Reproduced with permission of the author

LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO: UNIDROIT Y LOS PRINCIPIOS PARA LOS CONTRATOS COMERCIALES

INTERNACIONALES [*]

Jorge Oviedo Albán [**]

Agradezco sinceramente a la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, a mi alma mater: la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, a la Cámara de Comercio de Bogotá, y en especial al profesor Juan Pablo Cárdenas Mejía, coordinador académico de este seminario, por la invitación generosa a presentar ante ustedes algunas reflexiones en torno a la entrada en

vigencia en Colombia de uno de los hitos más importante en la conformación del derecho mercantil internacional: La Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías. Agradezco

especialmente por el honor que significa compartir el estrado en este histórico claustro que sirve de escenario a este seminario, con los juristas, profesores Christian Larroumet, Juan Pablo Cárdenas Mejía,

Antonio Aljure, Ernesto Rengifo, Carlos Darío Barrera Tapias y Juan Caro Nieto.

Igualmente a los profesores Alejandro Garro de Columbia University, María del Pilar Peráles Viscasillas de la Universidad Carlos III de Madrid, Darío Laguado Monsalve de la Pontificia Universidad Javeriana, y a la

Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana, por su permanente apoyo y estímulo en la investigación del tema.

SUMARIO

1. Introducción: La unificación del derecho privado como planteamiento

2. La conformación de la   lex mercatoria

3. El Instituto para la Unificación del Derecho Privado

4. Los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales      4.1.  Origen, estructura, propósito y naturaleza jurídica      4.2.  Ámbito de aplicación

4.2.1. Mercantilidad del contrato4.2.2. Internacionalidad del contrato      4.3.  Funciones de los Principios, aplicaciones jurisprudenciales4.3.1. Aplicación de los Principios como Ley del contrato4.3.2. Aplicación de los Principios como lex mercatoria4.3.3. Aplicación de los Principios como forma de interpretar o complementar instrumentos       internacionales vigentes y ley nacional. Relación con la Convención de Viena       de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías y otros instrumentos4.3.4. Aplicación de los Principios como modelo para legislación a nivel nacional o internacional

5. Referencia a los principios orientadores      5.1.  Libertad de contratación      5.2.  Libertad de forma y de prueba      5.3.  Pacta sunt servanda 

     5.4.  Jerarquización y límites de los Principios      5.5.   Interpretación e integración      5.6.  Buena fe y lealtad negocial      5.7.  Reconocimiento de los usos y costumbres internacionales

6. La interpretación del contrato en los Principios UNIDROIT      6.1.  La intención de las partes      6.2.  Interpretación de las declaraciones y conductas unilaterales      6.3.  Circunstancias relevantes      6.4.  Interpretación contextual del contrato e interpretación lógica de sus disposiciones      6.5.  Interpretación contra proferentem      6.6.  Integración del contrato

1. INTRODUCCION: LA UNIFICACION DEL DERECHO PRIVADO COMO PLANTEAMIENTO.

Las ideas que escucharán a continuación de alguna manera ya han sido planteadas en otros foros académicos y en escritos sobre el particular.[1] Por ello, y asumiendo que entre los asistentes a este seminario se encuentran algunos que me han leído o escuchado en anteriores ocasiones, y con el ánimo de no incurrir en la repetición, me referiré e insistiré en algunos temas que tal vez han sido esbozados pero no profundizados en las ocasiones señaladas. Aunque insistiré en el planteamiento de algunas ideas básicas, y trataré de corregir algunas imprecisiones anotadas en el pasado, haré alusión igualmente y de manera especial a las aplicaciones de la jurisprudencia en torno al alcance, naturaleza, funciones y propósitos básicos de los principios UNIDROIT, así como a la relación entre los principios y la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías, igualmente analizada no solo desde la óptica doctrinal, sino, y principalmente, de la jurisprudencia, en la conformación de la lex mercatoria. Excedería las pretensiones de esta conferencia y el espacio de tiempo asignado pretender abordar el estudio de todas las reglas contenidas en los Principios de UNIDROIT. Más bien hemos querido dejar sentadas las bases para una posterior discusión, que con seguridad tendrá lugar en escritos y conferencias que se organizarán sobre estos temas. De hecho este seminario será el punto de partida para otros que necesariamente tendrán que organizarse para analizar todas las implicaciones y cuestiones específicas tanto de la Convención de Viena de 1980 como de otros instrumentos que conforman el derecho mercantil internacional. Igualmente, bienvenidas y oportunas sean la investigaciones de estudiantes que desarrollen tales puntos específicos.

La metodología de analizar estos instrumentos desde la óptica jurisprudencial, me parece, contribuye a que quienes operan en el mundo del derecho: teóricos y prácticos, y en el mundo de los negocios comprendan la real dimensión de estos instrumentos constitutivos del moderno derecho mercantil internacional.

No es una tarea fácil abordar el tema unificación del derecho privado. Hace mucho tiempo la doctrina ha tratado de tomar partido por dicha unificación, la cual ha tenido no pocos detractores.[2]Recuérdese como el mismo VIVANTE, quien en algún momento abogó por la unificación, años mas tarde se retractaría de ello y prácticamente se arrepintió de haber asumido tal posición.[3]

Algunas legislaciones han optado por la unificación, como es el caso del código civil italiano de 1942, y el Código suizo de las obligaciones de 1881; otras por una unificación parcial como en el caso del Código peruano de 1984. Otras más han optado por mantener la dicotomía entre el derecho civil y mercantil.[4]

Nuestro país no ha sido ajeno a tal discusión. Algunos doctrinantes hoy son partidarios de unificar el derecho privado en un solo régimen,[5] toda vez que consideran anacrónica la mencionada división. Para ello suelen ponerse como ejemplo las dificultades interpretativas y de aplicación de varias normas de los códigos civil y de comercio, y las relaciones entre ambos. Recuérdese las discusiones sentadas a partir de los llamados que hace el código de comercio a la legislación civil contenidas en el artículo 2 y 822, y las diversas posturas sostenidas tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.[6] Otros son partidarios de unificar lo que sea unificable, que podría denominarse como una teoría intermedia: para ello se propone hacer un inventario de la legislación civil y mercantil para efectos de identificar aquellos temas que pueden ser regulados por un solo cuerpo normativo, dejando a las codificaciones civil y comercial aquellos puntos que sean de su especialidad. Lo que varios encuentran "unificable" es precisamente el régimen de obligaciones y contratos civiles y mercantiles.

Sea que se quiera optar por la primera posición o por la segunda, lo cierto es que nos parece que es hora de que la doctrina se siente a pensar en redefinir el campo de aplicación propio de lo mercantil: definir y concretar si esta rama del derecho privado definitivamente debe estar separada del derecho civil, y si ello es así, definir de manera precisa cuáles son los elementos esenciales sobre los cuales se edificará.[7] Esto, sobre todo a partir de la creciente expansión de lo mercantil hacia campos antes

vedados, y en últimas hacia todas las actividades de contenido económico,[8] y de posiciones contrarias a dicha expansión, como es el caso del oficio 220 - 41235 de junio de 2000 de la Superintendencia de Sociedades, el cuál estableció que la Ley 550 de 1999 no se aplica a las "empresas civiles."

No pretendo con esta conferencia ahondar en dicha discusión, ni en volver nuevamente sobre el carácter histórico del derecho mercantil y la comercialización del derecho civil. Simplemente he querido traerla a colación, para efectos de distinguir dos grados de unificación: el primero, que acabamos de mencionar, correspondiente a la unificación interna del derecho privado, del segundo, que es el de unificación internacional. Ello, para destacar que el proceso de unificación interno, no puede pretender ser abordado sin el proceso de unificación internacional. Este definitivamente determinará al primero, y conllevará en un futuro no muy lejano, a la necesaria revisión de las legislaciones internas, para efectos de ajustarlos a los parámetros que el mercado global impone, independientemente de que seamos o no partidarios del fenómeno denominado "globalización."[9]

Precisamente el tema que nos ha convocado a este seminario, es una de las manifestaciones de la unificación internacional del derecho privado. Su incorporación al derecho interno sentará las bases para pensar en la adecuación del mismo a los parámetros exigidos por la comunidad económica internacional, que a la postre significa mayor seguridad jurídica y claridad en las reglas que rigen los mercados. Sin embargo, deberá pensarse también en sus falencias y en la forma de superarlas. Una de ellas la identificaremos con nombre propio en esta conferencia, y es la de protección al consumidor como protagonista activo de las relaciones mercantiles, tanto a nivel interno, como global.[10]

El proceso de unificación del derecho privado en el contexto internacional se ha dado precisamente a partir de la conformación de la denominada lex mercatoria, como pasaremos a verlo a continuación. A varias de las fuentes de la lex mercatoria se ha referido nuestro derecho interno, pero, nos parece, sin darle la importancia que la misma tiene no solamente en la actualidad, sino desde el momento mismo de la gestación del derecho mercantil. Nos referiremos entonces al grado de unificación internacional del derecho privado, sentando como conclusión que ella puede servir de base para la unificación interna, de al menos, las reglas sobre obligaciones y contratos, contenidas hoy en dos códigos: civil y de comercio.

2. LA CONFORMACION DE LA LEX MERCATORIA

En la edad media se conoció como Ius mercatorum, o lex mercatoria, al conjunto de usos y costumbres que regían las transacciones de los comerciantes. Entre las razones de su nacimiento anotadas por los autores, además del crecimiento de las relaciones de comercio entre los pueblos, se encuentra la insuficiencia del derecho romano que de alguna manera sobrevivió, para resolver las nuevas dificultades. Frente a ello, fueron los comerciantes mismos, quienes regularon tales situaciones por medio de reglas de origen consuetudinario, otras de origen corporativo, adoptadas al seno de los gremios de comerciantes, las cuáles se decantarían y desarrollarían al tiempo que lo harían las decisiones de los tribunales consulares de justicia.[11]

La doctrina también suele destacar, entre las características de este derecho mercantil medieval, además de su especialidad, profesionalidad, y formación consuetudinaria, la internacionalización de sus normas, a partir del hecho de que las mismas no conocieron fronteras.

A pesar de lo anterior, dicha tendencia de alguna u otra forma se vio truncada con la nacionalización de éste derecho, principalmente a partir de la expedición de códigos civiles y de comercio a lo largo de los siglos XIX y XX.

Hace muchas décadas el profesor CESAR VIVANTE, refiriéndose a la índole cosmopolita del comercio y del derecho mercantil que le gobierna, escribió: "las tendencias de este derecho van hacia la uniformidad especialmente cosmopolita, hacia una reglamentación común de las relaciones terrestres y aéreas…,"[12] igualmente entre nosotros, el maestro JOSE GABINO PINZON, advirtió y recomendó en varias ocasiones la unificación internacional del régimen de los negocios, en especial sobre el transporte, las sociedades, las operaciones bancarias, los seguros, etc., así mismo, puso de presente lo útil que es reconocer la eficacia normativa a las costumbres extranjeras e internacionales.

Señaló también en el año 1957, en su obra "Derecho comercial," que "el comercio se ha caracterizado desde sus orígenes por una tendencia interregional que ha puesto en contacto distintos pueblos … el carácter internacional del comercio fue el que facilitó, en la edad media, la formación y tecnificación de las costumbres mercantiles comunes en todos los centros comerciales florecientes y es el que explica la unidad de principios y la uniformidad de reglamentaciones que resaltan en los códigos de comercio." Así mismo, vaticinó que "con esa revisión del derecho privado que está imponiendo la época moderna con sus mercados

comunes o con su simple comercio internacional, va a regresar en cierta forma el derecho a sus fuentes."

Estas predicciones de los citados doctrinantes, se han venido cumpliendo de una manera más que satisfactoria en los últimos años; a partir del hecho de que los negocios mercantiles desconocen las fronteras impuestas por los Estados, y la creciente interrelación económica, ha llevado a la aparición (a veces espontánea) de reglas propias de este tipo de actividades. Han sido, particularmente en las últimas décadas, organismos internacionales de carácter intergubernamental o gremial los que han dedicado su esfuerzo a permitir la consolidación de las normas propias del tráfico mercantil internacional. En particular han sido la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL),[13] el Instituto para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), la Cámara de Comercio Internacional (CCI), entre otras entidades, las que mediante la adopción de convenciones internacionales, sugerencia de leyes modelo, o recopilaciones de reglas generales o principios y costumbres internacionales, han permitido abrir el camino hacia la mencionada consolidación de éste derecho.

Así, el derecho mercantil ha asumido hace varios lustros en el mundo, un proceso de internacionalización que tarde o temprano acaba por influir de alguna u otra manera sobre el derecho local. Este hecho genera el imperativo de iniciar los estudios que permitan observar el panorama amplio del derecho que rige los negocios cada vez más globalizados e influidos por las modernas tecnologías como es el caso del Internet.

Como lo hemos mencionado, el momento en que el derecho mercantil se codificó, coincide con el de nacionalización de sus normas y conllevaría a la posterior aparición del derecho internacional privado, en principio mediante la regulación de las situaciones internacionales por medio de leyes internas y más tarde por medio de tratados, costumbre internacional y jurisprudencia. Para los aspectos mencionados en esta conferencia entendemos al derecho internacional privado como el derecho aplicable a las situaciones privadas internacionales [14] concebidas estas como aquellas relaciones jurídicas donde están presentes elementos extranjeros y que conllevan la aparición de dificultades como: la precisión o determinación de los tribunales competentes para solucionar los conflictos, la legislación estatal aplicable y la eficacia de las resoluciones extranjeras.[15]

A pesar del desarrollo que ha tenido el derecho internacional privado con su método conflictual, los comercialistas han optado por un método preventivo, consistente en la armonización y unificación de la legislación sustantiva aplicable a las transacciones mercantiles.[16]

Sin embargo, la actividad económica, cada vez más intensa entre los pueblos, no se encuentra regulada en un régimen único y armónico al estilo de las codificaciones decimonónicas de derecho privado en los sistemas de derecho codificado de origen romano germánico. Por el contrario, tal normatividad se encuentra dispersa en un sinnúmero de leyes y tratados internacionales, legislación supranacional, legislación comunitaria, recopilaciones de usos y costumbres, y recomendaciones de principios, tal como sucede con los Principios de UNIDROIT para la contratación mercantil internacional.

Esta dispersión de la normatividad aplicable a los negocios internacionales, se convierte en un obstáculo jurídico y económico a la creciente liberalización comercial.

Sin embargo, la doctrina ha tratado de estudiar de manera armónica, sistematizada y unificada tales instrumentos normativos. Así lo expresa HERDEGEN al afirmar que "Cada vez más se consolida el conjunto de normas con las cuales los ordenamientos jurídicos nacionales, el derecho internacional y el derecho de las Comunidades Europeas dirigirán el intercambio económico internacional. La creciente expansión del ámbito nacional económico y los esfuerzos mundiales por la reducción de los obstáculos comerciales (liberalización) llevan a dejar de lado hoy en día la consideración aislada de los complejos normativos particulares (por ejemplo, el derecho internacional privado de cada estado o el derecho internacional económico)."[17]

Con el creciente tráfico, es normal que exista además un entrecruzamiento de las diversas normatividades estatales con vocación para reglar el negocio en concreto derivado de la soberanía que cada Estado tiene sobre sus nacionales y los bienes de propiedad de los mismos, que trae como consecuencia inmediata la regulación de los contratos por medio de los cuáles se permite la circulación de las mercancías. De ese entrelazamiento HERDEGEN deriva el concepto de derecho internacional económico.

En palabras del autor:

"Este desarrollo promueve un entrelazamiento científico - jurídico de los sistemas jurídicos aislados que regulan el establecimiento en el extranjero de las empresas, el comercio internacional de bienes y servicios, la migración de fuerzas globales y la circulación internacional de capitales. De ahí se deduce una visión jurídica global del orden económico internacional: el derecho internacional económico"[18] (cursivas fuera de texto).

FERNÁNDEZ DE LA GANDARA, y CALVO CARAVACA, prefieren hablar del Derecho mercantil internacional, el cual definen como "…el conjunto de normas del ordenamiento jurídico que regulan los problemas específicos del tráfico económico internacional de las empresas o, si se prefiere una definición más explícita, como un Derecho -fundamentalmente privado- especial por razón de las exigencias del tráfico económico internacional organizado bajo forma de empresa."[19]

Sea que se defina de una u otra forma, la importancia radica en el intento de alcanzar un conjunto normativo armónico y sistemático: leyes, tratados, costumbres, y contratos que regulen el tráfico de mercancías a través de diferentes países.

Tal normatividad dispersa, no beneficia en nada el desarrollo del tráfico mercantil, por el contrario, como lo mencionamos, lo entorpece. Así, podemos encontrarnos con respuestas jurídicas diferentes a una misma situación de hecho, tales como las normas atinentes a la capacidad, la validez y formación de los contratos, la ejecución de las obligaciones y efectos derivados del contrato, entre otras. De esta manera surge la necesidad de contar con unas reglas uniformes que se puedan aplicar a la transacción, sin importar la naturaleza y nacionalidad de la persona interviniente en el acto, ni la ubicación de los bienes objeto del negocio, así como tampoco los diferentes sistemas político económicos. Se evitan así los problemas jurídicos derivados de tratar de encontrar la ley del contrato aplicable, así como el tribunal y la ley aplicable para regular el eventual conflicto jurídico que pueda surgir.

Este derecho mercantil internacional se ha venido consolidando en gran medida a expensas de la actividad legislativa de los Estados con un carácter consecuentemente despolitizado, de allí el por que la fuente principal del mismo no sea la ley ni los tratados, sino la costumbre, los usos contractuales, las reglas adoptadas por instituciones gremiales, leyes modelo sugeridas por entidades internacionales, etc.

La conformación y consolidación del derecho mercantil internacional significa la reafirmación de la economía liberal de mercado y del instrumento jurídico que permite la circulación de la riqueza en los ámbitos nacional e internacional, que es el contrato. Teniendo en cuenta los diversos intereses que se ven envueltos en los contratos internacionales y las dificultades derivadas del derecho internacional privado en su regulación, se ha intentado con notable éxito por varias organizaciones internacionales de carácter intergubernamental y gremial, la unificación de las reglas contractuales comunes a todos los sistemas jurídicos y económicos.

Es preciso insistir en que no es una sola la fuente del derecho mercantil internacional o lex mercatoria actual, como podría pensarse a partir sobre todo de algunas definiciones doctrinales.[20] Además, de que son varios los métodos o sistemas de uniformización o unficación del derecho privado a nivel internacional.

En cuanto a las fuentes del derecho mercantil internacional, sea tal vez una de las dificultades (como lo enunciaremos en el apartado siguiente) que se presentan en su consolidación como categoría autónoma. Existen varios criterios dentro de la doctrina, sin precisar en principio cuál es la jerarquía de ellas, que por lo menos deberá establecerse en cada caso en particular según criterios como la especialidad de algunas normas (V.gr. normas sobre compraventa), la existencia o no de costumbres internacionales, los pactos particulares, las reglas de derecho internacional público y privado, etc.

