Las medidas cautelares en Las medidas cautelares en el procedimiento el procedimiento

administrativo sancionadoradministrativo sancionador

José Antonio Tirado BarreraJosé Antonio Tirado Barrerajtirado@pucp.edu.pejtirado@pucp.edu.pe

Abril, 2012Abril, 2012

Una cuestión previa: la discusión Una cuestión previa: la discusión sobre el carácter exclusivamente sobre el carácter exclusivamente

jurisdiccional de la tutela cautelar (1)jurisdiccional de la tutela cautelar (1)

Salvo disposiciones constitucionales específicas, Salvo disposiciones constitucionales específicas, la decisión acerca de la intervención la decisión acerca de la intervención administrativa o jurisdiccional para la atención administrativa o jurisdiccional para la atención de determinados temas, como el otorgamiento de determinados temas, como el otorgamiento de protección a derechos e intereses legítimos, de protección a derechos e intereses legítimos, es una cuestión que normalmente corresponde es una cuestión que normalmente corresponde adoptar al legislador.adoptar al legislador.  

¿en qué casos es conveniente que la ¿en qué casos es conveniente que la intervención de la administración pública intervención de la administración pública antes que el órgano jurisdiccional?antes que el órgano jurisdiccional?

La discusión sobre el carácter La discusión sobre el carácter exclusivamente jurisdiccional de la tutela exclusivamente jurisdiccional de la tutela

cautelar (3)cautelar (3)

Las razones que pueden explicar esta Las razones que pueden explicar esta decisión suelen comprender, entre otras, la decisión suelen comprender, entre otras, la exigencia de una especialidad temática que exigencia de una especialidad temática que se supone los órganos judiciales no pueden se supone los órganos judiciales no pueden atender debidamente; la necesidad política atender debidamente; la necesidad política de contar con órganos con capacidad de de contar con órganos con capacidad de resolución que no estén “contaminados” con resolución que no estén “contaminados” con la ideología judicial imperante; presuponer la ideología judicial imperante; presuponer que la protección administrativa resultará que la protección administrativa resultará mejor que la jurisdiccional; etc.mejor que la jurisdiccional; etc.

Tutela cautelar en el procedimiento Tutela cautelar en el procedimiento administrativoadministrativo

Las medidas cautelares en la Ley del Las medidas cautelares en la Ley del Procedimiento Administrativo GeneralProcedimiento Administrativo General

• Régimen general de las medidas cautelares en el Régimen general de las medidas cautelares en el procedimiento administrativo: artículo 146º LPAG.procedimiento administrativo: artículo 146º LPAG.

• Régimen especial de las medidas cautelares en el Régimen especial de las medidas cautelares en el procedimiento administrativo trilateral: artículo procedimiento administrativo trilateral: artículo 226º LPAG.226º LPAG.

• Régimen especial de las medidas cautelares en el Régimen especial de las medidas cautelares en el procedimiento administrativo sancionador: procedimiento administrativo sancionador: artículo 236º LPAG.artículo 236º LPAG.

• ¿es la suspensión de la ejecutividad del acto ¿es la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo una medida cautelar? artículo 216° administrativo una medida cautelar? artículo 216° LPAG. LPAG.

Concepto de medida cautelar en el Concepto de medida cautelar en el procedimiento administrativoprocedimiento administrativo

““(...) son actos administrativos, es decir, (...) son actos administrativos, es decir, declaraciones de voluntad de una Administración declaraciones de voluntad de una Administración Pública por las que se acuerda la adopción de Pública por las que se acuerda la adopción de determinadas medidas con un fin determinado, determinadas medidas con un fin determinado, <asegurar la eficacia de la resolución que pudiera <asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer> Pero ese concepto básico debe completarse recaer> Pero ese concepto básico debe completarse con otros rasgos, como son sus efectos limitados con otros rasgos, como son sus efectos limitados temporalmente y el motivo que justifica su adopción, temporalmente y el motivo que justifica su adopción, el periculum in mora. Con la medida (cautelar) se el periculum in mora. Con la medida (cautelar) se quiere reaccionar frente a los riesgos que para la quiere reaccionar frente a los riesgos que para la eficacia de la resolución supone el transcurso del eficacia de la resolución supone el transcurso del tiempo de tramitación.” (PIZARRO NEVADO, Rafael)tiempo de tramitación.” (PIZARRO NEVADO, Rafael)

