LAUDO ARBITRAL

Tomo II

Cámara de Comercio de Cartagena Centro de Arbitraje y Conciliación

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ISBN 978-958-8475-25-7 Primera edición impresa, Cartagena de Indias 2005 Segunda edición digitalizada, Cartagena de Indias, 2011 © Todos los derechos reservados pertenecen a la Cámara de Comercio de Cartagena. LAUDOS ARBITRALES JUNTA DIRECTIVA Rolando Bechara Castilla Presidente Fanny Elizabeth Guerrero Maya Vicepresidenta PRINCIPALES Rolando Bechara Castilla Fanny Elizabeth Guerrero Castilla Luís Antonio González García Edwin Pulido Sierra Germán Darío Zapata Ramón León Hernández José Fernando Ocampo Villegas Guillermo Antonio Gomez Lozano Jorge Alberto Romero Ortiz SUPLENTES Sergio Espinosa Posada John Fredy Herrera Arango Fernando Alonso Osorio Álzate Hector Jose Urbina Meza Nubia Velazco Arias Gerardo Francisco Rumie Sosa Juan Manuel Del Castillo De Brigard PRESIDENTA EJECUTIVA (E) Julia Eva Pretelt Vargas REVISOR FISCAL Joaquín Better Jiménez REVISOR FISCAL SUPLENTE Cesar Angulo Arrieta

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PRESENTACION La Cámara de Comercio de Cartagena tiene el agrado de presentar la reedición del Libro Laudo Tomo II que compila los laudos arbitrales que se han emitido durante los años 1998, en formato digitalizado y que son frutos del servicio de arbitraje que prestamos desde el Centro de Arbitraje y Conciliación de nuestra entidad, como mecanismo efectivo y legitimo en el desarrollo empresarial y competitivo de toda región para la resolución de conflictos contractuales. Destacamos la actuación impecable de los profesionales que fungieron como árbitros ante las diferencias civiles, comerciales y contractuales del estado presentadas ante este centro, por su análisis técnico jurídico en el estudio y decisión de los casos, lo cual significa para nosotros en documentos de consulta y desarrollo del arbitraje. Esta publicación puede ser consultada desde nuestra página web www.cccartagena.org.co. JULIA EVA PRETELT VARGAS Presidenta Ejecutiva (E) Cámara de Comercio de Cartagena

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CONTENIDO CAPITULO 1. Laguna Morante Ltda. 8 Mantenimiento Industrial Contra SAAB MAQUINARIA & CIA S en C. CAPITULO II. Invermas S.A. Contra Jorge Luis 22. Torres Castro CAPITULO III. Hortensia Bohórquez de León 42 Contra Maria Salgado Vergara en su calidad de socias de la Sociedad Bohórquez Salgado CIA. Ltda. CAPITULO IV. Mejia Villegas Constructores 54 S.A. Contra Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique (CARDIQUE). CAPITULO V. Rafael Martínez Buelvas 100 Contra Enrique Martínez Buelvas representante Legal de la Sociedad Comercial representaciones Hermar Ltda. CAPITULO VI. Empresa de Servicios Públicos 130 Distrital de Cartagena Contra Alcalis de Colombia LTDA. CAPITULO VII. AFA Consultores y 173 Constructores S.A. E.S.P. Contra Electrificadora De la Costa Atlántica S.A. E.S.P. CAPITULO VIII. Sistema de Información y 187 Consultoría (SINCO LTDA.) Contra Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. (Electricaribe S.A. E.S.P). CAPITULO IX. Videocom Ltda. Contra 249 Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. (Electrocosta S.A. E.S.P.). CAPITULO X. Transelca S.A E.S.P. Contra 286 Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. (Electrocosta S.A. E.S.P.).

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CAPITULO XI. Inelcaribe Ltda. Contra la 341 Electrificadora de la Costa Atlántica S.A CAPITULO XII. Americana de Postes y 376 Luminarias S.A. Postelum S.A. Contra Consorcio Luis Oyola Quintero – Martínez Caballero Ltda. – Ansi Ltda.

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PROLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN

Estamos completamente seguros que esta nueva edición que recoge los laudos más recientes de nuestro Centro de Arbitraje y Conciliación se constituye en un aporte valioso para la divulgación del Arbitraje como Mecanismo Alternativos de Solución de Controversias en nuestra región. A través de los MASC, se abre paso a una cultura de paz, donde somos capaces de renunciar a las practicas del pasado y las que aún utilizamos en el presente para llegar a resolver aparentemente los problemas; con el compromiso de todos de construir para las generaciones futuras un mañana que garantice el respeto de las diferencias, sin que las fuerzas violentas sean las que callen ideas contrarias a las nuestras. Podemos decir que el resultado hasta la fecha ha sido exitoso. El solo hecho de que hoy día se hable de los MASC y exista interés por conocer y profundizar más en su estudio y aplicación, es un logro del que deben sentirse satisfechos los esfuerzos realizados. El arbitraje es un sistema extrajudicial cuya característica es la celeridad que debe tener sus actos con el fin de adoptarlo al cambiante mundo económico, social y financiero. Por esto, su uso se ha generalizado, principalmente en los contratos comerciales y estatales, en los cuales se ha incorporado la denominada cláusula compromisoria, que consiste en un procedimiento establecido por la Constitución Nacional y la Ley, en el que las partes que tienen un conflicto derivado de una relación contractual someten a la solución a unos particulares (árbitros), cuyas decisiones tienen iguales efectos jurídicos que las de un juez ordinario. De este modo, al presentarse las diferencias se acuden al arbitraje sin que la justicia ordinaria pueda legalmente intervenir, salvo para hacer efectivo el fallo cuando la parte vencida se niega a cumplir la obligación contenida en éste. También se aplica el arbitraje cuando no se ha pactado contractualmente y una vez ocurrida las diferencias las partes convienen a sustraer los conflictos del conocimiento de los jueces, con el fin de entregarlos a la decisión arbitral a través del compromiso. Las alternativas de designación de árbitros de la nómina del Centro en su gran mayoría ha sido hecha directamente por las partes en el contrato, para someterse a la ley o a las normas que ellas mismas se dicten u otorgar poder a la Cámara de comercio de Cartagena para efectuar el nombramiento, siguiendo la jurisprudencia que nos rige actualmente. Ahora bien, no podríamos hablar de mecanismo alternativos de solución de controversias para la construcción de una cultura de paz, sin reconocer el auge, el fortalecimiento y la operatividad de

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los centros de arbitraje y conciliación, con la indispensable actuación de árbitros y conciliadores. Sin embargo todavía hay mucho camino que recorrer para la verdadera consolidación y promoción de estos mecanismos. La institución como se sabe ha traído ventajas en cuanto a la objetividad, el control ético, la seriedad y los costos moderados en la atención de los litigios. Pero sabemos bien que el arbitraje y conciliación nunca podrán funcionar como se debe, si es que los jueces no respaldan a las decisiones resultado de una conciliación o un arbitraje, para que tales decisiones se puedan ejecutar debidamente. En este sentido los jueces, los tribunales y las cortes como las entidades del sector privado, son socios importantes en el desarrollo de la conciliación y el arbitraje en Colombia. En el país existe una larga tradición de arbitraje nacional ejercida por juristas destacados. Es por ello que esta obra que complica los mas importantes laudos emitidos en estos últimos años en las principales áreas en las que los arbitrajes se han ido dando en Cartagena como son los contratos comerciales, arrendamientos. Promesas de compraventa, estatales, entre otros, se constituyen en un esfuerzo técnico jurídico que redunda, sin duda alguna, en la mejor manera de demostrar que la justicia arbitral es pronta y cumplida. JULIA EVA PRETELT VARGAS Directora Centro de arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Cartagena

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I C A P I T U L O

Laguna Morante Ltda, mantenimiento Industrial Contra SAAD Maquinaria & CIA. S. EN C.

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PARTES: Laguna Morante Ltda Mantenimiento Industrial contra SAAB Maquinaria

& cía. S en C. FECHA: 10 julio de 1998 ARBITROS: Dra. Alicia Ester Vargas Puche (Presidente) Dr. Ricardo Vélez Pareja Dr. Alfonso Hernández Tous SECRETARIO: Dr. José Gabriel Pereira Llamas PROTOCOLARIZACION: FALLO: En derecho NORMAS CITADAS: Artículos 1495, 1602, 1973, 2000, 2002, 2008 numeral 4° del Código Civil. Artículo 252 numeral 3 ° y 4° C.P.C. Decreto 2651/91 art. 25. TEMAS JURIDICOS PLANTEADOS: Obligaciones contractuales. Responsabilidad de carácter contractual derivada del incumplimiento de un Contrato. La consulta no es viable en materia de procesos arbitrales por cuanto ella Constituye, sin lugar a dudas, la aplicación del principio de las dos instancias, Mediante este recurso se revisa el derecho sustancial consignado en el fallo.

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DOCTRINA: El principio procesal de las dos instancias no tiene no tiene cabida en el proceso arbitral. Recursos Contra El Laudo. Artículo “El Arbitramento Civil y Comercial”. Doctor Daniel Suárez Hernández. Universidad Externado de Colombia. Estudio sobre la consulta. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Hernán Fabio López Blanco. Séptima Edición. 1997.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

LAGUNA MORANTE LTDA MANTENIMIENTO INDUSTRIAL

Vs.

SAAB MAQUINARIA & CÍA S EN C.

AUDIENCIA DE FALLO. (Artículo 33 Decreto 2279 de 1989)

Cartagena de Indias, Julio 10 de 1998.

En Cartagena de Indias Distrito Turístico y Cultural, a los diez días (10) del mes de Julio de 1998, a las cinco de la tarde (5:00 p.m.) se reunieron en la sede del Tribunal, los árbitros ALICIA ESTER VARGAS PUCHE, RICARDO VÉLEZ PAREJA y ALFONSO HERNÁNDEZ TOUS y el secretario JOSÉ GABRIEL PEREIRA LLAMAS. Esta audiencia fué convocada por auto de fecha primero (1) de Julio del presente año, con la finalidad de leer el fallo que dirima las controversias planteadas por las partes en este proceso arbitral. A la sesión concurrió el Doctor Robinson Hernández Rangel, como apoderado de LAGUNA MORANTE LTDA MANTENIMIENTO INDUSTRIAL. Seguidamente la Honorable Presidente del Tribunal autorizó al secretario para dar lectura al Laudo que pone fin al proceso, el cual es proferido dentro del término legal, se pronuncia en derecho, fué acordado y expedido por unanimidad con la firma de todos los árbitros.

LAUDO ARBITRAL Cartagena de Indias, diez (10) de Julio de mil novecientos noventa y ocho (1998).

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Concluida la instrucción y oídas las alegaciones de las partes el Tribunal de Arbitramento procede a pronunciar, en derecho, el Laudo que pone fin al proceso arbitral entre LAGUNA MORANTE LTDA MANTENIMIENTO INDUSTRIAL por una parte y SAAB MAQUINARIA & CÍA S EN C. por otra parte, la primera domiciliada en Cartagena y la segunda en Neiva (Huila). I. ANTECEDENTES: La sociedad convocante a través de apoderado especial, elevo solicitud ante la Cámara de Comercio de Cartagena, por medio de su Centro de Arbitraje para dirimir la controversia suscitada entre las sociedades LAGUNA MORANTE LTDA MANTENIMIENTO INDUSTRIAL y SAAB MAQUINARIA & CÍA S. EN C., para que mediante el laudo que haga transito a cosa juzgada se hagan las siguientes o similares declaraciones: 1-. “Que se declare por parte del Tribunal de Arbitramento que la empresa SAAB MAQUINARIA & CÍA S. EN C. incumplió el contrato suscrito con la empresa LAGUNA MORANTE LTDA MANTENIMIENTO INDUSTRIAL con fecha Julio 18 de 1995. 2-. Que como consecuencia de lo anterior por terminación del contrato e incumplimiento del mismo se le condene a la empresa SAAB MAQUINARIA & CÍA S. EN C. al pago de las facturas por servicios N° 0582, 0598, 0627, 0630 por un valor de ($12’638.400,oo) más el tres (3%) adicional como interés moratorio desde la fecha en la que se hizo exigible el pago de la factura según el contrato, hasta la fecha en que se realice el pago. 3-. Que se condene en costas del proceso y agencias en derecho a la empresa SAAB MAQUINARIA & CÍA S. EN C.” El convocante fundamento su solicitud en los siguientes hechos: 1-. “La empresa LAGUNA MORANTE LTDA MANTENIMIENTO INDUSTRIAL, es una sociedad con domicilio en esta ciudad, constituida por escritura pública N° 28666 del 30 de Junio de 1990 de la Notaria Tercera, inscrita el 11 de julio de 1990 con el N° 3234, en la Cámara de Comercio de Cartagena. 2-. La sociedad SAAB MAQUINARIA & CÍA S. EN C. es una empresa con domicilio en la Ciudad de Neiva, constituida por escritura pública N° 2793 del 29 de Diciembre de 1979 otorgada en la Notaria Primera de Neiva(Huila), inscrita en esa Cámara de Comercio el día 19 de enero de 1981 con el N° 2311. 3-. Entre las empresas LAGUNA MORANTE LTDA MANTENIMIENTO INDUSTRIAL y SAAB MAQUINARIA & CÍA S. EN C., se suscribió un Contrato de ARRENDAMIENTO DE EQUIPOS con fecha Julio 18 de 1995 en la Ciudad de Cartagena. Equipos cuyas características son:

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compresor portátil marca Sullair de 750 CFM a psig S/N M004-83723 HHJ. El objeto del contrato fue la prestación del servicio del equipo arrendado en el Cerrejón Centro, Barranca (Guajira) pero por necesidad de la empresa SAAB MAQUINARIA & CÍA S. EN C. el equipo arrendado presto los servicios en la Mina la Victoria de la población de la Jagua de Ibirico (Cesar) donde el arrendador cumplió con el objeto del Contrato. 4-. La empresa SAAB MAQUINARIA & CÍA S. EN C. incumplió el contrato por las siguientes razones:

- Las facturas por los servicios prestados debían ser canceladas dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de presentación de las mismas, debiendo de aceptar el pago de intereses moratorios del 3% mensual cuando dichos pagos no se realizaran dentro de los plazos establecidos.

- La empresa SAAB MAQUINARIA & CÍA S. EN C. debía devolver el equipo arrendado una vez terminara el objeto del Contrato a su ciudad de origen: Cartagena y cancelar el valor del transporte del mismo. Dicha empresa cumplió con devolver el equipo, no así con el pago del transporte. 5-. Las partes pactaron una cláusula compromisoria para dirimir sus posibles conflictos, razón por la cual se acude a la presente solicitud, ya que ha sido imposible que cumplan, con lo estipulado en el contrato a pesar de los varios requerimientos hechos por nuestros abogados en forma verbal. Primero el Doctor Alfredo Macia Barraza quien viajo expresamente a Bogotá donde tienen oficina y posteriormente se comisiono al Abogado Iván Mattar Gaitán y tampoco fue posible que cancelaran lo adeudado según las facturas de cobro presentadas para su pago.” La parte convocada y según se desprende del expediente fue renuente a la Notificación de ley, por lo que hubo necesidad de emplazarla concediéndole los términos establecidos para que concurriera a este Tribunal, fue así como mediante Despacho Comisorio se oficio a la Cámara de Comercio de Neiva para que notificara al representante legal de la sociedad convocada en la dirección señalada en el expediente, por lo que mediante comunicación de 8 de Julio de 1997 se solicito a esta última compareciera a esa Cámara a notificarse del auto admisorio, siendo recibido dicha citación el día 8 de Julio de 1997, tal y como obra a folios con la constancia de recibido, posteriormente y dada la no comparecencia de la convocada, se le fijo aviso convocada en la dirección señalada en la Ciudad de Neiva, el día 16 de Julio de 1997 por el termino de 10 días de conformidad al artículo 320 del C.P.C., a demás de haberle sido enviado por correo certificado copia de la misma, luego de lo cual y una vez vencidos los mismos, se ordeno su emplazamiento que fue fijado en la secretaría del Centro de Arbitraje el 13 de agosto de 1997 por el termino legal de 20 días, vencido dicho termino se le nombro Curador Ad-Litem para que representara sus intereses, siendo designado mediante auto de fecha 17 de septiembre de 1997 el Doctor EDGARDO MORENO IRIARTE, quien una vez posesionado del cargo, contesto la convocatoria, ateniéndose a lo que resultare probado dentro del proceso y reservándose el derecho de solicitar pruebas.

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Nota este Tribunal que la certificación expedida por emisora La Voz de las Estrellas, suscitada por María Fernanda Gutiérrez Ramos, en la cual se radiodifundió el edicto por el cual se emplazo a la sociedad convocada, no se encuentra debidamente autenticado, tal y como lo ordena el artículo 318 del C.P.C., razón por la que se le dio aplicación al artículo 22 numeral 2° y concordantes del Decreto 2651 de 1991. En la primera audiencia de trámite que tuvo lugar el día 24 de Junio de 1998 y por ser la oportunidad procesal señalada para ordenar la práctica de pruebas se evaluó el escrito que contiene las peticiones de la convocante y la contestación de la misma realizada por el Curador Ad-Litem quien representa los intereses de la sociedad convocada, de lo que se pudo establecer que la primera aporto las siguientes pruebas documentales y anexos discriminadas e individualizada de la siguiente manera:

- Poder otorgado. - Certificado de existencia y representación legal tanto de LAGUNA MORANTE LTDA

MANTENIMIENTO INDUSTRIAL como de SAAB MAQUINARIA & CÍA S. EN C. - Copia del Contrato de arrendamiento de equipos suscrito entre las partes el día 18 de Julio

de 1995. - Facturas cambiarías N° 0582, 0598, 0627 y 0630.

En cuanto a la convocada representada como viene dicho, no aporto y se abstuvo de solicitar la práctica de pruebas, además no tacho de falsas las aportadas por la convocante por lo que estas fueron tenidas como plena prueba. De todo lo anterior observa este Tribunal que los únicos elementos de juicio que se tienen para entrar a decidir el objeto de la litis, son las pruebas ya citadas, que se encuentran fundamentando los hechos y las condiciones fácticas narradas por el apoderado de Laguna Morante Ltda Mantenimiento Industrial, toda vez que la convocada a través de su conducta desplegada a largo de este proceso denoto su renuencia a hacerse parte y defender sus intereses de conformidad a lo estipulado en la Ley. Posteriormente se fijo el día 1 de Julio del año en curso para realizar la Audiencia de Alegaciones, en la cual la sociedad Laguna Morante Ltda Mantenimiento Industrial a través de apoderado, presento sus alegatos de conclusión en forma de un resumen escrito y dentro del trámite de la misma audiencia en la oportunidad en la que le fue concedida el uso de la palabra adiciono en el sentido de ratificar su solicitud, debido a que en el expediente fueron aportadas pruebas que demuestran la existencia de la obligación y el monto de la misma (Folios 14 al 22) a través del Contrato de arrendamiento de equipos en cuanto a lo primero y las facturas lo segundo. De análoga manera le fue concedido el uso de la palabra al Curador Ad-Litem, quien manifestó la “inexistencia de plena prueba para demostrar el incumplimiento del contrato, ni considera procedente exigir el pago de las facturas cambiarías a través de esta vía”.

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La solicitud de integración del Tribunal de Arbitramento fue realizada por la sociedad LAGUNA MORANTE LTDA MANTENIMIENTO INDUSTRIAL para solucionar las diferencia surgidas con la empresa SAAB MAQUINARIA & CÍA S. EN C., la cual mediante auto de fecha 26 de Junio de 1997 y por reunir los requisitos exigidos por el artículo 75 y concordantes del C.P.C. y el numeral 2 del artículo 16 del Decreto 2651 de 1991, se admitió dicha solicitud, posteriormente el día 16 de Junio se intento sin éxito, la notificación personal del Representante Legal de la convocada, por lo que se procedió como lo ordena el artículo 320 y 318 del C.P.C. es decir una vez vencidos los términos allí estipulados, mediante auto de fecha 17 de septiembre de 1997 se procedió a designar como Curador Ad-Litem al doctor Edgardo Moreno Iriarte, a quien se le comunico el día 25 de febrero de 1998, habiendo aceptado el nombramiento y contestado la convocatoria el día 2 de marzo de 1998 dentro del término legal, luego de lo cual por auto de fecha 6 de abril de 1998, se nombraron como árbitros a los Doctores ALICIA ESTER VARGAS PUCHE, RICARDO VÉLEZ PAREJA y JORGE CEBALLOS ACOSTA, quien mediante comunicación de fecha 16 de abril de 1998 se excuso del nombramiento, por lo que en su defecto se nombro al Doctor ALFONSO HERNÁNDEZ TOUS, seguidamente por auto de fecha 29 de abril de 1998 y una vez cumplido los trámites para la instalación del Tribunal e integrado este, de conformidad al numeral 1° del artículo 17 del D.E. 2651 se fijo como fecha para la Audiencia de Instalación el 12 de mayo de 1998, llegado el día y hora fijados, presidio la instalación el Director del Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición, en donde se entregaron las actuaciones surtidas hasta ese momento y se designaron a la Doctora Alicia Ester Vargas Puche como presidenta del Tribunal y al Doctor José Gabriel Pereira Llamas como secretario del mismo, fijándose igualmente como sede el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cartagena, seguidamente se declaro legalmente instalado el Tribunal, quien entro a determinar la cuantía y fijo las sumas por concepto de honorarios de los árbitros y secretarios y gastos de administración, en esa misma audiencia en cumplimiento del artículo 45 del Decreto 2279/89 se informo a la Procuraduría General de la Nación sobre la constitución de este Tribunal, cumplido todas las instancias anteriores se cito a las partes para la primera audiencia de tramite el día 24 de Junio de 1998, en la cual se dio cumplimiento al Decreto 2279 de 1989, terminado lo de rigor se señalo el día 1 julio de 1998 para llevar a cabo la audiencia de alegaciones de conformidad al artículo 33 del Decreto citado, finalmente fue fijado el día10 julio de 1998 para la Audiencia de Juzgamiento. I. PRESUPUESTOS PROCESALES Antes de entrar a decidir sobre el fondo de la acción se hace necesario establecer si en el presente caso se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, es decir, los requisitos indispensables para la válida formación del proceso y poder así proferirse un laudo de mérito. En este orden de ideas, este Tribunal de Arbitramento tiene competencia para decidir por cuanto las partes en este proceso pactaron en contrato celebrado el día18 julio de 1995 cláusula compromisoria, según el texto allí contenido. Tanto convocante como convocada tienen capacidad para ser partes pues se trata de sociedades comerciales debidamente constituidas. Dichas partes tienen capacidad para comparecer a este

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proceso, la convocante se hizo representar mediante apoderado reconocido en este proceso y la convocada se encuentra representada por curador ad-litem nombrado de conformidad con la ley. Finalmente la convocatoria reúne los requisitos exigidos por el artículo 75 y concordantes del Código de procedimiento Civil. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Como introducción obligatoria es preciso determinar que, en el presente asunto, se está reclamando por la parte convocante y a cargo de la parte convocada, una responsabilidad de carácter contractual, es decir, derivada del incumplimiento de un contrato. El Código Civil ha definido a este, en su artículo 1495, como “... Un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas”. Y esta definición se afianza con el postulado de que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” (Art. 1602 del C.C.). Y el contrato que se toma como fundamento de la responsabilidad reclamada es de arrendamiento que según las voces del artículo 1973 “... es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado” (Art. 1973 C.C.). Dentro de las obligaciones que genera el contrato de arrendamiento, para el arrendatario o persona a quien se le concede el uso o goce de la cosa objeto del mismo, esta la de pagar el precio (Art. 2000 C.C.) ese precio lo debe pagar el arrendatario en forma periódica por cuanto se trata de un contrato de ejecución sucesiva en el tiempo, pero mas concretamente lo debe pagar en el periodo estipulado en el contrato, según lo expresa el artículo 2.002 del Estatuto Civil. Ante el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones por parte del arrendatario lo que debe sobrevenir es la terminación del contrato de arrendamiento, mediante decisión judicial, tal como lo expresa el artículo 2.008 numeral 4° del C.C. Hecha estas precisiones es necesario, ahora, adentrarnos en el caso que nos ocupa. Tanto los hechos como las pretensiones de la demanda incoada por la sociedad denominada LAGUNA MORANTE LTDA MANTENIMIENTO INDUSTRIAL contra SAAB MAQUINARIA & CÍA S EN C., tienen como soporte un contrato denominado por las partes como “Contrato de Arrendamiento de Equipos” que se celebró por escrito entre ellas el día 18 de Julio de 1995, cuyo objeto el alquiler de un equipo llamado compresor portátil, marca Sullair, de 750 C.F.M., S/N M004-83723 HHJ.

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Dentro de las cláusulas de dicho contrato que merecen destacarse, se encuentran a lo largo de su texto las siguientes: que la unidad de contratación es por horas, el valor de cada hora de trabajo es de $22.000,oo pero la arrendataria garantizó o asumió el costo de 160 horas al mes por lo menos. En cuanto a la forma de pago del precio del arrendamiento el arrendatario se obligó a pagarlo dentro de los treinta días siguientes a la fecha de presentación de las facturas respectivas, de tal manera que en caso de no pagarse dentro de dicho término la firma arrendataria se obligó a pagar un interés por mora del 3% mensual. Este contrato a pesar de que cuando se presento no era auténtico, durante el curso del proceso adquirió dicha autenticidad al ser presentado al proceso por uno de los suscriptores, la firma LAGUNA MORANTE LTDA MANTENIMIENTO INDUSTRIAL y además por no ser tachado de falso por SAAB MAQUINARIA & CÍA S EN C., dentro del término de traslado de la convocatoria, de esta manera es pertinente dar aplicación al artículo 252 numerales 3° y 4° C.P.C. Además dicho documento está amparado por la pretensión de autenticidad de que trata el artículo 25 de Decreto 2651 de 1991. De dicho contrato se desprenden una serie de derechos y obligaciones para las partes contratantes. Entre las obligaciones asumidas por SAAB MAQUINARIA & CÍA S EN C. se encuentra, la de pagar el precio del arrendamiento en la forma indicada anteriormente. Existe en el proceso de la prueba de que la firma convocante presentó a la firma convocada a este Tribunal de Arbitramento, las siguientes facturas: 1) la número 0582 de fecha 30 de agosto de 1995 por la suma de $4’012.800,oo, recibida, según texto del documento, por SAAB MAQUINARIA & CÍA S EN C. el 4 de septiembre de 1995; la factura número 0598 del 15 de septiembre de 1995 por la suma de $2’006.400,oo, recibida el 20 de septiembre de 1995; factura número 0612 del 4 de octubre de 1995 por la suma de $2’006.000,oo recibida el 11 de octubre de 1995; factura número 0627 del 20 de octubre de 1995 por la suma de $2’006.400,oo recibida el 11 de noviembre de 1995 y finalmente la factura número 0630 del 31 de octubre de 1995 por la suma de $2’606.400,oo recibida el 23 de noviembre de 1995. A pesar de que dichas facturas por concepto del precio del arrendamiento fueron presentadas por parte de LAGUNA MORANTE LTDA MANTENIMIENTO INDUSTRIAL a SAAB MAQUINARIA & CÍA S EN C., esta última firma no acreditó el pago de las mismas, que obviamente debía producirse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de dicha presentación. Lo anterior lleva a este Tribunal a la inequívoca conclusión de que SAAB MAQUINARIA & CÍA S EN C. incumplió su principal obligación derivada del contrato de arrendamiento de equipo suscrito, como es pagar el canon de arrendamiento dentro del término convenido y así se declarará en la parte resolutiva de este laudo.

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Ante el incumplimiento indicado anteriormente es preciso concluir la terminación o fenecimiento del contrato citado, e cual viene acreditado en razón de la restitución de la maquinaria por parte de SAAB MAQUINARIA & CÍA S EN C. a LAGUNA MORANTE LTDA MANTENIMIENTO INDUSTRIAL, tal como consta en documento denominado orden de remisión de fecha 30 de octubre de 1995, suscrito por la primera sociedad en que se dice “estar haciendo entrega del compresor marca Sullair 750 C.F.M. S-N M004-83723 HHJ en perfecto estado y de acuerdo a lo contratado. Por lo tanto debe determinarse además, el monto de las sumas que por concepto de arrendamiento dejó de pagar SAAB MAQUINARIA & CÍA S EN C. y de esta manera condenar en concreto al pago de dichas sumas, atendiendo así las pretensiones de la convocatoria. En cuanto al capital de cada una de las facturas presentadas es necesario indicar, en primer lugar que se trata del mínimo que garantizó pagar la convocada de conformidad con el contrato, es decir, 160 horas mensuales a razón de $22.000,oo la hora, por lo cual no podría existir discusión sobre su causación. Ninguna de las facturas se sale de este parámetro, pues mientras que algunas cobijan el periodo de un mes, otras solo una quincena. Solo es preciso determinare que no se tendrá en cuenta para liquidar el monto de la obligación la factura número 0630 del 31 de octubre de 1995 por cuanto no tiene la constancia de su respectiva presentación a SAAB MAQUINARIA & CÍA S. EN C. y por lo mismo no se ha hecho exigible la anterior obligación, pero además de ello, es preciso anotar que aún habiendo sido presentada no se hubiere tomado en consideración el rubro consistente en transporte del compresor, por cuanto no se incluyó en el contrato como objeto de la facturación y futuro pago, en la forma como se pactó el precio del arrendamiento; además de que el pago de dicho transporte no fue justificado y demostrado por la sociedad convocante en el presente proceso arbitral como especie de un perjuicio en su modalidad de daño emergente. Hechas estas precisiones, entra este Tribunal a cuantificar las rentas que por arrendamiento dejo de pagar SAAB MAQUINARIA & CÍA S. EN C., en su modalidad de capital e intereses: Factura N° Valor arrendamiento Intereses a la fecha Total 0582 $4’012.800,oo $3’975.079,oo $7’987.879,oo 0598 $2’006.400,oo $1’966.272,oo $3’972.672,oo 0612 $2’006.400,oo $1’926.144,oo $3’972.544,oo 0627 $2’006.400,oo $1’839.868,oo $3’846.268,oo Total $10’032.000,oo $9’707.363,oo $19’739.363,oo Las anteriores facturas se hicieron exigibles en las siguientes fechas,

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Factura N° Fecha 0582 Octubre 4 de 1995 0598 Octubre 20 de 1995 0612 Noviembre 11 de 1995 0627 Diciembre 23 de 1995 Queda por indicar en este aspecto que la parte demandada no desvirtuó de ninguna manera la existencia de la obligación de pagar las rentas. Finalmente es necesario referirnos a las costas procesales. Atendiendo que la parte convocada resulta vencida en este proceso arbitral, tal como se indicará en la parte resolutiva de este laudo, es el caso condenarla al pago de la totalidad de las costas causadas en este proceso, según la siguiente liquidación:

1- Por concepto de reembolso a la parte convocante de la cantidad que depositó a titulo de honorarios de los árbitros por ambas partes la suma de $3.030.00.oo

2- Por concepto de reembolso a la parte convocante de la cantidad que depositó a titulo de honorarios del secretario por ambas partes la suma de $500.00.oo

3- Por concepto de reembolso a la parte convocante de la cantidad que depositó a titulo de gastos del Tribunal, la suma de $990.000.oo

4- Por concepto de reembolso a la parte convocante de la cantidad que depositó a titulo de protocolización registro y otros $50.000.oo

5- Por concepto de agencias en derecho a favor de la parte convocante la suma de $1.564.361.oo TOTAL $6.134.361.oo

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Este Tribunal considera que, muy a pesar de que la convocada, SAAB MAQUINARIA & CÍA S. EN C., fue representada por curador ad-litem durante el curso del presente proceso arbitral y el presente laudo le es adverso a sus intereses, no es procedente en este tipo de procesos consultar esta decisión, tal como lo ordena el artículo 386 del C.P.C., para los casos que se adelantan ante la justicia ordinaria, pues la misma naturaleza y tipificación del proceso arbitral así lo impiden. En efecto, el Consejero de Estado Doctor Daniel Suárez Hernández, en su artículo titulado “El Arbitramento Civil y mercantil en Colombia” publicado por la Universidad Externado de Colombia, dice sobre este particular lo siguiente: “RECURSOS CONTRA EL LAUDO. Por la propia naturaleza del arbitraje y especialmente por razón de la celeridad que lo imbuye, es tendencia generalizada de los legisladores rechazar las revisiones o segundas instancias de los laudos. En otros términos, el principio procesal de las dos instancias no tiene cabida en el proceso arbitral, dado que ello traería consigo un alargamiento innecesario del proceso e iría en contra de la consecución de resolución definitiva rápida. “A pesar de lo consignado en el párrafo precedente, encontramos en el C.P.C. que las partes una vez conozcan el laudo, pueden solicitar complementación, aclaración o corrección del mismo (Art. 673). “De igual manera se consagra el recurso de anulación del aludo en el artículo 672 ibídem, por las causales y durante la oportunidad allí señalada. “De otra parte, mas excepcionalmente, podría llegarse a incoar el recurso de revisión por los motivos y conforme el trámite de los artículos 379 a 385 ejusden (Art. 674)”. Del anterior comentario se concluye, que, la consulta no es viable en materia de procesos arbitrales por cuanto ella constituye, sin lugar a dudas, la aplicación del principio de las dos instancias, es decir, mediante este recurso se revisa el derecho sustancial consignado en el fallo, objeto de la misma, y tiene la misma finalidad del recurso de apelación, pues implica que el superior jerárquico revise, sin límite alguno, el fallo proferido por el funcionario de primera instancia. Por las mismas razones que no es viable dentro del proceso arbitral el recurso de apelación, así debe entenderse que no lo es el de consulta, puesto que, repetimos, tienen la misma finalidad. Para corroborar este acierto nos permitimos traer a colación algunos comentarios expuestos por el procesalista Hernán Fabio López Blanco, en su obra: Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, al hacer el estudio sobre la consulta: “En todo caso la consulta cumple idénticas finalidades a las asignadas en el recurso de apelación, solo que la segunda instancia se

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tramita de oficio de ahí el motivo por el cual si la parte en cuyo favor se estableció la consulta apela, no es necesaria la misma, pues sobra por sustracción de materia, al asegurar la apelación la segunda instancia”. Más adelante siguió diciendo sobre este particular lo siguiente: “La finalidad de la apelación es que haya segunda instancia, la de la consulta es la misma, por eso si la parte en cuyo favor se instituyo apela, sobra, por innecesaria, la consulta, porque la finalidad perseguida por la ley de todas formas se está dando y es tan evidente lo anterior que es exactamente lo mismo, para quien esta favorecido por la consulta, que la segunda instancia se dé por apelación o por consulta, aun cuando, creemos que se presta una mejor asesoría si se interpone el recurso de apelación, porque no hacerlo podría dejar entrever un tácito asentimiento a lo decidido en la sentencia”. (obra citada, séptima edición. 1997, Paginas 841 y 843). Por otra parte, de conformidad con la legislación que regla la materia, los Tribunales de Arbitramento no tienen superior jerárquico que pueda revisar lo decidido por ellos, porque sus decisiones son de única instancia y lo único que procede respecto de sus decisiones son recurso extraordinarios de anulación y revisión que persiguen, básicamente, corregir asuntos netamente formales del procedimiento, mas no lo aspectos substanciales del laudo. Y, finalmente, las competencias son regladas y sobre ese particular no es factible aplicar la analogía, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia. III. DECISION Con base en lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento integrado para dirimir en derecho las diferencias suscitadas entre la sociedad LAGUNA MORANTE LTDA MANTENIMIENTO INDUSTRIAL y SAAB MAQUINARIA & CÍA S. EN C., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Que la sociedad denominada SAAB MAQUINARIA & CÍA S EN C. no cumplió el contrato de arrendamiento de equipo suscrito con la firma LAGUNA MORANTE LTDA MANTENIMIENTO INDUSTRIAL, contenido en documento de fecha 18 de julio de 1995. Segundo. Como consecuencia de la declaración anterior declarase terminado el Contrato de Arrendamiento a que se refieren los hechos de este proceso arbitral. Tercero. Que como consecuencia de la anterior declaración se condena a SAAB MAQUINARIA & CÍA S EN C. a pagar en favor de LAGUNA MORANTE LTDA MANTENIMIENTO INDUSTRIAL las siguientes sumas de dinero: 3.1. Por concepto de rentas por arrendamiento no pagadas en tiempo la suma de DIEZ MILLONES TREINTA Y DOS MIL PESOS M/LEGAL COL. ($10’032.000,oo).

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3.2. Por concepto de intereses moratorios sobre dichas rentas por arrendamiento la suma total de NUEVE MILLONES SETECIENTOS SIETE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS M/LEGAL COL. ($9’707.363,oo), causados hasta la fecha del presente laudo. 3.3. Los intereses moratorios al tres por ciento (3%) mensual que se causen a partir de la fecha del presente laudo hasta cuando el pago se verifique en su totalidad. 3.4. Por conceptos de costas procesales la suma total de SEIS MILLONES CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN PESOS M/LEGAL COL. ($6’134.361,oo), conforme a la discriminación hecha en la parte considerativa de este laudo. Cuarto. Protocolícese el expediente en una Notaria del Círculo de Cartagena. NOTIFÍQUESE. ALICIA ESTER VARGAS PUCHE RICARDO VÉLEZ PAREJA Presidente Arbitro

ALFONSO HERNÁNDEZ TOUS JOSÉ GABRIEL PEREIRA LLAMAS Arbitro Secretario Las partes quedaron notificadas en estrados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 325 del Código de Procedimiento Civil. Finalizada la lectura del laudo se dio por concluida la audiencia, previa la firma del acta por quienes intervinieron en la misma. Se deja constancia que el Doctor Robinson Hernández Rangel apoderado de la parte convocante, solicito permiso para retirarse por motivos de salud. ALICIA ESTER VARGAS PUCHE RICARDO VÉLEZ PAREJA Presidente Arbitro

ALFONSO HERNÁNDEZ TOUS JOSÉ GABRIEL PEREIRA LL. Arbitro Secretario

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I I C A P I T U L O Invermas S.A. Contra Jorge Luis Torres Castro

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PARTES: Invermas S.A. contra Jorge Luis Torres Castro FECHA: 27 abril de 2000 ARBITRO UNICO: Dr. Eduardo Saladen Vega SECRETARIO: Dra. Liliana Bustillo Arrieta PROTOCOLARIZACION: E.P. No. 2915 del 11 de octubre de 2000 Notaria 3ª del círculo de Cartagena NORMAS CITADAS: Ley 153/1887 Art. 89, Art. 1609 C.C., 1595 y 2007. 1546, 1600, 1594. TEMAS JURIDICOS PLANTEADOS: Contrato de Promesa de Compraventa Resolución de Contratos Efectos JURISPRUDENCIA: CSJ Cas. Civil, Sent 24/82 M.P. Doctrina: - FERNANDO CANOSA TORRADO, La Resolución de los Contratos, ed. 1993 pág. 269-270. Ediciones y Doctrina Ley: - ALESSANDRI y SOMARRIVA, Teoría de las obligaciones, Tomo III No. 401 pág. 235.

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- OSPINA FERNANDEZ, Régimen General de las obligaciones, Editorial Temis, Bogotá. 1980. Pág. 162-169.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA SOCIEDAD INVERMAS S.A. CONTRA JORGE LUIS TORRES CASTRO

ACTA No. 9

AUDIENCIA DE FALLO

En Cartagena. a los veintisiete (27) días del mes de abril del año dos mil (2.000), siendo las tres y treinta de la tarde (3:30 PM.), se reunieron en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cartagena, ubicado en la Calle Santa Teresa No.32-41 de esta ciudad los miembros del Tribunal de Arbitramento convocado para decidir la controversia propuesta por Ia sociedad INVERMAS S.A. contra JORGE LUIS TORRES CASTRO. Tribunal que viene conformado por el árbitro único y presidente del mismo Dr. EDUARDO SALADEN VEGA y como secretaria la Dra. LILIANA BUSTILLO ARRIETA. Estuvieron presentes además el apoderado de INVERMAS S.A. Dr. ALFONSO FERNANDEZ TOUS y el Dr. JORGE LUIS TORRES CASTRO, quien actúa en su propio nombre y que conforma la Parte convocada o demandada. El presidente o Árbitro Único Dr. EDUARDO SALADEN VEGA. declaró audiencia con el objeto de continuar la que fue suspendida en fecha diez (10) de abril del presente año, en virtud de la solicitud que en su momento presentó la parte Convocada Dr. JORGE LUIS TORRES CASTRO, en el sentido que previo al pronunciamiento del laudo arbitral, la parte Convocante acreditara el pago del impuesto de timbre relativo al contrato de promesa de compraventa que sirve da base a este juicio arbitral. En consecuencia de lo cual este tribunal decidió requerir a la parte Convocante para que en el término de 5 días hábiles a partir de esa audiencia acreditara el pago del impuesto de timbre, lo cual fue acreditado oportunamente mediante declaración de pago de impuesto de timbre nacional de fecha abril 14 del año en curso, pago hecho ante el Banco de Colombia, Cartagena. Igualmente se ordenó oficiar a la DIAN para que certificara, si el contrato que se acompañó como prueba esta sujeto al impuesto de timbre, por lo cual la DIAN remitió con destino a este tribunal, concepto No. 015377 de mano 10 de 1.998 de la unidad informática de doctrina de dicha entidad pública, el cual es del siguiente tenor "los documentos, a partir de la publicación de la ley 223 de 1.995, en los que conste un contrato de promesa de compraventa se encuentran exentos del pago de impuesto de timbre". Además dentro del mismo concepto se expresa lo siguiente: "al respecto me permito manifestarle que el artículo 27 de la ley 223 de 1.995, que sustituyó el numeral 22 del artículo 530 del estatuto tributario dispuso: se encuentran exentos del impuesto de timbre: 22. Los contratos de promesa de compraventa de inmueble. En consecuencia los documentos a partir de la publicación de la mencionada ley (diciembre 20 de 1.995) en los que conste un contrato de promesa de compraventa, se encuentran exentos del pago del impuesto de timbre".

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Por lo anteriormente expuesto este tribunal observa que a pesar que el contrato de promesa de compraventa materia de este proceso está exento del pago del impuesto de timbre, y la parte Convocante acreditó en su momento dicho pago, esto es irrelevante para la decisión final plasmada en el laudo que a continuación se profiere, y por lo tanto para decidir, se aprecia el mencionado contrato de promesa de compraventa en todo su valor probatorio. Esta providencia queda notificada en estrados. En este estado de la audiencia el árbitro único de este tribunal pidió a la secretaria dar lectura al siguiente laudo que pone fin al proceso, el cual se pronuncia en derecho. IV. LAUDO ARBITRAL Cartagena, veintisiete (27) de abril del año dos mil (2.000) Se encuentra agotado el trámite procesal y dentro de la oportunidad legal para hacerlo, este tribunal de Arbitramento procede a pronunciar el laudo que pone fin al proceso arbitral impetrado por la sociedad INVERMAS S.A. contra la persona natural JORGE LUIS TORRES CASTRO. 1) - ANTECEDENTES:

A.- PACTO ARBITRAL. Entre la Parte convocante INVERMAS S.A., a través de su representante legal AIDA C. CHAR MUVDI, según certificado de existencia y representación legal que reposa en los autos y la parte convocada JORGE LUIS TORRES CASTRO, se celebró contrato de Promesa de Compraventa, de fecha agosto 6 de 1.998, relativo al inmueble-oficina No.214 ubicada en el segundo piso del edificio Salomón Ganem en esta ciudad, centro, Calle de la Universidad, con área privada de 51.53 metros cuadrados, la cual consta de un salón y un cuarto de servicio de servicio sanitario, con las siguientes medidas y linderos: Por el Frente o Sur: 6.20 metros colindando con el corredor de circulación y entrada a las oficinas, en medio con la oficina No.2-05. Derecha entrando o Este: 8.25 metros, colindando con la oficina No.2-I5. Por la izquierda entrando u Oeste: 8.25 metros, colindando con la oficina 2-13 y por el Fondo o Norte: 6.20 colindando con predio vecino, en dirección hacia la calle Estanco del Aguardiente. Por el Nadir, con locales de la planta baja y por el Cenit, con apartamento del tercer piso, y en donde en su cláusula Décima Tercera se pactó cláusula compromisoria, la cual es del siguiente tenor:........"Para las divergencias que se presenten por razón, de este contrato, se someterá a la decisión inapelable de tres Arbitros que designará la CAMARA DE COMERCIO DE CARTAGENA; los Árbitros pronunciarán sus laudos en estricto derecho y un plazo de 60 días calendario a partir de la fecha de su Instalación como tribunal de arbitramento” Pacto Arbitral que fue modificado conjuntamente por las partes, al designar de mutuo acuerdo a un solo árbitro, conforme a escrito que reposa en el expediente presentado personalmente por las partes al Centro de Conciliación y Arbitraje al diciembre 14 de 1.999.

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B).- EL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. En fecha junio 28 de 1.999, la sociedad INVERMAS S.A., a través de su apoderado judicial Doctor ALFONSO HERNÁNDEZ TOUS, según poder que le confirió la Representante Legal AIDA C. CHAR MUVDI, presentó y radicó solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento, ante el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cartagena. El día veintiocho (28) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1.999), el Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cartagena, admitió la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento, presentada por la sociedad INVERMAS S.A. contra JORGE LUIS TORRES CASTRO, a quien se le corrió traslado de dicha solicitud por el término de diez (10) días, de conformidad a lo rituado por el artículo 428 del Código de Procedimiento Civil. El doctor JORGE LUIS TORRES CASTRO, quien ostenta la calidad de abogado titulado, tal como viene demostrado en el proceso, contestó a nombre propio la solicitud de convocatoria y radicó escrito de fecha julio 5 de 1.999, aceptando hechos, mas no algunas consecuencias jurídicas, situación ésta que se analizará en este laudo, en las consideraciones del mismo. Surtida y fracasada la audiencia de conciliación, las partes de consuno designaron como árbitro único para dirimir la presente controversia, al Dr. EDUARDO SALADEN VEGA. Designación que le fue comunicada por el Centro, en diciembre 15 de 1.999, quien aceptó el encargo dentro del término legal para ello. El director del Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de comercio de Cartagena, mediante providencia de diciembre 20 de 1.999, señaló fecha para la celebración de la Audiencia de Instalación, la cual tuvo lugar el día 30 de diciembre de este mismo año, con la asistencia del Director, de su secretaria (e), del Dr. Alfonso Hernández Tous, apoderado de la convocante, del árbitro designado. Una vez instalado dicho Tribunal, el árbitro Dr. Eduardo Saladen Vega, nombró secretaria del Tribunal a la Dra. Liliana Bustillo Arrieta, quien estando presente aceptó el cargo y tomó posesión en la misma audiencia. El Tribunal de Arbitramento fijó como lugar de funcionamiento y secretaria, el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de La cámara de Comercio de Cartagena, ubicado en esta ciudad, Centro, Calle Santa Teresa No.32-41. El Tribunal de acuerdo a la naturaleza del proceso, pretensiones, antecedentes y elementos de juicios fijó los honorarios del árbitro único, los honorarios de la secretaria, los gastos de funcionamiento y administración y una suma estimada para protocolización, registro y otros y dispuso que la suma total fuera consignada a órdenes del árbitro único a la Cuenta de Ahorros No.10-110039477-5 del Banco Caja Social.

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C) EL PROCESO ARBITRAL. En esta etapa la parte convocante consignó en tiempo el total de la suma funcionamiento del Tribunal, la cual ascendió a $5.900.667.oo, en vista de que la parte convocada se mostró renuente a consignar el 50% conforme lo tiene establecido el artículo 22 del Decreto 2279 del 1.989 modificado en sus incisos 3 y 4 por el artículo 23 de 1.991, y en este caso el renuente debe reembolsar el valor total consignado, en el evento de que las resultas de este proceso le fueren desfavorables y si fuere condenado en costas. El Tribunal fijó para el día 14 de febrero del 2.000 a las 2:30 P.M., fecha para la primera audiencia de trámite y en ella asumió competencia, para conocer y fallar las pretensiones y defensa de las partes, a partir de esa fecha y por el término de sesenta (60) días hábiles, decisión que fue aceptada por convocante y convocado, procediendo de inmediato a decretar las pruebas del proceso. D).- LA DEMANDA. La parte convocante del Tribunal INVERMAS S.A., presentó solicitud de convocatoria o demanda arbitral, en la que depreca las siguientes pretensiones: 1 “Que JORGE LUIS TORRES CASTRO, incumplió el contrato de promesa de compraventa celebrado con INVERMAS S.A., a que se refieren los hechos de esta demanda. 1. Que en razón de dicho incumplimiento, se declare resuelto dicho contrato. 2. Que como consecuencia de dicha declaración de incumplimiento se ordene a JORGE LUIS TORRES CASTRO, la restitución del inmueble prometido en venta, consistente en la oficina 204 del edificio Salomón Ganem, ubicado en la calle de la Universidad, en el centro de la ciudad de Cartagena, cuyas demás características se encuentran plasmadas en los hechos de esta demanda. Tal restitución deberá hacerse en las mismas condiciones en que lo recibió, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo que así lo ordene. 3. Que se condene al señor JORGE LUIS TORRES CASTRO, a pagar a favor de INVERMAS S.A. por concepto de pena pactada por incumplimiento en el contrato de promesa de compraventa la suma de quince millones de pesos (15.000.000,oo) mcte. 4. Que se condene a JORGE LUIS TORRES CASTRO a indemnizar a INVERMAS S.A. los perjuicios ocasionados por el incumplimiento, en su modalidad de lucro cesante, por la suma de $800.000,oo mensuales, a partir del 1 de septiembre de 1.998 hasta cuando se produzca la restitución del inmueble a entera satisfacción de INVERMAS S.A. 5. Que se condene en costas y gastos al demandado 6. Que Se hagan por su despacho las compensaciones del caso.” E).TRASLADO Y CONTESTACION DE CONVOCATORIA.