Podemos enumerar las fuentes de la regulación contractual internacional, sin pretender agotarlas, sino tan sólo observando la realidad de las transacciones internacionales.[21] Tales fuentes serían en consecuencia las siguientes:

1. Las normas de derecho internacional público.[22]

Contenidas principalmente en la Convención de Viena sobre derecho de los tratados de 1969, que se aplica a los Tratados entre Estados,[23] entendiendo para tales efectos por Tratado, "… un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular."[24]

2. Los tratados suscritos entre Estados para dotar a los partícipes del tráfico de un derecho material uniforme o normas de conflicto uniformes.

Como es el caso de la Convención de Viena de 1980 sobre contrato de compraventa internacional de mercaderías.

3. Usos mercantiles y costumbres comunes al tráfico mercantil de que se trate.

4. Condiciones generales de los contratos.

5. Reglas adoptadas por gremios mercantiles internacionales.

6. Conjunto de reglas sugeridas a los partícipes del tráfico económico para que las adopten como Ley del contrato.

7. Principios generales de derecho aplicables a las transacciones internacionales.

8. Los precedentes jurisprudenciales, básicamente decisiones arbitrales.

Si bien el objeto de esta conferencia es, presentar la estructura y orientaciones generales de los principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales, llamando la atención principalmente sobre las directrices de aplicacion e interpretación y algunos de los temas especiales, haremos cuando sea necesario, la referencia obligada a otras de las fuentes que hemos mencionado, lo que le permitirá al estudioso del tema poder profundizar posteriormente en el estudio de cualquiera de los puntos de los mismos, así como servir de punto de referencia para el estudio amplio y profundo de otros instrumentos, como es el caso de la Convención de Viena sobre compraventa internacional.

Insistimos en que el estudio sistemático del derecho mercantil internacional, debe comprender, entre otros el estudio de Los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales, los INCOTERMS, y los trabajos de la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional UNCITRAL, así como del Instituto de Roma, UNIDROIT, entre otros. De esta manera se puede concluir que los objetivos que persiguen todos estos instrumentos internacionales que comentamos se refieren a lo mismo: tratar de facilitar las transacciones

internacionales, contando con reglas uniformes, que sean a su vez un punto de referencia objetivo para los intervinientes en los negocios.[25]

La tendencia uniformadora por medio de las anteriores fuentes debe ser estudiada también, de manera paralela, con la conformación de un derecho mercantil comunitario, como es el caso del que se está gestando en algunos países europeos, al haber adherido éstos a la Comunidad Económica Europea (C.E.E.). Los Estados miembros tiene el compromiso de adaptar su derecho interno a los postulados fijados en las Directivas del Consejo y la Comisión de la Comunidad Económica Europea.[26]

Sin embargo y a pesar de los que podemos llamar grandes logros y a pesar de las buena intenciones de los instrumentos internacionales, su desconocimiento en Colombia y en general en los países de Latinoamérica es una constante, a pesar de algunos intentos de la doctrina por darlos a conocer. Es necesario por tanto, que la academia acuda a la divulgación y estudio de los mismos, en pro de una eventual revisión y unificación de los códigos de derecho privado (civil y mercantil) de nuestros países.

Adicionalmente se pueden identificar una serie de dificultades de diverso orden que impiden la estructuración y consolidación del derecho mercantil internacional como categoría sistemática. La doctrina encuentra dificultades de tipo histórico, económico, jurídico y teórico.[27]

Podemos concretarlas de la siguiente manera:

Los Estados no son partidarios en muchas ocasiones de "ceder soberanía" a legislaciones foráneas. Esto retrasa en muchas ocasiones la entrada en vigencia de normas convencionales internacionales que dependan para su entrada en vigor, como suele suceder, de la adopción de un número mínimo de países suscriptores o adherentes.

En otras ocasiones suele pasar mucho tiempo entre la adopción de los instrumentos internacionales y su incorporación a los sistemas jurídicos internos, signados en ocasiones por trámites engorrosos.

También puede considerarse que el localismo excesivo y las diferencias entre familias jurídicas entorpece la armonización e interpretación con criterios propios de los instrumentos internacionales, toda vez que los juristas y jueces tienden a aplicar y entender los conceptos contenidos en los mencionados instrumentos con criterios de derecho interno que no atienden a las particularidades de las transacciones internacionales.

Concretemos, para finalizar este acápite, las formas o sistemas utilizados en la actualidad para uniformar o unificar el derecho privado, en cuanto a obligaciones y contratos se refiere. A las fuentes y su posible jerarquía seguramente se referirán otros conferencistas invitados a este foro. Nosotros trataremos de hacer lo propio en uno de los puntos siguientes de esta intervención, por lo menos, en cuanto al lugar que a los principios UNIDROIT les corresponde dentro de la jerarquía de fuentes reguladoras de la compraventa internacional.

Los mencionados métodos o sistemas son:

a. La adopción de una legislación común por medio de un tratado o convención internacional; el ejemplo de esta tendencia está en la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías.[28]

b. Mediante la adopción de Directivas, como es el caso de la Unión Europea, la directiva tiende a la "aproximación de las legislaciones nacionales en la medida necesaria para el funcionamiento del mercado común";[29]

c. Mediante la adopción de leyes modelo sugeridas por organismos internacionales, como es el caso de la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de 1996 de la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional -UNCITRAL-;

d. Mediante la adopción por parte de los países de Códigos extranjeros;

e. Por medio de instrumentos preparados por organismos internacionales que sirvan como guía para la regulación de los contratos comerciales internacionales, que deban aplicarse cuando las partes hayan acordado someter el contrato a sus disposiciones, como en el caso de los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales.

Estos instrumentos jurídicos del tráfico internacional, han sido fruto en gran parte de la iniciativa y usos en el tráfico negocial de las empresas, llevando en muchos casos la influencia inevitable de su derecho nacional de origen.

El estudio y puesta en práctica de los instrumentos de carácter transnacional, llevan en sí mismos, elementos que conducen al entendimiento civilizado entre las diferentes culturas jurídicas económicas del mundo, al paso que permiten la eficiencia y justicia en las relaciones humanas que se desarrollan en el mercado transaccional de bienes y servicios.

Antes de avanzar en el estudio de algunos criterios básicos de los Principios UNIDROIT, consideramos necesario insistir en que el gran reto de la armonización y unificación del derecho privado, puede no consistir en adoptar el mejor sistema para lograr la mencionada unificación, ni en ponerse de acuerdo en las reglar que conformará la legislación única. De alguna manera estos retos pueden ser superados, y de hecho lo han sido, como es el caso de los mismos principios UNIDROIT y de la Convención de Viena de 1980 donde ha sido posible llegar a un consenso sobre las referidas normas. A nuestro juicio el gran reto de la armonización y unificación: se constituye en dar pie para la real y efectiva protección de los consumidores y usuarios, toda vez que estos son protagonistas imprescindibles de las relaciones mercantiles.[30] Esta, a nuestro modo de ver, es una de las grandes falencias de los principios de UNIDROIT y de la convención de Viena, que expresamente excluyen de su ámbito de aplicación, las relaciones con consumidores.

3. EL INSTITUTO PARA LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO: UNIDROIT.

El Instituto para la Unificación del Derecho Privado - UNIDROIT-, es una organización intergubernamental creada en el año 1926, bajo el auspicio de la Liga de Naciones. Restablecida en 1940 sobre las bases de un Tratado Internacional, El Estatuto Orgánico de UNIDROIT. Su sede se encuentra en Roma. Se creó con el objetivo de promover la armonización y unificación del derecho privado a nivel internacional, teniendo como punto de partida la creciente liberalización del Comercio y el proceso de integración económica.

Son miembros del instituto Estados de los cinco continentes, que representan una variedad de sistemas legales, políticos, y económicos.[31] En la actualidad, UNIDROIT cuenta con 58 miembros: Argentina, Australia, Austria, Bélgica, Bolivia, Brasil, Bulgaria, Canadá, Chile, China, Colombia, Croacia, Cuba, Chipre, República Checa, Dinamarca, Egipto, Finlandia, Francia, Alemania, Grecia, Santa Sede, Hungría, India, Irán, Iraq, Irlanda, Israel, Italia, Japón, Luxemburgo, Malta, México,

Países Bajos, Nicaragua, Nigeria, Noruega, Pakistán, Paraguay, Polonia, Portugal, República de Corea, Rumania, Federación Rusa, San Marino, Eslovaquia, Eslovenia, República de Sudáfrica, España, Suecia, Suiza, Tunicia, Turquía, Reino Unido, Estados Unidos de América, Uruguay, Venezuela, Yugoslavia.

De acuerdo con el Estatuto Orgánico de UNIDROIT, hecho en Roma el 15 de marzo de 1940, incorporado a nuestro sistema jurídico por medio de la Ley 32 del 30 de diciembre de 1992, el INSTITUTO PARA LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO, tiene por objeto, según el artículo 1:

"… estudiar los medios de armonizar y coordinar el derecho privado entre los Estados o entre grupos de Estados y preparar gradualmente la adopción por parte de los distintos Estados de una legislación de derecho privado uniforme. A tal fin, el Instituto:

a) Prepara proyectos de leyes o convenciones con miras a establecer un derecho interno uniforme;[32]

b) Prepara proyectos de acuerdos tendientes a facilitar las relaciones internacionales en materia de derecho privado;

c) Emprende estudios de derecho comparado en materia de derecho privado;

d) Se interesa por las iniciativas ya tomadas por otras instituciones en todos esos campos con las cuales puede, en caso necesario, mantenerse en contacto.

e) Organiza conferencias y publica los estudios que juzga dignos de amplia difusión."[33]

Precisamente, entre los antecedentes de la Convención de 1980 sobre compraventa de mercaderías, se encuentra el trabajo de UNIDROIT. En efecto, los antecedentes de la Convención de Viena de 1980 para la compraventa internacional de mercaderías, se remontan a los trabajos de la comisión designada por la Asociación de Derecho Internacional reunida en Estocolmo en 1924, los trabajos de la Comisión del Instituto UNIDROIT de 1930 que preparó un proyecto de Ley uniforme de la compraventa internacional, el proyecto de ley uniforme sobre venta internacional de objetos mobiliarios corporales de 1939, la Conferencia Internacional de la

Haya de 1964, donde se aprobaron la L.U.V.I., o Ley uniforme sobre la venta internacional de objetos mobiliarios corporales, y la L.U.F., o Ley uniforme sobre la formación de los contratos de Venta internacional de objetos muebles corporales.

Entre otros, los instrumentos legales sobre los cuáles ha trabajado el Instituto, están: la Convención sobre normas uniformes en contratos para la venta internacional de bienes, ULFIS, la Convención sobre normas uniformes en venta internacional de bienes, ULIS, la Convención internacional sobre el contrato de viaje, la Convención sobre normas uniformes en la expresión de la Voluntad internacional, la Convención UNIDROIT sobre leasing financiero internacional y la Convención UNIDROIT sobre factoring internacional.

De los instrumentos trabajados por UNIDROIT, tal vez, el que más difusión ha tenido, y sobre el que existe mayor consenso en el derecho mercantil internacional, es el que contiene los Principios para los contratos comerciales internacionales, a los cuáles pasamos a referirnos.

4. LOS PRINCIPIOS PARA LOS CONTRATOS INTERNACIONALES

4.1. Origen, estructura, propósito, y naturaleza jurídica de los principios

En el año de 1968, con ocasión de la celebración de los 40 años de fundación de UNIDROIT, en la ciudad de Roma, surgió la idea de crear un cuerpo normativo para los contratos comerciales internacionales. El Consejo Directivo de UNIDROIT en su reunión de 1971 incluyó en la agenda de trabajo la preparación de un ensayo de unificación relativo a la parte general de los contratos, sin embargo, no fue sino hasta 1980 cuando se creó el grupo de trabajo, que se constituyó con representantes de diversas culturas y sistemas jurídicos del mundo. Representantes de llamado Civil law, delCommon law, y de los sistemas socialistas conformaron el comité de trabajo. Las labores terminaron en el año de 1994 con la publicación de los Principios para los Contratos Comerciales Internacionales. En el año 2001 se publicó la segunda versión de la traducción oficial al idioma español, realizada por el profesor Alejandro Garro.[34]

Según opinión de expertos, Los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales, representan una nueva

aproximación al derecho de los negocios internacionales, y son un intento por remediar muchas de las deficiencias surgidas del derecho aplicable a tales negocios. No están concebidos como una forma de modelo de cláusulas contractuales para ningún tipo de convenio en particular, ni constituyen una forma de convención internacional de ley uniforme para los contratos internacionales, y como se verá más adelante, derivan su valor solamente de su fuerza persuasiva.

Los Principios son un intento por enunciar reglas que son comunes a la mayoría de sistemas legales existentes, y al mismo tiempo, adoptar soluciones que mejor se adapten a las necesidades del tráfico internacional.

Los Principios, están divididos en siete capítulos que contienen en total ciento veinte artículos, con disposiciones aplicables a todo el iter contractus desde su etapa de gestación hasta su conclusión mediante el cumplimiento o incumplimiento del mismo.

Preámbulo, que contiene el propósito de los Principios. Capítulo 1. Disposiciones generales, Capítulo 2. Formación del Contrato, Capítulo 3. Validez, Capítulo 4. Interpretación, Capítulo 5. Contenido, Capítulo 6. Cumplimiento, Capítulo 7. Incumplimiento,

Además, los artículos están acompañados de unos comentarios ilustrativos.

Bajo esta idea, los principios de UNIDROIT (en adelante los Principios) tienen como objeto ser un conjunto de reglas que puedan ser utilizadas con independencia de los diversos sistemas jurídicos y económicos existentes en el mundo. De esta forma, se intenta solucionar el problema de determinar la ley del foro y la ley aplicable a los contratos comerciales internacionales.

Acorde con las necesidades antes planteadas, el propósito de los Principios es bastante claro, en el preámbulo de los mismos se dispone que:

"Estos Principios establecen reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales.

Estos Principios deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por ellos.

Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por los "principios generales del derecho," la "lex mercatoria" o expresiones semejantes.

Estos Principios pueden proporcionar una solución a un punto controvertido cuando no sea posible determinar cuál es la regla (rule) de derecho aplicable a dicho contrato.

Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar instrumentos internacionales de derecho uniforme.

Estos Principios pueden servir como modelo para la legislación a nivel nacional e internacional."

Anota MARIA DEL PILAR PERALES, que uno de los propósitos que guió a los redactores de los Principios, fue precisamente, el de reducir las posibles incertidumbres en torno a la ley aplicable al contrato, unida a la idea de constituir un cuerpo normativo independiente de la procedencia jurídica, económica o política de los contratantes.[35]

La respuesta a cuál puede ser la fuente de su obligatoriedad se encuentra en la autonomía de la voluntad de las partes, principio rector del derecho contractual, es decir: los principios serán aplicables a los contratos, cuando así lo hayan acordado las partes. Sin embargo, como lo veremos, varios Tribunales internacionales los han encontrado aplicables a los contratos por el simple hecho de constituir "principios generales" de los contratos del comercio internacional reconocidos en diversos sistemas jurídicos del mundo.[36]

En principio, entonces, tienen un carácter eminentemente potestativo. Además de acuerdo con esta naturaleza, cuando las partes en un contrato acuerden someterse a ellos, igualmente pueden excluir la aplicación de algunas de sus normas, (salvo las que expresamente los prohíban), o modificar el efecto de cualquiera de sus disposiciones.[37]

Debemos, sin embargo, tratar de aclarar lo que puede entenderse como Principios. Toda vez que creemos que dentro del articulado de los Principios de UNIDROIT, pueden contenerse algunas disposiciones que en efecto concuerden con lo que se puede entender por tales, mientras

otras, serían más bien "reglas comunes" al tráfico internacional sobre obligaciones y contratos, sea que estén contenidas en disposiciones legales codificadas o se constituyan como costumbres. En anteriores ocasiones nos hemos manifestado de acuerdo con la posición que ha pretendido ver a los principios de UNIDROIT como manifestación de la costumbre internacional, y como fiel reflejo de la lex mercatoria.. Hoy no somos partidarios de hacer tal afirmación de manera tajante. Primero, por lo que hemos manifestado anteriormente, en el sentido de que la lex mercatoria la asumimos como la denominación dada al derecho mercantil internacional, que está constituido por varias fuentes.

En segundo lugar, puede ser que algunos de los artículos de los principios reflejen costumbres internacionales, pero también otros serán reflejo de lo que conocemos como principios generales del derecho,[38] y otras más, serán disposiciones creadas legislativamente, que en el caso de los principios han sido adoptadas bajo el entendido de que pueden facilitar el comercio internacional. Por ejemplo, véase el caso de la norma sobre incumplimiento esencial, también reflejada en la Convención sobre compraventa internacional. El hecho de que otros códigos contengan soluciones diferentes sobre el particular, significa que esas reglas son propias de algún sistema, y no reflejen propiamente los usos del tráfico, ni los principios generales del derecho. Cuestión diferente sucede con el principio de buena fe, ese si criterio fundante. Por ello, lo que proponemos es distinguir en cada caso concreto, para concluir si nos encontramos efectivamente ante una norma que sea reflejo de un principio de derecho, o más bien una regla adoptada por consenso.

El tema lo desarrollaremos un poco más a fondo cuando veamos las aplicaciones jurisprudenciales, sobre todo en cuanto al alcance de la utilización de los principios de UNIDROIT como lex mercatoria.[39]

Es preciso detenernos en el análisis de cada uno de los puntos indicados en el preámbulo, lo que nos permitirá entender el contexto general de los Principios.

El límite que encuentran Los Principios está constituido por las normas imperativas nacionales e internacionales.[40] En este sentido el artículo 1.4 que dispone:

Artículo 1.4 (Normas de carácter imperativo)

"Estos Principios no restringen la aplicación de normas de carácter imperativo, sean de origen nacional, internacional o supranacional, que resulten aplicables conforme a las normas pertinentes de derecho internacional privado."

En el comentario a este artículo se aclara que dada la naturaleza peculiar de los Principios, éstos no tienen el propósito de prevalecer sobre normas imperativas aplicables ya sean ellas de origen nacional, internacional o supranacional.

4.2. Ámbito de aplicación

Conforme a lo dispuesto en el preámbulo, los Principios son aplicables a los contratos mercantiles internacionales, en aquellos eventos en los que las partes hayan acordado regular dichas relaciones contractuales conforme a éstos, inclusive en tratándose de contratos nacionales.[41] Pueden ser además utilizados como modelo para la legislación interna de los países o legislación internacional. LosPrincipios no sólo se limitan a la regulación de contratos específicos, sino que también pueden ser utilizados para la interpretación y complemento de disposiciones uniformes internacionales.

No obstante lo anterior, es decir, las varias aplicaciones posibles de los Principios, éstos están concebidos principalmente para regular contratos mercantiles internacionales, razón por la cual es menester determinar lo que se entiende por tales.

