Las causas que permiten a su empresa acogerse al despido ... · bajo, a su excesivo absentismo laboral, o a su inepti-tud o falta de aptitudes profesionales, entonces usted puede

Las causas que permiten a suempresa acogerse al despidoobjetivo y cómo llevarlo a cabocon seguridad

Resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D 71 / 2

El despido objetivo: por causas relativas al trabajador y por necesidades de la empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D 71 / 3

Cuándo puede despedir alegando causas relativas al trabajador . . . . D 71 / 41. Ineptitud del trabajador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D 71 / 52. Falta de adaptación del trabajador a las modificaciones

técnicas en su puesto de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D 71/133. Faltas de asistencia al trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D 71/15

Cuándo puede despedir por necesidades de funcionamiento de la empresa: causas económicas, técnicas, organizativas o de producción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D 71/19El primer interrogante: ¿despidos objetivos individuales o ERE? . . . . . . D 71/19¿Despido objetivo o despido disciplinario reconocido improcedente? . . . D 71/28

Las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción . . . . . D 71/33- Las causas económicas, con más detalle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D 71/37- Cómo exponer las causas económicas en la carta de despido . . . . . . . . D 71/40- Cómo aportar pruebas concluyentes que justifiquen el despido . . . . . . . D 71/42- Quién elige a los trabajadores a los que se va a despedir . . . . . . . . . . . . D 71/44- Cómo llevar a cabo el despido en cuatro pasos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D 71/48- También tiene obligaciones con los representantes de los trabajadores . . . . D 71/62- Que tiene que hacer una vez que se extingue el contrato del trabajador . . . D 71/63- Checklist del despido objetivo por causas económicas:

que no se le pase nada por alto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D 71/64- Un modelo de carta de despido objetivo por causas económicas . . . . . . D 71/65

Qué puede hacer el trabajador tras comunicarle su despido . . . . . . . . D 71/73- ¿Un acuerdo que evite el juicio? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D 71/74- Cómo puede calificar el juez el despido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D 71/75

Qué sucede si el juez tarda más de 90 días en dictar sentencia . . . . . . D 71/81

Autor: Equipo de Redacción de Mi Asesor de Personal

• Despido objetivo D 71 (pág. 1)

Mi Asesor de PersonalMAP-MI 16

Página

D71 Despido Objetivo.qxp_Despido disciplinario 27/06/16 14:03 Página 1


D 71 (pág. 2) • Despido objetivo

RESUMEN

Para lograr la competitividad y productividadde una empresa, en ocasiones no hay más

remedio que recurrir al despido por causasobjetivas de algún trabajador. De este despidono tiene la “culpa” el trabajador, sino ciertascircunstancias de la organización de la empre-sa, del mercado o incluso del propio trabajadoraunque no lo haga voluntariamente (por ejem-plo, su incapacidad de adaptarse a los cambiostécnicos de su puesto o sus faltas de asistenciajustificadas por problemas de salud) que encualquier caso hacen necesario prescindir de supuesto.

Dentro del despido objetivo hay dos gruposdiferentes de causas: unas relativas al trabaja-dor (como puede ser el despido objetivo porabsentismo) y otras por necesidades de laempresa (por ejemplo, por causas económi-cas), es decir, el empresario recurre a este des-pido en base a su facultad de dirección, bus-cando la forma de ayudar a la empresa a supe-rar las dificultades que impiden su buen fun-cionamiento.

Para acogerse al despido objetivo el empresariodeberá acreditar que existe una causa legal quelo ampare. Y, si es así, el trabajador siempretendrá derecho a cobrar una indemnización,que está fijada en 20 días de salario por año tra-bajado con un máximo de 12 mensualidades,por lo que se trata de un tipo de despido muchomás económico para el empresario que el des-pido disciplinario.

Si las causas del despido están justificadas, estedespido resulta fácil y menos costoso para el

Dos tipos decausas




El despido objetivo: por causas relativas al trabajador y por necesidades de la empresa Dentro del despido objetivo hay dos grupos diferen-tes de causas: unas relativas al trabajador, peroindependientes de su voluntad (como puede ser eldespido objetivo por absentismo) y otras por necesi-dades de la empresa. Es decir, el empresario recurrea este despido en base a su facultad de dirección, bus-cando la forma de ayudar a la empresa a superar lasdificultades que impiden su buen funcionamiento.

En el siguiente esquema puede ver todos los tipos dedespido, de los cuales en este tema nos vamos a cen-trar en el despido objetivo:

Poder dedirección

empresario, por lo que le interesa conocer per-fectamente las causas que lo permiten.

En este Tema podrá leer:

- Cuándo puede despedir objetivamente ale-gando causas relativas al trabajador.

- Qué causas relacionadas con la empresa permi-ten el despido objetivo de un trabajador: lascausas económicas, técnicas, organizativas yproductivas.

- El despido objetivo por causas económicastras la Reforma Laboral: en qué ha cambiado,cómo tiene que llevarlo a cabo su empresa,cómo argumentarlo…


Cuándo puede despediralegando causas relativasal trabajadorEn ocasiones se producen desajustes entre las expec-tativas que se tenía de algún trabajador cuando se le


Tipos y causasde despido

Despido t

t

t

t

t

Objetivo

- Causas económicas

- Causas técnicas

- Causas organizativas

- Causas productivas (o de producción)

Necesidades defuncionamientode la empresa ocese total de laactividad

- Ineptitud del trabajador

- Falta de adaptacióndel trabajador a lasmodificacionestécnicas en supuesto de trabajo.

- Faltas de asistenciaal trabajo justifica-das (absentismo)

- Faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad

- Indisciplina o desobediencia en el trabajo

- Ofensas verbales o físicas

- Trasgresión de la buena fe contractual yabuso de confianza

- Disminución en el rendimiento

- Embriaguez habitual o toxicomanía.

- Discriminación en el trabajo y acososexual

Causas relativas al trabajador

Disciplinario





contrató y las que posteriormente demuestra, deforma que se ve afectada la competitividad de laempresa por la falta de eficacia de ese trabajador.

Si ésta se debe a que no se adapta a las modificacio-nes técnicas que se han operado en su puesto de tra-bajo, a su excesivo absentismo laboral, o a su inepti-tud o falta de aptitudes profesionales, entonces ustedpuede acogerse al despido objetivo para extinguir elcontrato de trabajo de ese empleado y mejorar lasituación de la empresa, puesto que mantener esepuesto puede suponer para la empresa una cargaexcesiva.

Éstas son en detalle las causas relativas al trabajadorque le permiten recurrir al despido objetivo para pres-cindir de ese puesto:

1. Ineptitud del trabajador

Su empresa podrá extinguir el contrato del trabajadorsi sus facultades se ven mermadas y pierde la aptitudinicial con la que fue contratado en base a la dismi-nución involuntaria y objetiva de su rendimiento (art.52.a del Estatuto de los Trabajadores). Se consideraque se ha producido esa disminución del rendimientosi no se cumplen, como mínimo, los objetivos que sehubieran señalado en el contrato. Por lo tanto, parapoder valorar esa reducción, habrá que comparar surendimiento actual con el anterior. Si el trabajador noestá de acuerdo e impugna su despido, al final será eljuez quien valore si se produjo esa disminución delrendimiento y si existe o no ineptitud para desarrollarlas funciones del trabajo (sent. del TC de 25.02.86).

Tenga en cuenta que algunas empresas comparan elrendimiento actual del trabajador con el del resto dela plantilla utilizando tablas o gráficas de rendi-miento para poder aportar pruebas que justifiquen eldespido.

Comparar elrendimiento


En una fábrica de elaboración artesanal de paraguasel rendimiento medio de cada trabajador es producirtres paraguas diarios. Sin embargo, uno de los tra-bajadores, que antes producía lo mismo que lamedia, ahora sólo fabrica un paraguas diario.

La ineptitud puede deberse a:

- Falta de conocimiento y/o habilidad para desem-peñar un trabajo (por ejemplo, un trabajador quepor falta de actualización de sus conocimientosinformáticos no puede desempeñar correctamentesu puesto de trabajo).

- Causas físicas o psicológicas (por ejemplo, un tra-bajador que por deterioro físico va perdiendo rapi-dez, percepción, destreza, capacidad de concentra-ción, etc.).

- Por carecer el trabajador de los requisitos legalesque le autoricen a ello (por ejemplo, se produce unareforma legal que exige para determinado puesto detrabajo una titulación de la que carece el trabaja-dor).

La norma legal es muy escueta en cuanto a los requi-sitos necesarios para que esta causa de despido seconsidere válida, por lo que han sido los jueces y tri-bunales quienes los han ido perfilando a través de sussentencias. Para que la ineptitud dé lugar a la extin-ción del contrato de trabajo, los tribunales exigen queconcurran una serie de requisitos, que deben darsetodos al mismo tiempo, y que son los siguientes:

a) Ha de ser verdadera.

b) General (afecta a las tareas fundamentales delpuesto de trabajo), es decir, referida al conjuntodel trabajo que se le encomienda al trabajador y norelativa a alguno de sus aspectos.


Variosrequisitos

Ejemplo dedisminuciónderendimiento





c) Que afecte a las tareas propias de la prestaciónlaboral contratada y no a la realización de trabajosdistintos.

d) De cierto grado, esto es, apreciablemente inferiora la media normal de cada momento, lugar y pro-fesión.

e) Permanente (y no circunstancial).

f) Referida al trabajador y no debida a los materia-les o medios de trabajo.

g) Que sea conocida o sobrevenida con posteriori-dad a la incorporación en el puesto de trabajo.

El Tribunal Supremo ha determinado en varias sen-tencias que ante la ausencia de una definición legalde “ineptitud” hay que entender como tal “una faltade habilidad, preparación, suficiencia o idoneidadpara desarrollar el trabajo de forma útil y provecho-sa, o, lo que es lo mismo, la inhabilidad o carencia defacultades profesionales que tiene su origen en lapersona del trabajador” (sent. del TS de 2.05.90,entre otras muchas).

Tenga en cuenta que la ineptitud ya existente en elmomento en que se contrata, que se manifiesta yadurante el cumplimiento de un periodo de prueba (sinque se dé por extinguida la relación laboral por nosuperar dicho periodo de prueba) o que se apreciacuando al trabajador se le cambia a un nuevo puestode trabajo no podrá luego alegarse como causa dedespido objetivo.

Si un trabajador tiene un rendimiento muy bajo,esto puede justificar su despido tanto objetivo(más barato para el empresario) como disciplina-rio. La clave para que se trate de uno u otro es lasiguiente:

Periodo deprueba


- En el despido disciplinario, la disminución delrendimiento es voluntaria por parte del trabajador(art. 54.2. e) del ET).

Una secretaria puede desarrollar su trabajo en per-fectas condiciones, pero decide de manera voluntariay continuada disminuir su rendimiento redactandomenos e-mails de los habituales y cometiendo errorescomo forma de protesta.

- En el despido objetivo la disminución del rendi-miento es involuntaria por parte del trabajador, queno puede rendir más pese a que no sea su intenciónque esto ocurra (art. 52.a) del ET).

Una secretaria quiere trabajar como lo venía hacien-do siempre, pero a su pesar no puede hacerlo correc-tamente debido a que un problema de artrosis en susarticulaciones le ha hecho perder rapidez al tecleary manejar el ordenador.

Consulte además el contrato de trabajo firmado ensu día con el trabajador para verificar qué tareas yfunciones se especificaron en él, ya que los jueces tie-nen esto muy en cuenta a la hora de valorar la posi-ble procedencia del despido.

¡ATENCIÓN!

El contrato de trabajo podrá extinguirse por laineptitud del trabajador conocida o sobrevenidacon posterioridad a su incorporación efectiva enla empresa, es decir, que debe ser conocida osobrevenirle al trabajador una vez transcurrido elperiodo de prueba, si lo hubiera pactado. Por ello,si su trabajador supera el periodo de prueba ypermanece en su empresa, eso significa que ustedle considera apto por reunir todos los requisitosque usted considera necesarios, por lo que luegono podrá alegar ineptitud existente antes de dicho


Ejemplo dedespidoobjetivo


Ejemplo dedespidodisciplinario




periodo para despedirle objetivamente (art 52.a)ET). Si, por el contrario, no pactó un periodo deprueba y descubre después que su trabajador noes apto para el puesto, podrá alegar ineptitud paradespedirle objetivamente.

El despido de un trabajador por falta de la titulaciónrequerida, que la empresa desconocía (sent. del TSJde la Comunidad Valenciana de 13.12.95).

El despido de un trabajador cuando la empresa yaconocía que carecía de título para prestar su trabajo(sent. del TSJ de Navarra de 23.07.96) o cuando laempresa conocía la disminución de visión del traba-jador con anterioridad a su contratación (sent. delTSJ de Cantabria de 10.01.97).

CONSEJO

Cuando contrate a un nuevo trabajador, siemprees recomendable pactar un periodo de prueba,durante el que deberá valorar sus cualidades ycapacidades y su adaptación a las funciones delpuesto de trabajo para el que ha sido contratado.Si el trabajador no supera el periodo de prueba,no tendrá ningún coste para usted, mientras queprescindir posteriormente del trabajador resultarácaro, pues tendrá que hacer frente a su indemni-zación.

Ineptitud tras cambio de puesto del tra-bajador

Un trabajador está obligado a realizar el trabajo con-venido en el momento en que entró en la empresa.Pero, en base a su poder de dirección, el empresariopuede imponerle unilateralmente que realice funcio-nes distintas, lo que se conoce como movilidad fun-cional, siempre que estas funciones (art. 39 del ET):

Pacte unperiodo deprueba

Ejemplo dedespidoprocedente

Ejemplo dedespidoimprocedente


- Se encuentren dentro del mismo grupo profesional(lo que se conoce como movilidad funcional interna).

- No correspondan al grupo profesional pero existanrazones técnicas u organizativas que justifiquenel cambio y sólo duren el tiempo imprescindible(movilidad funcional externa).

Tras la Reforma Laboral (RD-Ley 3/2012 y posteriorLey 3/2012) el trabajador puede realizar todas lasfunciones del mismo grupo profesional sin que seconsidere movilidad funcional. Si se produce lamovilidad funcional de un trabajador y éste no ejecu-ta correctamente las nuevas funciones que le ha asig-nado, su empresa no podrá despedirle acudiendo aldespido objetivo por ineptitud (art 39.3 del ET).

Ahora bien, los tribunales vienen entendiendo que, sitranscurre un plazo prudencial para que el trabajadorse adapte a sus nuevas tareas y tras ese tiempo (queserá diferente en cada caso) el trabajador no lo hace,sí podría proceder a su despido objetivo por ineptitud.

Un trabajador pasa a desarrollar una tarea en la quese le exige el conocimiento de un determinado pro-grama informático. Lo habitual es que en un mes sepueda dominar sin ninguna dificultad dicho progra-ma pero, trascurrido sobradamente ese periodo, eltrabajador no logra hacerlo, lo que le impide reali-zar correctamente sus nuevas tareas. El empresariopuede acudir al despido objetivo por ineptitud dedicho trabajador.

De la misma forma, aunque en teoría, el trabajadorpuede acometer todas las tareas del mismo grupo pro-fesional con independencia de los niveles que puedahaber, si se le cambia por ejemplo del nivel I (tareassencillas) al último nivel (tareas complejas), no se leda formación y se le despide por ineptitud, muy pro-bablemente un juez fallaría a favor del trabajador,declarando la improcedencia del despido.


Ejemplo dedespidoobjetivo porineptitud


Todas lasfuncionesdentro delgrupo




Causas de la ineptitud del trabajador

a) Pérdida de capacidad física o psíquica del traba-jador, que le impide o limita el ejercicio de la acti-vidad. El trabajador ya no es apto para realizarfunciones propias de su puesto de trabajo, al exis-tir secuelas físicas o mentales de carácter perma-nente derivadas de enfermedad o accidente, por loque podrá ser despedido por ineptitud.

No tiene ninguna influencia el hecho de que la causade la disminución del rendimiento pudiera deberse aenfermedades o accidentes producidos en el desem-peño de su trabajo

A un trabajador que se dedica al transporte de mer-cancías le resulta imposible seguir desempeñando sutrabajo debido a que su obesidad le produce seriosproblemas respiratorios y de movilidad. Por ello, elempresario se ve obligado a proceder a su despidoobjetivo por ineptitud debido a su pérdida de capaci-dad física.

