencia de los Estados.

Crisis del concepto de soberanía

Algunos autores mencionan la existencia de la “crisis del concepto de sobe-

ranía” con motivo del desarrollo experimentado en el curso del siglo actual de las

organizaciones internacionales que agrupan estados soberanos con el propósito de

avalar una convivencia pacífica entre las naciones y salvaguardar las libertades del

hombre quien es, en definitiva, el artífice del estado y destinatario de sus fines perso-

nalistas.298

O sea, que frente al llamado concepto clásico de soberanía se levantan teorías

que propician limitar, reducir, su magnitud mediante transferencias totales o parcia-

les de competencias nacionales en beneficio de organizaciones supraestatales de

carácter económico o político en virtud de un proceso de integración regional.

La soberanía en el derecho internacional

La soberanía como concepto del derecho internacional tiene tres aspectos a

destacar: el externo, el interno y el territorial.

298

Badeni, Gregorio, “Soberanía y reforma constitucional”, ED, 161-880.


170

El aspecto externo de la soberanía es el derecho del Estado de determinar li-

bremente sus relaciones con otros Estados, o con otras entidades, sin restricción o

control por parte de otro Estado. Se la conoce también con la denominación de inde-

pendencia. La soberanía exterior presupone la soberanía interna.

El aspecto interno de la soberanía consiste en el derecho o la competencia ex-

clusiva del Estado para determinar el carácter de sus propias instituciones, asegurar y

proveer lo necesario para el funcionamiento de ellas, promulgar leyes según su pro-

pia selección y asegurar su respeto.

El respeto de la soberanía territorial de cada uno de los Estados es una de las

reglas más importante del derecho internacional.

El concepto de soberanía deriva de dos principios fundamentales, el de igual-

dad de los Estados y el del deber de abstenerse de interferir en los asuntos exteriores

e internos de otros Estados igualmente soberanos.

La soberanía territorial

Los Estados son entes territoriales pues ejercen sus poderes en el marco de

sus respectivos territorios, con exclusión de los poderes de los otros entes soberanos

(competencia territorial).

La soberanía territorial permite al Estado monopolizar todos los poderes so-

bre las personas, actos y cosas, incluyendo el empleo de la fuerza, dictando las leyes

sin sujeción de cualquier mandato exterior.

En el territorio se dice que la soberanía es plena y exclusiva. Plena porque

cada estado es libre de fijar el alcance de sus competencias, y la exclusividad implica

la inviolabilidad de fronteras y la obligación para los demás Estados de abstenerse en

ese ámbito espacial de cualquier ejercicio de poder, a menos, naturalmente, que me-

die el consentimiento del Estado local dentro de los límites que el derecho interna-

cional permite.

El Estado no podrá ejercer su poder en ninguna forma en el territorio de otro

estado, con la excepción de la protección diplomática y cuando tienda a la protec-

ción de ciertos intereses de la sociedad internacional en su conjunto.

“Un principio ligado esencialmente al concepto de soberanía es de la inmuni-

dad que goza un Estado soberano, que impide a otro Estado, tanto llevarlo a su ju-

risdicción para juzgarlo como ejecutar una decisión en su contra. Es lo que se conoce

como inmunidad de jurisdicción e inmunidad de ejecución que responde al conocido

principio latino par in parem non habet imperium: entre iguales ninguno tiene más

poder.

La evolución de este tema muestra el desarrollo de dos posiciones enfrenta-

das: por un lado, la inmunidad absoluta del Estado soberano, intocable e inasible, que

fue la posición tradicional hasta mediados del siglo XX; por el otro, la inmunidad

relativa o restringida, reconocida para ciertos casos solamente, posición casi univer-

sal en la actualidad”.299

La posición restringida distingue entre actos iure imperii y actos iure gestio-

nis, concediendo inmunidad sólo a los primeros.

299



ral – Año 2001, Revista de Doctrina Nº 4, CPACF, Buenos Aires, 2002, pág. 22.


171

La República Argentina sostuvo la posición de la inmunidad absoluta, hasta

el caso “Manauta, Juan J. y otros c. Embajada de la Federación Rusa”300

, que llevó a

la sanción de la Ley 24.488 aceptando la tesis de la inmunidad restringida.301

Restricciones a la soberanía territorial

Por la naturaleza de la soberanía territorial, puede parecer que sólo puede

ejercitarse la autoridad de un Estado sobre un territorio, en un momento dado. Sin

embargo, algunos territorios han estado sujetos a una división de autoridad entre dos

o más Estados.

La forma más frecuente de este tipo de autoridad dividida sobre el mismo te-

rritorio se denomina “condominio” o “coimperio”.

Además de los condominios existen situaciones en que hay una coadministra-

ción de varios países sobre un territorio con respecto al cual sólo un Estado tiene la

soberanía territorial. Tales situaciones se encuentran generalmente en regiones fron-

terizas.302

Las servidumbres internacionales surgen a partir de un convenio por el cual

un Estado acepta una limitación a su soberanía sobre parte o la totalidad de su territo-

rio, en nombre de y en interés de otro Estado. Las servidumbres pueden positivas o

negativas, las primeras implican un deber del Estado sirviente de otorgar ciertas con-

cesiones, y un derecho para el otro Estado de exigir ciertas acciones; las negativas

implican la obligación de abstenerse de ciertas acciones. Hay diferentes clases de

servidumbres, clasificadas de acuerdo con la materia de que se trate; los tipos más

utilizados contemporáneamente son militares y económicas.

La soberanía y la interdependencia de las naciones

La relatividad de la soberanía en razón de la necesaria e ineludible interde-

pendencia de las naciones, impuesta por la complementariedad de las economías, el

auge de las comunicaciones, y la idéntica naturaleza de toda normatividad jurídica

conduce a su unificación.

El enfoque opuesto admite que precisamente en el ejercicio de esa soberanía

los Estados puedan crear organizaciones comunitarias a las que les transfieren parte

de sus poderes.

La soberanía y la comunidad internacional

Conforme expresa Mario Amadeo, la soberanía es una noción política que

supone y exige la posesión de elementos accesorios que hagan posible su ejercicio

efectivo. Un Estado puede ser nominalmente soberano en el plano internacional y no

poder ejercer, de hecho, esa soberanía por carecer de viabilidad económica, de pro-

300

La Ley, 1995-D, 209. 301

Ley 24.488 (EDLA, 1995-A-220) “Inmunidad Jurisdiccional de los Estados Extranjeros ante los

Tribunales Argentinos”, Sancionada el 31/5/1995, publicada en el B.O. el 28/6/1995. Se aconseja la

lectura de Zuppi, Alberto Luis, “La inmunidad Jurisdiccional de los Estados Extranjeros ante los Tri-

bunales Argentinos conforma a la Ley 24.488”, Revista El Derecho del 14 de febrero de 1996. 302

Sorensen, Max, Manual de Derecho Internacional Público, Fondo de Cultura Económica, quinta

reimpresión, México, 1994, pág. 319, menciona como ejemplos la explotación conjunta de los depósi-

tos de guano en Mejillones, entre la frontera de Chile y Bolivia; las minas de fosfato administradas

conjuntamente por Australia y Nueva Zelandia, etc.


172

tección militar o, inclusive, de voluntad de ser independiente. El derecho de autode-

terminarse, que es la manifestación más acabada de la soberanía en el plano interna-

cional, resulta ilusorio cuando un país está económicamente subordinado al extranje-

ro o cuando priva en sus dirigentes una mentalidad colonialista. 303

El concepto de soberanía supone que los Estados son entes supremos que no

están sujetos a ninguna autoridad superior a la suya y que no obedecen a ninguna ley

que ellos mismos no hayan promulgado. Sin embargo, esta concepción de los Esta-

dos como universos independientes y extraños los unos de los otros no es compatible

con la existencia de una Comunidad Internacional.

Las organizaciones internacionales son la expresión jurídica de la vocación

comunitaria que poseen los Estados. La adhesión es libre y no compulsiva. Desde

este punto de vista, la soberanía de los Estados se mantiene en pleno vigor.

La participación en las organizaciones internacionales entraña una restric-

ción voluntaria a la soberanía de los Estados.

La soberanía y el poder internacional

En la actualidad, Elías Neuman afirma que la soberanía ha quedado ligada y

es dependiente del poder internacional. La nación que en la actualidad esté alejada

hacia la periferia de la capital mundial, verá mellada su soberanía y quedará expuesta

al acoso territorial e institucional por las naciones más poderosas.304

Inclusive el territorio sucumbe frente a las comunicaciones satelitales y la

captación de datos de toda índole que logran las naciones poderosas referentes a

recursos minerales, energéticos, hídricos, etc.

Según su opinión crítica, cabría elaborar un nuevo concepto de soberanía en

los países de la región para evitar formas de extrema violencia actual y futura y ligar-

lo a una nueva concepción sobre la libertad, en que estén involucrados los pueblos y

sus tradiciones culturales.

La soberanía debe subrayar el derecho de los pueblos y de las naciones a su

pluralismo y autodeterminación. Su consecuencia, es el derecho a la no intervención

en los asuntos propios o internos de las naciones y sus pueblos. Dejando de lado la

"soberanía flexible" o la llamada "injerencia humanitaria".305

La soberanía y el Derecho de la Integración

El Derecho de la Integración es la rama especial del derecho que estudia los

procesos y esquemas jurídicos de integración. Estos se establecen por medio de ins-

trumentos internacionales, (tratados, convenciones, protocolos), los cuales estable-

cen su estructura y funcionamiento, creando órganos (entidades supranacionales o

entidades intergubernamentales), que producen a su vez normas jurídicas en el cam-

po de la integración.

La aplicación de las normas emanadas de estos órganos nos indicará su natu-

raleza y efecto, ya sea de aplicación inmediata y efecto directo en los procesos evo-

lucionados; y de aplicación indirecta en los procesos menos evolucionados.

303




nos Aires, 1998, pág. 23 305




173

La soberanía y el Derecho Comunitario

El Derecho Comunitario comienza a desarrollarse como un nuevo Derecho

con características propias ha partir del nacimiento de la Comunidad Europea y sirve

de guía a los procesos de integración posteriores.

Generalmente, estudia las dos etapas más avanzadas de integración: el Mer-

cado Común y la Comunidad Económica. Se advierte en estas etapas la presencia de

órganos supranacionales con la facultad de sancionar normas jurídicas que tienen

aplicación directa, inmediata y prevalente sobre el orden jurídico nacional interno.


les en su territorio. Deja un espacio libre, renunciando a legislar en determinadas

áreas en la medida prevista por el tratado comunitario. Se requiere enorme confianza

y seguridad entre los Estados Partes, que sólo se logra a partir de procesos volunta-

rios.

Los órganos supraestatales se destacan por una marcada autonomía del go-

bierno o poder de los Estados Partes. “Ello se traduce en el ejercicio de poderes efec-

tivos derivados de una limitación de competencia o una transferencia de atribuciones

de los Estados de la Comunidad y en la consiguiente pérdida de soberanía para los

Estados miembros en los ámbitos asignados a la propia comunidad”.306

En lo que hace a las fuentes, el Derecho Comunitario se divide en derecho

“originario” y derecho “derivado” o “secundario”. El primero está compuesto por el

Tratado fundacional, sus modificatorios y los protocolos adicionales, es decir, se

genera en los Tratados Internacionales celebrados entre los Estados que pasarán a ser

miembros de la comunidad. El derecho comunitario derivado o secundario hace refe-

rencia a las normas emanadas de los órganos constituidos en ejercicio de sus faculta-

des, (legislativas, administrativas y jurisdiccionales).

Las características del Derecho Comunitario son:

- Postula el monismo e impone su respeto a los estados miembros;

- Establece la primacía del derecho comunitario sobre el derecho nacional

en el área de su competencia;

- La norma comunitaria integra el derecho nacional sin necesidad de

fórmula alguna de introducción;

- La norma de derecho comunitario ocupa en el orden jurídico de los esta-

dos un lugar prevalente sobre cualquier norma nacional;

- Los jueces nacionales tienen la obligación de aplicar el derecho comunita-

rio;

- No se puede oponer al derecho comunitario un texto interno, ya sea ante-

rior o posterior al tratado;

- La aplicación inmediata del derecho comunitario en el territorio de los Es-

tados parte;

- La aplicabilidad directa de la norma comunitaria permite salvaguardar los

derechos de los particulares ante los jueces de los Estados miembros;

- El efecto directo del derecho comunitario permite que pueda ser invocado

por parte de los ciudadanos;

- La norma comunitaria es susceptible de crear derechos y obligaciones pa-

ra los particulares;

306

Mattera, Alfonso, El mercado único europeo. Sus reglas, su funcionamiento, Civitas, Madrid,

1991, pág. 666


174

- Las normas de la comunidad deben ser aplicadas en la plenitud de sus

efectos y de manera uniforme en todos los estados miembros a partir de su

entrada en vigor y durante todo el tiempo de su duración.