4.2.1. Mercantilidad del contrato

Sin definir lo que se entiende por Contrato, los Principios delimitan el tipo de negocios jurídicos a los cuáles se aplica al utilizar el término contratos mercantiles, dándole un sentido amplio a la expresión "mercantilidad" que no se limita a la tradicional discusión sobre su naturaleza civil, o mercantil, sino que más bien buscan abarcar el mayor número de operaciones mercantiles posibles de manera que tal como se afirma en el comentario al Preámbulo, entre los cuáles se destacan entre otros, los contratos de prestación de servicios profesionales, excluidos de la materia mercantil según algunas posiciones legislativas como es el caso del código de comercio colombiano en el artículo 23.[42]

Podría afirmarse en un comienzo que los Principios han dejado además a un lado los criterios "objetivo," y "subjetivo" para la determinación de la

naturaleza mercantil de ciertos actos jurídicos porque se busca más bien que pueda aplicarse tanto en aquellos países cuyas regulaciones mercantiles acogen el criterio objetivo, como aquellos que se matriculan en el contrario.[43]

A pesar de que la intención de los Principios es la de abarcar el mayor número posible de operaciones económicas, se ha excluido expresamente a aquellas operaciones denominadas "de consumo,"[44]entendiendo por tales según el comentario al preámbulo contenido en los Principios,[45] las que son celebradas por aquella persona que, en su actividad contractual, no efectúa un acto de comercio, ni obra en ejercicio de su profesión.[46]

Sin embargo, en nuestro parecer, no fue acertada la distinción entre operaciones de consumo y su limitación frente a otras operaciones económicas, pues a pesar de atribuir las primeras a aquellos actos celebrados por consumidores, no aclaró satisfactoriamente cuando un contratante actúa como tal, es decir; deja viva la discusión entre los criterios para distinguir cuando nos encontramos o no frente a un acto de comercio, sin tener en cuenta la finalidad buscada consistente en abarcar el mayor número posible de operaciones mercantiles. A nuestro modo de ver debió aprovecharse la ocasión, e intentar una fórmula que unifique los actos mercantiles con los actos civiles, si es que en realidad se quería, como se mencionó, abarcar todo tipo de operaciones económicas y no distinguir entre operaciones civiles y mercantiles, pues como anotamos - insistimos- si se distinguió.

Por otra parte no encontramos objeción alguna a poder aplicar estas disposiciones a otro tipo de operaciones, pues tal como lo afirman los Principios, las únicas limitaciones que podrían establecerse en su empleo serían las dispuestas por las normas imperativas que regulen los estatutos nacionales de los consumidores.

Sobre este punto, es de anotar que el comentario al preámbulo de los principios de UNIDROIT va acorde con la exclusión hecha en la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías, de las "compraventas de consumo." Simplemente hago la referencia, pues con seguridad otros conferencistas tratarán el punto. En efecto, se excluyen del campo de aplicación de la Convención las compraventas de mercaderías, según el artículo 2 "compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su

celebración, no hubiere tenido ni debiera haber tenido conocimineto de que las mercaderías se compraban para ese uso." Sin embargo, es preciso decir que los Principios son más ambiciosos que la Convención de Viena sobre compraventa al regular (salvo la exclusión anotada) todo tipo de contratos, mientras la Convención sólo se aplica a los contratos de compraventa,[47]igualmente, no importa para efectos de su aplicación, el tipo de bienes sobre los cuáles recaeran los contratos, como en principio si importa para efectos de la Convención sobre compraventa.[48]

4.2.2. Internacionalidad del contrato

Dentro de un contrato pueden haber varios criterios que permitirían pensar en su carácter internacional, tales como: la nacionalidad de las partes intervinientes, la ubicación de los bienes objeto del contrato, el lugar de celebración, el lugar de ejecución, el domicilio de las partes o la localización de su establecimiento, el lugar de pago, el lugar de destino de los bienes, el transporte del mismo, entre otros. En torno a lo anterior la ley regula los siguientes aspectos:[49]

a. La capacidad de las partes contratantes; b. Los requisitos de forma del contrato; c. La naturaleza y efectos del contrato; d. La ejecución del contrato.

Los Principios de UNIDROIT, no adoptan claramente ningún criterio para establecer la internacionalidad del contrato. En el comentario al preámbulo se afirma que éstos deben ser interpretados de la manera más amplia posible. El carácter internacional de los contratos mercantiles, tiene una amplia connotación, ya que tal como lo afirma el preámbulo, únicamente se excluyen las relaciones contractuales ausentes de todo elemento de internacionalidad, es decir, cuando los elementos esenciales del contrato tengan conexión con una sola nación.

Los Principios, quisieron adoptar un criterio lo suficientemente amplio en su interpretación, que permitiera excluir solamente los casos en que dentro del contrato no existiera ningún elemento internacional, es decir, cuando todos los elementos relevantes en el contrato en cuestión estuvieran conectados con un solo país.[50]

En la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 1980, el carácter internacional está determinado de la siguiente manera:

"Artículo 1º. 1) La presente Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes:

a) Cuando esos Estados sean Estados contratantes; o

b) Cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un Estado contratante.

(…)

3. No se tendrá en cuenta el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en Estado diferentes cuando ello no resulte del contrato, ni de los tratos entre ellas, ni de información revelada por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración.

A los efectos de determinar la aplicación de la presente Convención, no se tendrán en cuenta ni la nacionalidad de las Partes ni el carácter civil o comercial de las Partes o del contrato."

El criterio determinante es la ubicación del establecimiento,[51] sin importar la nacionalidad de las partes, ni la de aquél. Debe agregarse que no importa para la determinación de la internacionalidad, bajo la Convención de Viena, la ubicación de los bienes objeto del contrato, ni el lugar de su ejecución.

Es más satisfactoria, a nuestro juicio, la solución dada por los Principios de UNIDROIT, toda vez que en la Convención, la internacionalidad se ve limitada y no abarca todas las compraventas que revistan el carácter de internacionales, de acuerdo con que alguno de sus elementos lo sea.

4.3. Funciones de Los Principios: aplicaciones jurisprudenciales.

Los Principios de UNIDROIT, al recoger principios de distintas culturas jurídicas y económicas permitirán el acceso a innovadores soluciones que contribuirán a enriquecer y renovar nuestra jurisprudencia, por otra parte, son un paso adelante en la necesidad planteada de armonizar y unificar derecho privado internacional como una respuesta jurídica al fenómeno económico de integración.

Derivado de lo enunciado en el preámbulo, se han identificado algunas funciones que pueden tener los Principios en la práctica, que pasaremos a analizar a continuación, indicando algunas aplicaciones jurisprudenciales.[52] Sin embargo podemos adelantarnos a lo que será estudio detallado, diciendo que en general los papeles fundamentales asignado a los principios y desarrollados por la jurisprudencia, especialmente, laudos arbitrales de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), se pueden resumir en: papel o función normativa, y papel o función interpretativa.

4.3.1. Aplicación de Los Principios como ley del contrato

Basado en el principio de la autonomía de la voluntad, las partes en un contrato pueden escoger a los principios como "ley del contrato."

En el comentario al preámbulo se recomienda que

"cuando las partes deseen adoptar los Principios como el derecho aplicable a su contrato, es aconsejable combinar la adopción de los Principios con un acuerdo de arbitraje."

En este caso los Principios se aplicarán al contrato con exclusión de la ley nacional, siempre y cuando no intenten derogar las normas de carácter imperativo de cada país.

Existen varios casos que han sido objeto de decisión en Tribunales de Arbitramento sobre contratos en los cuáles se han aplicado los Principios como ley del contrato. Igualmente, los casos en que los jueces arbitrales han encontrado aplicables al contrato los principios UNIDROIT.[53] Cabe destacar los casos en que los jueces han encontrado aplicables los Principios de UNIDROIT asimilándolos a la "lex mercatoria," a la "justicia natural," entre otros conceptos, como lo veremos en el punto siguiente.[54]

Un caso en el que las partes designaron a los Principios de UNIDROIT como ley del contrato, y el Tribunal falló conforme a esta estipulación es el decidido por un Tribunal Arbitral en Milán (Italia).[55]

Se Trataba de un contrato de agencia comercial para la distribución de artículos de mobiliario, concluido entre una Compañía italiana (como principal) y un agente en los Estados Unidos. El principal declaró terminado el contrato ante la inejecución del agente (ausencia de resultados esperados). El agente, que era el demandante, alegó terminación injusta por parte del Principal, y reclamó indemnización por los daños causados. Las partes

estuvieron de acuerdo en que el Tribunal arbitral aplicara los Principios de UNIDROIT. El árbitro aplicó las siguientes disposiciones de los Principios, y en algunos casos refiriéndose también a los comentarios:

- Artículo 1.3 para afirmar el carácter obligatorio del acuerdo entre las partes.[56]- Los artículos 4.1 y 4.2 para interpretar la declaración escrita de una de las partes

como constitutiva del aviso de terminación;- Artículo 7.3.1 para excluir el derecho a terminar el contrato por una inejecución

"esencial," o "incumplimiento esencial" con respecto a un evento sobre el cual las partes tenían expresamente estipulado renegociar si este ocurriera.

- Artículo 7.3.5 para afirmar la validez de un término del contrato, según el cual en caso de terminación, expresamente se concedía al principal el derecho a la restitución del promocional material y al agente el derecho a una comisión por órdenes hasta ahora recibidas;

- Los artículos 7.4.1 y 7.4.2 para afirmar el derecho de la parte afligida para ser compensada totalmente por el daño que ha derivado como consecuencia de la inejecución de la otra parte, pero excluir compensación por el sufrimiento emocional y aflicción, pues la parte afligida es una entidad corporativa;

- Los artículos 7.4.3 y 7.4.4 para limitar la compensación a los costos que se derivan de la inejecución y al daño previsible.

- El artículo 7.4.9 para confirmar la validez de la cláusula del contrato que proporciona derecho a la parte afligida a recibir intereses desde cuando el dinero es debido, y el artículo 7.4.13 para confirmar la validez de la tasa de interés acordada (15%).

También se encuentra como ejemplo, el fallo 8331 de la Cámara de Comercio Internacional,[57] donde el demandante era un fabricante sueco y la demandada una compañía Iraní. El caso concernía a un memorando de entendimiento por medio del cual las partes acordaron concluir un contrato de venta de camiones y piezas de repuesto y en general indicaron su intención de iniciar un acuerdo para establecer una ensambladora para la producción del mismo tipo de camiones en el país comprador. Mientras las ventas objeto del contrato estaban concluyendo, el vendedor se negó a participar en negociaciones para montar la ensambladora argumentando que el comprador carecía de la organización empresarial necesaria para el llevar a cabo el proyecto. Las partes acordaron que el Tribunal Arbitral podría aplicar los acuerdos relevantes entre ellas y tener en cuenta si fuere necesario y apropiado, los Principios de UNIDROIT. En esta decisión el tribunal arbitral aplicó en particular dos artículos de los Principios, el artículo 4.5, además de los comentarios al mismo, para concluir que al memorando de entendimiento se le debía dar efecto en su totalidad y no solamente en lo concerniente a la parte referida a la conclusión del contrato de venta, y el artículo 5.4. (2), para concluir que la declaración de la intención de las partes para entrar en unas negociaciones con el

propósito de llegar a un acuerdo para establecer una ensambladora implicaba una obligación de hacer el mayor esfuerzo para lograr el resultado. De acuerdo con el Tribunal Arbitral, el vendedor al negarse a iniciar las negociaciones quebrantó esta obligación y su argumento de que el comprador no tenía la organización empresarial necesaria no constituía una excusa válida.

4.3.2. Aplicación de los Principios como lex mercatoria

Según lo dispuesto en el preámbulo de los Principios, que hemos citado anteriormente, éstos pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por los "principios generales del derecho," la "lex mercatoria," o expresiones semejantes.

Aunque puede entenderse incluido en el punto anteriormente explicado, el grado de aplicación, es diferente al anterior, pues en este caso las partes en principio no hacen expresa referencia a los principios de UNIDROIT como regla del contrato. Se puede discutir en consecuencia, si las partes si han escogido la ley por la cual el contrato se gobernará y en especial, si se han referido a los principios UNIDROIT.

Así mismo, entra en la discusión su naturaleza, es decir: si en realidad los principios reflejan aquellas reglas superiores anteriores a todo derecho positivo, o son reflejo de costumbres o de reglas sobre las cuáles se han puesto de acuerdo un grupo de juristas. Sobre esto, creemos, debe tenerse sumo cuidado, e insistir en que cuando decimos que los principios UNIDROIT hacen parte de la lex mercatoria moderna, no confundamos este último término, solamente con los usos y costumbres del tráfico internacional, sino que la utilicemos en un sentido amplio que contenga todas las fuentes del derecho del comercio internacional. No dudamos sobre el consenso que existe sobre ellos, y sobre la forma ágil en que se constituyen al no requerir ser concebidos como ley positiva ni como tratado internacional. Sin embargo, insistimos en que no todas sus disposiciones constituirán principios, sino tan solo algunas de ellas. Otras, en efecto, serán reglas sugeridas a las partes, aplicables por acuerdo expreso. En este sentido se pronuncia MARÍA DEL PILAR PERÁLES VISCASILLAS, al decir que: "No creemos, por el contrario, que los mismos resulten aplicables, o al menos no de forma automática, cuando los contratantes hayan sometido su contrato a los "Principios generales del derecho" o a la lex mercatoria. Ni los principios son usos ni, por supuesto, puede decirse que exista una potestad legislativa creadora tras ellos. Ciertamente que algunas de sus disposiciones recogerán el modo de

proceder usual y normal en la contratación internacional, otras, por el contrario, no podrán así calificarse desde el momento en que responden a un intento por conciliar diversos principios y normas que respondan, a su vez, a distintas concepciones, políticas y jurídicas. No obstante, ha de admitirse la posibilidad de que los principios se reconozcan como lex mercatoria por los operadores del comercio internacional, así como por los jueces nacionales y los árbitros."[58]

Pueden sin embargo, citarse varios laudos internacionales, donde se ha llegado a la conclusión de que efectivamente los principios de UNIDROIT reflejan la lex mercatoria, los usos y costumbres, o en algunos casos, que son la manifestación de la "justicia natural" o principios generales del derecho.

Uno de los casos más interesantes es el contenido en el laudo 7110 de la Cámara de Comercio Internacional, de 1995, que pasamos a relatar a continuación:

Se trataba de un conflicto originado entre dos contratantes, uno de los cuáles pertenecía a un Estado no europeo y el otro era una Compañía Inglesa. El Tribunal fue llamado a determinar la ley aplicable. Los contratos no señalaban escogencia expresa de una ley, pero contenían en la mayoría de los casos referencia a la "justicia natural."

Con respecto de la posición de demandante a la ley aplicable:

... El demandante adujo primero en su demanda que en los contratos no hubo una escogencia explícita de ley aplicable, y como las partes habían firmado los contratos en [Estado X], podía aplicarse la regla lex loci contractus que es "una regla duradera en ventas y compras internacionales."

...El demandante llevó más allá su posición, al afirmar que las referencias a la "justicia natural" son demasiado vagas, toda vez que no hay un acuerdo entre los juristas internacionales en su contenido y no ofrecen al tribunal arbitral reglas suficientemente precisas para decidir las disputas que son el asunto-materia de este arbitraje.

El demandante insiste que las partes desearon que la disputa se resolviera según una "ley," y que la ley aplicable debería ser [la ley del Estado X], toda vez que los contratos se firmaron en el [Estado X]; [El Estado X] era

el lugar de ejecución contractual y este Contrato era una parte de un proyecto grande [para los efectos, relacionados con el Estado X].

El demandado, sostuvo que la ley sustantiva aplicable era la del Reino Unido, por ser la mas directamente relacionada, y por ser el lugar de residencia del obligado de la prestación característica.

Escogiendo el método directo, el Tribunal Arbitral afianzó la aplicación de principios generales del derecho; e infirió de las declaraciones de las partes, la existencia de una intención de opción negativa: es decir: la exclusión de cualquier ley nacional específica. El tribunal concluyó que "la intención razonable de las partes con respecto a la ley substantiva aplicable a los contratos, era tener todos ellos regidos por reglas generales del derecho y principios en materia de obligaciones contractuales internacionales, aunque no necesariamente se refirió a un sistema legal nacional específico.

El Tribunal determinó que son los principios de UNIDROIT los que se adaptan especialmente a las necesidades de las transacciones internacionales y disfrutan de acuerdo general internacional aunque no reflejan un sistema nacional específico. El tribunal sostuvo que esos "principios generales" eran principalmente reflejados por los Principios de UNIDROIT sobre Contratos Comerciales Internacionales y que sin perjuicio de tomar en cuenta las provisiones del contrato y los usos del comercio pertinentes, los contratos se rigieron y por ello deben ser interpretados de acuerdo con los Principios de UNIDROIT.

Las razones por las cuáles este Tribunal considera que los Principios de UNIDROIT son el componente central de las reglas y principios generales con respecto a las obligaciones contractuales internacionales y disfrutan de amplio consenso internacional, los cuales constituyen la propia ley de los contratos, son variadas:

1. Los Principios de UNIDROIT son una recopilación de principios aplicables a los contratos comerciales internacionales hechos por un distinguido grupo de expertos internacionalistas provenientes de los sistemas prevalentes en el mundo, sin la intervención de los estados o gobiernos, ambas circunstancias redundan a la alta calidad y neutralidad de su producto y esta aptitud se refleja en el presente escenario de consenso sobre las reglas legales internacionales y los principios que gobiernan las obligaciones contractuales en el mundo, principalmente sobre las bases de su imparcialidad y

adecuación a las transacciones internacionales que quepan dentro de su perspectiva;

2. Al mismo tiempo, los Principios de UNIDROIT se han inspirado en textos de leyes uniformes internacionales alrededor las cuales disfrutan de amplio reconocimiento internacional y generalmente son consideradas como el reflejo de los usos y prácticas del comercio internacional en el campo de la compraventa internacional de mercaderías, la cual ya la han ratificado alrededor de 40 países, a saber, la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías; …

3. …

4. Los Principios de UNIDROIT (véase el Preámbulo) han sido específicamente concebidos para ser aplicados al los contratos comerciales internacionales en instancias en las cuales, como en el caso que acontece, en que las partes han acordado que sus transacciones serán gobernadas por reglas generales y principios ….[59]

Igualmente sostuvo el Tribunal, que los Principios de UNIDROIT deben considerarse como "el componente central de las reglas legales generales con respecto a los contratos internacionales disfrutando de un acuerdo internacional generalizado.

En el caso en concreto, el Tribunal aplicó los artículos 1.7, 2.18, 2.4, 2.14, 7.1.3, y 7.4.8., y el capítulo 4 de los Principios.

En otros casos, igualmente los Tribunales arbitrales han aplicado, ante la ausencia de escogencia de ley aplicable, los Principios de UNIDROIT. Pueden verse: entre otros el laudo 7375, Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, de fecha 5 de junio de 1996 [60] El caso concernía a un suministro concluido entre un vendedor de los Estados Unidos y un comprador de un país del oriente medio. Éste reclamó daños y perjuicios con intereses en relación con la entrega retardada de los bienes. En el contrato no se incluyó una cláusula de escogencia de la Ley aplicable al contrato. La Corte encontró que la ausencia de una cláusula en tal sentido significa que ninguna de las dos partes está preparada para aceptar la ley doméstica de su contraparte y que constituyó un contrato implícito (opción negativa). Esto dejó a la Corte las opciones de aplicar una ley neutra, qué fue considerado artificial y arbitrario; adoptando la doctrina de tronc commun qué significaría una

investigación prolongada del derecho comparado y podría llevar a no encontrar una solución; o escoger una solución no nacional, que llevara a la aplicación de reglas de derecho generalmente aceptadas. La Corte sostuvo esta última solución, para mantener un equilibrio entre las partes, haciendo justicia a ambos de manera objetiva.