Si la incapacidad permanente del trabajador alcanzalos grados de incapacidad permanente absoluta o graninvalidez, no podrá proceder al despido objetivo deltrabajador por esta causa. Sin embargo, sí podrá pres-cindir del trabajador, pues la incapacidad permanentees causa suficiente para hacerlo (art. 49.1.e del ET).Tenga en cuenta que los casos de gran invalidez, inca-pacidad permanente absoluta e incapacidad perma-nente total para la profesión habitual son causas deextinción del contrato de trabajo “per se”, sin necesi-dad de recurrir al despido objetivo, es decir, que noconllevan ningún tipo de indemnización, salvo que suconvenio colectivo disponga lo contrario.

Si la incapacidad permanente del trabajador fuera engrado parcial (no inferior al 33%), se entiende queésta afectaría a su rendimiento pero no le impediría

Incapacidadpermanenteabsoluta ogran invalidez

Ejemplo dedespido porineptitud porlimitaciónfísica


realizar las tareas fundamentales de su trabajo. Porello deberá reincorporarlo:

- al mismo puesto de trabajo.

- a otro si ese ya está ocupado, pero cobrando lomismo.

- a un nuevo puesto adecuado a su incapacidad redu-ciendo proporcionalmente el salario, siempre que lareducción no sea superior al 25%, ni que los ingre-sos sean inferiores al Salario MínimoInterprofesional cuando se realice jornada completa.

Sólo después de intentar todo lo anterior podría usteddespedir objetivamente al trabajador si demuestraque esa incapacidad supone ineptitud.

Si el trabajador se encuentra en situación de incapa-cidad temporal (IT) su empresa puede despedirle siasí lo considera oportuno y sin necesidad de tener queesperar a que el trabajador se reincorpore a su puestouna vez sea dado de alta. En este caso el despido seráconsiderado como improcedente pero nunca comonulo, incluso aunque se demuestre que la causa realdel despido sea la repercusión negativa de las bajasmédicas en el rendimiento laboral del trabajador(sents. del TS de 17.01.09 ó de 11.12.07).

b) La edad, si el trabajador ha perdido su rendimien-to ordinario al haberse producido un desgaste desus cualidades físicas o intelectuales (algo que, encaso de discrepancia del trabajador con el motivode su despido, decidirán los jueces) (sent. del TSJde Cataluña de 31.10.97, entre otras).

¡Atención!: La edad en sí no es condicionante nicausa de despido, sino que la disminución paulatinade las habilidades del trabajador a causa del transcur-so del tiempo es lo que puede alegarse como causa dela ineptitud sobrevenida.






Un trabajador que se dedica al montaje de mecanis-mos de relojes sufre la pérdida de visión en un ojo yuna catarata en el otro. En esas condiciones, y antela precisión del trabajo que realiza, no puede seguirdesarrollándolo, por lo que el empresario recurre aldespido objetivo por ineptitud de ese trabajador.

c) Pérdida de la autorización administrativaimprescindible para ejercer regularmente las fun-ciones propias de una profesión.

Por un cambio normativo, a un conductor de mer-cancías se le exige ahora para ejercer su profesiónun nuevo permiso de transporte que no posee, por loque su empresa procede a su despido objetivo.

d) Si un trabajador carece de la titulación exigidapara el desarrollo de su profesión, tanto porque nola tuviera desde el principio como porque en unprimer momento no lo fuera y posteriormente se leexige, el empresario debe dar un periodo transito-rio al trabajador para obtenerla. Ese periodo seráel necesario en función de la titulación de la quese trate y del tiempo habitual que se necesite paraobtenerla. Si tras éste no la consigue, se podráextinguir el contrato del trabajador a través deldespido objetivo por ineptitud sobrevenida.

2. Falta de adaptación deltrabajador a las modificacionestécnicas en su puesto de trabajo

La competitividad del mercado hace imprescindiblela adecuación y modernización tecnológica de losprocesos productivos. En este contexto, el trabajadordebe adaptarse a las modificaciones técnicas quevayan teniendo lugar en su puesto de trabajo. Si no seadapta, usted puede extinguir el contrato del trabaja-dor (art 52.b del ET), de forma que se evite el anqui-losamiento de su empresa.

Ejemplo depérdida deautorizaciónadministrativa

Ejemplo depérdida defacultades


Es procedente el despido de un trabajador por falta deadaptación a un nuevo programa informático trashaber recibido un curso especializado impartido por laempresa, sin que los demás trabajadores tuvieran espe-ciales dificultades para aprender el nuevo sistema.

Para acogerse a este tipo de despido deben darse almismo tiempo los siguientes requisitos:

a) Que se produzca una modificación técnica en unpuesto de trabajo. Es irrelevante que la modifica-ción técnica afecte a uno o a varios puestos de tra-bajo al mismo tiempo, por lo que se puede despe-dir, al amparo de esta causa, a todos los trabajado-res que no se adapten a la modificación.

b) Que la modificación sea razonable, es decir, queno sea una decisión arbitraria del empresario, nisea imposible adaptarse a las modificaciones téc-nicas.

c) Que la modificación afecte al puesto habitual deltrabajador, y no al que circunstancialmente ocupepor necesidad de reorganización interna.

d) Que el empleado no se adapte al cambio o noquiera hacerlo.

e) Previamente a poder ofrecer un despido, el empre-sario deberá ofrecer al trabajador un curso dirigi-do a facilitar la adaptación a las modificacionesoperadas. El tiempo dedicado a la formación seconsiderará como tiempo de trabajo efectivo, porlo que computará a la hora de calcular la indemni-zación por despido si finalmente el trabajador nollega a adaptarse a los cambios (Ley 3/2012).

¡Atención!: El permiso para la formación de 20horas anuales retribuidas para formación profesio-nal vinculado a la actividad de la empresa (art. 23.3


Deberáofrecer uncurso deformación


Ejemplo dedespidoobjetivo porfalta deadaptación




del ET) no podrá invocarse por el empresario en estecaso ya que dicho precepto excluye expresamente enel cómputo del permiso el tiempo de formación quedeba impartir la empresa obligatoriamente.

Por otra parte, tenga en cuenta que la extinción nopodrá ser acordada por el empresario hasta que hayantranscurrido, como mínimo, dos meses desde que seintrodujo la modificación o desde que finalizó la for-mación dirigida a la adaptación.

Consejo: Es conveniente que deje constancia porescrito de que el trabajador realizó el curso de for-mación y si el curso se imparte en una academia ocentro externo, solicite al centro un certificado delcurso, con la duración y finalidad del mismo. Si, peseal curso, el trabajador no se adapta a las modificacio-nes técnicas del puesto y debe despedirle, será suempresa quien deba demostrar que realmente realizóel curso.

3. Faltas de asistencia al trabajo

Un trabajador puede resultar excesivamente oneroso auna empresa debido a sus frecuentes faltas de asisten-cia a su puesto de trabajo, produciendo desorganiza-ción en la producción, falta de continuidad en la pres-tación de los servicios, problemas de sustitución,sobrecarga de trabajo para el resto de los compañeros...

Uno de los casos más habituales de absentismo es laenfermedad. Para que su empresa pueda extinguir elcontrato de su trabajador por su absentismo, se debendar los siguientes requisitos (art. 52.d del ET):

a) Que las faltas de asistencia se deban a una enfer-medad.

b) Que se trate de enfermedades reales y existentesy, por lo tanto de ausencias plenamente justifica-

Requisitosaplicables


das (no se incluyen las bajas fraudulentas, enfer-medades fingidas, justificaciones sospechosas,etc. que serían causa de despido disciplinario).

c) La enfermedad o enfermedades deben dar origen aausencias al trabajo repetidas, reiteradas e inter-mitentes.

¡Atención!: A efectos de despido, los procesos gripa-les se consideran independientes entre sí. Es decir,que si un trabajador sufre una gripe, se recupera, ypasado un tiempo vuelve a tener gripe de nuevo, cadauno de los procesos gripales se considera indepen-diente y no una misma enfermedad en la que se haproducido una recaída (sent. del TSJ de Andalucía de28.06.94).

Se puede extinguir el contrato de trabajo siempre quelas faltas del trabajador alcancen:

1) O bien el 20% de las jornadas hábiles en dosmeses consecutivos (cumpliendo el requisito deque el total de faltas de asistencia en los 12 mesesanteriores alcance el 5% de las jornadas hábilescon respecto al trabajador al que se pretende des-pedir).

2) O bien el 25% en cuatro meses discontinuos den-tro de un periodo de 12 meses.

¡Atención!: A pesar de que el Estatuto de losTrabajadores habla de “meses”, el cómputo de lasfaltas debe realizarse de fecha a fecha, y no por mesesnaturales, empezando a contar desde el primer día enque se produjo la primera falta de asistencia (senten-cia del TS de 9.12.10, en unificación de doctrina).

Si en vez de tratarse de faltas intermitentes, el traba-jador está enfermo durante un tiempo muy prolonga-do o bien sufre recaídas de una misma enfermedad,no se podría proceder al despido objetivo del trabaja-



Procesosindependientes




dor, pues no se está dando el requisito imprescindiblede la intermitencia y repetición de las faltas de asis-tencia (sent. del TS de 26.07.05), sino que se estaríaante un caso de incapacidad temporal o permanente.

CONSEJO

A la hora de computar las faltas de asistencia,sólo lo hacen los días completos de ausencia.Dado que se mide en jornadas completas, si el tra-bajador falta horas sueltas en distintas jornadas,debe tener en cuenta que un determinado númerode horas equivale a una jornada, por lo que laconversión de horas a jornadas completas podríallevar a comprobar que el trabajador está supe-rando los límites legales que se exigen para pro-ceder al despido objetivo.

El TS ha sentenciado que el art. 52.d del ET contem-pla dos posibilidades de cómputo: en la primera (el20% de las jornadas hábiles en dos meses consecuti-vos), las faltas serán con carácter intermitente y enla segunda (el 25% en cuatro meses discontinuos), noexiste referencia al carácter intermitente o no, porlo que debe entenderse que en este caso cualquiera delas dos situaciones se ajusta al precepto. Ahora bien,en el caso de recurrirse a la primera opción (20%), lasfaltas tienen que tener obligatoriamente carácterintermitente (sent. del TS de 7.05.15).

Al computar las faltas de asistencia, tenga en cuentaque no computan las siguientes:

- Ausencias motivadas por enfermedad común oaccidente no laboral, cuando la baja haya sido acor-dada por los servicios sanitarios oficiales y tengauna duración de más de 20 días consecutivos.

- Ausencias motivadas por accidente de trabajo.

Sólo díascompletos


- Maternidad, riesgo durante el embarazo o lactan-cia natural, enfermedades causadas por el embara-zo, parto o lactancia.

- Las licencias y vacaciones.

- Huelga legal, por el tiempo de duración de lamisma.

- El ejercicio de actividades de representación legalde los trabajadores.

- Las ausencias de trabajadoras motivadas por susituación física o psicológica derivada de la violen-cia de género debidamente acreditada.

- Paternidad.- Tratamiento por cáncer o enfermedad grave.

CONSEJO

Si el trabajador que es despedido por este motivodiscrepa de la causa de su despido y acude a lostribunales, tenga en cuenta que la carga de laprueba recae en el empresario, es decir, que seráusted quien deba demostrar la realidad de lasausencias. Para poder llevar un mejor control delas ausencias de cada trabajador, es recomendableque lleve fichas individualizadas de cada trabaja-dor, donde se registre la naturaleza de las faltas deasistencia de cada uno de ellos.

¡Atención!: La empresa puede utilizar como criteriopara seleccionar a los trabajadores afectados por undespido objetivo la cifra de absentismo y la pro-ductividad (en el caso de la empresa de la sentencia,entendida como piezas realizadas en máquinas deproducción). Se trata de un criterio objetivo, no arbi-trario, por lo que es perfectamente lícito para justifi-car la elección de los trabajadores afectados por eldespido (sent. del TS de 14.10.14, que pone fin a lassentencias contradictorias que había hasta la fecha).



La carga de laprueba recaeen la empresa




Cuándo puede despedirpor necesidades defuncionamiento de laempresa: causaseconómicas, técnicas,organizativas o deproducciónSu empresa puede verse en la necesidad de tener queamortizar puestos de trabajo para lograr una mejororganización de los recursos humanos o superarsituaciones económicas adversas. Si el número depuestos de trabajo que se van a ver afectados superacierto número, se trata de un despido colectivo, quesigue unos cauces específicos.

Si no llega a esas cifras, su empresa podría acudir aldespido objetivo por razones económicas, técnicas,organizativas o productivas (también llamadas deproducción), que es el tipo de despido que resultamás barato, pues tiene una indemnización de 20días de salario por año trabajado, con el límite máxi-mo de 12 mensualidades (prorrateándose por meseslos periodos inferiores al año).

Esto supone que en el peor de los casos (trabajadorescon antigüedad de más de 18 años), indemnizará a losdespedidos con un año de salario. Además, ahora losjueces son más proclives a declarar la procedenciadel despido.

El primer interrogante: ¿despidosobjetivos individuales o ERE?

Es una decisión que depende del número de trabaja-dores de los que necesite prescindir en relación con la

Umbralesnuméricos

Despidoobjetivo ocolectivo




plantilla de su empresa. Son despidos individualescuando el número de trabajadores despedidos en laempresa en un periodo de 90 días sea el siguiente(RD 1483/2012, de 29.10.12, por el que se aprueba elReglamento de los procedimientos de despido colec-tivo, BOE de 30.10.12, y art. 51.1 del ET):

(*) Trabajadores despedidos en 90 días.

Es decir, que si en un plazo de 90 días una empresade 85 empleados despide un mes a seis trabajadores,otro mes a tres y otro mes a dos, habrá superado ellímite de 10 trabajadores despedidos en 90 días. Poreso, si los trabajadores lo denuncian ante los tribuna-les, los despidos se declararían nulos, pues su empre-sa tendría que haber llevado a cabo un procedimien-to de despido colectivo (a través de un expediente deregulación de empleo –ERE-). La nulidad en estecaso está motivada al realizarse los despidos en frau-de de ley, es decir, cuando la empresa, tratando deevitar aplicar un ERE, como exige la normativa, tratade eludir dicha normativa recurriendo a despidosindividuales.

También se considera despido colectivo (lo que obli-ga a presentar un ERE) la extinción de los contratosde trabajo que afecten a la totalidad de la plantillade la empresa cuando se produzcan como consecuen-cia del cese total de la actividad empresarial debido acausas económicas, técnicas, organizativas o produc-tivas, y siempre que el número de trabajadores afec-tados sea superior a cinco (art. 1.3 del RD 1483/2012de 29.10.12 y art. 51.1 del ET). Es decir, que si cierrauna empresa que tiene cinco o menos trabajadores de

Extinción detoda laplantilla

Plantilla de la empresa Trabajadores que prevé despedir (*)

Menos de 100 trabajadores Menos de 10 trabajadores

Entre 100 y 300 Menos del 10 %

Más de 300 Menos de 30 trabajadores




plantilla, tiene que extinguir los contratos de éstosmediante despidos objetivos individuales.

Los despidos objetivos individuales son sencillos dellevar a cabo, pues lo único que necesitan es la volun-tad del empresario. Por el contrario, recurrir a unExpediente de Regulación de Empleo (ERE) ya sonpalabras mayores. Aunque la Reforma Laboral y elnuevo Reglamento de los EREs ha facilitado su tra-mitación y negociación, sigue siendo un proceso máslargo y mucho más complejo que realizar despidosobjetivos individuales.

La tentación de eludir el ERE: despidos“por goteo”

Como la única diferencia para tomar la decisión deacometer varios despidos individuales o embarcarseen un ERE es el número de trabajadores afectados, laley fija un periodo de 90 días para poder llevar a cabolos despidos individuales sin caer en el ERE. Así, suempresa puede apostar por la técnica de los despidos“por goteo” (es decir, espaciándolos en esos periodosde 90 días) pero sólo si la aplica perfectamente, puessi no, se arriesga a ser demandado por haber efectua-do un ERE encubierto (y las extinciones llevadas acabo en fraude de ley por burlar la limitación de los90 días serán declaradas nulas y sin efecto).