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La parte Convocada JORGE LUIS TORRES CASTRO mediante escrito de fecha julio 15 de 1.999, radicó escrito de contestación de la demanda o de la solicitud de convocatoria, solicitando al tribunal que niegue en su totalidad las pretensiones de la parte Convocante; en cuanto a los hechos admitió como ciertos los hechos del 1ro. al 7mo, 9no., 10mo, 13 y 14, con respecto al hecho 8vo. lo admite como cierto y manifiesta a su vez no estar en mora por cuanto no existió requerimiento judicial para tal efecto, en cuanto a los hechos 11, 12, manifiesta que no son hechos. V. PRUEBAS Relación de pruebas aportadas y pedidas por la Convocante INVERMAS S.A... F-1) Con la demanda se presentaron los siguientes documentos que el tribunal ordenó tener como pruebas, de acuerdo con su real valor probatorio. La relación de estas pruebas según la demanda es la siguiente:

1.) Original del contrato de promesa de compraventa suscrito entre INVERMAS S.A. y JORGE LUIS TORRES CASTRO en 6 de agosto de 1.998 2.) Original de acta de entrega del inmueble. 3.) Certificación expedida por la copropiedad del edificio Salomón Ganem sobre cuotas de administración en mora de pagar por parte del señor JORGE LUIS TORRES CASTRO. F-2) También solicitó la Convocante prueba pericial, con la participación de peritos evaluadores en finca raíz para que se determinara el valor de la renta mensual por arrendamiento de la oficina 214 del edificio Ganem de la calle de la Universidad, objeto de este proceso, durante el periodo comprendido entre el 4 de septiembre de 1.998 al 3 de septiembre de 1.999 y durante el periodo comprendido entre el 4 de septiembre de 1.999 al 3 de septiembre del año 2.000. Relación de pruebas aportadas y pedidas por la Convocada JORGE LUIS CASTRO, manifiesta atenerse a las aportadas y a las que se recauden. Relación de pruebas decretadas de oficio, oficiosamente el Tribunal decretó por considerar útil y pertinente decretar como prueba de oficio, que se oficiara al Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas (DANE), para que se sirvieran certificar con destino a este proceso sobre el índice de precios al consumidor (IPC), en el periodo comprendido entre el 26 de agosto de 1.998 hasta la fecha de su certificación 2) CONSIDERACIONES:

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Este tribunal de arbitramento antes de deprecar la decisión en derecho, pasa a estudiar, los presupuestos procesales. El tribunal goza competencia sobre el asunto a tratar, dicha competencia se deriva de la CLAUSULA COMPROMISORIA, establecida por la voluntad de las partes para todas las controversias que se deriven de la relación jurídica sustancial por lo que no se presenta dificultad alguna para establecer si la materia es objeto o no de sometimiento al arbitramento, la jurisdicción como actividad en función de administración de justicia tiene su fundamento constitucional y legal por lo que este organismo actúa válidamente frente a esas facultades; en cuanto a la capacidad de los sujetos procesales, no se encuentra objeción alguna y en el expediente no hay motivos que constituyan excepciones en relación a la capacidad por parte de los extremos o que se desprendan de la verdad procesal,; uno de los extremos igualmente está amparado por el derecho de postulación, como es el caso de la convocante, puesto que la parte convocada por ser abogado titulado y en ejercicio, sin que exista impedimento legal alguno, conforme a lo acreditado en este proceso, ejerce su derecho en su propio nombre, por lo que no hay motivo para que no esté garantizado el derecho de defensa bajo esta arista, en relación al presupuesto de demanda se estructura con cumplimiento a los requisitos exigidos por la ley. Con la presentación de la solicitud de convocatoria del Tribunal Arbitral, la cual fue admitida por reunir los requisitos de ley, contestación de la demanda, audiencia de conciliación, nombramiento de árbitro único, el cual se realizó de común acuerdo por las partes, audiencia de instalación y primera de trámite, en donde este tribunal asumió su propia competencia, a partir de febrero 14 del año en curso, para decidir en derecho en un término máximo de sesenta (60) días hábiles, práctica de pruebas, alegato de conclusión, no existe acto arbitral o procesal pendiente que impida tomar la decisión de fondo. Además, este tribunal no encuentra hechos que constituyan causal de nulidad, que atenten contra el debido proceso o pongan en peligro la actividad de administrar justicia dentro del marco o bloque de legalidad.

2.1. OBJETO DEL LITIGIO Se fundamenta la demanda en el incumplimiento de un Contrato de Promesa de Compraventa de bien inmueble, suscrito entre las partes en agosto 6 de 1.998, en especial por el no pago del precio dentro de los plazos acordados y pago de las expensas de administración, sus pretensiones consisten en obtener la resolución del contrato de promesa de compraventa, pago de la totalidad de la cláusula penal, indemnización de perjuicios por lucro cesante y las prestaciones mutuas que se desprendan por la resolución del contrato. El convocado o demandado en su otro extremo procesal, contestó la solicitud convocatoria o demanda, aceptando casi en su totalidad los hechos, pero no su efecto por cuanto manifiesta no estar en mora de cumplir las obligaciones y manifiesta también haber realizado unas mejoras y

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considera," Además no es factible cobrarse cláusula penal y lucro cesante, pues la cláusula penal, es precisamente, la fijación anticipada de perjuicios." 2.2. VALORACION Y ESTUDIO DE LAS PRUEBAS El contrato de promesa de compraventa; esta prueba documental fue aportada por la parte demandante, estructurándose un reconocimiento implícito del contenido del documento, documento, que no fue tachado de falso por la contraparte, todo lo contrario en la contestación de la solicitud de convocatoria o demanda no fue impugnado ni objeto de tacha de falsedad ni prejudicialidad en tal sentido, lo que implica que este documento constituye la demostración de la existencia de una relación negocial que entre otras cosas cumple con cada uno de los requisitos que exige la ley para que nazca a la vida jurídica el contrato de promesa de contrato sobre bienes inmuebles ,los que podemos precisar según las voces del artículo 89 de la ley 153 de 1.887, que derogó al 1611 del Código civil, los siguientes requisitos : A)- que la promesa conste por escrito B)- que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511. C)- que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrase el contrato, D)- que se determine de tal suerte el contrato, que para su perfeccionamiento solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales; este tribunal considera que el contrato de promesa de compraventa tiene plena eficacia, en este contrato se estableció el precio, se determino el inmueble, lugar fecha y hora de la notaría para suscribir la escritura del contrato prometido, se determinó claramente los plazos para el cumplimiento de las obligaciones, por tanto se parte de la existencia y validez del contrato de promesa de contrato de compraventa del bien inmueble objeto de la litis, teniendo este hecho como verdadero cierto y probado. 2..3. CONTESTACION DE LA DEMANDA y DEMANDA Con fundamento en la contestación de la demanda y el libelo de la demanda se tiene como objetivo los siguientes hechos: - La promesa de compraventa entre los extremos procesales, suscrita el seis de agosto de 1.998; la identificación del inmueble señalado en el hecho dos de la demanda, la determinación del precio, la obligación de pagar el precio en los plazos convenidos, la cláusula penal bajo la noción de apremio sin detrimento a los perjuicios derivados del incumplimiento, se demuestra la deuda del pago de los instalamentos en relación al precio, el cumplimiento por parte del demandante de todas sus obligaciones contractuales, y la venia de la existencia de una cláusula compromisoria, el pago o abono al precio la suma de t compromisoria, el pago o abono al precio la suma de treinta y siete millones de pesos moneda legal

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Es de precisar que la aceptación de hechos sin aceptar las consecuencia jurídicas, es punto de derecho el cual el tribunal en punto posterior se pronunciara, lo probado son los hechos, a partir de ellos se ventilará si se dan o no los supuestos de hecho en que se fundamentan las consecuencias jurídicas que se quieren. 2.4. PRUEBA PERICIAL Esta prueba se realizó con cada uno de los requisitos legales, se dio aplicación al principio de la contradicción y no fue objetada por los sujetos procesales, así como tampoco el nombramiento del perito, el cual recayó en la persona del Arquitecto JAIME HERNANDEZ PEREZ, quien se posesionó en debida forma, lo que implica que siendo esto claro conciso y debidamente motivado, para este tribunal es prueba que demuestra las bases para cuantificar el concepto de lucro cesante a favor de la parte demandante. Prueba ésta que determinó un lucro de $500.000.oo mensuales de septiembre de 1.998 a de 1.999 y de $550.000.oo de octubre de 1.999 a octubre del 2.000, sumas de dinero que serán indexadas hasta el último mes anterior al del laudo, conforme al I.P.C., aplicando la fórmula matemática V actualizado = V histórico . I. Final I. Inicial. En cuanto a las mejoras alegadas por la parte demandada, no existe prueba en el proceso que demuestre su existencia y cuantía. Ahora, es de vital importancia estudiar el problema jurídico que se plantea en el caso concreto, que consiste en determinar si la parte demanda se encuentra en mora o no, para lo cual realizamos los siguientes comentarios. 2.5. CUANDO ESTÁ EN MORA EL DEUDOR “La demanda ordinaria de resolución a la que siempre se puede acumular la pretensión de responsabilidad civil contractual, solamente tiene entidad jurídica si el demandado fue previamente constituido en mora tal y como lo dispone el art.1609 del Código Civil para los actos jurídicos bilaterales, y el 1605, ibídem, para los unilaterales. Para saber cuándo está en mora el deudor es cosa que atañe al art. 1608 del C.C., al decir que “el deudor está en mora: 1) cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora ; 2) cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada; 3) en los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor. Es decir, que el deudor no está en mora si no se le ha reconvenido judicialmente, excepto cuando se trata de obligaciones a término y cuando la obligación no se haya podido cumplir sino dentro

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de cierto término, sin ser dada o ejecutada o si el deudor ha dejado de cumplir sus obligaciones contractuales en razón de que el acreedor tampoco cumplió o se allanó a hacerlo en la forma y tiempo convenidos. Al respecto de la inteligencia del articulo. 1608, la jurisprudencia advierte que del contexto de esta disposición ella contempla ante todo, como regla general, la de que la constitución en mora de un deudor no depende simplemente de que la obligación, si bien exigible, no haya sido satisfecha, sino que además innecesariamente, que el acreedor haya reconvenido judicialmente a su deudor en reclamación de que cumpla. Regla general está a la cual el mismo artículo introduce dos excepciones, que como tales y, por lo mismo (sic), es estado de mora se introduce automáticamente, sin necesidad de requerimiento judicial previo: a) cada deudor se le ha concedido por el acreedor un término que se subentiende debe ser cierto y determinado, dentro del cual ha de cumplir su obligación, salvo, en esta hipótesis, los casos particulares en que la ley exija el requerimiento, los cuales se reconducen por lo tanto a la regla general arriba advertida. Ejemplo de estos casos particulares se dan en los artículos 1595 y 2007 del Código civil; y b) Cuando la obligación no haya podido ser cumplida sino dentro de cierto tiempo, sin haberlo sido, o sea, dicho en otras palabras, cuando el interés del acreedor dada la índole circunstancial de tal interés no admite ser atendido sino dentro de cierto lapso de tiempo y éste transcurre sin que sea atendido por el obligado." Cita FERNANDO CANOSA TORRADO, la resolución de los contratos, edición 1.993, paginas 269 —270, Ediciones y Doctrina Ley. Al respecto este tribunal considera adecuado citar la siguiente jurisprudencia 2.6. JURISPRUDENCIA MORA POR INCUMPLIMIENTO DENTRO DEL TERMINO ESTIPULADO.

“Mediante los contratos bilaterales las partes contraen obligaciones reciprocas que éstas habrán de cumplir en la forma y tiempo en que lo hayan acordado. Y en caso de incumplimiento por cualquiera de ellas, según lo dispone el artículo 1546 del Código civil, la otra podrá a su arbitrio pedir la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios. Para que la inejecución de la obligación principal o su ejecución defectuosa o al contratante que cumplió, la acción de resarcimiento de perjuicios y por lo tanto la de resolución, se requiere que el demandado haya sido constituido en mora, como lo estatuye el artículo 1615 del código civil, para cuyo efecto deberá observarse lo artículo 1608 ibídem. Según esta norma el deudor estará en mora cuando ha sido reconvenido judicialmente por el acreedor, salvo que la obligación sea a término o que sólo pueda ser cumplida dentro de cierto término, puesto que en este caso se aplica el principio diez interpellat pro homine, o sea que se presume que tal deudor ha sido provenido desde el momento de la celebración del contrato, que si no satisface su compromiso dentro del plazo estipulado se hace responsable de los respectivos perjuicios" (CSJ. Cas. Civil, sent. Sep. 24/82. M.P. Héctor Gómez Uribe).

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En síntesis en la promesa de compraventa está claramente establecido los plazos para el pago del saldo del precio por instalamentos a partir de la fecha octubre 13 de 1.998, por tanto no es necesario requerir para constituir en mora al Doctor JORGE LUIS TORRES CASTRO en su calidad de prometiente comprador. En el trámite de este proceso arbitral el demandado no ha demostrado no estar en mora en el pago de las expensas de administración que se obligó a pagar conforme reza el contrato en su cláusula sexta. La parte demandante ha cumplido con sus obligaciones contractuales como lo acepta el demandado, razón por la que se dan los presupuestos para que se materialice la resolución del contrato. Lo que implica que está debidamente probado el incumplimiento por parte del Doctor JORGE LUIS TORRES CASTRO. En consideración a que el incumplimiento genera la resolución del contrato es bueno precisar conceptualmente los efectos que produce la resolución del contrato 2.7. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN (Art. 1.546 del C.C.)

Recordemos que al tenor del art. 1546 y cuando se produce la condición resolutoria tácita, es decir, cuando uno de los contratantes ha incumplido el contrato, el efecto inmediato no es resolución del contrato, sino que, en tal caso, la ley ha creado para la parte lesionada el derecho a pedir la resolución o el cumplimiento del contrato; eso sí, en ambos casos, con la respectiva indemnización de perjuicios. Sobra igualmente recordar que el cumplimiento puede ser total o parcial. El art. 1546 del C.C., como se precisó en el capitulo anterior, limita el alcance normal del cumplimiento de una condición resolutoria. En efecto, al tenor del art. 1536 ibídem, la condición se llama resolutoria cuando por su cumplimiento se extingue un derecho, es decir, que el legislador le dio un tratamiento especial (efectos especiales) a la condición resolutoria tácita del art. 1546, puesto que en caso de cumplirse la condición, no se produce automáticamente la resolución, sino que se debe recurrir ante el órgano jurisdiccional competente para lograr esos efecto. En conclusión y como se estudió, mientras no se decrete judicialmente la resolución del contrato, no se puede hablar de contrato extinguido. Luego el contrato surte todos sus efectos hasta que por una decisión judicial se decrete su resolución, así ésta tenga efecto retroactivamente; y consecuentemente, no podría hablarse de efectos de la resolución, mientras no se haya producido la decisión judicial. Los efectos de la resolución se producen en dos órdenes diferentes; así tenemos efectos que se producen entre las partes que celebraron el contrato ahora resuelto, y efectos que se producen

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con relación a terceros, que aun siendo ajenos a la celebración del contrato, se ven afectados por los efectos que éste alcanzó a producir durante su vigencia. EFECTOS ENTRE LAS PARTES

1. Conceptos La resolución disuelve el contrato y obra de manera total tanto retroactivamente como para el futuro; es decir, destruye los efectos que el contrato produjo y deja sin eficacia los por realizar. En la doctrina francesa se sostiene que la resolución actúa de forma que la resolutoria expresa, es decir, "retroactivamente", y restituye las cosas al mismo estado que si la obligación no hubiera existido en ningún momento (art. 1183). Será más exacto decir que el contrato cesa de producir efectos y que si hubiese sido cumplido, sus efectos pasados han de ser liquidados, porque, como es lógico, si ha mediado cumplimiento en cualquier grado, será imposible hacer como si no se hubiera realizado. Podrá decretarse la restitución de las cosas todavía existentes; pero, lo más a que podrá llegarse es a imponer una condena pecuniaria por un importe igual al valor recibido que no pueda restituirse en especie, bien por haberse consumido las cosas o porque material o jurídicamente sea imposible individualizarías o conseguirlas, especialmente cuando se hallaren en poder de terceros. Especialmente, tratándose de servicios prestados o de disfrute de una cosa, no cabe otra liquidación que el pago del precio." Este planteamiento es valedero respecto de las diferencias existentes entre condición resolutoria tácita (resolución por incumplimiento del art. 1546) y la condición resolutoria expresa. En general, y de manera amplia, la resolución en estudio produce efectos retroactivos. Según el contratista QUINTEROS, "Entre las partes el contrato desaparece hacia el pasado como hacia el porvenir; los contratante pueden volver, mientras ello sea posible, repetimos, sobre las prestaciones efectuadas, restableciendo así el statu quo anterior al contrato y como sí éste nunca hubiera existido". En cuanto a los efectos en general de la sentencia de resolución, el tratadista MELICH ORSINI da tres clases de eficacia, respecto de los deberes de restitución a que queda obligada la parte incumpliste. Así, habla de una eficacia retroactiva "en cuanto va dirigida a la radical eliminación de un hecho precedente a la sentencia como lo es el contrato que mediante ella se resuelve”

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Acerca de una eficacia liberatoria, puesto que ella, y en presencia de contratos que se declaran resueltos, ha surgido apenas una obligación no cumplida al momento de la resolución, la sola sentencia que declara extinguida la obligación bastará para lograr el fin práctico perseguido de hacer volver las cosas al mismo estado en que estarían de no haberse celebrado el contrato. Finalmente, dicho autor se refiere a la eficacia recuperatoria en donde "La sola sentencia de resolución para operar el restablecimiento de la situación precedente a la celebración del contrato, se admite fácilmente cuando el derecho constituido a favor del demandado en resolución es un simple derecho de crédito, aún si este último lo hubiese cedido luego a una tercera persona o hubiese conferido a este un ulterior derecho de crédito basado en el que el mismo ostentase; por ejemplo. Un arrendatario que ha cedido el contrato de arrendamiento o que ha otorgado un subarrendamiento". Dentro del retroactivo que se produce entre las partes, en virtud de la sentencia que decreta la resolución por incumplimiento, el maestro VALENCIA ZEA señala: "A. Si los contratantes no hablan ejecutado sus obligaciones quedan exonerados de cumplirlas; B. Si uno de ellos las habla ejecutado será el otro obligado a restituir lo recibido; si el contratante incumplido contra el cual se pronunció la resolución habla ejecutado parte de la prestación, tendrá derecho de repetición". Es decir, que decreta la resolución, se presentan, como consecuencia lógica las restituciones mutuas en caso de haberse ejecutado en parte el contrato (eficacia recuperatoria); o si no, en caso contrario, tiene lugar la eficacia liberatoria respecto a la sentencia por incumplimiento: esto es se extingue un contrato que había hecho nacer obligaciones, pero que estas aún no se habían cumplido. "Consecuencia general de la resolución entre las partes expresa MESSINEO -, es la restitución de todo lo que una parte haya recibido en el ínterin, de la otra". 2. Oficiosidad de la declaración judicial Declarada judicialmente la resolución del contrato, las partes deben ser restituidas ipso iure a su estado anterior, por consiguiente, en la parte resolutiva de la sentencia se deben ordenar dichas restituciones mutuas sin necesidad de demanda o petición especifica en este sentido. “Estas prestaciones proceden en razón de la sentencia, y no es posible obligar al demandado a anticiparse al fallo para solicitar lo que solo puede debérsele como consecuencia de la pérdida del pleito y como prestación a que solo en este caso está obligada la parte". Es decir, que son las prestaciones o restituciones mutuas el efecto legal propio de la sentencia de resolución, por cuanto van en forma tácita dentro de las pretensiones de la demanda; y su ausencia dentro de la parte resolutiva de la sentencia viciaría el fallo, por inconsonancia, al decidirse en ella mínima perita.

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Es de advertir que no hay disonancia, incongruencia o falta de conformidad entre lo pedido y lo fallado, cuando el juez decreta oficiosamente las restituciones mutuas y falla extra petita, por cuanto, se repite, ellas son el efecto natural de iure de la sentencia. En el mismo sentido se pronuncia el profesor de técnica de casación civil HERNANDO MORALES MOLINA en el siguiente término "No se presenta el vicio en los casos en que el tribunal debe proveer sobre puntos no contenidos en la demanda, pero que la ley ordena decidir de oficio, pues en tal caso está cumpliendo con el respectivo precepto, expreso o implícito, o sea que aquel provee sobre cuestiones incluidas en el litigio por disposición del legislador de modo que las partes desde el principio saben, de acuerdo con el art. 306 del CPC.; inciso final, son objeto del debate. Tal ocurre con la orden de restituir el precio al comprador cuando prospera la resolución el contrato a petición de aquel, y cuando dispone en caso de nulidad (o de resolución) que se reconozcan las prestaciones a favor del demandado, no obstante este no haya deducido demanda de reconvención en tal sentido." Cita FERNANDO CANOSA TORRADO, la resolución de los contratos, edición 1.993, páginas 285-290, Ediciones y Doctrina Ley. En cuanto al tópico de la aplicación de la cláusula penal esbozamos lo siguiente: "Fundándose también en la presunción de la cláusula penal implica la estimación anticipada de todos los perjuicios que habrán de seguirse del incumplimiento o el retardo de la obligación principal, el art. 1600 del Código Civil declara: "No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena ". De no ser así, el acreedor también podría recibir una doble indemnización: el pre estipulado en la cláusula penal y la resultante de la estimación jurídica de los perjuicios. De manera que si al pactar la cláusula penal, la intención real del acreedor es la de establecer un apremio para el deudor, independientemente del cumplimiento de la obligación principal y de la indemnización compensatoria de ella, así deberá dejarlo expresamente estipulado, pues, de no hacerlo, no habrá lugar al cúmulo de la pena y de la obligación principal, a menos que aparezca que la pena sólo se refiere a la indemnización compensatoria. Parece que entre los artículos 1600 y 1594 existiese desarmonía en lo tocante al cúmulo de la pena moratoria, por una parte y de la indemnización compensatoria o de la obligación principal, por una parte, y de la indemnización compensatoria o de la obligación por la otra, respectivamente, porque según el 1594, basta que "aparezca" que la pena se pacto por el simple retardo para que pueda ser cobrado conjuntamente con la obligación principal, al paso que el 1600 exige la estipulación expresa que deje a salvo la indemnización compensatoria para que ésta pueda ser cobrada junto con la moratoria, aunque sea indudable que la pena se refiera sólo a ésta, como en el ya propuesto ejemplo de que el contrato se limite a decir que el deudor pagará $100 por cada día de demora en la ejecución de la prestación debida.

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En nuestra opinión, esta aparente dicotomía debe ser superada a la luz de los principios generales que gobiernan la materia. El cúmulo de la indemnización compensatoria y la moratoria siempre es factible, porque ellas provienen de causas distintas: la primera, de los daños que experimenta el acreedor por el incumplimiento total, parcial o defectuoso de la prestación que le es debida (damni compensatori); y la segunda, de los perjuicios que a aquél se le ocasionan por no recibir oportunamente esa prestación (damnó moratorii). Entonces, como la equidad exige que dicho acreedor sea indemnizado por ambos conceptos. La posibilidad de acumular las referidas indemnizaciones se impone. Por lo tanto, el artículo 1600 del Código Civil debe interpretarse en el sentido de que el acreedor puede exigir la pena y la indemnización de perjuicios, siempre que esta se deje expresamente a salvo y, por ello, dicha pena asume el carácter de apremio al deudor, como también en el caso de que aparezca del pacto que la pena sólo se endereza a sancionar el retardo en el cumplimiento de la obligación principal, sin que quede afectado el derecho del acreedor para que se le resarza por la Inejecución total o parcial, o por la ejecución defectuosa de las obligación, en contra. Alessandri y Somarriva teoría de las obligaciones, Tomo III, número 401 Páginas 235, la solución contrataría, a más de no compadecerse con el régimen general del cúmulo de las indemnizaciones, se opondría a las reglas sobre la interpretación de los actos jurídicos que mandan atender principalmente a la intención de los agentes (art. 1618) y al sentido en que las cláusulas de aquellos actos puedan producir algún efecto en vez de ninguno (art.1620). Al negársele al acreedor la facultad de cobrar los 4100 diarios estipulados por la demora, más los prejuicios compensatorios sufridos, se le restaría toda eficacia a la cláusula penal, so pretexto de aplicar a la letra el citado artículo 1600 que, según el mismo lo indica, es apenas una norma suplentica de la voluntad de los agentes. En fin, a este respecto importa fijar la atención en el segundo colon del dicho artículo 1600 del Código Civil, que le otorga al acreedor, pese a la estipulación penal, opinión acogerse a ésta o para prescindir de ella y exigir la indemnización. De los perjuicios, lo que sucedería cuando fueran mayores que el monto de la pena pactada. Esta regla, que data del derecho romano, se suele defender diciendo que la equidad exige que el acreedor insatisfecho resulte siempre ileso, por lo cual, si la estimación convencional es inferior a los prejuicios realmente sufridos por él, aunque la pena le haya sido pagada, tiene derecho a cobrar la diferencia. Estimamos nosotros que, como la regla en cuestión es de índole meramente supletiva, ella no puede tener aplicación cuando del acto aparezca claramente que la intención del deudor, conforme a la expresa autorización que para el efecto les confiere el artículo 1616 del Código Civil" (OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. Editorial Temis, Bogotá, 1980, págs. 162 a 164) En síntesis conforme a lo estipulado en la cláusula penal, no queda duda que no se renunciaron a los perjuicios y por tanto estos no fueron determinados con anticipación. 2.8. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO

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La Parte vencida será condenada en costas, según las voces del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, pero no obstante, de que el articulo 393 ibídem, ordena que la liquidación de costas, sea posterior a la providencia que las imponga, considera el Tribunal que en este trámite arbitral no es dable aplicar el procedimiento indicado en la norma anterior, por cuanto, el artículo 33 del Decreto 2279 de 1.989 ordena la liquidación de costas y de cualquier otra condena en el laudo, y además, porque el tribunal pierde competencia para seguir conociendo de las cuestiones sometidas a su decisión, con excepción de las aclaraciones y correcciones de que trata el artículo 36 del decreto 2279 de 1.989, razón por la cual la oportunidad para pronunciarme sobre las costas, es en el laudo mismo, En virtud a lo anterior, la parte convocante sufragó en su oportunidad el valor total sumas fijadas para el funcionamiento del Tribunal de Arbitramento, en cuantía de $ 5.900.667.oo y en atención a las consideraciones esbozadas, debe condenarse a parte vencida a reembolsársela en su totalidad y se tendrá en cuenta al momento de liquidar dichas costas, en la parte resolutiva de este laudo. A esa partida se hace necesario fijar las agencias en Derecho, también en la parte resolutiva, en la suma de $2.500.000.oo. Hay una partida de gastos, que ascendió a la suma de $200.000.oo, por concepto de honorarios definitivos que pagó la convocante al perito evaluador por el dictamen rendido en este proceso, suma que deberá cancelar la parte vencida en este juicio. En consideración a lo expuesto y partiendo de la valoración de las pruebas a partir de la aplicación de la sana critica y la valoración sistemática de las mismas, este tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VI. RESUELVE PRIMERO: Declarase que el señor JORGE LUIS TORRES CASTRO como Prometiente Comprador. Incumplió el contrato de Promesa de Compraventa suscrito con INVERMAS S.A. , que es objeto de la litis planteada. SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se declara resuelto dicho contrato a partir del pronunciamiento de este laudo. TERCERO :Condenase al señor JORGE LUIS TORRES CASTRO a restituir, el termino de cinco (5) días después de la ejecutoria de este laudo a la sociedad INVERMAS S.A. el bien inmueble,

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objeto del contrato de promesa de compraventa materia de resolución: Oficina No. 214 ubicada en el segundo piso del edificio Salomón Ganem, ubicado en el Centro de Cartagena, calle de la Universidad, la cual tiene la siguientes medidas y linderos: Area privada de cincuenta metros cuadrados con cincuenta y tres centímetros (51.53 M2), consta de un salón y un cuarto de servicio sanitario. Por el frente o sur: 6.20 metros colindando con el corredor de circulación y entrada a las oficinas, en medio con la oficina No. 2-05; por la derecha, entrando o este: 8.25 metros colinda con la oficina 2.15 y por la Izquierda entrando u oeste 8.25 metros colindando con la oficina 2.13; y por el fondo o norte: 6.20 metros colindando con predio vecino en dirección hacia la calle Estanco del Aguardiente. Por el Nadir: Con locales de la planta baja; por el Cenit: Con apartamentos del Tercer piso. En las condiciones en que le fue entregado en cumplimiento de la extinguida relación negocial. CUARTO: Condenase al señor JORGE LUIS TORRES CASTRO, a pagar a INVERMAS S.A., la suma de QUINCE MILLONES DE PESOS ($15.000.000.oo) Moneda legal colombiana, por concepto de cláusula penal. QUINTO: Se reconoce a favor de la firma INVERMAS S.A, el pago de cada uno de las expensas por concepto de administración establecida en la cláusula octava del extinguido contrato, desde la fecha de entrega del inmueble cuatro (4) de septiembre de 1.998, hasta que el demandado restituya materialmente el inmueble objeto de la litis conforme al reglamento de propiedad horizontal y las normas especiales que se le aplican. SEXTO : Condenase al señor JORGE LUIS TORRES CASTRO, a pagar a favor de la firma INVERMAS S.A., por concepto de lucro cesante, la suma de QUINIENTOS MIL PESOS ($500.000.oo), mensuales desde septiembre de 1998 hasta septiembre de 1.999 lo cual arroja un total de SEIS MILLONES DE PESOS MCTE ($6.000.000,oo) durante esos períodos, y desde octubre de 1.999 hasta marzo 31 de 2.000 la suma de QUINIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($550.000.oo) mensuales para un total de TRES MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS MCTE ($3.300.000,oo) y se seguirá causando el lucro cesante hasta cuando se produzca la entrega material del inmueble. SEPTIMO: A cada uno de los meses por concepto de lucro cesante, se le aplica la actualización, conforme al Índice de Precios al Consumidor (IPC), utilizando para obtener el valor real la fórmula matemática V actualizado V histórico. I final I inicial Obteniendo como resultado una indexación de $809.360,22 con respecto a los cánones de arrendamiento de septiembre de 1998 a septiembre de 1999; y la suma de S167.100,43 con respecto a los cánones de arrendamiento de octubre de 1.999 a marzo 31 de 2.000 OCTAVO: Condenase en costas a la parte convocada JORGE LUIS TORRES CASTRO.

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NOVENO: Liquidación de Costas. Fijase las costas, a cargo de la parte vencida, en las siguientes cuantías: COSTAS: ..................................................... $5.900.667.oo HONORARIOS PERITO............................... $ 200.000.oo AGENCIAS EN DERECHO.......................... $2.500.000.oo TOTAL: ......................................................... $8.600.667.oo DECIMO: Se ordena las restituciones mutuas en este proceso, así: A).- INVERMAS S.A., debe reembolsar al señor JORGE LUIS TORRES CASTRO, la suma de TREINTA Y SIETE MILLONES DE PESOS ($37.000.000.oo), que recibió como parte del precio del bien prometido en venta, en tres partidas así: $ 15.000.000,oo 13 de agosto de 1998, mas indexación $2.569.742,76 hasta marzo 31 de 2.000, para un total de esta partida de $17.569.742.76. $ 10.000.000.oo en febrero 5 de 1.999, mas indexación $1.713.161,84 hasta 31 de 2.000, para un total de esta partida de $11.713.161,84. $12.000.000,oo en septiembre de 1999, mas indexación $819.361,18 hasta marzo 31 de 2.000, para un total de esta partida de $12.819.361,18 Todo esto para un gran total de CUARENTA Y DOS MILLONES CIENTO DOS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS ($42.102.265,78) debidamente actualizados hasta la fecha 31 de marzo de 2.000 conforme a la formula ya mencionada, y hasta la fecha de su pago en forma proporcional al saldo a favor como acreencia del señor JORGE LUIS TORRES CASTRO, si es el caso. El valor total de esta restitución se compensa con las obligaciones a cargo de JORGE LUIS TORRES CASTRO, con ocasión de las condenas impuestas en este laudo. B).- JORGE LUIS TORRES CASTRO, debe pagar a INVERMAS S.A., a fecha de este laudo, las siguientes sumas de dinero

1) Cláusula penal ......................................$15.000.000,oo

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2) Lucro Cesante ......................................$10.276.460,65

3) Costas ...................................................$ 8.600.667,oo Total a pagar............................................$33.877.127,65 C). Hechas las compensaciones de las obligaciones mutuas, de los literales A y B de este décimo punto de la parte resolutiva, arroja un saldo a favor de JORGE LUIS TORRES CASTRO de OCHO MILLONES DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL CIENTO TREINTA Y OCHO PESOS CON TRECE CENTAVOS MCTE ($8.225.138,13), que deberá cancelar la convocante en el término de cinco (5) días las después de la ejecutoria de este laudo. DECIMO PRIMERO: Ordenase la protocolización del expediente en una Notaría del Círculo de Cartagena. DECIMO SEGUNDO: Esta providencia queda notificada en estrados, y contra ella procede el recurso de anulación conforme al articulo 37 del Decreto 2279 de 1.989. EDUARDO SALADEN VEGA LILIANA BUSTILLO ARRIETA ARBITRO UNICO – PRESIDENTE SECRETARIA Siendo las cuatro y media de la tarde (4:39 P.M.), se levanta la sesión y se firma la presente acta por todos los intervinientes. EDUARDO SALADEN VEGA JORGE LUIS TORRES CASTRO ARBITRO UNICO – PRESIDENTE PARTE CONVOCADA ALFONSO HERNANDEZ TOUS LILIANA BUSTILLO A. APODERADO CONVOCANTE SECRETARIA

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I I I C A P I T U L O Hortencia Bohórquez de León Contra

Mayra Salgado Vergara en su calidad de Socia de la Sociedad Bohórquez Salgado Cía. Ltda.

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PARTES: Hortencia Bohórquez de León Maira Salgado Vergara socia de la Sociedad Bohórquez Salgado Cía. Ltda. FECHA: 8 septiembre de 2000 ARBITRO UNICO: Dra. Isabel Pérez de Carrasquilla SECRETARIO: Dr. Miguel Guerra Pacheco PROTOCOLARIZACION: Notaria 1ª círculo de Cartagena FALLO: En derecho NORMAS CITADAS: Art. 633 C.C., Art. 220 C.C., Art. 250 C.C. TEMAS JURIDICOS PLANTEADOS: Existencia de la Sociedad

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TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CONVOCADO POR HORTENCIA BOHORQUEZ DE LEÓN CONTRA MAIRA SALGADO VERGARA EN SU CALIDAD DE SOCIAS DE LA SOCIEDAD

BOHORQUEZ SALGADO CÍA LTDA.

ACTA # 4

AUDIENCIA DE FALLO En Cartagena, a los veintiocho (28) días del mes de Septiembre del año dos mil (2.000) siendo las once (11:00) a.m. se reunieron en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cartagena, ubicado en la calle de Santa Teresa #32-41 de esta ciudad, los miembros del Tribunal de Arbitramento convocado para decidir la controversia propuesta por HORTENCIA BOHORQUEZ DE LEÓN contra MAYRA SALGADO VERGARA, en su calidad de socias de la compañía BOHORQUEZ SALGADO CÍA LTDA, Doctora ISABEL PEREZ DE CARRASQUILLA, en su calidad de único árbitro y el doctor MIGUEL GUERRA PACHECO, designado Secretario. Estuvieron presentes además el Doctor HENRY LEFRANC MENDOZA, apoderado de la Convocante y el Doctor FABIO JOSE LOPEZ LOPEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 9.052.989 de Cartagena y Tarjeta Profesional No. 11.050 del Consejo Superior de la Judicatura, y la señora MAYRA SALGADO VERGARA, identificada con C.C. 45.432.071 de Cartagena, en su calidad de Convocada. Seguidamente la señora MAYRA SALGADO VERGARA manifiesta en esta Audiencia que confiere poder especial, amplio y suficiente al Doctor FABIO JOSE LOPEZ LOPEZ, identificado como ya se dijo, para que la represente de ahora en adelante. En consecuencia el Tribunal dicta el siguiente Auto: Admítase la personería otorgada al Doctor FABIO JOSE LOPEZ LOPEZ como apoderado de MAYRA SALGADO VERGARA para que la represente en este proceso. La Presidente declaró abierta la audiencia y pidió al Secretario dar lectura al siguiente Laudo que pone fin a la controversia suscitada entre las socias de la Compañía, y cuyo laudo se pronuncia en Derecho.

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LAUDO ARBITRAL Cartagena, veintiocho (28) de Septiembre del dos mil (2.000) Agotado el trámite procesal y dentro de la oportunidad legal para hacerlo este TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO procede a pronunciar el laudo que pone fin al proceso arbitral que fuere propuestos por HORTENCIA BOHORQUEZ DE LEÓN contra MAYRA SALGADO VERGARA.

I. ANTECEDENTES 1. ASPECTOS GENERALES Con fundamento en lo previsto en el art. 67 de la Ley 446 de 1.998 y decreto 1818 del mismo año, así como el decreto 2651 de 1.991 la señora HORTENCIA BOHORQUEZ DE LEÓN en su calidad de Actora o Convocante, a través de apoderado judicial, presentó el día 31 de Marzo del presente año, solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento, ante el Centro de Arbitraje, conciliación y amigable composición de la Cámara de Comercio de Cartagena. El día 3 de Abril del presente año, el Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio, admitió la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento presentada por la señora HORTENCIA BOHORQUEZ DE LEÓN contra la socia MAYRA SALGADO VERGARA, a quién se le corrió traslado de la solicitud de convocatoria por diez (10) días. La señora MAYRA SALGADO VERGARA, no contesto la demanda ni propuso excepciones de mérito en oportunidad legal. Dando cumplimiento a los dispuesto por numeral 3 del art. 16 del decreto 2651 de 1.991, el Director del Centro de Arbitraje Conciliación y Amigable Composición señaló fecha para audiencia de Conciliación el día primero (1) de Junio del 2.000 a las 2:30 p.m. audiencia que se llevo a cabo sin la asistencia de la Parte Convocada, quién presentó una excusa no justificada, que no constituía prueba siquiera sumaria, por lo que no fue aceptada. Atendiendo la solicitud de la Parte Convocada MAYRA SALGADO VERGARA, contenida en memorial de fecha Junio primero (1) del 2.000, el Director del Centro de Arbitraje, nuevamente señaló fecha para Audiencia de Conciliación el día doce (12) de Junio de 2.000 las 2:30 p.m. en las oficinas del centro.

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Llegado el día y la hora señalada la Audiencia de Conciliación se llevó a cabo sin la presencia de la señora MAYRA SALGADO VERGARA. El Centro de Arbitraje Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cartagena, señala el día 22 de Junio del 2.000 a las 9 a.m. para la AUDIENCIA DE NOMBRAMIENTO DE ARBITROS, en las oficinas del centro. Asistieron a la audiencia la señora HORTENCIA BOHORQUEZ DE LEÓN, parte convocante y su apoderado HENRY LEFRANC MENDOZA, la señora MAYRA SALGADO VERGARA, parte convocada, el director del centro inicio la audiencia de nombramiento de Arbitros y en ella, el Director del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio, de acuerdo con el sistema de designación del Centro, siguiendo el orden riguroso de la lista oficial y teniendo en cuenta que la cláusula compromisoria que dio origen a este trámite arbitral, establece que el Tribunal de Arbitramento estará conformado por tres (3) árbitros designados conforme a la Ley, y observando que el asunto que habrá de dirimirse en este proceso es de menor cuantía según lo determinado en la solicitud de convocatoria, procedió a nombrar como único árbitro a la Doctora ISABEL PEREZ DE CARRASQUILLA, en la audiencia, la convocada se negó a firmar el acta dejándose constancia de ella. Así mismo se comunicó la designación del único Arbitro Dra. Isabel Pérez de Carrasquilla El Arbitro respondió oportunamente aceptando su cargo. La señora MAYRA SALGADO VERGARA, confirió poder al doctor JOSE LUIS URUETA el día 22 de Junio del 2.000 mediante escrito presentado a las 10.50 a.m. El DIRECTOR DEL CENTRO DE ARBITRAJE, CONCILIACIÓN Y AMIGABLE COMPOSICIÓN señala fecha para la AUDIENCIA DE INSTALACION DEL TRIBUNAL DE ARBITRAJE el día 7 de Julio del 2.000 a las 9.00 a.m. en las instalaciones del centro, no obstante por excusa del árbitro nombrado no se llevo a cabo señalándose nueva fecha para el día once (11) de Julio del 2.000 a las 4.30 en las instalaciones del centro. El día once (11) de Julio del presente año se llevo a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal de Arbitramento nombrándose como Presidente al árbitro único y como secretario al Dr. MIGUEL GUERRA PACHECO, quienes tomaron posesión de sus cargos. El Tribunal de Arbitramento recibió de parte del Director del Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cartagena, el expediente del proceso con las actuaciones surtidas hasta ese momento. El Tribunal, teniendo en cuenta los antecedentes y elementos de juicio del caso, asumió su competencia, fijo los honorarios del árbitro, los honorarios para el secretario y los gastos administrativos del centro de arbitraje y una suma estimada para protocolización, registro y otros y dispuso que el total de esta suma fuera consignada, como lo fue, a ordenes de la Presidente

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Isabel Pérez de Carrasquilla dentro del término legal, consignación que fue hecha en su totalidad por la parte convocante Hortensia Bohórquez de León.

DEL ESCRITO DE DEMANDA Pretensiones La señora HORTENCIA BOHORQUEZ DE LEÓN en su calidad de socia y Gerente mancomunada, por intermedio del apoderado Doctor HENRY LEFRANC MENDOZA, solicita a este Tribunal se hagan las siguientes declaraciones:

1- Que los árbitros legalmente nombrados, con base en las pruebas arrimadas y previo el trámite correspondiente y en estricto derecho declare la sociedad BOHORQUEZ SALGADO & CÍA LTDA “se encuentra disuelta y el Liquidación desde el día dos (2) de Mayo de 1.999, con base en los numerales 1 y 6 del art. 218 del Código de Comercio y el artículo 29 de los estatutos del contrato social.

2- Que como consecuencia de lo declarado en el punto uno, ordenen la liquidación de la sociedad de acuerdo con los tramites que establecen las normas procedimentales, civil y comercial.

3- Que la decisión tomada por este Tribunal sea inscrita en los respectivos libros de la Cámara de Comercio de Cartagena, lugar en que se encuentran todos los registros de dicha sociedad. El apoderado de la parte convocante, fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos relacionados contenidos a folios 1, 2 y 3 de la demanda así:

1- Mi poderdante doña HORTENCIA BOHORQUEZ DE LEÓN constituyo, por medio de escritura Pública No. 4093 de fecha Noviembre 2 de 1.994, otorgada ante la Notaria (1ª) del Círculo Notarial de Cartagena la sociedad “BOHORQUEZ SALGADO & CÍA LTDA” en compañía de la señora MAYRA SALGADO VERGARA.

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2- El término de duración de la mencionada sociedad se establece en cincuenta y cuatro (54) meses contados a partir de la firma de la escritura de constitución de fecha Noviembre 2 de 1.994, el cual venció el día 2 de Mayo de 1.999, quedando disuelta de pleno Derecho.

3- La sociedad “BOHORQUEZ SALGADO & CÍA LTDA” es propietaria del establecimiento de comercio “RESTAURANTE BAR EL SARTEN POR EL MANGO” cuyo domicilio es Calle Santo Domingo # 33-88.

4- Las socias constituyeron la sociedad con un capital inicial suscrito de DIEZ MILLONES DE PESOS M/CTE, ($10.000.000).

5- El objeto social de la sociedad era “Comercialización, producción, transformación, distribución, suministro, transporte, explotación y elaboración de todo tipo de alimentos y bebidas, y generación, montaje, proyección, programación, ejecución, comercialización, construcción, planeación, apertura y explotación de todo tipo de establecimientos para la producción, comercialización y suministro de alimentos y bebidas, restaurantes, tabernas, hoteles y afines, centros culturales, artísticos, turísticos, gastronómicos y culinarios para prestar servicios y producir, comercializar y suministrar todo tipo de productos para el sector industrial, turístico, comercial, empresarial, artístico e internacional..”

6- En el art. 29 de los estatutos del contrato social las partes establecieron: que “La sociedad durará por el término de cincuenta y cuatro (54) meses contados desde la fecha de la presente escritura y se disolverá por las siguientes causales:

a- Por vencimiento del término de su duración. Si antes no fuere prorrogado válidamente;

b- Por la imposibilidad de desarrollar la Empresa Social, por terminación de la misma o por la extinción de la cosa o cosas cuya explotación constituye su objeto;

c- Por el aumento del número de socios a más de veinticinco (25);

d- Por la declaración de quiebra de la sociedad;

e- Por decisión de la junta general de socios adoptada conforme a las reglas dadas para las reformas estatutarias y a las prescripciones de la Ley;

f- Por decisión de autoridad competente en los casos expresamente previstos en la Ley;

g- Por ocurrencia de pérdidas que reduzcan el capital social por debajo del 50%;

h- Si los árbitros no profieren el laudo correspondiente dentro del término señalado en la cláusula 40 de estos estatutos;

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i- Por las demás causales señaladas en la Ley. Parágrafo. La sociedad continuará con los

herederos del socio difunto en la forma como lo prescribe la Ley.

7- A pesar de que la sociedad de derecho se halla disuelto por vencimiento del término de su duración y demás cuestiones acordadas por las partes, sin razón alguna MAYRA SALGADO VERGARA se ha opuesto a su materialización y posterior formalización de la Cámara de Comercio.

8- El art. 218 del Código de Comercio nos enseña entre las causales de disolución de las sociedades comerciales; en su numeral (por vencimiento del término de duración y si no fuese prorrogado válidamente antes de su expiración; y en el 6 ”por decisión de los asociados conforme al contrato social suscrito”.

9- Las socias HORTENCIA BOHORQUEZ DE LEÓN y MAYRA SALGADO VERGARA ostentan por igual el cincuenta por ciento (50%) de las acciones de la Compañía; razón por la cual y con base en el inciso 2 del artículo 221 del Régimen Mercantil, mi mandante opto por esta vía, ya que la socia MAYRA SALGADO VERGARA se opone a la liquidación La sociedad a disolver no es de las vigiladas por la Superintendencia de Sociedades como lo consagra el inciso primero de esta obra.

10- Muy a pesar de que el artículo 32 de los estatutos de la disuelta sociedad “BOHORQUEZ SALGADO & CÍA LTDA”, establece el mecanismo para proceder a liquidar esta sociedad de común acuerdo, eso no ha sido posible debido a que en todo el tiempo de existencia de la diligencia solo se ha celebrado una reunión de JUNTA DE SOCIOS, la cual fue extraordinaria y se celebro el día 15 de Diciembre del año 1.999 (a convocatoria de mi poderdante); en donde mi poderdante tomó la palabra y solicito en su calidad de socia y representante legal la liquidación de la disuelta sociedad, a lo que la otra socia y Corepresentante legal MAYRA SALGADO VERGARA se opuso y manifestó textualmente “que desde ningún punto de vista, está de acuerdo con la apreciación de que la sociedad Bohórquez Salgado Cía. Ltda, esta disuelta, pues en un primer término nunca ha sido su intención que esta finalice...”

11- El art. 40 de los susodichos estatutos de la mencionada sociedad, establece el compromiso de que las diferencias de los socios entre si con la sociedad y con motivo del contrato social, se someterán a decisión arbitral. Y que los árbitros serán tres (3) nombrados de acuerdo a la Ley y fallaran en Derecho dentro del término de noventa (90) días contados a partir de la instalación del Tribunal de Arbitramento.

PRUEBAS: Se recaudaron oportunamente pruebas documentales aportadas por la parte demandante, las pruebas testimoniales solicitadas por la parte convocante no fueron decretadas por considerar el Tribunal que no cumplían con el mandato legal contenido en el art. 219 del Código de

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Procedimiento Civil Colombiano, toda vez que no se determino el objeto de las pruebas solicitadas, adicionalmente estas pruebas testimoniales no inciden en la decisión que se adoptará en este Laudo pues debe ser con fundamento en estrictas razones de derecho de conformidad con la cláusula Compromisoria contenida en el articulo cuarenta de la escritura de constitución contenida en escritura # 4093 otorgada el día 2 de Noviembre de 1.994. Quedó probada la existencia y representación legal de la sociedad BOHORQUEZ SALGADO & CÍA LTDA, término de duración de la persona jurídica, capital suscrito, propiedad del establecimiento de comercio “Restaurante Bar el Sartén por el Mango”. Así mismo se estimó el Acta de Junta de socios de la compañía celebrada el día 15 de Diciembre de 1.999, el concepto de la Superintendencia de Sociedades contenida en el pliego de cargos ICTG.650-003 de fecha Febrero 21 del 2.000. La Parte Convocada confirió poder al profesional JOSE LUIS URUETA B, quién hizo acto de presencia en la primera Audiencia de tramite celebrada el día dieciséis (16) de Agosto del presente año, sin embargo el profesional no fue reconocido, pues al verificar el documento que lo acredita para litigar en causa ajena se constató que la Licencia Provisional que acreditó en copia simple fue expedida el 25 de Octubre de 1.998, por lo que se encontraba vencida y por tanto, al no acreditar que es abogado inscrito no puede ejercer en esta causa por ser requisito indispensable para el trámite del arbitramento cuyo Laudo debe ser en Derecho, lo que implica que las partes comparezcan a través de abogado inscrito de conformidad como lo establece el art. 118 inciso 2 de la Ley 446 de 1.998.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL: La existencia de una persona jurídica se fundamenta en el acuerdo de voluntades emanada de seres capaces, libres y autónomos “que le dan nacimiento a un ser ficticio capaz de ejercer derechos, contraer obligaciones civiles y ser representada judicial y extrajudicialmente”, así lo define el art. 633 de nuestro Código Civil Colombiano. Ese querer de voluntades da nacimiento a una persona denominada jurídica, con ciertas restricciones o limitaciones para que pueda realzar acciones con sentido jurídico. El nacimiento de la persona ficticia fue el resultado de un consenso al cual se le otorgaron mediante estatutos, las directrices que harían valida su existencia y representación legal enmarcado dentro de un periodo determinado, se hicieron los respectivos aportes , se determinaron sus órganos rectores y se consagraron los mecanismos para disolverla y extinguirla cuando así lo determinarán las reglas impuestas por los asociados al momento de su constitución, cuya FUERZA VINCULANTE FUE PRECISAMENTE EL ANIMO COLECTIVO DE PERMANECER UNIDOS EN UN LAPSO DE TIEMPO PREVIAMENTE ESTIPULADO. Ninguna personal natural o jurídica puede ser obligada a permanecer unida a una relación que por Ley se encuentra incursa en estado de disolución.

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Se encuentra probado en el proceso que la sociedad BOHORQUEZ SALGADO & CÍA LTDA tenía un tiempo de vida de cincuenta y cuatro (54) meses, contados a partir de la fecha de constitución de la sociedad o sea desde el 2 de Noviembre de 1.994 hasta el día 2 de Mayo de 1.999, no existe prueba en el proceso que el plazo otorgado inicialmente fuese prorrogado válidamente por los socios mediante el otorgamiento de una reforma a los estatutos sociales, tal como lo consagra el art. 30 de la escritura # 4093 del 2 de Noviembre de 1.994 y conforme a la Ley de conformidad al art. 158 del Código de Comercio. Se encuentra probada mediante el acta de junta de socios celebrada el día quince (15) de Diciembre de 1.999 la negativa de la socia MAYRA SALGADO VERGARA para proceder a la liquidación de la sociedad, aduciendo que ella no tiene el ánimo de terminar con ella; no obstante considera el Tribunal que en nada afecta la negativa de la socia que en forma caprichosa viene obstaculizando la liquidación de los negocios sociales en detrimento de la misma, y posiblemente causando perjuicios al socio que no desea continuar la relación contractual y en contra de terceros, desconociendo el mandato legal contenido en los estatutos y en la Ley, y sin que se hubiesen utilizado los mecanismos establecidos por el estatuto mercantil para evitar la disolución, tal como lo determina el código de Comercio en su art. 220 inciso 2, así como tampoco se utilizo dentro del arbitramento el mecanismo de conciliación que en dos (2) oportunidades se le ofreció procesalmente a las partes y en donde en últimas, las partes en conflicto, si hubiesen querido conciliar, habrían mantenido las operaciones sociales dándole aplicación a la oportunidad señalada en el art. 250 del Código de Comercio. Es importante resaltar que el “petitum” de la convocatoria, se fundamenta en la declaración de la disolución de la compañía y su inminente liquidación, declaratoria solicitada por la diferencia de criterios entre los asociados. No hay duda, la sociedad se encuentra incursa en la causal de disolución. Las condiciones están dadas desde el pasado dos (2) de Mayo de 1.999, la sociedad entro en el periodo mediante el cual debe reducir sus bienes en dinero, pagar sus deudas y distribuir los activos entre los asociados; así fue la voluntad plasmada en sus estatutos, lo que hace que se convierta en ley para las partes, incuestionable además la causal contenida en el art. 218 del Código de Comercio que es de orden Público y obligatorio cumplimiento; en el estado en que se encuentra la sociedad no admite sino su liquidación o inminente extinción. El articulo treinta y dos (32) de los estatutos sociales señala el mecanismo para el nombramiento del liquidador y el respectivo suplente, nombramiento que deberá efectuar la junta de socios dentro del término estipulado por la Ley.