La Corte decidió que el contrato debía ser gobernado por reglas generales del derecho, y que las reglas generales del derecho aplicables a obligaciones contractuales internacionales que tenían amplio reconocimiento, y consenso internacional e la comunidad mercantil internacional, incluyendo conceptos considerados como pertenecientes a la lex mercatoria, y manifestación de principios y reglas generalmente aceptadas, eran los principios de UNIDROIT.

En laudo de fecha 10 de diciembre de 1997, de un Tribunal Ad-hoc, en Buenos Aires - Argentina, al no haber escogido las partes la ley aplicable, el árbitro aplicó los principios de UNIDROIT.

El fallo involucró un contrato entre los accionistas de una compañía Argentina y una compañía chilena para la venta por el primero de 85% de las acciones de la Compañía argentina. Un tiempo después de la conclusión del contrato, el comprador descubrió que la Compañía Argentina había escondido deudas y suspendió el pago del resto del precio de la compra. Los vendedores demandaron pretendiendo el pago completo. En su defensa, el comprador pidió al Tribunal confirmar la anulación del contrato y pidió se resarcieran los daños y perjuicios ocasionados, o a falta de lo anterior, reducir el precio del contrato en proporción a las deudas que se descubrieron.

El contrato no contenía una cláusula de escogencia de ley aplicable, y las partes autorizaron al Tribunal a actuar como amigable componedor. A pesar del hecho que ambas partes habían iniciado sus reclamaciones basados en la ley argentina, el Tribunal decidió aplicar los Principios de UNIDROIT basado en que ellos constituyen los usos observados en el tráfico internacional [61] y reflejados en soluciones adoptadas por diferentes sistemas legales y en la práctica contractual internacional. Y como consecuencia, de acuerdo con el artículo 28 (4) de la Ley modelo de UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional, estos podían prevalecer sobre la ley doméstica.[62]

En los méritos del caso, el Tribunal rechazó el argumento propuesto por el demandado según el que el contrato se incumplió por un error, y sostuvo

que la comunicación del demandado a los demandantes informando del descubrimiento de las deudas ocultas no podrían ser considerado aviso apropiado de anulación según el artículo 3.14 de los Principios de UNIDROIT. No solamente no se indicaba la intención de no cumplir el contrato, sino que su intención era persuadir a los demandantes de que su propósito era continuar con el contrato, solo que en una versión modificada.

Además, el Tribunal sostuvo que la conducta subsecuente del demandado (en particular su propuesta para terminar el contrato por acuerdo, el pago de una parte del precio, y el haber entrado en negociaciones con vista a modificar el contrato, llevó a una confirmación del contrato según el Artículo 3.12 de los Principios de UNIDROIT (en este punto el Tribunal también se refirió expresamente al Comentario al Artículo 3.12).

Acerca de la demanda para una reducción del precio, el Tribunal concedió una reducción sumando a sólo 65% de las deudas ocultas.

Otro caso que puede tenerse como referencia, sobre todo cuando fue un árbitro colombiano el que lo falló, el Doctor Guillermo Gamba, es el laudo 9797, Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, de fecha julio 28 de 2000.[63] Las partes solicitaron en este caso al Tribunal decidir de conformidad con los términos del contrato, teniendo en cuenta los principios de equidad. El Tribunal manifestó que los Principios de UNIDROIT son fuente fidedigna del derecho comercial internacional en el arbitraje internacional por contener ellos en esencia una compilación de aquellos "principes directurs" que disfrutan de aceptación universal y además son el núcleo de aquellas nociones fundamentales que son aplicadas en la práctica arbitral.

A pesar de los fallos donde los jueces han encontrado aplicable al contrato los principios de UNIDROIT por ser estos reflejo de la lex mercatoria, o los principios generales, a pesar de que las partes no hayan pactado la inclusión de los Principios como ley del contrato, existen otros fallos, donde se ha ratificado la posición de que para que sean aplicables o puedan ser aplicables, las partes expresamente deben afirmarlo de esa manera, o por lo menos, expresar que el contrato se regirá por la lex mercatoria o los principios generales. En este sentido, el laudo 8873 Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional:

El fallo concierne a un contrato entre un español y una compañía francesa para realizar trabajos de construcción en un tercer país. Enfrentado con

varios imprevistos y dificultades que substancialmente aumentaron el costo de la construcción, el contratista, pidió la renegociación del contrato, invocando excesiva onerosidad según los Artículos 6.2.2 y 6.2.3 de los Principios de UNIDROIT. Según el contratista, aunque el contrato contuvo una cláusula donde se escogió la ley española, los principios de UNIDROIT son los aplicables, toda vez que ellos reflejan verdaderos usos del comercio que el Tribunal debía de todos modos que tener en cuenta de acuerdo con el artículo VII de la Convención de Ginebra de 1961 sobre arbitraje internacional y el artículo 13 (5) de las reglas de la CCI sobre arbitraje.

Decidiendo la pertinencia de los principios UNIDROIT, el Tribunal Arbitral recalcó que de acuerdo con el preámbulo de los Principios, ellos son aplicables sólo cuando las partes lo han acordado expresamente de esa manera o el contrato se refiere a los principios generales del derecho o la lex mercatoria como ley aplicable.

Acerca del argumento según el cual los Principios UNIDROIT representan verdaderos usos del comercio, para ser incluso tenidos en cuenta en donde las partes, como en el caso, han escogido una ley doméstica particular como ley que gobierna el contrato, el Tribunal arbitral sostuvo que en el particular, las disposiciones de los Principios de UNIDROIT sobre excesiva onerosidad (hardship), al menos en la actualidad, no corresponden a una practica corriente en el comercio internacional.[64]

4.3.3. Aplicación de los principios como forma de interpretar o complementar instrumentos internacionales vigentes, y la ley nacional. Relación con la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías y otros instrumentos.

Cuando los principios son utilizados para interpretar o complementar instrumentos internacionales vigentes y leyes nacionales, no se parte de la idea de que aquellos excluyan la aplicación de estas. Incluso pueden utilizarse para interpretar la voluntad de las partes.[65]

Fallos arbitrales y decisiones de las cortes se han referido a los Principios, demostrando que una solución particular pese a estar basada en la Ley doméstica aplicable al caso concreto, también se adecua a los estándar internacionalmente aceptados. En otros, se han tomado a los principios de UNIDROIT como forma de interpretar o complementar la ley doméstica aplicable.[66] El siguiente es un caso de un fallo

pronunciado en 1990, por la Corte de Arbitraje de Berlín aún antes de que la versión final de los Principios de UNIDROIT fueran publicados.

El caso correspondía a un contrato para el transporte de maquinaria entre una unidad económica de la República Democrática alemana y otra unidad económica de otro país europeo del este. Cuando, sobrevino la reunificación de Alemania, los mercados occidentales fueron abiertos a las empresas de la antigua GDR, la maquinaria en cuestión perdió todo valor para el importador alemán. Más tarde invocando que sobrevino un cambio radical de las circunstancias existentes, al tiempo de la conclusión del contrato el deudor se negó a entregar la maquinaria y pagar el precio. El tribunal arbitral decidió en su favor y en orden a probar que el principio según el cual: un cambio sustancial en el equilibrio original del contrato puede justificar la terminación del mismo es cada vez más aceptado a nivel internacional referido entre otros a las estipulaciones contenidas en los Principios de UNIDROIT.[67]

En el Laudo 8240 de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), de 1995, relacionado con un contrato de distribución, en el cual actúan como parte demandante un distribuidor de Suiza y uno de Singapur y como demandado un suministrante belga. Después de terminado el contrato por acuerdo entre las partes, la cuestión se refirió a cómo regular la devolución de las existencias. Aunque las partes indicaron que sería la ley Suiza la que regularía el contrato, el tribunal arbitral decidió que la tasa de cambio para el pago debía efectuarse conforme a la moneda local, en referencia a que el artículo 6.1.9. (3) de los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales consagra una regla similar a la ley suiza.[68]

Otros laudos, han tomado a los principios de UNIDROIT como forma de interpretar la ley doméstica. Puede citarse como ejemplo el laudo arbitral de fecha 4 de diciembre de 1996 en Roma - Italia, donde, para cumplir la obligación de un Tribunal Arbitral bajo las leyes nacionales de proceder a tener en cuenta los usos comerciales, se tuvo en cuenta los principios UNIDROIT como parámetro de principios y usos del comercio internacional. Debe destacarse lo anterior, aunque la ley aplicable según el contrato era la ley italiana, de acuerdo con ésta, el Tribunal debía tener en cuenta los términos del contrato y los usos del comercio.

Otro grupo de decisiones arbitrales se han referido a la función de los Principios como forma de interpretar o llenar vacíos contenidos en convenciones internacionales. Por la pertinencia a la que llama por el hecho de ser el objeto de este seminario nos referiremos de manera

principal a la utilización de los Principios UNIDROIT como forma de interpretar o llenar lagunas de la Convención de Viena sobre compraventa internacional.

Antes de relacionar algunos laudos que han fallado en esta dirección es preciso señalar que en relación con la compraventa internacional, la Convención establece en el artículo 7 (2) que:

"Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente Convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado."

El artículo 9 por su parte establece:

"1) Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas.

2) Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate."

Como puede apreciarse a simple vista, la ley se refiere en principio a las siguientes fuentes: acuerdo de voluntades, Convención, principios generales en que se base la Convención, ley nacional aplicable conforme a las normas de derecho internacional privado, en los eventos en que algunas cuestiones relativas a las materias que se rigen por la Convención, no se encuentren expresamente resueltas en ella, así como a los usos internacionales que salvo pacto en contrario se entiende que hacen parte del contrato.

En principio, el artículo 7.2 que mencionamos establece que los vacíos de la convención serán llenados con los principios generales en los cuales se basa la misma, o en su defecto por las normas del país respectivo conforme al derecho internacional privado.

A pesar de la claridad de lo anteriormente mencionado, nos parece ilustrativo citar la característica o función que le ha sido asignada a los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales, como forma de interpretar o complementar instrumentos internacionales vigentes, así como la ley nacional, y por consiguiente ser tenidos como reflejo de aquellos principios en los que se basa la Convención.

En el preámbulo de los Principios se establece que éstos pueden ser utilizados para interpretar o suplementar textos internacionales de derecho uniforme.

Uno de ellos está relacionado con la disputa surgida en virtud de los contratos suscritos entre un vendedor austriaco y un comprador alemán para el suministro de acero. Los contratos estaban gobernados por la CISG, (Convención de Viena para la compraventa internacional de mercaderías). El vendedor austriaco fue llamado a responder por los daños y defectos de los bienes enviados. Como quiera que la Convención no determina el monto aplicable, el Árbitro decidió compensar esta deficiencia teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 7 (2) de la Convención, que citamos anteriormente.

Así mismo, se tuvo en cuenta que uno de los principios que rigen dicha Convención es el contemplado en el artículo 74, según el cuál

"La indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato en que haya incurrido una de las Partes comprenderá el valor de la pérdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener por la otra Parte como consecuencia del incumplimiento. Esa indemnización no podría exceder de la pérdida que la Parte que haya incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de la celebración del contrato, tomando en consideración los hechos de que tuvo o debió haber tenido conocimiento en ese momento, como consecuencia posible del incumplimiento del contrato."

Según el Tribunal, se deduce que en el evento de incumplimiento por parte del deudor en pagar la obligación en dinero, el acreedor tiene derecho a la tasa de interés correspondiente a la comúnmente cobrada en su país para el pago del dinero debido, o en cualquier otro país en el que las partes hayan estado de acuerdo. El soporte de esta solución fue el artículo 7.4.9 (2), de los Principios de UNIDROIT, según el cual

"Artículo 7.4.9 (1) Si una parte no paga una suma de dinero cuando corresponde, la parte perjudicada tiene derecho a cobrar intereses sobre dicha suma desde el vencimiento de la obligación hasta el momento del pago, sea o no excusable la falta de pago.

(2) El tipo de interés será el promedio bancario en los préstamos bancarios a corto plazo a favor de clientes calificados y que sea el ordinario para la moneda de la obligación en la plaza donde haya de hacerse el pago. En caso de no existir dicho tipo en tal lugar, se aplicará el tipo corriente en el Estado de la moneda de pago. En ausencia de aquel tipo en todos esos lugares, el tipo de interés será el que se considere apropiado conforme al derecho del Estado de la moneda de pago.."[69]

Otro ejemplo es:

En el laudo 8769 de la Corte Internacional de Arbitraje, Cámara de Comercio Internacional, de diciembre de 1996, donde la ley aplicable era el derecho francés y la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional. En relación con el interés reclamado, el Tribunal encontró que la Convención en el artículo 78 no regula este aspecto y por ello decidió aplicar una tasa de interés razonable comercialmente, y se refirió al artículo 7.4.9 (2) de los Principios UNIDROIT.

En relación con la determinación del tipo de interés también puede verse el laudo 8128 ICC.

Por otra parte, es de señalar que la Convención y los Principios UNIDROIT tienen principios y reglas similares, como por ejemplo varias normas sobre criterios interpretativos, como lo destacaremos en el acápite siguiente, la importancia señalada a los usos y costumbres.[70] el capítulo sobre formación del contrato,[71] la posibilidad de celebrar contratos con precio abierto,[72] y el incumplimiento esencial,[73] para indicar solamente algunas. Igualmente debe anotarse como, frente a temas que no se encuentran regulados de manera expresa por la Convención, pero para los cuales los Principios si prevén una solución, algún sector de la doctrina se pronuncia en el sentido de que la solución aplicable para el caso de la Convención, es precisamente la contenida en los Principios UNIDROIT.

Como ejemplo de lo expresado podemos citar el caso de las cartas de confirmación, cuando a pesar de que el contrato se haya formado,[74] se presenta el hecho según el cual con posterioridad a la aceptación, se envía

una carta de confirmación, la que introduce elementos nuevos diferentes a los estipulados en el contrato, o modifican los ya acordados, como puede ser: ampliación o reducción de términos para realizar el pago, variación del precio, o cualesquiera otras condiciones del contrato. También suele suceder que la parte destinataria de la carta de confirmación no objeta el contenido de la misma al momento de recibir. Los problemas pueden y suelen presentarse cuando las partes pretenden la ejecución de términos diferentes, la una de los contenidos en el contrato originalmente suscrito, y la otra los contenidos en la carta de confirmación no objetada por el destinatario de la misma, por lo menos durante un tiempo razonable.

La Convención de Viena, no se refiere expresamente a las cartas de confirmación, sin embargo la doctrina se encuentra dividida sobre el punto. Algunos plantean que el vacío debe llenarse con las normas que resulten aplicables mediante el conflicto de leyes, y otros como GARRO,[75] que se encuentra regulado por los Principios UNIDROIT.

Los Principios de UNIDROIT permiten la viabilidad de las cartas de confirmación de la siguiente forma:

Artículo 2.12.

(Confirmación por escrito)

"Si dentro de un plazo razonable con posterioridad a la celebración del contrato, fuese enviado un escrito que pretenda constituirse en confirmación de aquél y contuviere estipulaciones adicionales o modificatorias de su contenido original, éstas pasarán a integrar el contrato mismo, a menos que lo alteren sustancialmente o que el destinatario, sin demora injustificada, objete tales discrepancias."

Finalmente y sobre este punto, queremos hacer referencia expresa a lo que tiene que ver con el carácter internacional de la Convención y de los Principios y de la necesidad de buscar la uniformidad en su aplicación.

Este aspecto está expresado en el artículo 7 de la Convención, en los siguientes términos:

"1) En la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación…."

La redacción coincide con la del artículo 1.6. (1) de los principios de UNIDROIT, así:

"(1) En la interpretación de estos principios se tendrá en cuenta su carácter internacional así como sus propósitos, incluyendo la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación."

Significa esto, que el criterio bajo el cual deben interpretarse las normas de la Convención y en consecuencia, aunque así no lo diga la Convención expresamente, ejecutarse el contrato siempre teniendo en cuenta este aspecto. Esto lo explica la tendencia misma del derecho comercial hacia la internacionalización, a la cuál nos referímos anteriormente, y la tendencia histórica y la esencia del derecho mercantil. Así, cuando un término equívoco, (o que tenga diversas acepciones en un sistema jurídico determinado, diferente en cada país), se encuentre en la Convención, debe acudirse al concepto que de él se tenga en el comercion internacional, antes que en la ley doméstica.

De la misma manera se pronuncia el artículo 3 de la Ley 527 de comercio electrónico, que está a su vez inspirada en la ley modelo de UNCITRAL. El artículo en mención reza:

"Artículo 3: Interpretación. En la interpretación de la presente ley habrán de tenerse en cuenta su orígen internacional, la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y la observancia de la buena fe.

Las cuestiones relativas a materias que se rijan por la presente ley y que no estén expresamente resueltas en ella, serán dirimidas de conformidad con los prncipios generales en que ella se inspira."[76]

Valga resaltar como estas manifestaciones jurídicas contemporáneas coinciden en algunos aspectos como son el carácter internacional de las mismas y la tendencia a la uniformidad de las mismas. Ratifica esto la tendencia que hemos pregonado en anteriores escritos y conferencias, que se condensa en la tendencia del derecho privado a su armonización y unificación en el mundo. En el comentario al artículo mencionado de los principios de UNIDROIT, se expresa la intención anotada, "… En cuanto a la finalidad de los Principios en su conjunto, y en la medida en que su propósito fundamental es el de brindar un marco uniforme a los contratos mercantiles internacionales, este artículo se refiere expresamente a la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación, esto es, asegurar

que en la práctica y en la medida de lo posible, sean interpretados y aplicados de la misma forma en diferentes países."

Sobre este particular, queremos insistir, aunque el tema no es objeto específico de mi conferencia y tal vez sea tratado por otro conferencista, en que para efectos de interpretar la ley 527 de Colombia sobre comercio electrónico, debe tenerse en cuenta, según la disposición que anotamos, su carácter internacional. Por esto creemos que los Principios UNIDROIT pueden ser tomados para lograr tal finalidad, además de la misma Convención de Viena.

4.3.4. Aplicación de los Principios como modelo para la legislación a nivel nacional o internacional

Se ha señalado además cómo los legisladores nacionales e internacionales podrían encontrar una fuente de inspiración en los Principios de UNIDROIT para la preparación de nueva legislación,[77] en el campo de las reglas generales de los contratos o con respecto a tipos específicos de negocios debido a las soluciones modernas y funcionales adoptadas; se observa también, que las partes pertenecientes a sistemas legales diferentes o que hablen lenguajes distintos podrían usar dichos Principios como una guía para elaborar sus contratos.

Según se afirma en la presentación a dichos Principios, se convertirán éstos en una fuente conveniente para los árbitros, especialmente cuando sean llamados a decidir como amigables componedores conforme a los "usos y costumbres del comercio internacional," o a la lex-mercatoria, recurrir a un grupo de reglas las cuales son el resultado de una intensiva investigación y prolongadas deliberaciones.

Con lo anterior no pretendemos agotar la explicación sobre la totalidad de los temas contemplados en los Principios de UNIDROIT, sino tan solo mostrar de manera introductoria su importancia en el desarrollo del derecho mercantil internacional.