Pero eso no significa que no puedan llevarse a cabodespidos por goteo si se hace bien sin superar loslímites, pues es posible hacerlo de forma totalmentelegal.

El punto de partida. Cuando se plantea en suempresa la necesidad de reducir plantilla, y partiendode que su empresa pueda acreditar la existencia decausas económicas, técnicas, organizativas o produc-tivas, la diferencia entre optar por el procedimientodel despido objetivo (regulado en los art. 52 y 53 del

El umbralnumérico


ET) o por el procedimiento de despido colectivo –oExpediente de Regulación de Empleo- (regulado enel art. 51 del ET) radica en el número de trabajadoresafectados en relación a la plantilla de la empresa.

Así, su empresa debería presentar obligatoriamenteun ERE cuando la extinción de los contratos por esascausas afectara en un periodo de 90 días a:

Dado que la única diferencia a la hora de tomar ladecisión entre despidos individuales y tener que pre-sentar un ERE es el número de trabajadores afectadosen ese plazo de 90 días, una posible solución paraeludir un ERE podría parecer que bastaría con aplicarla técnica de los despidos “por goteo”, es decir, irespaciando los despidos individuales en periodos de90 días sin que se llegue a los límites que los con-vierten en despidos colectivos.

Por ejemplo, imaginemos una empresa de menos de100 trabajadores que quisiera reducir plantilla eli-minando 30 puestos de trabajo. Para evitar recurrira un ERE que extinguiera esos 30 contratos, podríaplantearse despedir a nueve trabajadores de enero amarzo (90 días), otros nueve de abril a junio (otros90 días), nueve más de julio a septiembre (otros 90días) y tres más de octubre a diciembre, por lo quehabría logrado su objetivo de eliminar 30 puestoseludiendo el procedimiento del ERE.

Pues bien, actuar así se consideraría un ERE encu-bierto, es decir, que los despidos habrían sido realiza-dos en “fraude de ley” (lo que obligaría a readmitir a



Ejemplo dedespidosindividualesen fraude deley pese a nosuperar elumbral

Plantilla de la empresa Trabajadores que prevé despedir

Menos de 100 trabajadores 10 ó más trabajadores

Entre 100 y 300 A partir del 10 %

Más de 300 30 ó más trabajadores




los trabajadores despedidos) pues no pueden realizar-se nuevos despidos en lo que la ley llama “periodossucesivos de 90 días” si no hay nuevas causas quejustifiquen los nuevos despidos. Eso significa que silos trabajadores impugnan sus despidos, éstos se con-siderarían nulos (art. 51 del ET).

Pero hay algo más: la misma empresa del ejemplopodría decidir suprimir algunos puestos de trabajomediante despidos disciplinarios reconocidos comoimprocedentes o mediante bajas incentivadas, paraque los despidos objetivos que lleve a cabo seanmenos y no llegar así al umbral del despido colec-tivo. Ese “truco” tampoco sería válido, pues lasextinciones de contrato que computan a estos efec-tos en cada periodo de 90 días no son sólo las quese lleven a cabo mediante despidos objetivos indi-viduales, sino que también computan otras extin-ciones por voluntad del empresario, como lasbajas incentivadas y los despidos reconocidosimprocedentes cuando afecten al menos a cinco tra-bajadores.

Por lo tanto, para eludir un ERE acudiendo a suce-sivos despidos individuales tendrá que poner muchocuidado para que pueda hacerlo sin que se conside-re fraude. Tenga en cuenta para ello las siguientespautas:

• Para computar el número de extinciones queobligarían a acudir a un despido colectivo enlugar de a varios despidos individuales, el perio-do de referencia que debe tener en cuenta es elde 90 días, que empieza a contar desde el primerdespido. Eso significa que si en ese plazo de 90días llegara al umbral que obliga a acudir alERE, debería haber optado por este procedi-miento. Si no lo ha hecho y algún trabajadorrecurriera judicialmente, su despido se conside-raría nulo.

Computan aefectos depresentar unERE


• No puede llevar a cabo nuevos despidos indivi-duales en los periodos sucesivos de 90 días, salvoque su empresa pueda acreditar con hechos y prue-bas muy claros que existen o han aparecido nuevascausas distintas a las que dieron lugar a los prime-ros despidos. Debe saber que siempre han existidociertas dificultades a la hora de interpretar lo que lanormativa considera los “periodos sucesivos de 90días” y, en consecuencia, se han dictado sentenciascontradictorias. Para que su empresa cumpla estanorma con seguridad, es decir, con la certeza de queno procedería acudir a un ERE, debe considerarcomo margen de seguridad para no pillarse losdedos periodos de 180 días. Es decir, que si en unaventana temporal de 180 días su empresa efectúadespidos individuales sin superar los umbrales de latabla anterior, tiene la seguridad de estarlo hacien-do correctamente sin incurrir en fraude de ley.

• Las extinciones que computan a estos efectos den-tro del margen de 90 días no son sólo los despidosobjetivos, sino también las bajas incentivadas, lasextinciones por no superación del periodo de prue-ba y las extinciones voluntarias del trabajador ori-ginadas por incumplimientos del empresario. Encuanto a los despidos, todos (ya sean disciplinariosu objetivos) reconocidos por la empresa comoimprocedentes o declarados así por sentenciajudicial computan a efectos de los umbrales queobligan a una empresa a presentar un ERE. Portanto, si la empresa recurre a despidos objetivosindividuales y se demuestra que superó los umbra-les porque no computó los despidos improceden-tes, los despidos objetivos individuales serán nulos(sent. del TS de 26.11.13, en unificación de doctri-na y sent. del TS de 18.11.14).

• Por el contrario, hay extinciones que no compu-tan, como son las bajas voluntarias o las extin-ciones de contratos temporales por llegar a su tér-



Cuidado conlos despidosfuturos

No todas lasextincionescomputan




mino, que no cuentan a estos efectos. Sin embar-go, hay extinciones de contratos temporales quepodrían ser problemáticas (sobre todo si el mismotrabajador a quien se decide no renovar ha estadovinculado a la empresa por sucesivos contratostemporales). Por lo tanto, más vale no aplicar conrigidez la regla de que las extinciones de contra-tos temporales no computan que arriesgarse a queun juez pueda considerar que sí computan y echepor tierra su planificación de los despidos.

En cuanto a los despidos objetivos por absentis-mo, no computan a efectos de sumar los trabaja-dores que obligan a presentar un ERE, ya que setrata de despidos basados en “motivos inherentesa los trabajadores” (sent. de la AN de 4.09.13).

• A la hora de determinar si una empresa está obli-gada a presentar un ERE o puede realizar despidosindividuales en función de los umbrales estableci-dos por la normativa, no puede tomarse comoreferencia la empresa, sino que lo que cuenta es elcentro de trabajo en el que presten sus servicioslos trabajadores afectados (sent. del Tribunal deJusticia de la Unión Europea, TJUE, de 13.05.15,dictada a raíz de una cuestión prejudicial plantea-da por un Juzgado de lo Social de Barcelona).

• Para el cómputo del número de empleados de laplantilla sobre el que calcular los porcentajes dela tabla anterior (ver pág. 20), deben tenerse encuenta todos los empleados de la empresa en esemomento, tanto los que tengan una relación labo-ral de carácter indefinido, o fijo, como los emple-ados con contratos temporales, o de duracióndeterminada. Se incluye a los trabajadores contra-tados a tiempo parcial, a los que se encuentren enprocesos de incapacidad temporal, de vacaciones,en excedencia forzosa o por cuidado de familiareso menores y a los incluidos en relaciones labora-

Se tiene encuenta elcentro detrabajo


les especiales (agentes de comercio, alta direc-ción, trabajadores en situación de IT…).

Tomemos como base a la empresa anterior, de menosde 100 trabajadores y que quería reducir plantillaeliminando 30 puestos de trabajo pero sin presentarun ERE y sin que concurran nuevas causas para jus-tificar nuevos despidos. Los seis meses (180 días)inmediatamente anteriores no había despedido anadie. Para llevar a cabo las extinciones de contra-tos, tendría que plantearse una fórmula de este tipo:

1 de enero: Despide a 9 trabajadores.

Espera 180 días sin llevar a cabo ningún nuevo des-pido.

2 de julio: Extingue los contratos de otros 9 emplea-dos más.


3 de enero del año siguiente: Despide a otros 9empleados.


4 de julio: extingue 3 contratos más.

De esta forma, la empresa nunca habrá igualado nisuperado el umbral de 10 empleados (a partir de 10tendría que presentar un ERE obligatoriamente) quepara su plantilla fija el Estatuto de los Trabajadoresy habrá logrado extinguir 30 puestos de trabajo enun plazo de tiempo total de un año y medio.

CONSEJO

Conviene que su empresa no ajuste tanto elnúmero de extinciones de contratos (en el ejem-plo anterior, apurando el límite de nueve extin-



No ajuste almáximo lasextinciones

Ejemplo dedespidosobjetivosindividualesaplicando laregla de los180 días




ciones en cada ventana temporal de 180 días sinllegar a los 10 despedidos). De esta forma, sisucede alguna contingencia no prevista y tieneque proceder a más extinciones, no se ve en lasituación de alcanzar el umbral numérico sin pre-tenderlo y verse abocado al ERE que quiso evitar.

¡Atención!: Aunque la empresa respete los periodosde 90 días, se puede llegar a considerar que hay unfraude de ley si la proximidad entre las nuevas extin-ciones y las anteriores, aunque se haya respetado ellímite de los 90 días, “es tan corta que ese mínimoespacio de tiempo es revelador de un proceder inten-cionado por parte de la empresa de espaciar en eltiempo los despidos para evitar los trámites de losdespidos colectivos” (sent. del TS de 23.04.12, enunificación de doctrina). Por eso es tan importanteque su empresa no ajuste tanto el número de extin-ciones de contratos, para evitar que incluso por una odos extinciones se acaben considerando los despidoscomo fraudulentos y, por tanto, nulos.

CONSEJO

En función del tiempo del que dispone su empre-sa para ejecutar sus planes de reducción de plan-tilla, valore si puede permitirse extinciones decontratos prolongadas en el tiempo (es decir, unareducción de plantilla poco a poco) o si, pese a sermás complejo el procedimiento del ERE, le inte-resa más ejecutar las extinciones por esta vía.

La crisis… ¿una única causa?

A efectos del número total de trabajadores despedi-dos y de no sobrepasar los límites que hacen que eldespido se considere colectivo, recuerde que la limi-tación es que estén basados en la misma causa. Esto

No incurrir enfraude de ley


significa que las causas que se invoquen en los nue-vos despidos no tienen que ser simples variantes delos motivos anteriores, sino “la aparición de unanueva y original circunstancia, antes inexistente, quejustifique las posteriores extinciones de contratos”(sent. del TSJ de Cataluña de 1.10.96). Esto significaque si usted lleva a cabo ahora despidos individualesen su empresa movido por las circunstancias econó-micas, si pasados los 90 días necesita llevar a cabonuevos despidos porque las dificultades económicasse mantienen, a estos efectos no se trataría de unanueva causa.

¡ATENCIÓN!

Uno de los requisitos que se exigen para llevar acabo un despido objetivo por causas económicases informar a los representantes de los trabajado-res de cada despido. Tenga en cuenta que losrepresentantes analizan con mucho cuidado cadacaso de despido objetivo individual, verificandolas fechas y el número de trabajadores afectados,para asegurarse de que no se están enmascarandocomo despidos individuales lo que podrían sercolectivos.

¿Despido objetivo o despidodisciplinario reconocidoimprocedente?

Antes de la Reforma Laboral ya existía este tipo dedespido objetivo por causas económicas, técnicas,organizativas o productivas, que permitía extinguircontratos de trabajo abonando al trabajador unaindemnización de 20 días por año de servicio con ellímite máximo de 12 mensualidades.

Sin embargo, aunque las empresas se encontraran conque tenían razones objetivas para poder recurrir a él,



Informe a losrepresentantes




era tal la incertidumbre judicial que planteaba (poderdemostrar las causas, que el juez las considerara váli-das, que entendiera que era una medida “razonable”,etc.), que muchas veces preferían pagar más al traba-jador tirando por el camino del “despido express” (esdecir, el despido disciplinario reconocido directa-mente como improcedente). Es decir, se planteabanla siguiente disyuntiva:

a) O bien realizar un despido objetivo, con la espe-ranza de pagar 20 días por año, pero con la enor-me incertidumbre de que el trabajador lo recurrie-ra judicialmente, le acabaran dando la razón y ter-minar teniendo que pagar al trabajador salarios detramitación y optar entre readmitirle o pagarle unaindemnización de 45 días por año (antes del RD-Ley 3/2012).

b) O bien realizar directamente un “despidoexpress”, pagando al trabajador 45 días por añopero sin salarios de tramitación y sin ningunaincertidumbre futura. Es decir, mucho más caro deentrada pero con un coste “cerrado” y más segurojurídicamente.

Y en esa tesitura muchos empresarios optaban direc-tamente por el “despido express”.

Uno de los objetivos de la Reforma Laboral ha sidoprecisamente inclinar al empresario a realizar despi-dos objetivos si existen causas reales demostrablesque lo justifiquen, eliminando factores relacionadoscon la incertidumbre judicial que representaban. Paraello ha hecho varias modificaciones legales que sepueden agrupar en dos bloques:

1.- Se han eliminado los salarios de tramitación(salvo que el despido sea declarado nulo, se optepor la readmisión del trabajador o se trate de unrepresentante de los trabajadores), de forma que

Ya no haysalarios detramitación

Granincertidumbre


si el trabajador reclama judicialmente el despidoy finalmente éste se declara improcedente, no lesalga más “caro” a su empresa por ese concepto.

2.- Se han eliminado elementos perturbadorescomo la necesidad de “la razonabilidad de lamedida extintiva” o que ésta buscara “favorecerla posición competitiva de la empresa en el mer-cado”. De esta forma, se evita que los jueces aldictar sentencia entren a hacer juicios subjetivosrelativos a la gestión de la empresa y simplemen-te se limiten a decir si existen las causas (en cuyocaso el despido es procedente) o si no existen (encuyo caso no lo es).

En definitiva, ahora este tipo de despido es más segu-ro jurídicamente y, si finalmente el juez lo declararaimprocedente o nulo, no tendrá que pagar al trabaja-dor más de lo que lo hubiera hecho si hubiera optadopor un despido procedente reconocido como impro-cedente.

Reconocimiento del despido comoimprocedente

Pero ¡atención!: eso no significa que si su empresaasí lo decide no pueda optar por el despido discipli-nario reconocido como improcedente. Lo único quesucede es que esa declaración o reconocimiento deimprocedencia ya no se puede efectuar en la carta dedespido, sino que hay que esperar obligatoriamente alacto de conciliación y ser allí donde, ante el letradoconciliador, se intente llegar a un acuerdo con el tra-bajador, acordando el pago de una indemnización queequivalga a reconocer la improcedencia.

Tenga en cuenta que si realiza un acuerdo con el tra-bajador sin haber pasado por el acto de conciliacióno posteriormente en sede judicial, se pierde la exen-ción fiscal sobre la indemnización que pague a su



En acto deconciliación




empleado, de forma que estaría vulnerando la norma-tiva fiscal si no practicara la correspondiente reten-ción de IRPF, siempre que por su importe correspon-diera practicarla.

Lo que antes era el “despido express” (el mecanismopor el cual un empresario podía dar por finalizada ins-tantáneamente la relación con un trabajador simple-mente entregándole una carta de despido, reconocien-do la improcedencia de éste y poniendo a su disposi-ción la indemnización correspondiente) ha desapare-cido como tal con esa inmediatez.