PARTE RESOLUTIVA:

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En mérito de las consideraciones que preceden, este Tribunal de Arbitramento, conformado para dirimir las controversias que son objeto de este proceso en Derecho, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Declarase disuelta la sociedad BOHORQUEZ SALGADO & CÍA LTDA desde el día dos (2) de Mayo de 1.999.

2. Como consecuencia de lo anterior se ordena la liquidación inmediata de la sociedad BOHORQUEZ SALGADO & CÍA LTDA.

3. Se ordena a las socias HORTENCIA BOHORQUEZ DE LEÓN Y MAYRA SALGADO VERGARA, proceder al nombramiento del liquidador de la sociedad BOHORQUEZ SALGADO & CÍA LTDA y su respectivo suplente, dentro de los diez (10) días siguientes contados a partir de la ejecutoria del laudo, en la forma contemplada en los estatutos y en la Ley.

4. Se ordena la inscripción de este Laudo en los libros de Registro de CÁMARA DE COMERCIO DE CARTAGENA, con el propósito que el público en general tenga conocimiento que la sociedad se encuentra en estado de liquidación.

5. Ordénese la Protocolización del expediente en una Notaria de Cartagena.

6. Condénese en costas a la parte convocada MAYRA SALGADO VERGARA.

7. Liquidación de costas: Se estiman las costas en las siguientes cuantías: Costas ..............................................................$1.813.115 Agencias en Derecho .......................................$1.500.000 Total .................................................................$3.313.115 Seguidamente el Doctor FABIO JOSE LOPEZ LOPEZ, apoderado de la Convocada solicita el uso de la palabra y concedida manifiesta: Quiero dejar desde ya sentado que éste Tribunal no ha tenido en cuenta la documentación aportada por el Abogado Doctor JOSE LUIS URUETA BUELVAS al momento de tomar su decisión cosa que esté sustentando al momento de ejercer el recurso correspondiente.

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8. Esta providencia queda notificada en estrados y contra ella procede el Recurso de Anulación conforme al artículo 37 del decreto 2229 de 1.989. ISABEL PÉREZ DE CARRASQUILLA MIGUEL GUERRA PACHECO

Presidente Secretario

HENRY LEFRANC MENDOZA FABIO JOSE LOPEZ LOPEZ MAYRA SALGADO VERGARA

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I V C A P I T U L O

Mejia Villegas Constructores S.A. Contra Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique

(CARDIQUE)

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PARTES: MEJIA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. contra Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique. FECHA: 11 de octubre de 2001 ARBITROS: Dr. Jorge Pérez Villa (Presidente) Dr. Jorge Villalba Bustillo Dr. Sebastián Herrera Rodríguez SECRETARIA: Dra. Nubia Fontalvo Fernández FALLO: En derecho PROTOCOLARIZACION: Notaria 1ª círculo de Cartagena NORMAS CITADAS: Art. 238 C.P.C. Art. 905 de Código de Comercio TEMAS JURIDICOS PLANTEADOS: Contrato de compraventa

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REPUBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

Interno No. 22013 Radicación No. 11001032600020010070 01 Naturaleza del Negocio: RECURSO DE ANULACION LAUDO ARBITRAL Actor: MEJIA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. Apoderado: ARLENA HOYOS CAÑAVERA Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL CANAL DEL DIQUE Contenido: RECURSO DE ANULACION DEL LAUDO ARBITRAL DE 11 DE OCTUBRE DE 2001 PROFERIDO POR EL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA CAMARA DE COMERCIO DE CARTAGENA. PONENTE DOCTOR: JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS.

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TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

MEJIA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A.

Vs.

CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL CANAL DEL DIQUE (CARDIQUE)

LAUDO ARBITRAL CARTAGENA DE INDIAS, D.T. Y C., OCTUBRE ONCE (11) DEL AÑO DOS MIL UNO (2001) Agotado el tramite arbitral y dentro de la oportunidad legal para hacerlo, este Tribunal de Arbitramento, procede a pronunciar el Laudo que pone fin al proceso arbitral que fuera propuesto por la sociedad MEJIA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A., contra LA CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL CANAL DEL DIQUE (CARDIQUE). VII. ANTECEDENTES ASPECTOS GENERALES Con fundamento en lo previsto en los artículos 13 y 15 del Decreto 2651 de 1991 y el artículo 119 de la ley 446 de 1998, la sociedad MEJIA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A., representada legalmente por el señor Luis Fernando Mejía Botero, como PARTE CONVOCANTE, a través de su apoderada Doctora Arlena Hoyos Cañavera, presento el día 12 de abril del año 2000, la solicitud de convocatoria a tribunal de Arbitramento, ante el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cartagena, para ventilar diferencias con la CORPORACIÓN AUTONOMA REGIONAL DEL CANAL DEL DIQUE – CARDIQUE. El día 14 de abril de 2000, el Director del Centro mencionado, atendiendo que la solicitud cumplía con los requisitos exigidos por los artículos 75 y ss. del C.P.C., y de conformidad con lo establecido en la Ley 446 de 1998, admitió la solicitud de convocatoria a Tribunal de Arbitramento presentada por la Sociedad MEJIA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. a la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL CANAL DEL DIQUE (CARDIQUE). la cual fue notificada a través de correo certificado el día 18 de abril de 2000, y a quienes se corrió traslado de la solicitud por el termino de diez (10) días, conforme lo dispuesto en el artículo

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428 del C.P.C., además de reconocerle personería para actuar en el proceso arbitral a la Doctora Arlena Hoyos Cañavera. La CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL CANAL DEL DIQUE (CARDIQUE), a través del apoderado Doctor Javier Alfonso Geneco Campo, en escrito de Mayo 19 de 2000, dio CONTESTACION A AL DEMANDA, propuso EXCEPCIONES PREVIAS de FALTA DE COMPETENCIA, OPOSICION A LA DESIGNACIÓN DE LOS ARBITROS, NULIDAD POR FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA, LLAMAMIENTO EN GARANTIA, aspectos estos que fueron resueltos por el presente Tribunal en la Primera Audiencia de Tramite. Además, propuso EXCEPCIONES DE FONDO consistentes en: FALTA DE CAUSA PARA PEDIR, PAGO TOTAL DE LAS OBLIGACIONES EN DINERO DERIVADAS DE LA EJECUCION DEL CONTRATO, CULPA DEL DEMANDANTE, PAGO DE LO NO DEBIDO Y MALA FE DEL DEMANDANTE, las cuales se resolverán en el presente laudo. En fecha 19 de mayo de 2000, el apoderado de Cardique presento demanda de reconversión ante la Dirección del Centro, la cual fue inadmitida en fecha 22 de junio de 2000 por no reunir los requisitos formales previstos en el artículo 400 del C.P.C., en concordancia con el Articulo 75 numeral 6° y 85 numeral 1° del C.P.C. En fecha 6 de junio de 2000, el apoderado de Cardique renuncio al poder, fue admitida la renuncia el día 14 de junio de 2000 y se notifico a Cardique por correo certificado el día 20 del mismo mes y año. En fecha 5 de julio de 2000, el nuevo apoderado de Cardique subsanó la omisión de los requisitos legales de la demanda de reconversión y el Director del Centro, en fecha 6 del mismo mes y año mencionados, la admite y le reconoce personería del Doctor Gustavo Adolfo Valencia Reyes. Dando cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 3, del artículo 16 del Decreto 2651 de 1991, con sus modificaciones dadas en la Ley 446 de 1998, el Centro, fijo como fecha para celebrar la AUDIENCIA DE CONCILIACION el día 9 de agosto de 2000. A esta concurrieron los señores Luis Fernando Mejía Botero, como Representante Legal de la firma Mejía Villegas Constructores S.A., y la apoderada de esta, Doctora Arlena Hoyos Cañavera, y Cecilia Bermúdez Sagre como Representante Legal de la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique (Cardique) y su apoderado Doctor Gustavo Adolfo Valencia Reyes. En esta Audiencia de Conciliación las partes de común acuerdo, una vez aclarados los objetivos de la misma, su contenido y alcances, solicitaron al Director del Centro de Arbitraje, que este fuera el encargado de hacer el nombramiento de los árbitros, con esta decisión, las partes otorgaron total competencia a un Tribunal de Arbitramento para resolver sus diferencias. A través del auto de fecha 14 de agosto de 2000, el Centro de Arbitraje y Conciliación procedió a nombrar los árbitros de acuerdo a su especialidad y orden de lista; se nombraron a los Doctores JORGE PEREZ VILLA, SEBASTIAN HERRERA RODRIGUEZ y HECTOR HERNANDEZ AYAZO, este último se declaro Impedido por amistad intima con algunos socios de Mejía y Villegas

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Constructores S.A., por consiguiente se procedió a nombrar en su reemplazo, en fecha 25 de agosto de 2000, al Doctor JORGE VILLALBA BUSTILLO, a quien se le informo de su designación a través de correo certificado. Los árbitros respondieron aceptando sus nombramientos. El Director del Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cartagena, señalo como fecha para la audiencia de instalación del presente Tribunal, el día de 19 de Septiembre de 2000, la cual se celebro oportunamente y en ella el Tribunal de Arbitramento designo a su Presidente al Doctor Jorge Pérez Villa y su Secretaria a la Doctora Nubia Fontalvo Hernández, quienes tomaron posesión de sus cargos. Se fijaron los gastos de funcionamiento del Tribunal, honorarios de árbitros y Secretario. Estos gastos y honorarios fueron consignados en su totalidad por la Convocante Mejía Villegas Constructores S.A., terminando así la etapa pre arbitral y comenzando la etapa arbitral. PRIMERA AUDIENCIA DE TRAMITE. Se celebro el día 30 de octubre del año 2000. En esta se puso en conocimiento que dentro del término legal inicial legal de los diez (10) días la parte demandante consigno el 50% que le correspondía por concepto de gastos de funcionamiento, administración del Tribunal, Honorarios de Árbitros y Secretario y dentro de los cinco (5) días adicionales la misma parte consigno el otro 50% que correspondía a la parte demandada. Se dio lectura a la Cláusula Compromisoria, se determino la existencia, representación legal y capacidad de las partes, convocante y convocada, se dio lectura a las pretensiones de las partes, se dio lectura a la demanda de reconvención, a sus modificaciones y respuestas, se determino la cuantía, la competencia del Tribunal, se resolvió la solicitud de nulidad, el llamamiento en garantía, la invocación de excepciones previas, se decretaron las pruebas pedidas por las partes, en sus diferentes alegatos, y las decretadas de oficio por el Tribunal. PRETENSIONES DE LA DEMANDA La Sociedad Mejía Villegas Constructores S.A., solicito en sus pretensiones, se hagan las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Que se condene a la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique, en adelante denominada CARDIQUE, al reconocimiento y pago, en favor adquirida para ejecutar el contrato de obra antes mencionado, de acuerdo con lo pactado en el contrato y lo consignado en el acta de liquidación, por el valor de $13.326.987,59. TERCERA: Que se condene a CARDIQUE al reconocimiento y pago, en favor de mi mandante, del valor de tres (3) mese de replanteo de la obra, por valor de $6.443.720, originado en la mayor extensión del plazo de ejecución de las obras de dragado, por causas ajenas a la voluntad del contratista. CUARTA: Que se condene a CARDIQUE al reconocimiento y pago, en favor de mi mandante, del valor de la actualización del monto de replanteo de la obra, de acuerdo con lo pactado en el contrato y lo consignado en el acta de liquidación, en cuantía de $3.271.274,38.

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QUINTA: Que se condene a CARDIQUE al reconocimiento y pago, en favor de mi mandante, del valor del ajuste del acta de liquidación final del contrato de obra, calculado indebidamente por CARDIQUE con el índice de Precios del Consumidor (IPC) de mayo de 1997, y no con el de diciembre de 1997, como lo establece el contrato, lo cual asciende a la suma de $42.944.417,52. SEXTA: Que se condene a CARDIQUE al reconocimiento y pago, en favor de mi mandante, del valor de los costos causados por la mayor permanencia en la ejecución del contrato de obra, originada en las reiteradas prorrogas del plazo de duración del mismo, por causas imputables íntegramente a la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL CANAL DEL DIQUE CARDIQUE, los cuales ascienden a $262.580.000, equivalentes a diecinueve (19) meses de prórroga, a razón de $13.820.000 mensuales. SEPTIMA: Que se condene a CARDIQUE al reconocimiento y pago, en favor de mi mandante, de los intereses moratorias causados por ,los conceptos que constituyen las pretensiones anteriores, facturados el 20 de mayo de 1998 y 30 de septiembre de 1998, liquidados a la tasa más alta de interés moratorio certificada por la Superintendencia Bancaria, y hasta la fecha del laudo que le ponga fin al proceso. SEPTIMA SUBSIDIARIA.- Que se condene a CARDIQUE al reconocimiento y pago, en favor de mi mandante, de los intereses moratorias causados por, los conceptos que constituyen las pretensiones anteriores, facturados el 20 de mayo de 1998 y 30 de septiembre de 1998, liquidados a la tasa del doce por ciento (12%) anual (el doble de la tasa legal), sobre el valor actualizados (indexado) de las sumas facturadas y hasta la fecha del laudo que le ponga fin al proceso. OCTAVA: Que se condene a CARDIQUE al reconocimiento y pago de todos los costos derivados de la convocatoria, instalación y funcionamiento del Tribunal de Arbitramento y las agencias en derecho. NOVENA.- Que se disponga que las anteriores condenas deberán ser canceladas por CARDIQUE a favor de mi poderdante, en un plazo no superior a treinta (30) días contados desde la fecha en que se profiera el laudo. CONTESTACION A LA DEMANDA La Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique – CARDIQUE, dio respuesta a la Demanda Arbitral en los términos de Ley. En cuanto a las pretensiones de la demanda respondió con las siguientes declaraciones:

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“La Corporación Autónoma Regional del Canal de Dique – CARDIQUE se opone a todas las pretensiones de la demanda incoada en su contra por ser contrarias a la realidad contractual, carecer de soporte técnico y de fundamento legal. Me remito a lo expresado en la CONTESTACION A LOS HECHOS, en relación con las pretensiones. Solicito denegar todas las pretensiones y condenar en costas a la demandante”. EXCEPCIONES DE FONDO La parte demandada planteo las siguientes excepciones de fondo: Falta de causa para pedir, pago total de las obligaciones en dinero derivadas de la ejecución del contrato, culpa del demandante, pago de lo no debido, mala fe del demandante. DEMANDA DE RECONVENSION. – PRETENSIONES:

1. “Que se declare incumplimiento del contratista en el plazo en que debió llevar a cabo el Dragado, por utilización de un equipo diferente generando por su culpa un incremento injustificado en el replanteo.

2. Que como consecuencia de la declaración anterior se le condene a reintegrar a la Corporación la diferencia de las sumas de dinero que le fueron canceladas en relación que se estima en 0, 5 meses, lo mismo en relación con los reajustes provisionales y definitivos sobre este ítem, con los intereses legales y las cantidades debidamente indexadas.

3. Que se declare el incumplimiento del contratista por las demoras que se generaron en relación con las obras de pilotaje del puente, derivadas de la no adquisición oportuna de la tubería para reemplazar la del alcantarillado existente, lo cual debía hacer el CONTRATISTA en la “American Pipe”.

4. Que se condene a la firma MEJIA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A., al pago de los perjuicios que se generaron para la Corporación por el incumplimiento y demoras del demandado.

5. Que se declare que el contratista en relación con los contratos adicionales cobro reajustes de estos remontándose al tiempo de cierre de la licitación y consecuencialmente se le condene a la devolución de las sumas de dinero pagadas en exceso por parte de la Corporación, con sus respectivos intereses moratorios, debidamente indexadas e indemnizar los perjuicios y demás declaraciones y condenas a que hubiere lugar de acuerdo con la ley”. PRUEBAS SOLICITADAS EN LA DEMANDA DE RECONVENSION

1. “Téngase como pruebas las mismas aportadas y solicitadas en la contestación a la demanda. Adicionalmente las pruebas solicitadas en relación con el peritazgo en cuanto a que se debe precisar el señalamiento de los perjuicios generados por los incumplimientos del contratista que se han señalado en la presente demanda de reconversión y en la contestación a la demanda formulada por el ahora demandado.

2. Téngase como prueba de la existencia y representación de la sociedad demandada la que figura en la demanda y que aporta como anexo a la misma.

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3. Anexo copia de la demanda para archivo del Centro de Arbitraje y copia de la demanda para el traslado a la demandada. CONTESTACION A LA DEMANDA DE RECONVENSION La apoderada de la convocante, dentro de la oportunidad legal, dio respuesta a la Demanda de Reconversión, de cuyas partes pertinentes, se destaca: “6.1 –(...) procedo a presentar formalmente escrito de excepciones previas con ocasión de la contestación a la demanda de reconversión formulada ante ese Centro y a través de apoderado, por la Corporación Autónoma Regional del Canal de Dique – Cardique. Las excepciones previas que propongo son: Falta de Jurisdicción. Cosa juzgada. Transacción. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales. (...)” PETICION: “Con base en las previsiones contenido en el artículo 99, numeral 7, del Código de procedimiento Civil, solicito que se declare la terminación del proceso iniciado a través de la formulación de la demanda de reconversión y se condene al demandado al pago de los gastos del proceso, incluidas las agencias en derecho. Así mismo solicito que en el momento en que se falle el proceso iniciado con la prestación de la demanda principal, se evalúe y pondere la conducta procesal observada por Cardique, al presentar una demanda de reconversión carente de todo soporte jurídico, con propósitos de retaliación contra mi mandante”. “6.2- PRUEBAS:1. Fotocopia autentica del acta de liquidación del contrato 076 de 1995, en el cual constan los acuerdos logrados entre las partes con respecto a las obras de pilotaje del puente y el replanteo de la obra. Fotocopia autentica del acta de conciliación judicial en la cual constan los acuerdos logrados en materia de reajustes de obras adicionales. PRUEBAS APORTADAS Y PEDIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE, MEJIA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. Con la demanda se presentaron los siguientes documentos que el Tribunal ordeno tener como pruebas, de acuerdo con su real valor probatorio. La relación de estas pruebas, según la demanda es la siguiente:

1.1. “Poder a mi conferido por el representante legal de “MEJIA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A.”

1.2. Certificado de existencia y representación legal de “MEJIA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A.”, expedido por la Cámara de Comercio de Cartagena.

2. Aporto los siguientes documentos, con el fin de que obren como prueba de los hechos y pretensiones de la demanda:

2.1. Fotocopia del contrato 076 de 1995. 2.2. Fotocopia del acta de liquidación de fecha 20 de mayo de 1998. 2.3. Fotocopia del acta de liquidación de fecha 29 de septiembre de 1998.

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2.4. Fotocopia del acta de conciliación de fecha 3 de diciembre de 1998, y de la providencia aprobatorio de la misma.

2.5. Comunicación de fecha 21 de mayo de 1996, mediante la cual el contratista le notifica al representante de la firma Casa Inglesa, subcontratada para ejecutar el dragado, que por falta de entrega de la zona en la cual se desarrollarían los trabajos, se postergaba en inicio de estas actividades.

2.6. Comunicación 77422 de mayo 30 de 1997, dirigida a CARDIQUE por el Gerente General de la firma Eduardoño.

2.7. Comunicación de fecha 17 de junio de 1997, dirigida por el contratista a CARDIQUE. 2.8. Acta de suspensión de las obras objeto del contrato 076 de 1995, suscrita el 11 de

agosto de 1997 por CARDIQUE y el contratista. 2.9. Acta de reiniciación de las obras de dragado, de fecha 5 de septiembre de 1997. 2.10. Comunicación de fecha 16 de octubre de 1997, dirigida por el contratista a CARDIQUE.

3. Solicito al Tribunal que decrete y ordene la práctica de la siguiente prueba pericial, tendiente a cuantificar el monto de los ajustes e intereses de mora objeto de la demanda. Para el efecto, solicito que dos (2) peritos designados por el Tribunal de Arbitraje, expertos en cálculos financieros, preferiblemente economistas que posean experiencia en liquidación de contratos de obra pública, rindan un dictamen adecuadamente sustentado mediante el cual:

(i) liquiden el monto de los ajustes del valor de la tubería. (ii) liquiden el monto de los ajustes del valor del replanteo de la obra. (iii) liquiden los intereses de mora sobre el valor de las facturas presentadas a mayo 20 de

1998 y a septiembre 30 del mismo año, aun no canceladas por CARDIQUE. 4. Solicito al Tribunal ordene a CARDIQUE la remisión de los antecedentes administrativos

del contrato de obra 076 de 1995 y sus adicionales. 5. Testimonios.

RELACION DE PRUEBAS APORTADAS Y PEDIDAS POR LA PARTE CONVOCADA. Con la contestación de la demanda se presentaron los siguientes documentos que el Tribunal ordeno tener como pruebas, de acuerdo con su real valor probatorio. La relación de estas pruebas, según la contestación de la demanda es la siguiente:

1. “Solicito se cite a declarar bajo gravedad del juramento, para que depongan su conocimiento en relación con los hechos de la presente contestación de la demanda a: El Ingeniero Civil HUGO ARNALDO PINEDA GOMEZ, poseedor de la Matricula Profesional No. 13202-42275 BLV, quien puede ser citado en el barrio Manga 3ª. Avenida No. 21-150. La Doctora MARIA EUGENIA GARCIA MONTES, Secretaria General de la Corporación Autónoma Regional del Canal de Dique, quien puede ser citada en Manga 3ª. Avenida No. 21-150.

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El Doctor JOSE DE JESUS PINZON QUINTERO, Subdirector Administrativo y Financiero de la Corporación quien puede ser citado en Manga 3ª. Avenida No. 21-150.

2. Peritazgo técnico y contable realizado por perito Ingeniero en las obras objeto de los contratos, sobre los precios de los materiales utilizados durante la ejecución del contrato en comparación con los facturados o planteados por EL CONTRATISTA y por el profesional que corresponda de acuerdo al asunto para confrontar los valores pagados con las obras realmente ejecutadas y su valor, y en consecuencia se revisaran los reajustes en intereses moratorias y demás pagos hechos por esta entidad, con el fin de precisar las sumas de dinero que se han pagado de buena fe por parte del CONTRATANTE y en exceso a la parte CONTRATISTA y que esta ultima esta obligada a reembolsar a la Corporación. El examen se realizara sobre las obras físicas, sobre el expediente y cuentas canceladas relacionadas con el contrato que existen en la Corporación ubicada en Manga 3ª. Avenida No. 21-150. Para lo cual esta entidad pondrá a disposición del perito o del Tribunal toda la documentación relacionada con las obras ejecutadas. Esta prueba se hace indispensable para la solución de la controversia pues no puede hacerse como lo aspira el demandante que se lleve a cabo con meros documentos producidos entre el y el interventor de la obra, por el contrario deberá verificarse y demostrárselas obras, lo suministros, los pagos y demás aspectos que rodearon la ejecución el contrato.

3. Inspección ocular sobre el expediente del Contrato No. 076 de 1995, sus adicionales y los informes de la interventoría, para lo cual se fijara fecha y hora en la cual se pondrán a disposición todos los documentos requeridos.

4. Anexo certificados de Representación Legal expedido por el Secretario del Consejo Directivo de CARDIQUE, de conformidad con el Artículo 22 del Decreto 1768 de 1994.

5. Anexo copia de la presente contestación para el archivo de Juzgado”. ADMISION Y DECRETO DE PRUEBAS Las anteriores pruebas fueron admitidas y decretadas por el Tribunal en la primera audiencia de trámite, que tuvo lugar el día 30 de octubre del año 2000, las cuales se practicaron. PRUEBAS DECRETADAS DE OFICIO Oficiosamente el Tribunal decreto las siguientes pruebas:

1. Declaraciones de parte: 1.1. LUIS FERNANDO MEJIA BOTERO, Representante Legal de MEJÍA VILLEGAS

CONSTRUCTORES S.A. 1.2. CECILIA BERMUDEZ SAGRE, Representante Legal de CARDIQUE.

2. Testimonios: 2.1. ALBERTO SOLEIMAN MELAIS, Representante Legal de la firma Interventora

ASESORES FINANCIEROS ASOCIADOS. 3. Oficios:

3.1. A CARDIQUE para que enviara al Tribunal, copia del Contrato de interventoría con sus modificaciones en caso que estas se hubieran dado.

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CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL En tanto el fallo de este Tribunal es en Derecho, se ocupa de practicar, examinar y valorar las pruebas aportadas al proceso con miras a determinar: 1. Si efectivamente se presenta en este caso una ruptura de la ecuación económico-financiera del contrato en mención; 2. El grado de responsabilidad que cabe a las partes involucradas; 3. Las consecuentes indemnizaciones. El Tribunal para resolver se fundamenta, entre otras, en las siguientes normas: Articulo 90 de la Constitución Política, Artículos 4 numeral 8,5 numeral 1,27 y 50 de la Ley 80 de 1993. Así mismo, advierte este Tribunal de entrada, que la solución a esta controversia se rige por un proceso, entendido por proceso como anota Hernando Devis Echandia: “Proceso civil es el conjunto de actos coordinados que se ejecutan por o ante los funcionarios competentes del órgano judicial del Estado, para obtener la declaración, la defensa y realización coactiva de los derechos, en vista de su incertidumbre o de su desconocimiento o insatisfacción, mediante la actuación de la ley en un caso concreto.”, en la cual evidentemente la prueba o mejor las pruebas viene a constituirse finalmente en el centro vital del encuentro con la verdad jurídica. Recuérdese que el mismo Jeremías Bentham en su Tratado e las Pruebas expresa: “Que quien no prueba dentro del proceso que se sigue, no obtiene el Derecho.” Así las cosas no son suficientes, para la controversia jurídica a resolver, argumentaciones jurídicas pletóricas y ricas en especulación y sin sustento probatorio. No existiendo esta (la prueba), el derecho a declarar se desvanece.

DESARROLLO DE LA ETAPA PROBATORIA El 18 de noviembre del año 2000, se dio inicio a la Etapa Probatoria. DECLARACIÓN DE PARTE, DEL DR. LUIS FERNANDO MEJIA BOTERO Esta declaración de Parte, del Representante Legal de la Sociedad convocante, fue decretada por el Tribunal a titulo de prueba oficiosa. En su declaración el Representante Legal de la entidad convocante considera que CARDIQUE debe cancelarle la suma de $30.000.633,00 que es el precio de la tubería de alcantarillado que adquirió para la ejecución del contrato más la actualización del precio de la misma en cuantía de $13.326.987,89. Aduce el declarante que la demora o atraso de las obras se debió a que CARDIQUE no entregó oportunamente los terrenos para dar inicio a las obras, tanto así que en el momento en que les fueron entregadas, la compañía inmediatamente acometió los trabajos que fueron ejecutados dentro del término establecido para ello.

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Que se debió a imprevisión del contratante no tener los planos y diseños a tiempo y es así que desde el primer momento fue necesario desviar un canal de aguas lluvias que recoge las aguas de un basto sector del Barrio El Bosque y el Alto Bosque, la rectificación de las líneas de alta tensión de 66.000 voltios que alimentan los barrios de Bocagrande, Castillogrande y el Laguito. Igualmente que fue necesario rediseñar totalmente el Puente que pasa sobre el Caño Zapatero porque los diseños presentados con los pliegos de la licitación estaban errados y todo esto significo demoras que perjudicaron al contratista. El declarante explica que como el contrato establecía un volumen de cantidades de obras a ejecutar en materia de alcantarillado, adquirió la totalidad de la tubería para este ítem y la depósito en el almacén general de la obra resaltando, en palabras textuales, que “este tipo de tuberías no son comerciales, que su fabricación depende de pedidos muy específicos.” Que hizo entrega formal de la misma a la interventoría de la obra para que a su vez esta le fuera entregada a CARDIQUE para que dispusiese de la misma y por ese motivo están solicitando el pago de la tubería en mención. TESTIMONIO DE HUGO ARNALDO PINEDA GOMEZ, INGENIERO CIVIL, CONSULTOR INDEPENDIENTE. Fue contratado por CARDIQUE para examinar el contrato principal, los contratos adicionales, las cuentas de cobro correspondientes, los informes rendidos por la interventoría y la revisión posterior de los documentos entregados por CARDIQUE. Preguntado: Por qué considera que hubo atraso en las obras? Contesto: “Lo que encontramos documentado en los informes de interventoría es que el ítem se atraso porque debían surtirse unos acuerdos con vecinos del proyecto para iniciar los trabajos, había que coordinar con entidades prestadoras del servicio y traslado de algunas acometidas, básicamente eso fue lo que paso. Esta contestación en cuanto al inicio de la actividad.” Preguntado: Si le consta o no si el contrato se ejecuto el tiempo previsto? Contesto: “No, el contrato no se ejecuto en el tiempo previsto,” TESTIMONIO DE JOSE DE JESUS PINZON QUINTERO, ADMINISTRADOR DE COMERCIO EXTERIOR. En términos generales declaro que su función es cancelar las cuentas una vez legalizadas y no da mayores pormenores de conocimiento sobre lo que es materia del presente tramite arbitral. TESTIMONIO DE ALBERTO SOLEIMAN MELAIS, DIRECTOR DE LA INTERVENTORIA DE LAS OBRAS, A CARGO DEL CONSORCIO AFA E INGENIEROS

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Este testimonio fue recepcionado como prueba de oficio, decretada por el Tribunal de Arbitramento. El deponente es Ingeniero Civil. Explico que cuando le adjudicaron el contrato a MEJIA VILLEGAS y a la firma de Interventoria que el representa, MEJÍA VILLEGAS le planteo a CARDIQUE la inquietud que el diseño estructural del puente que se iba a construir podría tener deficiencias y autorizaron la revisión del proyecto al Ingeniero ARNOLDO BERROCAL. De esto resulto que efectivamente era justo el temor de MEJÍA VILLEGAS, fue necesario rediseñar dicho Puente el cual con un costo inicial de $600.000.00 se subió a $1.300.000.000.00, advierte el Interventor que dejo constancia por escrito de este aumento en el precio de la obra. Que muchas obras que era indispensable ejecutarlas no estuvieron contempladas en el contrato Inicial tales como la red de Instalación eléctrica, la instalación de acueducto, de gas, de teléfono, compra de propiedades anexas a la zona de trabajo y conseguir por parte de algunos propietarios permisos para la construcción del Canal que comunicaba las dos zonas de la bahía, se produjeron en algunos ítems mayores cantidades de obras ejecutadas y trabajos adicionales. Interrogado sobre el equipo de dragado y la ejecución de esta obra, manifestó que hubo demora para conseguir el permiso de los propietarios afectados con el dragado y además porque en la zona de dragado se encontró un material de escombros, botadero de basura, llantas, alambres y eso hacía que la bomba de la draga se bloqueara con mucha frecuencia. Advierte el Interventor que “la draga si era apta para ejecutar el trabajo, lo que bloqueaba el rendimiento era el tipo de material que se encontraba en la zona. Esto está muy claramente consignado en los informes.” Preguntado por la tubería de alcantarillado, su instalación, el excedente y pago de la misma, manifestó que la instalación de la tubería de alcantarillado en el barrio Cartagenita se hizo parcialmente porque ACUACAR hizo el diseño de ese alcantarillado y sobrepasaba los costos por los cuales se había contratado la obra. Con relación a la compra de la tubería de alcantarillado manifestó que: “MEJIA VILLEGAS al iniciar sus trabajos compró, yo diría el 100% de la tubería instalar y no se instalo por falta de recursos que aducía CARDIQUE no los tenía. Por esa razón la Interventoria no autorizo la instalación de dicha tubería.” Interrogado sobre el reclamo por parte de MEJIA VILLEGAS al correspondiente valor de 7 meses y medio de replanteo de la obra, contesto que la obra fue contratada para ser ejecutada en un tiempo más o menos de 6 meses y la obra se termino prácticamente en 20 meses o dos años y las suspensiones no se debieron al contratista, mucho menos a la Interventoria, se debieron a muchos factores que se requerían para ejecutar la obra, como lo fue el cambio de diseño, las nuevas redes eléctricas, las zonas que debían de dragarse, la demora en la adjudicación de propiedad, por eso se demoro la obra y el contratista no podía suspender cada vez se paralizaba la obra por esas situaciones y no podía suspender el personal de planta. DECLARACION DE PARTE, DE LA DIRECTORA DE CARDIQUE

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La Declaración de Parte de la Dra. LIGIA CECILIA BERMUDEZ SAGRE fue recepcionada como prueba de oficio, decretada por el Tribunal de Arbitramento. La Dra. LIGIA CECILIA BERMUDEZ SAGRE, al momento de su declaración se desempeñaba como Directora General Representante Legal de CARDIQUE. A una pregunta del Tribunal sobre la razón por la cual se negó a firmar el Acta Final elaborada por la Interventoria, siendo que esta era una obligación del interventor y quien tenía la Representación de CARDIQUE en el contrato (ver PREGUNTA NOVENA) contesto: “Efectivamente, en mayo 29 de 1998 recibimos en CARDIQUE un Acta de Liquidación de fecha 20 de mayo de 1998 del contrato 076 de 1995 suscrita por la interventoría y el contratista, documento en el cual figuraban una serie de valores relacionados con dicho contrato. Estos valores fueron revisados por la entidad atendiendo el desarrollo del Contrato y la documentación que reposaba en la entidad, y por lo tanto el 29 de Septiembre de 1998 se procede a firmar entre el Representante Legal de CARDIQUE, en este caso la suscrita y el representante Legal de la firma constructora, el Acta de Liquidación Final de dicho Contrato de conformidad, como lo establecía el Contrato y la Ley 80 de 1993. Si bien existió una interventoría en todo el desarrollo de las obras, no significaba ello que la administración se desprendía de la facultad que tiene de revisar todos aquellos actos u obras en ,los que mediara intereses de la misma.” (Subrayado del Tribunal) Al ser interrogada por el Tribunal sobre las diferencias entre el Acta del 20 de Mayo de 1998 y la del 29 de Septiembre del mismo año (ver PREGUNTA DECIMA) Contesto: “Una vez se recibió el Acta de Liquidación de fecha 20 de Mayo de 1998 y a la cual nos referimos en la pregunta anterior, la administración de CARDIQUE procedió hacer una revisión de cada uno de los valores consignados en ella, lo cual no fue compartido en su totalidad, ya que de acuerdo con la historia del contrato que reposaba en la entidad y del desarrollo mismo de las obras, se considero que los valores en ella consignados y el valor final a reconocer al Contratista lesionaban en algunos aspectos con los intereses de CARDIQUE, ya que en algunos casos, se reconocían sumas de dinero, que no tenían ningún respaldo, vale la pena mencionar el valor de la tubería de alcantarillado y un replanteo de las obras y se consideraba importante entre otras que el Acta de Liquidación Final del Contrato debía recoger, todos aquellos hechos que se dieron durante el desarrollo del Contrato, por lo cual en CARDIQUE se procedió hacer una revisión con un Ingeniero Civil especializado, de nombre HUGO ARNALDO PINEDA, ya que la Interventoria contratada había elaborado el Acta de 20 de Mayo de 1998 y la había suscrito por considerar que en esa forma era como se había desarrollado el Contrato y eran los valores a reconocer al Contratista. Con esta revisión que realiza el profesional HUGO ARNALDO PINEDA GOMEZ, se procede a elaborar el Acta de Liquidación que se sometió a consideración y se discutió con el Contratista y se suscribe dicha Acta el 29 de Septiembre de 1998, en la cual el Contratista deja algunas constancias. Es de anotar, también, que entre el Acta suscrita con el Interventor y el Acta que se suscribe entre la Representante Legal de CARDIQUE y el Contratista, existe una diferencia final de más o menos de $62.000.000,00. Yo quiero insistir en que la administración de CARDIQUE procedió a revisar el Acta enviada con la Interventoria porque cotejándola con toda la

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información que existía en la Corporación, dichos valores, consideramos que causaban perjuicios a la entidad. Respecto así se notifico del Acta Final al Interventor, no lo recuerdo. PREGUNTA DECIMA SEGUNDA: Sírvase decir a este Tribunal, cual fue el destino de la tubería adquirida para alcantarillado, es decir, el sitio donde debía instalarse y señale que persona o entidad hizo el diseño de ese alcantarillado y porque razón esa tubería se instalo parcialmente y no en su totalidad, de acuerdo con lo presupuestado?(...) “(...) CONTESTO: Yo quiero aclarar sobretodo porque obedece a la verdad, que la entidad manifestaba a la Contratista, a lo largo del proyecto, lo cual no se si quedo por escrito, que la tubería del alcantarillado de Cartagenita, no se les iba a reconocer, ya que su compra no fue autorizada por la entidad y no entendimos como esta tubería que iba ser utilizada, si se desarrollaba normalmente el proyecto, al final de este, y por ejemplo la de American Pipe que si era previa a dichas obras, sufrió atrasos en sus suministros por parte del contratista. Contestando la pregunta, la tubería de alcantarillado de Cartagenita, no se cual fue su destino, porque esta la retiro el mismo Contratista.(...) PREGUNTA DECIMA QUINTA: Le hemos entendido que CARDIQUE ordeno que no se instalara la tubería de alcantarillado del Barrio Cartagenita, le solicitamos el favor de explicar a este Tribunal por qué razón niega CARDIQUE el pago de la tubería que adquirió el contratista para este fin? CONTESTO: Respecto aquellas obras que estaban previstas en los diseños iníciales del Contrato, surgió en desarrollo del proyecto, que algunas de ellas no se ejecutarían porque no eran esenciales para el fin que buscaba la entidad con el desarrollo de este proyecto, como también surgió una serie de obras necesarias que no estaban inicialmente contempladas y que fueron contratadas adicionalmente. También en desarrollo del contrato, se acordaba entre el Contratista, la Interventoria y la entidad, en muchas reuniones que se llevaron a cabo, que también se recurría a la compensación de obras. Lo que tiene que ver con la tubería de alcantarillado del Barrio Cartagenita, se supo con mucha antelación, que este no se realizaría y el contratista había adquirido inicialmente dicha tubería, cuando la entidad no la había autorizado precisamente porque de llegar a ejecutarse dichas obras con el cronograma de las mismas, estas estaban para el final del proyecto y es que dicha tubería debió ser adquirida cuando ya eran necesarias para el proyecto y el Contratista, por ejemplo si debió adquirir inicialmente la de American Pipe, cuyo suministro atraso el proyecto.(...) CONTRA INTERROGATORIO FORMULADO POR LA APODERADA DE LA CONVOCANTE”(...) PREGUNTA DECIMA OCTAVA: Como dice usted que la Tubería de alcantarillado destinado al Barrio Cartagenita, no fue autorizada por la entidad CARDIQUE, si la Interventoria lo hizo, siendo esta la Representante de CARDIQUE apara efectos de la ejecución de este Contrato. Explique esta imprecisión? CONTESTO: Yo quiero reiterar que la Dirección de CARDIQUE no autorizo la compra de la tubería del Barrio Cartagenita entre otras, porque dichas obras debían ejecutarse casi al final del

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proyecto y es precisamente esta la razón por la que la entidad no reconoce dicho valor al Contratista. PREGUNTA DECIMA NOVENA: Si hay constancia de ello, donde está consignado y si es preciso en que Comité se manifestó? CONTESTO: La Interventoria y el Contratista, que entre otras cosas no se llamaban Comité Técnico, se levantaban Actas, pero de todas las situaciones normales y anormales que surgieron en el proyecto habían discusiones y decisiones respecto a ellas. PREGUNTA VIGESIMA: En que se basa usted en afirmar que el Acta de Liquidación Final no estaba de acuerdo con los intereses de CARDIQUE, si como se sabe con base en la Ley 80 de 1993, esta es la sumatoria de todas las Actas de Recibo y cuentas. Nunca se tuvo conocimiento de requerimiento o notificación al Contratista o en su defecto a la Interventoria, para hacerlos conocederos de dicha inconformidad, sobre todo al ítem de la tubería que se instalaría en el Barrio Cartagenita? CONTESTO: Yo, me referí al Acta de Liquidación de fecha 20 de Mayo de 1998 enviada por la Interventoria a la Dirección de CARDIQUE y precisamente como el Acta de Liquidación es el acto final del Contrato, esta debe recoger todo el desarrollo del Contrato y sus valores y precisamente porque al representar a CARDIQUE y pese a que dicha Acta estaba suscrita por el Interventor, esta debía ser revisada sobre todo, porque todos los valores en ella consignada, no habían sido consignados por la entidad, y se consideraba que esta oportunidad legal era el momento para que quedaran aclaradas, todas las situaciones del proyecto, tal como quedo consignado en el Acta de Liquidación que suscribe el 29 de Septiembre de 1998 entre las suscrita y el Contratista y es que vale la pena aclarar, que previamente a al suscripción de dicha Acta, esta fue sometida a consideración del Contratista, precisamente para su firma, y en ella la entidad, pone en su conocimiento, cuales son los valores y situaciones que CARDIQU CARDIQUE reconociera a su favor. En este estado de la diligencia la apoderada de MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. solicita al Presidente de este Tribunal, que le permita formular una última pregunta. El Presidente de este Tribunal, que le permita formular una última pregunta. El Presidente accede a dicha solicitud y l apoderada procede a interrogar de la siguiente manera: PREGUNTA VIGESIMA PRIMERA: Sabe usted en cuantas oportunidades se suspendió la operación del dragado por la acumulación de llantas, sacos y desperdicios que se incrustaban en las cuchillas de corte e impedían el eficiente desarrollo del dragado? CONTESTO: Yo no recuerdo dichas situaciones, pero lo que si tengo muy claro es que el equipo con el cual se desarrollaron las labores de dragado, no era el apropiado ya que era de inferior capacidad operativa y no el ofrecido por el Contratista en su propuesta, además que estaba en mal estado, y recuerdo que era esta una de las causas, por la cual este equipo quedaba fuera de servicio y debo agregar que cuando se van hacer operaciones de dragado, existe una previsión de cuál sería el posible material del cual se va a sacar del lugar. Yo voy anexar copia del equipo que propuso el Contratista y que el Interventor me certifique el equipo que se utilizo.

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TESTIMONIO DE LA SECRETARIA GENERAL DE CARDIQUE, DRA. MARIA EUGENIA GARCIA MONTES Abogada, Secretaria general de CARDIQUE. El testimonio se desarrollo en dos audiencias, la primera el 11 de Diciembre de 2000 y la segunda el 12 del mismo mes y año. En la primera audiencia el testimonio verso sobre lo siguiente “(...)” “PRIMERA PREGUNTA: Sírvase declarar a este Tribunal si usted tiene conocimiento de las diferencias jurídicas surgidas entre la empresa MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. Vs. CARDIQUE y si tiene conocimiento de esas diferencias el solicitamos nos explique qué es lo que conoce. CONTESTO: Si conozco. Las mismas son originadas en virtud de la liquidación del Contrato Principal y sus adicionales celebrado entre la firma Mejía Villegas y Cardique. Y que consiste en una reclamación que hace la firma contratista para que se le reconozca una suma de dinero relativa a tres aspectos: El primero tiene que ver con un replanteo de las vías de acceso al sector donde se ejecutaba el proyecto las que fueron negadas por Cardique por considerar que no existe fundamento legal alguno, como tampoco hechos que puedan ser imputables a Cardique para hacer el reconocimiento de dicha reclamación, porque estas tienen como origen o causa la demora injustificada por parte del contratista en las obras de dragado las cuales se excedieron el tiempo programado para su ejecución, debido a que dichas obras se realizaron con un equipo de capacidad inferior del que fue propuesto para hacer las mismas. El segundo aspecto que reclaman es un mayor valor económico por su permanencia en tiempo en el lugar del proyecto el cual tampoco se reconoce porque durante todo el tiempo en que se desarrollaron las obras, en sus actas parciales y definitivas la entidad reconoció y pago los costos de administración que a mi juicio equivale a lo que hoy reclama y que denomina permanencia en el lugar de las obras, pues no reconozco que dentro de los contratos del estado existan estos ítems para que sea objeto de reconocimiento y pago ya que para eso se estima los costos de administración que son los que se facturan dentro de los conoce como AUI (sic). El tercero se refiere a la tubería que la firma contratista adquirió desde la etapa inicial de la ejecución del contrato para ser utilizada en obras de alcantarillado, la cual la corporación no reconoce porque se (sic) hacia parte de las necesidades para la ejecución de las obras contratadas era sabido que el proyecto había sufrido muchas modificaciones que hacían prever y en consecuencia actuar conforme a dichas circunstancias para el desarrollo de todas las obras del contrato sin embargo desde que se presenta la reclamación del pago de esa tubería en numerosas reuniones efectuadas entre el contratista el interventor y la dirección de Cardique siempre la directora manifestó su no conformidad por la adquisición de esa tubería sin autorización de la entidad y sin tener en cuenta las circunstancias que rodeaban el proyecto. Siempre dichas reuniones la directora argumentaba, que por que se había adquirido esa tubería y si era una de las últimas obras, mientras que para otras como es el caso de una tubería que se requería de la American Pipe fue suministrada con atraso.