- Los órganos supranacionales comunitarios coexisten como órganos de

administración, legislación y de solución de controversias (o jurisdicción) con

los órganos internos o nacionales;

- Existe un ámbito nacional y otro internacional o supraestatal o suprana-

cional en la actuación de los Estados o sus órganos para el cumplimiento de

sus fines;

- Las sentencias que dicta el órgano jurisdiccional supranacional son obli-

gatorias para los Estados miembros y para todos los ciudadanos;

- El órgano jurisdiccional se ocupa de la legalidad de la aplicación de todo

el derecho comunitario, y es instrumento fundamental para el desarrollo del

derecho comunitario;

La existencia y primacía del Derecho Comunitario implica que:

- Los estados han renunciado en sectores limitados a su poder soberano;

- Los estados han limitado, aunque en ámbitos restringidos, sus derechos

soberanos, y creado de esta manera un cuerpo de derecho aplicable a sus na-

cionales y a ellos mismos.

- La limitación definitiva de sus derechos soberanos impide que pueda pre-

valecer un acto unilateral posterior incompatible con la noción de Comuni-

dad.

En la actualidad ya nada cuestiona que los tratados internacionales puedan

acordar directamente derechos o imponer obligaciones a los individuos. Pero durante

mucho tiempo fue dominante la concepción inversa.307

.

Con los tratados comunitarios, lo que era excepción tiende a convertirse en

regla. Por lo tanto, existe en el sistema de los tratados una presunción a favor del

efecto directo.

Responsabilidad del Estado por incumplimiento de las directivas comu-

nitarias

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de Luxemburgo. dictó el 19

de noviembre de 1991, en las causas acumuladas "Francovich c/ República Italiana"

y "Bonifaci y otros c/ República Italiana"(causas C-6/90 y C-9/90) una importante

sentencia relativa a la responsabilidad de los estados miembros por omisión en el

cumplimiento de una directiva comunitaria, que tiende a asegurar la prevalencia del

derecho comunitario.

Se trata de un nuevo tipo de responsabilidad estatal de carácter objetivo, por

incumplimiento (acción u omisión) de normas del derecho comunitario, que permite

reclamar del Estado la reparación de los perjuicios sufridos por la omisión de sancio-

307

Como lo señalaba el Tribunal Permanente de Justicia Internacional en el asunto de la competencia

de los tribunales de Dantzig (dictamen del 3/3/1928, serie B, nº 15.17): según un principio de derecho

internacional bien establecido, un acuerdo internacional no puede, como tal, crear directamente dere-

chos y obligaciones para los particulares.


175

nar las normas del derecho interno necesarias para dar cumplimiento al derecho co-

munitario.

La soberanía y la globalización

La principal característica del fenómeno de la globalización es la progresiva

superación de las fronteras geográficas por parte de la actividad económica de los

países que lideran el crecimiento económico mundial. Se propaga mediante la in-

fluencia de las empresas transnacionales. Y se la considera como una característica

propia de la evolución histórica del sistema capitalista, propiciado por la aparición de

las nuevas tecnologías, las comunicaciones, el desarrollo de los transportes y la agu-

dización de la apertura del comercio internacional.

La tendencia mundial a la globalización de la economía acrecienta la interde-

pendencia de las naciones y la competencia en el mercado mundial llega a superar las

posibilidades de los Estados actuando en forma aislada.

Surge un “nuevo orden mundial”, la defensa de los derechos humanos y el

sistema democrático de gobierno son los pilares esenciales de los estados para ser

reconocidos en el ámbito internacional, sin embargo, el nuevo orden inscribe a la

economía como factor clave de la lucha por el poder.

Económicamente se manifiesta como la capacidad de reducir el costo de mo-

ver bienes, servicios, dinero, personas e información.

Sin embargo, la globalización no ha producido un mundo en el cual las na-

ciones interactúan con otras en un plano de igualdad, independientes de su ubicación

geográfica.

La generación de la riqueza en el espacio nacional pasa a depender estrecha-

mente de las expectativas y actividades de agentes económicos de otras regiones del

planeta que llevan a relativizar el rol del Estado y está incrementando el rol de las

instituciones internacionales y supraestatales, al mismo tiempo que favorece los pro-

cesos de integración regional del mismo signo supraestatal.308

Se subraya, también, el papel central de las empresas transnacionales, del

Fondo Monetario Internacional y del Banco Mundial. En este contexto, la banca in-

ternacional señala y diseña las políticas de los países tercermundistas y se profundiza

la diferencia entre los países centrales y los periféricos y como consecuencia del

triunfo del liberalismo económico aumenta la exclusión social.

En este contexto, la globalización limita la libertad de acción de los esta-

dos pudiendo afectarse también su soberanía.

La soberanía y los bloques regionales

La respuesta al dilema del desarrollo económico en un mundo global consti-

tuye el primer desafío que debe resolver la política económica de cualquier país. Por

ello, se debe reconocer que la política económica mundial se está polarizando alrede-

dor de núcleos regionales (Estados Unidos, la Unión Europea y el Este Asiático).

La regionalización fue la respuesta a cambios estructurales del patrón produc-

tivo de inversiones y de intercambio para maximizar el posicionamiento frente a

otros estados y empresas extrabloque.

308

Fernández Arturo, “La renovada centralidad del concepto de poder en la Ciencia Política de los

años noventa”, en Desarrollo de la Teoría Política contemporánea, Silvia Gaveglia – Edgardo Mane-

ro (compiladores), Homo Sapiens Ediciones, pág. 45/58


176

La regionalización limita a la globalización, pero para sus miembros implica

una constante y creciente armonización de política económica siendo éste uno de los

mayores desafíos y para los que quieran ingresar será una fuente de presiones de

adecuar sus políticas con la línea adoptada por los miembros del acuerdo.

Al surgir espacios económicos dimensionados y regionalizados, el concepto

clásico de estado y de soberanía son cuestionados.

La soberanía y los procesos de integración

A lo largo de la historia de la humanidad las organizaciones políticas han su-

frido transformaciones derivadas de innumerables factores (políticos, sociales y

económicos), asimismo se pueden señalar dos fuerzas opuestas que siempre atrajeron

al hombre: el aislacionismo y el integracionalismo.

Estas corrientes han estado en pugna, la primera de ellas tratando de edificar

una economía que se autoabasteciera, sin depender del exterior. Y la segunda, prego-

nando el libre comercio y la eliminación de barreras arancelarias.

En un principio, las únicas integraciones que se produjeron fueron las políti-

cas, éstas se efectuaron por el uso de la fuerza, y así surgieron los grandes imperios

que posteriormente se fueron desintegrando.



mundo más global. Es por ello, que los cambios operados en el ‘Nuevo Orden Mun-

dial’, llevan a plantear los acuerdos de integración y cooperación en un contexto to-

talmente diferente de aquél en el que se iniciaran las primeras experiencias integra-

cionistas. Se prioriza el estado de derecho, la democracia, la igualdad, la libertad y la

solidaridad generando nuevas formas de relacionamiento. La integración internacional a su vez, puede adoptar distintas modalidades,

puede ser económica, política, cultural o ideológica.

Otras veces, la integración puede tener como objetivo excluyente la vigencia

uniforme de un determinado sistema de normas jurídicas, que se asegura por medio

de instituciones supraestatales creadas con ese fin. Las personas, las empresas, los

Estados quedan afectadas por las medidas normativas, administrativas y jurisdiccio-

nales de alcance general adoptada por estos órganos externos. Se produce una redis-

tribución, yuxtaposición y jerarquización de poderes, con sujeción de los pueblos y

sus Estados al Derecho que produce el nuevo centro decisorio. Surge así una comu-

nidad de intereses con poder propio y una comunidad de derecho, el de la integra-

ción.309

Se superan los acuerdos bilaterales y de simple cooperación para buscar una


comunes y uniones profundizadas en los ámbitos monetario y político.

Desde el punto de vista económico, la integración es un proceso a través del

cual, dos o más mercados nacionales previamente separados y de dimensiones unita-

rias estimadas poco adecuadas se unen para formar un solo mercado (mercado

común) de una dimensión más idónea.

309

Lavopa, Jorge H., “Organización Institucional y Derecho Comunitario en el Mercosur”, ED 148,

899, cita a Molina del Pozo, Carlos F., Manual de Derecho de la Comunidad Europea, 2º edición,

Trivium S.A., Madrid, 1990 “el derecho comunitario esta constituido propiamente por un conjunto de

reglas que determinan la organización, las competencias y el funcionamiento de la Comunidad Euro-

pea”.


177

Para alcanzar ese propósito, es preciso realizar una serie de actuaciones de

acoplamiento de las estructuras nacionales, a fin de llegar con el mínimo coste social

en el ámbito que se pretende integrar. Ello exige normalmente un período transitorio

más o menos largo, a fin de evitar planteamientos demasiado bruscos o drásticos. Ese

período transitorio es el propio período de integración, a lo largo del cual, por lo me-

nos a partir de un cierto estadio, se hace prácticamente indispensable la transferencia

de una parte de las soberanías nacionales a unas instituciones comunes que adquieren

con ello un carácter supranacional. En otras palabras, para lograr una verdadera inte-

gración económica es necesaria una base de política supranacional. Y a su vez, el

progreso en la integración económica impone una coordinación política más estre-

cha, que a la postre desemboca en una unión política.310

En opinión de Ruiz Díaz Labrano “un esquema integrador se asienta sobre las

siguientes bases: un proyecto u objetivo común, una representatividad diferente de la

representación estatal y un reordenamiento o reorientación de los “poderes” y “com-

petencias”. Ante esta situación, la idea fuerza que debe regir en todo proceso de inte-

gración es “estar al servicio del hombre” y debe ser pensado como una estrategia

para combatir el subdesarrollo, generar empleo, lograr un equilibrio en las economías

de los Estados parte, y tener presencia en los foros internacionales. 311

La soberanía y la integración regional en el marco de la Comisión

Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL)

La elección de una fórmula de Zona de Libre Comercio, era la que más co-

rrespondía con una concepción tradicional de soberanía económica y política predo-

minante en los países de la región. Permitía obtener cierto respaldo y asentimiento de

los centros de poder internacional, hacer frente a las necesidades y problemas inme-

diatos de nivel económico y no afectar ni menoscabar la concepción política y doc-

trinal de base nacional que existía en esos momentos.312

La soberanía y la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio

(ALALC)

La Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), fue creada por

el Tratado de Montevideo suscripto en 1960.

La idea central hacia la que convergían todas las disposiciones del Tratado

era la expansión de los intercambios comerciales entre los países miembros a través

del establecimiento de una Zona de Libre Comercio.

Los órganos de la Asociación eran: la Conferencia de las Partes Contratantes,

y el Comité Ejecutivo Permanente. La secretaría tenía su sede en la ciudad de Mon-

tevideo, (Uruguay).

No se contempló la creación de órganos de naturaleza supranacional. La or-

ganización y sus instituciones se inscribieron en el esquema tradicional de los orga-

nismos intergubernamentales.

310

Tamames, Ramón, “El proceso de integración económica”, en Derecho de la Integración Econó-

mica Regional. Lecturas Seleccionadas, Alberto Zelada Castedo (compilador), BID- INTAL, 1989,

pág. 17. 311

Ruiz Díaz Labrano, Roberto, Mercosur, integración y derecho, Editorial Ciudad Argentina,

Intercontinental Editores, Buenos Aires, 1998 pág. 17 y 59. 312

Vacchino, Juan Mario, Integración Latinoamericana. De la ALALC a la ALADI, Ediciones Depal-

ma, Buenos Aires, 1983, pág 29 a 44.


178

No contemplaba un órgano jurisdiccional supranacional o intergubernamental

para la solución de controversias que pudieran surgir en la aplicación e interpretación

del derecho de la integración. La parte afectada podía recurrir ante el Comité Ejecu-

tivo Permanente, o podía recurrir directamente al arbitraje.

Y a pesar que la letra del art. 54 de ALALC, consagraba como objetivo a lar-

go plazo, la de establecer un mercado común regional, los estados partes conserva-

ron todo el poder de decisión en la esfera nacional y por ello, el proceso de integra-

ción nunca fue prioritario en las políticas nacionales de desarrollo. Prevaleció el

concepto tradicional de soberanía.

La soberanía y la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI)

Por el Tratado de Montevideo de 1980 se instituyó la Asociación Latinoame-

ricana de Integración, (ALADI).

