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LAUDO ARBITRAL
LAUDO ARBITRAL DE DERECHO DICTADO EN EL ARBITRAJE
SEGUIDO POR LA EMPRESA BEMOWI S.A.C, CONTRA EL
HOSPITAL NACIONAL CAYETANO HEREDIA, SOBRE DEVOLUCIÓN
DE RETENCIÓN DE PAGO POR PÉRDIDA DE ECÓGRAFO Y OTROS,
SEGUIDO ANTE EL ÁRBITRO ÚNICO DR. ALVARO EFRAÍN PRIALÉ
TORRES.
Resolución Nº 17
Lima, 18 de Julio de 2008
VISTOS:
1. EXISTENCIA DE UN CONVENIO ARBITRAL
Con fecha 6 de Noviembre del 2005, el Hospital Nacional Cayetano
Heredia (en adelante EL HOSPITAL) y la Empresa Bemowi S.A.C
(en adelante BEMOWI), suscribieron el contrato Nº 1812-2005-
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HNCH Contrato de Servicio de Seguridad y Vigilancia Privada (en
adelante el CONTRATO).
En la cláusula Vigésima Tercera, se estipuló que cualquier
controversia o reclamo que surja o se relacione con su ejecución
y/o interpretación, sería resuelta de manera definitiva mediante
Arbitraje de Derecho, conforme a lo prescrito en el Titulo III,
Capítulo II del Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM (Reglamento
de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado).
2. DESIGNACIÓN E INSTALACIÓN DE ÁRBITRO ÚNICO
Mediante Resolución de CONSUCODE N° 203-2007-
CONSUCODE/PRE de fecha 16 de abril de 2007, se designó al
Arbitro recurrente como Árbitro Único del proceso arbitral a
realizarse entre las partes empresa Bemowi S.A.C y el Hospital
Nacional Cayetano Heredia.
Es preciso destacar que las partes han aceptado plenamente la
designación del Árbitro Único, al no haber recusado ni manifestado
razón alguna para dudar de su independencia e imparcialidad.
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Con fecha 17 de mayo de 2007 se procedió a instalar el proceso
arbitral con Árbitro Único. En el Acta de Instalación, se estableció
que al proceso arbitral se regiría por lo dispuesto en dicha Acta,
señalándose como Ley aplicable al Texto Único Ordenado de la Ley
Nº 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
aprobado por D.S. Nº 083-2004-PCM (en adelante LCAE), así
como su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 084-
2004-PCM (en adelante, RELCAE).
Asimismo, se estableció que el Árbitro Único es competente para
conocer y resolver todas las cuestiones subsidiarias, accesorias o
incidentales que se promuevan en el proceso arbitral.
Finalmente, las partes (BEMOWI y EL HOSPITAL) suscribieron el
Acta de Instalación de Árbitro Único, aceptando y dando su plena
conformidad con todas las reglas allí dispuestas.
3. PRETENSIONES Y POSICIONES DE LAS PARTES EN SUS
RESPECTIVOS ESCRITOS DE DEMANDA Y CONTESTACIÓN
DE LA DEMANDA
Demanda
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Con fecha 31 de Mayo, del 2007, BEMOWI presentó su Demanda
Arbitral contra EL HOSPITAL formulando las siguientes
pretensiones:
Pretensiones formuladas por BEMOWI y parte de sus
fundamentos
a) Primera Pretensión.- Que se pague la suma retenida
ascendente a la cantidad de S/. 57.000.00 Nuevos soles
(Cincuentisiete Mil y 00/100 Nuevos Soles), monto que habría sido
indebidamente retenido en el pago del mes de enero del 2007
(51.333.34 nuevos soles) y en el mes de febrero del 2007
(5.666.66 nuevos soles), por un supuesto incumplimiento en la
prestación del servicio de seguridad.