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CONTRA INTERROGATORIO A LA DRA. MARIA EUGENIA GARCIA MONTES POR PARTE DE LA APODERADA DE LA SOCIEDAD CONVOCANTE. “En este estado de la diligencia la Apoderada de la Sociedad MEJIA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. solicita al Tribunal que le permita interrogar al testigo. El Tribunal accedió a dicha solicitud y la Dra. ARLENA HOYOS CAÑAVERA procede a interrogar de la siguiente manera: PREGUNTADO: Diga si es cierto o no que las obras de dragado se vieron afectadas por las siguientes circunstancias con fecha 21 de mayo de 1996 el contratista tuvo que notificarle al representante de la firma casa inglesa, subcontratada para ejecutar el dragado, que por falta de entrega de la zona en la cual se desarrollarían los trabajos se postergaba el inicio de esta actividad. 2. Más de un año después mediante notificación 77422 de Mayo 30 de 1997 dirigida a Cardique por el gerente de la firma Eduardoño este expresa su preocupación por las gestiones adelantadas por mi poderdante para realizar el dragado en la zona donde esa empresa tiene su entrada, no obstante el acuerdo celebrado por Cardique según el cual estas obras no se adelantarían hasta tanto no se hubiera habilitado el paso por el puente. 3. El 17 de junio de 1997 el contratista le dirige una comunicación a Cardique en la cual expresaba que en la fecha no se le había hecho entrega de los terrenos sobre los cuales se debía ejecutar el dragado, situación que impedía iniciar este ítem. 4. El 11 de agosto de 1997 Cardique y el contratista. Teniendo en cuenta que el presidente del Tribunal tiene que retirarse en el acto por razones profesionales, este tribunal de Arbitramento para no romper el principio de inmediación suspende la diligencia de testimonio de la doctora María Eugenia García Montes y teniendo en cuenta además que la testigo manifiesta que se siente con un fuerte dolor de estomago por problemas gástricos los cuales ha venido padeciendo y solicita que se suspenda la audiencia en el estado en que se encuentra, para continuarla mañana en la mañana.” CONTINUACION DEL TESTIMONIO DE LA DOCTORA MARIA EUGENIA GARCIA MONTES. Contra interrogada la Secretaria General de CARDIQUE, con relación a las circunstancias que afectaron las obras de dragado, la deponente, en la parte pertinente, contesto: “(...) En relación con los documentos que señala la doctora ARLENA en su pregunta para demostrar que el retraso en el dragado se debió a situaciones imputables al contratante debo manifestar que no tengo memoria para poder recordar cada uno de estos documentos, pero lo que puedo señalar es que lo que se discute es en qué tiempo o qué cantidad de tiempo utilizó el contratista real y efectivamente en la ejecución de las obras de dragado porque Cardique no ha negado ni puede negar que con las modificaciones del proyecto todas la obras fueron corridas en el tiempo, tampoco se ha negado hubo dificultades en la utilización de los terrenos para hacer el dragado pero el asunto es que el programa de trabajo de dragado debía hacerse en el tiempo estipulado en la propuesta del contratista que sirvió de base para que fuera seleccionado este tiempo fue de 105 días y ellos saben así como el interventor que el tiempo utilizado fue muy superior y siempre se supo en la entidad no fue la propuesta y respecto al acta donde se reinician las obras de dragado hay que tener en cuenta el acta de iniciación de estas obras, el tiempo

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transcurrido de la suspensión y si Cardique pago o no, que si lo hizo durante este tiempo los reajustes respectivos y los costos de administración del proyecto durante dicho tiempo. (...)” PREGUNTADO: Con base a su respuesta anterior que explicación le encuentra usted, al hacer el recuento que permite concluir que las obras de dragado se extendieron más allá del plazo previsto en la programación, por causas ajenas por completo a la voluntad de mi poderdante, consistente en la falta de disponibilidad del área en la cual se debió ejecutar esa actividad. Carece de soporte en la realidad la razón esgrimida por Cardique en el acta de liquidación del 29 de septiembre de 1998, relacionada con la insuficiente capacidad del equipo de dragado por cuanto la entidad pública contratante acepto que por las circunstancias exógenas imprevisibles e irresistibles se perdió la disponibilidad del equipo que inicialmente se había contratado por la firma casa inglesa, y que esa disponibilidad solo pudo restablecerse durante el tiempo contemplada en el acta de suspensión suscrita el 11 de agosto de 1997,. Si la insuficiencia en la capacidad del equipo de dragado hubiera sido la causa de la mayor extensión del paso programado, Cardique no hubiera podido suspender y más adelante prorrogar el plazo del contrato, y por el contrario debió aplicar las penalidades previstas en el contrato. Pero como procedió a suspender y luego a prorrogar el plazo con el fin de permitirle al contratista conseguir la draga requerida y culminar esta actividad, estos actos administrativos proferidos por Cardique durante el desarrollo del contrato desvirtúan plenamente la validez de la razón de rechazo del pago de este ítems esgrimida en acta de liquidación de 29 de septiembre de 1998. CONTESTO: Debo ser breve porque estamos sobre lo mismo, porque el problema no está en la suspensión ni en la prorroga porque es deber de la entidad procurar los medios para el logro de los fines objeto del contrato, es esta una consideración superior y el problema es el tiempo, nuevamente repito que el contratista utilizo porque como se ve el acta y en la prorroga al contratista se le obliga desde la licitación con su propuesta a mantener la disponibilidad del equipo no lo tuvo pro lo que debe demostrar ya, que ante la entidad no lo hizo, que no había otro equipo, otro equipo donde el podía conseguir (sic), esa era su obligación principal. Causando la entidad lo requería por el atraso en el dragado escuche cosas como estas que señalo la doctora Arlena que como se habían presentado situaciones como la falta de disponibilidad de los terrenos y el equipo que estaba se encontraba en muelles el bosque, esto no está explicado ante la entidad. Sobre de por qué no se penalizo al contratista debo decir que es negligencia no se dé quien tal vez del interventor o por error no puede generar derecho para el contratista y en consecuencia mal haría la entidad en reconocer esos valor seria persistir en error. PREGUNTADO: Como explica usted que después de haber sido negado el pago de la tubería bajo el documento de no haber sido autorizado por el contratante y no cuestionando nunca las razones que hicieron necesario sus compra o su relación con el objeto del contrato principal y de sus adicionales, sino el hecho de la falta de autorización. Porque las obligaciones de pago negadas junto con la tubería como las relacionadas con las redes eléctricas obras adicionales e instalaciones provisionales de gas entre otras que habían sido rechazadas aduciendo razones similares finalmente fueron canceladas como consecuencia de lo acordado en el acta de conciliación. No desconociendo la cláusula vigésima octava del contrato principal que reza “los materiales requeridos para ejecutar la obra debían ser adquiridos por el contratista y aprobados

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por el interventor”, contraviniendo esto lo que alega Cardique para rechazar el pago de la tubería, por cuanto en el contrato no se exigía que la compra fuera autorizada por la dirección directamente sino por el interventor de Cardique, evitando así que la entidad se viera inmersa dentro de la figura del enriquecimiento sin causa. CONTESTO: Cardique no selecciono pagos a su arbitro por pago de este contrato, nada mas lo hizo atendiendo razones contractuales y legales y sobre esto señale ayer que en la conciliación prejudicial que se llevo a cabo se reconocieron algunas situaciones de hecho pero que efectivamente hicieron posible y viable los objetivos del proyecto pero en cuanto lo que hoy se reclama y Cardique siempre ha negado es porque se debe a situaciones y a hechos que con pueden (sic) cargarse a la entidad porque el contratista y el interventor actuaron negligentemente; porque el caso de las tuberías si bien el interventor debe aprobar el material que se ha de utilizar en la obra es decir para exigir especificaciones y calidades del mismo no puede autorizar la compra de un proyecto conocido por todos a modificaciones y siendo ese material uno de los últimos a utilizar el sentido común nos indica que eso debió haberse después, además es del contrato también que la compra de materiales se haga acorde con el programa de trabajo entonces haríamos la misma pregunta porque la tubería y no la draga en su oportunidad y con las especificaciones requeridas si el contratista tienen la obligación inmodificables de tener disponibilidad en el tiempo del proyecto los equipos y materiales, pues la satisfacción del interés general están por encima de las consideraciones del contratista y el interventor. Es por todo esto que la entidad siempre ha alegado con relación con la tubería que el contratista y el interventor no actuaron en relación con las tuberías y la diligencia que debía tenerse en el proyecto. En el tema de la tubería y el dragado no se cumple en una se adelantan y en otra se atrasan. (...)” DECLARACION DE JORGE ENRIQUE MEJIA BOTERO, INGENIERO CIVIL, DIRECTOR DE PROYECTOS DE LA FIRMA MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. (...) DECIMA PRIMERO PREGUNTA: De esa tubería quedo un tracto o cantidad de tubería que ustedes pagaron pero que Cardique no reconoce. CONTESTO: Correcto. Fue recibida por la Interventoría en el sitio de las obras adicionalmente se le solicito a Cardique designara una persona para que recibir esos elementos la cual nunca designo. (...)” CONTRA INTERROGATORIO DEL APODERADO DE CARDIQUE “En este estado de la diligencia el apoderado de Cardique, solicita al tribunal se le permita interrogar al testigo. El Tribunal accedió a dicha solicitud. Se procede ha interrogar de la siguiente manera: (...) DECIMA NOVENA PREGUNTA: Informe el testigo, si cada vez que se hizo una prorroga del contrato y por ende se suspendían las obras, los incrementos o costo que ello generó fueron cancelados por Cardique en cada liquidación de cada contrato? CONTESTO: Se pago lo que se contrataba mas no los sobre costos en que incurrió la empresa al presentarse un mayor tiempo de ejecución de las obras al presentarse allí un desequilibrio

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económico. Cuando se presenta una licitación se tiene de presente cuales van a hacer los costos indirectos del proyecto en el tiempo que se tiene prevista la ejecución, bajo este esquema se tienen cual va hacer (sic) el costo total de estos indirectos en ese tiempo, mas sin embargo la obra se amplía en un tiempo indefinido estos costos indirectos aumentan por la mayor permanencia de la empresa en la obra para ejecutar el proyecto. El reajuste que se paga es por el valor de los materiales que se tienen que comprar porque ellos difieren en el tiempo en valor, lo que se hace es actualizar los valores de los materiales, mas no del personal y de todo el equipo de trabajo que tiene el contratista para la ejecución de la obra”. SOBRANTES DE TUBERIA DE ALCANTARILLADO Del testimonio del funcionario de MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. y de otras pruebas aportadas al proceso, queda demostrado un sobrante de tubería de alcantarillado, la cual fue recibida por la Interventoría pero que no la recibió CARDIQUE porque esta última no designo una persona para que la recibiera. Según esta respuesta la tubería permanece en poder de la Interventoría, pero no han aportado constancias procesales del sitio donde esta se encuentra. TESTIMONIO DEL SUPERINTENDENTE DE TRAFICO DEL TERMINAL MARITIMO DE MUELLES EL BOSQUE S.A., DR. DANIEL AUGUSTO MORAD TORRES En su testimonio manifiesta que la draga de propiedad de la empresa que representa, al servicio del Contratista, fue suficiente para la ejecución de las obras y que las demoras obedecieron no a la capacidad del equipo sino a la naturaleza de los materiales depositados en el terreno a dragar, el cual era un basurero y afectaba el rendimiento de la draga. Se destacan los siguientes apartes de la declaración: “(...) TERCERA PREGUNTA: Sírvase ilustrar a este tribunal de Arbitramento, en que consistió la función técnica de dragar en el caño el Zapatero que fue uno de los objetos de este contrato. CONTESTO: Efectivamente a nosotros se nos solicito la prestación del servicio, por parte de la firma Mejía Villegas para ser un dragado de un metraje aproximado de unos, entre 7.000 y 8.000 a 10.000 metros cúbicos por la zona determinada por el contratista en eso consistió la actuación en trasladar nuestro equipo posesionarlo e iniciar los trabajos de acuerdo a las instrucciones de ellos y a los conceptos técnicos dados por ellos para hacer el seguimiento del trabajo o con un a información que se trataba de un material de sedimentación lodo y eventualmente un poco de caracolejo sobre todo y otra parte con tubería de PVC esa tubería se va embonando se va empalmando una con otra en la medida que se va requiriendo en cuanto al alejamiento del punto donde el cortador va actuando a la piscina de descargue, entonces es una draga, yo les dejo las fotocopias, bien dotada y las dejo a disposición de ustedes para que la vena en cualquier momento tienen su buen estado, todos los elementos técnicos de un equipo con estas características en funcionamiento, esa fue la infraestructura que nosotros pusimos a disposición de nuestro contratista, es una sola draga.(...)”

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CONTRAINTERROGATORIO DEL APODERADO DE CARDIQUE En este estado de la diligencia el apoderado de Cardique, solicita al tribunal le autorice interrogar al testigo. El Tribunal accede ha dicha solicitud y se procede a interrogar de la siguiente manera: “(..) DECIMA CUARTA: De acuerdo a las especificaciones que estableció la empresa constructora para el dragado, la draga utilizada por su empresa, reunía las condiciones para realizar el trabajo. Y seguidamente informe al tribunal si con la utilización de una draga de mayor capacidad hubiera sido más rápida la labor de dragado en el caño. CONTESTO: Nuestra draga cumplía con las condiciones solicitadas con el contratante, y una prueba de ello es el resultado del trabajo hecho. Nosotros antes de retirar la draga tuvimos la suerte de ver como cruzaban por allí las embarcaciones menores sin ningún problema. Eso en cuanto a la primera parte de la pregunta. Si nuestro cortador tiene, capacidad para bajar hasta cinco metros. Respecto a la segunda pregunta habría que ver el tamaño de la draga y con lo que nosotros encontramos yo me atrevo a decir que no hubiese sido mucha la diferencia porque de todas maneras por la succión se iba lo que nuestro cortador de determinado tamaño trancaba y no pasaba a todo el sistema de succión en una draga más grande pasa y puede llegar a la bomba más fácilmente y hubiera sido un daño mucho más grande en todo sentido, en la parte económica en la parte de tiempo, entonces el espacio donde había que hacer el corte en dos nosotros podíamos llegar de banda a banda porque el material y el fondo no lo permitía, entonces comenzamos abrir lo que en carretera llamamos trocha, casi a flor de agua., aquí esta parte para luego cuadrar la draga acá y hacer este barrido así. El infortunio era que se nos desbarrancaban los talues y entonces si pasábamos y teníamos niveles de profundidad altos superiores a dos metros y llegábamos y entrábamos en 1.40 en 1.50 nuevamente. Para (sic) la garantía que con un equipo más grande se hubiera hecho más ágil yo lo veo muy relativo por la cantidad de desperdicio y el volumen de esos desperdicios que encontramos en el sector”. DECLARACION DEL SEÑOR GERMAN BELTRAN GARCIA Este testimonio fue decretado a solicitud del apoderado de CARDIQUE en memorial del 11 de enero de 2001 que aparece a folio 579 del expediente. El testimonio obra a folio 606 del mismo. GERMAN BELTRAN GARCIA es Ingeniero Civil con Maestría en Gestión Ambiental y el momento de la declaración se desempeñaba como profesional especializado de la Subdirección de Gestión Ambiental de CARDIQUE. (Aclaro que el testimonio de Germán Beltrán García aparece en el folio 610). A una pregunta del Tribunal sobre las circunstancias del dragado, respondió: “En la parte técnica yo siempre me apoyaba de la interventoría, la interventoría es la que la hacía seguimiento a la parte civil del contratista, de acuerdo a lo manifestado por la interventoría, a ver,

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hubo zonas que no se dragaron de acuerdo a lo que se tenia contratado no se dragaron, por ejemplo una que está a la margen hiendo del caño zapatero hacia la bahía a margen izquierda, que no se dragó, allí se dejo una zona de disposición de lodo y en ciertas partes no se llego a la profundidad que estaba contractual. Yo siempre me apoyaba en la interventoría sobretodo el doctor RODOLFO PUELLO que trabajaba en la Interventoría con el doctor SOLEIMAN, él era con el que yo más me relacionaba en la parte esa y él me colaboraba en la parte ambiental, no se dragó toda la zona completamente si se hizo como el 90% pero hubo zonas que no se dragaron, y él mismo fue el que me aviso al comienzo porque yo no había visto la mala disposición del material que no tenían las tuberías, etc., que el equipo de dragado cuando yo dije, que el equipo de dragado cuando yo dije, que el equipo de dragado no era el adecuado fue porque él mismo lo dijo y lo pudimos corroborar en la propuesta y ese equipo tenía muchas fallas. De acuerdo a lo que me comento el interventor que es el que tiene que vigilar que se cumplan todas las obras y todas las especificaciones, el dragó esa zona sí, pero no llego a la profundidad, no es que no dragó, vuelvo y explico, si dragó, pero no llego a la profundidad que se tenía que llegar para que hubiera una mejor conexión, no me acuerdo en estos momentos si era uno o tres metros pero sé que dejo un margen en la altura vertical que no dragó, de pronto porque el equipo no tenía la capacidad para llegar hasta allá. De pronto como el equipo no era el adecuado no llegaba hasta esa profundidad y así se quedo.” TESTIMONIO DEL SEÑOR RODOLFO PUELLO BARRIOS, INGENIERO CIVIL, TRABAJABA CON LA INTERVENTORIA DE LA OBRA. Declara que las obras no se ejecutaron de acuerdo a lo programado debido a varios factores, primero que CARDIQUE no entregó los terrenos que se iban a dragar a tiempo, que la draga se daño mucho debida a la clase de suelo que había, lodo, llantas, palos, escombro, etc., que se tapaba la bomba y había que pararla, y sacarle los escombros que tenia, esa fue la causa de la demora. Interrogado, si el dragado se hizo de acuerdo con las especificaciones, respondió que si. Con relación a la actualización del precio de la tubería del alcantarillado contesto, que la tubería de alcantarillado se actualizo de acuerdo a la cláusula del contrato que había de reajustes.

PERITAZGOS

En la audiencia del 24 de enero de 2001, fueron designados peritos los economistas señores Alcides Bonfante Fernández y Florentino Antonio Rico Calvano para atender las pruebas periciales solicitadas por la apoderada de la parte convocante, quien solicito: a) Cuantificar la liquidación del monto de los ajustes del valor de la tubería, b) Liquidar el monto de los ajustes del valor del replanteo de la obra, c) Cuantificar y liquidar los intereses demora, sobre el valor de las facturas presentadas a Mayo 20 de 1998 y a Septiembre 30 del mismo año.

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Se designó perito al Ingeniero Civil Señor Rafael Ceballos Acosta para que rindiera un peritazgo técnico contable, conforme lo solicita la parte convocada en la contestación de la demanda en el punto No. 2 del Capítulo de Pruebas y Anexos, cuyo objeto es el siguiente: “Peritazgo técnico y contable sobre los precios de los materiales utilizados, durante la ejecución del contrato en comparación con los facturados o planteado por el contratista y por el profesional que corresponda de acuerdo al asunto, para confrontar los valores pagados con las obras realmente moratorios y demás pagos hechos por esta entidad, con el fin de precisar las sumas de dinero, que se han pagado por parte del contratante por parte del contratista. El examen se realizará sobre las obras físicas, sobre el expediente y cuentas canceladas relacionadas con el contrato.” Con fecha 7 de marzo de 2001, los peritos rindieron los portazgos que les fueron solicitados. El 8 de marzo del año 2001, el Tribunal dio traslado a las partes, de los dictámenes periciales, pro el termino de 3 días hábiles, para solicitar que se completaran, o aclaran, u objetados por error grave. Dentro de la oportunidad de traslado la apoderada de la parte convocante formulo la siguiente petición: “Que la inspección judicial que habrá de practicarse en las instalaciones de la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL DIQUE – CARDIQUE, el día martes 13 de marzo de 2001 a así 8:30 a.m., con el fin que se exhiban los documentos objetos de la controversia ordenada en el punto tercero del acta No. 16, los peritos establecen el análisis de costos indirectos ofertados por mi representada en la propuesta presentada para participar en la Licitación Publica 01 de 1995 y, con base en este valor, efectúen la cuantificación de la condena a al parte convocada por concepto de la mayor permanencia en la ejecución del contrato de obra.” La inspección judicial a las instalaciones se cumplió el 13 de marzo del año 2001 y aparece en el folio 683 del expediente. AMPLIACION DEL TERMINO PARA CONOCER DEL PROCESO Y DICTAR EL LAUDO. El Tribunal, previa autorización de los representantes legales de las partes convocante y convocada, amplio a seis (6) meses el termino del Tribunal para conocer del presente proceso arbitral y dictar el laudo. La Audiencia de Alegatos se celebro el 4 de Julio del año 2001 habiendo presentado las partes sus alegatos de conclusión. ANALISIS DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

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Toda vez que el Tribunal ha practicado la totalidad de las pruebas decretadas, habiendo transcrito apartes pertinentes de los testimonios y declaraciones de parte, a continuación realiza un análisis de las mismas, teniendo como parámetro el criterio de la sana critica. Clon fundamento en este análisis se pronuncia frente a cada una de las pretensiones solicitadas en la demanda. “PRIMERA: Que se condene a la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique, en adelante denominada CARDIQUE, al reconocimiento y pago, en favor de mi mandante, del valor de la tubería de alcantarillado adquirida para ejecutar el contrato de obra No. 076 de 1995, por valor de $30.001.633.” “SEGUNDA: Que se condene a CARDIQUE al reconocimiento y pago, en favor de mi mandante, del valor de la actualización del precio de la tubería de alcantarillado adquirida para ejecutar el contrato de obra antes mencionado, de acuerdo con lo pactado en el contrato y lo consignado en el acta de liquidación, por valor de $ 13.326.987,59.” En cuanto a la exigencia de pago que formula MEJIA VILLEGAS a CARDIQUE por la tubería de alcantarillado sobrante, ciertamente se detecta en el expediente, que en el Acta de Liquidación de fecha 29 de Septiembre de 1998, CARDIQUE, no reconoció el pago de la suma $30.001.633, atinente al importe de la tubería de alcantarillado, por no haber sido autorizada su adquisición. Debe tenerse presente, la Cláusula Vigésima Octava del Contrato de Obra No.076 de 1995, que regula que es obligación del Contratista conseguir oportunamente todos los materiales que se requieran y a mantener permanentemente en depósito un cantidad suficiente de los mismos para evitar el retraso de los trabajos ejecutados, debiendo sin embargo, someter a la previa aprobación del interventor, por lo menos con quince (15) días calendarios de anticipación, a su utilización, muestras de los mismos para ser sometidas a pruebas técnicas para determinar la aceptación o no por parte de el contratante. Igualmente advierte que el interventor puede rechazar los materiales cuando a su juicio no sean los mas adecuados. Interrogado el interventor sobre el tema manifestó: “MEJIA VILLEGAS al iniciar sus trabajos compro, yo diría el 100% de la tubería a instalar y no se instalo por falta de recursos, lo que aducía CARDIQUE. Por esa razón la interventoría no autorizo la instalación de dicha tubería.” Contrainterrogado el Interventor por la apoderada de la convocante, con relación al pago de la tubería del alcantarillado, manifestó “yo tengo que responder por las obras que recibí que están consignadas en el Acta de Liquidación y Recibo Final de la Obra, la cual en todas sus hojas tienen impresas un “chuliao” de mi firma y su hoja final mi firma.” Del interrogatorio al Dr. JORGE ENRIQUE MEJIA BOTERO, Ingeniero Civil, Director de Proyectos de la firma Convocante, destacamos lo siguiente: DECIMA PRIMERA PREGUNTA: De esa tubería quedo un tracto o cantidad de tubería que ustedes pagaron pero que Cardique no reconoce.

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CONTESTO: Correcto. Fue recibida por la Interventoría en el sitio de las obras adicionalmente se le solicito a Cardique designara una persona para recibir esos elementos la cual nunca designo. (...)” (Folio 562) Del testimonio del funcionario de MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. se destaca que quedo un sobrante de tubería, la cual fue recibida por la Interventoría pero que no la recibió CARDIQUE porque esta última no designo una persona para que la recibiera. Para conocer el punto de vista de CARDIQUE, nos trasladamos a la declaración de la Directora Representante Legal de esta entidad, quien al ser interrogada sobre el destino de la tubería para alcantarillado y el no pago de la misma, respondió: “Yo quiero aclarar sobretodo porque obedece a la verdad, que la entidad manifestaba a la Contratista, a lo largo del proyecto, lo cual no se si quedo por escrito, que la tubería del alcantarillado de Cartagenita, no se les iba a reconocer, ya que su compra no fue autorizada por la entidad y no entendimos como esta tubería que iba a ser utilizada, si se desarrollaba normalmente el proyecto, al final de este, y por ejemplo la de American Pipe que si era previa a dichas obras, sufrió atrasos en sus suministros por parte del contratista. Contestando la pregunta, la tubería de alcantarillado de Cartagenita, no se cual fue su destino, porque esta la retiro el mismo Contratista. (...) CONTESTO: Respecto aquellas obras que estaban previstas en los diseños iníciales del Contrato, surgió en desarrollo del proyecto, que algunas de ellas no se ejecutarían porque no eran esenciales para el fin que buscaba la entidad con el desarrollo de este proyecto, como también surgió una serie de obras necesarias que no estaban inicialmente contempladas y que fueron contratadas adicionalmente. También en desarrollo del contrato, se acordaba entre el Contratista, la interventoría y la entidad, en muchas reuniones que se llevaron a cabo, que también se recurría a la compensación de obras. Lo que tiene que ver con la tubería de alcantarillado del Barrio Cartagenita, se supo con mucha antelación, que este no se realizaría y el contratista había adquirido inicialmente dicha tubería, cuando la entidad no la había autorizado precisamente porque de llegar a ejecutarse dichas obras con el cronograma de las mismas, estas estaban para el final del proyecto y el contratista, por ejemplo si debió adquirir inicialmente de la American Pipe, cuyo suministro atraso el proyecto.” La Dra. MARIA EUGENIA GARCIA MONTES, con relación del tema de la adquisición y no pago de la tubería de alcantarillado, por parte de CARDIQUE, en diferentes apartes de su testimonio, expreso lo siguiente: “(...) El tercero se refiere a una tubería que la firma contratista adquirió desde la etapa inicial de ejecución del contrato para ser utilizada en obras de alcantarillado, la cual la corporación no reconoce porque se (sic) bien hacia parte de las necesidades para la ejecución de las obras contratadas era sabido que el proyecto había sufrido muchas modificaciones que hacían prever y en consecuencia actuar conforme a dichas circunstancias para el desarrollo de todas las obras del contrato. Sin embargo desde que se presentó la reclamación del pago de esa tubería en

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numerosas reuniones efectuadas entre el contratista, el interventor y la dirección de Cardique siempre la directora manifestó su no conformidad por la adquisición de esa tubería sin autorización de la entidad y sin tener en cuenta las circunstancias que rodeaban el proyecto. Siempre dichas reuniones la directora argumentaba, que por qué se había adquirido esa tubería y si era una de las últimas obras, mientras que para otras como es el caso de una tubería que se requería de la American Pipe fue suministrada con atraso (...) (...) también debe verificarse eso de que la tubería se compro en un 100% desde el inicio del contrato, porque lo que yo sé y recuerdo de la ejecución del contrato fue que se compro la tubería objeto de la reclamación que se necesitaba para una de las últimas obras del proyecto. (...) Para este tribunal no cabe duda de que el contratista pueda comprar los materiales anticipadamente pues como atrás se afirma, la Cláusula Vigésima Octava del Contrato en mención ordenaba la oportuna consecución de los materiales, previa aprobación del Interventor; pero no le asiste claridad frente a la oportunidad de la compra, por cuanto no se aporta prueba del momento en el cual fue adquirida la tubería, ni tampoco sobre la autorización previa impartida por el interventor con quince (15) días de anticipación, porque tampoco esta prueba fue aportada a este proceso. En relación con el pago actualizado de la tubería, solicitado por la demandante, concluye este Tribunal que NO CONSTA EN AUTOS LA PRUEBA DEL PRECIO TOTAL DE LA TUBERIA, NI EL DE LA TUBERIA SOBRANTE. NO SE SABE CUANTOS METROS DE TUBERIA SOBRARON NI EL PRECIO DE LA MISMA. El precio de la tubería adquirida por MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. debe ser probado con una factura cambiaría de compraventa, toda vez que esta es una compra comercial legalmente establecida en Colombia, obligada al pago de impuestos en el país y de acuerdo con el Estatuto Tributario la factura es el documento idóneo para probar este tipo de transacciones. Además, la institución jurídica definida como Contrato de Compraventa está regulada por los Artículos 905 y ss. del Código de Comercio los cuales plantean los requisitos para el perfeccionamiento de dicho negocio, faltando la prueba de estos en la Compraventa de Tubería anunciada por la parte convocante y cuyo reintegro de pago solicita en el presente proceso. Por otra parte, la factura cambiaría que debe librar el vendedor al comprador es documento importante en la práctica comercial para acreditar el negocio de compraventa. Los artículos 772 y ss., especialmente el 774 del Código de los Comerciantes, la define y señalan sus exigencias, concordantes con los requisitos tributarios que se exigen para dichas facturas. El precio no se puede probar con testimonios, ni con la afirmación escrita en un Acta suscrita por el Interventor. La única prueba del precio es la factura, la cual no consta en autos. Además no se aportaron otras pruebas que pudieran servir siquiera de indicios del pago de la tubería, tales como comprobantes de pago, declaraciones de IVA, libros de contabilidad, copias

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de los medios de pago. Además el Representante Legal de MEJÍA VILLEGAS en su declaración dijo que se trata de una tubería muy especial, y se ha debido acreditar la orden de pedido. Teniendo en cuenta que las partes discuten el momento de la adquisición de este material, la factura es importante para determinar la fecha de adquisición y así conocer, si efectivamente fue adquirida al inicio del contrato, o durante una de las adiciones al mismo, o al final, todo lo cual hubiera sido de suma importancia para atender la petición de la convocante. Con relación al destino final del sobrante de tubería de alcantarillado, este no aparece claro, pues afirma MEJÍA VILLEGAS que el sobrante lo entregaron al interventor para que este a su vez lo entregara a CARDIQUE y que CARDIQUE no lo quiso recibir. En el informe pericial del Ingeniero Rafael Ceballos se anota que la tubería no está en poder de CARDIQUE pero que si esta en lugar seguro. Se anota además, que este no es un contrato de suministro de materiales y no hay razones para que el Interventor hubiera recibido las devoluciones. La parte convocante, no obstante su petición, y haber anunciado en el alegato de conclusión que aporto la factura de compraventa de las tuberías, esta no llego a los autos y en consecuencia no se probo la compra, ni el precio, ni las condiciones, ni cuantos metros de tubería sobraron, y por tanto este Tribunal no accederá a decretar el pago por parte de CARDIQUE a favor de la Convocante del precio de la tubería, ni el reajuste de dicho precio, porque no hay prueba de ello, ya que los medios probatorios invocados y presentados por la Convocante para acreditar su solicitud de pago del precio de la tubería no son idóneos. Por lo anterior, este Tribunal exonerara a CARDIQUE del pago de la tubería del alcantarillado. “TERCERA: Que se condene a CARDIQUE al reconocimiento y pago, en favor de mi mandante, del valor de tres (3) meses de replanteo de la obra, por valor de $6.443.720, originado en la mayor extensión del plazo de ejecución de las OBRAS DE DRAGADO, por causas a la voluntad del contratista.” (Resaltado fuera del texto) “CUARTA: Que se condene a CARDIQUE al reconocimiento y pago, en favor de mi mandante, del valor de la actualización del monto del replanteo de la obra, de acuerdo con lo pactado en el contrato y lo consignado en el acta de liquidación, en cuantía de $3.271.274,38.” En respuesta a las peticiones TERCERA Y CUARTA de la convocante, este Tribunal formula las siguientes consideraciones. VALOR DEL REPLANTEO DE LA OBRA POR EXTENSION DEL PLAZO DE EJECUCION DE LAS OBRAS DE DRAGADO. En lo relacionado con el valor del replanteo de la obra, el despliegue contractual, igualmente esta circundado de notorios supuestos de anormalidad o meta jurídicos, que debilitaron el desarrollo normal del contrato.

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No se puede negar que EL CONTRATISTA de conformidad con lo establecido en el Contrato de Obra, está obligado a ejecutar, entre otros, el dragado del Caño Zapatero en una longitud de Quinientos metros (500Mts) con tres (3) metros de profundidad y como se ha venido sustanciando el contrato es ley para las partes. La anterior valoración se desprende de la CLAUSULA TERCERA del Contrato mencionado, que obligaba al Contratista a ejecutar el dragado del Caño aludido, sin ninguna especificación precisa que limitara su ejecución. Cuando Cardique manifestó que no aceptaba pagar el concepto de los siete meses y medio por la mayor extensión del plazo de ejecución de las obras de dragado, según se deduce del Acta de Liquidación del contrato suscrita el 29d e septiembre de 1998, argumento en su defensa para el no pago de dicho valor, que la demora obedeció al retraso del Contratista en las obras de dragado. La suspensión de las obras de dragado, tiene fundamento en el hecho que la firma Eduardoño, se negaba a permitir la ejecución de esas obras en sus predios hasta que Dimar les definiera lo relacionado con el muelle, por tanto hubo demoras imputables a CARDIQUE en la entrega de los terrenos al Contratista, estos genero las dificultades que se le presentaron a este último para situar la draga, en razón a los aplazamientos de los trabajos. Lo anterior, se deduce, del ACTA DE SUSPENSION DE LAS OBRAS de fecha agosto 11 de 1997 que suscriben las partes. EL ACTA DE REINICIACION DE LOS TRABAJOS DE DRAGADO, de fecha 5 de septiembre de 1997, da fe, que el contratista si ubico o sitúo el equipo de dragado adecuado, con la firma de la Directora de Cardique. El Acta en mención, de Reiniciación de Obras, suscrita por la Dra. Cecilia Bermúdez Sagre Gerente de CARDIQUE, Dr. Mayron Vergel A. representante de la Interventoría y el Ingeniero Luis Fernando Mejía Botero representante del contratista, en la cual textualmente se lee: “Teniendo en cuenta que los contratistas situaron en el sitio de la obra el equipo adecuado e iniciaran los trabajos del dragado del Caño Zapatero, en la fecha de hoy". (El destacado fuera de texto). En el Acta de Liquidación del contrato, suscrita entre el Contratante y el Contratista, a raíz que este último reclamo el valor de tres (3) meses de replanteo de la obra por $6.443.720,00, originado en la mayor extensión del plazo de la ejecución de las obras de dragado, CARDIQUE manifestó: “16. A)(...) b). Igualmente en el Acta Final de obra el ítem “Replanteo de la obra” el contratista factura siete meses y medio de trabajo, por la suma de $13.807.972.5. estos siete meses de trabajo en este ítem se ocasionaron por el retraso del contratista en las obras de dragado pues de acuerdo con la

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programación de este trabajo en su propuesta, el dragado debía ejecutarse en 105 días calendario y no en siete (7) meses, por lo que CARDIQUE no puede asumir el costo del trabajo de replanteo de la obra en el tiempo que excede a la programación inicial del tiempo para el dragado, por ser una situación originada por el Contratista al usar en esta obra un equipo de dragado inferior al ofrecido en su propuesta, debiéndose por tanto reconocer solamente cuatro (4) meses de trabajo que equivalen a la suma de $7.364.252.” Consta en la anterior transcripción de la parte pertinente del Acta de Liquidación, que Mejía Villegas formulo una cuenta por $13.807.972.50, valor correspondiente a siete meses y medio de replanteo de la obra, por la mayor extensión del plazo de la ejecución de las obras de dragado. CARDIQUE acepto la cuantía, pero no acepto la totalidad del tiempo de replanteo de la obra. La Contratante en su defensa, para no admitir la totalidad del valor de replanteo de las obras, por la mayor extensión del plazo de la ejecución, alego que la demora en la ejecución del dragado dentro del plazo programado, es de la total responsabilidad del Contratista, por haber este empleado un equipo de dragado inferior al ofrecido en su propuesta. Volviendo a la cuantía reclamada, tenemos que con fundamento en la suma de $13.807.972.50 reclamada por Mejía Villegas por siete meses y medio por concepto del replanteo de la obra, CARDIQUE reconoció y pagó cuatro (4) meses equivalentes a $7.364.252,00. La suma reconocida por CARDIQUE es el resultado de haber dividido proporcionalmente la suma reclamada entre el numero de meses, para obtener el valor de un mes y luego multiplicarlo por cuatro (4) meses. En el expeticio rendido, la suma señalada por Mejía Villegas fue analizada por los peritos Doctores Florentino Rico Calvano, Alcides Bonfante Fernández y Rafael E. Ceballos. En el dictamen pericial 7 de marzo de 2001 suscrito por Florentino Rico Calvano y Alcides Bonfante Fernández, consta lo siguiente: CUADRO No. 1 “DIFERENCIAS PUNTOS DE DISCORDIA EN EL PROCESO”, en el No. 2 de dicho cuadro, aparece que la solicitud de Mejía Villegas fue por $13.807.972.50 por concepto de 7.5 meses de Replanteo de la Obra, siendo la diferencia y cuantificación del conflicto la suma de $6.443.720,00. Desde el punto de vista de la matemática elemental de sumar y restar, efectivamente la diferencia entre lo reclamado y lo reconocido es de $6.443.720,50, que sería equivalente a 3.5 meses de Replanteo de la Obra. No obstante lo anterior, este Tribunal de Arbitramento necesita conocer la prueba de los costos o conceptos de la suma de $13.807.972.50 reclamada por MEJÍA VILLEGAS por concepto de Replanteo de la Obra.

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Solo conociendo los costos o conceptos que originaron el reclamo por valor de $13.807.972.50 podrá este Tribunal determinar si los $6.443.720,50 reclamados por Mejía Villegas, obedecen o no a justas reclamaciones contractuales. DICTAMEN PERICIAL DEL INGENIERO CIVIL RAFAEL E. CEBALLOS CALVO En el dictamen pericial del 7 de marzo de 2001, emitido por el Ingeniero Civil Rafael E. Ceballos Calvo, encontramos que al perito se le solicitó lo siguiente: “PERITAZGO TÉCNICO Y CONTABLE SOBRE LOS PRECIOS DE LOS MATERIALES UTILIZADOS, DURANTE LA EJECUCION DEL CONTRATO EN COMPARACION CON LOS FACTURADOS O PLANTEADOS POR EL CONTRATISTA Y POR EL PROFESIONAL QUE CORRESPONDA DE ACUERDO AL ASUNTO, PARA CONFRONTAR LOS VALORES PAGADOS CON LAS OBRAS REALMENTE EJECUTADAS Y SU VALOR, Y EN CONSECUENCIA, SE REVISARAN LOS REAJUSTES EN INTERESES MORATORIOS Y DEMAS PAGOS HECHOS POR ESTA ENTIDAD CON EL FIN DE PRECISAR LAS SUMAS DE DINEROS QUE SE HAN PAGADO POR PARTE DEL CONTRATANTE A LA PARTE CONTRATISTA. EL EXAMEN SE REALIZARÁ SOBRE LAS OBRAS FISICAS, SOBRE EL EXPEDIENTE Y CUENTAS RELACIONADAS CON EL CONTRATO.” De acuerdo con el texto del dictamen pericial, el auxiliar de justicia procedió a analizar la pregunta, advirtiendo que la pregunta conlleva varias respuestas por lo que procedió a dividirla por partes. A la primera parte de la pregunta, referente al PERITAZGO TÉCNICO Y CONTABLE SOBRE LOS PRECIOS DE LOS MATERIALES UTILIZADOS, DURANTE LA EJECUCION DEL CONTRATO, el perito respondió que: “HACIENDO UN ESTUDIO EXHAUSTIVO DE TODOS Y CADA UNO DE LOS DOCUMENTOS DEL PROCESO NOTAMOS QUE NO EXISTEN LOS SIGUIENTES: (...)el perito, seguidamente en su dictamen, relaciona la lista de documentos que no aparecen en el expediente y entre estos en el Numeral 20 de dicha lista, relaciona las “FACTURAS DISCRIMIDAS DE ACUERDO A LA LIQUIDACION DE ACTAS.” A la segunda parte de la pregunta para “COMPARAR LOS PRECIOS DE LOS MATERIALES CON LOS FACTURADOS O PLANTEADOS PRO EL CONTRATISTA Y POR EL PROFESIONAL QUE CORRESPONDA DE ACUERDO AL ASUNTO.” El perito respondió que NO TENIA ELEMENTOS DE JUICIO EN EL EXPEDIENTE PARA RESPONDER DICHA PREGUNTA Y TEXTUALMENTE MANIFESTÓ: “R. REINCIDIMOS EN NUESTRA APRECIACION EN EL SENTIDO QUE NO TENEMOS ELEMENTOS DE JUICIO EN EL EXPEDIENTE PARA PODER COMPARAR SE NECESITA DECIR CUATRO FACTORES:

A=B A/B A<B A>B PERO EN ESTE CASO NO EXISTE A Y TAMPOCO B, A PODRIA SER LO PLANTEADO, Y B PODRIA SER LO FACTURADO.”

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A la tercera parte de la pregunta para confrontar los valores pagados con las obras realmente ejecutadas y su valor el perito dejó constancia que tuvo que recurrir al acta de liquidación valorizada por la interventoría y el acta de liquidación ejecutada por CARDIQUE en las cuales únicamente se aprecia que existe una parte conciliada pero permanece una diferencia bastante notoria en conflicto. Esta parte “bastante notoria en conflicto” es la que el perito no pudo dirimir, por falta de elementos de juicio. Del dictamen pericial se dio traslado a las partes en el Acta No. 16, Auto No. 16 de 8 de Enero del presente año, por tres (3) días hábiles durante los cuales las partes podían pedir que se complementara, o aclarara el dictamen pericial, o en su defecto fuera objetado por error grave. En este mismo auto se ordenó la práctica de inspección judicial a CARDIQUE, para exhibición de documentos. Dentro el termino de traslado, con fecha 12 de Marzo de 2001, la apoderada de MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A., manifestó lo siguiente: (...) 2. Según el numeral 13 del literal a) de la respuesta 1 del dictamen pericial, en el proceso no obra el análisis de los costos indirectos. Esta situación impidió, en consecuencia, cuantificar el costo por mayor permanencia en la obra que tuvo que asumir mi representada por las sucesivas suspensiones del contrato de obra, cuyo reconocimiento y pago ha sido solicitado en la demanda presentada por “Mejía Villegas Constructores S.A.(...)” en la PETICION de su memorial de Marzo 12 de 2001 solicita que en la Inspección Judicial que habrá de practicarse en las instalaciones de Cardique se determine qué: “(...) Los peritos establezcan el análisis de costos indirectos ofertados por mi representada en la propuesta presentada para participar en la Licitación Publica 01 de 1995 y, con base en este valor, efectúen la cuantificación de la condena a la parte convocada por concepto de la mayor permanencia en la ejecución del contrato de obra.” EL ACTA DE INSPECCION JUDICIAL EN LAS INSTALACIONES DE CARDIQUE, se adelantó el 13 de Marzo del presente año de acuerdo con lo dispuesto en el Auto No. 16 del día 8 del mismo mes y año, para recaudar las pruebas solicitadas, habiendo asistido los miembros del tribunal, los apoderados de las partes y los tres (3) peritos. El Tribunal atendió la solicitud de la apoderada de la parte Convocante y por Auto No. 17 del 26 de Marzo del presente año ordenó a los peritos para que en el término de ocho (8) días hábiles rindieran la adición solicitada por la mencionada apoderada.

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La ampliación fue rendida el cuatro (4) de Abril de 2001. Esta ampliación comprendió las “consideraciones básicas para determinar las diferencias de costos indirectos licitados frente a los pagados.” En este peritazgo del Ingeniero mencionado se refiere a la petición de la apoderada de la parte Convocante, para determinar si hubo mayor (sic – debe entenderse mayor) permanencia en al ejecución del Contrato de Obra y su cuantificación su fuere el caso. El perito Ingeniero Civil Rafael Ceballos, ya manifestó en su anterior experticio que no existen las facturas discriminadas de acuerdo a la liquidación de actas, lo que le hace imposible hacer un trabajo o dar respuesta sobre el expediente. En esta nueva oportunidad, a solicitud del Tribunal para referirse a los documentos en examen hace mención entre otros, al siguiente: “LISTA DE FACTURAS PRESENTADA POR MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. CON SU FECHA DE PRESENTACION Y APROBADA POR CARDIQUE.” Como se puede apreciar, deja claro el perito que no ha tenido a su vista para examen las facturas con su contenido, sino la lista de facturas presentada por la Contratista a la Contratante. En la ampliación del informe pericial dio traslado al primer informe presentado. Para determinar la mayor permanencia por parte de Mejía Villegas Constructores S.A. el perito, por las mismas razones anotadas, esto es por falta de elementos de juicio, no emite con certeza su peritazgo sino que se refiere a los hechos en términos de posibilidades que no satisfacen así exigencias probatorias para emitir un fallo. Hemos visto que por falta de pruebas, este Tribunal absolverá a CARDIQUE del reconocimiento y pago a favor de la Contratista del valor de tres (3) meses del replanteo de la obra originado en la mayor extensión del plazo de ejecución de las obras de dragado. Siendo que la petición CUARTA solicita la actualización del monto del replanteo de la obra, en el mismo orden de ideas, no habiéndose probado el valor del replanteo, menos se puede acreditar la actualización de dicho valor, por tanto, este Tribunal absolverá a CARDIQUE del reconocimiento y pago del valor de la actualización del monto del replanteo de la obra. “QUINTA: Que se condene a CARDIQUE al reconocimiento y pago, en favor de mi mandante, del valor del ajuste del acta de liquidación final del contrato de obra, calculado indebidamente por CARDIQUE con el índice de Precios del Consumidor (IPC) de mayo de 1997, y no con el de diciembre de 1997, como lo establece el contrato, lo cual asciende a la suma de $42.944.417,52.” La petición de la Convocante está dividida en varias partes:

1. Valor del ajuste del Acta de Liquidación Final del Contrato.

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2. Que el IPC fue liquidado con el Índice de Mayo de 1997 y debió serlo con el IPC de diciembre de 1997.

3. Que la base del IPC está establecida en el Contrato. 4. Determina la cuantía a reclamar en la suma de $42.944.417.52.

Desarrollando lo anterior, tenemos lo siguiente: EXPRESA LA CONVOCANTE EN EL NUMERAL 10 DE LOS HECHOS DE LA DEMANDA: “Con fecha 29 de septiembre de 1998, CARDIQUE y el CONTRATISTA suscribieron el Acta de Liquidación Final del Contrato 076 de 1996 (sic) y sus adicionales. En esta CARDIQUE negó, unilateralmente, el reconocimiento y pago de los ítems que se señalan más adelante, respecto a los cuales la Interventoría, en el Acta descrita en el numeral inmediatamente anterior, había certificado su ejecución, por parte del Contratista así, como su recibo en nombre de CARDIQUE: “(...) 10.4 Con respecto al acta de reajustes definitivos del acta final, se reconoció el pago de $15.761.058,55, frente a $63.086.560,13, facturados por el Contratista.”(...) en el acta suscrita entre el interventor y por el Contratista el día 20 de mayo de 1998, la cual no fue aceptada por CARDIQUE, hasta el punto que ésta contrató un Ingeniero Civil Externo para que hiciera la revisión de la misma, encontramos en el acápite “ACTA DE REAJUSTE DEFINITIVO, CONTRATO 076/95”, entre otros, un concepto que dice Acta Final $ 63.086.560.09, este documento, su bien es cierto que está relacionado en el Acta aludida, no aparece en el expediente, razón por la cual el tribunal no puede dar fe del concepto mismo, ya que no conoce su contenido. En el Acta de Liquidación Final suscrita entre CARDIQUE y el CONTRATISTA, de fecha 29 de septiembre de 1998, a la cual aluda la convocante, encontramos que CARDIQUE sólo le reconoció el pago en cuantía de $15.761.058,55. (ver literal “c” del numeral 16 del Acta de Liquidación mencionada) y la convocante aquí formula su solicitud de pago por la diferencia en cuantía de $42.944.417,52. CARDIQUE en el Acta de Liquidación Final del Contrato no explica las razones por las cuales niega el pago de la totalidad de lo reclamado en este ítem pro el Contratista. Este Tribunal considera que si cualquiera de las partes hubiera aportado al expediente la prueba del Acta aludida cuya cuantía señalada por la parte convocante es de $63.086.560,13, hubiera podido analizarla y determinar si CARDIQUE tenía o no razones en su negativa, pero al faltar este documento, el Tribunal se queda sin piso para fundamentar una decisión de condena contra CARDIQUE. El hecho que CARDIQUE no le hubiera otorgado plena validez al Acta suscrita por el Interventor, hasta el punto que se negó a firmar dicha Ata, acompañado de la negativa de CARDIQUE a cancelar la totalidad reclamada por el Contratista, mas la falta de conocimiento del documento

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mismo, obliga al tribunal a abstenerse de emitir un pronunciamiento contra CARDIQUE porque adolece de la certeza probatoria imputable a la convocante por no haber aportado el documento probatorio mencionado. Por lo anterior, este Tribunal absolverá a CARDIQUE al reconocimiento y pago a favor de la convocante del valor del ajuste del acta de liquidación final del contrato de obra. “SEXTA: Que se condene a CARDIQUE al reconocimiento y pago, en favor de mi mandante, del valor de los costos causados por la mayor permanencia en la ejecución del contrato de obra, originada en las reiteradas prórrogas del plazo de duración del mismo, por causas imputables íntegramente a la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL CANAL DEL DIQUE CARDIQUE, los cuales ascienden a $262.580.000, equivalentes a diecinueve (19) meses de prórroga, a razón de $13.820.000 mensuales.” Por concepto del valor de los costos causados por la mayor permanencia en la ejecución del contrato de obra, la convocante solicitó el pago de $262.580.000 equivalentes a diecinueve (19) meses de prórroga, a razón de $13.820.000 mensuales. En el texto de su demanda, la convocante no presenta una justificación de las cuantías que está reclamando. Para acreditar su petición la convocante solicitó que dos (2) peritos designados por el Tribunal de Arbitraje, expertos en cálculos financieros, preferiblemente economistas que posean experiencia en la liquidación de contratos de obra pública, rindieran un dictamen adecuadamente sustentado mediante el cual:

(i) liquiden el monto de los ajustes del valor de la tubería. (ii) liquiden el monto de los ajustes del valor del replanteo de la obra. (iii) Liquiden los intereses de mora sobre el valor de las facturas presentadas a mayo 20 de

1998 y a septiembre 30 del mismo año, aun no canceladas por CARDIQUE.” Por su parte, CARDIQUE solicito dentro de las pruebas, peritazgo técnico y contable realizado por perito Ingeniero en las obras objetos de los contratos, sobre los precios de los materiales utilizados durante la ejecución del contrato en comparación con los facturados o planteados por el Contratista. Los peritos rindieron su dictamen dentro de la oportunidad legal. La aclaración del dictamen pericial se dio en traslado a las partes por el término de tres (3) días hábiles durante el cual podían pedir que se complementara o aclarara o en su efecto fuera objetado por error grave. Este pronunciamiento del Tribunal fue el 18 de Abril del año 2001.

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Dentro de la oportunidad legal el apoderado de CARDIQUE objetó el dictamen, alegando error grave. De dicho alegato, se destacan los siguientes apartes: “(...) En error tomar el valor $13.820.000 estipulado por el demandante, sin que se demuestre, sin que se demuestre que efectivamente esto fue acordado en el contrato principal, pues se hace referencia a esta suma sin indicar en qué parte de la propuesta se encuentra, su folio, aceptación por parte de la entidad, si el cronograma de obra se cumplió, y en caso contrario, administración conforme a lo previsto durante el plazo y programa de ejecución; pues es sabido, que en los términos de suspensión del contrato, los efectos que pudieran derivarse en condiciones normales de ejecución del contrato no se aplican cuando media dicha suspensión, circunstancia que no se ha tenido en cuenta en el dictamen. (...)” “Resultaría injusto, que la Entidad contratista, respondiera con su patrimonio, porque de manera simple y sin justificación alguna se cobre un costo de administración durante toda la vida del proyecto, una suma igual, cuando tenemos valores de contratos diferentes, plazos diferentes, cronogramas efectos del contrato, prorrogas originadas en distintas causas, como por ejemplo plazos acordados entre las dos partes no suficientes para ejecutar las cantidades de obras previstas, como en el caso del contrato adicional No. 111 al cual se le adiciono mediante otros dos (2) OTRO SI 15 días y os meses respectivamente, sin que se registe en los documentos escritos donde consta lo anterior, que las obras (fundición de pilotes), objeto del contrato adicional se haya prorrogado su ejecución por las deficiencias del proyecto, como se ha pretendido establecer para reclamar ese mayor costo de administración.(...)” La apoderada de la parte Convocante se refirió al escrito de objeción en memorial recibido por el Tribunal el día 2 de Mayo del presente año. En este estado, el Tribunal, dando estricto cumplimiento a las normas procesales designó un nuevo perito, en este caso el nombramiento recayó en la persona del perito Contador Señor Claret Bermúdez Coronel para emitir peritazgo con relación a las observaciones que por error grave formuló el apoderado de CARDIQUE y las que sobre el mismo tema planteó la apoderada de MEJÍA VILLEGAS. El Tribunal solicitó al perito que su dictamen versara sobre lo siguiente: “(...) examinarse la contabilidad y la nómina de personal que se vinculó al proyecto, así como la disponibilidad de los equipos para el desarrollo del mismo, se ordenará a la Sociedad Mejía Villegas Constructores S.A., poner a disposición de este tribunal dentro del término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación el presente auto, los libros de contabilidad, las nominas de personal y documentos donde conste la disponibilidad e los equipos para el desarrollo del proyecto, para que se pueda cumplir el nuevo Peritazgo que ordenara este tribunal. (...)” EL DICTAMEN PERICIAL DEL PERITO CONTADOR CLARET BERMÚDEZ CORONEL fue entregado al tribunal el 5 de Junio de 2001.

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En uno de los partes de su informe, con relación a la metodología empleada dictamino lo siguiente: “Metodología: Teniendo en cuenta las características propias de las empresas dedicadas a la actividad constructora, se procedió a verificar la información a la ejecución de las obras, de acuerdo con la propuesta presentada por MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. Esta verificación se realizó a través de la contrastación con la información contenida en los libros de contabilidad; nomina; actas de ejecución de mano de obra; archivo de afiliaciones a empresas prestadoras de servicios de salud (EPS); Administradoras de Riesgos Profesionales (ARP); Cajas de Compensación Familiar (Comfenalco) y documentos de la administración de la obra.” El propósito del dictamen pericial, para atender la petición sexta de la demandante, era determinar los gastos por la mayor permanencia en la ejecución del Contrato de Obra. Esto significa que la labor del perito debía concretarse a demostrar cuales fueron los gastos en los que incurrió el Contratista durante las suspensiones imputables a la parte contratante. El dictamen pericial versó sobre lo siguiente: “1.- Análisis de gastos generales y Administrativos según licitación pública nacional No. 001/95 – Cardique 2.- Personal utilizado en la obra de acuerdo con la oficina de contabilidad de MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. 3.- Personal a asignar en la obra según propuesta.” El dictamen pericial se refiere al desarrollo de la obra, mas no a los gastos específicos en los cuales pudo haber incurrido el Contratista durante las suspensiones imputables a Cardique. EL TRASLADO DEL DICTAMEN PERICIAL, corrió por tres (3) días a las partes mediante auto del 11 de junio de 2001, sin que estas hubieran formulado comentarios al mismo. Durante el desarrollo de los procedimientos periciales, el Perito Claret Bermúdez Coronel, no pudo dar la información correspondiente a los mayores costos causados por la mayor permanencia en la ejecución del contrato de obra por causas imputables a CARDIQUE. Este Tribunal aprecia que la parte Convocante no pudo probar los costos causados por la mayor permanencia en la ejecución del Contrato de Obra, originadas en las prorrogas del plazo de duración del mismo, por causas imputables a CARDIQUE según afirmación de la Convocante. Por lo anterior, este Tribunal no condenará a CARDIQUE al pago de lo solicitado por la Convocante en la pretensión Sexta. “SEPTIMA: Que se condene a CARDIQUE al reconocimiento y pago, en favor de mi mandante, de los intereses moratorias causados por los conceptos que constituyen las pretensiones anteriores, facturados el 20 de mayo de 1998 y 30 de septiembre de 1998, liquidados a la tasa más alta de interés moratorio certificada por la Superintendencia bancaria, y hasta la fecha del laudo que le ponga fin al proceso.”

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“SEPTIMA SUBSIDIARIA.- Que se condene a CARDIQUE al reconocimiento y pago, en favor de mi mandante, de los intereses moratorias causados por los conceptos que constituyen las pretensiones anteriores, facturados el 20 de mayo de 1998 y 30 de septiembre de 1998, liquidados a la tasa del doce por ciento (12%) anual (el doble de la tasa legal), sobre el valor actualizado (indexado) de las sumas facturadas y hasta la fecha del laudo que le ponga fin al proceso.” “OCTAVA: Que se condene a CARDIQUE al reconocimiento y pago de todos los costos derivados de la convocatoria, instalación y funcionamiento del Tribunal de Arbitramento y las agencias en derecho.” “NOVENA.- Que se disponga que las anteriores condenas deberán ser canceladas por CARDIQUE a favor de mi poderdante, en un plazo no superior a treinta (30) días contados desde la fecha en que se profiera el laudo”. Este Tribunal considera, que habiéndose cumplido todas las etapas del proceso arbitral y habiendo tenido las partes intervinientes iguales oportunidades procesales, la parte convocante no pudo probar las peticiones formuladas en las pretensiones de la demanda y por tanto en repuesta a las peticiones Séptima, Séptima Subsidiaria, Octava y Novena, no condenara a CARDIQUE al pago de lo en ellas solicitado, porque si no se pudieron probar los gastos, ni la mayor permanencia en obra, menos se puede proceder a condenar al pago de materiales, no a la mayor permanencia en obra, ni a reajustes ni a intereses.