Entre los objetivos contemplados por el Tratado, se incluyó proseguir el pro-

ceso de integración encaminado a promover el desarrollo económico social, armóni-

co y equilibrado de la región. Y dicho proceso tendría como objetivo a largo plazo el

establecimiento, en forma gradual y progresiva, de un mercado común latinoameri-

cano.

A pesar que no se consiguió avanzar en el proceso de integración señalado

como objetivo a largo plazo, en el marco de la ALADI se firmaron numerosos acuer-

dos de alcance parcial entre varios países, que han significado una contribución posi-

tiva

ALADI goza de personalidad jurídica internacional que le otorga capacidad

para contratar, adquirir bienes muebles e inmuebles indispensables para la realiza-

ción de sus objetivos y disponer de ellos, demandar en juicio, conservar fondos en

cualquier moneda y de hacer las transferencias necesarias.

Los órganos políticos de la Asociación son: el Consejo de Ministros de Relacio-

nes Exteriores; la Conferencia de Evaluación y Convergencia; y el Comité de Repre-

sentantes. Cuenta también con una secretaría.

Estos órganos adoptan sus decisiones con el voto afirmativo de dos tercios de

los países miembros.

El Tratado de ALADI no prevé la aplicación directa e inmediata de las nor-

mas dictadas por sus organismos a los habitantes de los países miembros, ni su su-

premacía sobre las del orden jurídico interno de los Estados miembros, ni tampoco

contempla la creación de un Tribunal de Justicia.

Eso significa que no se altera en manera alguna la soberanía de los Esta-

dos partes, porque no se limitan las competencias de los órganos internos de

cada uno de los países.

El Mercado Común del Sur

El “Tratado para la Constitución de un Mercado Común entre la República

Argentina, la República Federativa del Brasil, la República del Paraguay y la Re-

pública Oriental del Uruguay”, denominado “Tratado de Asunción”, establece en

sus considerandos “que la ampliación de las actuales dimensiones de sus mercados

nacionales, a través de la integración, constituye condición fundamental para acele-

rar sus procesos de desarrollo económico con justicia social”.

Ha sido presentado a la Organización Mundial del Comercio (OMC), como

Unión Aduanera en el marco de las normas pertinentes (art. XXIV del GATT '94).


179

El Tratado de Asunción es un Tratado Internacional, plurilateral, dentro del

marco de los Acuerdos Comerciales de Cooperación Económica de Alcance Parcial

(ALADI). No es un tratado de integración según el modelo europeo porque tiene

previsto la posibilidad de ser denunciado.313

Al Tratado de Asunción lo complementan sus anexos y protocolos.

Objetivos, principios y propósitos del Tratado de Asunción

Objetivos

- Ampliación de los mercados nacionales;

- Desarrollo económico con justicia social;

- Eficaz aprovechamiento de los recursos disponibles;

- Preservación del medio ambiente;

- Mejoramiento de interconexiones físicas;

- Coordinación de las políticas macroeconómicas;

- Complementación de los diferentes sectores de la economía;

- Establecimiento de una zona de libre comercio;

- Libre circulación de mercaderías;

- Un arancel externo común.

Principios: - Gradualidad;

- Flexibilidad;

- Equilibrio.

El mercado Común estará fundado en la reciprocidad de derechos y obliga-

ciones entre los Estados Partes, (art. 2 TA).

Propósitos:

Constituir un Mercado Común con:

- Libre circulación de bienes, servicios y factores productivos;

- Arancel externo común;

- Política comercial común con relación a terceros Estados o agrupaciones

de Estados;

- Coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales;

- Armonización de legislación.

Estructura del MERCOSUR

El Protocolo de Ouro Preto fijó la estructura Institucional del Mercosur.

313

Tratado de Asunción, art 21: “El Estado Parte que desee desvincularse del presente Tratado deberá

comunicar esa intención a los demás Estados Partes de manera expresa y formal, efectuando dentro de

los sesenta (60) días la entrega del documento de denuncia al Ministerio de Relaciones Exteriores de

la República del Paraguay que lo distribuirá a los demás Estados Partes”. Los efectos de la denuncia

son los siguientes conforme al art. 22: “Formalizada la denuncia, cesarán para el Estado denunciante

los derechos y obligaciones que correspondan a su condición de Estado Parte, manteniéndose los

referentes al programa de liberación del presente Tratado y otros aspectos que los Estados Partes,

junto con el Estado denunciante, acuerden dentro de los sesenta (60) días posteriores a la formaliza-

ción de la denuncia. Esos derechos y obligaciones del Estado denunciante continuarán en vigor por un

período de dos (2) años a partir de la fecha de la mencionada formalización”.


180

I ) El Consejo del Mercado Común (CMC);

II ) El Grupo Mercado Común (GMC);

III) La Comisión de Comercio del Mercosur (CCM);

IV) La Comisión Parlamentaria Conjunta (CPC);

V) El Foro Consultivo Económico-Social (FCES);

VI) La Secretaría Administrativa del Mercosur (SAM).

A su vez, podrán ser creados, los órganos auxiliares que fueren necesarios pa-

ra la consecución de los objetivos del proceso de integración.

El Anexo del Protocolo de Ouro Preto contempla el “Procedimiento General

para las reclamaciones ante la Comisión de Comercio del Mercosur”.

Para la solución de controversias el Protocolo de Ouro Preto reenvía al siste-

ma establecido en el Protocolo de Brasilia.

Los órganos con capacidad decisoria


- El Consejo del Mercado Común;

- El Grupo Mercado Común;

- La Comisión de Comercio del Mercosur.

Los órganos creados por el Tratado de Asunción son intergubernamentales,

por lo tanto, los Estados miembros no han cedido ni transferido competencias re-

servadas a sus órganos internos. La noción de soberanía no se encuentra afecta-

da.

Sin embargo, si el proceso continúa y se llega a la constitución de un Merca-

do Común, se impone la necesidad de crear organismos supranacionales, dotados de

poderes propios, que puedan ser desplegados de manera uniforme y sin trabas por

todo el espacio comunitario.

Caracteres del MERCOSUR

- Es una unión aduanera, constituida bajo la forma de asociación con per-

sonalidad jurídica a los efectos de su representación externa;

- Tiene el carácter de una asociación intergubernamental, en donde sus cua-

tro estados miembros, Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay sólo coor-

dinan y armonizan sus actividades comerciales, macroeconómicas y sec-

toriales dentro de la asociación y sus decisiones se toman por consenso

(art. 1 Tratado de Asunción, Art. 37 y 38 Protocolo de Ouro Preto);

- Los presidentes, ministros y funcionarios de los países integrantes del

Mercosur representan y actúan en nombre de la asociación;

- De su carácter de intergubernamental surge que el Mercosur no cuenta por

el momento con ningún órgano autónomo. No existe un organismo que

represente el exclusivo interés comunitario;

- Los integrantes del Consejo, del Grupo Mercado Común y de la Comisión

de Comercio del Mercosur responden y representan los intereses de sus

respectivos países;

- No posee un órgano judicial propio y permanente, siendo el tribunal pre-

visto por el Protocolo de Brasilia, un mero órgano ad- hoc para resolver

controversias concretas;

- Cuenta con órganos con determinadas funciones asignadas;


181

- Las decisiones del Consejo Mercado Común, las Resoluciones del Grupo

Mercado Común y las Directivas o Propuestas de la Comisión de Comer-

cio del Mercosur, generan actos jurídicos que son obligatorios para sus

estados miembros.;

- Las decisiones, resoluciones y directivas no tienen supremacía sobre los

derechos nacionales. No se establece, tampoco, su inmediata aplicación

en los territorios de los estados miembros como si fueran normas de dere-

cho interno. Son de aplicación indirecta;

- El Tratado de Asunción ocupa el lugar reservado a los tratados interna-

cionales en la pirámide jurídica del país de que se trate;

- Del Tratado de Asunción constitutivo del Mercosur surge que no tiene

carácter supranacional, interpretándose en consecuencia que las legisla-

ciones nacionales no quedan subordinadas a la posibilidad de no colisio-

nar con tales Tratados originarios y los modificatorios;

- En este marco, la soberanía de los Estados Partes del Mercosur no se alte-

ra;

- Si en un futuro el Mercosur que ha sido constituido como Unión Aduane-

ra, se erige en un Mercado Común, implica un proceso más complejo de

integración. Debe establecerse necesariamente la libre movilidad de los

factores de la producción (bienes, servicios, trabajadores y capitales) entre

los países miembros y se debe adoptar una política comercial común. Ello

implica incuestionablemente la constitución de un órgano supranacional.

Sintetizando, y sobre la base de lo expuesto se puede señalar que:

A) Los primeros intentos de cooperación económica latinoamericana fueron

desarrollados a partir de la década del ’50 en el ámbito de la CEPAL, luego en el

marco de la ALALC (1960), más tarde en la ALADI (1980), culminando dentro de

este esquema con un Acuerdo cuatripartito, el “Tratado de Asunción”, que resolvió

constituir un Mercado Común que se denominó MERCOSUR (1991).

Todo esquema de cooperación está vinculado a las condiciones predominan-

tes del contexto histórico en que surge y a las cambiantes condiciones de la realidad,

expectativas y aspiraciones de los países que participan en ese proceso.

De esta manera, se ha manifestado una renuencia a ceder competencias y po-

deres a instituciones comunitarias que pudieran afectar el ejercicio de la soberanía

nacional.

En virtud de ello, se puede afirmar que:

- El proceso de cooperación económica se demoró porque los Estados no

querían limitar su soberanía.

- Los regímenes autoritarios frustraron los intentos de integración en virtud

de “la seguridad nacional”.

- Existió falta de apoyo a la integración regional en las políticas nacionales;

- Carencia de documentos idóneos a las características de la región;

- Heterogeneidad de los países dentro de la misma región;

- Disparidad de las políticas económicas y cambiarias;

- Falta de medidas gubernamentales operativas conducentes a la unidad re-

gional;

- Conducta reticente del sector privado;


182

- La nueva ola democratizadora permitió sentar las bases de un proceso de

integración.

- La democracia y la integración son complementarias.

- La integración surge de un tratado internacional entre los estados que de-

ciden formar parte de un bloque regional.


no órganos propios.

- La integración se basa en una relación armónica y respetuosa entre los Es-

tados.

B) Actualmente, los cambios operados en el “nuevo orden mundial” llevan a

plantear los acuerdos de integración y cooperación en un contexto diferente a las

primeras experiencias integracionistas.

- El objetivo del Tratado de Asunción es la creación de un Mercado

Común, (art. 1).

- La creación de un Mercado Común implica la creación de órganos supra-

estatales con facultades normativas, ejecutivas, jurisdiccionales, etc.

- Las decisiones que estos órganos adoptan penetran con fuerza ejecutoria

en el orden interno de los estados, que están obligados a cumplirlas.

- La creación de un órgano supranacional limita las atribuciones de los po-

deres constituidos de los estados integrantes y su soberanía estatal.

Comparación de las atribuciones de los órganos del MERCOSUR con los

órganos internos de los Estados partes

- Los Poderes Ejecutivo y Legislativo de cada Estado miembro, le delega-

ron a los órganos del MERCOSUR la toma de algunas decisiones de

carácter económico y comercial, no así políticos;

- Los estados perdieron el poder exclusivo de dictar normas generales en su

territorio respecto a las competencias delegadas;

- Limitaron sus atribuciones en lo vinculado al establecimiento de la tarifa

externa común, a la política comercial común y al establecimiento de

aranceles aduaneros;

- Los Estados miembros deben coordinar las políticas macroeconómicas y

sectoriales; y la armonización de la legislación;

- Los estados partes del Mercosur evitarán afectar los intereses de los Es-

tados partes en las negociaciones comerciales que realicen entre sí.

- Los estados partes del Mercosur evitarán afectar los objetivos del Tratado

de Asunción en los acuerdos que celebren con otros países miembros de

la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI) durante el perío-

do de transición.

- Celebrarán consultas entre sí siempre que negocien esquemas amplios de

desgravación arancelarias tendientes a la formación de zonas de libre co-

mercio con los demás miembros de ALADI.

- Extenderán automáticamente a los demás Estados partes cualquier venta-

ja, favor, franquicia, inmunidad o privilegio que concedan a un producto

originario de o destinado a terceros países no miembros de ALADI.


183

- El Tratado de Asunción se basa en los siguientes principios: Gradualidad,

flexibilidad y equilibrio.

- El principal objetivo de los órganos del MERCOSUR es velar por el

cumplimiento del tratado que le dio origen y limitarse a actuar sólo en los

casos y formas que este establece, no pudiendo intervenir o tomar deci-

siones sobre temas de exclusiva soberanía de los Estados Partes.

- El Mercado Común estará fundado en la reciprocidad de derechos y obli-

gaciones entre los Estados Partes, (art. 2 TA).