BEMOWI fundamenta su pretensión señalando que el 1 de marzo
de 2006 a las 5.20 horas “por la puerta Externa Nº 2, ingreso a la
sala de ecografía de emergencia del Hospital Cayetano Heredia”
ingresaron unas personas ajenas que hurtaron un ecógrafo marca
General Electric, por lo cual dieron parte a las autoridades
policiales, señalando además que la vigilancia de esa puerta es “de
7 de la mañana a 7 de la noche” conforme al documento Anexo Nº
01 de las Bases Administrativas del Concurso Público Nº 003-
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2005-HNCH y por lo tanto no puede imputársele negligencia por
cuanto el hurto se habría cometido a una hora fuera de su servicio
de vigilancia y conforme a la cláusula Décima sétima del Contrato
no le corresponde asumir la responsabilidad económica por el
hurto del ecógrafo por haber ocurrido fuera del horario de su
servicio.
b) Segunda Pretensión.- Que cumplan con pagar los intereses
legales correspondientes (moratorios y compensatorios)
devengados y por devengarse, teniendo en cuenta la tasa de
interés dispuesta por nuestro ordenamiento legal vigente y se
restituya los gastos realizados para cubrir las costas y costos que
origina el presente proceso.
3.12 Medios Probatorios de la demanda
Con el propósito de acreditar los hechos invocados en la demanda,
BEMOWI ofreció los siguientes medios probatorios:
a) Copia Certificada de la Denuncia Nº 1154 expedida por la
Comisaría PNP. San Martín de Porres.
b) Copia del Anexo Nº 01 de las Bases Administrativas del Concurso
Público Nº 003-2005-HNCH.
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c) Copia del Contrato Nº 1812-2005-HNCH, suscrito entre mi
representada y la demanda.
d) Copia del Informe Nº 09-SN-BEMOWI –06, dirigida al Director
Administrativo del Hospital Nacional Cayetano Heredia.
e) Copias Legalizadas de las Facturas donde se puede apreciar el
descuento realizado por la demanda.
Contestación de la demanda
Con fecha 22 de Junio del 2007, el HOSPITAL presentó su
contestación a la demanda, INTERPONIENDO RECONVENCIÓN,
contra el CONTRATISTA, por DAÑOS Y PERJUICIOS derivados de
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL, por INCUMPLIMIENTO DE
REPOSICIÓN DE ECÓGRAFO SUSTRAÍDO DEL HOSPITAL.
Contestación de las pretensiones interpuestas por BEMOWI
El HOSPITAL señala que BEMOWI se comprometió a reponer el
ecógrafo sustraído; que lo retenido solo llega a S/.51,609.00
(Cincuentiun Mil Seiscientos Nueve y 00/100 Nuevos Soles); y que
el hurto fue cometido durante la vigencia del contrato de vigilancia
Contrato Nº 1812-2005-HNCH
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El HOSPITAL ofreció los siguientes medios probatorios:
a) Contrato Nº 1812-2005-HNCH.
b) Anexo Nº 02 de las Bases Administrativas del Concurso
Público Nº 003-2005-HNCH.
c) Informe Nº 58-2007-OE-HNCH.
d) Reconocimiento en contenido y firma de la Carta Nº 215-06-
BEMOWI S.A.C., de la Carta de fecha 14 de diciembre de
2006 remitido por BEMOWI, de la la Carta Nº 018-06-
BEMOWI S.A.C., de la Carta Nº 012-07-BEMOWI S.A.C.
Reconvención: Pretensiones formuladas por EL
HOSPITAL y sus fundamentos
a) Primera Pretensión.- Para que se ordene que BEMOWI pague
la suma de S/.279,434.34 (Doscientos Setentinueve Mil
Cuatrocientos Treinticuatro y 34/100 Nuevos Soles), por concepto
de daños y perjuicios causados al Hospital, monto dejado de
percibir desde la sustracción del ecógrafo ocurrido el 01 de marzo
de 2006, hasta la retención del dinero (equivalente) al costo del
ecógrafo que no se repuso.
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Fundamenta esta pretensión señalando que “la no oportuna
reposición del ecógrafo sustraído, reposición que se comprometió
a efectuar la empresa de Seguridad y Vigilancia BEMOWI S.A.C. y
no lo ha repuesto hasta la fecha de la retención a que nos vimos
obligados en Marzo del presente año, ha ocasionado un grave
daño no solo en la atención a nuestros miles de pacientes, sino
que sobretodo nos ha ocasionado un daño económico, ya que
conforme se demuestra en esta oportunidad, los ingresos por
concepto de la utilización de dicho Ecógrafo en el ámbito
asistencial del Hospital era un ingreso anual aproximado (por doce
meses), en la suma de Doscientos Setenta y Nueve Mil
Cuatrocientos Treinta y Cuatro y 34/100 Nuevos Soles”.