Pero su empresa puede seguir recurriendo a una fór-mula similar, sólo que no debe reconocer improce-dente el despido en la misma carta, sino esperar ahacerlo en el acto de conciliación. Allí podrá llegar aun acuerdo con el trabajador ante el letrado concilia-dor, que suponga el reconocimiento de la improce-dencia del despido e, incluso, podrá comunicar sobrela marcha su decisión entre readmitir o indemnizaral trabajador. Si opta por indemnizar (dado que lo quepretendía era extinguir la relación laboral), entoncesse celebrará el acto de conciliación con avenencia(es decir, con acuerdo) y en la resolución se declara-rá extinguida la relación laboral y la empresa deberáabonar la indemnización que corresponda, calculadahasta la fecha de despido (art. 56.1 del ET).

¡Atención!: Tenga también en cuenta que ya no sepuede abonar al trabajador ni en metálico ni en che-que al portador la indemnización por despido si elimporte es igual o superior a 2.500 euros.

¿Necesita un abogado?

Si estuviéramos hablando de un despido colectivo(ERE), le aconsejaríamos que, pese a que en una pri-mera etapa no es necesaria la intervención del aboga-do al negociarse en lo que se llama "vía administrati-

Acudir aconciliación


va", la intervención del letrado es más que necesaria.Y ni siquiera valdría cualquier abogado, sino que loaconsejable sería un abogado con experiencia en tra-mitación y negociación de EREs que le asesoraradurante el periodo de consultas con los representan-tes de los trabajadores y durante la negociación y tra-mitación del expediente.

Además, tenga en cuenta que para justificar el EREhay que redactar varios documentos que pueden lle-gar a ser complicados: inicio y fin del periodo con-sultas, redacción de actas y acuerdos…, además detoda la documentación fiscal y contable que hay queredactar y aportar al expediente.

Sin embargo, los despidos objetivos individuales sonotra cosa. Lo único que necesita para despedir congarantías de éxito es:

• Que el despido se base realmente en la causa quealega y sea capaz de demostrarlo, para lo cualdebe tratarse de hechos ciertos y, si el trabajadorimpugnara judicialmente el despido, que suempresa pueda aportar en el juicio documentosobjetivos para justificarlo. También debe ponermucho cuidado al redactar la carta de despido yaque, lo que no se incluya en ella luego no podráalegarse en juicio.

• Seguir a rajatabla los requisitos formales querequiere (y que a continuación vamos a explicarle).

Por lo tanto, para llevar a cabo el despido en sí nonecesitará un abogado, aunque puede plantearse con-tar con uno dada la problemática legal que puedenpresentar estos despidos, no sólo desde el punto devista laboral, sino también desde el plano fiscal ycontable. Y, aunque el trabajador impugnara su des-pido, tampoco es obligatorio legalmente que utilice aun abogado en ese momento (aunque en este punto es



Puede seraconsejablerecurrir a unabogado




especialmente aconsejable contar con el asesora-miento de un letrado).

CONSEJO

Aunque decida no recurrir a un abogado, plantéesesi va a necesitar apoyo profesional externo (conta-ble o fiscal, por ejemplo) de cara a preparar ladocumentación que necesite para argumentar lascausas económicas que va a alegar en el despido.

Las causas económicas,técnicas, organizativas ode producción El despido objetivo por necesidades de la empresaagrupa cuatro causas, pues incluye causas económi-cas, técnicas, organizativas y productivas (art. 52del Estatuto de los Trabajadores). Por lo tanto, lo pri-mero es tener claro qué es lo que va a alegar para jus-tificar los despidos.

La Reforma Laboral (RD-Ley 3/2012 y posterior Ley3/2012) ha flexibilizado las causas que permiten auna empresa despedir objetivamente por causas eco-nómicas, técnicas, organizativas o productivas. Poreso han empezado por redefinirse todas ellas

1) Causas económicas

Se entiende que concurren cuando de los resultadosde la empresa se desprenda una situación económicanegativa, en casos tales como la existencia de pérdi-das actuales o previstas, o la disminución persistentede su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todocaso, se entenderá que la disminución es persistentesi durante tres trimestres consecutivos el nivel deingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es infe-

Perdidasactuales oprevistas

Apoyo externo


rior al registrado en el mismo trimestre del año ante-rior. Es decir, que si su empresa consigue acreditareste extremo, no se admite prueba en contrario, yaque se considera presunción “iuris et de iure” (esdecir, justificada la causa, el despido es procedente)

En octubre de 2016 una empresa dedicada a la ventade vehículos pretende despedir a 8 trabajadores deuna plantilla de 30. Los puestos de trabajo que seamortizan corresponden a vendedores. Si se quiereutilizar la vía del despido objetivo por causas econó-micas, habrá que comprobar y tener en cuenta cuá-les han sido, en términos objetivos (balance, cuentade pérdidas y ganancias, etc.), los resultados conta-bles y económicos obtenidos en los tres trimestresanteriores (1º trimestre enero a marzo/2016 en com-paración con enero a marzo/2015, 2º trimestre abrila junio/2016 en comparación con abril a junio/2015,3 trimestre julio a septiembre/2016 en comparacióncon julio a septiembre/2015). Si, durante estos trestrimestres se han obtenido ingresos o ventas inferio-res a los resultados del trimestre anterior de referen-cia, esta empresa podrá llevar a cabo el despidoobjetivo y en caso de que los trabajadores reclamen,éste debería ser declarado procedente según lo dis-puesto en la Reforma Laboral.

2) Causas técnicas

Cuando se produzcan cambios en el ámbito de losmedios o instrumentos de producción (por ejemplo,su empresa automatiza el sistema de trabajo de unalmacén y ya no son necesarios tantos trabajadorescomo antes).

3) Causas organizativas

Cuando se produzcan cambios en el ámbito de lossistemas y métodos de trabajo del personal o en elmodo de organizar la producción (por ejemplo, su



Ejemplo dedespidoobjetivo porcausaseconómicas




empresa decide externalizar el servicio de limpieza,por lo que ya no necesita a los trabajadores que seocupaban de esas tareas).

¡Atención!: Se puede despedir por causas objetivasorganizativas (aunque no haya causa económica) encaso de disminución del volumen de la contrata y delprecio del servicio. Y esto es así porque la reduccióndel volumen de servicios y precios de la contrata “jus-tifica la amortización de los puestos de trabajosobrantes y el despido de los trabajadores afectados”(sent. del TS de 31.01.13, en unificación de doctrina).

Tenga también en cuenta que a la hora de finalizar loscontratos por obra o servicio en caso de reduccióndel volumen de la contrata, el TS ha sentenciado que“la anulación parcial o reducción de tareas enco-mendadas por la empresa principal no es causa líci-ta para permitir dar por extinguido el contrato porobra o servicio”, por lo que habrá que recurrir al des-pido objetivo para prescindir de estos trabajadores(sent. del TS de 17.09.14).

Del mismo modo, e independientemente de la situa-ción económica de la empresa y de qué esta tengaotros centros de trabajo en la misma localidad, elTribunal Supremo ha avalado el despido objetivo porcausas organizativas cuando se produce el cierre delcentro de trabajo donde el trabajador preste sus servi-cios (en el caso de la sentencia, el juez mercantilacordó el cierre del centro comercial donde se ubica-ba la tienda de la empresa donde la trabajadora pres-taba sus servicios) (sent. del TS de 21.12.12).

4) Causas productivas

Cuando se produzcan cambios en la demanda de losproductos o servicios que la empresa pretende colo-car en el mercado (por ejemplo, caída de la demandade un producto).

Si disminuyeel volumen dela contrata


¡Atención!: No tiene por qué alegar una única causapara justificar el despido. Es más, lo habitual es ale-gar varias causas como, por ejemplo, económicas yproductivas. Si una empresa decide retirar un pro-ducto del mercado, habría una causa económica (pér-dida de los ingresos derivados de la venta) y tambiénproductiva.

¿Qué causas va a alegar usted? Analice la situaciónreal de su empresa y su evolución en los últimostiempos. En un contexto económico adverso como elactual y, por lo tanto, lo que están alegando la mayo-ría de las empresas, son causas económicas, de pro-ducción o bien ambas a la vez.

El fin del requisito de la “razonabilidad”

Como gran novedad, la Reforma Laboral ha elimina-do el requisito de la “razonabilidad” tanto para losdespidos por causas económicas como por causastécnicas, organizativas o productivas, lo que significaque el juez (si el trabajador reclama frente al despido)sólo puede entrar a valorar si existe o no la causa quejustifica el despido, pero no si la medida es o no razo-nable. Es decir, en el ejemplo anterior de la empresade venta de vehículos (ejemplo de despido objetivopor causas económicas), con la legislación anterior,el juez podría entender que la medida no era razona-ble si han disminuido las ventas pero la empresa con-tinúa con beneficios Sin embargo, ahora el juez tieneque ceñirse exclusivamente a la causa.

En definitiva, en lugar de que los jueces realicen jui-cios de valor y de oportunidad sobre la gestión de laempresa, ahora deben ceñirse exclusivamente a cons-tatar si existen o no las causas que esgrimió el empre-sario al despedir.

¡Atención!: El Tribunal Supremo ha dejado claro quetras la entrada en vigor de la Reforma Laboral (Ley



Si existe o nocausa

Varias causas




3/2012), los jueces deben limitarse a “verificar quelas causas que justifican el despido objetivo existen”,pero “ya no les corresponde efectuar un juicio deproporcionalidad sobre la razonabilidad o no deldespido”. Por tanto, entiende el Supremo, con lalegislación actual, si existe la causa, hay que declararla procedencia del despido (sent. del TS de20.09.13).

Las causas económicas, con másdetalle

Se entiende que concurren cuando de los resultadosde la empresa se desprenda una situación económicanegativa, en casos tales como la existencia de pérdi-das actuales o previstas, o la disminución persistentede su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todocaso, se entenderá que la disminución es persistentesi durante tres trimestres consecutivos el nivel deingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es infe-rior al registrado en el mismo trimestre del año ante-rior (art. 51.1 del ET).

CONSEJO

Tenga en cuenta que en un despido objetivo porcausas económicas el peso de la carga de laprueba recae en el empresario, que deberá argu-mentarlo frente al juez (si es que el trabajadorimpugna su despido). Por lo tanto, es fundamen-tal “preconstituir” adecuadamente esa prueba.Tenga en cuenta en cualquier caso que en la cartade despido sólo se alega la causa, aunque argu-mentada razonada y detalladamente, es decir, quesu empresa no tiene obligación de entregar ladocumentación justificativa del despido al traba-jador. Dicha documentación sólo la puede pedir eljuez, en caso de que el trabajador reclame frenteal despido.

Es su empresaquien tieneque probar lacausa


Si el trabajador impugna el despido, serán los juecesquienes finalmente determinen si se daban o no enrealidad los motivos alegados analizando los datoseconómicos y contables de la empresa.

¡Atención!: La eliminación del requisito de la razo-nabilidad es muy importante, ya que antes, aunque lacausa estuviera justificada (por ejemplo, se acredita-sen pérdidas económicas), el juez podía “tumbar” eldespido si entendía que la medida era desproporcio-nada o que la empresa podía haber recurrido a otrotipo de medidas alternativas al despido. Ahora, eljuez tiene que ceñirse exclusivamente a si existe o nola causa alegada por la empresa.

Todavía hay pocas sentencias que apliquen lo dispues-to en la Reforma Laboral aunque algunas ya aplican lodispuesto en ella y reconocen expresamente la desapa-rición de la “razonabilidad”. Por ejemplo, el TSJ de ACoruña ha sentenciado que, en función de la nuevaredacción de las causas del despido por causas econó-micas, “no corresponde al juzgador enmendar o corre-gir lo decidido por el legislador, sino aplicar en sumedida la norma establecida, y si lo que ahora se exigeson pérdidas actuales o previstas, o la disminución deingresos o ventas, que se entiende se produce cuandoello sucede durante tres trimestres consecutivos” esesto lo único que se debe tener en cuenta (sent. del TSJde A Coruña de 6.07.12 y sent. del TS de 20.09.13).

Éstas son algunas de las sentencias que están dictan-do los jueces en materia de despido objetivo tras laentrada en vigor de la Reforma Laboral:

- La justificación del despido objetivo por causaseconómicas exige acreditar la situación económicanegativa y determinar de qué modo las situacionesdescritas inciden en los contratos de trabajo que sepretenden extinguir (sent. de la Audiencia Nacionalde 21.11.12).



Sentencias enmateria dedespido




- La necesidad de amortizar un puesto de trabajorepartiendo la carga de trabajo que llevaba a cabo eltrabajador despedido entre los trabajadores quequedan en la empresa para aligerar los costes deun departamento (por ejemplo, sent. del TSJ deMadrid de 22.02.12).

- El notorio descuadre entre ingresos y gastos quese ha ido agravando en los sucesivos ejercicios,dado que ante la situación económica vigente hasido preciso reducir los márgenes de rentabilidadpara mantener la producción (sent. del TSJ deAsturias de 27.01.12).

- El despido cumple con la finalidad contribuir asuperar la situación negativa de la empresa, porcuanto la extinción, no solo del contrato del traba-jador que impugnó el despido sino la de otros seistrabajadores, durante los seis meses anteriores alcese de aquél, muestra que todas estas extincionesderivan de una situación global de una empresa queve reducidos los encargos y las ventas, lo que leocasiona las pérdidas económicas probadas, y enconsecuencia la adopción de medidas de ajuste a laque responde el despido del actor (sent. del TSJ deCastilla-La Mancha de 2.02.12).

- Despido objetivo por disminución persistente delnivel ingresos, sin que el empresario tenga obliga-ción de agotar todas las posibilidades de acomododel trabajador en la empresa (sent. del TSJ deCanarias de 30.03.12).

- El aplazamiento en el pago de las deudas con laSeguridad Social puede considerarse como unindicio más de la situación económica negativa dela empresa (sent. del TSJ de Castilla y León de29.11.12).

- El hecho de que las perspectivas económicas seanpositivas en un contexto recurrente de pérdidas nosignifica que el despido objetivo deje de tener causa(sent. del TS de 17.09.12).

Ajustarmárgenes


- El hecho de que la empresa contrate a una persona através de una ETT con un salario menor que el quetenía el trabajador despedido por causas económicasno invalida el despido si se acredita una situación depérdidas y descenso en el volumen de pedidos (sent.del TSJ de Castilla y León de 24.07.12).

- En un despido objetivo por causas económicas, si laempresa ha tenido tres ejercicios sucesivos de pér-didas, cabe amortizar la plaza de un trabajador porcausas económicas, pese a que en el ejerciciosiguiente ya haya perspectiva de obtener beneficios(sent. del TS de 17.09.12).

Cómo exponer las causaseconómicas en la carta de despido

En la carta de despido que entregue al trabajadordeberá argumentar la causa del despido de formarazonada y detallada. Tenga en cuenta estas claves ala hora de redactar la carta de despido:

● EXPOSICIÓN CLARA E INEQUÍVOCA.Exponga las causas que le llevan al despido deforma “inequívoca y clara”, evitando “cualquierduda o incertidumbre respecto a las imputacionesque se hacen” (todo esto son palabras textualesdel Tribunal Supremo a lo largo de diversas sen-tencias). Se trata de una garantía para el trabaja-dor, de forma que pueda conocer las causas de sucese y tomar las decisiones que considere oportu-nas, tanto aceptando el despido como impugnán-dolo judicialmente. Por lo tanto, la exposición delas causas del despido es uno de los puntos a losque más atención deberá prestar, llegando inclusoa una carta de tanta extensión como sea necesario.

● INDICAR LOS HECHOS PARA PERMITIRIMPUGNAR EL DESPIDO. Deben figurar loshechos que lo motivan y la fecha en que tendrá



Evite lagunas,dudas oincertidumbres

No invalida eldespido




efectos. Aunque no es necesaria una pormenori-zada descripción de los hechos, sí se exige queproporcione al trabajador un conocimiento claro,suficiente e inequívoco de los hechos que se leimputan para que pueda impugnar la decisiónempresarial y preparar los medios de prueba quejuzgue convenientes para su defensa. No se cum-pliría esta finalidad de poder impugnar la deci-sión empresarial si la carta de despido sólo con-tiene imputaciones genéricas e indeterminadas,puesto que “perturban gravemente aquelladefensa y atentan al principio de igualdad de par-tes al constituir, en definitiva, esa ambigüedaduna posición de ventaja de la que puede preva-lerse la empresa en su oposición a la demandadel trabajador” (sent. del TS de 20.11.10).