Finalidad de la medida cautelar en el Finalidad de la medida cautelar en el procedimiento administrativoprocedimiento administrativo

““(...) durante la tramitación del procedimiento se (...) durante la tramitación del procedimiento se puede perjudicar la eficacia de la resolución que puede perjudicar la eficacia de la resolución que pudiera recaer; pero también, incluso sin lo anterior, pudiera recaer; pero también, incluso sin lo anterior, se puede perjudicar –o continuar perjudicando- el se puede perjudicar –o continuar perjudicando- el interés público, un interés que no admite demoras interés público, un interés que no admite demoras para mantenerlo o restaurarlo. Este interés público para mantenerlo o restaurarlo. Este interés público se preservará definitivamente con la resolución se preservará definitivamente con la resolución final, pero durante la tramitación del procedimiento final, pero durante la tramitación del procedimiento puede verse lesionado. Entonces surgen medidas puede verse lesionado. Entonces surgen medidas (cautelares) que pretenden cubrir ese intervalo de (cautelares) que pretenden cubrir ese intervalo de tiempo: garantizan el interés público entre tanto se tiempo: garantizan el interés público entre tanto se resuelve definitivamente. (REBOLLO PUIG, Manuel)resuelve definitivamente. (REBOLLO PUIG, Manuel)

Caracteres de la medida cautelar en Caracteres de la medida cautelar en el procedimiento administrativoel procedimiento administrativo

ProvisionalidadProvisionalidad

ExcepcionalidadExcepcionalidad

InstrumentalidadInstrumentalidad

MutabilidadMutabilidad

DiscrecionalidadDiscrecionalidad

Diferencias entre medidas cautelares Diferencias entre medidas cautelares y otro tipo de decisiones y otro tipo de decisiones

administrativasadministrativas Medidas correctivas: “(son) facultades reaccionales Medidas correctivas: “(son) facultades reaccionales

de la Administración (consistentes en) la adopción de la Administración (consistentes en) la adopción de medidas específicas con el objeto de exigir el de medidas específicas con el objeto de exigir el cumplimiento de las leyes, restituyendo las cosas a cumplimiento de las leyes, restituyendo las cosas a la situación original.” (Danós Ordoñez, Jorge).la situación original.” (Danós Ordoñez, Jorge).

Sanción administrativa: “Por sanción entendemos Sanción administrativa: “Por sanción entendemos aquí un mal inflingido por la Administración a un aquí un mal inflingido por la Administración a un administrado como consecuencia de una conducta administrado como consecuencia de una conducta ilegal. Este mal (fin aflictivo de la sanción) consistirá ilegal. Este mal (fin aflictivo de la sanción) consistirá siempre en la privación de un bien o de un derecho, siempre en la privación de un bien o de un derecho, imposición de una obligación de pago de una multa imposición de una obligación de pago de una multa (...)” (García de Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón (...)” (García de Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón Fernández)Fernández)

Los requisitos que se deben cumplir Los requisitos que se deben cumplir para ordenar una medida cautelar en para ordenar una medida cautelar en

el procedimiento administrativoel procedimiento administrativo

Existe práctica unanimidad en la doctrina Existe práctica unanimidad en la doctrina procesal al determinar los requisitos que procesal al determinar los requisitos que deben cumplirse para el otorgamiento de la deben cumplirse para el otorgamiento de la medida cautelar y que son dos: la existencia medida cautelar y que son dos: la existencia de elementos de juicio suficientes o de elementos de juicio suficientes o apariencia de derecho (fumus boni iuris) y el apariencia de derecho (fumus boni iuris) y el peligro de la demora (periculum in mora).peligro de la demora (periculum in mora).