5. REFERENCIA A LOS PRINCIPIOS ORIENTADORES

No pretendemos agotar el tema de criterios orientadores e interpretación, toda vez que el tema, que además tiene íntima relación con las normas de la Convención que regulan el particular, será tratado por otro de los ilustres conferencistas.

El estudio de Los Principios de UNIDROIT, debe partir a nuestro juicio, de la referencia a las disposiciones generales, que consagran las pautas que deben orientar las diversas etapas el iter contractus, tanto desde las negociaciones preliminares, como la formación, validez, interpretación y ejecución. Estos Principios han sido reconocidos en los diferentes sistemas jurídicos, tales como la autonomía de la voluntad, (traducida en libertad de contratación y de forma), fuerza obligatoria de los negocios jurídicos y buena fe y lealtad negocial. La observancia de éstos producirá efectos trascendentales y servirá entre otras cosas, de punto de partida para analizar temas como la responsabilidad contractual.

5.1. Libertad de contratación [78]

El artículo 1.1. de los Principios, dispone:

"Libertad de Contratación.

Las partes tienen la libertad para celebrar un contrato y determinar su contenido."

Éste ha sido considerado como el pilar fundamental del derecho contractual contemporáneo y del comercio internacional. Consiste en la facultad que tienen los comerciantes de decidir libremente a quién ofrecerle sus productos, aceptar ofertas para su abastecimiento, así como fijar los términos conforme a los cuales se regirán sus relaciones comerciales y jurídicas. Es decir: abarca tanto la libertad de contratar, como de fijar el contenido del contrato a celebrar.

5.2. Libertad de forma y de prueba

Consagrado en el artículo 1.2, de la siguiente manera:

"Libertad de forma.

Nada de lo expresado en estos Principios requiere que un contrato sea celebrado o probado por escrito. El contrato podrá probarse por cualquier medio, incluso por testigos."

La regla general en los Principios es la consensualidad en la formación de los contratos, sin embargo, en ellos se admite la posibilidad de adoptar formalidades como requisitos para existencia y validez de los mismos; esto sucede en aquellos casos en que el derecho nacional y los tratados

internacionales así lo establecen. De esta forma en los eventos en que se impongan solemnidades para la formación del contrato, es decir, en los casos anteriormente enunciados, no le es dable a las partes omitirlos, debido a que estas disposiciones son de naturaleza imperativa. En los Principios se ha admitido la posibilidad de que sean también las partes quienes fijen la adopción de una forma específica, para la celebración del contrato, razón por la cual es necesaria en este evento que se de cumplimiento a dicho requisito ad solemnitatem, generándose nuevamente otra excepción a la consensualidad.

De igual manera se ha consagrado la libertad en la prueba de los contratos, admitiéndose incluso la prueba testimonial, las partes como consecuencia de la libertad de forma y prueba, pueden incluso adoptar como medio probatorio del contrato el que a bien tengan (formalidad ad probationem). Sin embargo, existe el mismo límite impuesto por el derecho nacional o internacional, que obedece al respeto a la ley imperativa cuando haya consagrado los requisitos ad probationem específicos.

5.3. Pacta Sunt Servanda

El artículo 1.3 dispone:

Efecto vinculante de los contratos.

Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Sólo puede ser modificado o extinguirse conforme con lo que en él se disponga, por acuerdo de las partes o de algún modo dispuesto en estos Principios.

Este principio establece que todo contrato validamente celebrado es obligatorio para las partes, por lo cual no les es permitido incumplirlos. Empero, pueden las partes haciendo uso del principio de la autonomía de la voluntad privada, modificar o extinguir los efectos del contrato. En términos generales los contratos son llamados a producir efectos sólo entre las partes, sin embargo, pueden hacerlo frente a terceros en las situaciones que así sean consagradas en la legislación nacional.

Este principio se encuentra atemperado por las siguientes normas: artículo 2.20 (estipulaciones sorpresivas), artículo 3.10 (excesiva desproporción), artículo 4.6. (Interpretación contra proferentem), capítulo 6 sección 2 (excesiva onerosidad), y artículo 7.1.7 (fuerza mayor).

5.4. Jerarquización y límites de los Principios

Tal como se deduce de las mismas normas que conforman los Principios, es necesario anotar que dentro de las mismas existe una jerarquía, en donde por una parte están aquellas que tienen la connotación de ser imperativas, identificadas por la característica de ser inmodificables para las partes, ya sea que expresamente hayan sido señaladas como tal o implícitamente tengan este carácter, sin embargo en las disposiciones de UNIDROIT, las consecuencias de su inobservancia, en principio no tienen trascendencia por no ser disposiciones internas o internacionales que hagan parte de un ordenamiento jurídico determinado, pero cuando por voluntad de las partes se incluyen dentro de la normatividad de un contrato, adquieren el carácter de obligatorias, por lo tanto es menester que sea tenida en cuenta la naturaleza de Los Principios con el fin de determinar cuáles son imperativas, generándose la carga para los contratantes de respetarlas. Por otra parte, están las denominadas disposiciones supletivas, las cuales admiten la posibilidad de ser excluidas expresamente de los contratos.

Igualmente los Principios reconocen que la libertad contractual encuentra sus límites en: el deber de actuar con buena fe y lealtad negocial (1.7), la limitación proveniente de estar las partes obligadas por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas (art. 1.8(1)), y estar obligados por los usos ampliamente reconocidos y regularmente observados en el tráfico mercantil. (art. 1.8(2)).

5.5. Interpretación e integración

En la interpretación de estos principios debe tenerse en cuenta, tal como lo expresa el artículo 1.6.[79] el carácter internacional, sus propósitos y en especial, promover la uniformidad en su aplicación, criterios a los que ya nos hemos referido.

Para llenar los vacíos que puedan surgir es necesario integrar los Principios de la siguiente manera: en primer término, se debe hacer uso de la analogía de sus disposiciones, en segundo lugar, es necesario acudir a las ideas que los inspiran contenidas en los principios generales y en las normas concretas. Por último, es posible acudir a la ley nacional para hacer una integración completa de losPrincipios.

5.6. Buena fe y lealtad negocial

Consagrada por el artículo 1.7 de los Principios,[80] en los siguientes términos:

(1) "Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional.

(2) Las partes no pueden excluir ni restringir la aplicación de este deber" [81]

Tal como lo señala la citada formulación de los Principios, la idea inspiradora que los rige está constituida por la Buena fe y lealtad negocial, de tal manera que

"en ausencia de una disposición específica en los Principios las partes deben conducirse de acuerdo a la buena fe y observando lealtad negocial a lo largo de la vida del contrato, incluso durante el proceso de su formación."[82]

Nótese cómo en la misma regulación se dispone que las partes no pueden excluir ni restringir la aplicación de este deber. A nuestro modo de ver, con esta fórmula se le está dando al principio de la buena fe y lealtad negocial una doble naturaleza: constituyen una norma imperativa dentro del contexto de los Principios, y además una obligación específica impuesta a la actuación de los contratantes. Varios doctrinantes han manifestado [83] que la buena fe no debe ser entendida solamente en sentido subjetivo, sino también objetivo, que se manifiesta entre otros, en lo que los mismos Principiosdenominan "Criterios comerciales razonables de lealtad negocial," así por ejemplo, el artículo 3.5 (1) (a):

"La otra parte incurrió en el mismo error, o lo causó, o lo conoció o lo debió haber conocido, y cuándo dejar a la otra parte en el error hubiese sido contrario a los criterios comerciales razonables de lealtad negocial,"

y el 3.10 (2),

"A petición de la parte legitimada para dar por anulado el contrato, el tribunal podrá adaptar el contrato o la cláusula en cuestión, a fin de ajustarlos a criterios comerciales razonables de lealtad negocial,"

1.7. Comentario:

..." Otra consecuencia de la fórmula utilizada es que la buena fe y la lealtad negocial debe ser interpretada la luz de las circunstancias especiales del comercio internacional."

Pueden existir hechos o actitudes, que puedan determinar que las partes están violando el deber enunciado, entre los cuales Stiglitz - Stiglitz, mencionan:

"a. Ocultar la realidad, mediante la reticencia (dolo pasivo);

a. Falsificar la realidad, mediante la disimulación de lo verdadero;

b. Silenciar, por negligencia o por ignorancia culpable, la existencia de una causa de ineficacia;

c. Apartarse, injustificada y arbitrariamente, de las tratativas;

d. Prolongar, deliberada e incausadamente, las tratativas, para luego contratar con un tercero;

e. Actuar sin poder, o más allá de sus límites.

f. Revocar la propuesta, habiendo renunciado a la facultad de retractarla, o cuando se hubiese obligado a "permanecer en ellas hasta una época determinada";

g. Iniciar las tratativas sin seriedad, entendido ello en el sentido de que, por anticipado, se sabe que no se tiene intención de negociar."[84]

Dos deberes que se derivan de la observancia de la buena fe son el deber de confidencialidad y el deber de orientar el negocio a su realización.

Como consecuencia del deber de actuar de buena fe se deriva el deber de confidencialidad. En la oferta, o aún en las tratativas precontractuales [85] una parte puede manifestar detalles técnicos, de producción, de mercadeo, industriales, etc., para explorar el interés contractual de la otra y conocer los alcances del futuro acuerdo. Surge entonces el deber de la confidencialidad que reside en la obligación de no utilizar esta información fuera del ámbito en el que fue confiada.

El no proceder así contraría la buena fe y lealtad negocial al igual que utilizarla para el propio provecho o en perjuicio de quien la proporcionó, sea que el contrato llegue o no a su conclusión.

El artículo 2.16 de los Principios consagra expresamente este deber de la siguiente manera:

"Deber de confidencialidad

Si una de las partes proporciona información confidencial durante el curso de las negociaciones, la otra tiene el deber de no revelarla ni utilizarla injustificadamente en provecho propio, independientemente de que luego se celebre el contrato. Cuando fuere el caso, la responsabilidad derivada del incumplimiento de esta obligación podrá incluir una compensación proporcional al beneficio recibido por el transgresor."

Así entonces, no le es permitido a las partes, en aquellos casos en que en la etapa de negociación les sea suministrada información confidencial, hacer uso de la misma en provecho propio, ni de un tercero, a pesar de que luego sea celebrado el contrato, ya que es obligación para ellos abstenerse de suministrar información confidencial. Si contravienen lo anterior, dentro de la indemnización de perjuicios es posible incluir una compensación proporcional al beneficio recibido por el transgresor.

Esta obligación la entendemos que se deriva de la obligación positiva de actuar de buena fe tanto en las tratativas como en la oferta, celebración y ejecución del contrato. Por esta razón no vemos la necesidad de pactarla expresamente en el texto del contrato, más sin embargo, es recomendable hacerlo en aras de la claridad que debe imperar en la celebración y ejecución de los acuerdos negociales, y especificar lo que llegado el caso puede considerarse como información confidencial.

Igualmente, como una manifestación del deber de actuar de buena fe, se encuentra el deber de orientar el negocio a su realización. Esto es, negociar con intención real de celebrar el contrato, aunque en la práctica no se llegue a ello, siempre y cuando la frustración en su celebración no sea mal intencionada o con el ánimo de causar perjuicios al contrario.

Los Principios, regulan el tema de las negociaciones con mala fe de la siguiente manera:

"Artículo 2.15 (Negociaciones con mala fe)

(1) Cualquiera de las partes es libre de entablar negociaciones y no incurre en responsabilidad en el supuesto de que éstas no culminen en acuerdo.

(2) Sin embargo, la parte que ha negociado, o ha interrumpido las negociaciones, con mala fe será responsable por los daños causados a la otra parte.

(3) En especial, se considerará mala fe el entrar en negociaciones o continuarlas con la intención de no llegar a un acuerdo."

Se entiende por mala fe cuando una persona inicia y ejecuta negociaciones con la intención de no llegar a un acuerdo. Esto tiene sustento en la libertad de negociación según la cual, las partes pueden iniciar negociaciones cuando a bien tengan y de la misma manera retirarse de las mismas. Sin embargo, esta libertad no es absoluta, ya que está sujeta a la limitación de tener que indemnizar los daños causados por su obrar de mala fe en contravención de los principios de la buena fe y lealtad negocial.

El derecho a retirarse de las negociaciones sólo puede ejercerse dentro de un plazo razonable, de manera no intempestiva, y en circunstancias que no afecten el interés de la otra parte. Todo ello dependerá de las circunstancias del caso, tales como el grado de confiabilidad que una parte tenga en la otra, por virtud de la conducta de ésta que busca alcanzar un resultado positivo en la negociación; igualmente de la cantidad de asuntos del futuro contrato sobre los cuales ya existe acuerdo, y asimismo en función de la naturaleza del contrato y de los usos.

La tasación de perjuicios a los cuales tiene derecho a ser indemnizado el negociante agraviado ha sido determinada por los Principios, según los cuales comprende el reconocimiento de los siguientes rubros:

Todos los gastos en que haya incurrido por las negociaciones, por la pérdida de oportunidad de la celebración de otro contrato con un tercero (interés negativo), es decir el daño emergente.

Excepcionalmente podrá recuperar las ganancias que hubiera percibido de haberse celebrado el contrato original, (interés positivo), es decir, el lucro cesante.

Por tanto no procede con lealtad el comerciante que prolonga injustificadamente la negociación, así sea por temor a no contar con los elementos de juicio necesarios para comprometerse; el que no informa a su contraparte de los avances que va teniendo en la negociación, el que no la documenta oportunamente; el que abusa de su poder de negociación extendiendo este período para obtener ventajas considerables o el que entreviendo la imposibilidad futura de realizarlo no se retira de la negociación en el momento oportuno.

Constituye también mala fe negocial iniciar conversaciones que tiene como finalidad impedir que la contraparte pacte con su competidor, o en general que celebre otros contratos, o cuando el ánimo de estas conversaciones sea obtener una información reservada.

Por el contrario la ruptura de un negocio no es por sí sola una manifestación de mala fe.

5.7. Reconocimiento de los usos y las costumbres internacionales [86]

El artículo 1.8 de los Principios, dispone:

"Usos y prácticas

1. Las partes están obligadas por cualquier uso en cuya aplicación hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas.

2. Las partes están obligadas por cualquier uso que sea ampliamente conocido y regularmente observado en el tráfico mercantil de que se trate por sujetos participantes en dicho tráfico, a menos que la aplicación de dicho uso no sea razonable.[87]

Este principio establece la obligación para las partes de respetar la costumbre internacional y los usos expresamente convenidos, usados regularmente en el tráfico mercantil, siempre que la aplicación de dichos usos sea razonable. Este es uno de los principios aceptados en el derecho comercial [88] y en el comercio internacional. La observancia de éste, tiene aplicación dentro del contexto de Los Principios, entre otros, para la interpretación del contrato.[89] En el comentario al artículo 1.8 de los Principios de UNIDROIT se afirma que los usos prevalecen sobre los Principios.

Asimismo nuestra codificación mercantil reconoce la validez de la costumbre mercantil local y nacional, así como internacional y extranjera, siempre y cuando cumplan con los requisitos objetivos consagrados legalmente.[90]

En cuanto al requisito de que el uso ampliamente conocido es obligatorio salvo que la aplicación de dicho uso no sea razonable, consideramos útil traer a colación la explicación y el ejemplo que se incluye en el comentario oficial a los Principios de UNIDROIT sobre tal concepto:

"Un uso puede ser regularmente observado por la generalidad de los comerciantes de determinada rama del comercio, no obstante lo cual su aplicación en ciertos supuestos puede no ser razonable. La falta de razonabilidad de un uso puede corresponder a las circunstancias particulares en las que una o ambas operan y/o a la naturaleza atípica de la operación. En dichos supuestos, el uso no será razonable.

Ejemplo:

5. Conforme a un uso regularmente observado en cierto sector comercial de géneros (commodity trade sector), el comprador no puede reclamar por los defectos de las mercaderías a menos que los mismos sean corroborados por una agencia de inspección reconocida internacionalmente. Cuando un comprador, "A," se hace cargo de las mercaderías en el puerto de destino, la única agencia de inspección reconocida internacionalmente que opera en dicho puerto se encuentra en huelga, y solicitar los servicios de otra agencia del puerto más cercano resultaría excesivamente costoso. En este supuesto la aplicación del uso en cuestión no sería razonable, por lo que "A" tiene derecho a reclamar los defectos que ha descubierto en las mercaderías aun cuando no hayan sido corroborados por un certificado expedido por una agencia de inspección reconocida internacionalmente."[91]

6. LA INTERPRETACION DEL CONTRATO

La función de la interpretación contractual de acuerdo con DÍEZ PICAZO es tratar de "… reconstruir el pensamiento y la voluntad de las partes considerado en su combinación y de atribuir sentido a las declaraciones realizadas por los contratantes."[92]

Recuérdese como según lo estipulado en el artículo 822 del código de comercio colombiano, los principios que gobiernan la interpretación de los

contratos de derecho civil, se aplican a la materia mercantil por vía principal, es decir: estas normas adquieren carácter mercantil para los mencionados efectos. Es decir, que la regla subjetiva de prevalencia de la intención sobre la literalidad de las palabras contenida en el artículo 1618 del Código civil, la de interpretación de términos generales del artículo 1619, la prevalencia de la validez sobre la nulidad del artículo 1620, la interpretación basada en la naturaleza del contrato del artículo 1621, la interpretación sistemática del artículo 1622, la de interpretación extensiva del artículo 1623 y la interpretación de cláusulas ambiguas (regla objetiva) del artículo 16 24 son normas que se aplican por vía principal a la materia mercantil para interpretar los acuerdos de voluntades. Lo anterior unido al énfasis que se hace en materia mercantil a principios como la conversión del acto jurídico (artículo 904 del código de comercio), y la buena fé (artículo 863 del código de comercio). Igualmente debe detenerse especialmente en intérprete de los contratos mercantiles en la función reconocida a la costumbre para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos y convenios mercantiles, a los cuáles hace alusión expresa el Código de comercio en el artículo 5.

Contenidas en el capítulo 4 de los Principios, estas reglas deben interpretarse en consonancia con lo dispuesto en las disposiciones generales que comentamos anteriormente.

6.1. La intención de las partes

De acuerdo con el artículo 4.1. de los Principios:

1. "El contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes.

2. Si dicha intención no puede establecerse, el contrato se interpretará conforme al sentido que le habrían dado personas sensatas de la misma condición que las partes, colocadas en las mismas circunstancias."

Teniendo en cuenta que en el contrato las partes vierten sus intereses con el fin de obtener un resultado, ya sea común a los dos y que satisface intereses comunes, o contrapuesto y tendiente a satisfacer en armonía intereses diversos, es de suma importancia para el derecho regular la manera de conocer la esencia de la voluntad de los contratantes. Debe armonizarse lo anterior con el principio según el cuál el contrato es ley para las partes; de acuerdo con esto, es un punto cardinal en el estudio de

cada contrato el poder establecer cual es la intención de las partes, que no pocas veces puede ser llevada de manera inadecuada al texto del contrato. En este sentido, SCONAMIGLIO anota:

"El contenido del contrato constituye, por todo lo dicho, el punto de partida y el objeto de la valoración de la autorregulación de los intereses privados por parte del derecho. Se explica ahora la grande importancia que tiene el tema del conocimiento adecuado de la regulación que se proponen las partes y de su correcta reconstrucción, …."[93]

Es de vital importancia este principio para la contratación internacional, máxime cuando los términos pueden variar de un país a otro, así como el sentido que puede darse a ciertos términos técnicos o frases, o aun la forma de denominar un contrato en un país, puede no ser la misma en otro. Así se reconoce en el comentario al artículo citado de los Principios, cuando se afirma que

"Por lo tanto, el significado de una cláusula contractual puede ser diferente a su sentido literal en el idioma utilizado y diferir del significado que una persona sensatas pudiera darle, siempre y cuando pueda establecerse que éste ha sido el sentido que las partes han querido darle a dicha cláusula al momento de celebrar el contrato."