● NADA DE ABSTRACCIONES. La causa quejustifique el despido objetivo que su empresaalega no puede ser abstracta (por ejemplo, nopuede sin más, exponer que la causa es la dismi-nución de los ingresos en el último año). Tieneque justificar y acreditar cuáles son esas pérdidas,en qué cuantía, definir los periodos exactos, etc.(sent. del TS de 20.11.10).

Cómo se argumentan los despidospor la externalización de servicios

Como fórmula para lograr un mejor funcionamiento,quizá su empresa se esté planteando la externaliza-ción de ciertos servicios o tareas que hasta ahoralleva a cabo directamente.

Eso supondría reorganizar sus recursos empresarialescon la finalidad de superar las dificultades de laempresa y colocarla en una situación competitivamejor, lo que acarrearía inevitablemente suprimirpuestos de trabajo que ahora se quedarían sin conte-nido.

Acreditarpérdidas


En definitiva, se trataría claramente de un despidoobjetivo basado en causas organizativas, en concu-rrencia o no con causas económicas e incluso pro-ductivas.

El Tribunal Supremo ha determinado que es posibleacudir a un despido objetivo por causas organizativassi existen dificultades que se puedan acreditar, siendoajustado a derecho que la empresa cambie su siste-ma organizativo y externalice, aunque esto redundeen amortizaciones de puestos de trabajo (sent. delTS de 10.05.06).

¿Hay o no que amortizar el puesto trasel despido?

No es necesario amortizar el puesto de trabajo paraque un despido objetivo sea procedente. La anteriorReforma Laboral (Ley 35/20120) eliminó el requisi-to de que haya que amortizar el puesto de trabajo deltrabajador despedido y esto no ha cambiado con laLey 3/2012. Además, el Tribunal Supremo ya se hapronunciado en este sentido, al sentenciar que es per-fectamente posible realizar extinciones objetivas sinnecesidad de llevar a cabo una amortización del pues-to de trabajo, es decir, aunque permanezca la necesi-dad de realizar las funciones que correspondían alpuesto suprimido y que pueden ser asumidas porotros trabajadores (sent. del TS de 12.06.12) o por elpropio empresario.

Cómo aportar pruebasconcluyentes que justifiquen eldespido

Es en su empresa en quien recae la carga de la prue-ba, lo que significa que, en caso de que el trabajadorreclame, deberá demostrar ante el juez que los hechosque ha alegado en la carta de despido son ciertos (por



Tipos depruebas quepuede aportar

Es posibledespedir porcausasobjetivas



Mi Asesor de Personal Act. nº 2 / 2016 (pág. 139)

ejemplo, demostrar la situación negativa por la queatraviesa su empresa). Para ello puede utilizar, entreotras pruebas posibles:

- Cifras o informes desfavorables de producción.

- Datos de explotación empresarial (como los resul-tados negativos de la cuenta de pérdidas y ganan-cias).

- La pérdida de cuota de mercado de los productoso servicios.

- Cuentas de la sociedad presentadas al RegistroMercantil (no sólo el balance y la cuenta de pérdi-das y ganancias, sino también el informe que redac-tan los administradores).

- Rescisiones contractuales (clientes que se han mar-chado, contratos perdidos…).

- Financiación a la que ha tenido que recurrir laempresa (tanto por endeudamiento como porampliación de capital).

- Declaraciones impositivas trimestrales o anuales.

- Acuerdos de aplazamientos de deudas (por ejem-plo, con Hacienda, con la Seguridad Social, conproveedores, etc.).

- Cuentas de la sociedad presentadas al RegistroMercantil (no sólo el balance y la cuenta de pérdi-das y ganancias, sino también el informe de gestiónque redactan los administradores, en la mayoría delos supuestos).

- Declaraciones impositivas trimestrales (IVA,modelo 303) y anuales (modelo 200 del Impuestosobre Sociedades)

- Otros documentos o pruebas que su empresa esti-me convenientes.

Informe degestión


¡Atención!: Hay sentencias que consideran que si lascuentas anuales no están depositadas en el RegistroMercantil se puede poner en duda su veracidad (sent.del TSJ de Cataluña de 19.07.12). Por la mismarazón, para acreditar las perdidas, es aconsejable lle-var a un perito que avale las mismas (sent. del TSJde 7.09.12).

Tenga en cuenta que muchas empresas optan por con-tratar los servicios de un asesor externo para que rea-lice una auditoría de la empresa a nivel contable y fis-cal. De esta forma, el informe se suele considerarcomo objetivo por los tribunales y se podrá aportarcomo prueba documental y el asesor como perito alacto del juicio con el fin de ratificar dicho informe.

Quién elige a los trabajadores alos que se va a despedir

Usted como empresario tiene libertad para decidirqué trabajadores se van a ver afectados por el despi-do (salvo que en su convenio colectivo se articulealgún procedimiento concreto, que no es lo habitual).

Con la única excepción de que existan móviles dis-criminatorios, fraude de ley o abuso de derecho, enun despido objetivo por causas económicas, si suempresa acredita la causa y cumple los requisitos quepermiten efectuar este tipo de despido, no tiene quejustificar ni argumentar por qué o cómo elige al tra-bajador o trabajadores afectados por el despido (sent.del TS de 24.11.15).

Sólo tiene dos limitaciones a la hora de elegir a lostrabajadores que se van:

• Los representantes de los trabajadores. Tienenprioridad de permanencia en la empresa, de formaque se garantice su función representativa (arts.

Act. nº 2 / 2016 (pág. 140) Mi Asesor de Personal


No tiene quejustificar sudescisión

Despido nuloa priori

Depósito delas cuentas




52.c y 68.b del ET). Si despidiera a alguno, eldespido se consideraría nulo, salvo que su empre-sa pudiera justificar la procedencia del despido.¡Atención!: Esta prioridad de permanencia seextiende también a los delegados de prevención ytambién a los candidatos a representantes de lostrabajadores que ya hubieran anunciando su can-didatura a un proceso electoral, e incluso a los tra-bajadores que sean despedidos cuando la empre-sa tuvo conocimiento de que iban a presentarsecomo candidatos, aunque no se hubiera formali-zado oficialmente su candidatura (sent. del TS de28.12.10, en unificación de doctrina). También seextiende la protección para los representanteshasta un año después de que el trabajador hayadejado de serlo. Ahora bien, algunos tribunalesconsiderar que la prioridad no es absoluta sinorelativa, en el sentido de que sólo puede exigirseen el caso de que existan varios trabajadores queostenten un mismo grupo profesional vinculadoal servicio o puesto de trabajo que se amortiza(sent. del TSJ de Asturias de 16.11.12).

De todas formas, una cosa es que los representan-tes tengan prioridad de permanencia y otra cosaes que se trate de un derecho absoluto que losconvierta en intocables en el caso de despidosobjetivos, lo que no es así. Si la extinción de loscontratos se extiende a la totalidad de los trabaja-dores que desempeñen igual o análoga actividaden la empresa, no entra en juego ese derecho(sent. del TS de 22.04.03).

• No saltarse el principio de no discriminación oque el trabajador se encuentre en una situaciónespecialmente protegida. Eso significa que nopuede aprovechar los despidos para despedircaprichosamente a determinados colectivos (sóloa los trabajadores de más edad, sólo a mujeres, auna trabajadora embarazada o recién incorporada

Trabajadoresblindados


tras su baja maternal, en periodo de lactancia oreducción de jornada por guarda legal, que estu-viera en excedencia por cuidado de un hijo ofamiliar, o que se tratara de una trabajadora vícti-ma de la violencia de género que estuviera ejer-ciendo su derecho de reducir su jornada sin queen estos casos se pueda demostrar que es necesa-rio amortizar sus puestos, etc.). También es unasituación especialmente protegida el despido deun trabajador que está disfrutando de la baja porpaternidad o cuando éste se le comunica de formaque el periodo de preaviso coincida con la bajapaternal.

¡ATENCIÓN!

El hecho de que un trabajador se encuentre debaja por enfermedad no impide que se le puedadespedir, puesto que la enfermedad no equivale adiscapacidad y, por lo tanto, despedir a un traba-jador enfermo no es discriminatorio (sent. del TSde 27.01.09 ó sent. del TS de 22.11.07). Esto sig-nifica que, si el trabajador impugnara judicial-mente el despido, éste podría ser declaradoimprocedente (si su empresa no puede justificarlas razones) o bien procedente si puede argumen-tar las razones del despido (por ejemplo, causaseconómicas), pero no nulo.

Ahora bien, el despido de un trabajador de bajapor IT sí será declarado nulo, y no improceden-te (salvo que su empresa pueda demostrar la pro-cedencia del despido) cuando se trate de una bajapor incapacidad temporal derivada del embarazo,el parto o la lactancia natural. También podrá serdeclarado nulo si se demuestra que ha habido pre-sión o coacción sobre el trabajador para que sereincorpore a su puesto estando de baja por IT(sent. del TS de 31.01.11, en unificación de doc-trina).



Despidoaunque esténde baja por IT




¡Cuidado!: Una cosa es la libertad que tiene ustedcomo empresario para decidir a qué trabajadores va adespedir, y otra es que debe tener cuidado para queno parezca que sus decisiones obedecen a motivacio-nes discriminatorias. Por ejemplo, a ojos de un juezsería muy sospechoso que los trabajadores elegidossean todos mujeres (salvo, lógicamente, que todos lospuestos de un departamento estén, por ejemplo,cubiertos únicamente por mujeres), o todos con jor-nada reducida… En estos casos, un juez podría “tum-bar” los despidos, salvo que exista una causa muyjustificada para los despidos. Lo que tiene que tenerpresente su empresa es que en estos casos especial-mente protegidos (reducción de jornada por guardalegal, baja por maternidad, embarazadas, durante elperiodo de lactancia, etc.) el despido sólo podrá serdeclarado nulo o procedente, no cabe la improce-dencia, es decir, que puede despedir a estos trabaja-dores pero siempre y cuando pueda justificar feha-cientemente los motivos del despido.

Aproveche para quedarse sólo con losmejores

La ley deja en sus manos hacer la selección de los tra-bajadores que se van a marchar de la empresa y, porlo tanto, con los que va a quedarse. Podría hacer laselección en base a criterios exclusivamente econó-micos (por ejemplo, barajando criterios de sueldos oantigüedad), pero es recomendable aprovechar parahacer una criba en la que los que sigan a bordo seanlos que de verdad hayan demostrado su valía, suaportación de valor y su compromiso con la empresa.

Así, aunque inevitablemente vaya a valorar la anti-güedad y los sueldos, no pase por alto otros criterios,como el absentismo laboral, la valía de cada trabaja-dor, su compromiso, su talento… en definitiva, queal elaborar su lista prime el criterio de quedarse conlos trabajadores que más valor aporten a la empresa.

Causasdiscriminatorias


Evite laincertidumbre

Si sólo sigue criterios económicos, en el futuro puedearrepentirse de haber prescindido de gente valiosa.

CONSEJO

No permita que la situación se prolongue y hagalo antes posible lo que tenga que hacer. Alargar lasituación sólo sirve para crear incertidumbre,hacer que los empleados pierdan confianza yretrasar la recuperación de la empresa.

Cómo llevar a cabo el despido encuatro pasos

Es muy importante que usted siga cuidadosamentetodos los requisitos del proceso de despido. Parahacerlo a la perfección siga los siguientes pasos:

• Paso 1: Notificar al trabajador su despido: lacarta de despido.

• Paso 2: Poner a su disposición simultáneamentela indemnización.

• Paso 3: Preavisarle el despido con un plazo de15 días.

• Paso 4: Concederle permiso retribuido parabuscar otro trabajo.

¡Atención!: Además de estos pasos, relativos a lo quedebe hacer respecto al trabajador despedido, tambiéntiene que cumplir la obligación de informar del despi-do a los representantes de los trabajadores, si los hay(entregándoles para ello copia de la carta de despido).

PASO 1: Notificar al trabajador su des-pido: la carta de despido

Debe notificar al trabajador por escrito su despido através de una carta de despido. En ella deben constarestos elementos fundamentales:



Informe a losrepresentantes




- La fecha en la que tendrá efecto el despido.

- La indemnización que le corresponde al trabaja-dor. Deberá precisar tanto su importe exacto comola forma en la que se le pone a su disposición.

- Las causas en las que se basa el despido. Recuerdeque no basta con mencionar la causa que alega enel despido, sino que debe concretar los hechos quela justifican de forma “inequívoca y clara”.

- La firma del empresario (o de alguien en el queéste haya delegado, como el apoderado o el geren-te de la empresa).

Además, su empresa deberá comunicar el despido alos representantes de los trabajadores. Si no lo hace,y el trabajador reclama, el despido será declaradoimprocedente. Su empresa puede indicar en la cartade despido que entregue al trabajador que ha infor-mado a los representantes de los trabajadores.

¡Atención!: Si su empresa no cumple determinadosrequisitos formales como comunicar al trabajador sudespido por escrito (es decir, no le entrega la carta dedespido) o no pone a su disposición la indemnización(salvo que, en este caso, mediara causa económica yno pudiera hacerlo como consecuencia de la misma),el despido será declarado improcedente.

En este Tema encontrará más adelante un modelo decarta de despido listo para utilizar. Pero tenga encuenta que la parte fundamental de la carta se refierea las causas que alega su empresa para justificar eldespido. Usted deberá detallar los motivos concretosy bien argumentados que han llevado a la empresa atomar la decisión de despido, así como su incidenciaen los puestos de trabajo. Consejo: Auque su empre-sa no está obligada a hacerlo, si lo considera oportu-no puede aportar, junto con la carta de despido, justi-ficantes oficiales de las cifras económicas que ha ale-

Motivos deimprocedencia


gado para despedir al trabajador, para tratar de evitarque el trabajador alegue judicialmente que la causadel despido no estaba justificada.

La firma del trabajador… y qué pasa sino quiere firmar la carta

Su empresa debe entregar al trabajador la carta dedespido, de forma que éste le quede notificado porescrito, y él debe firmarla. Lo lógico es entregárselaen el centro de trabajo. Es aconsejable que en la cartaaparezca expresamente lo siguiente: “Recibí y con-forme con el importe de la indemnización”.

Por lo tanto, su empresa debe preparar dos copias dela carta, darle al trabajador una de ellas firmada ysellada por la empresa y pedirle al trabajador quefirme la otra, que es con la que se quedará usted.

Si el trabajador no quisiera firmar, entonces la ley lepermite utilizar cualquier forma de comunicaciónfehaciente, por lo que puede recurrir a enviarle untelegrama, un burofax, la vía notarial, el intento deentrega de la carta acreditado por testigos, etc.¡Atención!: No es aconsejable entregársela medianteuna carta certificada con acuse de recibo, puesto queno acredita el contenido de lo que se envía.

Si el trabajador se niega a firmar, los tribunales danpor bueno el hecho de haber puesto todos los mediosa su alcance para conseguirlo. Pero debe saber que elproceso de despido no queda condicionado a la firmadel trabajador, es decir, que firme o no firme esto noparalizaría su despido.

Consejo: Si su empresa está pensando en un deter-minada fecha para la extinción y cree que el trabaja-dor puede negarse a firmar la notificación, envíele unburofax o un telegrama con un preaviso mayor, esdecir, no espere a contar justo los 15 días ya que, en



Dos copias dela carta

Un preavisomayor




caso de que se niegue, la notificación puede que lellegue dos o tres días después, obligando a su empre-sa a abonar ese preaviso no otorgado.

Es aconsejable incluir en la carta de despido la cole-tilla: “se le informa que, en cumplimiento de lo dis-puesto en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadoresy (si procede) del art. (…) del Convenio Colectivo,una copia de este escrito se ha notificado a los repre-sentantes legales de los trabajadores a los efectosoportunos”.

PASO 2: Poner a su disposición la indem-nización

Simultáneamente a la entrega de la carta, deberáponer a disposición del trabajador la indemnizaciónque le corresponde, equivalente a 20 días de salariopor año de servicio, prorrateándose (es decir, redon-deándose al alza) por meses completos los periodosinferiores a un año, y con un límite máximo de 12mensualidades. El cálculo de la indemnización debe-rá hacerlo teniendo en cuenta hasta la fecha de laextinción del contrato, y no el día de la entrega de lacarta.