Elementos de juicio suficientesElementos de juicio suficientes

Bajo esta denominación, se hace referencia a lo Bajo esta denominación, se hace referencia a lo que tradicionalmente se denomina como que tradicionalmente se denomina como “apariencia de buen derecho” o fumus boni iuris. “apariencia de buen derecho” o fumus boni iuris. Elementos de juicio suficientesElementos de juicio suficientes es la es la expresión que sirve para comprender dentro de expresión que sirve para comprender dentro de sus alcances a toda la información tanto fáctica sus alcances a toda la información tanto fáctica como jurídica que el órgano administrativo como jurídica que el órgano administrativo competente debe tener para que, de forma competente debe tener para que, de forma preliminar, puede llegar a formarse una preliminar, puede llegar a formarse una apreciación inicial lo más completa posible –apreciación inicial lo más completa posible –dentro de las limitaciones obvias que la situación dentro de las limitaciones obvias que la situación le plantea- para que en función de las le plantea- para que en función de las finalidades institucionales de las medidas finalidades institucionales de las medidas cautelares en el procedimiento administrativo, cautelares en el procedimiento administrativo, pueda adoptarse una decisión que por su propia pueda adoptarse una decisión que por su propia naturaleza es preliminar y no definitiva.naturaleza es preliminar y no definitiva.

Peligro en la demoraPeligro en la demora

El segundo requisito establecido por la ley hace El segundo requisito establecido por la ley hace referencia a la urgente necesidad de adoptar referencia a la urgente necesidad de adoptar anticipadamente medidas específicas con la finalidad anticipadamente medidas específicas con la finalidad de evitar que el transcurso del tiempo hace imposible de evitar que el transcurso del tiempo hace imposible o de difícil realización, la decisión final de la o de difícil realización, la decisión final de la Administración. Así, se ha señalado que la adopción de Administración. Así, se ha señalado que la adopción de medidas cautelares también se puede justificar en la medidas cautelares también se puede justificar en la necesidad del aseguramiento de la eficacia de la necesidad del aseguramiento de la eficacia de la resolución definitiva, el garantizar el desarrollo del resolución definitiva, el garantizar el desarrollo del procedimiento sin obstáculos, así como el evitar la procedimiento sin obstáculos, así como el evitar la repetición de los actos lesivos constitutivos de repetición de los actos lesivos constitutivos de infracciones.infracciones.

Las medidas cautelares en el Las medidas cautelares en el procedimiento administrativo comúnprocedimiento administrativo común

La medida cautelar sólo podrá concederse La medida cautelar sólo podrá concederse luego de iniciado el procedimiento luego de iniciado el procedimiento administrativo.administrativo.

El acto administrativo a través del cual se El acto administrativo a través del cual se dicta una medida cautelar deberá ser dicta una medida cautelar deberá ser motivado.motivado.

La medida cautelar se dicta bajo La medida cautelar se dicta bajo responsabilidad de la autoridad competenteresponsabilidad de la autoridad competente

El único motivo para dictar una medida El único motivo para dictar una medida cautelar es proteger la eficacia de la cautelar es proteger la eficacia de la resolución final del procedimiento.resolución final del procedimiento.

Las medida cautelares dictadas podrán ser Las medida cautelares dictadas podrán ser modificadas o canceladas si existieran causas modificadas o canceladas si existieran causas sobrevenientes o que no se hubieran conocido sobrevenientes o que no se hubieran conocido al momento de dictarlas.al momento de dictarlas.

Las medidas cautelares caducan en tres casos: Las medidas cautelares caducan en tres casos: cuando haya vencido el plazo de su duración cuando haya vencido el plazo de su duración establecido en el acto que las impuso; cuando establecido en el acto que las impuso; cuando se haya dictado la resolución que pone fin al se haya dictado la resolución que pone fin al procedimiento; cuando haya vencido el plazo procedimiento; cuando haya vencido el plazo para que se dicte dicha resolución final.para que se dicte dicha resolución final.