- El propósito del Tratado de Asunción es constituir un Mercado Común

con: 1 )Libre circulación de bienes, servicios y factores productivos; 2)

Arancel externo común; 3) Política comercial común con relación a terce-

ros Estados o agrupaciones de Estados; 4) Coordinación de políticas ma-

croeconómicas y sectoriales; 5) Armonización de legislación.

- El Consejo Del Mercado Común es el órgano superior, correspondiéndole

la conducción política del mismo y la toma de decisiones para asegurar el

cumplimiento de los objetivos y plazos establecidos para la constitución

definitiva del Mercado Común.

- Al Consejo del Mercado Común le corresponde ejercer la titularidad de la

personalidad jurídica y por lo tanto, puede negociar y firmar acuerdos en

nombre del Mercosur, con terceros países, grupos de países y organismos

internacionales. Se pronunciará mediante Decisiones que serán obligato-

rias para los Estados partes

- El Grupo Mercado Común es el órgano ejecutivo y tendrá facultad de

iniciativa, (art. 13). Se pronunciará mediante Resoluciones que serán

obligatorias para los Estados partes.

- A la Comisión de Comercio del Mercosur le compete velar por la aplica-

ción de los instrumentos de política comercial común acordados por los

Estados partes para el funcionamiento de la unión aduanera, para el co-

mercio intra-mercosur y con terceros países. Se pronunciará mediante Di-

rectivas o Propuestas. Las Directivas serán obligatorias para los Estados

partes. Le corresponderá la consideración de las reclamaciones presenta-

das por las Secciones Nacionales de la Comisión de Comercio del Merco-

sur según lo previsto por el Protocolo de Brasilia.

- La Comisión Parlamentaria Conjunta es el órgano representativo de los

parlamentos de los Estados partes y procura acelerar los procedimientos

internos correspondientes en los Estados partes para la pronta entrada en

vigor de las normas emanadas de los órganos del Mercosur. Remitirá Re-

comendaciones Al Consejo del Mercado Común a través del Grupo Mer-

cado Común.

- El Foro consultivo Económico y social es el órgano de representación de

los sectores económicos y sociales y estará integrado por igual número de

representantes de cada estado.

- CMC, GMC y CCM concentran y distribuyen las actividades que ejercen

el poder legislativo y ejecutivo. Dictan decisiones, resoluciones, y directi-

vas que son obligatorias para todos los Estados Partes, que se comprome-

ten a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar, en sus respecti-

vos territorios, el cumplimiento de las normas emanadas de los órganos

del MERCOSUR. Esas normas serán publicadas en el Boletín Oficial del

MERCOSUR, como así también los laudos arbitrales.


184

- El MERCOSUR no tiene un órgano judicial permanente para solucionar

controversias entre Estados partes ni para regular y limitar el accionar de

los funcionarios del bloque. La solución de las controversias que surjan

entre los Estados entre sí y con los particulares serán resueltos por las

normativas establecidas en el Protocolo de Brasilia. Finalmente, resol-

verán las controversias los tribunales arbitrales ad-hoc.

Si el Mercosur se transformase en el futuro en un verdadero Mercado Común

o en una Comunidad debería establecerse:

1- La supremacía del derecho supraestatal (originario y derivado) sobre los

derechos nacionales.

2- La aplicabilidad inmediata del derecho de la integración o comunitario.

3- La eficacia directa de sus prescripciones.

4- El abandono de la regla del consenso para la adopción de decisiones.

5- El establecimiento de un Tribunal Común que resuelva los conflictos.

6- La plena vigencia de la garantía de defensa.

En opinión de Roberto Ruiz Díaz Labrano, los Estados no son afectados ni

limitados en sus poderes soberanos, no pierden identidad política o independencia

por fusión, disgregación o sumisión con o ante otro Estado, sino que se produce una

delegación funcional o administrativa de responsabilidad comunitarias o regionales a

los órganos comunitarios a los que los Estados voluntariamente encomiendan la rea-

lización de un objetivo de interés común. 314

Por ello, se puede afirmar que la aparición del concepto de soberanía en la

ciencia política tuvo origen en la pretensión o en la realidad de un poder que se erigía

frente a otro u otros como no dependiente de ellos o como superior a ellos. En modo

alguno funcionaba dentro del escenario que sirvió de marco al concepto de soberanía

entre el Estado y la Comunidad Internacional organizada. Las limitaciones que pro-

vienen del derecho internacional y del derecho de una comunidad supraestatal, no se

admiten a favor de otro u otros estados, sino de nuevos entes internacionales o supra-

estatales que eran desconocidos en el horizonte histórico donde irrumpió contem-

poráneamente la noción de la soberanía. 315

La soberanía en la Constitución Nacional de la República Argentina

El vocablo soberanía se encuentra incorporado en forma expresa en tres

artículos de la Constitución Nacional: artículo 33, artículo 37 y en la Disposición

Transitoria Primera.

El artículo 33 dice: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la

Constitución, no serán entendidas como negación de otros derechos y garantías no

enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía popular y de la forma

republicana de gobierno”.

El artículo 37 incorporado por la reforma constitucional de 1994 dice: “Esta

Constitución garantiza el ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio

314



Bidart Campos, Germán, “La posible integración de Argentina en una comunidad supraestatal”,

ED, 38-1020.


185

de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es

universal, igual, secreto y obligatorio (...)”.

La Disposición Transitoria Primera expresa: “La Nación Argentina ratifica su

legítima e imprescriptible soberanía sobre las Islas Malvinas, Georgias del Sur y

Sandwich del Sur y los espacios marítimos e insulares correspondientes, por ser parte

integrante del territorio nacional.

La recuperación de dichos territorios y el ejercicio pleno de la soberanía,

respetando el modo de vida de sus habitantes, y conformarse a los principios del de-

recho internacional, constituyen su objetivo permanente e irrenunciable del pueblo

argentino”.

En otros artículos se desarrollan aspectos propios de su significado:

El artículo 1º dice: “La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma

representativa republicana federal, según lo establece la presente Constitución.”

En el artículo 22 CN se ratifica la forma de gobierno enunciado en el artículo

1 al decir: “El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y

autoridades creadas por esta Constitución (...)”.

El artículo 39 CN establece la iniciativa popular y el artículo 40 CN se refiere

a la consulta popular, estos institutos fueron incorporados por la reforma constitucio-

nal de 1994, amplían la participación popular enunciada en el art. 22.

Según Néstor Pedro Sagües el artículo 33 CN, incluye dos conceptos que de-

ben conciliarse: la soberanía del pueblo y la forma republicana de gobierno.

Todo poder emana del pueblo. La soberanía le pertenece originariamente, pe-

ro el pueblo delega su ejercicio en autoridades que son su representación y forman,

por lo tanto, lo que se llama régimen representativo. La soberanía pertenece a todo el

pueblo de la Nación.

La soberanía en la Constitución de la República Federativa del Brasil

La palabra “soberanía” se encuentra explícitamente mencionada en los artí-

culos: 1 inc. I, 5 inc. LXXI, 5 parágrafo 2º, 14, 17, 91, 170 inc. I, y 231 inc. 5.

En otros artículos se desarrollan aspectos de su significado.

El artículo 1º, establece que: “La República Federativa de Brasil, formada por

la unión indisoluble de los Estados y Municipios del Distrito Federal, se constituye

en Estado Democrático de Derecho y tiene como fundamentos: I - la soberanía (...)”.

El artículo 5, inc. LXXI dice: “se concederá “mandado de injunção”316

siempre, que por falta de norma reguladora, se torne inviable el ejercicio de los dere-

chos y libertades constitucionales y de las prerrogativas inherentes a la nacionalidad,

a la soberanía y a la ciudadanía”.

En el artículo 5, parágrafo 2º, se contempla “el principio de reserva legal

genérico”317

cuando expresa: “Los derechos y garantías expresadas en esta Constitu-

ción no excluyen otros derivados del régimen y de los principios por ella adoptados,

o de los tratados internacionales en que la República Federativa de Brasil sea parte”.

316

El “mandado de injunção” es un auténtico recurso de carencia destinado a solicitar la protección

judicial cuando determinados derechos o libertades fundamentales reconocidos en la constitución no

pueden ser ejercitados debido a la carencia de normas ordinarias, a pesar de la aplicación directa de las

normas constitucionales reguladoras de derechos. Tiene su origen en el “writt of injuction” del “com-

mon law” británico. 317

Borja, Sergio, “A incorporação de tratados no sistema constitucional brasileiro”, Revista de Dere-

cho del Mercosur, Nº 4, Agosto de 2001, Editorial La Ley, pág. 110.


186

Muy calificada doctrina en Brasil expone que a partir de la Constitución de

Brasil de 1988 existen reglas de derecho internacional que, formando parte del dere-

cho brasileño, no pueden ser derogadas, pues están bajo el influjo de las llamadas

cláusulas pétreas. Se está haciendo referencia a las contenidas en los tratados sobre

derechos y garantías individuales, como ser, por ejemplo, las disposiciones de la

Convención Interamericana de Derechos Humanos, que quedarían inscriptas dentro

de las garantías individuales del art. 5. 318

En el artículo 14 se reconocen los derechos del pueblo para participar de la

elección de sus representantes y del proceso de toma de decisiones, dice: “La sobe-

ranía popular será ejercida por sufragio universal y por voto directo y secreto con

valor igual para todos, y, en los términos de la ley mediante: I- plebiscito; II –

referendum; III- iniciativa popular; (...)”.

El artículo 17 garantiza la formación de los partidos políticos, resguardando

la soberanía nacional, expresamente dice: “Es libre la creación, fusión, incorporación

y extinción de partidos políticos, resguardando la soberanía nacional, el régimen

democrático, el pluripartidismo, los derechos fundamentales de la persona humana y

observando los siguientes preceptos (...)”.

El artículo 91 determina que: “El Consejo de Defensa Nacional es el órgano

de consulta del Presidente de la República en los asuntos relacionados con la sobe-

ranía nacional y la defensa del Estado democrático (...). Compete al Consejo de

Defensa Nacional: (...) IV- estudiar, proponer y controlar el desarrollo de iniciativas

necesarias para garantizar la independencia nacional y la defensa del Estado de-

mocrático (...)”.

En el Capítulo vinculado a los Principios Generales de la Actividad Económi-

ca, el artículo 170 dice: “El orden económico, fundado en la valoración del trabajo

humano y en la libre iniciativa, tiene por fin asegurar a todos una existencia digna, de

acuerdo con los dictados de la Justicia Social, observando los siguientes principios:

I – soberanía nacional;

II - propiedad privada;

III - función social de la propiedad;

IV - libre concurrencia;

V - defensa del consumidor;

VI - defensa del medio ambiente;

VII – reducción de las desigualdades regionales y sociales;

VIII- busca del pleno empleo;

IX - tratamiento favorable para las empresas brasileñas de capital nacional

de pequeño porte.

Parágrafo único – Se asegura a todos el libre ejercicio de cualquier actividad

económica, con independencia de autorización de órganos públicos, salvo en los ca-

sos previstos en la ley”.

El artículo 231 inc. 5º establece que: “Está prohibido el traslado de los grupos

indígenas de sus tierras, salvo “ad referendum” del Congreso Nacional, en caso de

catástrofe o epidemia que ponga en peligro su población, o en interés de la soberanía

del país, después de deliberación del Congreso Nacional, garantizándose, en cual-

quier hipótesis, el retorno inmediato después del cese del peligro”.

318

Olavo Baptista, Luiz, “O Mercosul, suas Instituições e Ordenamento Jurídico”, Editora LTr, Sao

Paulo, 1998, pa’g. 70/ 71.


187

En otros artículos de la Constitución se contempla aspectos propios del signi-

ficado “soberanía”.

En el artículo 4º al referirse a los principios que rigen las relaciones interna-

cionales del Brasil, al mencionar:

“I – independencia nacional;


III – autodeterminación de los pueblos;

IV – no intervención;

V – igualdad entre los Estados;

VI – defensa de la paz;

VII – solución pacífica de los conflictos;

VIII – repudio del terrorismo y del racismo;

IX – cooperación entre los pueblos para el progreso de la humanidad;

X – concesión del asilo político.

Parágrafo único – La República Federativa de Brasil buscará la integración

económica, política, social y cultural de los pueblos de América Latina, con vistas a

la formación de una comunidad latinoamericana de naciones”.

Se advierte que en el articulado de la constitución analizada, se adoptan las

distintas nominaciones de soberanía que fueran mencionadas por los clásicos y que

luego fueron incorporadas en las constituciones de los siglos XVIII, XIX y XX. Estas

son: “soberanía nacional”, “soberanía popular” y “soberanía del país”.