¡Muy importante! Tenga en cuenta que si no cumpleel requisito de poner a disposición del trabajador laindemnización, el despido será declarado improce-dente, salvo que mediara causa económica y nopudiera hacerlo como consecuencia de la misma. Y sisu empresa comete algún error “excusable” en elcálculo de la indemnización, esto no convierte al des-pido automáticamente en improcedente, pero suempresa deberá abonar la diferencia hasta la cuantíacorrecta (art. 53.4 del ET).

Consulte además su convenio colectivo, ya quepuede mejorar el importe correspondiente a la indem-nización por despido objetivo.

Despidoimprocedente


Tenga muy en cuenta que “simultáneamente” quieredecir exactamente eso: que debe poner la indemniza-ción a disposición del trabajador a la vez que le comu-nica el despido, sin que valga el simple ofrecimiento,ni una promesa de abono futuro y sin que haya queexigir al trabajador ningún trámite para cobrar laindemnización (como podría ser la firma del finiquitocon el “conforme”). Si hay retraso, por leve que sea,el despido es improcedente (sent. del TS de 17.12.14).En cuanto a formas de pago, tenga esto en cuenta:

- Cheque. Es “plenamente válido por su equivalen-cia en dinero en metálico en la puesta a disposiciónque exige el ET, debiendo reconocerse al chequeentregado idéntico valor liberatorio” (sent. del TSde 5.12.11, que reitera doctrina).

- Transferencia bancaria. El TS admite que es unmedio igualmente válido “por su equivalencia adinero en metálico y porque no existe razón algunapara dar a este medio de pago un trato distinto alotorgado al cheque bancario, pues ninguna dudacabe de que estamos ante un medio de pago másfiable incluso que aquel”.

Tenga en cuenta que es válida la transferencia rea-lizada el mismo día del despido, aunque el dinerono llegue a la cuenta del trabajador hasta unos díasdespués. Lo que no se consideraría válido sería rea-lizar la transferencia con posterioridad a la fechadel despido. Ahora bien, si su empresa opta por estafórmula debe especificarlo expresamente en lacarta de despido (sent. del TS de 17.12.14).

- Pagaré. Se puede escoger esta fórmula de pago,pero la fecha de vencimiento del pagaré tiene queser obligatoriamente la de comunicación del despi-do al trabajador (es decir, la fecha en que se entre-gue la carta de despido) y no la fecha en que tendráefectos. Si no es así, y aunque medien sólo dos díasentre una fecha y otra, el despido será declaradoimprocedente (sent. del TS de 4.02.16, en unifica-ción de doctrina).



Variasfórmulas depago




- Entrega en metálico al trabajador. Es posiblesiempre y cuando la cuantía sea inferior a 2.500euros. Esto mismo de los 2.500 euros se aplica alcheque al portador.

¡ATENCIÓN!

Si tiene dificultades económicas para hacer frente ala indemnización del trabajador, entonces puede nopagarla en el momento en el que le entrega la cartade despido, sino en el momento en el que se extin-ga el contrato de trabajo (art. 53.1 del ET), es decir,15 días después si le concede el máximo preaviso”.

Pero tenga en cuenta que actuar así debe estarmotivado por una verdadera situación de falta deliquidez en la empresa y, además, que su empresadeberá ser capaz de demostrarlo (por ejemplo, novaldría el hecho de que la empresa tuviera efecti-vo en una cuenta porque tuviera que pagar lasnóminas o los seguros sociales en la fecha deldespido; pues tiene prioridad sobre todo el pagode la indemnización).

Para ello, la jurisprudencia viene exigiendo enestos casos dos requisitos: que a la fecha de lacarta la empresa no disponga de metálico sufi-ciente para pagar la indemnización y que existaen sus cuentas un pasivo mayor que el activo.Téngalo muy en cuenta si va a coger el camino deno abonar la indemnización en el momento de laentrega de la carta porque además, si el trabajadorimpugnara el despido, será la empresa quien debademostrarlo en el acto del juicio.

Tenga en cuenta que si su empresa incumple elrequisito de poner a disposición del trabajador laindemnización y no justifica los motivos, el des-pido será declarado improcedente. En el modelode carta que podrá ver más adelante se incluyenlas dos posibilidades.

Postergar laindemnización


¡Atención! El hecho de que el trabajador reciba laindemnización no implica que acepte la decisión delempresario ni le impide reclamar judicialmente con-tra el despido. Lo único que significa es que laempresa ha puesto a su disposición el importe de laindemnización y él lo ha recibido. Esto es así porquela percepción de la indemnización no significa laconformidad del trabajador ni impide que éste puedaimpugnar dicha decisión (art. 121.2 de la Ley deJurisdicción Social), ya que el pago de la indemniza-ción no se realiza por haber llegado a un acuerdo,sino porque la norma obliga a abonar 20 días en estetipo de despido.

Tenga además en cuenta que aunque el trabajadorfirme expresamente la recepción de la carta de des-pido objetivo y su conformidad con el finiquito, estono tiene valor liberatorio para la empresa porque noes posible aceptar una renuncia a reclamar frente aldespido. Aceptar que las fórmulas del tipo “quedan-do saldado y finiquitado” exoneran automáticamentea la empresa de responsabilidad sería generar inde-fensión al trabajador. De la misma forma, inclusoaunque el trabajador firme la recepción de la carta dedespido y no especifique que "no está conforme","recibí no conforme" o similar, no pierde su derechoa reclamar frente a él (sent. del TS de 3.12.14, enunificación de doctrina).

Cuándo puede retrasar la entrega de laindemnización

Si el despido de su trabajador o trabajadores obedecea causas económicas y su empresa tiene dificultadespara hacer frente a la indemnización de su trabajador,entonces está exonerada de poner esta indemnizacióna disposición del trabajador en el momento en que leentrega la carta y puede retrasarlo hasta el momentoen el que tenga efecto la extinción del contrato (art.51.1.b del ET). Para ello, debe:



Puedereclamar eldespido




- Ser capaz de demostrar los hechos que justificanque no pueda poner a disposición del trabajador laindemnización.

- Cuantificar la indemnización que le corresponde altrabajador, haciendo constar su importe exacto.

- Hacer constar en la carta de despido al trabajadorque no pone a su disposición la indemnizaciónhaciendo uso de la posibilidad que le concede la ley.

El cálculo de la indemnización

La indemnización que le corresponde a su trabajadores la cantidad equivalente a 20 días de salario porcada año de servicio en la empresa, redondeándosepor meses completos los periodos inferiores a unmes, y con un límite máximo de 12 mensualidades.

Para calcular la indemnización deberá aplicar estafórmula:

Importe de la indemnización = Salario diario x Días de indemnización x Antigüedad

El salario diario se calcula dividiendo la cantidadbruta mensual (prorrateando las pagas extras) entre30 días. El salario que debe tomar como referente esel que el empleado esté percibiendo en el momentodel despido. Para calcular la indemnización, deberáincluir dentro de la base de cálculo todos aquellosconceptos salariales que integren la nómina del tra-bajador (es decir, salario base, salarios en especie,plus de convenio, plus de productividad y conceptossalariales de devengo superior al mensual como lascomisiones, pagas extras, paga de beneficios, etc.) y,por el contrario, no debe incluir conceptos extrasala-riales como las propinas, vacaciones, dietas, etc.

Para el cálculo del salario regulador hay dos opcio-nes:

Conceptossalariales


• Si el sueldo no es variable, hay que tomar comoreferencia el salario anual y dividirlo entre 365 días(366 en año bisiesto).

• Si el sueldo es variable se deben sumar todos losconceptos del último año y dividirlo entre 365 días(366 en año bisiesto).

Como días de indemnización tendrá que tener encuenta los que corresponden a este tipo de despido,que son 20 días por año.

En cuanto a la antigüedad, ésta es el tiempo que hatranscurrido entre la fecha de ingreso en la empresa yla fecha de salida (descontando, si así fuera el caso,los periodos correspondientes a causas que interrum-pen la antigüedad, como son los de excedenciavoluntaria –salvo que se hubiera pactado con el tra-bajador lo contrario-, las suspensiones de contratopor razones disciplinarias, etc.). Tenga en cuenta tam-bién que los trabajadores fijos discontinuos sólocomputan por los periodos de tiempo efectivamentetrabajados. Y en el caso del despido de un trabajadoren el que ha habido sucesión de varios contratos tem-porales con interrupciones entre ellos, cuando elplazo de interrupción entre dos contratos sea inferiora 20 días, deberá calcular la antigüedad desde lafecha del primer contrato (aunque, en algunos casos,y si se demuestra que no existía una causa que justi-ficase el contrato temporal, pese a que haya una inte-rrupción superior a 20 días podrá entenderse que nose ha roto la “unidad del vínculo laboral”, por lo quedeberá calcular la antigüedad igualmente desde elprimer contrato –sent. del TS de 8.03.07-).

Debe redondear por meses los periodos inferiores aun mes. Esto significa que sea cual sea el número dedías trabajados del último mes, se redondean como sifuera otro mes completo más. Por ejemplo, si un tra-bajador fue contratado el 10.02.06 y despedido el



Cotiza ytributa

Cómputo deantigüedad




17.03.16, su antigüedad en la empresa es de diez añosy dos meses (los diez años son del 10.02.06 al9.02.16; el primer mes del 10.02.15 al 10.03.16 y elsegundo mes por la fracción que va del 10.03.16 al17.03.16, que se redondea al alza).

Y, finalmente, a la cifra que obtenga con la fórmulaanterior le deberá aplicar el límite de 12 mensuali-dades. Esto significa que, como máximo, la indem-nización del trabajador es la equivalente a 12 mesesde salario, por lo que si aplicando la fórmula anteriorse supera el importe de 12 mensualidades de sueldo,es ésta la cantidad que se abona como indemnización(12 meses), y no más.

¡Muy importante!: Si en el momento del despido eltrabajador despedido tenía la jornada reducida porguarda legal (es decir, que trabajaba menos horas y,en consecuencia, cobraba menos proporcionalmentea solicitud suya por cuidado de un menor de 12 años,de una persona con discapacidad o de algún familiarque por razones de edad, enfermedad o accidente nopueda valerse por sí mismo), deberá calcular laindemnización que le corresponde sobre el salariocompleto, y no sobre el que esté cobrando en esemomento como consecuencia de tener la reducciónde jornada.

CONSEJO

Si al calcular la indemnización (o al calcular laliquidación que tiene que poner a disposición deltrabajador al despedirle) se le plantean dudas res-pecto a qué criterio seguir en cuanto a si determi-nado concepto debe o no incluirse, piense que sila diferencia no es importante es preferible quetome la interpretación más favorable al trabaja-dor. De este modo usted evita que el trabajadordiscrepe e inicie un procedimiento contra laempresa por reclamación de cantidad (que es el

Como siestuviera ajornadacompleta

Demanda dereclamaciónde cantidad


que llevaría a cabo el trabajador si no quiereimpugnar el despido, sino sólo reclamar respectoa la indemnización).

CONSEJO

Conviene que entregue al trabajador detalladoslos cálculos de la indemnización, al igual que losde su liquidación de saldo y finiquito. Incluso, silo permiten las circunstancias del despido, queaclare al trabajador las dudas que pueda tener alrespecto. Si después de despedido el trabajadortuviera dudas respecto a los cálculos, es posibleque acuda a algún especialista (a algún abogado osindicato) y, una vez allí, quizá se sienta más pre-dispuesto a impugnar el despido. Sin embargo, siel trabajador tiene claros todos los cálculos, quizáprefiera recibir la indemnización y cerrar el capí-tulo de su despido sin impugnarlo judicialmente.

La fiscalidad y la Seguridad Social de laindemnización

La indemnización, siempre que se mantenga dentrodel límite legal, está exenta de tributación, por loque su empresa no tendrá que practicar sobre ella nin-guna retención. Si su empresa acordara pagar a lostrabajadores despedidos un importe superior, eseexceso sí tributaría a efectos de IRPF.

Tenga en cuenta lo siguiente:

- Si no excede la indemnización legal: ni cotiza nitributa a la Seguridad Social

- Lo que excede a la indemnización legal: cotiza ytributa (art. 27 de la LGSS y art. 7.e de la Ley delIRPF). Tenga en cuenta que las indemnizaciones



Cotiza ytributa




por despido o cese del trabajador estarán exentas decotización en la cuantía establecida con carácterobligatorio en el Estatuto de los Trabajadores, en sunormativa de desarrollo o, en su caso, en la norma-tiva reguladora de la ejecución de sentencias, sinque pueda considerarse como tal la establecida envirtud de convenio, pacto o contrato.

¡Atención!: El importe de la indemnización exentano podrá superar, en ningún caso, la cantidad de180.000€, quedando sujeto a tributación el excesosobre dicha cantidad.

Tenga en cuenta que a nivel de tributación existe unaexcepción: si el trabajador despedido tenía una anti-güedad en la empresa superior a dos años, entoncespuede reducir un 30% el importe sobre el que hay queretener, es decir, que habría que practicar retenciónsobre el 70% del exceso de indemnización y el 30%restante de ese exceso quedaría también exento,como ha venido considerando la Dirección Generalde Tributos.

¡Atención!: Si su empresa despide por causas objeti-vas a un trabajador, éste recurre y para evitar el jui-cio, su empresa pacta con el trabajador en concilia-ción una indemnización superior a los 20 días desalario por año trabajador (por ejemplo, 25 días),debe saber que no sólo estará exenta de tributación laindemnización correspondiente a los 20 días, sinoque lo estará también la que exceda de esos 20 días,aunque se trate de un despido objetivo, con el límiteestablecido con carácter obligatorio en el Estatuto delos Trabajadores para el despido improcedente, esdecir, 33 días por año de servicio con un máximo de24 mensualidades, aplicable a los contratos suscritosa partir de 12 de febrero de 2012 y, para contratos for-malizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012a razón de 45 días por año de servicio (Consultas vin-culantes de la Dirección General de Tributos V2273-

Reducción del30%


14, de 4.09.14, V0107-14, de 20.01.14 y V2895-13,de 1.10.13).

PASO 3: Preavisarle el despido con unplazo de 15 días

Su empresa debe comunicar a su trabajador el despi-do con un plazo de preaviso de 15 días, que empiezaa contar desde el día de la entrega de la carta de des-pido. De esta forma, transcurren 15 días desde que leanuncia el despido hasta que tiene lugar la extincióndel contrato.

Si no preavisa el despido al trabajador (o lo hacecon un plazo menor a los 15 días) esto no anula eldespido ni tampoco lo convierte en improcedente,pero deberá abonar también a su trabajador, junto conla indemnización, el salario correspondiente al núme-ro de días de diferencia entre los 15 con los que debe-ría haberle preavisado y los días de preaviso que real-mente le haya dado (incluyendo la parte proporcionalde las pagas extras que correspondan). Si lo hace así,deberá indicárselo al trabajador también en la cartade despido. Si abona el preaviso, éste se calcula sóloteniendo en cuenta los conceptos salariales.

CONSEJO

Cuando a un trabajador se le ha preavisado el des-pido, durante los 15 días que va a permanecer enla empresa el clima laboral en su entorno puedeno ser el más adecuado. Por ello, plantéese si leconviene hacer coincidir la fecha de entrega de lacarta de despido con la de efecto de la extincióndel contrato, pagándole por ello los 15 días desueldo que no le ha preavisado. De esta forma,aumentaría el coste del despido de ese trabajadora cambio de que el proceso sea más rápido. Otraopción, siempre que al trabajador le queden días



Deberáabonar suimporte




de vacaciones es ofrecerle que los disfrute en esemomento y así consigue evitar posibles reaccio-nes del empleado que puedan ser adversas parasus intereses.

PASO 4: Concederle un permiso retribui-do para buscar otro trabajo

Durante todo el periodo de preaviso, su trabajadortiene derecho a una licencia de seis horas retribuidasa la semana con el objeto de que pueda dedicarlas abuscar un nuevo empleo (art. 53.2 del ET). La con-cesión de este permiso no es automática, por lo que eltrabajador debe solicitárselo al empresario para podertener derecho a él.