Asimismo, el HOSPITAL fundamenta el derecho de esta pretensión
en el contrato Nº 1812-2005-HNCH, suscrito el 06 de diciembre de
2005, y su respectiva addenda (cláusula Cuarta y Décima
Séptima) y supletoriamente, en la aplicación del art. 1321º del
Código Civil y en forma complementaria los artículos 1351, 1353,
1362 del Código Civil.
Medios Probatorios de la Reconvención
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a) EL contrato Nº 1812-2005-HNCH, suscrito el 6 de diciembre
de 2005, así como su Addenda de fecha 06 de diciembre de
2006, ya presentada por el Contratista.
b) Anexo Nº 02 de las Bases Administrativas del Concurso
Público Nº 003-2005-HNCH.
c) El Original de la carta Nº 215-06-BEMOWI S.A.C, de fecha 14
de noviembre de 2006,emitido por el contratista, la Lic. José
Zapata Mena, Director Ejecutivo de la Oficina de Apoyo
administrativo del Hospital, obligando a la reposición del
Ecógrafo.
d) Fotocopia de la Carta de fecha 14 de diciembre de 2006,
remitido por el Contratista, al Lic. José Zapata Mena, director
Ejecutivo de la Oficina de Apoyo Administrativo del Hospital,
comunicando la demora en la reposición del ecógrafo a favor
del Hospital.
e) Original de la Carta Nº 018-06-BEMOWI S.A.C, al Lic. José
Zapata Mena, director Ejecutivo de la Oficina de Apoyo
Administrativo del Hospital, solicitando la ampliación de plazo
para la reposición del Ecógrafo.
f) El original de la Carta Nº 012-07-BEMOWI S.A.C, de fecha 30
de enero de 2007, remitido por el Contratista, al Lic. José
Zapata Mena, director Ejecutivo de la Oficina de Apoyo
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Administrativo del Hospital, solicitando la ampliación del caso
por 07 días hábiles, para la reposición del Ecógrafo.
g) Oficio Nº 046-RX, de fecha 14 de marzo de 2007, remitido por
el Jefe del Departamento de Radiología, dirigido al Director de
la Oficina Ejecutiva de Apoyo Administrativo.
h) Informe de Recaudación de Ecografía – Emergencia del año
2005, del Departamento de Diagnósticos por Imagen.
4. CONTESTACIÓN DE BEMOWI RESPECTO A LA
RECONVENCIÓN INTERPUESTA POR EL HOSPITAL
BEMOWI contesta la reconvención señalando que la empresa
demandada pretende inducir a error pues cursaron las cartas
notariales por los constantes requerimientos del HOSPITAL a fin de
evitar que se ejecute la Carta Fianza otorgada por esta parte y/o
se descuente de sus servicios el monto equivalente al ecógrafo
sustraído, reiterando que no tuvieron responsabilidad o
negligencia alguna en el hurto ocurrido en el Hospital Nacional
Cayetano Heredia.
5. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN Y DETERMINACIÓN DE
PUNTOS CONTROVERTIDOS.
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Con fecha 27 de noviembre del 2007, se llevo a cabo la Audiencia
de Conciliación y Determinación de Puntos Controvertidos.
La referida Audiencia se realizó con la asistencia de BEMOWI como
parte demandante y el HOSPITAL como parte demandada.
Abierta la audiencia, se procedió a la realización de los siguientes
actos:
a) Saneamiento Procesal:
Las partes ratificaron su decisión de someter la controversia
a este arbitraje.
Ante la existencia de una relación jurídica procesal válida, el
Árbitro Único declaró saneado el proceso.
b) Conciliación:
El Árbitro Único invocó a las partes a la conciliación, no
llegándose a ningún acuerdo; sin embargo se dejó abierta la
posibilidad de una solución directa a sus controversias.
c) Fijación de Puntos Controvertidos:
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De manera tan solo referencial, se procedió a fijar los
siguientes puntos controvertidos:
- Determinar si corresponde ordenar al Hospital la devolución
de la suma retenida de S/.57,000.00, monto que incluye la
retención del pago.