Su significado también está presente cuando se menciona a la “independen-

cia nacional”, “autodeterminación de los pueblos”, “no intervención”, “igualdad de

los Estados”.

La soberanía en la Constitución de la República del Paraguay

La palabra “soberanía” se encuentre incorporada expresamente en el Preám-

bulo y en los artículos 2, 30 y 155.

El Preámbulo de la Constitución señala que el pueblo paraguayo ratifica la

soberanía e independencia nacionales pero integrado a la comunidad internacional.

El artículo 2 establece: “En la República del Paraguay, la soberanía reside en

el pueblo, que la ejerce conforme con lo dispuesto en esta Constitución”.

Vinculado a las señales de comunicación electromagnéticas, el artículo 30

dice: “La emisión y la propagación de las señales de comunicación electromagnéticas

son del dominio público del Estado, el cual, en ejercicio de la soberanía nacional,

promoverá el pleno empleo del mismo según los derechos propios de la República y

conforme con los convenios internacionales ratificados sobre la materia (...)”.

El artículo 155 determina que: “El territorio nacional jamás podrá ser cedido,

transferido, arrendado, ni en forma alguna enajenado, aun temporalmente, a ninguna

potencia extranjera. Los Estados que mantengan relaciones diplomáticas con la Re-

pública, así como los organismos internacionales de los cuales ella forme parte, solo

podrán adquirir los inmuebles necesarios para la sede de sus representaciones de

acuerdo con las prescripciones de la ley. En estos casos, quedará siempre a salvo la

soberanía nacional sobre el suelo”.

En el artículo 1º se contempla el significado de soberanía cuando dice: “La

República del Paraguay es para siempre libre e independiente. Se constituye en Esta-

do social de derecho, unitario, indivisible y descentralizado en la forma que estable-

cen esta Constitución y las leyes”.


188

El artículo 143 establece que: “La República del Paraguay, en sus relaciones

internacionales, acepta el derecho internacional y se ajusta a los siguientes princi-

pios:



11) la igualdad jurídica entre los Estados;





16) la condena a toda forma de dictadura, colonialismo e imperialismo”.

En la Constitución del Paraguay también están presentes las voces: “soberan-

ía nacional”, “soberanía popular” cuando expresa que la soberanía reside en el pue-

blo y “soberanía territorial” cuando se refiere al territorio nacional.

Se identifica con la “libertad e independencia”, “la independencia nacional”,

“la autodeterminación de los pueblos”, “la igualdad jurídica entre los Estados”, “la

no intervención” y “la condena a la dictadura, al colonialismo e imperialismo”.

La soberanía en la Constitución de la República Oriental del Uruguay

La voz “soberanía” se encuentra en los artículos 4, 77 y 82.

El artículo 4, expresa: “La soberanía en toda su plenitud existe radicalmente

en la Nación, a la que compete el derecho exclusivo de establecer sus leyes, del mo-

do que más adelante se expresará”.

El artículo 77 regula el sufragio, determina que: “Todo ciudadano es miembro

de la soberanía de la Nación; como tal es lector y elegible en los casos y formas que

se designarán. (...)”.

Finalmente, el artículo 82 establece la forma de gobierno de Uruguay, pro-

clama que: “La Nación adopta para su Gobierno la forma democrática republicana.

Su soberanía será ejercida directamente por el Cuerpo Electoral en los casos de

elección, iniciativa y referéndum, e indirectamente por los Poderes representativos

que establece esta constitución; todo conforme a las reglas expresadas en la misma”.

Los artículos 1 y 2º involucran conceptos vinculados a la soberanía.

Es así, que el artículo 1, afirma que: “La República Oriental del Uruguay es la

asociación política de todos los habitantes comprendidos dentro de su territorio”.

Y el artículo 2: “Ella es y será para siempre libre e independiente de todo po-

der extranjero”.

La Constitución utiliza las expresiones: “soberanía de la Nación”, alude tam-

bién a la “soberanía popular” cuando menciona al Cuerpo Electoral.

Se identifica con la “libertad e independencia”.

Comparación entre las Constituciones de los países integrantes del Mer-

cosur

- En todas las constituciones analizadas se advierte que en sus articulados

se adoptan las distintas nominaciones de “soberanía” que fueran mencio-

nadas por los clásicos y que luego fueron incorporadas en las constitucio-

nes de los siglos XVIII, XIX y XX;


189

- Para la República Argentina todo el poder emana del pueblo, la soberanía

le pertenece originariamente, pero delega su ejercicio en autoridades que

ejercen su representación. La soberanía pertenece a todo el pueblo de la

Nación. Utiliza la nominación “soberanía popular”;

- En la constitución de Brasil las expresiones utilizadas son: “soberanía na-

cional”, “soberanía popular” y “soberanía del país”. Su significado tam-

bién está presente cuando se menciona a la “independencia nacional”,

“autodeterminación de los pueblos”, “no intervención”, “igualdad de los

Estados”.

- En la Constitución del Paraguay están presentes las voces: “soberanía na-

cional”; “soberanía popular” cuando expresa que la soberanía reside en

el pueblo y “soberanía territorial” cuando se refiere al territorio nacional.

Se identifica con la “libertad e independencia nacional”, “la autodetermi-

nación de los pueblos”, “la igualdad jurídica entre los Estados” y “la no

intervención”.

- La Constitución del Uruguay utiliza las palabras: “soberanía de la Na-

ción”. Alude a la “soberanía popular” cuando menciona al Cuerpo Elec-

toral. Se identifica con la “libertad e independencia”.

- Se advierte la coincidencia en la utilización de la palabra “soberanía”, y la

presencia de rasgos funcionalmente equivalentes.

Los Tratados

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, dice que:

“se entiende por ‘tratado’ un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Esta-

dos y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos

o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”.

En general, la doctrina nacional y extranjera extiende la definición de “trata-

do” a los acuerdos entre “sujetos de derecho internacional”, incluyendo a los estados,

las organizaciones internacionales y otros sujetos.

Los principios del derecho internacional (art. 26 Convención de Viena) obli-

gan a los Estados a respetar los tratados que los vinculan y, sobre todo, a hacerlos

aplicar por sus órganos legislativos, ejecutivos y judiciales bajo compromiso de su

responsabilidad, eventualmente ante el juez internacional con respecto a Estados

hacia los cuales están obligados.

Pero el derecho internacional no regula por él mismo las condiciones en las

cuales las normas contenidas en los tratados deben integrarse en el orden jurídico de

los Estados para ser aplicadas allí por sus órganos y jurisdicciones; deja esa materia

en manos de cada Estado que la regula, por lo tanto, soberanamente, en función de la

concepción de las relaciones entre derecho internacional y derecho interno que sos-

tenga.

Relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno

Las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno pueden ba-

sarse en dos concepciones que se han desarrollado en la doctrina internacional: la

dualista y la monista

La concepción dualista, que durante mucho tiempo prevaleció universalmen-

te, considera que el orden jurídico internacional y los órdenes jurídicos nacionales

son sistemas independientes y separados, que coexisten paralelamente como compar-


190

timentos estancos. Por lo tanto un tratado internacionalmente perfecto, es decir regu-

larmente ratificado, sólo podría producir efecto en el orden internacional. Para que

pueda aplicarse en el orden interno del Estado parte, es necesario que retome sus

disposiciones en una norma nacional (muy a menudo, la ley) o la introduzca en el

orden nacional por medio de una fórmula jurídica que opere la recepción. En uno y

otro caso, habrá habido una nacionalización del tratado, es decir que la norma inter-

nacional habrá sufrido una transformación en su naturaleza, y será aplicada, en parti-

cular por el juez, sólo en calidad de la regla de derecho interno en la que se ha con-

vertido, y no como regla de derecho internacional.

La concepción monista, por el contrario, está basada en la unidad del orde-

namiento jurídico, lo que excluye toda solución de continuidad entre el orden jurídi-

co internacional y los órdenes jurídicos nacionales de los Estados. La norma interna-

cional se aplica de manera inmediata, en tanto tal, es decir, sin recepción ni transfor-

mación en el orden interno de los Estados que son parte en el tratado. El tratado in-

ternacionalmente perfecto se integra pues, de pleno derecho, en el sistema de reglas

que deben aplicar los tribunales nacionales, y sus prescripciones son válidas ante

ellos en su condición originaria de reglas internacionales".319

Los tratados en la Constitución Nacional de la República Argentina

Los tratados internacionales aparecen mencionados en la Constitución Nacio-

nal de la República Argentina como parte integrante de nuestro derecho interno.

El art. 27 dice: “El Gobierno federal está obligado a afianzar relaciones de

paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en con-

formidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”.

El art. 31 CN no sufrió modificación con motivo de la reforma de 1994.

Ninguna norma resolvía cual era la relación jerárquica entre los tratados y las

leyes. La jurisprudencia de la Corte hasta 1992, entendía que los Tratados y las leyes

se encontraban en el mismo plano, de modo que aquellos podrían ser derogados por

éstos “ley posterior, deroga ley anterior”.

En el caso Ekmekdjian c/ Sofovich (LL, 1992-C, 543) la Corte sentó el crite-

rio de que los tratados internacionales prevalecen sobre las leyes.

Este criterio fue incorporado en la Constitución Nacional en 1994.

El artículo 75 inc. 22, dice: “Los tratados y concordatos tienen jerarquía su-

perior a las leyes”. Asigna jerarquía constitucional a los Tratados de Derechos

Humanos explícitamente mencionados en el art. 75 inc. 22 CN, al establecer “tienen

jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Cons-

titución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella

reconocidos”.

Los tratados de integración (art. 75 inc. 24 CN) y las normas dictadas en su

consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.

La Constitución Nacional establece que:

- El manejo de las relaciones internacionales corresponde conjuntamente al

Poder Ejecutivo y al Congreso;

319

Isaac, Guy, Manual de Derecho Comunitario General, Editorial Ariel S.A., Barcelona, pág. 176/7.


191

- La celebración, firma y ratificación de los tratados es función del Poder

Ejecutivo.

- La aprobación o rechazo de los tratados internacionales es facultad priva-

tiva del Congreso.

- Los tratados internacionales quedan incorporados al derecho interno

cuando, una vez aprobados por el Congreso, son ratificados externamente

por el Poder Ejecutivo.

- Los tratados internacionales son obligatorios para la República Argentina

en el ámbito internacional cuando son ratificados por el Poder Ejecutivo y

cuando entran en vigencia de acuerdo a lo establecido en ellos..

- Todos los tratados internacionales, una vez que entran en vigencia y en

los términos de su aprobación y ratificación, cualesquiera sean sus conte-

nidos, tienen jerarquía superior a las leyes.

- Los Tratados de Derechos Humanos mencionados en el art. 75 inc. 22 tie-

nen jerarquía constitucional.

- La derogación o denuncia de los tratados la realiza el Poder Ejecutivo,

previa decisión del Congreso, adoptada por las mismas mayorías requeri-

das para la aprobación de los mismos.

- Los tratados internacionales están subordinados a la Constitución.

- Los tratados derogan expresa o implícitamente a toda ley y norma jurídica

de jerarquía inferior que se oponga a sus contenidos. En cambio una ley

posterior no deroga a un tratado.

- La reforma constitucional de 1994 ha resuelto la discusión entre las teor-

ías dualista y monista, pues adoptó la concepción monista con prevalencia

del derecho internacional.

Los Tratados de Integración

La Constitución Nacional a partir de la reforma de 1994 refleja una posición

favorable a los procesos de integración, sin embargo se reserva el carácter de ley

suprema a nuestro ordenamiento jurídico.

El artículo 75 inc. 24 dice que le corresponde al Congreso: “Aprobar tratados

de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraesta-

tales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático

y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía

superior a las leyes.


mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tra-

tados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los

miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del

tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad

de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.

La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aproba-

ción de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.”

El Congreso Nacional tiene la facultad de aprobar tratados de integración.

Con ellos es viable la delegación de competencias y jurisdicción en organismos su-

praestatales, pero bajo las condiciones de:

a) reciprocidad e igualdad;

b) respeto del orden democrático y de los derechos humanos.


192

Reciprocidad quiere significar que el proceso de integración en que se em-

barque nuestro país debe sujetarse a una relación solidaria que comprometa análo-

gamente a todos los participantes. En otras palabras, cedemos competencia y juris-

dicción porque también otros - al mismo tiempo - realizan esa cesión.

Igualdad conlleva a la idea de paridad, equilibrio, identidad, etc.

Respeto del orden democrático: El valor democracia, no puede estar ausente

de un acuerdo de integración porque esa modalidad asociativa es instrumento de

convivencia para allegar bienestar al ser humano.

Implica la forma federal del Estado, un gobierno republicano, representativo

De esta forma, la consolidación democrática y la integración económica de-

penden mutuamente.