Este permiso de seis horas es independiente del tipode contrato que tenga el trabajador, del número dehoras diarias de trabajo pactadas y de su distribuciónhoraria (es decir, que aunque por ejemplo el trabaja-dor tuviera un horario nocturno o sólo trabajaramedia jornada, igualmente le correspondería el per-miso de seis horas semanales).

Es el trabajador quien elige el momento exacto deldisfrute de su permiso.

Tenga en cuenta también que el hecho de que el tra-bajador se acoja a este permiso no implica la confor-midad con el despido, es decir, que puede igualmen-te reclamar judicialmente el despido (art. 121.2 de laLey de Jurisdicción Social).

CONSEJO

Usted puede exigir a su trabajador que demuestreque emplea el tiempo del permiso en buscar tra-bajo. Pero acreditarlo es algo cuando menos difí-

Seis horassemanales


cil, por no decir imposible, por lo que es mejorque sea tolerante.

¡ATENCIÓN!

Si en el momento de entregar al trabajador lacarta de preaviso éste tiene vacaciones pendientesde disfrutar, sería interesante que se las tomaradentro del tiempo que le queda en la empresa (esdecir, en los 15 días de preaviso), de forma que alextinguirse el contrato ya no habría que liquidar-le las vacaciones no disfrutadas. Sin embargo, siel trabajador no está de acuerdo, tenga en cuentaque no podría imponérselo, pues respecto al dis-frute de las vacaciones, el empresario no puedeimponer unilateralmente al trabajador una fecha.

Lo que ocurre en este caso es que el trabajador nova a impugnar esta imposición porque, cuandosalga el juicio, ya no tendría posibilidad de actuarporque el proceso por vacaciones sólo es paracambiar las fechas de vacaciones, cosa que nopodría ocurrir al estar despedido. Por eso, esaconsejable que su empresa trate de hacer coinci-dir las vacaciones con el preaviso.

También tiene obligaciones con losrepresentantes de los trabajadores

Los representantes de los trabajadores tienen derechoa estar informados de todos los despidos objetivospor causas económicas, técnicas, organizativas o deproducción que se lleven a cabo en su empresa.

Por ello, usted tiene obligación de entregar a losrepresentantes una copia de la carta de despido, paraque valoren la causa y las razones que alega, que sehan cumplido todos los requisitos y garantías, y valo-



Vacaciones ypreaviso




rar que se trata de un despido individual, y no de undespido colectivo. Si su empresa incumpliera su obli-gación de informarles estaría cometiendo una infrac-ción grave por transgresión de los derechos de infor-mación, audiencia y consulta de los representanes delos trabajadores y de los delegados sindicales (art. 7.7del LISOS), lo que le acarrearía una multa de 626 a6.250 euros.

¡Atenvión!: No existe ninguna norma que obligue a laempresa a que entregue una copia de la carta de despi-do por causas objetivas a todos y cada uno de losrepresentantes de los trabajadores. Por tanto, es sufi-ciente con que la empresa se la entregue a uno solo delos delegados de personal (sent. del TS de 11.06.14).

Finalmente, tenga en cuenta que no se cumple el trá-mite de entregar la copia de la carta si su empresase limita a informar verbalmente del despido objetivoy del contenido de la carta a los representantes. Eneste caso, y aunque existan las causas que justifiquenel despido, éste será declarado improcedente (sent.del TS de 10.02.16, en unificación de doctrina).

Qué tiene que hacer una vez quese extingue el contrato deltrabajador

Éstos son los trámites y obligaciones que debe seguirsu empresa una vez se extinga el contrato de trabajocon su trabajador:

1. Poner a disposición del trabajador el finiquito quele corresponde, es decir, la liquidación de los sala-rios pendientes y la parte proporcional de las pagasextraordinarias y de las vacaciones no disfrutadas.Si no ha dado al trabajador los 15 días de preavisoque marca la normativa, deberá incluírselos tam-bién en el finiquito.

No basta coninformarverbalmente


2. Debe dar al trabajador de baja en la SeguridadSocial en el plazo de tres días naturales desde lafecha de extinción del contrato.

3. Enviar el certificado de empresa por vía telemá-tica (a través de la aplicación certific@2 del SEPE)en el momento en que se produzca el cese de larelación laboral. Si no lo hace, y el trabajador se losolicita, deberá enviarlo como muy tarde al díasiguiente a aquel en el que éste se lo haya pedido.Si su empresa incumple esta obligación, podrá sersancionada por infracción leve con multa de entre60 y 625 euros (arts. 6.6 y 40.1.a de la LISOS).

No es necesario que entregue al trabajador enmano el certificado de empresa, aunque si éste selo solicita, y su empresa no tiene inconveniente,puede imprimirle una copia del certificado enviadopor vía telemática.

Consejo: Tenga en cuenta que en la práctica, a lostrabajadores extranjeros, el SEPE les está pidiendoque lleven en mano el certificado de empresa, aun-que su empresa se lo haya remitido a través de laaplicación Certific@. Así que en este caso es acon-sejable que facilite una copia a los trabajadoresaunque no tenga obligación de hacerlo.

4. La indemnización, si es que no se la había entre-gado al trabajador en el momento de comunicarleel despido.

Checklist del despido objetivo porcausas económicas: que no se lepase nada por alto

Aquí tiene una lista de control para que tenga la segu-ridad de que cumple todos los requisitos en el proce-so de despido y a partir de la cual redactar adecuada-mente la carta de despido.



Trabajadoresextranjeros

Tres días




SI NO

¿Se trata realmente de un despido objetivoindividual (y no de un despido colectivo)?

¿La causa que va a alegar en el despido esreal, está perfectamente argumentada ypuede demostrarse?

¿El trabajador es representante de los tra-bajadores? (si así fuera, tiene prioridad depermanencia en la empresa)

¿Se trata de un trabajador que se encuen-tra en una situación especialmente prote-gida y cuyo despido podría llegar a serdeclarado nulo (trabajadora embarazada,con reducción de jornada, etc.)?

Entrega de la carta de despido

Indemnización: ¿va a ponerla a disposi-ción del trabajador en el momento deentrega de la carta o en el de la extincióndel contrato?

Indemnización: exenta si se mantiene den-tro del límite legal. Lo que lo exceda, tri-buta a efectos de IRPF

Indemnización: que el trabajador firme elrecibí

Incumplimiento del preaviso de 15 días:debe anunciarlo en la carta de despido yabonarle esos días de salario.

Preaviso de 15 días: el trabajador tienederecho a un permiso retribuido de seishoras semanales

El trabajador debe firmar el “recibí” de lacarta de despido (si no lo hace, acudir aotros métodos alternativos)

Entregar copia de la carta de despido a losrepresentantes de los trabajadores

Una vez extinguido el contrato, entregar altrabajador el finiquito, enviar por vía tele-mática el certificado de empresa y dar debaja al trabajador en la Seguridad Social


Un modelo de carta de despidoobjetivo por causas económicas

A continuación tiene un modelo de carta de despidoobjetivo basado en causas económicas listo parautilizar.

Siga cuidadosamente las instrucciones que se deta-llan destacadas dentro de la misma carta, donde seindica lo que debe hacer o poner en cada caso.

(Nombre de la empresa)(Domicilio de la empresa)

D./ Dª. (nombre y apellidos del trabajador)

En (ciudad), (dd/mm/aa)

Estimado Sr./ Sra. (apellido del trabajador):

La dirección de esta empresa le comunica por mediodel presente escrito, al amparo de lo establecido en elartículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores, que hatomado la decisión de dar por rescindido el contratode trabajo que le unía a esta empresa, procediendo ala extinción del mismo mediante su despido objetivobastado en causas económicas.

Los motivos que fundamentan la decisión de extinguirsu contrato de trabajo son la difícil situación econó-mica que está atravesando la empresa, como lo ponende manifiesto los siguientes hechos:

(Detalle la relación pormenorizada de las causas, deforma clara y tan amplia como sea necesario, así comolas medidas que está tomando su empresa)

alternativa A):

Puesta a disposición de la indemnización en elmomento de la entrega de la carta.



Modelo decarta




De acuerdo con lo establecido en el artículo53.1.b del Estatuto de los Trabajadores, le notifi-camos que, simultáneamente a la entrega de estacomunicación, se pone a su disposición la indem-nización de (…) indicar expresamente el salariodiario base que haya servido para el cálculo dela indemnización a cargo de la empresa) quelegalmente le corresponde, equivalente a 20 díasde salario por año de servicio con el límite de 12mensualidades, que puede pasar a recoger cuandodesee a partir de este momento en elDepartamento de Personal.

alternativa B):

Aplazamiento de la indemnización hasta elmomento de la extinción del contrato.

La situación económica de la empresa seencuentra en un momento muy difícil, lo quehace que no sea posible poner a su disposiciónen este momento la indemnización que legal-mente le corresponde de 20 días de salario poraño de servicio con el límite de 12 mensualida-des, que asciende a la cantidad de (…€ indicarexpresamente el salario diario base que hayaservido para el cálculo de la indemnización acargo de la empresa). Por ello, y haciendo usode la posibilidad que permite la normativa (artí-culo 53.1.b del Estatuto de los Trabajadores), leinformamos que la indemnización le será abona-da en el momento de hacer efectiva la extincióndel contrato, a la vez que se le hará entrega delimporte que le corresponde en concepto de saldoy finiquito.

(A continuación elija entre uno de los dos párrafossiguientes en función de si su empresa va a respetar ono el plazo de preaviso):

Abono de laindemnización


Alternativa A):

(Respetando el preaviso)

La relación laboral quedará extinguida el próxi-mo (fecha), 15 días después de la entrega de esteescrito, por lo que se le conceden los 15 días depreaviso de acuerdo con el art. 53.1.c del Estatutode los Trabajadores. En ese momento, se proce-derá a la realización de la liquidación, saldo yfiniquito, abonándosele las percepciones econó-micas devengadas hasta esa fecha.

Alternativa B):

(Extinción del contrato en la misma fecha de la carta,sin respetar el preaviso)

Le informamos que la relación laboral quedaextinguida en la misma fecha de esta carta. Porello, en el documento de liquidación, saldo y fini-quito se ha contemplado el abono del salariocorrespondiente a los días no preavisados.

Finalmente, la carta debe terminar así:

Le informamos también de que, con esta misma fecha,les ha sido entregada una copia de este documento alos representantes de los trabajadores, tal como seña-la la normativa.

Le rogamos firme el duplicado de esta carta a efectosde recibí y constancia,

Atentamente,

Recibí,

Fdo.: (Nombre de la empresa)Fdo.: (Nombre del trabajador)



Preaviso de15 días




Cómo redactar el finiquito

Al finalizar la relación laboral con el trabajador, yasea por despido objetivo o por cualquier otracausa, su empresa debe entregar al trabajador elfiniquito. El Tribunal Supremo ha dejado muyclaro que la utilización de fórmulas tipo que expre-sen que la relación laboral queda saldada a todoslos efectos, del tipo “completamente saldado yfiniquitado”, “no teniendo más que pedir ni recla-mar por concepto alguno”, “el trabajador no tieneninguna reclamación pendiente frente al emplea-dor” o similares no son suficientes para considerarque el finiquito tiene valor liberatorio para laempresa. Esto significa que el hecho de que el tra-bajador lo firme no implica que la empresa quedeeximida de responsabilidad. Y esto es así porque elvalor liberatorio está sujeto al “alcance de ladeclaración de voluntad que incorpora el finiquitoy a la ausencia de vicios en la formación y expre-sión de ésta” (sent. del TS de 13.05.13 y sent. delTS de 14.06.11).

El finiquito tampoco tiene valor liberatorio cuandoexiste una clara desproporción entre la cuantía quese abona al trabajador en caso de extinción de larelación laboral y lo que realmente le corresponde-ría al trabajador, ni siquiera aunque el trabajadorhaya firmado expresamente una cláusula recono-ciendo que no existen cantidades pendientes decobro (sent. del TS de 15.09.14).

¡Atención!: Una cosa es el finiquito (documentode liquidación con los conceptos que adeuda laempresa al trabajador y que, en caso de un despidoobjetivo o colectivo, debe incluir la indemnizacióncorrespondiente) y otra la carta de despido. El tra-bajador puede estar conforme con lo dispuesto enel finiquito pero puede no estarlo con el despido (ymanifestar su disconformidad en la carta de despi-

Aunque sehaya firmadouna cláusula

Valorliberatorio delfiniquito


do). En este sentido, si el trabajador, aunque hayafirmado el documento de saldo y finiquito, ha mos-trado su disconformidad en la carta de despido, elfiniquito no tiene valor liberatorio para la empresa(sent. del TS de 12.06.12, que reitera doctrina).

A esto hay que añadir que aunque el trabajadorfirme expresamente la recepción de la carta dedespido objetivo y su conformidad con el finiqui-to, esto no tiene valor liberatorio para la empresaporque no es posible aceptar una renuncia a recla-mar frente al despido. Aceptar que las fórmulas deltipo “quedando saldado y finiquitado” exoneranautomáticamente a la empresa de responsabilidadsería generar indefensión al trabajador. Inclusoaunque el trabajador firme la recepción de la cartade despido y no especifique en dicha carta que "noestá conforme", "recibí no conforme" o similar, nopierde su derecho a reclamar frente a él (sent. delTS de 3.12.14, en unificación de doctrina).

Tenga también en cuenta que es perfectamenteposible que un trabajador esté conforme con acep-tar en el finiquito una indemnización por despidoinferior a la legal (acuerdo transaccional).Mientras que hay derechos que son irrenunciables(como los derechos fundamentales), hay otros a losque el trabajador puede decidir renunciar, “entrelos que se encuentran la renuncia del puesto detrabajo y las consecuencias económicas derivadasde la extinción del contrato” (sent. del TS de7.06.12, del TS de 28.02.00 y sent. del TSJ deAsturias de 17.02.13, entre otras).

Ahora bien, para que este acuerdo sea válido esnecesario que los términos estén inequívocamenteclaros, sin que puedan aceptarse “declaracionesgenéricas de renuncia” (sent. del TS de 22.03.11,sent. del TS de 14.06.11, sent. del TS de 28.11.11,entre otras).






¡ATENCIÓN!

En los casos de posible declaración de nulidaddel despido (trabajadoras embarazadas, reducciónde jornada por guarda legal, descanso por pater-nidad, etc.), aunque el trabajador firme el finiqui-to y cobre la indemnización por despido improce-dente, puede reclamar por despido y si éste esdeclarado nulo, dicho finiquito no tendrá valorliberatorio para la empresa.

Qué debe tener en cuenta al redactar elfiniquito

Las últimas sentencias del TS abren la puerta a quelos trabajadores reclamen, independientemente deque hayan firmado o no su conformidad con el fini-quito. Ahora bien, si su empresa quiere asegurarse deredactar un finiquito a prueba de reclamaciones, esaconsejable que siga estos pasos a la hora de redac-tarlo:

1. Expresar claramente que se trata del finiquito.Es decir, que en el documento se haga constar lapalabra “finiquito” y diferenciarlo claramente deotros documentos como puedan ser la carta de des-pido o la carta de extinción del contrato temporal.Aunque no es obligatorio, sí es aconsejable parademostrar, llegado el caso, que el trabajador cono-cía perfectamente que lo que firmaba era el fini-quito.

2. Consultar su convenio. Algunos incluyen unmodelo específico de finiquito que su empresadebe utilizar o indican algunos requisitos formalesque debe seguir a la hora de cumplimentarlo (porejemplo, el Convenio Colectivo del Sector deConstrucción y Obras Públicas de Madrid, BOCMde 26.12.15).

No tiene valorliberatorio


3. Desglosar claramente los importes, especifican-do tanto el importe total que se adeuda al trabaja-dor como los conceptos a los que corresponde cadaimporte. Es decir, no es válido un finiquito en elque se utilice una fórmula como la siguiente:“El/La trabajador/a declara haber percibido lacantidad total de (…) en concepto de liquidaciónde haberes”. Para que el finiquito pueda tenervalor liberatorio, deben expresarse claramentetodos los conceptos que se adeuden al trabajador(complemento de antigüedad, vacaciones pendien-tes, pagas extras, indemnización por fin de contra-to temporal…). Si además se trata de un despidocolectivo u objetivo, hay que incluir la indemniza-ción correspondiente.