Las medidas cautelares en el procedimiento Las medidas cautelares en el procedimiento administrativo trilateraladministrativo trilateral

Las medidas cautelares pueden dictarse en cualquier Las medidas cautelares pueden dictarse en cualquier etapa del procedimiento, lo que plantea el problema etapa del procedimiento, lo que plantea el problema acerca de la posibilidad de dictarlas antes de su inicio.acerca de la posibilidad de dictarlas antes de su inicio.

Ante la negativa de su cumplimiento cabe la ejecución Ante la negativa de su cumplimiento cabe la ejecución forzosa del acto que se dicta.forzosa del acto que se dicta.

Es susceptible de apelación en el caso de dictarse en el Es susceptible de apelación en el caso de dictarse en el caso de la solicitud formulada por una de las partes, lo caso de la solicitud formulada por una de las partes, lo que parece descartar que ello proceda en el caso de que parece descartar que ello proceda en el caso de medidas cautelares dispuestas de oficio, interpretación medidas cautelares dispuestas de oficio, interpretación que debe ser rechazada en función a garantizar el que debe ser rechazada en función a garantizar el derecho de defensa del administrado afectado por esa derecho de defensa del administrado afectado por esa medida.medida.

Las medidas cautelares en el procedimiento Las medidas cautelares en el procedimiento administrativo sancionadoradministrativo sancionador

En el caso del procedimiento administrativo En el caso del procedimiento administrativo sancionador se establece que el órgano competente sancionador se establece que el órgano competente para dictar medidas cautelares es el órgano instructor.para dictar medidas cautelares es el órgano instructor.

La finalidad de la medida cautelar en el procedimiento La finalidad de la medida cautelar en el procedimiento administrativo sancionador es garantizar la eficacia de administrativo sancionador es garantizar la eficacia de la resolución final del procedimiento. la resolución final del procedimiento.

Se establece expresamente que las medidas Se establece expresamente que las medidas provisionales (nótese que no se utiliza la expresión provisionales (nótese que no se utiliza la expresión cautelares) deben cuidar que sean proporcionales, cautelares) deben cuidar que sean proporcionales, equivalente en intensidad y necesidad.equivalente en intensidad y necesidad.

Se contempla la compensación con la eventual sanción Se contempla la compensación con la eventual sanción que se impondrá al final del procedimiento.que se impondrá al final del procedimiento.

Finalidad del procedimiento sancionadorFinalidad del procedimiento sancionador

Imposición de una sanción como medio para Imposición de una sanción como medio para la represión de conductas ilegales pero la represión de conductas ilegales pero también la restitución de la legalidad también la restitución de la legalidad quebrantada, a través de medidas quebrantada, a través de medidas correctivas, cuya compatibilidad ha sido correctivas, cuya compatibilidad ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional confirmada por el Tribunal Constitucional (Exp. 1963-2006-AA/TC)(Exp. 1963-2006-AA/TC)

Cuestiones problemáticasCuestiones problemáticas

Es exigible la tipicidad de las medidas cautelares?Es exigible la tipicidad de las medidas cautelares? Medidas cautelares y medidas provisionalesMedidas cautelares y medidas provisionales Responsabilidad de la administración por las Responsabilidad de la administración por las

medidas cautelares que adoptemedidas cautelares que adopte Control de proporcionalidad de la medida cautelarControl de proporcionalidad de la medida cautelar Derecho de audiencia al afectado por la medida Derecho de audiencia al afectado por la medida

cautelar?cautelar?

Medidas cautelares y presunción Medidas cautelares y presunción de inocenciade inocencia

El principal problema que el tratamiento de las El principal problema que el tratamiento de las medidas cautelares en sede administrativa nos medidas cautelares en sede administrativa nos plantea es el referido al de su compatibilidad plantea es el referido al de su compatibilidad constitucional cuando es confrontado con el constitucional cuando es confrontado con el derecho constitucional a la presunción de derecho constitucional a la presunción de inocencia. Ello es particularmente cierto inocencia. Ello es particularmente cierto cuando nos encontramos frente a un cuando nos encontramos frente a un procedimiento administrativo sancionador o, procedimiento administrativo sancionador o, por extensión, en el ámbito disciplinario.por extensión, en el ámbito disciplinario.