Respeto por los derechos humanos: Actualmente no hay constitución o tra-

tado que pueda evadir el marco de los derechos fundamentales del hombre. Gozan de

un florecimiento universal.

Las Declaraciones y Tratados de Derechos Humanos mencionados en el art.

75 inc. 22 gozan de jerarquía constitucional, vemos reconocido de esta manera su

importancia.

En la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena en

1993 se manifestó que: “Los derechos humanos y las libertades fundamentales son

patrimonio innato de todos los seres humanos; su promoción y protección es respon-

sabilidad primordial de los estados”. (...) “Todos los derechos humanos son universa-

les, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad in-

ternacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y

equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en

cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como los

diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los estados tienen el

deber, sean cuáles fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promo-

ver y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales”. 320

Estos tratados de integración tienen jerarquía superior a las leyes, como

así también las normas dictadas en consecuencia del tratado por las entidades multi-

nacionales.

Sólo se habilita la delegación de competencias y jurisdicción “como con-

secuencia y para el cumplimiento de los tratados de integración.” En el caso de que la República Argentina delegue atribuciones y jurisdicción

a entes supranacionales, ese traspaso implica que el órgano supranacional puede dic-

tar normas o sentencias aplicables directamente a Argentina, sin la concurrencia de la

voluntad de ésta.

El art. 75 inc. 24 estableció diferentes procedimientos a seguir por el Con-

greso para aprobar tratados de integración, ya sea que se refieran a organismos su-

praestatales latinoamericanos o no latinoamericanos.

Como requisito formal, la Constitución impone que los tratados de integra-

ción con Estados latinoamericanos sean aprobados por el Congreso con el voto

mayoritario absoluto de la totalidad de los componentes de cada Cámara.

En el caso de tratados de integración con Estados no latinoamericanos el

Congreso declara la conveniencia de aprobar el tratado que delega competencias o

jurisdicción a un ente supraestatal no latinoamericano con la mayoría absoluta de los

320

Declaración y programa de Acción de Viena aprobada por la Conferencia Mundial de Derechos

Humanos 25/6/93, Punto 1.1- 1.5. Dpi/1394/48164, octubre 1993.


193

presentes de cada cámara. Y luego, al menos ciento veinte días después, se aprueba

tal transferencia, con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada

cámara.

“Ello tiende a provocar una reflexión más intensa sobre las virtudes y defec-

tos de la mencionada delegación de competencias, a fin de evitar arrebatos legislati-

vos y corregir posturas iniciales que posteriormente pueden visualizarse como inade-

cuadas.” 321

Los Tratados en la Constitución de la República Federativa de Brasil

La República Federativa de Brasil está formada por la unión indisoluble de

los Estados y Municipios del Distrito Federal y se constituye en Estado Democrático

de Derecho.

En sus relaciones internacionales se rige por los siguientes principios:

XI- independencia nacional;

XII- prevalencia de los derechos humanos;

XIII- autodeterminación de los pueblos;

XIV- no intervención;

XV- igualdad entre los Estados;

XVI- defensa de la paz;

XVII- solución pacífica de los conflictos;

XVIII- repudio del terrorismo y del racismo;

XIX- cooperación entre los pueblos para el progreso de la humanidad;

XX- concesión del asilo político, (art. 4).

Le compete a la Unión mantener relaciones con los Estados extranjeros y par-

ticipar en las Organizaciones Internacionales, (art. 21).

Al Congreso le corresponde resolver definitivamente sobre tratados, acuerdos

o actos internacionales que acarrean encargos o compromisos gravosos para el patri-

monio nacional, (art. 49).

El Presidente de la República tiene la atribución de mantener relaciones con

los Estados extranjeros y acreditar a sus representantes diplomáticos; celebrar trata-

dos, convenciones y actos internacionales, sujetos a refrendo del Congreso Nacional.

Al Supremo Tribunal Federal le corresponde entender sobre los litigios entre

Estado extranjero u organismo internacional y la Unión, el Estado, el Distrito Federal

o el Territorio, (art. 102 inc. e). Y conforme al inc. III, del mismo artículo, le compe-

te “Juzgar, mediante recurso extraordinario, las causas decididas en única o última

instancia, cuando la decisión recurrida: a) fuese contraria a disposiciones de esta

Constitución; b) declarase la inconstitucionalidad de un tratado o de una ley federal;

c) juzgase válida una ley o un acto de un gobierno local discutido a la vista de esta

Constitución; ...”.

De acuerdo al art. 105, inc. III, al Superior Tribunal de Justicia le compete:

“juzgar, en recurso especial, las causas decididas, en única o última instancia, por

Tribunales Federales o por los Tribunales de los estados, del Distrito Federal y Terri-

321

Sagues, Néstor Pedro, "Los tratados internacionales en la reforma constitucional", LL 1994-B,

1041.


194

torios, cuando la decisión fuese recurrida; a) contraviniese un tratado o ley federal, o

les negase vigencia; ...”.

“Se ha afirmado que los artículos citados darían a entender una supuesta

equivalencia jerárquica entre los tratados y las leyes federales y que la posibilidad de

una declaración de inconstitucionalidad por si sólo demuestra que en Brasil los trata-

dos internacionales tienen un rango inferior a la constitución”.322

Los procesos de integración

En el Estatuto Supremo de la República Federativa del Brasil, vigente desde

1988, dedica al tema de la integración un párrafo único al final del art. 4.

Y dice: “La República Federativa del Brasil buscará la integración económi-

ca, política, social y cultural de los pueblos de América Latina, con vista a la forma-

ción de una comunidad latinoamericana de naciones”.

El texto abarca no sólo la integración económica y social sino también la polí-

tica y cultural. Se manifiesta el común anhelo de que la asociación debe ser con esta-

dos latinoamericanos.

Algunos especialistas brasileños juzgan que la Constitución no permite la

creación de un órgano supranacional, pues los arts. 22, 23 y 24 que contienen el

régimen de distribución de competencias, serían el más serio obstáculo a la integra-

ción ya que en ellos no se menciona la posibilidad de delegarlas en un órgano comu-

nitario. Y además porque sostienen que el país está impedido de someterse a un or-

den jurídico supranacional en razón de la explícita sumisión del tratado al control de

constitucionalidad, vale decir, primacía del derecho constitucional interno sobre el

derecho internacional y sobre la futura norma comunitaria. 323

Los conflictos se generan entre el art. 4 y 177 y 178

El art. 3 establece el desarrollo nacional, el art. 4 la cooperación entre los

pueblos, pero los arts. 177 y 178 establecen el monopolio en áreas consideradas vita-

les para su economía, (soberanía nacional no es igual a orden económico).

No se encuentra en el Estatuto ningún artículo que solucione la posible coli-

sión entre un tratado y una ley interna.

Jorge Fontoura, profesor de la Universidad de Brasilia acota que los pronun-

ciamientos de los tribunales no niegan la existencia del tratado, pero amparados en la

diversidad de fuentes se considera que internamente prevalece el ordenamiento jurí-

dico nacional, sin perjuicio de que el Estado debe actuar con responsabilidad en el

campo internacional.324

Fontoura asegura que la ausencia de pautas constitucionales que regulen la

jerarquía de los tratados en el derecho interno brasileño contrasta estrepitosamente

con la manifiesta intención política de integrarse regionalmente y de insertarse inter-

nacionalmente declamadas por los recientes gobiernos. Explica que si en verdad,

seriamente, el proyecto es buscar la estabilidad monetaria, el desarrollo, por medio

de una mayor participación en el comercio internacional y por la apertura de la eco-

322


de Derecho del Mercosur, Nº 4, agosto de 2001, Editorial La Ley, pág. 126. 323

Olavo Baptista, Luis, “O Mercosul en movimento”, Ed. Porto Alegre, 1995, pág. 54 y sg. 324

Fontoura, Jorge, “Solución de con-troversias”, publicación del Ministerio de Relaciones Exterio-

res”, Seminario del 15 y 16 de noviembre de 1995, citado por Midón, Mario A.R., “El tratamiento

constitucional de la integración entre los signatarios del mercosur”, LL, 1997-B, 1049.


195

nomía, el realineamiento jurídico brasileño es urgente y no puede dejar de contem-

plar la impostergable cuestión de la seguridad jurídica internacional.

Las normas resultantes de los tratados internacionales, dentro del sistema

jurídico brasileño, por ese mismo motivo, permiten ubicar a esos actos de derecho

internacional público, en lo concerniente a la jerarquía de las fuentes, en el mismo

plano y grado de eficacia en el que se sitúan las leyes internas.

De lo analizado surge que:

- Le compete a la Unión mantener relaciones con los Estados extranjeros y

participar en las Organizaciones Internacionales;

- Al Congreso le corresponde resolver definitivamente sobre tratados,

acuerdos o actos internacionales;

- El Presidente de la República tiene la atribución de mantener relaciones

con los Estados extranjeros y acreditar a sus representantes diplomáticos;

celebrar tratados, convenciones y actos internacionales, sujetos a refrendo

del Congreso Nacional;

- Al Supremo Tribunal Federal le corresponde entender sobre los litigios

entre Estado extranjero u organismo internacional y la Unión, el Estado,

el Distrito Federal o el Territorio;

- Al Supremo Tribunal Federal le compete juzgar mediante recurso extra-

ordinario, cuando la decisión recurrida declarase la inconstitucionalidad

de un tratado o de una ley federal;

- Al Superior Tribunal de Justicia le compete juzgar en recurso especial,

cuando la decisión fuese recurrida contraviniese un tratado o ley federal, o

les negase vigencia;

- La República Federativa del Brasil buscará la integración económica,

política, social y cultural de los pueblos de América Latina, con vista a la

formación de una comunidad latinoamericana de naciones;

- La Constitución no menciona la posibilidad de delegar competencias en

un órgano comunitario;

- No se encuentra en el Estatuto ningún artículo que solucione la posible

colisión entre un tratado y una ley interna.

Los Tratados en la Constitución de la República del Paraguay

La Constitución es considerada por la mayoría de la doctrina como un buen

ejemplo de ordenamiento jurídico interno pensado en función de la integración.

El Preámbulo señala que el pueblo ratifica la soberanía e independencia na-

cionales pero integrado a la comunidad internacional.

El art. 137 establece que: “La ley suprema de la República es la Constitución.

Esta, los tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las

leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones jurídicas de inferior jerarquía,

sancionadas en su consecuencia, integran el derecho positivo nacional en el orden de

prelación enunciado. Quienquiera que intente cambiar dicho orden, al margen de los

procedimientos previstos en esta Constitución, incurrirá en los delitos que se tipifi-

carán y penarán en la ley ...”.

El art. 137, otorga a los tratados jerarquía superior a las leyes.

El art. 141 expresa: “Los tratados internacionales válidamente celebrados,

aprobados por la ley del Congreso, y cuyos instrumentos de ratificación fueran can-


196

jeados o depositados, forman parte del ordenamiento legal interno con la jerarquía

que determina el artículo 137”.

La jerarquía interna de la misma se encuentra en forma inmediatamente pos-

terior a la Constitución Nacional.

Al Congreso le corresponde aprobar o rechazar los tratados y demás acuerdos

internacionales suscriptos por el Poder Ejecutivo, (art. 202 inc. 9).

Al Presidente le compete negociar y firmar tratados internacionales, (art. 238,

inc. 7).

Los principios que rigen sus relaciones internacionales son:



11) la igualdad jurídica entre los estados;





16) la condena a toda forma de dictadura, colonialismo e imperialismo.

Acepta el derecho internacional, (art. 143).

El Estatuto Supremo del Paraguay dictado en 1992, establece en el art. 145, lo

siguiente: “La República del Paraguay, en condiciones de igualdad con otros Esta-

dos, admite un orden jurídico supranacional que garantice la vigencia de los derechos

humanos, de la paz, de la justicia, de la cooperación y del desarrollo, en lo político,

económico, social y cultural. Dichas decisiones sólo podrán ser adoptadas por la ma-

yoría absoluta de cada Cámara del Congreso”.

La igualdad y vigencia de derechos humanos, son parte de la fórmula que

apareció reproducida en la Constitución argentina. En cambio, a diferencia de ésta

que refiere a órganos supraestatales, la Constitución Paraguaya es más ortodoxa en

su lenguaje y admite un orden jurídico supranacional.

Guardando similitud con la Constitución de Brasil, promueve la integración

política, económica, social y cultural.

En cambio, revela como datos originales que orientan todo proceso integrati-

vo las ideas de paz, justicia, cooperación y desarrollo.

No prioriza la integración latinoamericana, ingrediente que aparece tonificado

en las Constituciones de Argentina, Uruguay y Brasil.