En concordancia con lo estipulado en el artículo mencionado, para el caso en que surgieren discrepancias idiomáticas, el artículo 4.7. de los Principios, dispone:

"En caso de discrepancia entre varias versiones idiomáticas del mismo contrato, todas con la misma jerarquía, se preferirá la interpretación acorde con la versión en el idioma en el cual el contrato fue redactado originalmente."

Llama la atención la utilización de la sensatez, como criterio determinante para averiguar el sentido de las palabras utilizadas en los contratos.

La Convención en el artículo citado prefiere utilizar el criterio de razonabilidad, en el caso que venimos comentando. En el comentario al artículo en Los Principios, se indica que

"El criterio para determinar qué debe entenderse por "sensatez" o "razonabilidad" no es general y abstracto, sino que se refiere al entendimiento que cabe esperar de una persona, por ejemplo, con los mismos conocimientos de idioma, experiencia técnica o en los negocios que las partes en el contrato (sic)."

Según el Diccionario de la lengua de la Real Academia, el vocablo razonable alude a "Arreglado, justo, conforme a razón," y el vocablo "sensato": "Prudente, cuerdo, de buen juicio."[94]

Sobre la forma en que puede determinarse la intención de las partes o el sentido que le habría dado una persona razonable, en el artículo 4.1 de los Principios no se dice nada, mas sin embargo, en el comentario se sigue el criterio establecido en la CISG, en el numeral 3 del artículo 9 citado. En efecto, en dicho comentario se afirma:

"Con el fin de establecer si las partes tuvieron una intención en común y, en ese caso, cuál fue dicha intención, se deben considerar todas las circunstancias pertinentes del caso; las más importantes se enuncian en el artículo 4.3. Lo mismo se aplica a la determinación del sentido que le habrían dado personas sensatas cuando no pueda determinarse la intención común de las partes."

6.2. Interpretación de declaraciones y conductas unilaterales.

De acuerdo con el artículo 4.2.:

1. "Las declaraciones y demás conducta (sic) de cada una de las partes se interpretarán conforme a su intención, siempre que la otra lo haya conocido o no lo hay podido ignorar.

2. Si el inciso precedente no fuera aplicable, tales declaraciones y conductas deberán interpretarse conforme al sentido que les daría una persona sensata de la misma condición, colocada en las mismas circunstancias."

Según el comentario, este artículo se aplica a los casos de declaraciones y actos de una de las partes. Sigue de manera casi literal el artículo 8 de la CISG mencionado anteriormente.

6.3. Circunstancias relevantes

Según lo establece el artículo 4.3. de los Principios;

Para la aplicación de los Artículos 4.1. y 4.2, deberán tomarse en consideración todas las circunstancias, incluso:

a. "Las negociaciones previas entre las partes;

b. Las prácticas que ellas hayan establecido entre sí;[95]

c. La conducta observada por las partes luego de celebrarse el contrato;[96]

d. La naturaleza y finalidad del contrato;[97]

e. El sentido comúnmente dado a los términos y expresiones en el respectivo ramo comercial; y

f. Los usos."[98]

Según lo afirmado en el comentario al artículo, estas circunstancias son las que debe tenerse en cuenta al aplicarse el criterio subjetivo de sensatez.

6.4. Interpretación contextual del contrato e Interpretación lógica de sus disposiciones

Según lo expresado en el artículo 4.4.;

"Las cláusulas y expresiones se interpretarán en función del contrato en su conjunto o de la disposición en la cual se encuentren."

En Colombia, puede asimilarse lo enunciado, a lo estatuido en el artículo 1622 del Código Civil, según el cual "Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad."

Lo anterior es aplicación del principio según el cual entre las partes de un contrato debe haber correspondencia y armonía, y no pueden ni deben ser tomadas las cláusulas aisladamente para aplicar de ellas lo que más conviniere a alguna de las partes.

El artículo 4.5 consagra el principio de la interpretación lógica de los contratos en los siguientes términos:

Artículo 4.5

"(Interpretación dando efecto a todas las disposiciones)

Las cláusulas de un contrato se interpretarán en el sentido de que todas produzcan algún efecto, antes que privar de efectos a alguna de ellas."

Igualmente puede ser tenido en cuenta el principio de interpretación lógica de los contratos que en los términos del artículo 1620 del Código Civil colombiano, "El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno."

Lo anotado se corrobora con lo mencionado en el comentario al artículo 4.4. de los Principios; según el cual

"Las palabras y expresiones usadas por una o ambas partes obviamente no operan aisladamente, sino como partes integrantes de un todo. Por lo tanto, ellas deberán ser interpretadas a la luz del contexto general del contrato o dentro de los enunciados en el cual se encuentren incorporadas."

6.5. Interpretación contra proferentem

En los términos del artículo 4.6.

"Si las cláusulas de un contrato dictadas por una de las partes no son claras, se preferirá la interpretación que perjudique a dicha parte."

En los términos del Código Civil colombiano en su artículo 1624,

"No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.

Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella."

Esta norma ha sido tomada por la doctrina para regular los llamados contratos de adhesión, en los cuales una de las partes simplemente suscribe el contrato, sin tener la posibilidad de negociar los términos contractuales del acuerdo de voluntades.

6.6. Integración del contrato

Puede suceder, y de hecho sucede, que en el contrato existan lagunas, consistentes en aspectos que las partes no previeron o no regularon. Para ello los Principios, traen algunas formas de solucionar tales aspectos, como los siguientes:

a. La calidad de la prestación, en el artículo 5.6.;

b. La determinación del precio, en el artículo 5.7.;

c. El plazo del cumplimiento en el artículo 6.1.1.;

d. El orden de las prestaciones, en el artículo 6.1.4.;

e. El lugar del cumplimiento, en el artículo 6.1.6.;

f. y La Unidad monetaria que no ha sido especificada, en el artículo 6.1.10.

En los casos en que no fueren suficientes las anteriores normas se acudirá - según se indica en el comentario al artículo 4.8.-, a lo que él mismo dispone de la siguiente manera:

"Artículo 4.8.

(Integración del contrato)

1. Cuando las partes no se hayan puesto de acuerdo acerca de una disposición importante para la determinación de sus derechos y obligaciones, se considerará integrada al contrato aquella disposición que resulte más apropiada a las circunstancias.

2. Para determinar cuál es la disposición más apropiada, se tendrán en cuenta, entre otros factores, los siguientes:

a. La intención de las partes;

b. La naturaleza y finalidad del contrato;

c. La buena fe y la lealtad negocial;

d. El sentido común."

Estamos acudiendo definitivamente a la conformación de una nueva lex mercatoria, al igual que sucedió en la edad media, cuando el derecho vigente en la época era insuficiente para brindar las respuestas que el avance de los negocios requería.

Lex mercatoria que se caracteriza, sin alejarse de la sabiduría decantada durante siglos y heredada del derecho romano y del derecho mercantil medieval, por fundamentarse en los principios básicos del derecho, por recuperar para el derecho privado el inmenso poder creativo de la costumbre como fuente principal de ella, por devolver al Juez su papel de ser creador de derecho, y no quien simplemente aplica un silogismo para deducir una conclusión de la norma. Estos elementos son los que dotarán de vitalidad al derecho privado en los próximos años, y seguramente marcarán el norte de los cambios legislativos venideros.

Finalmente, y teniendo en cuenta todos y cada uno de los puntos objeto de este estudio, que tan sólo contiene unos aspectos de lo que podríamos denominar como la "Teoría general" del derecho mercantil internacional, notamos la urgente necesidad de que al seno de nuestras academias universitarias se difundan los mecanismos de contratación mercantil uniforme de tanto y nutrido estudio en el mundo, pero de escaso conocimiento en nuestro medio. Las necesidades inmediatas del tráfico económico requieren contar con una base jurídica lo suficientemente sólida y ágil que brinde la seguridad que dicho tráfico requiere. El estudio del derecho privado colombiano en particular, y latinoamericano en general debe hacerse desde la óptica de la globalización, hacia la cual, una vez superados los obstáculos, con seguridad, avanzaremos. Lo que proponemos, es simplemente un reencuentro con el derecho común.

Jorge Oviedo Albán Mayo 16 de 2002.

FOOTNOTES

* El presente texto ha servido de base para la conferencia presentada por el autor en el seminario internacional "Compraventa internacional," realizado en la ciudad de Bogotá - Colombia entre

los días 16 a 18 de mayo de 2002, organizado por el Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, La Cámara de Comercio de Bogotá y la Pontificia Universidad Javeriana. Aula Mutis del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Conferencistas: Christian Larroumet, Juan Caro Nieto, Juan Pablo Cárdenas Mejía, Antonio Aljure, Ernesto Rengifo, Carlos Darío Barrera y Jorge Oviedo Albán.

** Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana. Especialista en Derecho Comercial de la misma Universidad. Profesor de Derecho Civil y Comercial de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana. Investigador del Área de Derecho Privado de dicha Facultad. Bogotá D.C. - Colombia. E.mail: jorge.oviedo@unisabana.edu.co

1. Cfr., OVIEDO ALBAN, JORGE. Los principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales: Su importancia en la armonización y unificación del derecho privado. EnVniversitas, nº 100, diciembre de 2000. y OVIEDO ALBAN, JORGE. Transformaciones de la contratación mercantil. En Código de comercio: 30 años. C.D. Rom. Universidad de La Sabana - Legis, 2001.

2. Los argumentos en pro y en contra pueden verse en NARVÁEZ GARCÍA, JOSÉ IGNACIO. Derecho Mercantil colombiano. Parte General Octava edición, Legis, Bogotá D.C., 1997, pág. 93 y 94. Igualmente puede consultarse sobre el punto, a JOAQUIN GARRIGUES, "Última lección como catedrático pronunciada el día 6 de mayo de 1970." En "Hacia un nuevo derecho mercantil. Escritos, lecciones y conferencias." Editorial Tecnos, pág. 336. y ASCARELLI, TULIO. Iniciación al estudio del derecho mercantil. Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia. Bosch, Barcelona, 1964, pág. 123.

3. "En 1892, inaugurando mi enseñanza, en la Universidad de Bologna, he sostenido la oportunidad de reunir el Derecho mercantil con el Derecho civil en un código único. (…) Pero mi frecuente participación en las reformas legislativas y especialmente en la del Código de comercio durante los numerosos años transcurridos desde la iniciativa a que vengo refiriéndome, me convencieron de que la fusión de los dos Códigos en uno habría acarreado un grave perjuicio al Derecho mercantil." VIVANTE CESAR. Tratado de

derecho mercantil. Versión española de la quinta edición italiana. Volumen primero El Comerciante. Traducido por Cesar Silió Belena. Madrid, Editorial Reus, 1932, pág. 15 y 16.

4. Recuérdese que en otros sistemas la distinción no se plantea. En el caso de los Estados Unidos, el Uniform comercial code regula las compraventas, instrumentos negociables y otros aspectos del mundo de los negocios, sin partir de la dicotomía.

5. Pueden consultarse las oportunas opiniones del profesor FRANCISCO REYES VILLAMIZAR en torno a la reforma contenida en la Ley 222 de 195 y la unificación del régimen aplicable a las sociedades civiles y mercantiles. Afirma el profesor Reyes: "Bien valdría la pena que se insistiera en la unificación del régimen de obligaciones y contratos en torno de pautas homogéneas." Reforma al régimen de sociedades y concursos. Segunda edición. Temis, Bogotá D.C., 1999, pág. 26 comentario a pié de página nº 4. En este sentido también se han pronunciado en anteriores oportunidades otros destacados juristas como por ejemplo FERNANDO LONDOÑO HOYOS, "Código de comercio: 15 años después," en: Instituciones de Derecho Comercial Colombiano, Biblioteca Jurídica Diké, 1987, pág 35 y siguientes, quien anota: "No estoy revelando ningún secreto. El mundo entero sabe de que se trata y la unificación del derecho civil y mercantil es un hecho. El Código único se impone; pero, eso si, abriendo las puertas a la evolución del derecho nuevo, dejándole campo a la vida que necesita formas distintas de expresión, en una palabra, limpiando el campo para el advenimiento del moderno derecho mercantil." Igualmente ALVARO MENDOZA RAMIREZ, quien expresa: "…Nada se opone a que unas mismas figuras contractuales revistan parcialmente normas y principios autónomos, en la medida en que el objeto mismo de los respectivos actos jurídicos o los mecanismos empleados por ellos así lo justifiquen. Cuando son más los puntos de contacto que las diferencias, se justifica la unificación,…." Campo de aplicación del derecho mercantil. En Instituciones de Derecho Comercial Colombiano, cit., pág. 236. En otro escrito hemos tenido igualmente oportunidad de referirnos a este tema. Vid., OVIEDO ALBAN, JORGE. La unificación del derecho privado, en DISSERTUM nº 5, revista de estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana, Diciembre de 2001, pág. 24 y siguientes.

6. Entre otros temas citamos el de la lesión enorme en materia mercantil y la consensualidad o formalidad de la promesa. Sobre estos temas se pueden consultar las siguientes sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil: Sentencia de Casación civil de 13 de diciembre de 1988 y Sentencia de 13 de noviembre de 1981.

7. La discusión debe centrarse entre partir del nunca bien definido "acto de comercio," pasando por la "empresa," y llegando al de "actividad económica." Optar por esta última, a nuestro modo de ver, correspondería al contenido real del derecho mercantil actual, y su amplio espectro de aplicación. Vid., OVIEDO ALBAN JORGE. Los elementos esenciales del derecho comercial contemporáneo. En Vniversitas nº 102. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Diciembre de 2001. Entre las razones para sostener que la actividad económica en general debe ser el elemento a partir del cual se debe edificar el derecho mercantil moderno, encontramos el hecho de que las normas sobre competencia económica han dado el paso para sostener tal conclusión. Véase el artículo 5 de la ley 256 de 1996. Igualmente el avance de la ley 527 de 1999 sobre comercio electrónico y la ley 222 de 1995 sobre la unificación del régimen societario. La jurisprudencia no ha sido ajena a esto. Véase las sentencias C- 435 de 1996, magistrados ponentes: José Gregorio Hernández Galindo, y Eduardo Cifuentes Muñoz, donde la Corte expresó: "…las fronteras entre el Código Civil y el de Comercio no pueden hoy definirse con precisión, dadas las modernas tendencias del Derecho y la veloz evolución de los fenómenos objeto de él, de donde resulta que es la ley la llamada, finalmente, a resolver cuál es el campo normativo ocupado por cada uno." Igualmente puede consultarse la sentencia C- 831 de agosto 8 de 2001, donde al referirse sobre la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 6º de la Ley 527 de 1999, sobre el campo de aplicación de la ley de comercio electrónico dispuso: "…la ley 527 de 1999 no se limita el tema del comercio electrónico, aun cuando sus orígenes y su inspiración internacional conciernen al ámbito mercantil."

8. Es el caso del mismo Código de comercio, y de manifestaciones legislativas posteriores, como son, según ya lo referimos, la ley 222 de 1995, la ley 256 de 1996 y la ley 527 de 1999.

9. "Si a lo anterior se añaden la indiscutible vocación internacional del derecho comercial y la correlativa importancia que en ese ámbito revisten las costumbres que suelen plasmarse en la contratación mercantil que rebasa las fronteras locales todos los días; y si se tiene en cuenta que a ello se une un juzgamiento especial proveniente del modo particular de creación de este derecho, se restringe aún más la posibilidad de que un Código estatal nacional pueda "regular íntegramente la materia." Además, la irreversible globalización contemporánea por sí misma pone en evidencia las implicaciones de la perspectiva extraestatal en que deben examinarse las cuestiones mercantiles." PINZON SANCHEZ, JORGE. El Código de Comercio treinta años después de su expedición: algunas reflexiones acerca del sentido actual de una codificación en materia mercantil. Versión revisada de la ponencia presentada en el seminario "Código de Comercio: 30 Años," en Bogotá, el 1° de octubre de 2001, pág. 13.

10. En el escrito "Elementos esenciales del derecho mercantil contemporáneo" así como en varios foros hemos sostenido la necesidad de reconocer a uno de los protagonistas activos de las relaciones mercantiles que es precisamente el consumidor. La exclusión de las llamadas operaciones de "consumo" no tiene ningún sentido, y por el contrario, creemos, lleva a soluciones injustas e ineficaces.

11. BERMAN, HAROLD J. La formación de la tradición jurídica de occidente. Fondo de cultura económica. México, primera reedición de la primera edición en español, México, 2001, pág., 349 y siguientes. ASCARELLI, TULIO. Iniciación al estudio del derecho mercantil. GALGANO, FRANCESCO. Historia del Derecho Mercantil. Traducción de J. Bisbal, ediciones Laia, Barcelona, 1980. PINZON, GABINO, Introducción al derecho comercial, Temis, Bogotá, 1985.

12. VIVANTE, CESAR, op. cit., pág. 18.

13. La Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional fue creada en el año 1966, queriendo responder a la necesidad de que la organización de Naciones Unidas debía contribuir a eliminar los obstáculos jurídicos al comercio internacional.

La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) es el órgano jurídico central del sistema de las Naciones Unidas en el ámbito del derecho mercantil internacional. La Asamblea General encomendó a la CNUDMI la labor de fomentar la armonización y unificación progresivas del derecho mercantil internacional mediante:

1. "La coordinación de la labor de las organizaciones que realizan actividades en este campo y el estímulo de la colaboración entre ellas;

2. "El fomento de una participación más amplia en las convenciones internacionales existentes y una mayor aceptación de las leyes modelo y las leyes uniformes ya establecidas;

3. "La preparación o el fomento de la aprobación de nuevas convenciones internacionales, leyes modelo y leyes uniformes, así como el fomento de la codificación y una aceptación más amplia de las condiciones, disposiciones, costumbres y prácticas comerciales internacionales, en colaboración, cuando corresponda, con las organizaciones que actúen en esta esfera;

4. "El fomento de métodos y procedimientos para asegurar la interpretación y aplicación uniformes de las convenciones internacionales y de las leyes uniformes en el campo del derecho mercantil internacional;

5. "La reunión y difusión de información sobre las legislaciones nacionales y sobre la evolución jurídica moderna, incluida la jurisprudencia, del derecho mercantil internacional;

6. "El establecimiento y mantenimiento de una estrecha colaboración con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo;

7. "El mantenimiento de un enlace con otros órganos de las Naciones Unidas y con los organismos especializados que se ocupan del comercio internacional;

8. "La adopción de cualquier otra medida que pudiera considerar útil para desempeñar sus funciones."