Un ejemplo de medida cautelar Un ejemplo de medida cautelar administrativa en el procedimiento administrativa en el procedimiento

sancionador sancionador Decreto Legislativo N° 1034, Ley de Represión de las Decreto Legislativo N° 1034, Ley de Represión de las

Conductas Anticompetitivas.Conductas Anticompetitivas.

Artículo 23.- Medidas cautelares.-Artículo 23.- Medidas cautelares.-

23.1. Antes de iniciarse el procedimiento sancionador o en 23.1. Antes de iniciarse el procedimiento sancionador o en cualquier etapa dentro de éste, la Comisión podrá dictar, a cualquier etapa dentro de éste, la Comisión podrá dictar, a solicitud de la Secretaría Técnica o a pedido de quien haya solicitud de la Secretaría Técnica o a pedido de quien haya presentado una denuncia de parte o de tercero con interés presentado una denuncia de parte o de tercero con interés legítimo que también se haya apersonado al procedimiento, legítimo que también se haya apersonado al procedimiento, una medida cautelar destinada a asegurar la eficacia de la una medida cautelar destinada a asegurar la eficacia de la decisión definitiva, lo cual incluye asegurar el cumplimiento decisión definitiva, lo cual incluye asegurar el cumplimiento de las medidas correctivas que se pudieran dictar en la de las medidas correctivas que se pudieran dictar en la resolución final.resolución final.

23.2. La Comisión podrá adoptar la medida cautelar 23.2. La Comisión podrá adoptar la medida cautelar innovativa o no innovativa, genérica o específica, que innovativa o no innovativa, genérica o específica, que considere pertinente, en especial la orden de cesación considere pertinente, en especial la orden de cesación de actividades, la obligación de contratar, la imposición de actividades, la obligación de contratar, la imposición de condiciones, la suspensión de los efectos de actos de condiciones, la suspensión de los efectos de actos jurídicos, la adopción de comportamientos positivos y jurídicos, la adopción de comportamientos positivos y cualesquiera otras que contribuyan a preservar la cualesquiera otras que contribuyan a preservar la competencia afectada y evitar el daño que pudieran competencia afectada y evitar el daño que pudieran causar las conductas a que el procedimiento se refiere.causar las conductas a que el procedimiento se refiere.

23.3. Las medidas cautelares deberán ajustarse a la 23.3. Las medidas cautelares deberán ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidades del daño que intensidad, proporcionalidad y necesidades del daño que se pretenda evitar.se pretenda evitar.

23.4. Cuando la medida cautelar se otorgue antes de 23.4. Cuando la medida cautelar se otorgue antes de iniciarse un procedimiento sancionador, dicha medida iniciarse un procedimiento sancionador, dicha medida caducará si no se inicia un procedimiento sancionador caducará si no se inicia un procedimiento sancionador dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de su dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de su notificación.notificación.

23.5. Tratándose de solicitudes de parte, la Comisión 23.5. Tratándose de solicitudes de parte, la Comisión podrá aceptarlas o desestimarlas en un plazo no mayor podrá aceptarlas o desestimarlas en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles, prorrogables por una sola vez de treinta (30) días hábiles, prorrogables por una sola vez y por el mismo plazo. No son exigibles, a quien presente y por el mismo plazo. No son exigibles, a quien presente la solicitud, medidas de aseguramiento civil como la solicitud, medidas de aseguramiento civil como contracautela o similares. La Comisión podrá conceder contracautela o similares. La Comisión podrá conceder medidas cautelares distintas a las solicitadas, siempre medidas cautelares distintas a las solicitadas, siempre que considere que se ajusten de mejor manera a la que considere que se ajusten de mejor manera a la intensidad, proporcionalidad y necesidad del daño que se intensidad, proporcionalidad y necesidad del daño que se pretende evitar.pretende evitar.