En el libre juego de los artículos mencionados se puede mencionar:

- Al Presidente le compete negociar y firmar tratados internacionales;

- Al Congreso le corresponde aprobar o rechazar los tratados y demás

acuerdos internacionales suscriptos por el Poder Ejecutivo;

- Los tratados internacionales válidamente celebrados, aprobados por la ley

del Congreso, y cuyos instrumentos de ratificación fueran canjeados o de-

positados, forman parte del ordenamiento legal interno;

- Los tratados tienen jerarquía superior a las leyes;

- En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecerá el tratado;

- Acepta los tratados de integración del tipo asociativo y de cooperación;

- No prioriza la integración latinoamericana;

- Contempla la existencia de un órgano jurídico supranacional pero no la

trasferencia de atributos de soberanía.

- Promueve la integración política, económica, social y cultural;


197

- Admite un orden jurídico supranacional bajo los requisitos de igualdad y

vigencia de los derechos humanos, la paz, la justicia, la cooperación y el

desarrollo.

Los tratados en la Constitución de la República Oriental del Uruguay

La República Oriental del Uruguay adopta para su gobierno la forma de-

mocrática republicana.

El artículo 6 dice: “En los tratados internacionales que celebre la República

propondrá la cláusula de que todas las diferencias que surjan entre las partes contra-

tantes, serán decididas por el arbitraje u otros medios pacíficos. La República procu-

rará la integración social y económica de los Estados Latinoamericanos, especial-

mente en lo que se refiere a la defensa común de sus productos y materias primas.

Asimismo propenderá a la efectiva complementación de sus servicios públicos”.

Los uruguayos asignan prioridad a la integración Latinoamericana conside-

rando esa integración en el ámbito económico y social, estableciendo una cuota de

resguardo mínimo.

La Constitución no desconoce que el fenómeno de la integración tiene un

basamento genético de indiscutible naturaleza económica. Por esa razón, confiere

especial interés a la defensa de sus productos y materias primas y promueve la efec-

tiva complementación de sus servicios públicos.

Le corresponde al Congreso aprobar o rechazar los tratados y demás acuerdos

internacionalmente suscriptos por el Poder Ejecutivo, (art. 202 inc. 10).

Al Presidente de la República le compete el manejo de las relaciones exterio-

res de la República, negociar y firmar tratados internacionales, (art. 238 inc. 7)

La Constitución no alude a la relación de ambos ordenamientos, (el derecho

internacional y el derecho interno).

No existe ninguna norma que resuelva el orden de prelación entre la ley y el

tratado.

No tiene prevista la transferencia de competencias a organismos supranacio-

nales.

Sin embargo, “la jurisprudencia de la Corte Suprema tiende a asimilar el tra-

tado a la ley utilizando el principio “norma posterior deroga norma anterior”.325

El control de constitucionalidad se halla concentrado en la Suprema Corte de

Justicia.

De lo expuesto surge que:

- En los tratados internacionales que celebre la República propondrá la

cláusula de que todas las diferencias que surjan entre las partes contratan-

tes, serán decididas por el arbitraje u otros medios pacíficos;

- La República procurará la integración social y económica de los Estados

Latinoamericanos;

325

Vázquez, Adolfo Roberto, “El Mercosur y su necesaria complementación mediante un tribunal

supranacional”, LL, 1998-E, 1201. Cita las causas resueltas por la Suprema Corte de Justicia de la

República Oriental del Uruguay “Colina Hugo y Otros c CUTCSA Salarios impagos, Casación Sen-

tencia Nº 737 del 25/9/95- “Ernst Omar c/ Los Cipreces SA (Buquebus) Demanda Laboral, Casación,

sentencia Nº 121 del 30/4/97 entre otras. Vázquez, Adolfo Roberto, “El Mercosur y su necesaria

complementación mediante un tribunal supranacional”, LL, 1998-E, 1201.


198

- La República procurará la defensa común de sus productos y materias

primas. Asimismo propenderá a la efectiva complementación de sus ser-

vicios públicos;

- Al Presidente de la República le compete el manejo de las relaciones exte-

riores de la República, negociar y firmar tratados internacionales;

- Le corresponde al Congreso aprobar o rechazar los tratados y demás

acuerdos internacionalmente suscriptos por el Poder Ejecutivo;

- La Constitución no alude a la relación entre el derecho internacional y el

derecho interno;

- No existe ninguna norma que resuelva el orden de prelación entre la ley y

el tratado;

- No tiene prevista la transferencia de competencias a organismos suprana-

cionales;

- La jurisprudencia de la Corte Suprema tiende a asimilar el tratado a la ley

utilizando el principio “norma posterior deroga norma anterior;

- El control de constitucionalidad se halla concentrado en la Suprema Corte

de Justicia.

Comparación entre las Constituciones de los países integrantes del Mer-

cosur

Toda vez que para la constitución de la organización comunitaria es necesaria

una cesión o delegación de una porción de las facultades de cada Estado miembro en

su beneficio, es preciso resolver si la Constitución de cada uno de ellos admite esa

posibilidad.

Una vez definida la competencia de los órganos comunitarios es imprescindi-

ble resolver, además, la ubicación jerárquica del derecho que nazca como consecuen-

cia de la integración.

Definir si las normas pueden ser directamente aplicables o si requieren un

acto de recepción de parte de las autoridades nacionales.

Debe diseñarse, también, una instancia judicial suprema, quien tenga la in-

terpretación final del derecho comunitario, y pueda, en última instancia, declarar el

incumplimiento de los Estados parte de las obligaciones asumidas.

- Las Constituciones de los países integrantes del Mercosur reconocen la

vigencia de las relaciones internacionales;

- Los Estados se obligan a través de tratados internacionales;

- Los Estados respetan los derechos humanos;

- Los Poderes Ejecutivos participan en la negociación, firma y ratificación

de los tratados;

- Los Congresos tienen la facultad de aprobar o rechazar los tratados firma-

dos por sus presidentes;

- Las Constituciones de los países integrantes del Mercosur contemplan en

sus normas la integración, en especial la integración Latinoamericana;

- Solamente las Constituciones de Argentina y Paraguay otorgan a los tra-

tados jerarquía superior a las leyes;

- El grado de acogida a los procesos de integración parece tener relación

directa con la modernidad o vetustez de las cartas fundamentales;


199

- La Constitución de Paraguay de 1992 y la Constitución de Argentina de

1994, surgen como las más actualizadas en este aspecto;

- La Constitución de Brasil y la de Uruguay no contemplan normas que re-

suelvan la posible colisión entre el tratado y la ley.

- La jurisprudencia de Brasil y de Uruguay tienden a asimilar la igualdad

jerárquica, principio “ley posterior, deroga ley anterior”.

- Si se desea avanzar en el proceso integrador iniciado con el Tratado de

Asunción se debería contemplar la jerarquía superior de los tratados sobre

las leyes internas en las constituciones de Brasil y Uruguay.

- Si se desea construir un orden supranacional, se debe establecer la priori-

dad del derecho de la integración o comunitario sobre el derecho nacional.

- Deben incorporarse las correspondientes habilitaciones para las delega-

ciones externas de competencia.

- Deben redistribuirse las competencias en el marco de un esquema de inte-

gración.

- Deben limitarse las esferas de atribuciones y definir las relaciones de po-

der. Establecer el sector integrado y el sector retenido por los estados

miembros.

- Determinar la naturaleza y alcance de los medios que le son dados.

- La integración surge de un tratado internacional entre los Estados o per-

sonas internacionales que deciden formar parte de una comunidad supra-

estatal.


no órganos propios de la comunidad supraestatal, que tienen facultades

normativas, ejecutivas, jurisdiccionales, etc.

- Las decisiones de estos órganos penetran con fuerza ejecutoria en el orden

interno de los Estados, que están obligados a cumplirlas.

Límites a la soberanía del estado

Frente al concepto clásico de soberanía se alzan teorías que propician limitar,

reducir, su magnitud mediante transferencias totales o parciales de competencias

nacionales en beneficio de organizaciones supraestatales de carácter económico o

político. Asignando a las normas de los tratados internacionales, un rango superior o

equivalente al de las constituciones locales.

Las vías de integración de los Estados son numerosas “así como también sus

modalidades y características, de cuya extensión dependerá la subsistencia de un

Estado con poder soberano o la sustitución por novedosas formas de organización

política global y soberana”. 326

La integración puede limitarse a aspectos económicos o extenderse a otros

ámbitos como el cultural, social y jurídico.

Pero, eso no significa transferencia de sus atributos políticos, porque en defi-

nitiva, sin el acuerdo de los estados integrados y sin el consentimiento específico del

Estado miembro, las resoluciones que puede adoptar un organismo supraestatal care-

ce de imperium.

En el ámbito internacional, se ha mencionado que “la concertación de trata-

dos que rigen las relaciones entre los estados, implica asumir obligaciones que limi-

tan el ejercicio de la soberanía; y así lo entendió la Corte Permanente de Justicia In-

326

Badeni, Gregorio, "Soberanía y reforma Constitucional", ED 141-885.


200

ternacional al manifestar que: ‘sin duda toda convención que engendra una obliga-

ción introduce una restricción en el ejercicio de los derechos soberanos del Estado’. 327

Sin embargo, “no es extraño en esta época la exhortación hacia una política

de integración económica internacional fundada en el firme convencimiento - quizá

paradojal - de que la soberanía nacional se fortifica en el marco de un desarrollo in-

tegrado y fecundo”. 328



integración. Pero eso no implica claudicar su poder soberano.

La soberanía en la actualidad

Desde que Bodin definió la “soberanía”, las críticas a las teorías que han em-

pleado el término han conducido a intentos por redefinirlo y por distinguir las clases

diferentes de poder supremo.

La Convención de Montevideo de 1933 sobre Derechos y Deberes de los Es-

tados, estableció que un Estado, como persona de derecho internacional, debe poseer

una población permanente, un territorio definido, un gobierno y la capacidad para

establecer relaciones con otros Estados. Estas cuatro cualidades integran el concepto

de Estado soberano.

La soberanía según la opinión de los pensadores clásicos

De acuerdo a lo expuesto por los autores citados, la soberanía es:

- La cualidad del poder de una comunidad humana, principado o república, Ma-

quiavelo;

- El fundamento democrático de la autoridad del soberano. Soberanía popular, Vi-

toria;

- La cualidad del poder que no está jurídicamente subordinado a otro, que puede

dictar e imponer la ley. Atributo del soberano, Bodín;

- El poder que destruye el estado de naturaleza. El soberano es el dueño incuestio-

nable del sistema de reglas. Representante soberano, Hobbes;

- La soberanía es diferente según quien detenta el poder. Existen distintos tipos de

soberanía. La soberanía es compleja según la división de poderes. Proclama la

soberanía de la nación, Montesquieu;

- Es el ejercicio de la voluntad general, inalienable e indivisible, no puede ser re-

presentada. Proclama la soberanía del pueblo, Rousseau;

- Es el acto representativo de la voluntad general que le permite al Estado usar la

integridad de su poder La soberanía se encuentra presente en la constitución,

Kant;

- El modelo es el Estado confederal, los poderes constituidos descansan sobre una

fuente soberana cuyo último titular es el pueblo. Proclaman la soberanía de la na-

ción, Hamilton, Madison, Jay;

327




T. IV - 1978, 696.


201

- Proclama el dogma de la soberanía del pueblo, Tocqueville;

En síntesis, la soberanía que tratan de explicar Bodín, Hobbes, Rousseau y

Kant que según ellos tiene manifestación en la ley, no es otra cosa que el poder cons-

tituyente. La “ley” a la que ellos se refieren es la “constitución”.