- Determinar si corresponde ordenar a BEMOWI la
reposición del ecógrafo sustraído del Hospital.
- Determinar si corresponde ordenar al Contratista, el pago
de la suma de S/. 279,434.34 por concepto de
Indemnización por daños y perjuicios a favor del Hospital.
d) Admisión de medios Probatorios:
Se procedió a admitir todos los documentos ofrecidos por el
CONTRATISTA, del numeral 1 al 5 del acápite IX “Medios
Probatorios” del escrito de demanda con fecha 31 de mayo
del 2007.
Asimismo se admitieron los medios probatorios ofrecidos por
el HOSPITAL, en los literales A, B y C del Primer Otrosí en su
escrito de contestación de demanda; y en los numerales 1 al
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8 del tercer Otrosí en su escrito de reconvención con fecha
22 de junio del 2007.
e) Finalmente, al considerar que los medios probatorios
presentados son exclusivamente documentales, se estableció
que sería necesaria una Audiencia de Pruebas.
6. AUDIENCIA DE PRUEBAS:
Con fecha 3 de diciembre de 2007 se llevó a cabo la Audiencia de
Pruebas.
Se procedió al reconocimiento y firma de los instrumentales
consignados en el literal B y C, del Primer Otrosí del escrito de
contestación del HOSPITAL, por lo cual el Árbitro Único presentó al
CONTRATISTA para que reconozca el contenido y firma de la
siguiente documentación:
1. Copia Fedateada de la Carta Nº 215-06-BEMOWI S.A.C de fecha
14 de noviembre del 2006.
2. Copia de la Carta de fecha 14 de diciembre del 2006.
3. Copia Fedateada de la Carta Nº 018-06-BEMOWI S.A.C de
fecha 13 de febrero del 2006.
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4. Copia Fedateada de la Carta Nº 012-07-BEMOWI S.A.C de
fecha 30 de enero del 2007.
En tal sentido, BEMOWI reconoce la veracidad del contenido de la
documentación, mas no de la firma por cuanto ello fue realizado
por la Gerente General de su empresa, señora Juana del Aguila
Ramírez, con la que se pone fin a esta actuación de pruebas.
7. ALEGATOS.-
Mediante escritos de fechas 10 y 11 de Diciembre del 2007,
respectivamente, BEMOWI y el HOSPITAL, respectivamente,
presentan sus alegatos.
8. AUDIENCIA DE INFORMES ORALES.-
Con fecha 21 de diciembre del 2007 se celebró la Audiencia de
Informes Orales, habiéndose escuchado los informes del abogado
del HOSPITAL y dejándose constancia de la inasistencia de los
representantes de BEMOWI; así como absueltas las consultas y
preguntas del Árbitro Único.
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9. AUDIENCIA ESPECIAL DE SUSTENTACIÓN DE PUNTOS
CONTROVERTIDOS.-
Con fecha 9 de abril de 2008 se llevó a cabo una Audiencia de
Especial de Puntos Controvertidos donde se concedió un plazo
excepcional a las partes para que presenten la documentación
adicional que consideren pertinentes.
9. CONSIDERANDO.-
Primero.- Que, corresponde entonces resolver las pretensiones
propuestas por las partes, tomando en consideración los puntos
controvertidos del proceso de la manera más conveniente a criterio
de este Arbitro, en forma individual o acumulada, para mayor
claridad.
Segundo.- Que, conforme a lo previsto en el Contrato Nº 1812-2005-
HNCH, en la Cláusula Cuarta numeral 2, incisos j y k las
sustracciones o pérdidas de los bienes del HOSPITAL ocasionados
durante el servicio de vigilancia en los que se evidencia negligencia
serán de absoluta responsabilidad quedando BEMOWI obligado a
resarcir los bienes y en caso ello no ocurra, se podrá descontar la
factura por cancelar y/o de la carta fianza el importe total de la
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pérdida debiéndose impedir que salgan bienes patrimoniales al
exterior sin permiso de autoridad competente, bajo sanción de
responsabilizarse económicamente en caso de la pérdida del mismo.