Los textos emanados de la labor de la CNUDMI, entre los cuáles se encuentra la Convención de 1980 sobre Compraventa Internacional, se relacionan con los siguientes temas:

Arbitraje y Conciliación Comercial Internacional Compraventa Internacional de Mercaderías y Operaciones

Conexas

Insolvencia Transfronteriza

Pagos Internacionales

Transporte Internacional de Mercaderías

Comercio Electrónico

Contratación Pública

Los instrumentos que desarrollan los anteriores temas generales, son:

Convención sobre la prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderías, concertada en Nueva York el 14 de junio de 1974 y enmendada por el Protocolo del 11 de abril de 1980. Esta Convención cuenta con 17 Estados parte. Colombia no es parte de la Convención.

Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte Marítimo de Mercancías, de 1978. Conocidas como las "Reglas de Hamburgo," 28 Estados son parte de la Convención, entre los que no se encuentra Colombia.

Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980.

Convención de las Naciones Unidas sobre letras de cambio internacionales y pagarés internacionales (Nueva York, 1988) (la Convención cuenta con dos adhesiones; para que entre en vigor se necesitan diez adhesiones);

Convenio de las Naciones Unidas sobre la Responsabilidad de los Empresarios de Terminales de Transporte en el Comercio Internacional (Viena, 1991) (el Convenio tiene dos Estados partes; para que entre en vigor se necesitan cinco adhesiones);

Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingente (Nueva York, 1995) (5 Estados partes);

Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958) (adhesiones recientes de Albania, Honduras, San Vicente y las Granadinas y Yugoslavia: 126 Estados partes);

Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional, 1985 (nueva legislación promulgada en Belarús, Grecia, Madagascar y la República de Corea tomando como base la Ley Modelo);

Ley Modelo de la CNUDMI sobre transferencias internacionales de crédito (1992);

Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Contratación Pública de Bienes, Obras y Servicios (1994);

Ley Modelo de la CNUDMI sobre comercio electrónico (1996) (nueva legislación promulgada sobre la base de la Ley Modelo en Eslovenia, Filipinas, Irlanda y los Estados de Jersey (Dependencia de la Corona del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte));

Ley Modelo de la CNUDMI sobre la insolvencia transfronteriza (1997) (nueva legislación promulgada en Sudáfrica sobre la base de la Ley Modelo).

Existen además de las Convenciones y leyes modelo mencionadas, los siguientes instrumentos:

Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958).

Aunque la Convención fue preparada por las Naciones Unidas antes de que se estableciera la CNUDMI, la promoción de la Convención forma parte del programa de trabajo de la Comisión. Como su nombre indica, la Convención prevé el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales dictados en países extranjeros.

Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (1976)

El Reglamento de Arbitraje contiene un conjunto completo de normas de procedimiento que las partes pueden utilizar para la sustanciación de las actuaciones arbitrales atinentes a sus relaciones comerciales. El Reglamento se utiliza ampliamente en los arbitrajes ad hoc y en los arbitrajes reglamentados.

Recomendaciones para ayudar a las instituciones arbitrales y otros órganos interesados en relación con los arbitrajes sometidos al reglamento de arbitraje de la CNUDMI.

Reglamento de Conciliación de la CNUDMI (1980) .

Las partes en una controversia comercial, cuando deseen solucionarla amistosamente, podrán acordar que este Reglamento rija el procedimiento de conciliación.

Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (1985)

La Ley Modelo de Arbitraje tiene por objeto ayudar a los Estados a reformar y modernizar sus leyes sobre procedimiento arbitral a fin de que tengan en cuenta las características y necesidades especiales del arbitraje comercial internacional. La Ley Modelo fue aprobada por la Comisión en 1985 y ya ha sido promulgada como ley en un gran número de ordenamientos jurídicos, tanto de países desarrollados como de países en desarrollo.

Notas de la CNUDMI sobre Organización del Proceso Arbitral (1996)

La finalidad de las notas es ayudar a los profesionales del arbitraje en la preparación del proceso arbitral, proponiéndoles una lista comentada de asuntos que el tribunal arbitral puede juzgar útil decidir en el curso del proceso. Este texto, que por su naturaleza no es obligatorio, puede utilizarse tanto en el arbitraje administrado por una institución arbitral como en el que no lo es.

Resolución 2205 (XXI) de la Asamblea General. [http://www.uncitral.org/sp-index.htm]. Los datos y comentarios

referidos en este acápite han sido tomados de la página web de UNCITRAL, [http://www.uncitral.org].

14. Vid., ALVAREZ LONDOÑO S.J., LUIS FERNANDO. GALÁN BARRERA, DIEGO RICARDO. Derecho internacional privado. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas, 2002, pág. 59 y siguientes. CALVO CARAVACA, ALFONSO LUIS. CARRASCOSA GONZÁLEZ, JAVIER. Derecho internacional privado. Volumen I. Editorial Comares. Segunda edición, pág. 8.

15. Vid., CALVO CARAVACA. CARRASCOSA GONZALEZ. Ib., Op. Cit., pág. 8.

16. FERNANDEZ DE LA GÁNDARA, LUIS. GALLEGO SÁNCHEZ, ESPERANZA. Fundamentos de derecho mercantil. I. 2ª edición, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 85.

17. HERDEGEN, MATHIAS, Derecho Económico Internacional, 1994, Diké, pág. 8.

18. Ibídem, op. cit., pág. 8.

19. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, LUIS y CALVO CARAVACA, ALFONSO LUIS, Derecho mercantil internacional, 2ª edición, Madrid, Tecnos, pág. 65.

20. Por ejemplo la definición de DE SOUSSA SANTOS, "…conjunto de principios y reglas consuetudinarios que son amplia y uniformemente reconocidos y aplicados en las transacciones internacionales." Ibídem, op. cit., pág. 104.

21. Vid., MANTILLA SERRANO, FERNANDO. "Ius Mercatorum: fuente del derecho internacional." En El arbitraje en los conflictos económicos internacionales. Cámara de Comercio de Bogotá, 1995, pág. 71.

22. Vid. ALVAREZ LONDOÑO S.J., LUIS FERNANDO. Derecho internacional público. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá D.C. 1998.

23. Artículo 1 de la Convención.

24. Artículo 2.1 a) de la Convención.

25. Según la introducción a los INCOTERMS versión 2000, se afirma que "La finalidad de los Incoterms consiste en establecer un conjunto de reglas internacionales para la interpretación de los términos comerciales más utilizados en las transacciones internacionales. De ese modo, podrán evitarse las incertidumbres derivadas de las distintas interpretaciones de dichos términos en países diferentes o, por lo menos, podrán reducirse en gran medida." INCOTERMS 2000, Reglas oficiales de la CCI para la interpretación de términos comerciales. CCI. Cámara de comercio internacional. Comité español. Barcelona, 1999, pág. 7.

26. "Se abre así un constante proceso de adaptación de los ordenamientos internos a la normativa comunitaria que, previsiblemente, conducirá a la creciente uniformidad entre unos y otros ordenamientos estatales en determinados campos del Derecho, y muy especialmente en el sector del Derecho mercantil, que, al ordenar el tráfico comercial, es más sensible que otras disciplinas jurídicas a las exigencias del Mercado Común, objeto fundamental de esa Comunidad." URÍA, RODRIGO, Derecho Mercantil. Vigésimo octava edición, Revisada con la colaboración de Ma. Luisa Aparicio. Marcial Pons, Madrid, 2001, pág., 10.

27. Vid., FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, LUIS. CALVO CARAVACA, ALFONSO LUIS. Derecho mercantil internacional. Segunda edición, Tecnos, 1995, pág. 27. DE SOUSA SANTOS, BOAVENTURA. La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Facultad de Derecho, Ciencias políticas y sociales. Universidad Nacional de Colombia, Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, ILSA. 1998, pág. 104 y siguientes.

28. "Los estados partes en la presente Convención, … Estimando que la adopción de normas uniformes, aplicables a los contratos de compraventa internacional de mercaderías en las que se tengan en cuenta los diferentes sistemas sociales, económicos y jurídicos, contribuiría a la supresión de los obstáculos jurídicos con que tropieza el comercio internacional y promovería el desarrollo del comercio internacional";

29. Artículo 3 inciso h del Tratado de Maastrich de 1992.

30. "Por eso, y a pesar de las insistentes referencias que en materia internacional se hacen a la equidad y a la buena fe, hay que insistir en que parece más efectivo asegurar la protección jurídica de los empresarios y de los consumidores de los países débiles en lo que se refiere a sus relaciones contractuales con empresarios de países más poderosos, a través de la inclusión en el derecho nacional respectivo de medidas de obligatoria observancia para cualquier juez, nacional, extranjero o internacional. Y la formulación de tales disposiciones imperativas debe hacerse atendiendo los criterios usuales en la correspondiente materia de acuerdo con la legislación comparada, pues sólo así se evita un exotismo ridículo totalmente inoperante. Hay que reconocer que la heterogeneidad derivada de los derechos nacionales eleva los costos de las transacciones internacionales; pero ella no se opone a la armonización progresiva entre éstos, alternativa más viable que la adopción de leyes uniformes y que la unificación jurídica." PINZON SANCHEZ, JORGE. Ibídem, op. cit., pág. 22.

31. International Institute for the Unification of Private Law. [http://www.unidroit.org].

32. La Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil Internacional (CNUDMI) se creó con la finalidad de promover la armonización y unificación progresivas del derecho mercantil internacional.

33. Acorde con la tendencia del derecho privado que hemos resaltado, se pronunció la Corte Constitucional, en sentencia C-048 de 1994, Magistrado Ponente, Dr. Fabio Morón Díaz, al declarar la exequibilidad del Estatuto Orgánico de UNIDROIT: "La señora Ministra de Relaciones Exteriores en la exposición de motivos de la ley que ahora se revisa, expuso que el Gobierno presentó el proyecto a la aprobación del Congreso una vez el acuerdo fue firmado ad referendum, de conformidad con el compromiso implícito en su firma, el mismo año de 1940. Por las circunstancias de la época, la ley aprobatoria no alcanzó a ser expedida, y con el correr de los años Colombia siguió participando en el Instituto sufragando cuotas pero sin obtener real beneficio de sus actividades. Por ello quiere ahora el Gobierno solicitar la aprobación legislativa para que podamos ratificar el Estatuto Orgánico vigente del mencionado instrumento y participar en forma decidida en los

esfuerzos que viene realizando esta institución en aras de armonizar la legislación de los países allí representados."

Son evidentes los logros alcanzados por UNIDROIT, que contando con cincuenta y dos Estados miembros, ha adoptado instrumentos legales complejos y variados entre los que se cuentan: La Convención sobre Normas Uniformes en Contratos para la Venta Internacional de Bienes, ULFIS, la Convención sobre Normas Uniformes en venta internacional de Bienes, ULIS, la Convención Internacional sobre el contrato de Viaje, la Convención sobre normas uniformes en la Expresión de la Voluntad Internacional, la Convención UNIDROIT sobre Leasing Financiero Internacional y la Convención UNIDROIT sobre Factoring Internacional."

(…)

Adicionalmente, la iniciativa del Gobierno encuentra justificación en la circunstancia de que en UNIDROIT toman asiento importantes juristas del mundo y en que allí se debaten temas de indudable importancia y utilidad, para el desarrollo de la legislación y la doctrina colombianas en el campo del derecho privado, lo cual está unido al hecho de que se viene participando en el Instituto desde su creación."

34. La versión oficial junto con los comentarios pueden consultarse en: [http://www.unidroit.org].

Vid., PERALES VISCASILLAS, MARIA DEL PILAR. El derecho uniforme del comercio internacional: Los principios de UNIDROIT. Pace Law School Institute of international comercial law, [http://www.cisg.law.pace.edu].

35. Ibídem, Op. cit.

36. En el comentario oficial al preámbulo se anota: "Los Principios constituyen un conjunto de normas de derecho contractual comunes a diversos ordenamientos jurídicos, mejor adaptadas a las exigencias del comercio internacional."

37. Cfr. Artículos 1.5, 1.7, 3.19, 5.7 (2), 7.4.13 (2), 7.1.6.

38. "Los principios generales del derecho son normas jurídicas fundamentales, imperativas, tópicas, axiológicas, implícita o explícitamente positivas, que sirven para crear, interpretar e integrar el ordenamiento." VALENCIA RESTREPO, HERNÁN. Nomoárquica, Principialística jurídica o los Principios Generales del Derecho. Segunda edición, Temis, Bogotá, 1999, pág. 55.

39. ARCE ARGOLLO se manifiesta de la siguiente manera: "Debe ser clara la intención de las partes de someter un determinado contrato a los Principios de UNIDROIT, pues si se utilizan los términos de lex mercatoria o de principios generales del derecho, sin que sea clara la referencia a los Principios de UNIDROIT, a pesar de que lo señale el Preámbulo, esto puede dar lugar a confusiones.

El concepto de lex mercatoria es motivo de grandes disputas en el derecho del comercio internacional. Su nombre, y lo que implica, es muy atractivo: una ley especial que rige las relaciones del comercio internacional. Es un concepto elegantemente formulado en latín. Es un concepto misterioso; suscita preguntas fundamentales, ¿Qué significa el término lex mercatoria?, ¿Quién, y dónde codificó esta ley?, ¿con que autoridad lo hizo?, ¿cómo se modifica y evoluciona? Pero, sobre todo, es peligroso someterse a una lex mercatoria ya que su contenido no se conoce. Se corre el riesgo que, finalmente, la lex mercatoria aplicable será lo que digan los árbitros en su laudo." ARCE GARGOLLO, JAVIER. Contratos Mercantiles Atípicos. Editorial Porrúa, séptima edición, México, 2000, pág. 61. El autor basa su comentario en ABASCAL ZAMORA, JOSÉ MARIA, Los principios sobre los contratos comerciales internacionales de UNIDROIT, serie de artículos publicados en el periódico El Financiero, México a partir de enero 8 de 1997.

40. A pesar de que los Principios han sido concebidos para los contratos mercantiles internacionales, no existe ningún impedimento para que los particulares puedan aplicarlos a contratos estrictamente internos o nacionales. Sin embargo, tal acuerdo se encuentra sujeto a las normas imperativas del país cuyo ordenamiento jurídico sea aplicable al contrato. Comentario al preámbulo en la edición del Ministerio de Justicia.

41. Así se expresa en el comentario al preámbulo: "A pesar de que los Principios han sido concebidos para los contratos mercantiles

internacionales, no existe ningún impedimento para que los particulares puedan aplicarlos a contratos estrictamente internos o nacionales." Esto, siempre y cuando se observen los límites impuestos por la ley imperativa.

42. "… se da por sentado que el concepto de contratos "mercantiles" debe ser entendido en su sentido más amplio. Se trata de incluir ni solamente a las operaciones comerciales para el abastecimiento o intercambio de mercaderías o servicios, sino también otros tipos de operaciones económicas, como las de inversión y/o otorgamiento de concesiones, los contratos de prestación de servicios profesionales, etc.."

43. El comentario oficial dispone: "La restricción del ámbito de aplicación de los Principios a los contratos "mercantiles" no pretende apoyarse en la tradicional distinción que existe en algunos sistemas jurídicos entre el carácter "civil" y "mercantil" de las partes y/o de los negocios jurídicos. No se trata de condicionar la aplicación de los Principios al carácter formal de comerciantes (commerÇants, Kaufleute) que puedan tener las partes o la naturaleza mercantil del contrato."

44. De todos modos deberá tenerse en cuenta el criterio que se conoce como "actos mercantiles mixtos," que según el Código de Comercio de Colombia, en el artículo 22 "Si el acto fuera mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial."

45. "El propósito es excluir del ámbito de los Principios las llamadas "operaciones de consumo."

46. En efecto, BONELL afirma que "The idea is rather that of excluding from the scope of the UNIDROIT Principles the so called "consumer transactions," i.e. transactions involving a party which is not acting in the course of its trade or profession." BONNELL, MICHAEL JOACHIM. "The UNIDROIT Principles of internacional comercial Contracts. Nature, Purposes and first experiences in practice." La ilustre profesora MARIA DEL PILAR PERALES VISCASILLAS explicando el punto afirma que: "Los Principios hablan de contratos mercantiles, pero sin especificar que contratos quedarán incluidos bajo su órbita. Lo cual es problemático porque, de una parte, existen legislaciones con una

doble regulación de los contratos según su naturaleza civil o mercantil - por ejemplo la española (arts. 325 y 326 C.Co.), francesa, alemana y austríaca- mientras que, de otra, algunas legislaciones tratan de forma unitaria a los contratos - por ejemplo, la italiana, y la suiza -, sin perjuicio, de la existencia de algunas reglas especiales aplicables, la mayor parte de las veces, a los contratos mercantiles. No obstante, del comentario al preámbulo se deriva que no se pretende fomentar la "batalla entre códigos," sino excluir del ámbito de los principios las operaciones de consumo, confirmándose así una tendencia ya clásica en el derecho uniforme del comercio internacional. La razón de la exclusión de los contratos con consumidores radica en la no interferencia con las leyes nacionales imperativas que están destinadas a proteger a la llamada "parte débil" en la relación contractual. Y es que es evidente que en el derecho uniforme del comercio internacional no hay parte débil o, al menos, las diferencias entre las partes contratantes no son tan acusadas como sucede en la contratación con consumidores." PERALES VISCASILLAS, MARIA DEL PILAR. El derecho uniforme del comercio internacional: Los Principios de UNIDROIT, Pace Law School Institute of international comercial law, [http://www.cisg.law.pace.edu].

47. Puede consultarse a FERRARI, FRANCO. La Compraventa internacional: aplicabilidad y aplicaciones de la Convención de Viena de 1980. Biblioteca Jurídica Cuatrecasas. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, y PERALES VISCASILLAS, MARIA DEL PILAR, La formación del contrato en la Compraventa Internacional. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996, y PERALES VISCASILLAS, MARIA DEL PILAR. El contrato de compraventa internacional de mercancías. Pace Law School Institute of international comercial law, [http://www.cisg.law.pace.edu]. Estos autores analizan la posible aplicación de la Convención a otros contratos que no son estrictamente compraventa.

48. Con la utilización de la expresión mercaderías, algunos autores expresan que se delimita la naturaleza mercantil de la Convención. Quedarían excluidas las compraventas de bienes corporales muebles que no tengan como objeto bienes que "circulen" o estén llamados a hacerlo, dentro del tráfico económico. En cuanto al concepto de mercaderías: la Convención no las define, sin embargo la doctrina y jurisprudencia se han orientado hacia un concepto que es el de bienes muebles corporales como objeto característico de las

transacciones comerciales, y el artículo 2 enumera algunos bienes sobre cuyas operaciones de compraventa no se aplica la Convención, que son: los valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero, buques, embarcaciones, aerodeslizadores aeronaves, y electricidad. La doctrina y jurisprudencia han agregado que la venta de bienes muebles incorporales está excluída del campo de aplicación de la normativa vienesa, como sería el caso de las invenciones industriales, las marcas o nombres comerciales, el Know how. Sin embargo, la doctrina llama la atención para que la no inclusión de una definición de mercadería en la Convención no debe servir de pretexto para acudir al derecho nacional en busca de definición. Vid., OLG. Köln 26 de agosto de 1994. Comentado por FERRARI, op. cit., pág. 146. Según FERNANDEZ DE LA GANDARA, y CALVO CARAVACA, "Son mercancías, a efectos de la Convención, las cosas corporales de naturaleza mueble de todo tipo, como, por ejemplo, automóbiles, maquinaria, programas de ordenador, fruta o libros. … Aun cuando puedan ser objeto de compraventa, quedan, por consiguiente, excluídos de la Convención las empresas, los bienes inmuebles, así como los derechos incorporales -por ejemplo, cesiones de créditos, los denominados derechos (patrimoniales) de autor o las licencias de patentes-." FERNANDEZ DE LA GANDARA. CALVO CARAVACA. Derecho Mercantil Internacional. Segunda edición, Tecnos, 1995, pág. 567.