OBJECION AL DICTAMEN PERICIAL El apoderado de la parte convocada objetó por error grave el dictamen pericial rendido por los peritos RAFAEL CEBALLOS CALVO, FLORENTINO RICO CALVANO Y ALCIDES BONFANTE FERNANDEZ, fundando su cuestionamiento en que los dictámenes parten de la base de que los costos de administración por la mayor permanencia del contratista en la ejecución del contrato principal, lo constituyen los precios de la licitación y el plazo de ocho (8) meses estipulados para la ejecución del proyecto, aplicando los mismo a los contratos adicionales, desconociendo que estos últimos tienen vida jurídica propia y como tal sus valores y plazos son frutos de nuevos acuerdos de voluntades, cuyos inicios y finalizaciones pueden coincidir o no con la vigencia del contrato principal, con lo que debe asumirse que tienen reglas y realidad de ejecuciones propias, que deben ser objeto de examen por parte de los peritos para establecer la fuente de liquidación por costos de administración causados por la mayor permanencia del contratista en las obras, siendo por lo tanto importante definir las diferencias que surjan al liquidar tales contratos, pues debe comprobarse el hecho que MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. para la ejecución de

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los contratos adicionales siempre mantuvo en el lugar de las obras los recursos humanos y físicos destinados de manera exclusiva al contrato principal durante los plazos de los contratos adicionales. El objetante no hace formal solicitud de práctica de pruebas pero de manera general hace referencia a que la justificación de los mayores costos por administración podría establecerse en la contabilidad de la empresa contratista. No obstante lo anterior, este Tribunal de Arbitramento haciendo uso de las facultades que le confiere el numeral 5 del Artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, ordeno el examen de la contabilidad y de la nomina de personal que la firma MEJÍA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. vinculó al proyecto, así como también determinar la disponibilidad de equipos para el cumplimiento del mismo. Para tal efecto designó al perito contador CLARET BERMUDEZ CORONEL. El perito dentro del término que se le otorgó rindió su informe explicando la metodología que aplicó al estudio que le fue encomendado, consistente en revisión a los libros de contabilidad, nominas, actas de ejecución de mano de obra, afiliación a Empresas Prestadoras de Salud (E.P.S.), Administradoras de Riesgos Profesionales (A.R.P.), Cajas de Compensación Familiar (COMFENALCO) y documentos de administración de la obra. El Artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, numeral 4°, dispone que cualquiera de las partes “podrá objetar el dictamen, por error grave que le haya sido terminante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas.” Lo anterior quiere decir, que para que el error grave prospere debe ser determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos. Si el error imputado al dictamen no afecta las conclusiones o no se origina en las mismas, el Juez puede acoger las conclusiones porque no se encuentran afectadas por el error. En otras palabras, debe existir un nexo de causalidad entre el error y las conclusiones. En el escrito de objeciones se observa que el objetante no precisó en dónde la omisión que le endilga a los peritos es determinante de las conclusiones a que llegaron. Es más, lo que el apoderado de la parte convocada hace es una formulación de consideraciones sobre la naturaleza jurídica de los contratos adicionales y de la independencia de estos en relación con el contrato principal, aspectos que no fueron sometidos a consideración de los peritos, por lo que no estaban obligados a pronunciarse sobre ellos, toda vez que son propios de análisis jurídicos. El apoderado de CARDIQUE concluye sugiriendo que para justificar si se dieron los mayores costos de administración por la mayor permanencia de la firma contratista en las obras, podría examinarse la contabilidad de la misma y su nomina de personal. Así las cosas, el escrito de objeciones del apoderado en la entidad demandada no cumplió las exigencias de Ley para que este Tribunal pueda entrar a considerar que el supuesto error fue determinante en las conclusiones o que se originó en estas.

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Por otra parte, la prueba ordenada por el Tribunal para que se revisará la contabilidad y la nomina de persona de la firma contratista no aclaró absolutamente nada con relación al objeto de la misma, toda vez que el dictamen rendido por el perito contador Señor Claret Bermúdez Coronel, se refiere al desarrollo de las obras mas no a los gastos específicos en los cuales pudo haber incurrido el contratista durante las suspensiones imputables a CARDIQUE, razón por la cual la parte objetante no pudo probar la existencia del error alegado, no obstante que el peritazgo del Señor Bermúdez Coronel se le dio en traslado para que pudiera solicitar aclaración, ampliación o explicación en caso de ser deficiente. Así las cosas, este Tribunal debe declarar no probado el error grave en el peritazgo rendido por los señores RAFAEL CEBALLOS CALVO, FLORENTINO RICO CALVANO Y ALCIDES BONFANTE FERNANDEZ, por lo tanto lo acoge en su totalidad para tenerlo como prueba en el presente Laudo. La objeción al dictamen pericial por parte del apoderado de CARDIQUE es de fecha 23 de Abril de 2001, reposa en el expediente a folios 647 a 653 y se resuelve en la sentencia o laudo al tenor de lo dispuesto en el numeral 6 del Artículo 238 del Código de Procedimiento Civil. EXCEPCIONES DE MERITO La parte convocada propuso las siguientes Excepciones de Mérito: a.- Falta de causa para pedir; B. Pago total de las obligaciones en dinero derivadas de la ejecución del Contrato; C. Culpa del demandante; D. Pago de lo no debido; y E. Mala fe del demandante. En el proceso arbitral está demostrado, tal como aparece en la parte considerativa del presente laudo, que la Sociedad Convocante no probó los hechos que hubiesen podido generar las obligaciones cuyo cumplimiento reclama, consideraciones que contienen el soporte jurídico de la decisión que se consignará en la parte resolutiva de esta providencia. En el Derecho romano existían tres aforismos que constituyen principios rectores del Derecho Procesal, a saber:

1. Onus Probandi Incunbit Actore- La carga de la prueba corresponde al actor. 2. Actore Non Probante Reus Absoluitur – Si el actor no prueba el demandado es absuelto. 3. Reus In Excipiendo Fit Actore - El excepcionante se convierte en actor de la excepción.

De los principios anteriormente enunciados incuestionablemente el principal y determinante es el primero, o sea, Onus Probandi Incunbit Actore (La carga de la prueba corresponde al actor).

4. En el caso presente, como anteriormente se expresó, el actor no demostró los hechos que servían de soporte a sus pretensiones, luego en virtud de los principios transcritos el demandado debe absolverse. Siendo ello así el Tribunal estima innecesario analizar y resolver las

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excepciones de mérito propuestas pro el demandado, toda vez que el principio Reus In Excipiendo Fit Actore (El excepcionante se convierte en actor de la excepción). Se transforma en un asunto secundario para el proceso por lo que resulta innocuo no resolver las excepciones.

DEMANDA DE RECONVENCION

LA CORPORACION REGIONAL DEL CANAL DEL DIQUE –CARDIQUE presentó Demanda de Reconvención contra la sociedad MEJIA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A., de la cual se dio traslado a esta última. La Reconvención la fundó CARDIQUE en los siguientes hechos: “PRIMERO: La CORPORACION REGIONAL DEL CANAL DEL DIQUE –CARDIQUE, mediante Contrato No. 076 de 1.995, previo proceso de licitación pública, celebro Contrato con la firma MEJIA VILLEGAS S.A., la ejecución de obras para la recuperación ambiental del Caño Zapatero (isla de Manzanillo) “SEGUNDA: El objeto del contrato era la recuperación ambiental del Caño Zapatero, el cual contempló: Dragado del Caño El Zapatero en una longitud de 500 Metros y Tres metros de profundidad; construcción de la protección de las orillas en geotextil y manglares; construcción de un puente vehicular sobre el mismo caño; desarrollo de un tratamiento de orillas recuperando la calidad del sector; construcción de un paseo peatonal; construcción de vías de acceso al puente vehicular y a la Isla de Manzanillo; construcción de drenajes fluviales; construcción de obras para alumbrado público y para el área urbana y el puente.” “TERCERO: El valor inicial del Contrato fue 1.362.214.875, entregando como anticipo la suma de $408.664.463 para ser ejecutado en un plazo de 8 meses.” “CUARTO: Por modificaciones que sufrió el proyecto, el contrato inicial debió ser modificado considerablemente, como el puente vehicular y las vías, por lo que se debió celebrar contratos adicionales para la construcción de las obras y para el plazo.” “QUINTO: Con ocasión a los contratos adicionales de que se hizo referencia, se canceló a manera de reajuste la suma de $148.683.110.57.” “SEXTO: De los trabajos realizados la firma contratista facturó la cantidad de 11.734.11 metros cuadrados, que equivalía a la suma de $50.914.303.20, cantidad que en su momento se determinó difería con el cálculo matemático de las secciones transversales de dragado, que suministró la interventoría y que en realidad era de 10.915.6 metros cuadrados de dragado, lo que equivalía a la suma de $47.362.788.40.” “SEPTIMA: Atendiendo lo dispuesto en las cláusulas contractuales, correspondía a la interventoría, autorizar la compra y utilización de la tubería de alcantarillado, para la construcción

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de obras, y en uso de esa facultad, no dio vía libre a instalar la tubería que tenia dispuesta el contratista, ya que no reunía las condiciones y calidades de la necesaria para esa clase de obras.” Con fundamento en los hechos anteriormente transcritos, la parte reconviniente formuló las pretensiones siguientes: “1. Que se declare incumplimiento del Contratista en el plazo en que debió llevar a cabo el dragado, por utilización de un equipo diferente, generando por su culpa un incremento injustificado en el replanteo.” “2. Que como consecuencia de la declaración anterior se le condene a reintegrar a la Corporación la diferencia de las sumas de dinero que le fueron canceladas en relación que ese estima en 0.5 meses, lo mismo en relación con los reajustes provisionales y definitivos sobre este ítem, con los intereses legales y las cantidades debidamente indexadas.” “3. Que se declare incumplimiento por las demoras que se generaron en relación con las obras de pilotaje del puente, derivadas de la adquisición oportuna de la tubería para reemplazar la del alcantarillado existente, lo cual debía hacer el CONTRATISTA en la “AMERICAN PIPE”. “4. Que se condene a la firma MEJIA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. al pago de los perjuicios que se generaron para la Corporación por el incumplimiento y demoras del demandado.” “5. Que se declare que el CONTRATISTA en relación con los contratos adicionales cobró reajustes de estos remontándose al tiempo de cierre de la licitación y consecuencialmente se le condene a la devolución de las sumas de dinero pagadas en exceso por parte de la Corporación, en sus respectivos intereses moratorios, debidamente indexadas e indemnizar los perjuicios y demás declaraciones y condenas a que hubiere lugar de acuerdo con la Ley.” Como pruebas CARDIQUE solicitó tener las mismas aportadas y solicitadas en la contestación de la demanda principal. En relación con el peritazgo solicitado, lo adicionó en cuanto a que se debe precisar el señalamiento de los perjuicios generados por los incumplimientos del Contratista indicados en la Demanda de Reconvención y en la Contestación de la Demanda formulada por MEJIA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. La sociedad MEJIA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. propuso las siguientes Excepciones Previas:

A. Falta de jurisdicción. B. Cosa Juzgada. C. Transacción. D. Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales.

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Este Tribunal de Arbitramento por Auto No. 6 de fecha 30 de octubre de 2000, rechazó las Excepciones Previas, con base en lo preceptuado por el Art. 121 de la Ley 446 de 1998, que corresponde al Art. 441 del Decreto 1818 de 1.998, por no proceder este tipo de Excepciones en los procesos arbitrales. CONSIDERACIONES Confrontados los Hechos de la Demanda de Reconvención con las pretensiones formuladas en la misma, salta a la vista que entre unos y otros no existe relación, vale decir, entre lo que se pretende y los fundamentos de hecho para solicitar su reconocimiento. A raíz de la expedición de la Constitución Política de 1991 se obliga al Juzgador a dar prevalencia al Derecho Sustantivo, por lo cual la Corte Suprema de Justicia en reiteradas Jurisprudencias ha determinado que el sentenciador debe interpretar la demanda, es decir, desentrañar la verdadera intención del demandante siempre que se presenten falta de claridad e imprecisiones tanto en la forma como se hayan concebido las suplicas como en la exposición de los hechos, al igual que en los fundamentos de derecho. Pero esta conducta que debe asumir el Juez cuando procede al análisis de todo el conjunto del libelo, es aplicable a factores y circunstancias que no son indispensables para establecer la pretensión cuyo reconocimiento se demanda, pero el Juez, conforme a Jurisprudencia de la misma Corte, no podrá alterar la pretensión deducida ni lo hechos sobre los cuales se funda esta. En el caso presente existe una total desconexión entre los hechos que sirven de fundamento a la demanda y las pretensiones que se reclaman y a los árbitros no nos es permitido alterar las pretensiones ni los hechos para hacerlos armonizar, toda vez que nos estaríamos constituyendo en parte dentro del proceso. La Corte Suprema de Justicia sobre los presupuestos de demanda en forma se ha pronunciado, así: “Ciertamente en la demanda con que se dio iniciación al proceso (Folios 30 a 37, Cuaderno 1) no se indicó la dirección de la oficina o habitación donde los demandantes recibirían notificaciones personales, tan sólo se indicó la de la oficina de la apoderada judicial de los mismos (folio 37) que, por lo demás, se indica también en el membrete de cada una de las hojas, de la demanda. Así mismo, el aguo admitió el libelo y loas demandados no pusieron la correspondiente excepción que creyeron del caso. Igualmente los demandados alegaron esa omisión de la demanda y dejaron constancia que la censura destaca. Sin embargo, omisiones como la denunciada es obvio que en manera alguna impiden un pronunciamiento de mérito. En torno al presupuesto demanda en forma y a la entidad que se debe revestir el defecto que imposibilita una decisión estimatoria o desestimatoria, a dicho la Jurisprudencia de la Corte que si Juez en el momento de ir a fallar el negocio se encuentra una demanda con un defecto de forma de tal índole que haga imposible un pronunciamiento de fondo del negocio, el deber del Juzgador es declarar su

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inhibición para decidir la controversia por causa de este impedimento procesal”. (Subrayado ajeno al texto)

PARTE RESOLUTIVA En mérito de las condiciones que preceden, este Tribunal de Arbitramento, conformado para dirimir las controversias que son objeto de este proceso, en derecho, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Absuélvase a la parte convocada, CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL CANAL DEL DIQUE –CARDIQUE de todas las pretensiones de la demanda.

2. Declarase inhibido este Tribunal de Arbitramento para resolver de mérito la Demanda de Reconvención formulada por la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL CANAL DEL DIQUE –CARDIQUE.

3. Declárase improcedente la objeción al Dictamen Pericial formulada pro CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL CANAL DEL DIQUE –CARDIQUE por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

4. Condénase en costas a la parte Convocante MEJIA VILLEGAS CONSTRUCTORES S.A. Liquídense.

5. Fijánse las costas en las siguientes cuantías: Considerando que la totalidad de gastos iníciales fueron sufragados por la Convocante, esta nada ver restituir a CARDIQUE por dichos conceptos. Con relación a los honorarios de peritos, que fueron sufragados en un 50% por CARDIQUE, la Convocante debe restituirle a la convocada, la suma de CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M/CTE. ($4.500.000.00), que esta canceló por concepto de honorarios a los peritos, así:

5.1. RAFAEL CEBALLOS CALVO, la suma de ................ $3.000.000.00 5.2. CLARET BERMUDEZ CORONEL, la suma de ..........$1.500.000.00

TOTAL .................................................................................. $4.500.000.00

LIQUIDACION DE COSTAS

� HONORARIOS DE PERITOS ..........................................$4.500.000.00 � AGENCIAS EN DERECHO ..............................................$9.000.000.00 � SALDO DEL IMPUESTO DEL I.V.A. A FAVOR DEL

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ARBITRO Dr. SEBASTIAN HERRERA RODRIGUEZ.......$ 675.000.00

6. Ordénase la protocolización del expediente en una Notaria del Círculo de Cartagena.

7. Esta providencia queda notificada en estrados, y contra ella procede el Recurso de Anulación conforme al Articulo 37 del Decreto 2279 de 1.989. JORGE PEREZ VILLA JORGE VILLALBA BUSTILLO Arbitro Presidente Arbitro

SEBASTIAN HERRERA RODRIGUEZ Arbitro

NUBIA FONTALVO HERNANDEZ

Secretaria Jurídica

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V C A P IT U L O Rafael Martínez Buelvas

Contra Enrique Martínez Buelvas Representante Legal de la Sociedad

Comercial representaciones Hermar Ltda.

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PARTES: Rafael Martínez Buelvas

Enrique Martínez Buelvas

FECHA: 14 de noviembre de 2002 ARBITRO UNICO: Dra. Elizabeth Arboleda de Emiliani SECRETARIA: Madalina Barboza Senior PROTOCOLARIZACION: E. P No. 401 del 15 de marzo de 2004 Notaria 4ª del Círculo de Cartagena FALLO: En derecho NORMAS CITADAS: D. 2279/89, Dec. 1818/98, Ley 446/98, art. 1501, 1502 C.C., art. 1494 y 1495 C.C., art. 1893 C.C., 1507, 1592.

TEMAS JURIDICOS PLANTEADOS:

Contrato como fuente de obligaciones civiles Cláusula Penal como fundamentos de la Reclamación de Perjuicios.

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VIII. DOCTRINA

JURISPRUDENCIA: Corte Suprema de Sala Civil (S 17 – 07 – 97)

ACTA No. 08 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ENTRE EL CONVOCANTE SEÑOR RAFAEL. MARTÍNEZ BUELVAS Y EL CONVOCADO SEÑOR ENRIQUE MARTÍNEZ BUELVAS REPRESENTANTE DE LA SOCIEDAD COMERCIAL REPRESENTACIONES HERMAR LTDA.

AUDIENCIA DE FALLO En Cartagena, el 14 de noviembre del 2002 siendo las 3:00 p.m., en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena, se reunió en audiencia el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO constituido para dirimir las controversias surgidas entre señor Rafael Martínez Buelvas, convocante y el convocado señor Enrique Martínez Buelvas representante legal de la sociedad comercial REPRESENTACIONES HERMAR LTDA, teniendo como Arbitro Único a la abogada Elizabeth Arboleda de Emiliani y como secretario a la abogada Madalina Barboza Senior. A la audiencia también concurrieron la abogada Claudia Velásquez Beñito Revollo apoderada de la parte convocante y el abogado Enrique Izquierdo Puello apoderado de la parte convocada. Asisten los señores Rafael Martínez Buelvas, parte convocante y Enrique Martínez Buelvas, parte convocada. Constituido el Tribunal en audiencia, se procedió por secretaria a dar lectura en voz alta a las consideraciones más relevantes del laudo, tal como lo ordena el artículo 33 del Decreto 2279 de 1989. Igualmente se entrego copia autentica del fallo a cada uno de los apoderados de las partes. El laudo queda notificado en estrados y deberá cumplirse a partir de su ejecutoria. Finalizada la lectura del laudo, siendo las 4 p.m. del mismo día en que se inicio, se da por concluida la audiencia y se firma el acta por todos los que en ella intervienen. ELIZABETH ARBOLEDA DE EMILIANI MADALINA BARBOZA SENIOR Arbitro Único Secretaria ENRIQUE IZQUIERDO PUELLO CLAUDIA VELÁSQUEZ BEÑITO REVOLLO Apoderado convocante Apoderado convocado

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ENRIQUE MARTÍNEZ BUELVAS RAFAEL MARTÍNEZ BUELVAS Convocado Convocante LAUDO ARBITRAL Agotado el trámite legal contenido en los Decretos 2279 de 1989, 2651 de 1991, 1818 de 1998 y las leyes 23 de 1991 y 446 de 1991 y siendo el día y hora señalados mediante Auto de fecha 30 de Octubre de 2002 para la celebración de esta Audiencia de Fallo, se procede a proferir el correspondiente LAUDO ARBITRAL, previas las siguientes

CONSIDERACIONES PRELIMINARES

ANTECEDENTES Entre los señores RAFAEL MARTÍNEZ BUELVAS y ENRIQUE MARTÍNEZ BUELVAS como personas naturales y socios de “REPRESENTACIONES HERMAR LTDA” sociedad regular de comercio se celebró un contrato privado de compraventa y cesión de la totalidad de las partes interés social que el primero de los nombrados tenía en la mencionada sociedad, en favor del segundo. El Vendedor RAFAEL MARTÍNEZ BUELVAS por considerar que el Comprador ENRIQUE MARTÍNEZ BUELVAS había incumplido varias de las obligaciones consignadas en el texto de contrato, mediante Apoderada la Doctora CLAUDIA VELÁSQUEZ BEÑITO-REVOLLO presentó, ante la Directora del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena, demanda escrita en su contra, solicitud que dio lugar al trámite que nos ocupa.

TRAMITE PREARBITRAL El escrito de Demanda fue recibido en el Centro de Conciliación y Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena de Indias el día 14 de Febrero del 2002. Fue Admitida mediante Auto de fecha 15 del mismo mes en cuya parte resolutiva se dispuso: “Admitir la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitraje presentada por RAFAEL MARTÍNEZ BUELVAS con el fin de solucionar las diferencias y controversias surgidas con ENRIQUE MARTÍNEZ BUELVAS en su calidad de gerente de “REPRESENTACIONES HERMAR LTDA” con relación al contrato de compraventa de fecha 30 de Noviembre de 2002 (sic) suscrito entre las partes respectivamente” y se dispuso el traslado a la parte contraría por el término legal de 10 días. La Demanda fue notificada personalmente al Convocada el día 19 de Febrero quien oportunamente ejercitó su Derecho de Defensa y, por intermedio del Doctor ENRIQUE

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IZQUIERDO PUELLO dio respuesta negando algunos de los hechos y presentando, el día 5 de Marzo, Demanda de Reconvención formulando como pretensiones, en resumen, las siguientes: Que se exonere a su Poderdante de responsabilidad en atención a los hechos que expone en su contestación y que se condene al Convocante y Demandado en Reconvención al pago de la sanción pecuniaria por haber incurrido en presunto Fraude Procesal al promover acciones paralelas ante el Centro de Arbitraje y la Justicia Civil Ordinaria para dirimir los mismos hechos y derechos y por incumplir la cláusula octava (compromisoria) que obligaba a dirimir las diferencias que se causaran contractualmente ante la primera de las mencionadas. La Demanda de Reconvención fue admitida mediante Auto proferido el día 13 de Marzo y al descorrer el traslado la parte Convocante negó que su representado hubiera incumplido la Cláusula Compromisoria por el hecho de haber instaurado Demanda Ejecutiva Singular lo que tampoco constituye acción paralela sobre los mismos hechos y derechos ya que lo pretendido en aquel proceso es sustancialmente diferente a lo pretendido en este; Adicionalmente, propuso la Excepción Previa de “ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales” la que le fue rechazada por la Dirección del Centro de Arbitraje y Conciliación mediante proveído de fecha 21 de Marzo habida cuenta de que en el trámite que nos ocupa tal petición resulta improcedente, tal como lo dispone el artículo 121 de la Ley 446 de 1998. Agotados los trámites anteriores y estando debida y legalmente trabada la Litis, de conformidad con las disposiciones contenidas en el artículo 141 del Decreto 1818 de 1998 la Directora del Centro de Conciliación y Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena Doctora JULIA EVA PRETELT VARGAS, mediante Auto de fecha 4 de Abril, notificado a las partes por estado fijado el día 8 del mismo mes y año y, personalmente a través de sus Apoderados, fecha y hora para la Audiencia de Conciliación, llevándose a cabo el día 22 de Abril con la asistencia de las partes y sus Apoderados sin que se llegara a un acuerdo conciliatorio sobre las controversias suscitadas entre ellas. Por auto de fecha 2 de Mayo, la Dirección del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena, fijo como fecha y hora para llevar a cabo la Audiencia de nombramiento de Arbitro, el día 10 de Mayo, la que no pudo realizarse en razón de que las notificaciones correspondientes no habían sido entregadas ni a las Partes a sus Apoderados por lo que se procedió a fijar nueva fecha con este mismo fin el 21 de Mayo. El día señalado, con la asistencia de las Partes y sus Apoderados, se designó como Arbitro a la Abogada ELIZABETH ARBOLEDA DE EMILIANI a quien se le comunicó dicho encargo mediante escrito de la misma fecha, cargo que aceptó tal como consta en el expediente.

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TRAMITE ARBITRAL En Audiencia celebrada el día 7 de Junio se declaró instalado el Tribunal, se señaló el valor de los Gastos de Funcionamiento y el de los Honorarios del Arbitro y de su Secretario al tiempo que se designó como tal, al también Abogado RAMON BETANCOURT DE ARCO inscrito en la lista que para tal fin se lleva en la Cámara de Comercio quien igualmente aceptó y ejerció su encargo hasta el 18 de septiembre del 2002 fecha en que renunció. El Arbitro designó en su reemplazo a la Abogada MADALINA BARBOZA SENIOR en Audiencia Privada del 23 de septiembre del 2002, escogida también de la lista de Secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena, quien aceptó el cargo tal como consta en el acta de Audiencia de esa misma fecha. El valor de los gastos, que por ley corresponde cancelar a ambas partes, fue cubierto en su totalidad en la siguiente forma: la parte Convocante consignó el día 21 de Junio del 2002 el 50% en la Cuenta de Ahorros dispuesta por el Arbitro en la Audiencia y dentro del término legal y, la parte Convocada consignó fuera del tiempo previsto en la ley y en cuenta diferente; avisada oportunamente la parte Convocante de tal situación, dentro del término señalado en el artículo 144 del decreto 1818 del 98 procedió a consignar el valor adicional a cargo del Convocado, el día 25 de Junio del 2002. El valor consignado extemporáneamente por la parte Convocada le fue devuelto cumpliendo con lo señalado en el Auto proferido en día 29 de Julio del 2002 dentro de la Primera Audiencia de Trámite. No existe constancia en el expediente de que el Convocado, hubiera reembolsado al Convocante la suma que a él le correspondía, ni de que el Convocante hubiera solicitado la certificación sobre este hecho. Consignada en su totalidad por la parte Convocante la suma señalada, el Tribunal asumió el conocimiento de este asunto y realizó la Primera Audiencia Privada disponiendo: 1°. Reconocer como Apoderados de las Partes a los Abogados CLAUDIA VELÁSQUEZ BEÑITO-REVOLLO y ENRIQUE IZQUIERDO PUELLO.

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2°. Señalar fecha, hora y sitio para la celebración de la Primera Audiencia General de Trámite con el objeto de definir su competencia, de dar lectura a la Cláusula Compromisoria y de decretar las pruebas pedidas. Conforme lo señalado, la Primera Audiencia General de Trámite se celebró con la asistencia de las Partes y sus respectivos Apoderados. Una vez definida la Competencia del Tribunal como positiva el Arbitro requirió a las partes sobre su intención de continuar con el trámite y, en caso afirmativo, advirtió sobre la posibilidad de corregir, adicionar o aclarar la Demanda a lo cual respondieron las partes ratificándose tanto en los hechos como en las pretensiones. El Apoderado de la parte convocada aprovechó la oportunidad para solicitar la suspensión de trámite argumentando “Prejudicialidad” insistiendo en su argumento de que como entre las mismas partes se estaba tramitando ante la justicia ordinaria sendos procesos uno de naturaleza laboral en el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito y otro de naturaleza a civil en el Juzgado Cuarto Civil Municipal podrían resultar fallos contradictorios por unos mismos hechos la Apoderada del Convocante se manifestó en total desacuerdo con lo pedido por y aclaro que si bien era cierta la existencia de los procesos mencionados, el petitum de aquellos era sustancialmente diferente al de este y explicó que mientras en el proceso Laboral lo pretendido era el reconocimiento y pago de Prestaciones Laborales y en el Civil era el cobro ejecutivo de un Título Valor, el de Arbitramento era hace exigible el monto de la Cláusula Penal pactada como liquidación anticipada de los perjuicios que llegaren a causarse en caso de incumplimiento del contrato. Posteriormente y en desarrollo de la Audiencia señalada para la recepción del Interrogatorio de parte Convocante y para evacuar otras medios de prueba, el Apoderado de esta parte propuso la “Colisión de Competencias” fundamentando su petición en las mismas consideraciones anteriores alegando además la “renuncia del Convocante a la cláusula compromisoria” asunto que será definido posteriormente en este Laudo. Los Hechos y Pretensiones de cada parte se transcriben a continuación: Del Demandante en la demanda principal: “Hechos:

1. Entre el señor Rafael Martínez Buelvas, actuando como vendedor y el señor Enrique Martínez Buelvas actuando como comprador, se celebro en esta ciudad, el día 30 de noviembre del 2000, un contrato de compraventa el cual tenía por objeto lo relacionado a continuación:

a) El vendedor se comprometió a transferir al comprador 500 cuotas partes sociales que tenía en la sociedad denominada REPRESENTACIONES HERMAR LTDA con un valor nominal de un mil pesos mcte ($1000) cada una.

2. El precio objeto del contrato se acordó en la suma de $50.000.000 y como forma de pago se establecieron las siguientes condiciones:

a) El día 7 de octubre del 2000, la suma de $1.500.000 b) El día 13 de octubre del 2000, la suma de $1.000.000

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c) El día 30 de noviembre del 2000, la suma de $7.000.000 d) El comprador recibirá además 4 lotes de terreno ubicados en el municipio de Turbaco, en la

Urbanización Villa Rosa, más un lote de terreno ubicado en el barrio El cortijo de la ciudad de Sincelejo, todo esto por valor de $20.000.000.

e) El saldo pendiente se entrego con un cheque para ser cobrado única y exclusivamente el día 30 de junio del 2001.

3. Mi poderdante, el día 30 de junio del 2001, presento, para su cobro, el cheque No. 1913664 del Banco de Occidente, el cual le fue entregado por el señor ENRIQUE MARTÍNEZ BUELVAS, titulo valor este que no fue pagado por fondos insuficientes.

4. El lote de terreno ubicado en el barrio El cortijo de la ciudad de Sincelejo, se encuentra en la actualidad afectado por una hipoteca constituida antes de la celebración del contrato de compraventa, por REPRESENTACIONES HERMAR LTDA y hasta la fecha el mencionado gravamen no ha sido levantado además los impuestos del aludido inmueble fueron cancelados por mi poderdante, incumpliéndose con o pactado en la cláusula séptima del contrato de compraventa, pues en ella se estableció que el señor ENRIQUE MARTÍNEZ BUELVAS se comprometía a entregar, los lotes, mencionados en el texto del contrato libres de todo gravamen, hipoteca, anticresis o cualquier obligación.

5. En la sexta cláusula del contrato en mención se estableció como sanción pecuniaria a cargo de quien incumpla con lo convenido en el contrato de compraventa la suma de $10.000.000 cantidad de la cual será acreedora la otra.

6. Resulta evidente que el comprador ha incumplido con las obligaciones a que se había comprometido en el contrato, es por lo que mi poderdante se vio avocado a solicitar la instalación de un Tribunal de Arbitramento en atención a lo previsto en la cláusula octava del contrato, en el cual se establece que “Las partes convienen que en el evento en que surja alguna diferencia entre las mismas, por razón o con ocasión del presente contrato, será resuelto por un Tribunal de Arbitramento cuyo domicilio será la Ciudad de Cartagena integrada por árbitros designados conforme a la ley...”, ya que el señor ENRIQUE MARTÍNEZ BUELVAS, en reiteradas oportunidades, insisto en ello ha obviado lo establecido en el texto del contrato muy a pesar de que mi poderdante cumplió con lo que se hallaba obligado. Peticiones

1. En consideración a lo antes expuesto, mi poderdante, señor ENRIQUE MARTÍNEZ BUELVAS considera que en virtud a que se han incumplido varias de las obligaciones del contrato, se debe hace exigible lo pactado en la cláusula sexta del contrato, es decir que se le cancele el valor correspondiente a la cláusula penal, lo cual asciende a la suma de Diez millones de pesos mcte.

2. Considera mi poderdante, que en virtud a que REPRESENTACIONES HERMAR LTDA, incumplió con varias de las obligaciones del contrato, deberán ser asumidos por la antes mencionada, los gastos que esta solicitud ocasionen así como también los Honorarios profesionales que se causen.”

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Del Demandante al dar respuesta en la Demanda de Reconvención. “Cuando se instauro la Demanda Ejecutiva Singular con base en el titulo valor girado a mi poderdante, no nos encontrábamos ante una diferencia entre los contratantes, siguiendo el tenor de lo pactado en la cláusula compromisoria del contrato de compraventa suscrito entre las partes, más bien nos hallábamos ante un hecho cierto y libre de dudas, como era el cheque # 1913664 del banco del Occidente, que debió ser cancelado por REPRESENTACIONES HERMAR LTDA el día 30 de junio del 2001, al ser presentado para su pago, fue rechazado por fondos insuficientes, tal y como consta en la nota de protesto, es decir que era una situación totalmente clara, pues la obligación o se cancela o no se cancela. QUE DIFERENCIA PUEDE SUSCITAR CON RELACION A UN HECHO NOTORIO, obviamente que ninguna, con relación a eso no hay duda, sobre todo que el titulo valor se trataba de un cheque posfechado por lo que el girador sabía con muchísima anticipación el día en que podía ser cancelado, si este cheque tenía como fecha de pago el 30 de determinado mes y año, da igual si el dinero es pagado al día siguiente o la semana siguiente o al año siguiente, el incumplimiento se configura de todas formas, la ley es muy puntual al respecto. Revisemos el sentido gramatical de la palabra diferencia, el cual según el diccionario es controversia, debate, disensión. 1.En el contrato de compraventa signado entre los señores RAFAEL MARTÍNEZ y ENRIQUE MARTÍNEZ BUELVAS, se establecieron dos obligaciones con relación al vendedor, las cuales son, en primero lugar, cuando se relaciona el objeto del contrato se establece que el vendedor se compromete a transferir al comprador 500 cuotas partes sociales que tiene en la sociedad denominada REPRESENTACIONES HERMAR LTDA., acto que fue verificado por mi poderdante y que se conforma con la copia del Acta de junta de socios, por mi aportada en el escrito de solicitud de instalación del tribunal de arbitramento. La otra obligación que se señalo para el vendedor era la que este se obligaba a firmar la escritura de cesión de sus cuotas o partes sociales, lo cual también fue cumplido por mi poderdante, tal como consta en la escritura # 3633979, cuya copia también fue aportada por la suscrita. 1.El apoderado del señor ENRIQUE MARTÍNEZ, en el escrito presentado el día 5 de Marzo corriente manifiesta que la solicitud de instalación del tribunal de Arbitramento constituye una acción paralela dentro de unos mismos hechos y derechos, lo cual es totalmente falso ya que lo que se pretende con la convocatoria del tribunal de arbitramento es hacer efectiva la cláusula penal pactada dentro del contrato de compraventa, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del comprador, incumplimientos estos que fueron debidamente relacionados en la solicitud de instalación del tribunal de arbitramento, en ningún momento se ha hecho referencia al valor del título valor objeto de la demanda ejecutiva que cursa ante el Juzgado Cuarto Civil Municipal de esta ciudad, así como tampoco a la sanción comercial que genero su no pago en la fecha estipulada.

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A las pretensiones Me opongo a todas y cada una de las peticiones contenidas en la demanda de Reconvención, y que se condene al pago de los gastos que se causen con instalación del Tribunal de Arbitramento.” Del Demandado al dar respuesta a la Demanda principal. “De los hechos de la demanda contesto:

1. Del punto 1° es cierto. 2. Al respecto del punto No 2°, es parcialmente cierto, pero el Demandante incurre en algunos

errores y olvidos, el precio del contrato es correcto, las condiciones de pago existe una inconsistencia en el LITERAL sic, “c” en lo que respecta al pago de 30 de Noviembre, pues, este se hizo como estaba convenido de ($7.500.000.oo) Siete Millones Quinientos Mil Pesos, y de ($7.000.000.oo), como señala la demandada; los literales “b” y “c”, es cierto.

3. Respecto al punto 3° de los hechos la demandante nuevamente incurre en Se dice que la verdad a medias tiene más de falso que de verdad, pues, no dice del cheque, ya fue cubierto en consignaciones que hizo mi poderdante en la Cuenta del Banco de Occidente No. 847-807765 a nombre del demandante Rafael Martínez Buelvas, mas también incurre en el olvido, y que olvido, de no manifestar al árbitro o árbitros, que él a través de su apoderada, inicio una Demanda Ejecutiva Singular a través del Juzgado Cuarto Civil Municipal de esta ciudad, procesos en el (sic) excepcionamos en forma oportuna, y vencido el traslado al Demandante, este no pidió pruebas alguna, así, existe proceso paralelo, por lo cual se vislumbra un fallo inhibitorio, ahondando debemos indicar, que la demanda de marras, se presento con posterioridad a las consignaciones del total del porte del Cheque por valor de ($20.000.000.oo) Veinte Millones de Pesos.

4. Lo que indica el demandante en el punto 4°, igualmente lo hace en forma parcelada, quizá no le ha dicho el toda la verdad a su apoderada, pues el gravamen pesa sobre el inmueble con Matricula Inmobiliaria 55583, viene desde la época en el (sic) Demandado era el Representante Legal de HERMAR LTDA, y solo el conocía a la acreedora, a mas de que con su asentimiento, la Empresa vendió a su Esposa BLEDYS CARDENAS CARDENAS (de Rafael Martínez Buelvas), un vehículo de Propiedad de HERMAR LTDA, y era esta quien debía asumir el pago de la obligación hipotecaria con la señora Luz Mercedes Romero Sáenz, como efectivamente sucedió, ya que la obligación se encuentra cancelada en su totalidad, y el demandante según mi poderdante se encuentra plenamente conocedor de esta situación. Si no se ha corrido la cancelación de la hipoteca, ha sido por la señora Luz Mercedes Romero se encuentra en Barranquilla, y no había sido posible localizarla, al efecto ya se está tramitando la correspondiente escritura, así que no habido ningún hecho torticero ni mal intencionado y por el contrario el demandando Rafael Martínez, se le había comunicado que en caso de quisiere vender de (sic) podía correr en forma simultánea la venta y la cancelación de dicho gravamen.

5. Lo solicitado en el punto 5° y 6° podemos resumir, que mi poderdante ha venido cumpliendo lo pactado y en la actualidad se (sic) nada debe, pues, lo de la hipoteca solo falta la parte formal, no puede endilgarse su propio error como causal de incumplimiento de mi apadrinado, repito,

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quien conocía a la Acreedora hipotecaria era el Señor Rafael Martínez Buelvas, quien era el representante legal en la época en que se promovió el citado gravamen al inmueble, amen de fue el garante de que el pago lo haría su esposa, como ya se hizo. Pretensiones: Que se exonere a mi poderdante de responsabilidad alguna, en atención a lo antes expuesto, y se condene al pago de la sanción pecuniaria de ($10.000.000.oo) al demandado, por haber incurrido en el presunto fraude procesal, al promover acciones paralelas ante ese Centro de Arbitraje y ante la Justicia Civil Ordinaria para dirimir la misma los mismos hechos y derechos, a mas de incumplir la cláusula octava compromisoria que obligaba a dirimir las diferencias que se causaran contractualmente. Del Demandado en la Demanda de Reconvención. “El Señor Rafael Martínez Buelvas, incumplió la cláusula octava del Contrato COMPROMISORIA, que determinaba que cualquier controversia, que surgiera dentro del citado contrato, debería surtirse y dirimirse a través del Centro de Arbitraje y no por la vía Civil ORDINARIA, como ocurrió, pues, el Señor Rafael MARTÍNEZ procedió a instaurar Demanda Ejecutiva Singular en el Juzgado Cuarto Civil Municipal, la cual se viene surtiendo en aquel Despacho, y luego para tomar una acción más desproporcionada, solicita Convocatoria de Tribunal de Arbitramento, en acciones paralelas dentro de unos mismos hechos y derechos, con lo cual además de incumplir la Cláusula Compromisoria, lo veo incurso en un Fraude PROCESAL, denuncia que se iniciara por aparte ante la Fiscalía General de la Nación. Señor Director como podemos encontrarnos (sic) ante procesos paralelos, habrá que dilucidar ante el Consejo Superior de la Judicatura, la situación que se nos presenta, pues, no se me que (sic) pueda haber acumulación y menos que se pueda dar por terminado anormalmente el proceso civil ordinario. Pretensiones: Que se declare exigible lo pactado en la cláusula COMPROMISORIA, al señor RAFAEL MARTÍNEZ BUELVAS en atención a que este incumplió, lo pactado al momento de iniciar sendos proceso, primero por la vía ordinaria y luego ante ese Centro de Arbitraje, con lo cual le viene causando perjuicios a mi apadrinado, lo anterior sin menoscabo de las acciones Penales en (sic) pudiese incurrir por el eventual Fraude Procesal, y por la demanda de perjuicios que pudiesen causarse. Que se condene al pago de todos los gastos y costos del presente Proceso de Arbitraje.” ETAPA DE INSTRUCCION. Por cuanto las partes no fijaron término de duración del proceso, el mismo será de seis (6) meses contados a partir de la Primera Audiencia de Trámite surtida el 29 de Julio del 2002 tal como lo exige el Decreto 2279 de 1989.

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La etapa instructiva se desarrolló a través de dos (2) Audiencias Privadas y dos Generales durante las cuales se resolvió todo lo atinente con este Tribunal. Pruebas: En desarrollo de la Primera Audiencia de Trámite se dispuso tener y decretar como tales las pedidas oportunamente por cada Parte: Solicitadas por el Convocante en su Demanda principal Documentales. Las relacionadas en su memorial radicado el 14 de febrero del 2002 así:

• Copia informal del “Contrato de Compraventa” celebrado entre las partes. • Copia informal de la escritura pública No. 722 de fecha 16 de Marzo del 2001 otorgada y

autorizada en la Notaría 3 de Cartagena, mediante la cual se perfeccionó el contrato de venta y cesión de cuotas partes celebrado entre RAFAEL MARTÍNEZ BUELVAS, RAMON BARRIOS y ENRIQUE MARTÍNEZ BUELVAS.

• Copia informal del Acta de junta de socios de “REPRESENTACIONES HERMAR LIMITADA”. Reunión durante la cual se aprobó la cesión de cuotas.

• Copia informal del Cheque No. 191364 por valor de $20.000.000.oo girado contra cuenta ilegible del Banco de Occidente en favor de RAFAEL MARTÍNEZ BUELVAS con anotación de “protesto bancario” por insuficiencia de fondos.

• Copia del Folio de matrícula Inmobiliaria No. 340-55583 expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos del Círculo de Sincelejo. Al dar respuesta a la Demanda de Reconvención, la Apoderada se remitió a las ya pedidas en la demanda primigenia. Solicitadas por el Convocado en la contestación de la demanda. Documentales

• Pedir al Juzgado Cuarto Civil Municipal copia del expediente del Proceso Ejecutivo Singular de Menor Cuantía promovido por el señor RAFAEL MARTÍNEZ BUELVAS contra su poderdante solicitadas en la demanda de Reconvención.

• Los documentos aportados por Demandante y Demandado en demanda principal y en la contestación de la misma.

• Interrogatorio de parte Convocante. De Oficio y con fundamento en las disposiciones contenidas en el artículo 31 del Decreto 2279 de 1989 el Arbitro decretó las siguientes: Durante la Primera Audiencia de Trámite:

• Oficiar a la oficina de Registro de Instrumentos de Sincelejo (Sucre), para que informaran la titularidad, dirección y linderos del bien inmueble identificado con el Folio de Matricula Inmobiliaria No 340-55583 con el fin de poder determinar su correspondencia o no con el

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inmueble que aparece relacionado en el contrato de compraventa, numeral 3 de la cláusula tercera, referida a la fórmula de pago.

• Oficiar al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, para que enviaran copia del expediente contentivo del proceso Ordinario que allí tramitan las partes. Durante la Segunda Audiencia de Trámite,

• Ordenar al Convocante al legar a este Tribunal los Folios de Matricula Inmobiliaria actualizados correspondientes a los cuatro lotes situados en la “Urbanización Villa Rosa” del municipio de Turbaco, Manzana D, identificados como lotes 1, 2, 3 y 4 que, conforme lo establecido en la cláusula Tercera del “contrato de compraventa” constituyen en parte la forma de pago,

• Ordenar al Convocado al legar a este Tribunal los documentos auténticos del trámite administrativo que afirma estar realizando ante la oficina de Registro de Instrumentos Sincelejo con el fin de registrar la cancelación del gravamen hipotecario que recae sobre el inmueble identificado con el Folio de Matricula No 340-55583 que de acuerdo a lo pactado constituye en parte la forma de pago.

• Ordenar al Convocado aportar el original del recibo comprobante del pago de la obligación que dio origen a la constitución del gravamen hipotecario sobre el inmueble al cual se refiere el numeral anterior,

• Recibir la declaración de la señora LUZ MERCEDES ROMERO SÁENZ, quien además deberá reconocer su firma estampada en el recibo de que trata el numeral anterior así como el contenido del mismo. Con las anteriores pruebas se pretendió establecer la situación jurídica de los inmuebles que constituyeron forma de pagos localizados en la “Urbanización Villa Rosa” la fecha de otorgamiento de la o las Escrituras Públicas correspondientes así como la autenticidad de un recibo de pago puesto a la vista por el Apoderado de la parte Convocada en esta Audiencia. El Arbitro dispuso no decretar las siguientes, por no reunir los requisitos legales establecidos: la recepción del testimonio de la señora BLEDYS CARDENAS CARDENAS porque la solicitud no se ajustaba a las disposiciones del artículo 219 del Código de Procedimiento Civil y la valoración de la carta suscrita por el acreedor hipotecario LUZ MERCEDES ROMERO SÁENZ por no reposar está físicamente en el expediente, pruebas ambas pedidas por el Convocado. Efectivamente se practicaron las siguientes:

• Certificación expedida por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Cartagena, sobre el Proceso Ejecutivo Singular de Menor Cuantía.

• Interrogatorio de parte Convocante. • Interrogatorio de parte Convocada. • Copia del expediente correspondiente al proceso que se surte ante el Juzgado Cuarto

Laboral de Cartagena. • Folios de Matricula Inmobiliaria actualizados, correspondientes a los cuatro lotes que

hacen parte de la “Urbanización Villa Rosa”.

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• Documentos auténticos del trámite administrativo que afirma el Convocado estar realizando ante la oficina de Registro de Instrumentos Sincelejo.

• Original del recibo comprobante del pago de la obligación que dio origen a la constitución del gravamen hipotecario sobre el inmueble que hace parte de la “urbanización el Cortijo” firmado por la señora LUZ MERCEDES ROMERO SÁENZ. No se practicaron ni la recepción de la versión de LUZ MERCEDES ROMERO SÁENZ por cuanto, a pesare de habérsela solicitado, el Convocado no suministro la dirección limitándose a manifestar verbalmente la imposibilidad de su comparecencia ante el Tribunal ni la referida a la definición de la concordancia o no del inmueble entregado realmente al Convocante como parte pago de la obligación con el ofrecido. El análisis de las pruebas se hará en este Laudo en la parte pertinente a “De las Pruebas” en el Acápite de Consideraciones. De todos y cada uno de los medios de prueba se dio traslado a la parte contraria, permitiéndoseles ampliamente ejercer el derecho constitucional consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional de presentar pruebas y controvertir las presentadas en su contra. Agotado el debate probatorio, mediante Auto de fecha 9 de Octubre notificado en legal forma, el Arbitro señaló fecha y hora para la Audiencia de “Alegatos” durante la cual cada Parte presentó verbalmente y por escrito sus respectivas conclusiones. La Apoderada del Convocante se ratificó en sus consideraciones generales y el del Convocado además de ratificar su defensa solicitó decretar la nulidad total del proceso por falta de personería del Demandante pro considerar que la demanda había sido mal dirigida porque en su concepto aparecía tramitada en contra de “REPRESENTACIONES HERMAR LTDA” siendo que dicha empresa no había celebrado ningún tipo de contrato con el señor RAFAEL MARTÍNEZ BUELVAS sino con ENRIQUE MARTÍNEZ BUELVAS como persona natural. Presentó así mismo, nuevas peticiones tales como que se condene al Convocante al pago de la Cláusula Penal en razón de que se encuentra en mora desde el 30 de Noviembre del año 2000 de transferir 200 cuotas partes sociales de las 500 que tenia en la sociedad “HERMAR LIMITADA” y se obligo a transferir conforme lo pactado en la Cláusula Primera del Contrato de Compraventa ya que solo hasta el momento ha transferido 300. CONSIDERACIONES De la Competencia Aspecto fundamental de las decisiones de un Tribunal de Arbitramento es definir lo relativo a sí es o no competente para conocer el asunto sometido a su análisis subjetiva y objetivamente; la primera se refiere a la capacidad de las partes y la segunda, que el objeto de la controversia sea susceptible de transacción.