Asimismo, en la Cláusula Décima Sétima del referido Contrato se
estableció que el Contratista asumirá la responsabilidad económica
por pérdidas y/o robos de equipos, muebles vehículos, bienes propios
y otros pertenecientes al HOSPITAL que ocurran durante el servicio
prestado, al constatarse que los mismos derivan de la acción directa
e indirecta, por negligencia de alguno de sus agentes o personal.
Tercero.- Que, conforme a lo dispuesto en el Anexo Nº 01 de las
Bases Administrativas del Concurso Público Nº 003-2005-HNCH que
forman parte del Contrato Nº 1812-2005-HNCH, la Central de Rayos
X tenía una vigilancia contratada por 24 horas. Si bien es cierto del
citado Anexo se verifica que la puerta Nº 02 tenía un servicio de
vigilancia contratado de 12 horas, el ecógrafo fue sustraído de la Sala
de Rayos X o Departamento de Diagnóstico por Imágenes que sí
debía contar, como hemos dicho, con vigilancia plena en el día.
Cuarto.- Que, asimismo, al haberse reconocido el contenido de los
documentos que fueran materia del reconocimiento efectuado en la
Audiencia de fecha 3 de diciembre de 2007, puede verificarse que
con Carta Nº 215-06- BEMOWI S.A.C. de fecha 14 de noviembre de
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2006 que, dirigida por BEMOWI al Director Ejecutivo de
Administración del HOSPITAL, BEMOWI señalaba que “mi
representada cumplirá con hacer la reposición del Ecógrafo
Diagnostic Ultrasonido, en cumplimiento a la Cláusula Décima Sétima
del Contrato”; mediante Carta de fecha 14 de diciembre de 2006,
dirigida por BEMOWI al Director Ejecutivo de la Oficina Ejecutiva de
Apoyo Administrativo, lo siguiente: “en nuestra carta de la referencia
b), estamos comprometiéndonos a reponer el bien en cumplimiento
de la Cláusula Décima sétima del contrato del suscrito, para la cual
mi representada, está gestionando ante una empresa importadora de
Ecógrafos de Diagnósticos de Ultrasonido, la compra de la misma...);
que, con Carta Nº 012-07-BEMOWI S.A.C, de fecha 30 de enero de
2007, BEMOEI se dirige al Director Ejecutivo de Administración del
HSOPITAL, que al no haber cumplido con la reposición del Ecógrafo,
en plazo comprometido precisó: “Cabe indicar que nosotros tenemos
toda la intención y voluntad de reponer ese bien, pero por diversas
circunstancias aún no se ha cumplido, por tal motivo, solicito a Ud.
nos amplíe la entrega del bien, por un plazo de 07 días hábiles”; que,
con Carta Nº 018-07-BEMOWI S.A.C., de fecha 13 de febrero de
2007, BEMOWI hizo de conocimiento que el día 09 de febrero del
2007, llevó al Hospital un Ecógrafo el mismo que habría sido revisado
y probado por el Departamento de rayos X; al no tener conformidad
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el Hospital, se comprometieron a traer otro equipo, solicitando otro
plazo adicional a la entrega hasta el 16 de febrero del 2007.
Quinto.- Que, del Informe Nº 09-SN-BEMOWI-06 presentado y
ofrecido por BEMOWI como medio probatorio se puede verificar que
el Supervisor de Seguridad informó que la única persona que se pudo
percatar del robo fue la encargada del área de la oficina de Ecografía
quien gritó y alertó a un vigilante quien señaló que no llegó a ver a
los autores del hecho. Asimismo, del propio texto de la demanda se
puede apreciar que el hurto se produjo en la sala de Ecografía de
emergencia del HOSPITAL.
Sexto.- Por lo expuesto, por los hechos ocurridos, por el Contrato
suscrito entre las partes así como por los actos propios de BEMOWI,
este Arbitro Unico considera que hubo negligencia de BEMOWI en la
prestación de sus servicios de seguridad, pues ellos consistían en
otorgar vigilancia por veinticuatro (24) horas a las Salas de Rayos X
y de emergencia del HOSPITAL, habiendo ocurrido el hurto sin que
los vigilantes de dicha Empresa de Vigilancia se hubieran percatado
de lo ocurrido sino hasta luego que una persona ajena a ellos los
alertara.