23.6. En cualquier momento del procedimiento, de oficio 23.6. En cualquier momento del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, se podrá acordar la suspensión, o a instancia de parte, se podrá acordar la suspensión, modificación o revocación de las medidas cautelares.modificación o revocación de las medidas cautelares.

23.7. Las resoluciones que imponen medidas 23.7. Las resoluciones que imponen medidas cautelares son apelables ante el Tribunal en el cautelares son apelables ante el Tribunal en el plazo de cinco (5) días hábiles. La apelación de plazo de cinco (5) días hábiles. La apelación de medidas cautelares se concederá sin efecto medidas cautelares se concederá sin efecto suspensivo, tramitándose en cuaderno separado, y suspensivo, tramitándose en cuaderno separado, y sin perjuicio de lo establecido en el Artículo 216 de sin perjuicio de lo establecido en el Artículo 216 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. El la Ley del Procedimiento Administrativo General. El Tribunal se pronunciará sobre la apelación en un Tribunal se pronunciará sobre la apelación en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles.plazo no mayor de treinta (30) días hábiles.

23.8. El Tribunal tiene las mismas facultades 23.8. El Tribunal tiene las mismas facultades atribuidas a la Comisión para el dictado de atribuidas a la Comisión para el dictado de medidas cautelares.medidas cautelares.

Un ejemplo de medida cautelar en el Un ejemplo de medida cautelar en el procedimiento disciplinarioprocedimiento disciplinario

Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera AdministrativaReglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa

Artículo 172ºArtículo 172º.-.- Durante el tiempo que dure el proceso Durante el tiempo que dure el proceso administrativo disciplinario el servidor procesado, según la administrativo disciplinario el servidor procesado, según la falta cometida, podrá ser separado de su función y puesto falta cometida, podrá ser separado de su función y puesto a disposición de la Oficina de Personal para realizar a disposición de la Oficina de Personal para realizar trabajos que le sean asignados de acuerdo con su nivel de trabajos que le sean asignados de acuerdo con su nivel de carrera y especialidad. Mientras se resuelve su situación, el carrera y especialidad. Mientras se resuelve su situación, el servidor tiene derecho al goce de sus remuneraciones, servidor tiene derecho al goce de sus remuneraciones, estando impedido de hacer uso de vacaciones, licencias estando impedido de hacer uso de vacaciones, licencias por motivos particulares mayores a cinco(5) días o por motivos particulares mayores a cinco(5) días o presentar renuncia.presentar renuncia.

Un ejemplo de medida cautelar en el Un ejemplo de medida cautelar en el procedimiento de ejecución coactiva procedimiento de ejecución coactiva

Texto Unico Ordenado de la Ley del Procedimiento de Texto Unico Ordenado de la Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva Ejecución Coactiva

““Artículo 13°.- La Entidad, previa notificación del acto Artículo 13°.- La Entidad, previa notificación del acto administrativo que sirve de título para el cumplimiento de administrativo que sirve de título para el cumplimiento de la Obligación y aunque se encuentre en trámite recurso la Obligación y aunque se encuentre en trámite recurso impugnatorio interpuesto por el Obligado, en forma impugnatorio interpuesto por el Obligado, en forma excepcional y cuando existan razones que permitan excepcional y cuando existan razones que permitan objetivamente presumir que la cobranza coactiva puede objetivamente presumir que la cobranza coactiva puede devenir en infructuosa, podrá disponer que el Ejecutor devenir en infructuosa, podrá disponer que el Ejecutor trabe como medida cautelar previa cualquiera de las trabe como medida cautelar previa cualquiera de las establecidas en el artículo 33° de la presente Ley, por la establecidas en el artículo 33° de la presente Ley, por la suma que satisfaga la deuda en cobranza.”suma que satisfaga la deuda en cobranza.”