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En el sub-judice ambos presupuestos iníciales están dados ya que las partes, Convocante y Convocado acreditaron ser mayores de edad y haber actuado en el contrato en sus propios nombres contrato que versó sobre objeto y causa lícitas cual es la cesión a título oneroso de partes de interés social. Por definición, el “Pacto Arbitral” es un acto jurídico de naturaleza contractual mediante el cual, las partes en un contrato, manifiestan su voluntad de deferir total o parcialmente la solución de sus conflictos e intereses, a la justicia arbitral. La Cláusula Compromisoria, es una de las modalidades o especies del Pacto Arbitral que tiene como requisitos el que conste por escrito y que se formalice antes de que las diferencias contractuales a las cuales se refiere, se susciten. Según nuestra jurisprudencia, el objetivo práctico de la inclusión de las cláusulas como la del Compromiso y La Cláusula Compromisoria en los contratos privados, como variedades del Pacto Arbitral, implican la renuncia de los particulares a su derecho de acción ante las autoridades judiciales ordinarias, que es lo que han llamado como “Derogatoria de la Jurisdicción Ordinaria”, por lo que recurrir a ellas podría constituir un comportamiento irregular ante el cual la parte contraría deberá hacer valer, como medio de defensa, la denominada Excepción de Falta de Jurisdicción. La tesis de la “derogatoria de la Jurisdicción” expuesta no es absoluta ya que, la de la “renuncia tácita” también se ha venido abriendo paso basada en la siguiente hipótesis. “... siendo la base del compromiso la voluntad de las partes, resulta firme que las partes puedan renunciar expresa o tácitamente a los efectos del pacto arbitral siguiendo el principio de que las cosas se deshacen como se hacen... será tácita cuando el demandante presente sus pretensiones ante a jurisdicción ordinaria y el demandado se abstenga de interponer la excepción de compromiso o cláusula compromisoria...” (Corte Suprema - Sala Civil, S. 17 – 07 – 97). Aplicando el concepto anterior al asunto que nos ocupa se tiene que los señores MARTÍNEZ BUELVAS celebraron un contrato de compraventa y cesión de partes de interés social mediante escrito de obra en el expediente y que fue aceptado por ambos como autentico en cuya Cláusula Octava convinieron, bajo el título de “Cláusula Compromisoria” que “... en evento en que surja alguna diferencia entre las mismas por razón o con ocasión del presente contrato, será resuelta por un Tribunal de arbitramento...” Consta en el expediente que ante los Juzgados 4 Civil Municipal y Laboral del Circuito de Cartagena tramitan un proceso Ejecutivo Singular mediante el cual el Convocante pretende el pago del Cheque No. 191364 por valor de $20.000.000.oo girado contra cuenta corriente de la cual era titular, para la época en que se giró, “REPRESENTACIONES HERMAR LIMITADA” sociedad representada legalmente por el Convocado y uno Ordinario pretendiendo el reconocimiento y pago del valor de unas prestaciones salariales y que, en el primero de los nombrados procesos solamente se formuló una Excepción de Mérito más no la Previa de Falta de Competencia o de Existencia del Pacto Arbitral que nos ocupa no obstante corresponderle, como

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demandado, la carga de la prueba de la existencia del dicho Pacto al tiempo que en el segundo si se propuso pero fue despachada desfavorablemente encontrándose tal decisión en suspenso en espera del trámite legal del Recurso de Apelación. El artículo 24 del Decreto 2279 establece la prelación o preferencia del proceso arbitral frente al de la Justicia Ordinaria en los siguientes términos: “si del asunto del arbitraje estuviere conociendo la justicia ordinaria, el tribunal solicitará al respectivo despacho judicial copia del expediente...” (resaltado no es del texto) El objeto de nuestro estudio es determinar la aplicabilidad o no de la Cláusula penal Pecuniaria pactada entre los contratantes a cargo de quien hubiere incumplido lo convenido en el contrato, fijada por aquellos en la suma de $10.000.000.oo pretensión que es diferente de la que, según constancias, se pretenden en los mencionados procesos Civil y Laboral, sobre los cuales no se solicitó ningún pronunciamiento de este Tribunal luego, se despacharán desfavorablemente las peticiones del Apoderado del Convocado referidas a la declaratoria de “Prejudicialidad” y de “Colisión de Competencias” así como las referidas al presunto delito de “Fraude Procesal” habida cuenta de que el proceder adoptado por el Convocante en criterio del Arbitro no se ajusta a ninguna de las conductas que lo tipifican este delito consignadas en el artículo 453 del actual Código Pena. Del Proceso: naturaleza – cuantía Se trata de un proceso Arbitral voluntario previsto en el Decreto 1818 de 1998, de menor Cuantía conforme lo establecido en el artículo 123 y definido así: “El Arbitraje, es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión llamada laudo arbitral” El fallo será en derecho, habida cuenta de que nada dijeron las Partes sobre este particular, tal como lo exige el artículo 111 de la Ley 446 de 1998. Análisis de las Pruebas Prueba fundamental en el asunto que nos ocupa, es el contrato de compraventa celebrado entre las partes cuyo contenido recogió tanto la verdadera intención de las partes de comprar y vender como todos y cada unos de los compromisos adquiridos por cada una, habida cuenta de que no fue tachado ni redargüido de falso ni por su forma ni por su contenido luego, se realizará su análisis, por ser la fuente de las obligaciones civiles de Hacer y de Dar objeto de reclamación del Convocante en este trámite.

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El contrato es, por la calidad de las partes, de naturaleza comercial al cual de conformidad con lo establecido en el artículo 1 le son aplicables las normas generales del Código de Comercio, cuyo texto es el siguiente: “Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas” De una simple lectura del texto del contrato se estableció que entre RAFAEL MARTÍNEZ BUELVAS y ENRIQUE MARTÍNEZ BUELVAS comerciantes y mayores de edad celebraron, en sus propios nombres, un contrato de compra y venta de la totalidad de las cuotas sociales o partes de interés que, el primero de los nombrados, tenia en la sociedad comercial “REPRESENTACIONES HERMAR LIMITADA” sociedad de la cual igualmente era socio el comprador RAFAEL MARTÍNEZ BUELVAS, cada uno con 500 de las 1.000 cuotas en que estaba dividido el capital social. Se plasmó en al cláusula 3, que el valor total de la venta era la suma de cincuenta millones de pesos ($50.000.000.oo) que debería ser cancelada por el comprador al vendedor, la mayor parte en dinero y el resto en especie así:

• la suma de $30.000.000.oo en dinero representado en Cheques de diferente valor que deberían ser entregados en las siguientes fechas ciertas, 7 de Octubre del año 2000, $1.500.000.oo 13 de Octubre del año 2000, $1.000.000.oo 30 de Noviembre del año 2000, $7.500.000.oo 30 de Junio del año 2001, $20.000.000.oo la suma global de $20.000.000.oo: representados en bienes inmuebles los que, conforme lo consignado en la cláusula 6, deberían ser entregados libre de todo gravamen, hipotecas, anticresis o cualquier obligación: cuatro lotes de terreno ubicados en el municipio de Turbaco que hacen parte de la “Urbanización Villa Rosa” correspondientes a la Manzana D, lotes 1, 2, 3 y 4; los derechos sobre estos lotes según consta en el documentos objeto de análisis serían traspasados directamente por el señor JUAN LARA al Vendedor y, un lote de terreno ubicado en el barrio “El cortijo” de la ciudad de Sincelejo cuya única identificación es al “escritura No. 1416 y escritura aclaratoria No. 1145” del cual era propietaria inscrita la sociedad “REPRESENTACIONES HERMAR LIMITADA”. Si bien no existe duda alguna entre las partes ni para este Tribunal en cuanto a que el pago inicial por valor de $10.000.000.oo representado en los tres (3) primeros Cheques se hizo cumplidamente, no puede decirse lo mismo sobre el pago del saldo en efectivo que debiendo hacerse el 30 de junio del 2001 tan solo se hizo el 5 de septiembre según lo confesado por el propio Convocado durante la diligencia de Interrogatorio de Parte, al dar respuesta a una de las preguntas formuladas por la Apoderada del Convocante, confesión que es del siguiente tenor: “... había que cubrirle el cheque el 30 de junio exactamente no se lo cubrimos en esa fecha como dijimos sino hasta la totalidad el 5 de septiembre...”.

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No instante lo anterior, por no ser materia de este laudo lo atinente al pago del título valor mencionado ya que su estudio está en manos de Justicia Ordinaria, no se hará pronunciamiento alguno habida cuenta de las consideraciones dejadas al definir lo relativo a la Competencia. Llama la atención de este Tribunal el hecho de que mientras que para la obligación de pagar sumas de dinero las partes fueron cuidadosas al definir fechas ciertas para el vencimiento de cada plazo no hicieron lo propio con la referida a la del pago con bienes inmuebles porque, además de que no los identificaron claramente por su dirección, linderos, medidas y números de Folio de Matrícula Inmobiliaria tampoco estipularon ni fecha cierta o un plazo determinado o, al menos determinable ni para el otorgamiento de las escrituras correspondientes ni para la entrega real y material de los mismos. Adicional a lo anterior, en el caso de los cuatro lotes que hacen parte de la “Urbanización Villa Rosa” del municipio de Turbaco, se hizo una estipulación por o a nombre de un tercero, que no era parte de la negociación y de quien, no se probó ni entonces ni durante esta actuación, que el contratante Comprador fuera su legítimo representante. No obstante las imprecisiones anotadas en cuanto a la forma cómo debían ser satisfechas éstas obligaciones, del análisis de los documentos aportados por ambas partes puede concluirse sin lugar a equívocos que ya fueron satisfechas aunque su cumplimiento se dio tardía e imperfectamente y se explica: Sobre el lote de terreno que hace parte del barrio “El cortijo” de la ciudad de Sincelejo, transferido al Convocante conforme los pormenores de la escritura pública No. 908 de fecha 30 de agosto del 2001, recae una garantía hipotecaria de primer grado constituida en favor de LUZ MERCEDES ROMERO SÁENZ conforme los pormenores de la escritura pública No. 2633 de fecha 21 de octubre de 1996. La obligación de transferir los derechos de dominio que su representada (la empresa) ostentaba sobre dicho inmueble, libre de todo gravamen y limitación, adquirida por el Comprador según reza el Contrato, era una Obligación Pura y Simple que, hasta la fecha no se ha cumplido sin que ninguna relevancia tengan para justificar su incumplimiento, los argumentos esgrimidos por el Convocado al dar respuesta a las preguntas que sobre el particular se le formularon durante la diligencia de Interrogatorio de Parte a saber: que la garantía (la hipoteca) había sido constituida durante la época en que el ahora Convocante ostentaba la calidad de Representante Legal de la empresa, que la causa para la no desanotación del gravamen en el Folio de Matrícula Inmobiliaria no le era imputable a él sino a la Oficina de Registro de Instrumentos de Sincelejo (manifestación sobre cuya veracidad no obstante habérsele dado la oportunidad nada probó) y que la obligación que dio origen a la hipoteca ya había sido cancelada desde mucho antes de la negociación que nos ocupa por modo que, se repite, nada justifica su incumplimiento.. Continuando con el estudio del texto del denominado “contrato de compraventa” se tiene que como obligación única para el Vendedor, se estableció la de “firmar la escritura de cesión de su

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cuota o partes sociales y a (sic) realizar todas las gestiones de traspaso (sic) dentro de los 30 (treinta) días posteriores a la firma del presente contrato” en razón de que para la época de la celebración de la negociación, era el Gerente y Representante Legal de “REPRESENTACIONES HERMAR LIMITADA”, empresa de la cual eran únicos socios Vendedor y Comprador. Consta en el contrato que éste se firmó el día 30 de Noviembre de 2000 lo que quiere decir que el plazo para el otorgamiento de la escritura pública que formalizara el negocio vencía antes del 30 de Diciembre del mismo año pero, como se demostró, la reunión de la Junta de Socios en la cual se aprobó la cesión objeto del contrato tan solo se realizó el día 10 de marzo del año 2001 ampliamente superados los 30 días acordados por las partes para tal fin. No resultan aceptables las explicaciones suministradas por el Convocante al ser preguntado por el Arbitro sobre las razones que determinaron el retardo en el cumplimiento de esta prestación al decir “... las escrituras de traspaso las debía hacer la empresa con su abogado Alvaro Baena para lo cual se tomaron mas del tiempo prudente aparte de que yo lo reconvine en varias oportunidades para que aligeraran las escrituras...” Como obligación a cargo de la sociedad “REPRESENTACIONES HERMAR LIMITADA” se estableció la de “cancelar los gastos de traspaso y cesión de cuotas o partes sociales” la que al parecer sí se cumplió satisfactoriamente ya que no se formuló ninguna reclamación sobre el particular y además es lo que se deduce del dicho del Convocante cuando al ser interrogado por el Arbitro durante la diligencia correspondiente expresó: “... los gastos de protocolización y registro de cámara no tengo entendido yo simplemente me pasaron una escritura la revisé y dado que estaba normal pues la firme no tengo conocimiento quien hizo PREGUNTANDO: Pero, ¿usted no cubrió esos gastos? CONTESTÓ yo no cubrí ningún gasto de escritura...” No aparece demostrada existencia de ninguna otra obligación a cargo de la empresa en cuestión la que, de existir, no podría ser objeto de análisis por parte de este Tribunal por no haber sido convocada precisamente por no ser parte en el contrato cuya Cláusula Compromisoria dio origen a este Tribunal. Importante es analizar así sea someramente el contrato de Cesión de Partes de Interés y reforma de estatutos sociales contenidos en la escritura pública No. 722 de fecha 16 de Marzo del 2001 otorgada en la Notaria 3 de Cartagena, celebrado entre RAFAEL MARTÍNEZ BUELVAS quien cedió a RAMON DEL CRISTO BARRIOS ARROYO la cantidad de 200 partes de interés y a ENRIQUE MARTÍNEZ BUELVAS las 300 restantes así como la copia informal del Acta de Junta de Socios de la mencionada sociedad celebrada el 10 de Marzo del 2001, reunión a la cual asistieron los dos señores MARTÍNEZ BUELVAS. Del texto del Acta en cuestión se establece a las claras que al socio ENRIQUE MARTÍNEZ BUELVAS el entonces socio RAFAEL MARTÍNEZ BUELVAS le ofreció la totalidad de las 500 partes de interés que tenía en la sociedad comercial “REPRESENTACIONES HERMAR LIMITADA” quien manifestó “... en esta solamente interesado en adquirirla 300 cuotas, por lo tanto las otras 200 son ofrecidas al menor RAMON DEL CRISTO BARRIOS ARROYO...” luego, ninguna relevancia se dará a la petición por demás extemporánea.

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Para el caso de incumplimiento de cualquier de las obligaciones contraídas las partes, en la cláusula 6 del contrato en estudio pactaron la “Cláusula Penal” estableciendo como sanción pecuniaria a cargo de quien incumpliere, el pago de la suma de $10.000.000.oo cantidad de la cual sería acreedora la otra. Las partes, no renunciaron a los requerimientos para constituir en mora al incumplido. Pactaron también las partes la que denominaron “Cláusula Compromisoria” sobre la cual ya se hizo mención en esta Laudo al analizar lo relativo a la Competencia. Aspectos Jurídicos Del Contrato Como Fuente de las Obligaciones Civiles Reclamadas Están debidamente acreditados en este proceso los requisitos establecidos en el artículo 1502 del Código Civil para que una persona se obligue válidamente para con otra por un acto o declaración de voluntad, a saber: que sea legalmente capaz, que consienta en acto o declaración, que su consentimiento no adolezca de vicios y que recaiga sobre un objeto y causa lícitos. Definen los artículos 1494 y 1495 del Código Civil, el Contrato como una de las fuentes de Obligaciones en los siguientes términos: “es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer una cosa...”. La anterior definición, complementada con la del artículo 1496, nos conduce a la circunstancia de que cuando solo una de las partes es la que se obliga se está en presencia de un contrato Unilateral y cuando, como en el caso que nos ocupa son ambas partes las que se obligan, se está frente a un contrato de naturaleza Bilateral, clasificación esta última en la que se encuadra el contrato celebrado entre los señores MARTÍNEZ BUELVAS. Establece el artículo 1501 de la misma obra citada, refiriéndose a los elementos del contrato lo siguiente: “se distinguen en cada uno las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales. Son de esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”. En el contrato que nos ocupa están plenamente identificados los elementos de la esencia del contrato de compraventa que no son otros que la cosa vendida (partes de interés social) y el precio que se pago por ella; los de su naturaleza por ejemplo la condición resolutoria tácita y la obligación del saneamiento por evicción de que tratan los artículos 1546 y 1893 de la misma obra

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y, los accidentales que son las modalidades: el plazo, el modo y la condición que requieren estipulación expresa de quien las impone. Una de las obligaciones contenidas en el contrato que detiene nuestra atención está sometida a una condición potestativa casual según lo ha definido nuestra jurisprudencial consistente en la aceptación por parte del señor JUAN LARA, tercero ajeno completamente a la negociación, del compromiso adquirido en su nombre por el Comprador para transferir al Vendedor los derechos de dominio y posesión que ostentaba sobre los lotes 1, 2, 3 y 4 de la Manzana D que hacia parte de la “Urbanización Villa Rosa” del municipio de Turbaco. Si bien conforme lo consignado en el artículo 1507 de la normatividad en cuestión, está permitida la promesa o estipulación por otro, “...esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa.” Retomando el análisis de la forma como el Comprador dio cumplimiento a su obligación de pagar en especie el precio convenido y más específicamente en la promesa hecha por el tercero se tiene que, si bien las partes no definieron ni fecha y ni hora para el cumplimiento de esta prestación, la misma tan solo se satisfizo el 20 de Julio del año 2002 es decir 20 meses después. Resultó para este Tribunal un tanto confusa la participación del señor JUAN LARA en la negociación pues, mientras que el Convocado manifestó que se trataba de un Contratista de “REPRESENTACIONES HERMAR LIMITADA” que había llegado a ella presentado por otro Contratista de nombre PEDRO PATERNINA en razón de un contrato celebrado según el cual la empresa le entregaría unos transformadores a cambio de unos lotes, precisamente los que fueron objeto de la negociación el Convocante manifiesta que el dicho señor JUAN LARA no tenía ninguna vinculación con la empresa. Lo que sí se concluyó con claridad fue que, con ocasión de la estipulación que en su nombre hizo el Comprador, consignada en el multicitado contrato de compraventa, no surgió para JUAN LARA ninguna obligación para con el Convocante y es así como, se repite, tan solo pasados 20 meses y por circunstancias no suficientemente acreditadas en el proceso, se perfeccionó la transferencia mediante el otorgamiento de las escrituras públicas correspondientes. De la Cláusula Penal como Fundamento de la Reclamación de Perjuicios El texto del artículo 1592 del estatuto civil es del siguiente tenor: “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.

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Pero, ¿desde cuándo se debe la pena? Es algo que define el artículo 1595 al decir: “Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva.” No existe duda en la naturaleza positiva de las obligaciones contraídas por las partes vinculadas a este Tribunal ya que consisten de una parte en DAR, las referidas a al entrega de la cosa vendida (transferencia legal de partes de interés social) y al pago de unas sumas de dinero y de otra, en HACER, las referidas a la suscripción y otorgamiento de las escrituras públicas transferencia de dominio. Tal como se dejó consignado en el acápite de Pruebas al realizar el análisis de la Cláusula Penal del contrato, las partes no renunciaron, en su mutuo beneficio, a los requerimientos para constituir en mora al incumplido lo que significa que, el deudor que en este caso no es otro que el Convocado, no estaría en mora de cumplir sus prestaciones por no haber sido hasta ahora requerido tal como lo exige la norma up supra. La mora de un deudor depende, exclusivamente, de la falta de cumplimiento o del incumplimiento defectuoso de una obligación sino que además, requiere la constitución en mora, en forma expresa, mediante el requerimiento háyase o no, como en el caso que nos ocupa, estipulado un término para el cumplimiento de la obligación. En nuestra legislación, no existe una reglamentación expresa sobre la forma cómo debe realizarse el “requerimiento” salvo la disposición contenida en el artículo 90 de Código de Procedimiento Civil, establecida en los siguientes términos: “... La notificación del Auto Admisorio de la demanda en los proceso contenciosos del conocimiento produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin si no se hubiere efectuado antes...” Revisado el expediente en su totalidad no se encuentra prueba de que el Acreedor hubiera requerido privadamente a su deudor salvo una manifestación de aquel durante el interrogatorio de Parte cuando al ser interrogado por el Arbitro sobre el retardo en el cumplimiento de algunos compromisos contestó: “... las escrituras de traspaso las debía hacer la empresa con su abogado Alvaro Baena para lo cual se tomaron mas del tiempo prudente aparte de que yo lo reconvine en varias oportunidades para que aligeraran las escrituras...”; sobre al demora en el traspaso de los derechos sobre los inmuebles explicó “... demoró un año muy a pesar de que yo le informe al señor Enrique Martínez... si la Juez me lo permite yo le puedo mostrar la promesa de compraventa donde invito al señor Enrique Martínez para que me firme la diligencia para yo poder continuar con el trámite como lo dice el contrato”.

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El requerimiento, o constitución en mora del Deudor tan solo se dio entonces, formalmente, con la notificación al Convocado, del Auto Admisorio de la Demanda de convocatoria de este Tribunal. No resulta ciertamente fácil el estudio de las relaciones contractuales de las partes y, en especial, si se está en presencia de un incumplimiento como lo reclama el Convocante o de un incumplimiento defectuoso imperfecto como lo confiesa el Convocado, por lo que se considera atinado transcribir el artículo 871 del Código de Comercio referido al principio de la buena fe cuyo texto es el siguiente: “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y en consecuencia obligarán, no solo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismo según la ley, la costumbre y la equidad natural.” Se demostró ampliamente durante la actuación, que esta norma contractual no fue la que dirigió la relación de los señores MARTÍNEZ BUELVAS por el permanente desconocimiento del Convocado a los términos del contrato que los vinculaba; es así como en forma por demás simple confiesa reiteradamente en su Interrogatorio de Parte haber fraccionado los pagos según sus posibilidades económicas al decir entre otras lo siguiente: “... se le dijo al señor RAFAEL MARTÍNEZ, hombe plata no hay nosotros vamos a asumir este compromiso pero no es oye haya que cumplir a cabalidad en un día determinado con cierto pago en los momentos que se deban los pagos se le explicaba oye te hemos reunido tanto pasado mañana o tal dependiendo los pagos que nos hacían se le daban los saldos...” La buena fe contractual imponía al Convocado, no solo respetar las disposiciones expresamente pactadas sino todas las demás que le correspondían a la naturaleza misma del contrato y a la intención de las partes al celebrarlo. Si bien el contrato base para este Tribunal las partes omitieron señalar fechas ciertas, determinadas o al menos determinables para el cumplimiento de las obligaciones de Dar de manera que pudiera claramente definirse, se repite, si estamos o no en presencia del incumplimiento del contrato o de un simple cumplimiento defectuoso, no puede olvidarse que el comportamiento del Convocado, evidenciado además en la actitud procesal asumida incluso desde el momento en que se le impuso la obligación de cancelar conjuntamente con el Convocante el valor de los gastos de este Tribunal, ha sido un ingrediente adicional en la posición enfrentada en que hoy se encuentran las partes. “Cláusula Penal” a las voces del artículo 1592 del Código Civil es “... aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”. La Cláusula Penal tiene entonces carácter de accesoria sin que pueda el Acreedor, antes de constituir en mora al deudor, demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena sino solo la

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obligación principal a menos que, como se determina en el artículo 1594 de la obra en cita “aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo” La Cláusula Penal fue pactada por los señores MARTÍNEZ BUELVAS para el caso de incumplimiento de lo convenido en el contrato de compraventa más nada se dice para el caso de mora o simple retardo, o del cumplimiento defectuoso máxime si, como se anotó, las partes no señalaron plazo dentro del cual el obligado debería cumplir con las obligaciones en especie, so pena de incurrir en mora. El “Retardo” se da, el deudor no cumple una vez producida la exigibilidad de la obligación mientras que la “Mora” tiene lugar si además de lo anterior, el Deudor ha sido requerido por pueda el Acreedor a través de medios idóneos para que cumpla. De lo antes expuesto, se deduce que no se dan en el caso que nos ocupa el requisito plasmado por las partes, para la exigibilidad de la Pena, cual es el “incumplimiento” por lo cual habrán de despacharse desfavorablemente a la Parte Convocante sus Pretensiones. No se dan tampoco las condiciones esbozadas en forma por demás extemporánea por el Apoderado del Convocado para decretar la Nulidad de lo actuado habida cuenta de que desde un principio ha resultado claro que el contrato se celebró entre dos personas naturales RAFAEL y ENRIQUE MARTÍNEZ BUELVAS y no entre aquel y la persona jurídica “REPRESENTACIONES HERMAR LIMITADA” persona esta que no aparece como demandada en el proceso. Costas Por ser desfavorable al Convocante la decisión de este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, se le condenará al pago total del valor de los gastos generales del mismo. Como quiera que existe una acreencia a cargo del Convocado y en favor del Convocante por la suma de setecientos veinticuatro mil quinientos pesos ($724.500.oo), que primero consignó en nombre del segundo pretendiendo la viabilidad de este trámite, se dispondrá la compensación, quedando de cargo del Convocado el pago de los intereses moratorios causados los que serán liquidados a la tasa más alta permitida por la ley desde el momento en que se hizo la consignación en su nombre hasta la fecha de este Laudo; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998. La liquidación en concreto se hará en la parte resolutiva. DECISION Con soporte en las consideraciones anteriores, el Tribunal De Arbitramento integrado por el Arbitro Único ELIZABETH ARBOLEDA DE EMILIANI contando con la Secretaria MADALINA

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BARBOZA SENIOR administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley RESUELVE 1°. Negar la exigibilidad de la Cláusula Sexta del Contrato de Compraventa celebrado entre el Convocante y el Convocado, referida a la Cláusula Penal, 2°. Declarar infundadas las peticiones de la parte Convocada sobre “Prejudicialidad”, “Colisión de Competencias” “Fraude Procesal” y Nulidad de la Actuación. 3°. Condenar al Convocante a pagar al Convocado la suma de $725.000,oo por concepto de Costas de este Tribunal, la que será compensada con la acreencia procesal existente a favor del primero y a cargo del segundo tal como se dejó consignado en la parte pertinente de este Laudo. 4° Condenar al Convocado a reconocer y pagar al Convocante la suma de $ 97.875.oo por concepto de intereses de mora liquidados desde el 27 de Junio del presente año hasta la fecha de este Laudo a la tasa del 3% mensual sobre el 50% del valor fijado para los gastos de funcionamiento del Tribunal, 5°. Condenar al Convocante al pago del valor de los Honorarios Profesionales del Apoderado del Convocado Doctor ENRIQUE IZQUIERDO PUELLO en cuantía similar al valor de los Honorarios establecidos para el Arbitro en esta actuación, es decir la suma de $730.000.oo. 6°. Protocolícese el expediente en una Notaria del Círculo de Cartagena ELIZABETH ARBOLEDA DE EMILIANI

Arbitro MADALINA BARBOZA SENIOR

Secretaria

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ACTA No. 09 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ENTRE EL CONVOCANTE SEÑOR RAFAEL. MARTÍNEZ BUELVAS Y EL CONVOCADO SEÑOR ENRIQUE MARTÍNEZ BUELVAS REPRESENTANTE DE LA SOCIEDAD COMERCIAL REPRESENTACIONES HERMAR LTDA. En Cartagena, el 11 de Diciembre del 2002 siendo las 3:00 p.m., en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena, se reunió en audiencia el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO constituido para dirimir las controversias surgidas entre señor Rafael Martínez Buelvas, convocante y el convocado señor Enrique Martínez Buelvas representante legal de la sociedad comercial REPRESENTACIONES HERMAR LTDA, teniendo como Arbitro Único a la abogada Elizabeth Arboleda de Emiliani y como secretario a la abogada Madalina Barboza Senior. Tiene como fin esta Audiencia estudiar los memoriales presentados por los apoderados de las partes y dar trámite a las solicitudes en ellos contenidas. La parte Convocante, solicita la aclaración y complementación del Laudo al tiempo que aporta un escrito mediante el cual comunica la sustitución del poder para actuar que la doctora Claudia E. Velásquez Beñito-Revollo hace a favor de la doctora Carime Puello Gutiérrez, apoderada que suscribe el memorial que sustenta la petición, el cual fue recibido en la Cámara de Comercio el 21-11-02. Para la parte Convocada su Apoderado en escrito recibido fecha 20-11-02, solicita se aclare, corrija y adicione el Laudo. Como ambos escritos fueron presentados oportunamente de conformidad con lo establecido en el artículo 160 del Decreto 1818 de 1998, se les dará trámite y las decisiones serán comunicadas en Audiencia, a la cual serán citadas las partes. En mérito de lo anteriormente expuesto se profiere el siguiente: AUTO Señalase la hora de las 2:30 p.m. del día 19 de Diciembre del 2002 como fecha para que tenga ocurrencia la audiencia de aclaración del Laudo, que se verificara en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena. Notifíquese y Cúmplase

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Siendo las 4 p.m. del mismo día en que se inicio, se da por concluida la audiencia y se firma el acta por todos los que en ella intervienen. ELIZABETH ARBOLEDA DE EMILIANI MADALINA BARBOZA SENIOR Arbitro Único Secretaria CORRECCION DEL LAUDO ARBITRAL Procede el Tribunal de Arbitramento a resolver las peticiones presentadas, en oportunidad legal, por los Apoderados Judiciales de ambas partes las que se resumen a continuación: La parte convocante, por intermedio de la doctora CARIME PUELLO GUTIÉRREZ suscrita la doctora CLAUDIA ELENA VELÁSQUEZ BEÑITO-REVOLLO. Solicitó la aclaración y complementación del Laudo para que se especificara y precisara.

1. Si para emitir el Laudo se valoró como prueba, una carta de fecha 24 de Agosto del año 2001 dirigida por RAFAEL MARTÍNEZ BUELVAS a ENRIQUE MARTÍNEZ BUELVAS por correo certificado, comunicación en la cual el primero “le habla” al segundo de su incumplimiento y del estado de cuenta, prueba que afirma obra en el expediente por hacer parte del proceso Ejecutivo Singular que en la actualidad cursa en el Juzgado 4 Civil Municipal de Cartagena, el cual fue remitido en su totalidad y

2. Las motivaciones que llevaron a la exoneración de la Cláusula Penal al Convocado a pesar de haber admitido que éste no había actuado de buena fe. Por su parte el Apoderado del Convocado Doctor ENRIQUE IZQUIERDO PUELLO solicitó la corrección y adición del acápite “Costas” conceptos a los cuales fue condenado el Actor para que:

1. Se mencionara detalladamente el valor de los gastos generales del Proceso que debería cancelar aquel,

2. Se corrigiera el numeral 3 de la parte resolutiva indicando que es a el Convocante y no al Convocado a quien corresponde el pago de la suma de $725.000.oo monto en el cual fueron liquidados los gastos generales del Tribunal en atención a que no existen sumas para compensar como se señaló en el Laudo y,

3. Por lo anterior es decir por no existir compensación, se corrigiera para suprimir, la liquidación de intereses moratorios a cargo de su asistido. CONSIDERACIONES Para que resulten procedentes la aclaración, la corrección o la complementación de un Laudo Arbitral es preciso que existan, un verdadero motivo de duda sobre conceptos o frases contenidas en la parte resolutiva de mismo o que influyan en ella, errores aritméticos en las liquidaciones producidas o, que se hubiere omitido resolver sobre alguna de las peticiones

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formuladas oportunamente por las partes o sobre las que, de oficio, deba tener en cuenta el Tribunal. En efecto, el texto del artículo 160 del Decreto 1818 de 1998 es del siguiente tenor: “ El Laudo Arbitral podrá ser aclarado, corregido y complementado por el tribunal de arbitramento de oficio o a solicitud presentada por una de las partes dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del mismo, en los casos y con las condiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil” El Código de Procedimiento Civil, regula este tema en sus artículos 309, 310 y 311. En el caso que nos ocupa, el Tribunal no accederá a adicionar o aclarar su decisión tal como lo solicitan las partes pro cuanto, estima, no se da ninguno de los requisitos establecidos en la norma citada y considera que las inconformidades esbozadas por el Convocante se refieren más a reparos con las conclusiones adoptadas en el fallo pretendiendo tal vez la modificación del mismo que a un motivo de duda con respecto a frases o conceptos, situación que difiere totalmente de lo que deben ser la modificación y la adición propiamente dichas y que el Convocado, no argumentó razón alguna con este fin. Razones del Convocante: En relación con el primero de los puntos esbozados es decir, el referido a la valoración como prueba de la carta de fecha 24 de Agosto del año 2001 dirigida por RAFAEL MARTÍNEZ BUELVAS a ENRIQUE MARTÍNEZ BUELVAS por correo certificado la que asevera obra en el expediente, se precisa, que esto no es exacto por cuanto, revisado el expediente se encontró que la única Información que reposa en él sobre el mencionado proceso Ejecutivo Singular (el que se tramita entre las mismas partes en el Juzgado 4 Civil Municipal de Cartagena), es la contenida en la certificación expedida por el titular de ese Despacho Judicial Doctora MARTINA CUESTA AGUAS visible a folios 89, prueba que fue decretada oficiosamente por el Tribunal durante la Primera Audiencia de Trámite. Lo tocante con el dicho proceso Ejecutivo Singular fue analizado ampliamente en las “Consideraciones” en los acápites “de la competencia” y del “análisis de las pruebas”. En segundo lugar, pretende que se le precisen las motivaciones que llevaron a la exoneración de la Cláusula Penal al Convocado a pesar de haber admitido que éste no actúo de buena fe; sobre este particular fue amplio el Laudo en el acápite “de la Cláusula Penal como fundamento de la reclamación de perjuicios” pero, para que no queden dudas consideramos imperioso clarificar que para este Tribunal los términos “incumplimiento” y “buena fe” no son sinónimos ni recurrentes perse y ambos fenómenos jurídicos, en su oportunidad fueron estudiados por modo que, al igual que se resolvió en el anterior numeral, no es esta la oportunidad de efectuar un análisis diferente del ya realizado.

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Razones del Convocado: Las peticiones de aclaración y corrección referidas a las “Costas”, condena que se hizo a cargo del Convocante, se resolverán favorablemente no así la de adición por las siguientes razones: Si bien en la parte de los considerandos del Laudo se determinó la condena al Convocante para el pago del valor de los gastos generales del proceso en forma por demás ambigua y de forma que realmente puede generar duda sobre su alcance, en la parte resolutiva bajo el numeral 3 si aparece su valor concreto al ser liquidado en la suma de $725.000.oo que en realidad deberán ser $724.000.oo que corresponde al 50% del valor de los gastos generales señalados mediante Auto 2 proferido durante la Audiencia de Instalación del Tribunal visible a folios 64 a 66 y, como soporte jurídico, se transcribe el numeral 2 del artículo 393 del Código de Procedimiento Civil cuyo texto general es el siguiente: “... Las costas serán liquidadas en el tribunal o juzgado de la respectiva instancia o recurso, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que las imponga o la de obedecimiento del superior de conformidad con las siguientes reglas: ...2. la liquidación incluirá el valor de los impuestos de timbre, los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley...” En lo tocante con la inexistencia de acreencias para compensar, contenida en el numeral 3 de la parte resolutiva del Laudo, le asiste razón al peticionario como también le asiste cuando afirma que carece de justificación fáctica la condena al pago de intereses moratorios, cargo que también se le hizo a su asistido. Revisando el expediente se observa que, efectivamente, en desarrollo de la que Primera Audiencia de Trámite – Acta 02 – bajo el numeral IV “DEVOLUCION DE SUMAS POR HONORARIOS Y GASTOS DE FUNCIONAMIENTO DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO” se dispuso devolverle al Convocado la suma $750.000.oo consignada por aquel extemporáneamente y en una cuenta corriente de la cual es titular el suscrito Arbitro pero que resultaba diferente de la destinada para los efectos de la cancelación de los gastos inherentes a este Tribunal. Esta decisión, se concretó con la entrega real del cheque No. HB368258 por valor de $724.000.oo girado en favor del Convocante por solicitud expresa del Convocado y de la suma de $26.000.oo entregada en efectivo al Convocado en esa misma fecha quedando, en esta forma, satisfecha plenamente su obligación procesal por lo que, en este sentido, se harán las correcciones pertinentes. Con base en todo lo anterior el Tribunal decide: 1°. Negar las solicitudes de aclaración y complementación del Laudo, formuladas por la Apoderada de la parte convocante.

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2°. Negar la solicitud de complementación del Laudo formulada por el Apoderado de la parte convocada. 3°. Acceder a la petición de corrección del Laudo formulada por el Apoderado de la parte convocada y en consecuencia, rectificar el contenido del numeral 3 y suprimir el numeral 4 de la parte resolutiva. El numeral 3 entonces quedará así. “3°. Condenar al Convocante a pagar al Convocado la suma de $724.000.oo por concepto de Costas de este Tribunal.” 4°. Los demás numerales no sufrirán modificación y quedarán iguales. ELIZABETH ARBOLEDA DE EMILIANI Arbitro Único MADALINA BARBOZA SENIOR Secretaria

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V I C A P I T U L O Empresa de servicios Públicos Distrital

de Cartagena en Liquidación Contra Alcalis de Colombia Ltda, en Liquidación

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PARTES: Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena en Liquidación contra Alcalis de Colombia Ltda en Liquidación FECHA: 3 de febrero de 2003 ARBITRO: Dr. José Alejandro Bonivento Fernández (Presidente) Dr. Diego Moreno Jaramillo Dr. Wilson Toncel Gaviria SECRETARIA: Dr. Fernando Pabón Santander FALLO: En derecho PROTOCOLARIZACION: NORMAS CITADAS: Art. 1955 – 57 – 58 C.C. TEMAS JURIDICOS PLANTEADOS: Contrato de Permuta

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LAUDO ARBITRAL

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE

EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA - EN LIQUIDACION

Contra

ALCALIS DE COLOMBIA LTDA. - EN LIQUIDACION Cartagena de Indias D.T. y C., tres (3) de Febrero de dos mil tres (2003). Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procede el Tribunal de Arbitramento integrado por los árbitros José Alejandro Bonivento Fernández, Presidente, Diego Moreno Jaramillo, y Wilson Toncel Gaviria, con la Secretaría de Fernando Pabón Santander, a dictar el laudo que pone fin a este trámite y que resuelve las diferencias contractuales surgidas entre LA EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACION, parte convocante, y ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION, parte convocada. El presente laudo se profiere en derecho y de manera unánime.

A. ANTECEDENTES DEL PROCESO

I. DESARROLLO DEL TRÁMITE. En Cartagena de Indias, el 25 de agosto de 1975 la COMPAÑIA COLOMBIANA DE ALCALIS – ALCO LTDA. y LAS EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES DE CARTAGENA celebraron el Contrato contenido en la Escritura Pública 1167 de 25 de agosto de 1975 de la Notaría Tercera de Cartagena, cuyo objeto era la transmisión a título de permuta por parte de la primera y a favor de la segunda del derecho de dominio y posesión sobre el sistema de acueducto localizado entre la zona de Mamonal, la franja de terreno que va desde Mamonal hasta la estación de bombeo en la Ciénaga de Dolores y las zonas del sistema localizadas en la Ciénaga de Juan Gómez, junto con sus instalaciones y anexidades, usos y servidumbres. Por su parte, las EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES DE CARTAGENA se obligaron a entregar a su contratante 284’871.510 metros cúbicos de agua cruda en un plazo de treinta (30) años.

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En la cláusula quinta del referido Contrato, en el “ARTICULO 5.02”, que obra a folio 419 del expediente, se estipuló lo siguiente: “ARTICULO 5.02.- SOLUCIONES DE DIFERENCIAS.- Las diferencias que surjan entre las partes en relación con el cumplimiento, interpretación o aplicación del presente contrato, que no puedan ser resueltas directamente por ellas, las resolverá un Tribunal de Árbitramente (sic) integrado así: un árbitro designado por las EMPRESAS, un árbitro designado por LA CIA. y un tercer árbitro designado por el Director del Instituto de Fomento Municipal. El Tribunal funcionará en Cartagena, fallará en derecho y se regirá por las disposiciones de los Artículos 663 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.” El 27 de junio de 2001, con fundamento en la cláusula transcrita, LA EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA - EN LIQUIDACION mediante apoderado judicial designado para el efecto, solicitó la convocatoria del tribunal de arbitramento pactado, con el objeto de que se hicieran las declaraciones y condenas que se transcriben posteriormente. El 28 de junio de 2001, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena de Indias admitió la solicitud de convocatoria arbitral y corrió traslado del auto admisorio a ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION, en los términos del artículo 428 del Código de Procedimiento Civil. El 7 de noviembre de 2001, ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION, mediante apoderado judicial designado para el efecto, presentó escrito de contestación de la demanda en el que se opuso a todas las pretensiones de la parte actora, aceptó unos hechos (1 y 11), aceptó parcialmente uno (2), negó uno (15), manifestó no constarle otro (17) y atenerse a lo que resultara probado en torno a los demás. De igual manera propuso las excepciones que denominó: prescripción de la acción, cosa juzgada, inexistencia de la obligación, inexistencia de la nulidad, cumplimiento de la obligación de transferencia del derecho de dominio surgida del contrato de permuta y falta de competencia del tribunal de arbitramento. El 7 de noviembre de 2001, ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION presentó escrito de demanda de reconvención con el objeto de que se hicieran las declaraciones y condenas que más adelante se transcriben. El 15 de noviembre de 2001, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena de Indias, corrió traslado a la parte convocante de la demanda de reconvención. El 12 de diciembre de 2001, LA EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACION, presentó escrito en el que contestó la demanda de reconvención y se pronunció sobre tales pretensiones.

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Las partes fueron citadas por la Directora del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena de Indias a la audiencia de conciliación del 18 de abril de 2002, y al no existir acuerdo entre las partes, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena de Indias dio por agotada la etapa conciliatoria. El 5 de junio de 2002, ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION presentó escrito de reforma a la demanda de reconvención, del cual se corrió traslado el 9 de junio de 2002. El 16 de julio de 2002, la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACION se pronunció sobre dicha reforma, escrito del cual el Tribunal corrió traslado en los términos de la ley. II. SINTESIS DEL PROCESO: 1.- Hechos en que se fundamenta la demanda: Los hechos de la demanda se sintetizan de la siguiente manera: Entre las partes se suscribió el Contrato contenido en la Escritura Pública No. 1167 de 25 de agosto de 1975, de la Notaría Tercera de Cartagena, el cual fue reformado posteriormente mediante la Escritura Pública No. 1564 de 27 de junio de 1986 de la Notaría Primera de Cartagena. Según la demanda, entre julio de 1977 y julio de 1979 ALCALIS DE COLOMBIA LTDA. tuvo que cerrar parte de sus instalaciones por problemas de contaminación, lo que redujo el consumo diario de metros cúbicos de agua por parte dicha sociedad. Afirma la parte actora que ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION propuso convertir en documento negociable el valor en pesos que resulte de multiplicar 111.000.000 metros cúbicos por el precio unitario que financieramente se actualizara. Según la convocante, para diciembre de 1996 existía un saldo de agua pendiente por entregar de 109.658.866 metros cúbicos de agua, cantidad que asumió ACUACAR. Apunta el demandante, que sólo hasta el 1° de octubre de 1976 ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION hizo entrega material a la demandante del acueducto. A partir de diciembre de 1996, según la parte actora, “se suspendió unilateralmente” el suministro de agua a ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION, sin que dicha circunstancia contara con el consentimiento de LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE CARTAGENA. Según la demanda, en noviembre de 1999 ante una solicitud de ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION para que se reanude el suministro, LA EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS

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DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACION manifestó la necesidad de proceder a la terminación del contrato referido. Señala el demandante, que según estudios económicos, la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACION cumplió con la obligación de pagar con agua cruda la prestación a su cargo e incluso suministró agua en exceso, por una cantidad equivalente a $ 1.834.880.313. Por el contrario, agrega que ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION “se encuentra en mora” de enajenar 32 de los 42 inmuebles relacionados en la Escritura 1167 de 25 de agosto de 1975. 2.- Las Pretensiones de la demanda: El demandante solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: “1° Que se declare que el contrato de permuta contenido en la Escritura Pública No. 1.167 de agosto 25 de 1975 de la Notaria Tercera de Cartagena y reformado posteriormente por medio de la escritura pública No. 1.564 de junio 27 de 1986, otorgada en la Notaria Primera de Cartagena es NULO, habiéndose configurado en su lugar un CONTRATO DE COMPRAVENTA CON PAGO DEL PRECIO A PLAZOS O POR INSTALAMENTOS. Lo anterior por razón de “falta de equivalencia o conmutatividad en las prestaciones a cargo de cada parte” y “por no darse las prestaciones recíprocas de manera instantánea, esto es, al tiempo de celebrarse el contrato”. 2° Que se declare que la empresa ALCALIS DE COLOMBIA LTDA. EN LIQUIDACION, incumplió el CONTRATO DE COMPRAVENTA CON PAGO DEL PRECIO A PLAZOS O POR INSTALAMENTOS suscrito con las EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES DE CARTAGENA, hoy EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA EN LIQUIDACION, contenido en la Escritura Pública No. 1.167 de agosto 25 de 1975 de la Notaria Tercera de Cartagena y reformado posteriormente por medio de la escritura pública No. 1.564 de junio 27 de 1986, otorgada en la Notaria Primera de Cartagena, al no cancelar la contraprestación a su cargo en los términos establecidos. 3° Que como consecuencia de ellos, se le ordene tomar las disposiciones correspondientes para que cumpla con las obligaciones que tiene contraídas para con la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE CARTAGENA EN LIQUIDACION, de la siguiente manera: Enajenar el derecho de dominio y posesión que tiene sobre los restantes inmuebles que conforman el sistema de acueducto localizado en la Zona de Mamonal, jurisdicción de Cartagena, la franja que de Mamonal va hasta la estación de Bombeo en la Ciénaga de Dolores y la Zona del sistema localizada en la Ciénaga de Juan Gómez, con sus instalaciones y anexidades, usos, costumbres y servidumbres, que en conjunto armónico, de bienes muebles e inmuebles formaban un cuerpo cierto, tal como se encuentra establecido en la escritura pública 1.167 de agosto 25 de 1975 de la Notaría Tercera de Cartagena.

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Que cancele el valor correspondiente a los metros cúbicos de agua cruda suministrados en exceso a partir del 31 de agosto de 1990, los que deben ser cancelados al valor que para la fecha de pago se coticen comercialmente los mismos en la zona y estrato en que se ha suministrado. Que cancele los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, liquidados a la tasa máxima autorizada por la ley, desde el momento en que se incurrió en mora y hasta que se verifique el pago total de la misma. Que al efectuarse las anteriores condenas sean indexadas conforme al índice del precio al consumidor certificadas por el Dane. 4° Que se le condene al pago de las costas que genere este Tribunal, incluidas las agencias en derecho y todo gasto que implique el mismo.” 3. La contestación de la demanda: El 7 de noviembre de 2001, ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION mediante apoderado judicial designado para el efecto presentó escrito de contestación de la demanda en el que se opuso a todas las pretensiones de la demanda, aceptó unos hechos (1 y 11), aceptó parcialmente uno (2), negó otro (15), manifestó no constarle otro (17) y atenerse a lo que resultara probado en torno a los demás. De igual manera propuso excepciones de mérito, cuyos principales fundamentos se transcriben a continuación: 3.1. Prescripción de la acción: señala la parte pasiva que al haberse celebrado el contrato sub-judice el 25 de agosto de 1975, el plazo que tenía la convocante para solicitar la declaratoria de nulidad del mismo vencía el 25 de agosto de 1995, es decir veinte (20) años después. 3.2. Cosa juzgada: apunta la convocada que la Escritura Pública 1564 de 27 de junio de 1986 de la Notaría Primera (1ª) de Cartagena contiene el acuerdo de 3 de enero de 1986, que a su juicio constituye un contrato de transacción con efectos de cosa juzgada. 3.3. Inexistencia de la obligación: aduce la convocada que hasta tanto la convocante no cumpla con la entrega de la totalidad del agua a que se obligó en virtud del contrato, no puede exigirle el pago de la misma. 3.4. Inexistencia de la nulidad: señala la convocada que en el contrato materia de la litis no se verifica ninguna de las causales reseñadas en el artículo 1741 del Código Civil ni las de nulidad relativa. En consecuencia, el contrato es válido y no se convirtió en otro.

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3.5. Cumplimiento de la obligación de transferencia del derecho de dominio surgida del contrato de permuta: apunta la demandada que en su momento cumplió con la obligación de transferir la propiedad de doce (12) predios y los “derechos posesorios” sobre otros cuarenta y dos (42), como consta en la misma Escritura Pública 1167 de 25 de agosto de 1975. 3.6. Falta de competencia del tribunal de arbitramento: invoca la convocada que el Tribunal no puede pronunciarse sobre la pretensión de nulidad del contrato, por ser “asunto de orden público”. 4.- La demanda de reconvención: Dentro de la oportunidad procesal conferida para el efecto, ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION presentó demanda de reconvención, cuyos principales contenidos se presentan a continuación. 4.1. Hechos en que se fundamenta la demanda de reconvención: Los hechos que constituyen el fundamento de la contrademanda se sintetizan de la siguiente manera: 4.1.1. Afirma el demandante en reconvención que ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION dio cumplimiento a todas sus obligaciones adquiridas en virtud de la Escritura Pública 1167 de 25 de agosto de 1975. 4.1.2. En 1979, ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION manifestó a su contratante que ha analizado la solicitud de revisar el contrato de permuta, para lo cual propuso unas bases, que según la contrademanda fueron rechazadas el 3 de julio de 1980. 4.1.3. Afirma el demandante en reconvención, que en 1984 la parte convocante solicitó de nuevo una renegociación del contrato “con el fin de restablecer la equidad entre las partes”. Resultado de lo anterior fue la suscripción el 3 de enero de 1986 de un acta de acuerdo entre ellas. 4.1.4. El 27 de junio de 1986 se otorgó en la Notaría Primera de Cartagena la Escritura Pública 1564 que recoge el acuerdo al que se refiere el punto anterior. 4.1.5. El 28 de mayo de 1991 la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACION manifiesta a ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION que con base en un estudio contratado por aquella, el contrato es nulo y se ha convertido en una compraventa con pago del precio a plazos, que ésta debe restituir el valor del agua entregada en exceso del precio y que ha incumplido con sus obligaciones relativas a la transferencia de los derechos sobre los inmuebles.

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4.1.6. ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION celebró el 27 de julio de 1993 contrato de prestación de servicios con Redondo y Cía. Ltda. Mediante el cual entregó a título de arrendamiento a esta última la tenencia de la planta de tratamiento de agua y el embalse de Cartagena. A su vez, esta sociedad celebró contrato con la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACION cuyo objeto era el tratamiento del agua cruda de la planta de ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION y el suministro de agua potable a aquella. 4.1.7. En 1996 ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION celebró contrato de arrendamiento de la planta de tratamiento de agua de Mamonal (Cartagena) con ACUACAR S.A. 4.1.8. El 31 de diciembre de 1996, se elaboró un extracto de la cantidad de agua entregada por las Empresas a ALCALIS entre el 27 de diciembre de 1995 y el 31 de diciembre de 1996, en el cual se estableció que el saldo pendiente por entregar a diciembre de 1995 era de 110.179.938 metros cúbicos y que a 31 de diciembre de 1996 quedó pendiente un saldo de 109.658.866 metros cúbicos. 4.1.9. Luego de múltiples ocasiones en que se reunieron las partes no pudieron llegar a un acuerdo en torno al asunto, que según la demanda de reconvención se refiere a la deuda que tiene la convocante con la convocada de 109.658.866 metros cúbicos de agua cruda, cuyo valor aproximado es de $ 43.000.000.000. 4.2. Las pretensiones de la demanda de reconvención: El demandante en reconvención solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Se declare el incumplimiento por parte de la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA EN LIQUIDACIÓN - antes EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE CARTAGENA- y/o del DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS, del contrato de permuta celebrado con ALCALIS DE COLOMBIA LTDA ALCO LTDA. - hoy ALCALIS DE COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN- mediante escritura pública número 1167 del veinticinco (25) de agosto de mil novecientos setenta y cinco (1975) de la notaría tercera del círculo de Cartagena, por el no pago del precio total convenido en dicha escritura pública, ratificado mediante la escritura pública número 1564 del 27 de junio de 1986 otorgada en la notaría primera del círculo de Cartagena. SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración de incumplimiento, se declare la RESOLUCIÓN del contrato de permuta contenido en la escritura pública número 1167 del veinticinco (25) de agosto de mil novecientos setenta y cinco (1975) de la notaría tercera del círculo de Cartagena, así como de la reforma del mismo contemplada en la escritura pública número 1564 de 27 de junio celebrados entre ALCALIS DE COLOMBIA LTDA ALCO LTDA. –hoy ALCALIS DE COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN- y las EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES DE CARTAGENA –hoy EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA EN LIQUIDACIÓN-.