4. Especificar tanto los devengos como las deduc-ciones. Su empresa tiene que incluir tanto losdevengos (es decir, los conceptos por los que el tra-bajador debe percibir dinero) como los descuentosque debe practicar su empresa (retenciones deIRPF y deducciones a la Seguridad Social).

5. Especificar la fecha del finiquito. Debe llevar lafecha del día de la extinción de la relación laboral.Si el finiquito se firma antes de la extinción delcontrato, se considerará nulo por fraudulento.

6. Indicar si han estado presentes los representan-tes de los trabajadores. Si en su empresa hayrepresentantes de los trabajadores o delegados sin-dicales, su trabajador tiene derecho a exigir queestén presentes en el momento de firmar el finiqui-to (sent. del TC de 22.04.93). Por ello, su empresadebe especificar en el finiquito si en el momentode la firma ha estado presente el representante delos trabajadores o bien si el trabajador ha renun-ciado a su presencia.

7. Declaración del trabajador reconociendo que sele han liquidado las deudas y obligaciones pen-dientes. Aunque el TS ha sentenciado que la firma



Detallar cadaconcepto




no es por sí sola suficiente para considerar que elfiniquito tiene valor liberatorio, es una pruebamás que tiene su empresa para tratar de demostrarla conformidad del trabajador. Puede utilizar unafórmula como la siguiente:

“El trabajador/a declara expresamente darse porsaldado y finiquitado por todos los devengos salaria-les y extrasalariales que le corresponden por razóndel trabajo por cuenta de la empresa, no teniendonada más que pedir ni reclamar a la empresa”.

En definitiva, lo importante es que su empresa cuen-te con todos los elementos de prueba suficientes quele permitan justificar ante un tribunal que el finiqui-to tiene valor liberatorio porque el trabajador eraplenamente consciente de lo que firmaba, los con-ceptos incluidos son inequívocos y no dejan lugar aduda y están perfectamente desglosadas todas lascantidades que se adeudan al trabajador.

Qué puede hacer eltrabajador trascomunicarle su despido Ante la decisión empresarial de extinguir su con-trato de trabajo por causas objetivas, el trabajadorpodrá actuar de una de estas dos formas: aceptan-do el despido o no aceptándolo y recurriéndoloante la jurisdicción social.

Si el trabajador no está conforme con las causasesgrimidas para despedirle, o ha habido defectosde forma o cualquier otro incumplimiento, puedepresentar una demanda ante el Juzgado de loSocial solicitando su improcedencia o si es el casosu nulidad (por ejemplo en supuestos de embarazo,reducción de jornada por guarda legal…). Para ello

Nulidad oimprocedencia

Modelo dedeclaracióndel trabajador


cuenta con un plazo de 20 días hábiles, que empie-zan a contar a partir del día siguiente a la fecha deextinción del contrato. Aunque agosto es un mesinhábil para la mayoría de cuestiones, los días delmes de agosto son hábiles en el caso de despido(art. 120 a 123 de la Ley de Jurisdicción Social).

¡Atención!: El trabajador tiene un plazo de 20 díashábiles para impugnar su despido, pero puede pre-sentar la demanda desde el momento en que recibala carta de despido. Eso significa que si su empre-sa concede al trabajador los 15 días de preaviso,éste en la práctica dispone de 35 días (15 naturales+ 20 hábiles) para presentar la demanda, frente alos 20 días con los que contaría si coinciden lafecha de entrega de la carta y la de extinción delcontrato.

¡Atención!: Los trabajadores, al ser personas físi-cas, e independientemente de su nivel de ingresos,no tienen que abonar ningún tipo de tasas porimpugnar su despido ante la jurisdicción social(Ley 10/2012, de 20.11.12).

¿Un acuerdo que evite el juicio?

Antes del juicio, y como paso previo obligatorio,tendría lugar un acto de conciliación ante elServicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación –SMAC- (u órgano que le sustituya en su comuni-dad autónoma), en el que su empresa y el trabaja-dor podrían llegar a un acuerdo que evitara el jui-cio.

Por lo tanto, si el trabajador reclama contra el des-pido, lo primero que recibiría su empresa es unacédula de citación con el día y hora señalado paracelebrar el acto de conciliación, junto a una copiade la “papeleta” que presentó el trabajador (esdecir, la demanda de conciliación).



Amplio plazo

Conciliaciónobligatoria




Ni su empresa ni el trabajador tienen por qué acudiral acto de conciliación acompañados por un abogado,aunque si lo desea puede hacerlo.

Si no llegan a un acuerdo, el trabajador puede acudira partir de ese momento a la vía judicial. Una últimaopción de evitar el juicio es la conciliación judicial,que tiene lugar en el momento de iniciarse el juiciooral y ante el mismo juez, quien pregunta a las dospartes si es posible la conciliación.

Otra opción sería que, llegados al juzgado o antes, lasdos partes lleguen a un acuerdo, en cuyo caso irían ala Secretaría del Juzgado para que levantase acta dela conciliación y el juicio no tendría lugar. Si elacuerdo se alcanza antes de la citación judicial, tam-bién pueden las partes contactar con la Secretaría delJuzgado para que levante acta de la conciliación quehan alcanzado.

Si el intento de conciliación ante el juez tampoco hadado resultado, se inicia el juicio, tras el cual el juezdictará sentencia sobre el despido.

Cómo puede calificar el juez eldespido

Tras valorar las pruebas que aporten tanto usted comoel trabajador, el juez se pronunciará respecto al des-pido, calificando éste como procedente, improceden-te o nulo; cada uno de los cuales con unos efectos dis-tintos tanto para la empresa como para el trabajador:

➢ Despido PROCEDENTE: si su empresa hacumplido los requisitos formales y ha acreditadola causa del despido, entonces éste debería serdeclarado procedente. La consecuencia de ello esla confirmación de la extinción del contrato labo-ral y la consolidación de la indemnización del


trabajador (es decir, que no tendrá que abonarninguna cantidad al trabajador además de la queya le pagó), y el trabajador queda en situaciónlegal de desempleo derivado de causa no imputa-ble a él. En cualquier caso, su empresa podría sercondenada a tener que satisfacer al trabajador lasdiferencias que pudieran existir entre la indemni-zación que ya hubiese percibido el trabajador y laque legalmente le corresponda, si ésta no fuebien calculada.

➢ Despido IMPROCEDENTE: si su empresa noha podido acreditar las causas del despido, o noha cumplido con los requisitos formales de nocomunicar al trabajador su despido por escrito ode poner a su disposición la indemnización, éstese declarará improcedente. Una vez que le notifi-quen la sentencia usted tiene cinco días paraoptar entre estas tres alternativas:

• Readmitirle: además de readmitirle en elmismo puesto de trabajo que ocupaba, deberápagarle los salarios que dejó de recibir desdela fecha del despido hasta su readmisión (esdecir, los salarios de tramitación), además detener que abonar la correspondiente cotiza-ción. Pero el trabajador deberá reintegrar a laempresa la indemnización que percibió (art.123.3 de la LJS).

• Extinguir su contrato, abonándole unaindemnización que se calcula razón de 45días de salario por año de servicio, prorrate-ándose por meses los periodos de tiempo infe-riores a un año hasta un máximo de 42 men-sualidades (hasta el 12 de febrero de 2012) ya razón de 33 días por año trabajado hasta untope máximo de 24 mensualidades a partir deesa fecha (salvo que del tramo anterior al 12de febrero de 2012 se obtenga un número de



Tresalternativas




días superior, con lo que se estará a esta últi-ma cifra). El juez establecerá la compensa-ción entre la indemnización que le correspon-de al trabajador por despido disciplinarioimprocedente y la que percibió anteriormente,lo que equivale a descontar de la nuevaindemnización, el importe que ya percibió eltrabajador cuando se le comunicó la extinciónde su contrato (la de los 20 días por año).

¡Atención!: Como la Reforma Laboral elimina elabono de los salarios de tramitación (salvo que seopte por la readmisión, que el despido sea declara-do nulo o que se trate de un representante de los tra-bajadores), la empresa se arriesga únicamente atener que abonar la indemnización correspondientea un despido improcedente, pero ya no tiene queabonar el importe de los salarios de tramitación que,en muchos casos, era superior al de la indemniza-ción.

En el caso de que el trabajador despedido fuerarepresentante de los trabajadores, es él quienelige entre ser readmitido o indemnizado, cobrandoen cualquiera caso salarios de tramitación.

• Recurrir: usted también cuenta con la posi-bilidad de recurrir ante el Tribunal Superiorde Justicia. Tiene cinco días de plazo paraanunciar el recurso. Si la sentencia le habíacondenado a pagar alguna cantidad, parapoder recurrir antes tiene que consignar esacantidad en el Juzgado. Tenga en cuenta queen esta fase ya no puede intervenir ustedsolo, sino que necesita la intervención profe-sional de un abogado o de un graduadosocial.

➢ Despido NULO: El juez también puede declararnulo el despido objetivo de su trabajador. Puede

No haysalarios detramitación

Cinco días deplazo


hacerlo (salvo que su empresa pueda demostrarla procedencia del despido) si el trabajador seencuentra en uno de estos casos:

1. Causas de discriminación prohibidas en laConstitución o en la legislación (despido porrazón de sexo, por edad, condición sexual, por serdiscapacitado…). También si se ha violado lagarantía de indemnidad del trabajador (es decir, siha sufrido represalias por parte del empresariocomo consecuencia del ejercicio o preparación dela acción judicial).

2. Violación de derechos fundamentales y liberta-des públicas del trabajador (por ejemplo, en elcaso de los representantes de los trabajadores,derecho a la libertad de expresión, etc.).

3. Trabajadoras cuyo contrato está en suspenso porriesgo durante el embarazo o durante la lactancianatural o por enfermedades causadas por elembarazo, el parto o la lactancia natural.

4. Trabajadoras embarazadas desde la fecha del ini-cio del embarazo hasta que se produzca la baja pormaternidad. Tenga en cuenta que el despido esnulo aunque su empresa no conozca el embarazoy aunque ni siquiera la propia empleada supieraque está embarazada (sent. del TC de 21.07.08).

5. Trabajadoras de baja por maternidad (también esaplicable al padre si disfruta parte de la baja pormaternidad cedida por la madre o bien toda la bajaen caso de fallecimiento de la madre), trabajado-res cuyo contrato esté en suspenso por adopción oacogimiento o trabajadores que estén disfrutandodel descanso por paternidad.

6. Trabajadores con hijos prematuros u hospitaliza-dos a continuación del parto que dan derecho a los



Prematuros oen el hospital




trabajadores a ausentarse del trabajo durante unahora y a reducir su jornada de trabajo hasta unmáximo de dos horas con la disminución propor-cional del salario.

7. Trabajadores que disfruten del permiso de lac-tancia.

8. Trabajadores en excedencia por cuidado de hijosmenores de tres años de edad.

9. Trabajadores con reducción de jornada por guar-da legal:

- Cuidado de menores de 12 años.

- Cuidado de hijos menores de 18 años con cáncero enfermedad grave que requiera hospitalización.

- Cuidado de familiares de hasta el segundo gradode consanguinidad o afinidad que no puedanvalerse por sí mismos y no desempeñen actividadretribuida.

- Que tengan a su cargo el cuidado de una personacon discapacidad física, psíquica o sensorial queno desempeñe actividad retribuida y no puedavalerse por sí mismo.

10. Trabajadoras víctimas de la violencia de géne-ro por el ejercicio de los derechos de reducción oreordenación de su tiempo de trabajo, de movili-dad geográfica, de cambio de centro de trabajo ode suspensión de la relación laboral.

11. Trabajadores que se hayan reincorporado al tra-bajo después de la maternidad, adopción oacogimiento o paternidad y no hayan transcurri-do más de nueve meses desde la fecha de naci-miento, adopción o acogimiento. Además, seconsidera que las mujeres que sufran un aborto


también están protegidas frente al despido duran-te los nueve meses siguientes.

Tenga además en cuenta que el Tribunal Supremo hasentenciado expresamente que en el caso de trabaja-dores que cuentan con una protección especial fren-te al despido, como sucede con las trabajadorasembarazadas o reincorporadas tras la maternidad oque están en situación de reducción de jornada porguarda legal, el despido sólo puede declarado nulo oprocedente, no cabe la improcedencia. Y esto se apli-ca de la misma forma tanto si el despido es por cau-sas disciplinarias como por causas objetivas (sent. delTS de 31.03.15, en unificación de doctrina).

Además de estas causas, el juez también puede decla-rar la nulidad de un despido por fraude de ley cuandola empresa acude a despidos objetivos individualesen vez de recurrir al Expediente de Regulación deEmpleo (ERE) cuando está obligada a ello por supe-rar los umbrales establecidos (art. 51.1 del ET).

¡Atención!: El Tribunal Supremo ha sentenciado queno se puede despedir por causas objetivas a un traba-jador incluido en un ERE temporal mientras dureéste. Si no surgen nuevas causas que motiven el des-pido individual por causas objetivas y se justifiquen,el despido será declarado nulo por fraudulento (sent.del TS de 12.03.14, en unificación de doctrina).

En definitiva, si su empresa quiere despedir a un tra-bajador que se encuentra en alguno de estos casosdebe tener en cuenta que el despido sólo podrá sercalificado por un juez como procedente o nulo, esdecir, no cabe la improcedencia. Esto significa que suempresa deberá ser capaz de aportar suficientespruebas “de peso” que justifiquen su decisión.

El Tribunal Supremo ha sentenciado expresamenteque en el caso de trabajadores que cuentan con una



Fraude de ley

No cabe laimprocedencia




protección especial frente al despido, éste sólo puededeclarado nulo o procedente, no cabe la improce-dencia. Y esto se aplica de la misma forma tanto si eldespido es por causas disciplinarias como si lo es porcausas objetivas (sent. del TS de 31.03.15, en unifi-cación de doctrina).

En definitiva, en un despido por causas objetivas, suempresa puede despedir a trabajadores de estoscolectivos si tiene causas justificadas y demostrablesque lo avalen. Pero no puede aprovechar por ejemplouna situación económica adversa para despedir úni-camente a mujeres en reducción de jornada, embara-zadas… No hay una limitación legal en los despidosobjetivos que diga dónde está el límite numérico (esdecir que si realiza por ejemplo ocho despidos obje-tivos sólo puede despedir a dos, a tres o a cuatro tra-bajadores que estén encuadrados en cualquiera de loscasos protegidos).

Lo importante es que su empresa pueda acreditar quelas causas por las que despide a esas personas y no aotras están justificadas y no tienen nada que ver consu situación porque lo más probable es que los traba-jadores recurran el despido.

Tenga en cuenta que la consecuencia de que el des-pido se haya declarado nulo es que deberá readmitiral trabajador en su puesto de trabajo y, además, abo-narle los salarios de tramitación correspondientes.No obstante, el trabajador deberá devolver a laempresa la indemnización que percibió.

Qué sucede si el juez tarda más de90 días en dictar sentencia

Si el juez declara nulo el despido, su empresa se veráobligada a pagar al trabajador los salarios de tramita-ción. Sucede lo mismo si se opta por la readmisióndel trabajador o si el trabajador despedido es un

Hay queabonarsalarios detramitación


representante de los trabajadores o un delegado sin-dical, que tienen derecho a percibir salarios de trami-tación en cualquier caso.

Cuanto más tiempo tarde el juez en dictar la senten-cia, mayor será el importe de los salarios de tramita-ción.

Para evitar que un funcionamiento anormalmentelento de la Justicia acabe repercutiendo en el importede los salarios de tramitación, tenga en cuenta que sila sentencia del juzgado que declara el despidoimprocedente o nulo se dicta transcurridos más de 90días hábiles desde la fecha en la que se presentó lademanda, su empresa puede reclamar al Estado lossalarios de tramitación que excedan de ese periodo(art. 57.1 del ET).


Reclamar alEstado


En este Manual puede encontrar más informaciónrelacionada con este tema. Para ello le recomenda-mos que consulte el Índice de Conceptos Clave.


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Las causas que permiten a su empresa acogerse al despido ... · bajo, a su excesivo absentismo laboral, o a su inepti-tud o falta de aptitudes profesionales, entonces usted puede