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Sétimo.- Por estas razones, el Arbitro Unico considera que los puntos
controvertidos referidos a que se determine si corresponde o no que
el HOSPITAL NACIONAL CAYETANO HEREDIA, pague a la empresa
BEMOWI S.A.C la suma ascendente a S/.57,000.00 nuevos soles por
la devolución de suma retenida por los meses de enero y febrero de
2007 y si corresponde o no que la empresa BEMOWI S.A.C efectúe la
reposición del ecógrafo sustraído al Hospital deben resolverse
disponiéndose que no corresponde devolución de pago a BEMOWI y
que, si bien en principio el Ecógrafo debía ser repuesto al HOSPITAL
al ya haberse descontado la suma correspondiente al valor no
corresponde devolución alguna.
Octavo.- En cuanto a la posibilidad de determinar si corresponde o no
que la empresa BEMOWI S.A.C pague al HOSPITAL la suma de
S/279,434.34 por concepto de indemnización por daños y perjuicios,
debemos precisar que si bien es cierto la responsabilidad de
devolución del Ecógrafo sustraído correspondía a BEMOWI, conforme
al Contrato suscrito entre las partes, el HOSPITAL tenía todas las
facultades contractuales para descontar de las facturas por cancelar
y/o de la carta fianza el importe total de la pérdida, como se aprecia
de la Cláusula Cuarta numeral 2, inciso j, de donde se aprecia el
acuerdo de las partes respecto a la extensión de la responsabilidad
contractual.
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Noveno.- Entonces, no corresponde exigir a BEMOWI el pago del
estimado de pérdida en que el HOSPITAL ha fundamentado su
cuantía indemnizatoria, por cuanto tuvo la posibilidad contractual de
descontar el pago de los servicios o ejecutar la carta fianza, conforme
a los criterios de responsabilidad que aparecen en el contrato.
Décimo.- En cuanto a la pretensión de BEMOWI de pago de intereses,
en la medida que no se ha amparado la pretensión propuesta por
dicha parte, no procede ordenar el pago de interés alguno.
Undécimo.- En cuanto a los gastos, las costas y costos del proceso,
este Arbitro Unico considera que las partes han tenido motivos
atendibles para considerar necesario recurrir a la vía arbitral a fin de
resolver las controversias suscitadas durante la ejecución del
contrato de vigilancia, por lo cual los gastos, costas y costos del
proceso serán asumidos por ambas partes en partes iguales. Sin
embargo, en la medida que el HOSPITAL asumió la segunda parte de
los anticipos de honorarios arbitrales, BEMOWI debe cumplir con
reintegrar el importe correspondiente al monto determinado
mediante Resolución Nº 10.
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Por las razones y fundamentos expuestos, de acuerdo con lo
establecido por la LCAE y el RCAE, como lo dispuesto en la LGA, normas
aplicables según lo estipulado en el Acta de Instalación, el Árbitro Único,
en DERECHO,
LAUDA:
PRIMERO: Declarar INFUNDADA la primera pretensión de la demanda
interpuesta por BEMOWI S.A.C.;
SEGUNDO: Declarar INFUNDADA la segunda pretensión de la demanda
interpuesta por BEMOWI S.A.C.;
TERCERO: Declarar INFUNDADA la pretensión de la reconvención
interpuesta por el HOSPITAL NACIONAL CAYETANO HEREDIA.
CUARTO: Declarar que el pago de los gastos, las costas y costos del
proceso arbitral sean asumidos por ambas partes en partes iguales.
Asimismo, BEMOWI S.A.C. deberá reintegrar al HOSPITAL NACIONAL
CAYETANO HEREDIA la suma que le correspondía por la reliquidación de
los gastos arbitrales del proceso.
Notifíquese a las partes.
Álvaro Efraín Prialé Torres Mario Arteaga Zegarra Árbitro Único Jefe de la Oficina de Conciliación
y Arbitraje Administrativo (e)
CONSUCODE