Opiniones de los juristas del siglo XX

En virtud de lo analizado surge que “soberanía” es:

- Soberano es un superior humano determinado que no tiene el hábito de obedien-

cia a un superior similar y que recibe la obediencia habitual de la sociedad, Aus-

tin;

- La cualidad propia y distintiva de la persona racional. Sinónimo de autonomía,

autarquía, autolimitación, Posada;

- La potestad de querer y de mando. Potestad independiente de mando, unitaria,

indivisible, inalienable e imprescriptible, Duguit;

- La organización política originaria soberana cuando no depende de otro superior

y tiene organizada los tres poderes, Biscaretti di Rufia;

- La soberanía limitada por la organización internacional. Distinción entre sobe-

ranía en el estado y soberanía del estado, Duverger;

- La soberanía es la propiedad de los poderes del gobierno. Se identifica la sobe-

ranía con la independencia, con el principio de no intervención. Las nominacio-

nes pueden ser: “soberanía nacional”, “soberanía popular”, “soberanía parlamen-

taria”, Hauriou;

- Una propiedad del sistema de normas. Cualidad del poder que no reconoce otro

orden superior de cuya normación positiva derive lógicamente su propia validez

normativa, Kelsen;

- El Poder del estado en su fuerza suprema, Bluntschli;

- Cualidad del poder, Bigne de Villeneuve;

- Cualidad de la independencia absoluta de una unidad de voluntad frente a cual-

quier otra voluntad decisoria universal efectiva, Heller;

- La Potestad absoluta del gobierno del Estado. El poder supremo e independiente

de la organización política, Xifra Heras;

- Independencia y facultad para lograr el fin específico, García Gallego;

- Soberanía jurídica, legislativa, en su aspecto internacional, como poder coercitivo

y como la influencia más poderosa, Benn;

- Soberanía equivale a independencia, supremacía territorial, supremacía personal,

Oppenheim;

- Soberanía interna es igual a poder constituyente, Sánchez Viamonte;

- Supremacía o soberanía se identifica con la independencia, con los siguientes

atributos: permanencia, exclusividad, comprensividad, ilimitada, inalienabilidad,

imprescriptibilidad, Linares Quintana;

- Cualidad del poder estatal, autodetermnación, Bidart Campos;

- Ejercicio del poder público dentro de los límites de un estado sin restricciones ni

imposiciones extrañas, Morzone (h);

- Atributo del estado y una cualidad del poder, soberanía exterior es igual a inde-

pendencia, Fayt;

- Cualidad propia del poder estatal, supremo, ilimitado, absoluto, indivisible, per-

petuo e imprescriptible, Badeni;


202

Finalmente se puede señalar que soberanía es:

- poder absoluto que no reconoce un poder superior;

- autoridad que dicta y no recibe órdenes;

- carácter positivo: dominación dentro del estado;

- carácter negativo: negación de toda subordinación del estado a cualquier otro po-

der;

- atributos: único, indivisible, inalienable, imprescriptible, permanente y exclusivo;

- en el ámbito interno: dominio e imperio sobre el territorio y el pueblo;

- en el ámbito externo: no está sujeto a ningún otro estado;

- potestad absoluta de gobierno de la misma persona jurídica estatal;

- teoría clásica: poder absoluto del estado;

- teoría internacionalista: subordinación de los estados a la comunidad internacional;

- soberanía como base de la independencia de los estados;

- soberanía como racionalización del poder, soberano es quien ejerce el poder;

- orden jurídico nacional que no reconoce sobre él otro superior;

- soberanía jurídica, legislativa, del estado en su aspecto internacional, como poder

coercitivo, como influencia más poderosa;

- ejercicio del poder público dentro de los límites de un estado sin restricciones ni

imposiciones extrañas;

Nuevo concepto de soberanía:

- La soberanía nacional está integrada por:

- La legitimidad interna;

- La cohesión nacional;

- El orden y paz interna;

- La estabilidad de las instituciones;

- La seguridad jurídica;

- El desarrollo cultural y el desarrollo económico;

- La integración con otros estados, Becerra Ferrer.

Limitación o reducción de su magnitud:

- La soberanía de los estados está limitada por la organización internacio-

nal.

- La soberanía de los estados está limitada en virtud de tratados internacio-

nales que propicien transferencias de competencias políticas y económicas a

organismos supraestatales.

- En los procesos de integración especialmente al llegar al Mercado

Común, el principal efecto de esa reducción del concepto tradicional de sobe-

ranía radica en la pérdida por parte del Estado del poder exclusivo de dictar

normas generales para su territorio en relación a las competencias delegadas.

Abolición del concepto de soberanía

- El concepto de soberanía debe ser abandonado para el progreso de la

ciencia, Laski;

- Existe la necesidad de eliminar el dogma de la soberanía, Kelsen.


203

Caracteres comunes:

- Cualidad del poder;

- Supremo en el ámbito interno;

- Independiente en el ámbito internacional;

- Soberanía territorial atributo pleno y exclusivo del Estado; pleno porque

el estado es quien fija el alcance de sus competencias, exclusivo porque im-

plica la inviolabilidad de sus fronteras;

- Autolimitación voluntaria;

- Restricción voluntaria de la soberanía al formar parte de organizaciones in-

ternacionales y al celebrar tratados con otros estados;

Polos opuestos

Soberanía absoluta Dependencia total


204

Reflexión final

El vocablo “soberanía” advino al mundo como una cualidad del poder tempo-

ral nacional. Implicó poder absoluto en el ámbito interno e independencia en el

ámbito externo.

Con la evolución incontenible hacia la globalización, surgió la inquietud de

observar si el concepto clásico de soberanía debía adecuarse a nuevos espacios di-

mensionados y regionalizados y ser analizado dentro del marco que ofrece el Dere-

cho Internacional, el Derecho de la Integración y el Comunitario.

También era necesario relacionar la “soberanía” con la “supranacionalidad”,

concepto relativamente nuevo en el vocabulario jurídico.

Sin embargo, se puede afirmar que el concepto de soberanía actual sigue re-

memorando el concepto tradicional.

Sigue utilizándose en los textos de las constituciones analizadas, haciéndose

mención específica a la soberanía del pueblo, de la nación o del estado.

Sigue utilizándose en los documentos internacionales aunque en cierta mane-

ra flexibilizado por las disposiciones de los mismos instrumentos.

Y a pesar que se cuestiona la existencia de la soberanía frente al poder inter-

nacional, no ha surgido un nuevo concepto que lo reemplace.

Puede afirmarse que el Estado, el Poder y la Soberanía son los temas capitales

del Derecho Político, porque no se explica el concepto de Estado sin un poder origi-

nario, supremo e independiente externa e internamente.

El concepto de soberanía deriva de dos principios fundamentales, el de

igualdad de los Estados y el del deber de abstenerse de interferir en los asuntos exte-

riores e internos de otros Estados igualmente soberanos.

Es por ello, que el respeto por la soberanía territorial de cada uno de los Esta-

dos es una de las reglas más importante del derecho internacional. En el territorio se

dice que la soberanía es plena y exclusiva. Plena porque cada estado es libre de fijar

el alcance de sus competencias, y la exclusividad implica la inviolabilidad de fronte-

ras y la obligación para los demás Estados de abstenerse en ese ámbito espacial de

cualquier ejercicio de poder, a menos, naturalmente, que medie el consentimiento del

Estado local dentro de los límites que el derecho internacional permite.

Después de las Guerras Mundiales comenzaron a surgir en el escenario mun-

dial las primeras organizaciones internacionales cuyos principales objetivos fueron el

mantenimiento de la paz y la seguridad internacional.

Las voces “soberanía, soberano” utilizadas, por ejemplo, en la Carta de la

ONU, rememoran el concepto clásico de soberanía en cierta manera flexibilizado

por las facultades que todos los estados han otorgado a la organización al reconocerla

como “supranacional”.






En este contexto, ningún estado tiene el derecho de escudarse en su soberanía

nacional para violar los derechos humanos y las libertades fundamentales de sus gen-

tes.


205

La necesaria e ineludible interdependencia de las naciones, impuesta por la

complementariedad de las economías y el auge de las comunicaciones admite que

precisamente en el ejercicio de la soberanía los Estados puedan crear organizaciones

comunitarias a las que les transfieren parte de sus poderes.

Los órganos supranacionales tienen la facultad de sancionar normas jurídicas

que tienen aplicación directa, inmediata y prevalente sobre el orden jurídico nacional

interno.


les en su territorio. Deja un espacio libre, renunciando a legislar en determinadas

áreas en la medida prevista por el tratado comunitario.



mundo más global. Es por ello, que los cambios operados en el ‘Nuevo Orden Mun-

dial’, llevan a plantear los acuerdos de integración y cooperación en un contexto to-

talmente diferente de aquél en el que se iniciaran las primeras experiencias integra-

cionistas.

Se prioriza el estado de derecho, la democracia, la igualdad, la libertad y la

solidaridad generando nuevas formas de relacionamiento. Se superan los acuerdos bilaterales y de simple cooperación para buscar una


comunes y uniones profundizadas en los ámbitos monetario y político



integración. Pero, eso no significa transferencia de sus atributos políticos, porque en

definitiva, sin el acuerdo de los estados integrados y sin el consentimiento específico

del Estado miembro, las resoluciones que puede adoptar un organismo supraestatal

carecen de imperium.

En el ámbito internacional la concertación de tratados que rigen las relaciones

entre los estados, implica asumir obligaciones que limitan el ejercicio de la soberan-

ía; y así lo entendió la Corte Permanente de Justicia Internacional al manifestar que:

“sin duda toda convención que engendra una obligación introduce una restricción en

el ejercicio de los derechos soberanos del Estado”. 329

Pero como la adhesión es libre y no compulsiva, desde este punto de vista, la

soberanía de los estados se encuentra en su pleno vigor.

Coincidiendo con la opinión de Roberto Ruiz Díaz Labrano, los Estados no

son afectados ni limitados en sus poderes soberanos, no pierden identidad política o

independencia por fusión, disgregación o sumisión con o ante otro Estado, sino que

se produce una delegación funcional o administrativa de responsabilidad comunita-

rias o regionales a los órganos comunitarios a los que los Estados voluntariamente

encomiendan la realización de un objetivo de interés común. 330

Por ello, se puede afirmar que la aparición del concepto de soberanía en la

ciencia política tuvo origen en la pretensión de un poder que se erigía frente a otro u

otros como no dependiente de ellos o como superior a ellos. En modo alguno funcio-

329




tal Editora, Bs.As. 1998, pág. 156.


206

naba dentro del escenario que sirvió de marco al concepto de soberanía entre el Esta-

do y la Comunidad Internacional organizada. Las limitaciones que provienen del

derecho internacional y del derecho de una comunidad supraestatal, no se admiten a

favor de otro u otros estados, sino de nuevos entes internacionales o supraestatales

que eran desconocidos en el horizonte histórico donde irrumpió contemporáneamente

la noción de la soberanía. 331

Y “no es extraño en esta época la exhortación hacia una política de integra-

ción económica internacional fundada en el firme convencimiento - quizá paradojal -

de que la soberanía nacional se fortifica en el marco de un desarrollo integrado y

fecundo”.332

Así sucede, por ejemplo, en la Unión Europea.

Por lo tanto, a pesar que algunos autores afirman que el concepto debe ser

abandonado para el progreso de la ciencia (Laski), o que es necesario eliminar el

dogma de la soberanía (Kelsen), el concepto sigue existiendo.

No existe ninguna crisis del concepto, ni ha aparecido una nueva concepción

con el desarrollo de los procesos de integración.

Los estados siguen siendo independientes en el ámbito internacional y gozan

de la soberanía territorial como atributo pleno y exclusivo, pleno porque el estado es

quien fija el alcance de sus competencias, exclusivo porque implica la inviolabilidad

de sus fronteras.

Sin embargo, los miembros del Mercosur han advertido ciertas limitaciones al

poder, que le impiden avanzar en el proceso de integración. Por esa razón sólo han

creado órganos intergubernamentales en donde la representación es directa, orientada

y dirigida netamente a los intereses del Estado, los representantes responden a las

directivas de los órganos estatales de los cuales dependen.

Si se llegara a avanzar en el proceso de integración y se constituyera un mer-

cado común, sería necesario la creación de órganos supraestatales con facultades

normativas, ejecutivas y jurisdiccionales, éstos tienen la misión de representar e in-

terpretar los intereses comunes que motivaron la integración..

Las decisiones de estos órganos deberían ser de aplicación inmediata, directa

y con reconocida supremacía sobre la normativa nacional.

La creación de estos órganos sólo limitarían las atribuciones de los estados en

los competencias que voluntariamente hubieran cedido a favor del órgano suprana-

cional.

Aclaración:

En el punto 16.5 (pág. 99) se menciona al Protocolo de Brasilia como el ins-

trumento legal para la solución de controversias.

En el punto 16.6 (pág. 102) se analizan los diferentes procedimientos incorpo-

rados en el Protocolo de Brasilia para solucionar los conflictos que se produzcan en-

tre los estados partes o entre particulares.

331

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T. IV - 1978, 696.


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Por Ley Nacional Nº 25.663, Decreto reglamentario 2091/2002, del 18 de oc-

tubre de 2002, se ratificó el Protocolo de Olivos (Buenos Aires 18/2/02) que intenta

el perfeccionamiento del sistema de solución de controversias, con la finalidad de

garantizar la correcta interpretación, aplicación y cumplimiento de los instrumentos

fundamentales del proceso de integración y del conjunto normativo del Mercosur,

intentando consolidar la seguridad jurídica.

A partir de su entrada en vigencia se derogará el Protocolo de Brasilia y el

Reglamento del Protocolo de Brasilia (Decisión de CMC 17/98).


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La Soberanía de los Estados integrantes del Mercosur