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SEGUNDA A: Como consecuencia de la declaración anterior, se ordene la inscripción de la resolución del contrato de permuta celebrado entre ALCALIS DE COLOMBIA LTDA. ALCO LTDA –hoy ALCALIS DE COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN- y las EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES DE CARTAGENA –hoy EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA EN LIQUIDACIÓN.-, mediante escritura pública número 1167 del veinticinco (25) de agosto de mil novecientos setenta y cinco (1975) de la notaría tercera del círculo de Cartagena en la oficina de registro de instrumentos públicos correspondiente a cada uno de los predios en los respectivos folios de matrícula inmobiliaria. SEGUNDA B: Como consecuencia de la declaración de RESOLUCION, se ordene la restitución, por parte de la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA EN LIQUIDACION, y/o del DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS a favor de ALCALIS DE COLOMBIA LTDA. EN LIQUIDACION, de todos los bienes muebles e inmuebles objeto del contrato de permuta celebrado mediante la escritura pública número 1167 del veinticinco (25) de Agosto de mil novecientos setenta y cinco (1975) de la Notaría Tercera del Círculo de Cartagena PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración de incumplimiento, se ordene a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA EN LIQUIDACION, y/o al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS dar cumplimiento al contrato de permuta contenido en la escritura pública número 1167 del veinticinco (25) de agosto de mil novecientos setenta y cinco (1975) de la notaría tercera del círculo de Cartagena celebrado entre ALCALIS DE COLOMBIA LTDA ALCO LTDA. –hoy ALCALIS DE COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN- y las EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE CARTAGENA –hoy EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA EN LIQUIDACION-, ratificado y reformado mediante la escritura pública número 1564 del 27 de junio de 1986 otorgada en la notaría primera del círculo de Cartagena, esto es, se les ordene el pago de 109´658.866 m3 de agua cruda en la forma establecida en el citado contrato. SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración de incumplimiento y por imposibilidad de cumplir las pretensiones segunda o primera subsidiaria de la pretensión segunda, se ordene a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA EN LIQUIDACION, y/o al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS al pago en dinero efectivo, en favor de ALCALIS DE COLOMBIA LTDA EN LIQUIDACION, del valor comercial correspondiente a 109´658.866 m3 de agua cruda al momento de la expedición del laudo, de conformidad con lo establecido en el contrato de permuta contenido en la escritura pública número 1167 del veinticinco (25) de agosto de mil novecientos setenta y cinco (1975) de la notaría tercera del círculo de Cartagena celebrado entre ALCALIS DE COLOMBIA LTDA. y las EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES DE CARTAGENA ratificado y reformado mediante la escritura pública número 1564 del 27 de junio de 1986 otorgada en la notaría primera del círculo de Cartagena.

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TERCERA: Se condene a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA EN LIQUIDACION, y/o al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS a indemnizar los perjuicios en su modalidad de daño emergente y lucro cesante, sufridos por ALCALIS DE COLOMBIA LTDA. EN LIQUIDACION, como consecuencia del incumplimiento del contrato de permuta celebrado mediante escritura pública número 1167 del veinticinco (25) de Agosto de mil novecientos setenta y cinco (1975) de la Notaría Tercera del Círculo de Cartagena, ratificado mediante la escritura pública número 1564 del 27 de junio de 1986 otorgada en la notaría primera del círculo de Cartagena, consistentes en la pérdida del costo de oportunidad en la enajenación de 109'658.866 metros cúbicos de agua cruda a partir del momento en que se presentaron los hechos constitutivos del incumplimiento hasta el día en que efectivamente se resarzan los perjuicios sufridos. PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSION TERCERA: Se condene a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA EN LIQUIDACION, y/o al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS a indemnizar los perjuicios en su modalidad de daño emergente y lucro cesante, sufridos por ALCALIS DE COLOMBIA LTDA. EN LIQUIDACION, como consecuencia del incumplimiento del contrato de permuta celebrado mediante escritura pública número 1167 del veinticinco (25) de Agosto de mil novecientos setenta y cinco (1975) de la Notaría Tercera del Círculo de Cartagena, ratificado mediante la escritura pública número 1564 del 27 de junio de 1986 otorgada en la notaría primera del círculo de Cartagena, consistentes en la mora del pago de la cantidad de 109'658.866 metros cúbicos de agua cruda a partir del momento en que se presentaron los hechos constitutivos del incumplimiento hasta el día en que efectivamente se resarzan los perjuicios sufridos. CUARTA: Que las cantidades que constituyen el monto indemnizatorio se actualicen en su cuantía en consideración a la pérdida del poder adquisitivo del dinero (Inflación) entre la época de causación del daño y la fecha del fallo final y definitivo, de conformidad con los índices de precios al consumidor certificados por el Departamento Nacional de Estadística – DANE. QUINTA: Que para indemnizar el lucro cesante se condene a la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA EN LIQUIDACION y/o al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS, a pagar intereses sobre el valor del daño emergente actualizado para el periodo comprendido entre la época de causación del daño y la fecha del laudo, a la tasa que se determine como aquella que compense plenamente el perjuicio consistente en no haber recibido en la oportunidad prevista los ingresos provenientes de la ejecución del contrato de permuta y en consecuencia en no haberle podido dar a los mismos una destinación productiva. SEXTA: Que la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA EN LIQUIDACION y/o al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS pagara a la sociedad demandante sobre las cantidades líquidas reconocidas en el laudo intereses moratorios a partir de la ejecutoria del mismo tal como lo prescribe el artículo 177 C.C.A.

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SEPTIMA: Se condene a la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA EN LIQUIDACION y/o al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS al pago las costas y gastos del proceso, así como al pago de las agencias en derecho. OCTAVA: Ejecutoriado el laudo se ordenará la protocolización del expediente en una Notaría de esta ciudad.” El demandante en reconvención presentó reforma a sus pretensiones, texto que se transcribe a continuación: “PRIMERA: Se declare el incumplimiento por parte de la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA EN LIQUIDACIÓN - antes EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE CARTAGENA- y/o del DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS, del contrato de permuta celebrado con ALCALIS DE COLOMBIA LTDA ALCO LTDA. - hoy ALCALIS DE COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN- mediante escritura pública número 1167 del veinticinco (25) de agosto de mil novecientos setenta y cinco (1975) de la notaría tercera del círculo de Cartagena, por el no pago del precio total convenido en dicha escritura pública, ratificado mediante la escritura pública número 1564 del 27 de junio de 1986 otorgada en la notaría primera del círculo de Cartagena. SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración de incumplimiento, se declare la RESOLUCIÓN del contrato de permuta contenido en la escritura pública número 1167 del veinticinco (25) de agosto de mil novecientos setenta y cinco (1975) de la notaría tercera del círculo de Cartagena, así como de la reforma del mismo contemplada en la escritura pública número 1564 de 27 de junio celebrados entre ALCALIS DE COLOMBIA LTDA ALCO LTDA. –hoy ALCALIS DE COLOMBIA LTDA EN LIQUIDACIÓN- y las EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES DE CARTAGENA –hoy EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA EN LIQUIDACIÓN-. SEGUNDA A: Como consecuencia de la declaración anterior, se ordene la inscripción de la resolución del contrato de permuta celebrado entre ALCALIS DE COLOMBIA LTDA. ALCO LTDA –hoy ALCALIS DE COLOMBIA LTDA EN LIQUIDACIÓN- y las EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES DE CARTAGENA –hoy EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA EN LIQUIDACIÓN.-, mediante escritura pública número 1167 del veinticinco (25) de agosto de mil novecientos setenta y cinco (1975) de la notaría tercera del círculo de Cartagena en la oficina de registro de instrumentos públicos correspondiente a cada uno de los predios en los respectivos folios de matrícula inmobiliaria, y como consecuencia de ello volver las cosas a su estado original y levantar todas las inscripciones posteriores en especial los embargos practicados sobre algunos de dichos predios. SEGUNDA B: Como consecuencia de la declaración de RESOLUCION, se ordene la restitución, por parte de la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA EN LIQUIDACION, y/o del DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS a favor de ALCALIS DE COLOMBIA LTDA. EN LIQUIDACION, de todos los bienes muebles e inmuebles objeto del contrato de permuta celebrado mediante la escritura pública número 1167 del veinticinco

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(25) de Agosto de mil novecientos setenta y cinco (1975) de la Notaría Tercera del Círculo de Cartagena. PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración de incumplimiento, se ordene a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA EN LIQUIDACION, y/o al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS dar cumplimiento al contrato de permuta contenido en la escritura pública número 1167 del veinticinco (25) de agosto de mil novecientos setenta y cinco (1975) de la notaría tercera del círculo de Cartagena celebrado entre ALCALIS DE COLOMBIA LTDA ALCO LTDA. –hoy ALCALIS DE COLOMBIA LTDA EN LIQUIDACIÓN- y las EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE CARTAGENA –hoy EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA EN LIUQIDACION-, ratificado y reformado mediante la escritura pública número 1564 del 27 de junio de 1986 otorgada en la notaría primera del círculo de Cartagena, esto es, se les ordene el pago de 109´658.866 m3 de agua cruda en la forma establecida en el citado contrato. SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración de incumplimiento y por imposibilidad de cumplir las pretensiones segunda o primera subsidiaria de la pretensión segunda, se ordene a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA EN LIQUIDACION, y/o al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS al pago en dinero efectivo, en favor de ALCALIS DE COLOMBIA LTDA EN LIQUIDACION, del valor correspondiente a 109´658.866 m3 de agua cruda, liquidados mediante la actualización al momento de la expedición del laudo, del precio de que trata el parágrafo del articulo 1.05 de la cláusula primera del contrato de permuta contenido en la escritura pública número 1167 del veinticinco (25) de agosto de mil novecientos setenta y cinco (1975) de la notaría tercera del círculo de Cartagena celebrado entre ALCALIS DE COLOMBIA LTDA. y las EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES DE CARTAGENA ratificado y reformado mediante la escritura pública número 1564 del 27 de junio de 1986 otorgada en la notaría primera del círculo de Cartagena. Esta actualización deberá hacerse en consideración a la pérdida del poder adquisitivo del dinero (Inflación) entre la época de celebración del contrato (1975) y la fecha del fallo final y definitivo, de conformidad con los índices de precios al consumidor certificados por el Departamento Nacional de Estadística – DANE. TERCERA: Se condene a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA EN LIQUIDACION, y/o al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS a indemnizar los perjuicios en su modalidad de daño emergente y lucro cesante, sufridos por ALCALIS DE COLOMBIA LTDA. EN LIQUIDACION, como consecuencia del incumplimiento del contrato de permuta celebrado mediante escritura pública número 1167 del veinticinco (25) de Agosto de mil novecientos setenta y cinco (1975) de la Notaría Tercera del Círculo de Cartagena, ratificado mediante la escritura pública número 1564 del 27 de junio de 1986 otorgada en la notaría primera del círculo de Cartagena, consistentes en la mora del pago de la cantidad de 109'658.866 metros cúbicos de agua cruda a partir del momento en que se presentaron los hechos constitutivos del incumplimiento hasta el día en que efectivamente se resarzan los perjuicios sufridos, conforme lo señala el numeral 8 del artículo 4º de la ley 80 de 1993

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CUARTA: Que la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA EN LIQUIDACION y/o al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS pagará a la sociedad demandante sobre las cantidades líquidas reconocidas en el laudo intereses moratorios a partir de la ejecutoria del mismo tal como lo prescribe el artículo 177 C.C.A. QUINTA: Se condene a la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA EN LIQUIDACION y/o al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS al pago las costas y gastos del proceso, así como al pago de las agencias en derecho. SEXTA: Ejecutoriado el laudo se ordenará la protocolización del expediente en una Notaría de esta ciudad.” 5. Contestación de la demanda de reconvención y de su reforma: El 12 de diciembre de 2001, la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACION contestó la demanda de reconvención y se pronunció sobre las pretensiones de la misma. El 16 de julio de 2002, la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACION descorrió el traslado de la reforma de la demanda de reconvención y propuso las excepciones de fondo, que denominó: falta de legitimación en la causa por activa; caducidad; culpa exclusiva de ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION; cumplimiento del contrato; inexistencia de la obligación. III. DESARROLLO DEL TRÁMITE ARBITRAL 1.- Instalación: El 5 de junio de 2002 tuvo lugar la audiencia de instalación del tribunal de arbitramento, el cual fue legalmente constituido. Los emolumentos fijados en el acta de instalación fueron oportunamente cancelados por ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION en su totalidad (100%). El 9 de julio de 2002 se inició la primera audiencia de trámite, diligencia en la que, entre otras decisiones, el tribunal asumió competencia mediante auto que se encuentra ejecutoriado. En dicha diligencia, el Tribunal estableció igualmente que EL DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS y AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P. – ACUACAR, -cuya convocatoria al presente trámite fue solicitada por la demandante en reconvención-, no podían ser vinculadas a este litigio a través de la contrademanda y en consecuencia negó su intervención en el presente asunto, en los términos solicitados por ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION. En suma,

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en dicha diligencia, se precisó que la parte demandada en reconvención sería únicamente la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACION. El 9 de agosto de 2002, continuó la primera audiencia de trámite, oportunidad en la que el Tribunal decretó las pruebas del proceso. 2.- Pruebas. Mediante auto de 9 de agosto de 2002, el tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes, las cuales fueron practicadas en su totalidad, salvo las inspecciones judiciales solicitadas por la parte pasiva, ya que los documentos que serían objeto de dichas diligencias fueron allegados al proceso en atención a los oficios decretados por el tribunal. El 9 de agosto de 2002, y habida cuenta de la petición conjunta de las partes en el sentido de que se designara un solo perito, el Tribunal nombró como experto al doctor Alfonso Osorio Rico para que practicara la prueba pericial de carácter contable decretada en el trámite. El perito tomó posesión del cargo el 3 de septiembre de 2002. El mismo 3 de septiembre de 2002, el Tribunal recibió las declaraciones testimoniales de Hugo Antonio Redondo Bermúdez y de Alberto Pancracio Barroso Osorio. En la misma fecha tuvo lugar la declaración de parte del Representante Legal de la parte convocada, Juan Andrés Carreño Cardona. El 3 de septiembre de 2002, el Tribunal aceptó el desistimiento presentado por las partes, con arreglo a la ley, de la declaración testimonial de Miguel Raad Hernández y del interrogatorio de parte del Representante Legal de la parte convocante, pruebas decretadas inicialmente por el Tribunal. El dictamen pericial fue entregado oportunamente al Tribunal, y de dicha experticia se corrió traslado a las partes el 25 de septiembre de 2002. Los oficios decretados por el Tribunal fueron remitidos y las correspondientes respuestas se encuentran incorporadas al expediente. El 5 de noviembre de 2002, previas manifestaciones escritas de las partes en el sentido de que entendían evacuadas las pruebas y solicitaban citar a las alegaciones de conclusión, mediante auto notificado a los apoderados, el Tribunal declaró finalizada la instrucción del proceso y citó a la audiencia de conciliación y de alegatos, en el evento de que fracasara la primera.

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3. - Alegatos de Conclusión. Una vez concluido el período probatorio y practicadas todas las pruebas decretadas por el tribunal, las partes fueron citadas a audiencia de conciliación y al no encontrar una fórmula de arreglo, se llevó a cabo en seguida la de alegatos de conclusión, la cual tuvo lugar el 27 de noviembre de 2002. Por encontrarse reunidos todos los presupuestos procesales y al estar dentro del término establecido por el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, toda vez que la primera audiencia de trámite culminó el 9 de agosto de 2002 y el proceso fue suspendido entre el 4 de septiembre de 2002 y el 22 de septiembre de 2002, el Tribunal procede a pronunciarse sobre el fondo de la controversia planteada.

B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

ASPECTOS GENERALES DEL CONTRATO DE PERMUTA: Cuando las partes fijan las reglas que han de regir las relaciones contractuales pueden hacerlo con sujeción a la ley, para lo cual ha de apreciarse el negocio de conformidad con los criterios legales y convencionales pertinentes, de suerte que la interpretación que se haga debe estar así conforme con lo previsto por los contratantes y de acuerdo con la ley. De esa manera el contenido negocial impone un entendimiento expedito y explícito de aceptación plena por entrar en juego el poder de autorregulación propio de las relaciones obligatorias contractuales. Es la voluntad creadora que se ubica y desarrolla en la misma ley. La existencia jurídica, pues, del contrato surge de las manifestaciones de voluntad de las partes. Sin embargo, es posible y válido jurídicamente que las partes en un contrato persigan ciertos fines, y para ello acudan a moldear sus voluntades creadoras para alcanzar los propósitos de la relación obligatoria buscados al momento de su vinculación. Y por eso no siempre coinciden con el marco de la ley contractual, sin que esto comporte algún fenómeno perturbador de las relaciones jurídicas. El acto que surja es, por consiguiente, el resultado de una legítima y genuina expresión de la libertad contractual, con apoyo en el principio de la autonomía privada, en cuanto, claro está, no violente el orden público, la imperatividad de las normas o las buenas costumbres. La riqueza de los contratos radica, entonces, en que se puedan concertar, con efectos jurídicos patrimoniales, prestaciones sin que necesariamente encajen dentro de las categorías de los contratos que el ordenamiento disciplina y gobierna. La voluntad humana, como suele decirse, constituye por sí misma su propia ley y, por ende, crea y exterioriza el contenido negocial, al que deben someterse para el cumplimiento de la función práctica: su ejecución. Por eso, los contratos innominados o los atípicos encuentran su respaldo en la determinación de la voluntad de las partes, e impuesto, las más de las veces, por las exigencias sociales y económicas del momento. Y los efectos jurídicos son los queridos por ellas. La falta de nombre o de regulación normativa o gobierno legal no altera su eficacia si no se quebranta, como ya se dijo, el orden público,

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el carácter imperativo de las normas y las buenas costumbres. Todo lo contrario: la adaptación de la voluntad y su sinceridad se convierte en soporte insustituible de validez. Es tan determinante la voluntad de las partes, en la conformación de una relación jurídica, que debe procurarse, en lo posible, a la interpretación a favor del contrato –potius ut valet quam ut pereat-, de manera que conduzca a convenir en su validez y no a prohijar su nulidad o invalidación. Mueve a pensar, por tanto, que si un contrato no encaja con exactitud en los supuestos que la ley diseña para su nominación o tipicidad, pero en cambio, se reviste de otros elementos negóciales, debe admitirse y reconocerse con los efectos queridos por los contratantes, y de llegarse a una interpretación, la pertinencia de acudir a los principios generales de los contratos y, en especial, a la analogía; o sea, la aplicación de las reglas de aquel contrato que muestra o evidencia similitud en su disposición con lo convenido por las partes. Precisamente, el ordenamiento privado consagra una serie de normas que permiten la aplicación de aquellos criterios. Y ha sido el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, el que ha servido para que se introduzcan figuras, formas o institutos contractuales que no están expresamente incorporados en los códigos, y de paso, se abra el compás de aplicación de disposiciones positivas. Preceptúa ese artículo: “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”. Y se fortalece con el mandato del artículo 48 de la misma Ley 153: “Los jueces y magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia”. Sin lugar a dudas, las reglas de interpretación de los contratos, que acoge el Código Civil en el Capítulo XIII del libro 4º, se convierten en instrumentos para considerar que es la voluntad de las partes la que debe identificar y proyectar el contenido negocial. Conocida con claridad la intención de los contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras, con el agregado que en los casos que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor se ajuste a la naturaleza del contrato o por la aplicación práctica que hayan hecho de las cláusulas del contrato. Y ese marco sirve para los contratos se interpreten en el sentido que se busque la producción de los efectos prestacionales y su eficacia y no de la invalidación del negocio, salvo que se incurra en la transgresión de los principios rectores varias veces citados: orden público, normas imperativas o buenas costumbres. Como es sabido, el contrato de permuta o permutación en el ordenamiento privado es reconocido como el cambio recíproco de cosas o “…en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro”, al decir del artículo 1955 del Código Civil. Y precisamente, esta última definición ha merecido crítica por no reflejar con exactitud el contenido negocial porque se admite

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que, como parte de las cosas que se cambian, se dé dinero siempre que sea inferior a la cosa que integra la prestación de uno de los permutantes y, además, porque entre las cosas que se cambian pueden darse géneros y no necesariamente especie o cuerpo cierto. Sin embargo, la crítica sobre las cosas que se cambian, cuerpos ciertos o géneros, no ha sido unánime por cuanto existe una corriente de interpretación que se apega al texto mismo del artículo 1955 el que, de manera expresa, señala las obligaciones de las partes de dar recíprocamente especie o cuerpo cierto, para concluir que no puede ser objeto de cambio los géneros. Mientras otra, tomando los preceptos que regulan particularmente el contrato de permuta (artículos 1957-1 y 1958 del Código Civil), considera que las cosas que se pueden vender se pueden cambiar y, es obvio, ser objeto de la compraventa la cosa de género siempre que se determine en cantidad; y, por otro lado, al contrato de permuta se le aplican las disposiciones de la compraventa en todo lo que no se oponga a la naturaleza de aquél. Considera, con todo, el Tribunal que no es del caso tomar partido en favor de alguna de las interpretaciones comentadas ya que la discusión carece de influencia, con vista a este proceso arbitral, porque, cualquiera que sea la posición que se adopte, la conclusión, sobre ambas formas prestacionales, cuerpos ciertos o géneros, conduce a la validez y eficacia del contrato. Si las cosas que recíprocamente se cambian son cuerpos ciertos, el contrato se rige por las reglas de la permuta (Título XXIV del Código Civil) y, por expresa extensión que éste hace, por las disposiciones de la compraventa siempre que no contradigan su naturaleza. Y esto es así, por lo que no merece discusión alguna. Empero, si entre las cosas que se cambian hay géneros, se podría aplicar el mismo criterio precedente, si se acoge la interpretación amplia comentada. Incluso, para el evento que se considere que no encaja como contrato de permuta porque el supuesto negocial con que está revestido permite, por su conformación cercana a éste, que se sujeten a sus reglas y a las disposiciones de la compraventa. En otras palabras, si el contrato no puede caracterizarse como nominado o típico no impide que se acuda por vía de la analogía a la figura contractual que se aproxime o acerque; y si se colman los presupuestos del acto de cambiarse cuerpo cierto, en un extremo de la prestación y género en cantidad determinada en el otro, sea cual fuere el calificativo que se le dé al acuerdo de voluntades, no cabe duda que las reglas del contrato de permuta son las que deben aplicarse para los efectos sustanciales, e igualmente las normas de la compraventa por extensión, y todos aquellos preceptos del ordenamiento contractual privado. EL CONTRATO CONTENIDO EN LA ESCRITURA PUBLICA 1.167 DE 25 DE AGOSTO DE 1975: Con los precedentes conceptos generales, considera el Tribunal que debe proceder al análisis del contrato contenido en la escritura pública número 1.167 de 25 de agosto de 1975 de la Notaría Tercera de Cartagena, reformado por la escritura pública 1.564 de 27 de junio de 1986 de la Notaría Primera de Cartagena.

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No cabe duda que las partes expresamente calificaron el contrato, recogido en la escritura pública 1.167 y reiterado en la escritura pública 1.564, como de permuta. Al convenir el objeto consignaron que la compañía, aquí la convocada inicialmente y después demandante en reconvención, transfiere a título de permuta a favor de las Empresas, convocante en el proceso, el derecho de dominio y posesión que tiene y ejerce sobre el sistema de acueducto localizado entre la Zona de Mamonal, jurisdicción del Municipio de Cartagena, la franja que desde Mamonal va hasta la estación de Bombeo en la Ciénaga de Dolores y las zonas del sistema localizados en la Ciénaga de Juan Gómez, y que luego detallaron específicamente, a cambio de la entrega por las Empresas, a título de permuta, la cantidad de 276.804.824.96 metros cúbicos de agua cruda, captada del Acueducto materia de la permuta, primordialmente en un plazo máximo de 30 años, contados a partir de la fecha del acta de recibo del Acueducto. La cantidad y el plazo fueron reformados por la escritura 1.564 a 284.871.510 metros cúbicos de agua y sin el límite de 30 años, sino el requerido para que las Empresas Públicas paguen la totalidad del agua. Del mismo modo, las partes acordaron fijar el valor del metro cúbico de agua en el equivalente a $ 0.55, que si bien se dijo era para los efectos fiscales, o contables, en ese momento se convertía en el precio de cada metro, como fuera admitido en el Acta de Acuerdo de 3 de enero de 1986, suscrita por las partes: “Para todos los efectos el valor del metro cúbico de agua cruda es de cincuenta y cinco centavos) $055, valor que se mantendrá constante durante toda la vigencia del contrato”. Por todo lo anterior, se evidencian los extremos prestacionales principales del contrato: la obligación de dar o entregar el sistema de Acueducto, muebles e inmuebles, por una parte, a cambio de dar o entregar los metros cúbicos de agua cruda determinados, por la otra parte, lo que permite caracterizarlo como bilateral y oneroso-conmutativo, en cuanto ambas partes contrajeron las obligaciones de cambio recíproco de cosas y, al mismo tiempo, midieron los alcances de los beneficios y afectaciones patrimoniales procurado por los contratantes. El hecho de convenir que la cantidad determinada de metro cúbico de agua se haría en un plazo inicial de 30 años y, modificado luego, con el tiempo necesario para cumplir con la totalidad de la entrega de la prestación a cargo de la Empresa convocante, no altera la característica de ser una sola obligación que se difiere en el tiempo; como, por ejemplo, cuando se pacta un precio en la compraventa y éste se ha de pagar a plazos o cuotas y no al contado. No obstante que en la escritura 1.167 se hicieron otras declaraciones, a juicio del Tribunal, en nada se modifica el alcance obligacional acordado por los contratantes como expresión libre de su voluntad creadora. Empero se podrá alegar que el contrato allí contenido, que las partes denominaron permuta, no puede identificarse plenamente con esta categoría contractual por cuanto se cambia cuerpo cierto –sistema de acueducto integrado por bienes muebles e inmuebles – por género – determinados metros cúbicos de agua cruda - pues, como ya se expuso, la definición que brinda el Código Civil, en el artículo 1955, sólo se pueden dar mutuamente una especie o cuerpo cierto por otro y la cantidad de agua no puede reputarse como tal sino como género.

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Ya el Tribunal hizo comentarios sobre las distintas corrientes de interpretación existentes en relación con el cambio de cosas si necesariamente debe comprender cuerpos ciertos o, también, puede convenirse géneros. Y reitera ahora, que ese es un punto que no genera, en el fondo, mayor influencia en esta controversia arbitral porque sea cual fuere la denominación o categorización del contrato, si se exterioriza y muestra que se estipuló el cambio de cosas que, por su determinación permite bien que se tenga como un contrato de permuta ora de contenido negocial similar a éste, lo cierto es que con cualquiera interpretación que se haga, se advierte un efecto común: las reglas de la permuta serían las aplicables y, por extensión, como previene el artículo 1958 del Código Civil, las disposiciones de la compraventa en todo lo que no se oponga a la naturaleza del contrato acordado. Entonces, la eficacia y validez del contrato contenido en la escritura pública 1.167 son, por ese aspecto, incontrovertibles. No comparte el Tribunal la apreciación de la convocante en el sentido de que el contrato es de compraventa pues, como se sabe, este contrato, consiste en que una parte se obliga a dar una cosa (cuerpo cierto o género) a cambio de un precio, y este ha de ser, por regla general, dinero, o parte en dinero y parte en cosa, siempre que ésta no valga más que el dinero porque de ocurrir esto último sería permuta. Pues bien, si tanto la compraventa como la permuta se refieren al precio, existe una enorme diferencia en la prestación: en la compraventa es en dinero, mientras que en la permuta en las cosas que mutuamente se cambian, o como señala el artículo 1958 del Código Civil “…y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio”. Entonces, no se puede proclamar contrato de compraventa cuando en ninguno de los extremos prestacionales se conviene en dinero, y no se puede invocar que los metros cúbicos de agua determinados equivalen a dinero. Dinero, como se explica de manera simple, es la moneda que circula en un país y esto explica, al rompe, el rechazo de darle la naturaleza de compraventa al contrato contenido en la escritura pública 1.167. Tampoco comparte el Tribunal que, en derredor del contrato en comento, se operó la conversión, porque este instituto participa del supuesto de la nulidad de un negocio que, por los fines perseguidos por los intervinientes, hace que se mute o cambie en otro, en cuanto exista la voluntad de las partes de permanecer vinculadas jurídicamente. En este caso, no se puede sostener que existe nulidad por la denominación que en uno u otro sentido le dieron las partes al contrato pues los términos prestacionales permiten reconocer la eficacia y la aplicación de determinadas reglas; y sin existir ningún fenómeno invalidatorio del negocio jurídico. Tan no es nulo que la misma EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACION alega el incumplimiento del contrato, lo que hace suponer que el negocio es finalmente válido porque sólo se demanda la resolución o terminación de un contrato bilateral cuando no adolece de ningún defecto o irregularidad sustancial, al chocar los dos institutos: el de la nulidad y el de la resolución. Cuando se recaba la nulidad de un contrato es porque se estima la existencia de una irregularidad que se origina en el desconocimiento del valor legal del acto, por contravención de las prescripciones legales, mientras que el incumplimiento supone que el negocio colma todos los supuestos de validez sólo que los deberes no se atienden como lo han previsto las partes o consagra la ley, por virtud de la conducta de alguna de las partes contraria a derecho.

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La nulidad que aduce la convocante en la demanda, sin mayor precisión conceptual, en el sentido de haberse configurado un contrato de compraventa con pago del precio a plazos o por instalamentos “…por falta de equivalencia o conmutatividad en las prestaciones a cargo de cada parte y por no darse las prestaciones recíprocas de manera instantánea, esto es, al tiempo de celebrarse el contrato…”, tampoco la comparte el Tribunal. Ya se descartó que se hable de compraventa y de conversión del contrato. Se ha dicho, y se reitera, que las partes convinieron un negocio jurídico con alcances prestacionales que no evidencia ninguna irregularidad ni violenta el orden público, las normas imperativas y las buenas costumbres; y en ningún caso el contrato consignado en la escritura pública 1.167 puede reputarse de compraventa por faltar un elemento esencial de este contrato, como es el precio en dinero. También se distancia el Tribunal de la apreciación que hace la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACIÓN- en torno a la falta de equivalencia o conmutatividad y no darse las prestaciones recíprocas de manera instantánea como factores de invalidación del contrato, porque la equivalencia y la periodicidad en las prestaciones no son irregularidades de un negocio que lo pueda llevar a la nulidad, por no constituir defectos o vicios reconocidos por la ley para la declaración sancionatoria en tal sentido. Recuérdese que la nulidad es la sanción legal establecida por la omisión de alguno de los requisitos exigidos por la misma ley para imprimirle valor al acto o contrato. Es cierto que la conmutatividad es un principio de indiscutible alcance en los contratos de prestaciones recíprocas porque se considera que cuando las partes se vinculan a través de esos actos deben colocarse en un punto de igualdad, con una adecuada distribución de cargas y riesgos vinculados al contrato, pero sin representar o constituir un elemento esencial de valor. Por eso, la misma ley consagra algunas reglas en procura de remediar determinados actos en los que se rompe esa conmutatividad: la lesión enorme (con la rescisión de derecho estricto), la imprevisión, el restablecimiento del equilibrio económico, etc., y en ningún caso la nulidad relativa o absoluta de aquellos. En ese orden de cosas, considera el Tribunal que el contrato contenido en la escritura número 1.167 satisface todos los requisitos de existencia y validez y por el carácter bilateral habilita que se estudie lo concerniente a su ejecución y, por tanto, definir si los factores de incumplimiento alegados, tanto en la demanda principal como en la de reconvención, se ofrecen en este debate arbitral. No está por demás advertir que la escritura pública 1.564 de 27 de junio de 1986 de la Notaría Primera de Cartagena, en nada cambia la conclusión anterior. Por el contrario: se convierte en una reafirmación de la voluntad de las partes contratantes de mantenerse vinculados a un negocio válido. Resulta pertinente anotar que la escritura pública 1.564 es el resultado del acuerdo que el 3 de enero de 1986 habían formalizado las partes en los siguientes términos:

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“PRIMERO: Las partes confirman que el valor del Acueducto será la cantidad de $ (sic) 284’871.510.oo (doscientos ochenta y cuatro millones ochocientos setenta y un mil quinientos diez) metros cúbicos de agua cruda establecida en el contrato original y que corresponde a la suma de los 276’804.824 metros cúbicos de agua contemplados en el Artículo 1-05 del contrato, más 8’066.686 metros cúbicos de agua contemplados (sic) en el artículo 5-06 del mismo. SEGUNDO: Para todos los efectos el valor del metro cúbico de agua cruda es de (Cincuenta y cinco centavos) $ 0.55, valor que se mantendrá constante durante toda la vigencia del contrato. (...)” III. ALCANCE DEL OFICIO 040446 DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACION: Antes de entrar en la materia de la responsabilidad y de las pretensiones debe precisar el Tribunal el contenido del oficio 040446 de 8 de noviembre de 1999 que, según la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACION, contiene un acto administrativo que enerva las pretensiones de la demanda de reconvención de ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACIÓN- por la declaración de terminación del contrato que allí se menciona, y que, por no haber sido recurrida, tiene la fuerza de su firmeza. En comunicación de 6 de octubre de 1999 ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION le solicitó al Gerente Liquidador de la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACION que le certificara por escrito el volumen de agua cruda entregado y el pendiente de entrega. Con el oficio 040446, ésta respondió, manifestando: 1. Que según estudio jurídico de los abogados asesores “...se llegó a la conclusión que el contrato denominado de permuta, fue nulo por falta de equivalencia o conmutatividad en las prestaciones a cargo de cada parte y, por no darse las prestaciones recíprocas de manera instantánea”. 2. Que el contrato de permuta se convirtió en compraventa al tenor de lo dispuesto en el artículo 904 del Código de Comercio con pago del precio a plazos o por instalamentos. 3. Que por estudio económico se pudo establecer que la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACIÓN – cumplió “...a cabalidad con la obligación de pagar el precio convenido en el contrato converso...”. Para afirmar, finalmente: “Ahora bien, siendo esta nuestra posición, creemos que lo más conveniente es fijar fecha, hora y lugar para levantar un acta en donde se recoja la declaración de voluntad de las partes, con el fin de protocolizar la terminación del contrato por pago total de la obligación...”. La controversia que se ha sometido a la composición de este Tribunal descansa, básicamente, sobre el incumplimiento que cada parte le plantea a la otra alrededor del contrato consignado en la escritura pública 1.167. Y no es admisible que a una de las partes, con sujeción al pacto arbitral, se le impida alegar el incumplimiento de la relación obligatoria vinculante por tener la otra el carácter de entidad estatal, y ésta haya producido una manifestación o declaración respecto del contrato a la que le

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quiere imprimir la fuerza de un acto administrativo definitivo y que, en su sentir, cierra el camino a cualquier discusión sobre el contrato. Es cierto que la administración pública goza de ciertas prerrogativas para contratar, tal como fuera reconocido en el Decreto 150 de 1976, reiterado en el Decreto 222 de 1983 e incluido en la Ley 80 de 1993, para pactar cláusulas exorbitantes, ahora denominadas excepcionales, mediante las cuales pueden imponer un criterio unilateral: la caducidad, la terminación, la modificación, con los alcances que la misma ley reviste. Pero, en parte alguna, una posición jurídica sobre los alcances de un contrato, acertada o desacertada de un ente estatal, puede reputarse que tiene el carácter de acto administrativo definidor de situaciones contractuales, más concretamente de terminación de la relación obligatoria. En absoluto. Las diferencias negóciales deben someterse, como lo previeron las partes, por la cláusula compromisoria, a la decisión de árbitros. Las apreciaciones que conduzcan a fijar una posición unilateral alrededor de un contrato no pueden convertirse en medio de extinción del mismo. Para que se convenga en la terminación unilateral de un contrato por un ente estatal se requiere que de manera expresa se estipule o pacte, salvo en aquellos contratos en que la ley dispone que vaya incluida y, además, ocurran los eventos también previstos en ella. Y nada de eso se presenta con la situación que arguye la convocante, en relación con el oficio 040446. El hecho de que en el oficio 040446 se hubiese afirmado la terminación del contrato por parte de la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACION, dicha manifestación no puede ser entendida como un acto administrativo, pues éste surge como resultado de la función administrativa del Estado, y el oficio no es sino una manifestación unilateral alrededor del contrato, que no tiene la virtualidad requerida del acto administrativo. Por esas breves consideraciones, el Tribunal desestima las apreciaciones que hace la convocante, en relación con el mencionado oficio 040446 de 8 de noviembre de 1999. LA LIQUIDACION DE LAS EMPRESAS INTERVINIENTES: La liquidación es un conjunto de operaciones que persigue o tiende a establecer el activo social de una empresa para pagar las obligaciones contraídas y puede alcanzarse cuando se entra en estado de disolución o por algún proceso concursal. Necesariamente se conserva la capacidad jurídica, sólo que se limita a las operaciones que conduzcan a la liquidación al mediar aquella circunstancia de buscar la realización de los bienes del deudor para la satisfacción de las obligaciones. Esa capacidad se mantiene hasta cuando termina el trámite de liquidación, que produce la consecuencia de la extinción de la personalidad jurídica, si se cubren todos los créditos. Entonces, la liquidación de la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA y la convocatoria a los acreedores, para hacerse parte en el proceso respectivo, en nada afecta esta actuación arbitral, ni le resta la legitimación a ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION - para accionar alrededor del contrato contenido en la escritura pública 1.667, porque la existencia de un trámite de liquidación sirve para que la persona que tenga un crédito pueda

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arrimarse a él, en procura de ser reconocido como tal; y posteriormente, si fuere posible, se le satisfaga su crédito con el patrimonio a liquidar del deudor. Empero, esto no obsta para que se pueda demandar lo que tenga nexo con un contrato celebrado por una empresa en liquidación. Con mayor razón, cuando se trata de un proceso en el que se persiguen declaraciones y condenas que, de resultar favorables, se convertirían en créditos a favor del reclamante y contra la empresa que se encuentre en liquidación. Como es sabido, los titulares de créditos pueden comparecer a un trámite de liquidación para hacerlos valer. Mas cuando no se trate de la obligación de pagar una suma de dinero sino de obligación de dar, hacer o no hacer deberá presentarse el acreedor para los efectos pertinentes, en procura reclamar el cumplimiento. Vale decir, el derecho de accionar que tiene un contratante, en torno a un negocio jurídico, no lo pierde durante el trámite de liquidación. Su personalidad jurídica se conserva. La legitimación para demandar es, por consiguiente, indiscutible. Del mismo modo, la pasiva resulta invulnerable. Si ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION- fue citada al trámite de liquidación de la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACIÓN- y no concurrió a él, en manera alguna le resta o quita la capacidad para reclamar alrededor del contrato contenido en la escritura pública 1.167. Tampoco se pueden rechazar las pretensiones que giran sobre el contrato, que las partes denominaron de permuta, bajo el supuesto alegado por la parte convocante de la existencia del proceso liquidatorio de ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACIÓN- en cuanto esta situación pueda implicar la imposibilidad de recibir la prestación a su favor, o sea, los metros cúbicos de agua, porque el estado en liquidación no impide que se puedan discutir los derechos que se derivan de una relación obligatoria. Mientras una empresa se encuentra en estado de liquidación, mantiene vigente todos los derechos y asume las obligaciones. La capacidad para ejercer los derechos no desaparece por entrar en proceso de liquidación. De modo que, como demandado, puede intervenir válidamente, sin que medie ni sustancial ni procesalmente inconveniente de ninguna índole. Afirma la empresa convocante que el proceso de liquidación de ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACIÓN-, condujo a ésta, a suspender sus actividades y de esa manera no poder recibir el agua; y como corolario, que esa imposibilidad generaba un factor de exoneración de la obligación de entrega. Pues bien, esto no deja de convertirse en una argumentación sin valor probatorio, ni fundamento sustancial, porque, como se expuso, la sola situación de liquidación no es suficiente causa para construir un factor de liberación o exoneración de responsabilidad. No acepta el Tribunal, tampoco, la tesis de la convocante de que el momento en que se decretó la liquidación de ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION, sirve para contar los plazos de caducidad de la acción de incumplimiento del contrato propuesta en la demanda de reconvención, pues ese acontecimiento no suministra elementos para constituir causal de extinción de las acciones contractuales, por ser completamente ajeno a éstas.

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V. OBLIGACIONES DE LAS PARTES:

En el presente caso, las obligaciones bilaterales de las partes surgen del referido negocio jurídico celebrado entre ellas, tal como consta en la escritura pública No 1.167 otorgada el 25 de agosto de 1975 en la Notaría Tercera de Cartagena contentiva de un contrato de permuta celebrado entre la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE ALCALIS -ALCO LTDA- hoy en liquidación, y las EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES DE CARTAGENA, antes, hoy EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES CARTAGENA - EN LIQUIDACIÓN -, obligaciones aquéllas fuente del conflicto que se dirime vía arbitral, en razón que las contratantes, una a otra, en forma correlativa, se endilgan incumplimientos de ciertas obligaciones nacidas del contrato mencionado. Del estudio de la escritura pública No 1.167 otorgada el 25 de agosto de 1975 se aprecia sin dificultad cuales fueron las obligaciones a cargo de cada parte contratante, siendo estas las principales: 1.- Obligaciones Iníciales de ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION: Entre las obligaciones iníciales de ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION se mencionan las siguientes: La de transferir, a título de permuta, a favor de las Empresas Publicas, el derecho de dominio y la posesión sobre el sistema de acueducto ubicado en la Zona de Mamonal, Cartagena de Indias hoy Distrito Turístico y Cultural, en la franja que desde Mamonal va hasta la estación de bombeo en la Ciénaga de Dolores y las zonas del sistema localizado en la Ciénaga de Juan Gómez, junto con sus instalaciones y anexidades, usos, costumbres y servidumbres, que en un conjunto armónico de bienes muebles e inmuebles forman un solo cuerpo cierto. Entre los bienes permutados se cuentan todos los que integran "el sistema de acueducto como las estaciones de bombeo de Dolores y Juan Gómez, con sus casas de bombas y construcciones auxiliares, equipos electromecánicos de bombeo, sistemas eléctricos y repuestos allí mantenidos. Igualmente todas las obras de regulación de ciénagas, líneas de transmisión eléctrica, la franja de terreno que parte de la Estación de Bombas de Dolores y llega hasta las instalaciones industriales de la Compañía en Mamonal. La carretera construida por la Compañía en la zona de terreno mencionada junto con las obras de arte que la complementan; la tubería de conducción de 45'' que viene desde la Estación de Bombas del sitio denominado Dolores y llega hasta la abscisa k 28 + 910, o sea, hasta la cámara de inspección número señalado en el plano número 2-75-1." Los bienes fueron detallados en la escritura mencionada de permutación que aparece a folios 409 a 425 del cuaderno No 1 del expediente y comprende, entre otros, la propiedad sobre doce (12) inmuebles; la posesión sobre veintitrés (23) inmuebles ubicados por el lado izquierdo, (oeste de la

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línea de conducción, partiendo de las instalaciones de la compañía en Mamonal; la posesión sobre otros veintitrés (23) inmuebles ubicados por el lado derecho, (este de la línea de conducción, partiendo de las instalaciones de la compañía en Mamonal); acueducto de Mamonal, con casa de bombas de Dolores; línea de conducción de agua. La obligación de ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION, de entregar los bienes que integraban el sistema de acueducto, permutados, debía cumplirse inmediatamente se suscribiera la escritura respectiva y debía hacerse constar en un acta especial la entrega y el recibo de las instalaciones que integran el sistema. 2.- Obligaciones iniciales de LA EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACION: Entre las obligaciones iniciales principales, de las antiguas Empresas Publicas Municipales de Cartagena, hoy EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACION, se pactaron las siguientes: Entregar a ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION, de manera prioritaria ante otros usuarios, la cantidad de 276.804.824.96 metros cúbicos de agua cruda captada del Acueducto materia de la permuta, metraje de agua inicial más intereses. Adicional al anterior volumen de agua, las Empresas Publicas también se obligaron a entregar otros 8.066.686,18 metros cúbicos pero de manera condicionada a que Alcalis cancelare el valor de las obras de cerramiento del conjunto de ciénagas del acueducto de Mamonal contratadas por valor de cuatro millones cuatrocientos treinta y seis mil seiscientos setenta y siete pesos con cuarenta centavos ($ 4.436.677,40); en total incluyendo la parte condicionada el volumen de agua cruda a suministrar por las Empresas Publicas a Alcalis fue de 284.871.510 metros cúbicos. El plazo máximo acordado para la entrega del agua cruda se acordó en treinta (30) años contados a partir de la fecha del acta de recibo del Acueducto de la Compañía, con valor para efectos fiscales y contables de $ 0,55 por metro cúbico de agua. El agua materia de permuta se entregaría en suministros diarios no inferiores a sesenta y ocho mil (68.000) metros cúbicos multiplicados por el número de días que comprenda el semestre en consideración, sin importar que Alcalis no consumiera ese volumen diario; pero si en Alcalis surgiere necesidad de utilizar una cantidad de agua cruda superior al mínimo establecido, las Empresas tenían que atender ese requerimiento siempre y cuando la capacidad instalada del acueducto se lo permitiere Señala el parágrafo primero del artículo 2.02 de la escritura contentiva de la permuta:

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"Las partes acuerdan que los abonos se liquidarán semestralmente en forman tal que el volumen corresponda a, por lo menos, estos sesenta y ocho mil metros cúbicos diarios multiplicados por el número de días que comprenda el semestre en consideración, no importa que la CIA no consuma ese volumen diario, por otro lado, si fuere mayor el consumo los abonos se harán por su volumen real". De otro lado, una vez que la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACION hubiere hecho entrega de la totalidad del agua cruda más los intereses, mantenían la obligación de continuar atendiendo las necesidades de agua cruda de ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION, que debía venderla al costo de producción sin utilidad para aquella. Si al vencimiento del plazo de entrega del agua, de treinta (30) años, aún quedare algún saldo a favor de ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION, el agua faltante o sin entregar debía ser abonada por la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACION hasta que se completaran las entregas convenidas más los intereses, pues también se pactó que éstas debían reconocer intereses a favor de su contratante de un cuatro por ciento (4%) semestral sobre los saldos de agua no entregados, intereses liquidados y abonados en metros cúbicos de agua cruda. Por último, las partes acordaron revisar los costos de producción del agua cada cinco (5) años, contados a partir de la fecha de celebración del contrato, que fue la de otorgamiento de la escritura, a fin de establecer los reajustes a que hubiere lugar. 3.- Obligaciones subsiguientes de las partes:

Las partes también suscribieron la escritura pública No 1.564 otorgada el 27 de junio de 1986 en la Notaría Primera del Círculo de Cartagena por la cual modificaron parcialmente las obligaciones iniciales de esta manera y dirimieron los conflictos surgidos en aquella oportunidad, en los siguientes términos: 3.1. Se condonaron los intereses causados y para el futuro la obligación que tenían las Empresas Publicas de reconocer intereses cesaba siempre y cuando cumplieren con su obligación de entrega. 3.2. Para efectos de abonar la deuda se tendrán en cuenta las cantidades de agua que Empresas Públicas entreguen y hayan entregado efectivamente a Alcalis durante la vigencia del contrato sin consideración de los consumos mínimos inicialmente acordados. 3.3. La vigencia del contrato también se modificó en el sentido de que será el tiempo requerido para que las Empresas Publicas paguen a Alcalis la totalidad de los metros cúbicos de agua cruda pactados, esto es, 284.871.510 metros cúbicos.

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3.4. Las Empresas Públicas reconocieron y asumieron obligaciones dinerarias por valor del consumo de energía eléctrica requerida para el acueducto, garantizando su pago con prenda con tenencia en los términos del artículo 1.204 del Código de Comercio sobre las rentas provenientes de la prestación del servicio de acueducto, alcantarillado y servicios varios de las empresas Ecopetrol, Abocol, Amocar, ingresos causados a partir del 1º de enero de 1988. 3.5. Las obligaciones reconocidas fueron: La suma de $ 415.607.239,26, cancelada por Alcalis y consolidada a 31 de diciembre de 1985 más intereses al 18% anual sobre saldos, suma que las Empresas debían reintegrar en el término de ocho (8) años a partir del 1º de enero de 1988 en la forma pactada en la escritura modificatoria de las obligaciones iniciales que obra a folios 426 a 429 del cuaderno No 1 del expediente. Los consumos de energía a partir del 1º de mayo de 1985 tenía que cancelarlo las Empresas Públicas a la Electrificadora de Bolívar o a Corelca en la forma como acordara el pago en un término de 90 días a partir de la escritura modificatoria, liberando a Alcalis por tal concepto. Se suprimieron las obligaciones de la entrega del agua en 30 años, los intereses semestrales sobre saldos de agua, y los reajustes por revisión cada 5 años de que trataban los artículos 2.02, 2.03 y 2.04 de la cláusula segunda de la escritura inicial.

VI. LAS PRETENSIONES 1.- Pretensiones de LA EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACION: 1.1. De nulidad del contrato de permuta y conversión del negocio jurídico: Como se transcribió en los antecedentes de este Laudo, la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACION persigue “que se declare que el contrato de permuta contenido en la escritura pública No. 1.167 de agosto 25 de 1975 de la Notaría Tercera de Cartagena y reformado posteriormente por medio de la escritura pública No. 1.564 de junio 27 de 1986 en la Notaría Primera de Cartagena es NULO, habiéndose configurado en su lugar un CONTRATO DE COMPRAVENTA CON PAGO DEL PRECIO A PLAZOS O POR INSTALAMENTOS…”, lo que haría pensar que la declaratoria que se invoca es una pretensión que se enfrenta con la segunda de declaratoria de incumplimiento del contrato con las consecuencias correspondientes. Sin embargo, el Tribunal considera que la declaratoria de nulidad a que alude el escrito incoativo no se proyecta en el sentido de invalidar el negocio jurídico celebrado, sino llevarlo a la conversión en

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otro y, por consiguiente, a mantener su validez para, en consonancia, recabar el incumplimiento. La cuestión se identifica así porque basta con interpretar toda la demanda para arribar a esa conclusión. La apreciación anterior, con todo, no impide al Tribunal ocuparse del tema de la nulidad a que se refiere la convocante, porque, en cierta forma, la no aceptación sustancial deriva el efecto de rechazar la conversión del negocio de permuta en compraventa, como lo entiende aquella. El Tribunal se detuvo en el análisis del contrato de permuta en general, y del negocio jurídico contenido en la escritura pública 1.167 en particular, concluyendo que no está afectado de ninguna irregularidad que permita, por consiguiente, identificar la existencia de alguna nulidad. Además, la discusión que pueda ofrecerse, sea o no contrato de permuta, resulta irrelevante, porque lo cierto es que las normas que regulan este acto son de aplicación en este asunto, sin que pueda mediar la estimación de defecto en su formación y, por extensión, las normas de la compraventa y los principios generales de la contratación. Asimismo, los reparos que la empresa convocante le formula al contrato, de falta de equivalencia o conmutatividad en las prestaciones a cargo de cada parte, no se acompasa con el contenido del contrato en cuanto, de manera expresa, las partes acordaron lo extremos prestacionales de entrega recíprocas de cosas, cuyas fuerzas económicas están lo suficientemente medidas en lo que les beneficia y afecta. Por eso, el Tribunal descartó que el contrato sea de compraventa ya que el precio en dinero no fue considerado como un elemento del negocio sino la entrega de determinados metros cúbicos de agua cruda. Si entre las cosas que se cambiaban, por razón de transcurrir el tiempo para el cumplimiento de la obligación de entregar la totalidad de los metros cúbicos de agua cruda, se alteraba el valor futuro de éstos, en nada afecta el alcance prestacional, buscado por los contratantes, en los términos planteados por la parte convocante. Recuérdese que el rompimiento del equilibrio o simetría obligacional, y la conmutatividad es su punto de apoyo, tanto en la permuta de inmueble como en la compraventa, tiene un remedio jurídico sancionatorio: la acción rescisoria por lesión enorme, que como es sabido es una especie de nulidad de derecho estricto, o la imprevisión, como proclama el artículo 868 Código de Comercio, cuando se presente excesiva onerosidad en la prestación futura debido a circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles en los contratos de ejecución diferida. También se aparta el Tribunal de la inconformidad de la Empresa convocante en el sentido “… por no darse las prestaciones recíprocas de manera instantánea, esto es, al tiempo de celebrarse el contrato”, como argumento para la conversión del contrato en compraventa, porque el hecho de entregar determinados metros cúbicos de agua cruda no modifica el carácter de una obligación que solamente se difiere en el tiempo, sin cambiar su categorización contractual. Lo expuesto lleva al Tribunal a concluir que no es del caso acceder a declarar la nulidad del contrato de permuta contenido en la escritura pública 1.167 de 25 de agosto de 1975 de la Notaría Tercera de Cartagena ni la configuración, por vía de la conversión, en compraventa.