49. CAICEDO CASTILLA, JOSE JOAQUIN. Derecho internacional privado. Temis. 1960, pág. 320.

50. En el comentario al preámbulo se afirma: "El carácter "internacional" de un contrato puede definirse de varias formas. Las soluciones adoptadas tanto en las legislaciones nacionales, como internacionales oscilan entre aquellas que requieren que el establecimiento o la residencia habitual de las partes se encuentren en países diferentes y otras que adoptan criterios más generales, como el requisito de que el contrato ofrezca "vínculos estrechos con más de un Estado," "Implique una elección entre leyes de diversos Estados" o "afecte los intereses del comercio internacional."

Los Principios no adoptan expresamente ninguno de estos criterios. Sin embargo, existe la presunción de que el concepto de internacionalidad de los contratos debe ser interpretado en el sentido más amplio posible, para que únicamente queden excluidas

aquellas relaciones contractuales que carezcan de todo elemento de internacionalidad (esto es, cuando todos los elementos trascendentes del contrato tengan puntos de conexión con una sola nación).

51. Aunque no es objeto propio de esta conferencia nos permitimos señalar que sobre el concepto "establecimiento," la doctrina ha sentado varias posiciones. La inclusión de una definición sobre el concepto establecimiento fue un tema ampliamente discutido al seno de la conferencia diplomática de Viena de 1980 que condujo a la adopción de la Convención. En las actas de la sexta reunión plenaria se pueden apreciar los argumentos en pro y en contra de incluir una definición de la expresión "place of business." La delegación de Argentina y Bélgica propuso adoptar una definición de dicha expresión, con un doble criterio: Place of business tiene que ver con una activa y permanente organización establecida en un estado determinado, y de otra parte está relacionado con la determinación de ser una evidencia externa de quien tiene el poder de negociar o emprender operaciones de compra y venta. Igualmente se consideró que al requerir que place of business fuera una organización permanente, se excluiría a los agentes que tuvieran poder de representar a la compañía o de negociar sin poder de representarla. Igualmente, un agente no puede ser considerado como place of business de la parte contratante, porque es un intermediario independiente y compra o vende en su propio nombre, y no en el de la otra parte.

Tras debatir el tema, la propuesta de incluir una definición de "place of business", fue rechazada por veintitrés votos contra diecisiete, y cinco abstenciones.

Aunque el concepto de organización estable no quedó incluida en el artículo primero de la Convención, algún sector de la doctrina insiste en afirmar que el establecimiento o place of business es toda "instalación de una cierta duración, estabilidad y con determinadas competencias para dedicarse a los negocios."

52. Los casos han sido tomados de la selección hecha por UNIDROIT, [http://www.unidroit.org]. Selected case law relating to the UNIDROIT Principles of Internacional Comercial Contracts. Igualmente de la base de datos UNILEX. Dir. MICHAEL JOACHIM BONNELL.

53. Recuérdese que cuando las partes hayan decidido someter el contrato a un arbitraje, "…en este caso los árbitros no están ligados a las normas de conflicto del foro con lo cual los Principios del UNIDROIT en cuanto reglas de derecho podrán ser elegidas por las partes para arreglar sus diferencias, aplicándose éstas independientemente de los ordenamientos internos (salvo en lo referente a las disposiciones imperativas contenidas en los mismos). PARRA RODRÍGUEZ, CARMEN. El nuevo derecho internacional de los contratos. Universidad Externado de Colombia. J.M. Bosch Editor- Barcelona. 2002, pág. 194. Igualmente téngase en cuenta el artículo 17 el Reglamento de Arbitraje de la CCI:

"1. Las partes podrán acordar libremente las normas jurídicas que el Tribunal Arbitral deberá aplicar al fondo de la controversia. A falta de acuerdo de las partes, el Tribunal aplicará las normas jurídicas que considere apropiadas. 2. En todos los casos, el Tribunal Arbitral deberá tener en cuenta las estipulaciones del contrato y los usos comerciales pertinentes. 3. (…)." Corte Internacional de Arbitraje. Reglamento de Arbitraje, vigente a partir del 1º de enero de 1998.

54. De todos modos téngase en cuenta la duda que asalta a algún sector de la doctrina sobre si deben considerarse los Principios como reflejo de la lex mercatoria, a la cuál hicimos referencia anteriormente.

55. Arbitral Award. Nacional and Internacional Arbitral Tribunal of Milan (Italy), 1. XII. 1996. UNIDROIT. [http://www.unidroit.org]. Selected case law relating to the UNIDROIT Principles of Internacional Comercial Contracts.

56. Artículo 1.3. UNIDROIT. (Carácter vinculante de los contratos)."Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Sólo puede ser modificado o extinguido conforme a lo que él disponga, por acuerdo de las partes o por algún otro modo conforme a estos Principios." En adelante, pueden verse los artículos citados en el apéndice de este escrito.

57. Arbitral Award. December 1996. ICC Arbitration (Paris).UNIDROIT. UNILEX. BONNELL, MICHAEL JOACHIM. The principles of international commercial contracts. Nature, Purposes and First Experiences in Practice. Igualmente

en: ICC International Court of Arbitration Bulletin Vol. 10, nº. 2 Fall 1999, págs. 26 y sigs. Final award in case 8331, date: december 1996, languaje: English, Claimant: Swedish manufacturer, respondent: Iranian company, place of arbitration: Paris, France.

58. PERALES VISCASILLAS, MARIA DEL PILAR. op. cit. pág.7.

59. Partial Awards in case 7110. Dates: June 1995, april 1998, february 1999. Original: English. Claimant: State party (State X), Respondent: Private conductor (United Kingdom), Place of arbitration: The Hague, Netherlands. The Unidroit Principles of International Commercial Contracts in ICC Arbitration. ICC International Court of Arbitration Bulletin. Vol. 10, nº. 2, Fall 1999. pág. 49. También puede consultarse en UNIDROIT [http://www.unidroit.org]. Selected case law relating to the Unidroit Principles of Internacional Comercial Contracts.

60. UNIDROIT [http://www.unidroit.org]. Selected case law relating to the Unidroit Principles of Internacional Comercial Contracts. UNILEX, y en ICC Internacional Court of Arbitration Bulletin. Vol. 10/nº 2 - Fall 1999.

61. Sobre la aplicación de los Principios de UNIDROIT como reglas que gobiernan el contrato, cuanto los términos de referencia entre las partes del contrato señalan los "principios generales del derecho y los usos del comercio internacional," puede consultarse también el laudo 8264 ICC, abril de 1997. En esta caso el Tribunal se refirió a los principios de UNIDROIT como reglas extensamente aceptadas en todos los sistemas legales y en la practica comercial internacional. UNIDROIT. UNIDROIT [http://www.unidroit.org]. Selected case law relating to the Unidroit Principles of Internacional Comercial Contracts.

62. "Artículo 28. Normas aplicables al fondo del litigio

1) El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio. Se entenderá que toda indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado determinado se refiere, a menos

que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de leyes.

2) Si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables.

3) El tribunal arbitral decidirá ex aequo et bono o como amigable componedor sólo si las partes le han autorizado expresamente a hacerlo así.

4) En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso.

63. Arbitral Award. ICC. Internacional Court of Arbitration. 28 VII 2000. Case nº 9797. Andersen Consulting Business Unit Member Firm v. Arthur Andersen Business Unit Member Firm and Andersen Worlwide Societé Cooperativé. UNIDROIT [http://www.unidroit.org]. Selected case law relating to the Unidroit Principles of Internacional Comercial Contracts. UNILEX.

64. Arbitral award. 1997. ICC arbitration, case nº 8873. UNIDROIT. [http://www.unidroit.org]. Selected case law relating to the Unidroit Principles of Internacional Comercial Contracts.

65. PARRA RODRIGUEZ, CARMEN. El nuevo derecho internacional de los contratos. Cit., pág.195.

66. Pueden verse, entre otros, los siguientes fallos en el sentido expresado: Arbitral award Crbitral Court of the Economic Chamber and the Agrarian Chamber of the Czech Republic. 17 II 1996. Arbitral Award. International Court o Arbitration of the International Chamber of Commerce. ICC. 4. IX. 1996. Arbitral award. ICC arbitration, 1998. 8223.UNIDROIT. [http://www.unidroit.org]. Selected case law relating to the Unidroit Principles of Internacional Comercial Contracts.

67. En efecto, el artículo 6.2.1. de Los Principios dispone: "Salvo lo dispuesto en esta sección con relación a la "excesiva onerosidad" (hardship), las partes continuarán obligadas a cumplir sus obligaciones a pesar de que dicho cumplimiento se haya vuelto más

oneroso para una de ellas." El artículo 6.2.2. por su parte dispone: "Se presenta una caso de "excesiva onerosidad" (hardship) cuando ocurren sucesos que alteran fundamentalmente el equilibrio del contrato, ya sea por el incremento en el costo de la prestación a cargo de una de las partes, o bien por una disminución del valor de la prestación a cargo de la otra …." Schiedsgericht Berlin. 00.00. 1990. Nº SG. 126/90. UNILEX.

68. BONNELL, MICHAEL JOACHIM. The principles of international commercial contracts. Nature, Purposes and First Experiences in Practice. Igualmente en: ICC International Court of Arbitration Bulletin, Vol. 10, nº 2, Fall 1999, págs. 26 y sigs.

Artículo 6.1.9. (moneda de pago): "Si una obligación de dinero se expresa en moneda diferente a la del lugar del pago, éste podrá hacerse en la moneda de dicho lugar a menos que: … (3) El pago en la moneda del lugar deberá efectuarse conforme a la tasa de cambio prevaleciente en ese lugar en el momento que debe hacerse el pago."

69. International Schiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft, Wien, Schiedsspruche SCH 4318 and SCH 4366 of 15 June 1994: see them published in the original German version in Recht der internationalen Wirtschaft 1995, p. 590 et seq., with note by P. SCHLECHTRIEM (p. 592 et seq.); for an Englis translation see M.J. BONELL (ed.) UNILEX. International Case Law & Bibliography on the UN Convention on contracts for the International Sale of Goods, Transnational Publishers, Inc, Ardsley, NY, December 1998 release, E. 1994 - 14.

70. Cfr. Artículos 8 y 9 de la Convención, y 1.8 de los Principios.

71. "Los Principios Comerciales Internacionales elaborados muy recientemente por el Instituto de Roma o UNIDROIT han sido comparados con los Restatements americanos por su carácter de recomendaciones. Se trata de una serie de Principios que se dirigen a elaborar un Código Uniforme en materia de contratos internacionales, recibiendo una inspiración clara de la Convención de Viena de 1980. De hecho, la parte dedicada a la formación de los contratos internacionales (artículo 2), excepto por algunos matices y por la extensión de su contenido, es una copia exacta de su paralela en el texto vienés. Esto significa, en nuestra opinión, que los

Principios de UNIDROIT han de ser interpretados teniendo muy presente la historia legislativa de cada uno de los preceptos de la Convención de Viena, sin que esto sea obstáculo para que quizá pueda producirse una influencia recíproca entre ambos, esto es, que los Principios de UNIDROIT puedan servir como un instrumento para interpretar e integrar el derecho uniforme." PERALES VISCASILLAS, MARIA DEL PILAR. La <<batalla de los formularios>> en la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías: una comparación con la sección 2-207 UCC y los Principios de UNIDROIT." Pace Law School Institute of international comercial law, [http://www.cisg.law.pace.edu]. Igualmente la autora ha señalado: "Es importante resaltar que los Principios de UNIDROIT y la Convención contienen principios similares y que los primeros pueden ser muy útiles para regular cuestiones que no están suficientemente cubiertas por la Convención o que no se regulan por ella y que, en consecuencia, pasarían a ser gobernadas por el derecho nacional no uniforme." Igualmente la autora recomienda el uso de una cláusula que permita el adecuado uso de los Principios en conjunción con la Convención de Viena, que es del siguiente tenor:

"Este contrato se gobernará por la Convención de Viena de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías y, en relación con aquellas materias no expresamente resueltas en la Convención o en conformidad con sus principios generales, por los Principios de UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales, siendo considerada como ley aplicable en su defecto, la Ley del Estado _______." PERALES VISCASILLAS, MARIA DEL PILAR, El contrato de compraventa internacional de mercancías (Convención de Viena de 1980). Pace Law School Institute of international comercial law, [http://www.cisg.law.pace.edu].

72. Cfr. Art. 55 de la Convención, y 5.7 de los Principios.

73. Cfr. Art. 25 de la Convención y 7.3.1 (1) de los Principios.

74. "El envío de una carta de confirmación tras la perfección del contrato de compraventa, se revela como una práctica muy habitual en las transacciones comerciales internacionales, así como en las nacionales. Su propósito es el de fijar por escrito lo previamente

negociado, estableciendo una prueba documental de lo acordado, además de señalar los términos por Los cuales el contrato se rige a efectos de eliminar o reducir las dudas o errores que puedan surgir." PERALES VISCASILLAS, MARIA DEL PILAR. Tratamiento de las cartas de confirmación en la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías. Pace Law School Institute of Internacional comercial Law, Publicado en febrero 6 de 1998, [http://www.cisg.law.pace.edu], pág. 1. Sobre este punto véase también ESSER, MICHAEL, "Commercial letters of confirmation in international trade: Austrian, French, German and wiss Law and Uniform Law Under the 1980 Sales Convention." Pace Law School Institute of Internacional comercial Law [http://www.cisg.law.pace.edu] Publicado también en Georgia Journal of International and Comparative Law, 1988, pág. 427 a 460. Igualmente OVIEDO ALBAN, JORGE. Las cartas de confirmación en la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías, en Vniversitas 103, 2002.

75. GARRO ALEJANDRO. The Gap Filling Role of the UNIDROIT principles in international sales law: Some comments on the interplay between the Principles and the CISG. Tulane law review, 1995, nº 69, pág. 1168, y PERALES MARIA DEL PILAR. Las cartas de confirmación… cit., pág. 3.

76. Criterio éste que también se reproduce en la ley modelo de UNCITRAL sobre firma electrónica, adoptado el 5 de julio de 2001

"Artículo 4. Interpretación

1. En la interpretación de la presente Ley se tendrán en cuenta su origen internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe.

2. Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Ley que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa esta Ley."

77. De hecho, Los Principios, han servido de fuente para recientes legislaciones como es el caso del nuevo Código Civil holandés, el nuevo Código Civil de Québec, y del nuevo Código Civil de la

Federación Rusa. OLIVA BLÁZQUEZ, FRANCISCO. Compraventa Internacional de Mercaderías (Ámbito de aplicación del Convenio de Viena de 1980). Tirant Lo blanch, Valencia 2002, pág. 156.

78. Este principio está reconocido en nuestro derecho. Así el Código Civil en su artículo 1494 dispone " Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos y convenciones;… art. 1495 "Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa,…."

79. "Artículo 1.6. Interpretación e integración de los Principios. (1) En la interpretación de estos Principios se tendrá en cuenta su carácter internacional así como sus propósitos, incluyendo la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación. (2) Aquellas cuestiones que, sin estar expresamente resueltas por los Principios, se encuentren dentro de su ámbito de aplicación, se resolverán en lo posible de acuerdo con sus principios generales subyacentes."

80. El Código de Comercio de Colombia dispone: Artículo 863.- "Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen." Artículo 871.-" Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural."

81. El artículo 7 de la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías (en adelante CISG), dispone: "1) En la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional."

82. Principios de Unidroit, Artículo 1.7. Comentario 1 in fine.

83. BONELL, M.J. "The Unidroit principles of international commercial contracts. Why?, what?, How?." En Tulane Law Review. Symposium: The Unidroit principles of international

commercial contracts. Vol 69. Number 5. April 1995. Pág. 1138; CARLOS ANDRES PERILLA CASTRO. "Los deberes precontractuales en la lex mercatoria," en: Negocios internacionales. Tendencias, contratos e instrumentos. Cámara de Comercio de Bogotá. 1998, pág. 172.

84. Op. cit. págs. 22 y 23.

85. "Las tratativas precontractuales Constituyen diálogos preliminares que, en el iter negocial, se ubican en una etapa que precede al perfeccionamiento del contrato." STIGLITZ - STIGLITZ. Responsabilidad Precontractual. Abeledo Perrot. pág. 15.

86. OVIEDO ALBAN, JORGE. Los usos y costumbres en el derecho privado contemporáneo. Vniversitas nº 102, pág 343 y siguientes.

87. El artículo 9 de la CISG, reza: "1) Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas. 2) Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate."

88. Cfr. artículo 9 del Código de Comercio colombiano sobre la admisibilidad y prueba en nuestro derecho de la costumbre mercantil internacional.

89. Cfr. artículo. 4.3. de los Principios.

90. Cfr. artículos 3, 5, 6, 7, 8 y 9 del Código de Comercio colombiano.

91. UNIDROIT. Principios sobre los contratos comerciales internacionales. República de Colombia. Ministerio de Justicia y del Derecho, Santa Fe de Bogotá D.C., agosto de 1997, pág. 58.

92. DIEZ - PICAZO LUIS. Fundamentos del derecho civil patrimonial. Introducción Teoría del contrato. Civitas. Madrid, 1996, pág. 394.

93. SCONAMIGLIO, RENATO. Teoría general del contrato, Universidad Externado de Colombia, reimpresión de la primera edición, 1991, pág. 233.

El principio de prevalencia de la intención de las partes, regulado en nuestro Código Civil de la siguiente manera:

Artículo 1618.- "Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras."

En la CISG, se regula el tema de la siguiente manera, aunque más aplicable a los actos y declaraciones unilaterales como se verá más adelante:

"Artículo 8.

1. A los efectos de la presente Convención, las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme a su intención cuando la otra parte haya conocido o no haya podido ignorar cuál era esa intención.

2. Si el párrafo precedente no fuere aplicable, las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme al sentido que les habría dado en igual situación una persona razonable de la misma condición que la otra parte.

3. Para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona razonable, deberán tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes de caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prácticas que las partes hubieran establecido, entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes."

94. Diccionario de la lengua española. Real Academia Española. vigésima primera edición, Madrid, 1992.

95. El Código Civil colombiano en el artículo 1622 prescribe: "Las cláusula de un contrato … Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia."

96. El mismo artículo citado del Código Civil colombiano dispone: Las cláusulas de un contrato se interpretarán … por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte."

97. De acuerdo con el artículo 1621 del Código Civil colombiano; "En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen." Por su parte en el artículo 1603 se expresa: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley le pertenecen a ella."

98. De acuerdo con el artículo 9 de la CISG:

"1) Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas.

3) Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate."

Pace Law School Institute of International Commercial Law - Last updated July 30, 2002