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1.2. De incumplimiento del contrato: Como igualmente quedó expuesto, la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACION - solicita que se declare el incumplimiento por parte de ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACIÓN - del contrato contenido en la escritura pública 1.167 de 25 de agosto de 1975 de la Notaría Tercera de Cartagena y reformado por medio de la escritura pública 1.564 de 27 de junio de 1986 de la Notaría Primera de Cartagena por “… no cancelar la contraprestación a su cargo en los términos establecidos…”, y como consecuencia de esa declaración, se disponga que cumpla con las obligaciones “… de enajenar el derecho de dominio y posesión sobre los restantes inmuebles que conforman el sistema de acueducto…”; de cancelar “… el valor correspondiente a los metros cúbicos de agua suministrados en exceso a partir del 31 de agosto de 1990…”, con los intereses de mora, y debidamente indexado. Concreta la Empresa convocante, pues, dos supuestos de incumplimiento del contrato por parte de la convocada: no haber transferido el dominio y la posesión de algunos inmuebles y no haber pagado el exceso de agua suministrada. En ese mismo orden procede el Tribunal a estudiar los elementos de desatención aducidos. 1.2.1. La no enajenación de los inmuebles: Ciertamente como se reseñó atrás, en el contrato consignado en la escritura pública 1.167, ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION - se obligó a transferir el derecho de dominio y la posesión sobre el sistema de acueducto situado en la zona de Mamonal detallándose los bienes inmuebles a disponer: la propiedad de doce (12) predios y la posesión de cuarenta y seis (46) inmuebles. Es decir, las partes de manera expresa demarcaron el ámbito de disposición de los bienes inmuebles, de manera común: derecho de dominio y posesión de doce (12) y la posesión de cuarenta y seis (46). Y en esa misma dirección señalaron el deber jurídico pertinente que debe considerarse y apreciarse para los efectos para saber si ese elemento de la responsabilidad civil contractual se ha desatendido o, por el contrario, se ha dado la satisfacción prestacional.

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Arbitral, aparecen las inscripciones correspondientes, o sea, que se alcanzó por el modo de la tradición la transferencia de la propiedad de dichos inmuebles. De igual manera, en la escritura pública 1.167 se conviene que ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION - transfiere los derechos posesorios sobre los predios que igualmente se relacionan. Y como es obvio, la transferencia, que versa la escritura pública citada, de cuarenta y seis (46) predios, es la posesión, que como se sabe, no es un derecho sino un hecho con consecuencia en derecho. Por lo tanto, por haberse acordado los extremos de esta prestación, que gira alrededor de la relación de hecho sobre los bienes, no se puede exigir que se transfiriera el derecho de dominio, puesto que eso no fue lo convenido o estipulado. Vale decir, con lo anterior, ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION - cumplió con la entrega jurídica del dominio de los bienes a los que estaba obligado a transferir, y la entrega material de todos los predios se hizo como consta en el acta de 26 de agosto de 1977, que ratifica la entrega del sistema de acueducto hecha el día 1º de octubre de 1976. En ese orden de ideas, concluye el Tribunal que Por eso, en la escritura pública 1.167 se relacionan con sus linderos las doce franjas de terreno cuyo dominio y posesión se transfieren. De igual forma, en los certificados expedidos por la Oficina de Registro, que se hacen visibles en este proceso ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION - cumplió con la entrega jurídica y material de los inmuebles a que se obligó en los términos estipulados en la escritura pública 1.167. 1.2.2. De no cancelar el exceso de agua suministrada por la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACION: En parte alguna de la escritura 1.167 está consignada, a manera de obligación, que ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION - debe cancelar un valor mayor en el evento que se suministre más agua. Tampoco forma parte de la naturaleza del contrato. Y si eso es así no se le puede endilgar desatención a un contratante de un deber jurídico al que no está obligado, como pretende la convocante, enrostrarle a su contraparte. Esto sería suficiente para denegar la declaratoria de incumplimiento alegado. Sin embargo, el Tribunal considera que se deben hacer algunas otras precisiones que conducen, necesariamente, a rechazar este incumplimiento. Por ejemplo, la empresa convocante alega la entrega de exceso de agua en un determinado período y, por ese concepto, busca que se condene al pago de esa demasía. Empero, se quedó en la simple afirmación, sin aportar prueba alguna que permita aceptar que, en verdad, hubo la entrega de metros cúbicos de agua por encima de la previsión contractual, y la falta de prueba impide un pronunciamiento favorable sobre el particular. Por otro lado, si en este proceso se ha discutido la cantidad de agua entregada y, como se precisará más adelante, lo que está reconocido es que no hubo la entrega de todos los metros cúbicos

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convenidos de agua cruda por la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACION, mal puede, al mismo tiempo, sostenerse que la entrega superó, en exceso, lo acordado. Y si lo que pretende la parte demandante principal es que se mire el pago del agua por el valor comercial que en el transcurso del tiempo, en su manera de apreciar, se iba incrementando y, por ende, se operaba el fenómeno del exceso de valor, es una consideración que el Tribunal no puede compartir por cuanto el extremo de la prestación a su cargo no era el precio del agua sino una cantidad determinada de la misma, al que se le fijó un valor, sin alterar el contenido prestacional. Aduce la empresa convocante en su escrito de alegatos que las pretensiones por ella alegadas tienen su fundamento en el estudio jurídico económico del contrato, que no fuera objetado, ni tachado de falso “lo cual demuestra la firmeza de sus fundamentos y la veracidad de sus elementos probatorios, por consiguiente, ruego a ustedes señores árbitros, tenerlo como plena prueba al momento de producir el Laudo Arbitral, porque está demostrado dentro del proceso, lo planteado en él...”. No puede aceptar el Tribunal, como lo pretende la parte convocante, que se tenga como prueba el estudio jurídico económico elaborado por una firma de abogados y aportado al proceso, porque, en verdad, éste no contiene demostración alguna de los hechos alegados como soporte de sus pretensiones. Es claro que un escrito-concepto no refleja nada distinto que una opinión de la persona que lo suscribe, si apenas se limita a formular consideraciones críticas de distintas índoles. Es decir, no contiene ningún medio probatorio de recibo y aceptación. No pasa de ser una simple apreciación que, por tanto, cae en el campo de la especulación. Que haya obrado en el proceso y no haya sido tachado ni objetado, en nada altera esta conclusión. Para que una prueba cumpla el propósito de convicción sobre la existencia o inexistencia de los hechos alegados debe cumplir los supuestos demostrativos indispensables para su acogimiento. Un documento privado proveniente de un tercero para ser apreciado debe ser de naturaleza dispositiva, representativa o declarativa. Y el escrito traído al proceso no contiene acto de voluntad para contraer obligaciones, ni representa ningún hecho o cosa, ni declara sobre hechos que tenga conocimiento la persona que lo emite o escribe. También rechaza el Tribunal la afirmación que lo planteado en el concepto está demostrado en este proceso arbitral, porque, como ya se expuso, la parte convocante no probó ninguno de los factores o hechos de incumplimiento que le ha endilgado a la convocada. Si los hechos hubieran sido demostrados por medios probatorios idóneos, innecesario sería acudir a una opinión para fundamentar las pretensiones y los hechos que le sirven de causa petendi. Por lo manifestado, el Tribunal concluye que las pretensiones de la convocante no están llamadas a prosperar.

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2.. Pretensiones de ALCALIS DE COLOMBIA LTDA –EN LIQUIDACIÓN: 2.1. De incumplimiento en la entrega del agua: Por su parte, ALCALIS DE COLOMBIA LTDA –EN LIQUIDACIÓN- formuló demanda de reconvención en la que solicita declaraciones y condenas en términos que luego reformó, alrededor del contrato contenido en la escritura pública 1.167, por el incumplimiento de la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA –EN LIQUIDACIÓN-, como se transcribió en los antecedentes de este Laudo. Básicamente, la demandante en reconvención hace consistir el incumplimiento del contrato en la no entrega por la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA –EN LIQUIDACIÓN- de 109’658.866 metros cúbicos de agua cruda. La infracción de un contrato por incumplimiento -inejecución total o parcial, defectuosa o tardía- impone a la parte que agravia o quebranta esa relación negocial la obligación de responder por su conducta y comportamiento, concretamente, por el daño que le cause al otro contratante. Por tanto, el incumplimiento legitima al acreedor para optar por la ejecución específica de la prestación debida o por el sustituto en dinero cuando no fuere posible lo anterior. O bien, aniquilar el contrato con la consiguiente declaración de volver las cosas al estado anterior a la celebración del mismo. La bilateralidad de una relación obligatoria permite la alternatividad de la pretensión en cualquiera de esas dos direcciones. Precisamente, ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION - en la primera pretensión de la demanda de reconvención solicita: I. Se declare el incumplimiento del contrato contenido en la escritura pública 1.167, ratificado en la escritura pública 1564 y como consecuencia de ello demanda la resolución de dicho contrato, con la orden de inscripción de dicha resolución en la oficina de registro en los folios correspondientes de los inmuebles permutados y la restitución de todos los bienes, levantar las inscripciones posteriores en especial los embargos practicados en los inmuebles –pretensiones principales segunda A y segunda B -; II. Como consecuencia de la declaración de incumplimiento del contrato se ordene a la demanda en reconvención el pago de 109’658.866 metros cúbicos de agua cruda en la forma establecida en el contrato –pretensión primera subsidiaria a la pretensión segunda; III. Como consecuencia de la declaración de incumplimiento del contrato se condene el pago en dinero efectivo del valor correspondiente a 109’658.866 metros cúbicos de agua cruda, liquidados mediante la actualización al momento de la expedición del laudo del precio de que trata el parágrafo del artículo 1.05 del contrato–pretensión subsidiaria a la pretensión segunda. Como pretensiones tercera, cuarta, y quinta, comunes a las anteriores, pidió ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION: los perjuicios sufridos; intereses moratorios a partir del laudo, tal como lo prescribe el artículo 177 del C.C.A. sobre cantidades líquidas que se reconozcan; y al pago de las costas y gastos del proceso, así como a las agencias en derecho.

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El Tribunal no duda de la existencia y validez del contrato que es materia de esta controversia arbitral. La EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACIÓN -, se convirtió, frente a las obligaciones recíprocas de las partes, deudora en la entrega de los metros cúbicos de agua cruda. Esto es, asumió la calidad de deudora de esta prestación y, por consiguiente, ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACIÓN - adquirió la condición de acreedora de la misma. Esa relación deudor – acreedor significa, desde el punto de vista probatorio, que la afirmación hecha por la convocada de que la empresa convocante no ha entregado el agua en los términos convenidos, deba ser desvirtuada por ésta, con la prueba del cumplimiento de la prestación a su cargo o con la demostración de la existencia de una causa extraña, por contener la afirmación el carácter indefinido. Y lo cierto es que la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACION no buscó demostrar ninguno de esos factores o elementos. Todo lo contrario, reconoce ciertos hechos que permiten colegir que no cumplió con la obligación de entregar la totalidad del agua cruda. Por esta circunstancia, el Tribunal encuentra que, ciertamente, la convocante incumplió el contrato contenido en la escritura pública 1.167 de 25 de agosto de 1975 de la Notaría Tercera de Cartagena, reformado y ratificado mediante la escritura pública 1.564 de 27 de junio de 1986 de la Notaría Primera de Cartagena. Además, para concluir sobre el incumplimiento de la demanda en reconvención, el Tribunal tiene en cuenta los siguientes supuestos probados en este proceso arbitral. Sin lugar a dudas, la propia convocante reconoce que no hizo entrega de la totalidad del agua cruda convenida, sólo que argumenta circunstancias de exoneración de responsabilidad sin respaldo probatorio alguno. En el punto décimo-cuarto de los hechos de la demanda principal señala: “DECIMO CUARTO.- Al mes de diciembre de 1996, según cálculos de ALCALIS DE COLOMBIA LTDA., había un saldo pendiente por entregar de 109,658.866 metros cúbicos de agua, asumiendo entonces por razón de convenios existentes la empresa ACUACAR la obligación de suministrar el agua restante del contrato. Esto no es totalmente exacto. Razones: Observamos que ALCO transfirió el dominio del acueducto desde agosto 25 de 1975 mediante la E.P. No. 1.167, otorgada ese mismo año en al (sic) Notaría Tercera de Cartagena. Sin embargo, solo hasta el 1° de octubre de 1976 hizo entrega material del mismo a las EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES. Durante este lapso de tiempo continuó su explotación, con un promedio mensual de 1.110.000 metros cúbicos por cada mes, que multiplicados por los 13 meses transcurridos nos arroja un parcial de 13,430.000 metros cúbicos. (Este dato es aceptado por ambas partes).

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Habida cuenta de que no existen actas del periodo comprendido entre el 31 de agosto de 1990 y el 31 de diciembre de 1996, de acuerdo a los cálculos antes mencionado y por sustracción de materia se deduce que el consumo en dicho periodo fue de 26,465.248 metros cúbicos. Efectuando las operaciones matemáticas correspondientes, vemos como la cifra real que conforme a lo establecido primigeniamente en el contrato faltaba por suministrar a fecha diciembre 96 era de 96,228.866 metros cúbicos aproximadamente. Teniendo en cuenta el estimativo de suministro entre diciembre de 1996 hasta octubre de 1999, dicha cifra se veía reducida a 83.597.866, faltando por cuantificar el agua suministrada a partir de octubre de 1999 hasta los actuales momentos. Posteriormente, al asumir la empresa ACUACAR la operación del sistema de acueducto y alcantarillado de la ciudad de Cartagena, la medición del consumo cambió sustancialmente, a tal punto que de promedios mensuales de entre 500.000 y 900.000 metros cúbicos de agua, entendiendo este descenso como producto de la merma de actividades industriales de dicha empresa, habida cuenta de su proceso de liquidación. A partir del mes de diciembre de 1996, el suministro de agua a ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION se suspendió unilateralmente por parte de dicha empresa, decisión tomada por ellos sin aprobación de parte de las EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES DE CARTAGENA. Es por ello al no ser aceptada dicha suspensión por parte de Las EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES este periodo de tiempo será objeto de una facturación de agua estimada con base en los topes máximos y mínimos de facturación mensual, que nos arroja la cifra de 371.500 metros cúbicos de agua por mes. Eso nos da un total de 12,631.000 suministrados desde diciembre de 1996 hasta el mes de octubre de 1999, cuando ALCALIS DE COLOMBIA solicita se reanude el suministro la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACION y pide así mismo se le certifique el volumen de agua pendiente por entregar.” Parte, entonces, la empresa convocante por reconocer que, si bien ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION - ha alegado que aquélla no hizo la entrega de los 109,658.866 metros cúbicos del agua cruda, en diferentes épocas suministró una cantidad de ese elemento que reduce a 83’597.866 metros cúbicos el agua cruda no suministrada, lo que haría suponer que sería deudora de esta cantidad de metros cúbicos de agua. Sin embargo, como ya se expuso y se reitera, la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACION - no demostró los hechos que invoca, o sea se quedó en la simple afirmación, lo que permite al Tribunal concluir que, por falta de prueba en contrario, el agua no entregada asciende a la cantidad que se demanda y, además, sirve para que se insista en el incumplimiento del contrato por parte de la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA –EN LIQUIDACIÓN -.

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Algo más, la propia convocante en el hecho décimo-tercero de la demanda, se refiere a varias actas que sirven finalmente para acreditar que hasta el 31 de agosto de 1990, se hizo entrega de 148’747.414 metros cúbicos de agua, con un saldo por entregar de 136’124.114 metros cúbicos de agua cruda. Es decir, existe un reconocimiento, para un determinado período, de una cantidad por entregar superior al que alega la parte convocada en este proceso arbitral. Empero, como ésta contrajo su pretensión a una suma inferior, concretamente a 109’658.866 metros cúbicos, es del caso aceptar que se hizo la entrega de la diferencia resultante. Si la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACION - incumplió el contrato referido, procedería, como una consecuencia directa, la declaratoria de resolución, para que las cosas volvieran al estado anterior al contrato. Sin embargo, el Tribunal estima que no es procedente hacer un pronunciamiento en este sentido sino ordenar, como se hará en la parte resolutiva de este Laudo, que se pague el valor en dinero de la cantidad de agua dejada de entregar por la demandada en reconvención, debidamente actualizado, acorde con la pretensión segunda subsidiaria a la pretensión segunda de la contra demanda. Por ello, el Tribunal procede a formular las consideraciones que lo llevan a la condena compensatoria de dinero del agua no entregada, como daño causado por la conducta antijurídica de la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACIÓN -. En verdad, el incumplimiento de un contrato bilateral permite a la parte cumplida demandar el cumplimiento o la resolución y en ambos casos al pago de los perjuicios causados y probados dentro del proceso. En este caso, la declaratoria de resolución traería consecuencias que atentan contra el interés social y general de una comunidad que no podría contar con los elementos necesarios para el consumo normal de agua, como elemento de primera necesidad. Si Cartagena se abastece del sistema del acueducto objeto del contrato, y las cosas han de volver al estado anterior, las empresas que prestan el servicio de agua no podrían satisfacer plenamente los requerimientos de la población. Considera el Tribunal que la declaratoria de resolución, como fuera pedida, podría llegar a ser gravemente lesiva de los requerimientos de los actuales usuarios del servicio público de agua, concepto éste que emerge con todas las implicaciones y que no puede ser desatendido por el reconocimiento de otros intereses individuales, que aunque legítimos, son de inferior jerarquía a los colectivos y bien pueden ser satisfechos de otra manera, igualmente legal y en consonancia con lo pedido por el demandante en reconvención. Por lo dicho, no puede el Tribunal acceder a las pretensiones que se encaminan a la resolución del contrato, ni a la que conduzca al pago de la cantidad de agua adeudada, por la imposibilidad sobreviniente en su cumplimiento. Por eso, la pretensión que permite el pago en dinero en efectivo del equivalente del agua cruda dejada de entregar es la que se abre paso en este proceso arbitral, a razón de $0.55 el metro cúbico, debidamente actualizados. Claro está que esta decisión produce el efecto consecuencial de extinguir las obligaciones derivadas del contrato contenido en las escrituras públicas 1.167 y 1564.

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VII. LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO 1.- Formuladas por ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION: Como medio de defensa contra las pretensiones de la convocante y como quedó reseñado en los antecedentes de este Laudo, ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACIÓN - propuso las excepciones que denominó: 1. De prescripción de la acción; 2. De cosa Juzgada; 3. De Inexistencia de la obligación; 4. De inexistencia de la nulidad; 5. Cumplimiento de la obligación de transferencia del derecho de dominio surgida del contrato de permuta; 6. Falta de competencia del Tribunal de Arbitramento. Pues bien, en los términos explicitados atrás, el Tribunal considera que las pretensiones de la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACION - no se abren paso, esto es, se denegarán. Entonces, esta decisión lleva a que se prescinda del análisis de las excepciones formuladas contra la demanda principal. 2.- Formuladas por la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACION: Por su parte, la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACION - frente a las pretensiones presentadas en la demanda de reconvención de la convocada propuso las siguientes excepciones de mérito: 1. Falta de legitimación en la causa por activa; 2. Caducidad; 3. Culpa exclusiva de Álcalis de Colombia Ltda., en liquidación; 4. Cumplimiento del contrato; 5. Inexistencia de la obligación. Si bien es cierto, las excepciones propuestas tienen su propia identificación, considera el Tribunal, en atención a que anteriormente se ocupó por separado de varios puntos que guardan relación con los medios de defensa formulados por la convocante, que los puede despachar en bloque o conjuntamente, como se ocupa a continuación. Ya expuso el Tribunal que el trámite de liquidación de cualquier empresa, no le arrebata la personalidad que la acompaña hasta cuando no se extinga plenamente y, por consiguiente, mantiene la capacidad suficiente para demandar y ser demandada. Por eso, no es dable la argumentación exceptiva de falta de legitimación activa de ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION para demandar, como lo hizo en este proceso arbitral. También la caducidad le mereció al Tribunal un especial análisis, con la conclusión de que esta figura, propia de los contratos administrativos, no era de recibo en este asunto arbitral. Argumenta la empresa convocante que las partes contratantes estaban en "imposibilidad física y jurídica de continuar con el cumplimiento de las obligaciones, así, Alcalis en imposibilidad de recibir el pago pactado y las Empresas Publicas de Cartagena de pagar lo adeudado", por encontrarse ambas

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disueltas y en estado de liquidación," por lo que estima que debió darse la terminación y liquidación del referido contrato a partir de la fecha en que se generó la causal de terminación por aplicación del artículo 17.4 de la ley 80 de 1993 "terminación unilateral". Asimismo sostiene que ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA. –EN LIQUIDACIÓN - fue disuelta en marzo de 1993 cuando se ordena su liquidación, y debía contarse a partir de allí el plazo de cuatro (4) meses para la liquidación bilateral y de dos (2) meses para la liquidación unilateral, para luego contar el de caducidad de la acción desde septiembre de 1993. Igualmente que el proceso de disolución y liquidación de la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACION - se inició en marzo de 1994 al expedirse el Acuerdo No. 05 de 1994, y por ello también la acción estaba caducada cuando se dio inicio al pleito. El artículo 17 numeral 4 de la ley 80 de 1993 dispone: "De la terminación unilateral. La entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos:.... 4º) Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.” Además de no darse las circunstancias que permitieran la aplicación de la terminación unilateral, esta no opera ipso jure, pues debe ser declarada en acto administrativo debidamente motivado, el cual no se expidió. Entonces, no es posible admitir que al surgir la supuesta obligación de liquidar el contrato, por razón de que aquellas empresas iniciaron su trámite de liquidación, se deban contar los términos para ello y, luego, el de caducidad de la acción desde aquel momento. Del mismo modo, el Tribunal descartó la culpa que la convocante le enrostra a ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACIÓN - tanto por la carencia de fuerza sustancial la imputación como de prueba en particular sobre el hecho alegado. La declaratoria de liquidación no impide que se pueda exigir el cumplimiento o la resolución de un contrato. Además, si ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION - no estaba en disposición, como parte acreedora, de recibir del deudor la prestación respectiva, ha debido demostrar esa circunstancia de la esencialidad de términos, propia de la relación acreedor-deudor, y el proceso carece de prueba sobre el particular. El Tribunal encontró probada la responsabilidad de la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACIÓN - por no haber cumplido con la obligación de entregar la totalidad de metros cúbicos de agua cruda, con la consecuencia de tener que indemnizar el daño causado. Entonces, la conclusión del incumplimiento se evidencia en esta actuación arbitral. Como también quedó consignado, la obligación que la convocada considera incumplida es la que gira en torno de la entrega de los metros cúbicos de agua convenida. El Tribunal concluye que, en puridad, la demandante dejó de entregar, ante la conducta que asumió de negarse a ello sin fundamento legal alguno válido, 109.658.866 metros cúbicos de agua. De esta manera, afirmar que no existe la obligación es desconocer la realidad sustancial y procesal que cubre este asunto.

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En el alegato de conclusión, la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACION esgrime el argumento, que tampoco comparte el Tribunal, encaminado a sostener la inexistencia de la obligación: el carácter intuitu personae del contrato de permuta que, a su manera de ver, impide que se cumpla la obligación de entregar el resto de agua cruda porque ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION - al dejar de operar no la puede utilizar para el uso propio de la actividad empresarial. No se puede admitir un medio exceptivo que se afinca en simples elucubraciones, sin respaldo fáctico y jurídico alguno. La liquidación de ALCALIS DE COLOMBIA LTDA., por sí misma, no puede constituirse en un factor o componente de extinción de la obligación de entregar los metros cúbicos de agua cruda, tal como se convino en la escritura pública 1.167, reformada por la 1.564, tantas veces citadas en este Laudo. El Tribunal acoge la pretensión segunda subsidiaria de la pretensión segunda de la reforma de la demanda de reconvención, en la que la que ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION - solicita que por el incumplimiento del contrato, la convocante pague el valor correspondiente a 109´658.866 metros cúbicos de agua cruda y así se ha de acceder. Entonces, el planteamiento que se formula en el alegato de que se está cobrando por encima de lo que realmente se pactó, o sea el precio comercial del metro cúbico de agua, carece, igualmente, de fundamento. VIII. LA CONDENA Y LA ACTUALIZACION. LOS PERJUICIOS. LOS INTERESES: 1.- La condena y la actualización: Concluyó el Tribunal, al estudiar las pretensiones de la demanda de reconvención, que la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACION es responsable por el incumplimiento del contrato contenido en la escritura 1.167 y reformado con la escritura 1.564, en cuanto suspendió la entrega del agua cruda sin causa justificada. Y esa desatención, como es obvio, produce la consecuencia de tener que pagar, la parte deudora, en dinero los metros cúbicos de agua cruda que ha dejado de entregar, a razón de $0.55 el metro cúbico; esto en consonancia con el contrato y con lo expresamente pedido por ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION. Precisamente el perito, en el dictamen presentado, que no fue objetado, y de acuerdo con lo solicitado por la parte reconviniente, cuantifica, con apoyo en fórmulas que señala, el valor presente de $0.55 desde 25 de agosto de 1975 hasta el 31 de agosto de 2002, lo que arroja como valor presente la cifra de $ 98.21. Y enseguida, tomando esta cifra hace la valoración de los 109’658.866 metros cúbicos de agua con base en la actualización del valor de $0.55, hace la correspondiente operación de multiplicar los metros cúbicos de agua adeudados por el valor del metro cúbico de agua actualizado, lo que arroja un total de diez mil quinientos cincuenta millones quinientos once mil ciento cinco pesos ($10.550.511.105.00) al 31 de agosto de 2002.

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Como quiera que este laudo se profiere el 3 de febrero de 2003, el Tribunal toma los mismos elementos y fórmulas del dictamen para ajustar el valor de los metros cúbicos de agua dejados de entregar a 31 de diciembre de 2002, por ser esta la fecha del último informe del IPC, certificado por el DANE, lo que equivale a la suma de doscientos dieciocho millones novecientos noventa y ocho mil setecientos trece pesos ($ 218’998.713). De esta manera, la condena al pago en dinero de los 109´658.866 metros cúbicos se hará, por consiguiente, por la suma de diez mil setecientos sesenta y nueve millones quinientos nueve mil ochocientos dieciocho pesos ($10’769.509.818). 2.- Los perjuicios: En la pretensión tercera, común a la principal y a las subsidiarias, ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION - pide que se condene a la demandada en reconvención, como consecuencia del incumplimiento del contrato de permuta a resarcir los perjuicios sufridos, en su modalidad de daño emergente y lucro cesante, consistentes en la mora en el pago de la cantidad de 109´658.866 metros cúbicos de agua cruda a partir del momento en que se presentaron los hechos constitutivos del incumplimiento hasta el día en que efectivamente se resarzan los perjuicios, conforme la previsión del numeral 8º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993. Fuera del daño que se reconoce en este Laudo del valor presente de los metros cúbicos de agua cruda no entregados por la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACION y por el cual se le condena a su pago, la demandante en reconvención no acreditó ninguna otra clase de perjuicios, como estaba obligada y era de rigor procesal, por virtud de la afirmación formulada en esa dirección. Por eso, y al no estar demostrados en el proceso, el Tribunal no accederá a otro reconocimiento de perjuicios. 3.- Los intereses: En cuanto a los intereses, ALCALIS DE COLOMBIA LTDA.-EN LIQUIDACION - en su contra demanda solicita que, sobre las cantidades líquidas que se reconozcan en el Laudo, se paguen los intereses moratorios a partir de la ejecutoria del mismo como lo prescribe el artículo 177 C.C.A. El Tribunal estima que procede el reconocimiento de los intereses moratorios pedidos a partir de la ejecutoria del laudo, pero solamente éstos, porque la pretensión, en derredor del rendimiento del capital, se contrajo a ese aspecto, en la pretensión cuarta de la demanda de reconvención, no obstante que en la pretensión tercera se refiere a los perjuicios en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, no probados, aun cuando se refiera, en la parte final, al numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993. Por eso, se prescinde de mayores comentarios sobre el particular.

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IX.- COSTAS Como quedó consignado anteriormente, no prospera la pretensión principal de la demanda de reconvención propuesta por ALCALIS DE COLOMBIA LTDA –EN LIQUIDACIÓN- sino parcialmente la segunda subsidiaria a la pretensión segunda en lo que concierne con el pago en dinero de la cantidad de metros cúbicos de agua cruda que la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE CARTAGENA -EN LIQUIDACIÓN- dejó de entregarle, sin perjuicios, como se expuso precedentemente. De igual manera, se destaca el comportamiento de las partes, la lealtad con que procedieron y la manera sencilla como llevaron el debate. Todo lo anterior le sirve al Tribunal para abstenerse de condenar en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 392-5 del Código de Procedimiento Civil y artículo 55 de la Ley 446 de 1998. Teniendo en cuenta que ALCALIS DE COLOMBIA LTDA –EN LIQUIDACIÓN- cubrió la totalidad de los gastos de funcionamiento de este Tribunal, la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA –EN LIQUIDACIÓN- deberá restituirle a aquella el cincuenta por ciento (50%) de lo sufragado por ser de su cargo, más los intereses de mora contabilizados desde la fecha en que la convocante efectuó el pago, conforme se ordenará en la parte resolutiva de esta providencia. C. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho las controversias patrimoniales entre LA EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA –EN LIQUIDACION -, por una parte, y ALCALIS DE COLOMBIA LTDA –EN LIQUIDACION -, por la otra, de que da cuenta el presente proceso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia por habilitación de las partes y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero: Niéganse las pretensiones formuladas en la demanda principal por LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA –EN LIQUIDACIÓN. Segundo: Declarase que la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA –EN LIQUIDACIÓN incumplió el contrato contenido en la escritura pública 1.167 de 25 de agosto de 1975 otorgada en la Notaría Tercera de Cartagena y reformado en la escritura pública 1.564 de 27 de junio de 1986 de la Notaría Primera de Cartagena. En consecuencia, prospera la pretensión primera de la demanda de reconvención.

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Tercero: Condenase a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA –EN LIQUIDACIÓN– a pagar a ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA –EN LIQUIDACIÓN-, por el incumplimiento del contrato referido, la suma de DIEZ MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS NUEVE MIL OCHOCIENTOS DIECIOCHO PESOS ($10’769.509.818) MONEDA CORRIENTE. Esta suma incluye los conceptos de actualización, en los términos consignados en la parte motiva de esta providencia. Sobre este monto, la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA-EN LIQUIDACION deberá pagar a partir de la ejecutoria de este Laudo, los intereses de mora a la más alta tasa del mercado. Como consecuencia, se declara la extinción del contrato contenido en la Escritura Pública 1.167 de 25 de Agosto de 1975 de la Notaría Tercera Cartagena, reformado con la Escritura Pública 1.564 de 27 de junio de 1986 de la Notaría Primera de Cartagena. Por tanto, prosperan la pretensión segunda subsidiaria a la pretensión segunda y la pretensión cuarta de la demanda de reconvención. Cuarto: No se condena a otros perjuicios por no haberse demostrado. En consecuencia, no prosperan las pretensiones segunda, primera subsidiaria a la pretensión segunda y tercera de la demanda de reconvención, conforme a lo expuesto en las consideraciones de esta providencia. Quinto: Sin costas por las razones expuestas en la parte motiva. Con todo, la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA –EN LIQUIDACIÓN –deberá pagar, a título de restitución, a ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA –EN LIQUIDACIÓN -, la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS ($ 235’939.750.00) MONEDA CORRIENTE, por concepto del cincuenta por ciento (50%) de gastos de funcionamiento y honorarios de este proceso arbitral, más los intereses de mora causados sobre esa suma a partir del veintisiete (27) de junio de dos mil dos (2002) y hasta que se verifique el pago, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo. En consecuencia, no prospera la pretensión quinta de la demanda de reconvención. Sexto: Expídanse copias auténticas del presente laudo a cada una de las partes y al representante de la Procuraduría General de la Nación, con las constancias de Ley. Séptimo: Protocolícese por el Presidente de este Tribunal el expediente contentivo del Laudo en una de las Notarías del Círculo de Cartagena, efecto para el cual se previene a las partes sobre su obligación de cubrir por mitades lo que faltare, si la suma decretada y recibida para esos efectos resultare insuficiente.

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Notifíquese y cúmplase. Cartagena de Indias, D.T. y C. tres (3) de Febrero de dos mil tres (2003). La anterior providencia quedó notificada en estrados JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ DIEGO MORENO JARAMILLO Presidente Arbitro

WILSON TONCEL GAVIRIA FERNANDO PABON SANTANDER Arbitro Secretario

V I I C A P I T U L O AFA Consultores y Constructores S.A. E.S.P. Contra Electrificadora de la Costa Atlántica.

S.A. E.S.P.

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Laudo AFA Consultores y Constructores S.A. E.S.P. contra Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P.

__________________________________________________________________

PARTES: AFA Consultores y Constructores S.A. E.S.P. contra Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P.

FECHA: 23 de mayo de 2003 ARBITROS: Dr. Jairo Morales Navarro Dr. Norberto Gari García Dra. Iris Crismatt Mouthon SECRETARIA: Dra. Liliana Bustillo Arrieta PROTOCOLARIZACION: E.p. 2745 de 31 de julio de 2003 Notaría 3ª del círculo de Cartagena FALLO: En derecho

NORMAS CITADAS: Art. 1602 Código Civil, Art. 1603 Código Civil

CSJ, Cas. Civil, Sentencia julio 3/63 Código del Régimen Político y Municipal Art. 61 y 62 Art. 121 CPC

Corte Suprema de Justicia, auto 8 sept./93 exp. 3446, M.P.

Carlos Esteban Jaramillo Schouss.

TEMA JURIDICO PLANTEADO.

Contrato legalmente establecido es ley para las partes, cumplimiento integro, Efectivo y oportuno. Excepción de cumplimiento de lo pactado.

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TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.F.A. CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S.A. E.S.P.

CONTRA

ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P.

ACTA No. 21 En el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena, ubicado en la calle Santa Teresa, No. 32-41 de esta ciudad, siendo las ocho y treinta (8:39) a.m. del 23 de mayo de 2003, se reunieron los doctores JAIRO MORALES NAVARRO, Arbitro Presidente, NORBERTO GARI GARCÍA E IRIS CRISMATT MOUTHON, Árbitros que integran el Tribunal de Arbitramento, y LILIANA BUSTILLO ARRIETA, Secretaria del Tribunal, lo mismo que la apoderada de la parte Convocada ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. ELECTROCOSTA S.A. E.S.P., doctora MEZLOB LOPEZ RIOS, y el apoderado de la parte Convocante A.F.A. CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S.A. E.S.P., doctor MARIANO GARRIDO GARCIA, para celebrar la audiencia de fallo en este proceso. Integrado así el Tribunal, el Presidente declaró abierta la audiencia y ordenó que por Secretaría se diera lectura al siguiente laudo arbitral que pone fin al proceso, el cual se pronuncia en derecho y por unanimidad.

LAUDO ARBITRAL Cartagena de Indias, veintitrés (23) de Mayo de dos mil tres (2.003) Agotado el trámite procesal y dentro de la oportunidad legal para hacerlo, este Tribunal de Arbitramento procede a pronunciar el laudo que propone fin al proceso arbitral propuesto por la sociedad A.F.A. CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S.A. E.S.P. contra ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA, ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. ANTECEDENTES ASPECTOS GENERALES Con fundamento en lo previsto en la ley 446 de 1.998 y el decreto 1818 de 1.998 la sociedad A.F.A. CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S.A. E.S.P. actuando como Convocante, mediante apoderado doctor MARIANO GARRIDO GARCIA, presentó el día 7 de junio de 2.002, solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitraje, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena.

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El día 11 de junio de 2.002, el Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cartagena, admitió la solicitud de convocatoria del Tribunal presentada por la sociedad A.F.A. CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S.A. E.S.P. contra ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. y ELECTRIFICARIBE S.A. E.S.P., en principio, a quienes se corrió traslado de rigor, por el termino de ley, esto es, por diez (10) días. Cuaderno No. 1, folio 45. La convocada ELECTRIFICADORA DE LA COSTA S.A. ELECTROCOSTA S.A. E.S.P., a través de apoderado doctor RICARDO MEZAMELL en escrito de fecha 4 de julio de 2.002, dio contestación a la demanda y propuso excepciones de mérito. Cuaderno No. 1, folios 49 al 68. La convocada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE, ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., a través de apoderada doctora MEZLOB LOPEZ RIOS, interpuso recurso de reposición contra la providencia que admitió la solicitud de Convocatoria también en contra de su poderdante y solicitó revocatoria de la misma; alegó como fundamento, falta de competencia del Tribunal que llegare a designar la Cámara de Comercio de Cartagena, para resolver las diferencias con respecto a ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. Cuaderno No. 1, folios 69 al 80. El Centro de Arbitraje y Conciliación mediante providencia de fecha 22 de julio de 2.002 concedió el precitado recursos de reposición y ordenó en consecuencia revocar parcialmente la decisión de fecha 1 de junio de 2.002, procediendo a inadmitir la solicitud de convocatoria en lo que a ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. se refiere, ordenado al apoderado de la parte Convocante, subsanarla en el sentido de excluir de la misma a la sociedad ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., por no haber pactado la solución de sus controversias a través del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cartagena. Cuaderno No. 1, folios 104 al 109. Mediante memorial de fecha 29 de julio de 2.002, el doctor MARIANO GARRIDO GARCIA apoderado judicial de A.F.A. CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S.A. E.S.P., subsanó su demanda de Convocatoria, excluyendo del proceso arbitral a ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. Cuaderno No. 1, folios 113 al 175. El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena fijó como fecha para celebrar la audiencia de conciliación, el día 27 de agosto de 2.002 a las 9:00 a.m., llegada la fecha y hora solo se hizo presente el apoderado de la parte convocante, doctor MARIANO GARRIDO GARCIA, circunstancia que imposibilitó a celebración de un acuerdo. En fecha 30 de agosto la parte Convocada ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. presentó excusa justificando su no asistencia. El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena en fecha 2 de septiembre de 2.002 realizó, de conformidad con la cláusula Compromisoria, la designación de los árbitros de la lista oficial y de acuerdo con el estricto orden de rotación. Designó a los doctores JORGE HERNAN GIL ECHEVERRY, IRIS CRISMATT MOUTHON Y NORBERTO GARI GARCÍA. Cuaderno 1, folio 189. Los Árbitros aceptaron la designación pero no la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitraje no se hizo presente el árbitro JORGE HERNAN GIL ECHEVERRY, quien está domiciliado en la ciudad

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de Bogotá, por lo cual la dirección del Centro procedió a reemplazarlo por el doctor JAIRO MORALES NAVARRO siguiendo en estricto orden la lista y quien aceptó el nombramiento. Se fijó nueva fecha para audiencia de instalación del Tribunal el día 11 de octubre de 2.002, la cual se celebró oportunamente y en ella fue designado como Presidente al doctor JAIRO MORALES NAVARRO, y como Secretario a la doctora LILIANA BUSTILLO ARRIETA. DEL ESCRITO DE LA DEMANDA La sociedad Convocante A.F.A. CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S.A. E.S.P., presentó su demanda en la que pretende: “PRIMERO: Que se declare que ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. incumplió el Acta de Terminación, por Mutuo Acuerdo, de los contratos COMER el 005 y COMER el 006 de fecha 28 de agosto de 2.000, los dos, suscrita, el 9 de Febrero del 2.000 (Sic). Subsidiariamente, en el improbable caso que no se accesa a la petición anterior, pido que se declare en relación con el acta de terminación de mutuo acuerdo del contrato COMER 005, la ocurrencia de hechos o circunstancias no imputables al contratista que dieron lugar al rompimiento de la ecuación económica del contrato y que derivaron para el contratista los perjuicios económicos por: A) Incumplimiento en los tiempos de entrega de la auditoria por parte del Contratante; B) Incumplimiento al negarse a ejecutar la revisión conjunta en campo de las inconsistencias señaladas en los informes de auditoría presentado por el Contratante; C) Incumplimiento en el trámite y pago de las cuentas por el Contratante al Contratista; y E) Mayores tiempos de ejecución de los contratos generados por las circunstancias anteriormente señaladas. SEGUNDA: Que como consecuencia de la petición primera principal, o de la subsidiaria, se condene a ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. al restablecimiento económico de A.F.A. CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S.A. E.S.P., mediante el pago de los siguientes conceptos: Por intereses sobre los valores de las cuentas presentadas y pagadas con retardo la suma de $13.956.705,oo como se discrimina así:

No. FAC Fecha Factura Vencimiento Mora días Valor cuenta Total Intereses Suministro formatos

235 Abril 16/01 Mayo 01/01 83 16.270.019 1.362.430

Cartografía sucre251 Mayo 30/01 Junio 15/01 14 165.574.006 1.454.161Cartografía Córdoba

252 Mayo 30/01 Junio 15/01 46 102.952.381 7.684.190

Suministro Censo

256 Junio 12/01 Junio 27/01 34 97.077.204 3.330.000

Suministro Censo

260 Julio 04/01 Julio 20/01 27 4.622.724 125.924

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IX. TOTALES 386.496.334 13.956.705 Por concepto de intereses por retardo en el pago sobre el impuesto al valor agregado (IVA) liquidados sobre el valor de cada factura presentada y pagada con retardo, la suma de $2.011.094,oo discriminados así:

No. FAC Fecha Factura Vencimiento Mora días Valor cuenta Total Intereses Suministro formatos

235 Abril 16/01 Mayo 01/01 3.470.937 315.165

Cartografía sucre251 Mayo 30/01 Junio 15/01 35.322.455 0Cartografía Córdoba

252 Mayo 30/01 Junio 15/01 21.963.174 1.069.105

Suministro Censo

256 Junio 12/01 Junio 27/01 20.709.804 626.824

Suministro Censo

260 Julio 04/01 Julio 20/01 986.181 0

X. TOTALES 82.452.551 2.011.094 Por concepto de mayores costos de administración causados por el retardo en cuatro meses en el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el contrato COMER 005 y el acta de 9 de febrero de 2.001, la suma de $247.092.000,oo y detallados así:

COSTOS CAUSADOS VALOR-MES No MES (MAYORES TIEMPOS)

VALORACION (MAYORES COSTOS)

a. Arrendamiento del local. $2.000.000 4 $8.000.000b. Arrendamiento de 34 equipos Pentium 3 ($450.000.000)

$15.300.000 4 $61.200.000

c. Arriendo Plotter $1.500.000 4 $6.000.000Arriendo Vehículo $2.000.000 4 $8.000.000d. Arriendo Servidor $2.500.000 4 $10.000.000e. Servicios Públicos $2.600.000 4 $10.400.0001. Total Gastos de Administración

$25.900.000 4 $103.600.000

2. Costo Personal Administrativo (Anexo Nomina)

$17.873.000 4 $71.492.000

10. supervisores ($600.000 cu)

$6.000.000 4

10. control calidad ($600.000 $6.000.000 4

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-u) 1. subdirector Toma Física $2.000.000 4 1. subdirector Cartografía $2.000.000 4 1. subdirector Sistemas $2.000.000 4 3. Costo Personal de campo para revisión

$18.000.000 4 $72.000.000

TOTAL MAYORES COSTOS CAUSADOS (1 2 3)

$61.773.000 4 $247.092.000

Ver discriminación de gastos por mes aceptados en acta de febrero 9 de 2.001 (2 folios 000335 a folios 000341). Por conceptos de valores por trabajos ejecutados sobe fincas o AOL, y no canceladas en oportunidad por parte del Contratante por defectuosa o mala liquidación la suma de $23.245.422,36

No. Fincas V- Unitario V- Total a. Diferencia en aplicación del margen de error del 6.40% a la Cartografía de Córdoba. (Ver hoja de demanda) 1.653 1.100.58 $1.819.258,74b. Diferencia en aplicación del margen de error a la Cartografía de Sucre. (Ver hoja de demanda)

13.065 1.100.58 $14.379.077.70

c. Suministro No. Auditados en el departamento de Córdoba. (Ver hoja de demanda)

4.116 1.712.12 $7.047.085.92

Total sumas por reintegrar de Fincas no canceladas por mala aplicación margen de error.

$23.245.422.36

TERCERA: Que la suma de $286.305.221,36 a que sean condenadas ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. sea con indexación. CUARTA: Que se condene a ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. al pago de las costas y pagos de este proceso incluyendo los honorarios del abogado gestor.” CONTESTACION DE LA CONVOCADA ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P., LAS EXCEPCIONES DE MERITO. Al momento de contestar la solicitud de convocatoria, la Convocada además de referirse puntualmente a los hechos planteados en aquella, propuso dos (2) excepciones de mérito

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consistentes en INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION RECLAMADA y CUMPLIMIENTO DE LO PACTADO. Fundamentó el primero de dichos mecanismos de defensa en la circunstancia de no haber sido pactadas las obligaciones incoadas como pretensiones en la solicitud de convocatoria, en el Acta de 09 de febrero del año 2.001, que contiene la transacción celebrada entre las partes, al paso que el segundo de los mecanismos exceptivos esgrimidos lo hizo descansar en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo. PRUEBAS DECRETADAS PRUEBAS APORTADAS Y PEDIDAS POR LA CONVOCANTE A.F.A. CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S.A. E.S.P. La Convocante solicitó se recepcionaran los testimonios de lo señores AUGUSTO RODRIGUEZ MATURANA, WILFREDO PALACIOS GUTIERREZ DE PIÑERES, JIM CASTRO ESPITIA, MONICA PUELLO CASTILLO Y ALBERTO GUZMAN MIRANDA. PRUEBAS DE LA CONVOCADA ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. Las documentales aportadas por esta parte en anexos a la respuesta de convocatoria 4.3 PRUEBAS DE OFICIO

El Tribunal oficiosamente decretó las siguientes pruebas de oficio: Inspección Judicial con intervención de peritos economistas, nombrados de la lista oficial del Centro de Arbitraje, sobre los libros, papeles, fólderes, carpetas y documentos del Convocante, todo de acuerdo con el cuestionario formulado por el Tribunal dentro de la diligencia de Inspección Judicial. Cuaderno 1, folios 257 al 259. Se ordenó oficiar a la Convocada ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. con el objeto de que remitiera a este Tribunal, documentos e información relacionada con los hechos que son objeto de prueba en este proceso. La parte Convocada procedió a contestar mediante memorial de fecha 15 de enero de 2.003 y anexos (Cuaderno 1, folios 264 al 268) y memorial de fecha 17 de febrero de 2.003 y anexos (Cuaderno 1, folios 281 al 299). Se ordenó oficiar a la Superintendencia bancaria y o Junta Directiva del banco de la República con el objeto de que certificaran la tasa de interés corriente y de mora vigente en la plaza. Todas las pruebas fueron practicadas en su oportunidad excepto las testimoniales de JIM CASTRO ESPITIA Y ALBERTO GUZMAN MIRANDA. A los que la parte Convocante, quien las solicitó, renuncio y el Tribunal accedió.

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II CONSIDERACIONES Definidos los extremos de la controversia, este Tribunal, analizado el acervo probatorio encuentra que entre las partes se celebró el contrato COMER 005 en la ciudad de Cartagena, el día 28 de agosto del año 2.000, que fue perfeccionado en debida forma mediante la aprobación de las pólizas por parte de la Convocada. En él, expresado sucintamente, la parte Convocante en su calidad de Contratista Independiente se obligó a realizar para los Departamentos de Córdoba y Sucre, un censo sobre la totalidad de los domicilios de los suscriptores o usuarios de El Contratante en dichos Entes Territoriales, en número aproximado de 445.129. se establecieron, entre otras, estipulaciones su alcance, precio, valor del contrato, plazo, forma de pago, obligaciones a cargo de las partes, causales de suspensión y terminación y derogatoria de jurisdicción mediante la estipulación de cláusula Compromisoria, de la cual deviene la competencia de este Tribunal. Por mutuo consenso, las partes en acta suscrita el día 9 de febrero del año 2.001, sin precisar el lugar de su suscripción, establecieron términos y condiciones para la terminación y liquidación entre otros del contrato COMER 005, acordando: Que El Contratista se obligó a entregar en un plazo máximo de 60 días calendario a partir del primero de febrero de 2.001 la información cartográfica que según su propia manifestación ya tenia levantada entre otros, para los distritos de Córdoba y Sucre, y 90.000 suministros correspondientes al distrito de Córdoba. Este Tribunal al examinar el expediente verificó y comprobó que El Contratista entregó dentro del plazo el trabajo encomendado así:

PRODUCTO FECHA DE ENTREGA Cartografía Córdoba 15 de febrero de 2.001 Cartografía sucre 19 de febrero de 2.001 Suministros de Montería (casco urbano) 16 de marzo de 2.001 Suministro de Cereté, Canalete y Buenavista. 29 de marzo de 2.001 La Convocada se obligó a reconocer y pagar la suma de $1.100.58 por la información cartográfica y tabla maestra de cada predio, estableciendo que La Convocante, se obligaba a entregar información aproximada sobre 570.000 predios. Se estipuló que para los 90.000 suministros censados del Distrito de Córdoba se cancelarían $1.712.12 por cada uno. De análoga manera, las partes acordaron el trámite al que serían sometidos las entregas anteriores, estableciendo que una vez El Contratista (entiéndase El Convocante), hubiere entregado el trabajo realizado a El Contratante (entiéndase El Convocado), este último o la auditoria en los Contratos (Servicios Profesionales de Unión Fenosa – Soluziona) contaba con 30 días para aceptar o rechazar dichos trabajos. Transcurrido dicho término sin que el informe de la auditoria fuese entregado, El Contratista podría tramitar la factura respectiva. De contera, se estipuló que si se llegaré a rechazar alguna parte del trabajo realizado, en consideración a los estándares de calidad pactados en los contratos, El Contratista debería rehacer dicho trabajo en un plazo no mayor a 8 días calendario.

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Al respecto este Tribunal después de examinar el expediente verificó y confirmó que la auditoria si realizo su encargo dentro del termino pactado en el acta de fecha 9 de Febrero del 2.001, acorde con la siguiente tabla:

AUDITORIA FECHA LIMITE DE ENTREGA FECHA DE ENTREGA Cartografía de Córdoba 30 de marzo del 2.001 21 de marzo del 2.001 Cartografía de Sucre 3 de abril del 2.001 27 de marzo del 2.001 Suministros de Córdoba 15 de mayo del 2.001 7 de mayo del 2.001 Al precisar la cláusula novena de dicho acuerdo que en lo no modificado por él se seguirían aplicando “todos los términos y condiciones pactadas en los contratos COMER 005 y COMER 006 quedando claro que todos los actos que de aquí en adelante se ejecuten tienden exclusivamente a la liquidación del mismo”, resulta evidente que aquel contrato constituye aún fuente de obligaciones y derechos para las partes. En el aludido contrato y en el documento denominado CONDICIONES PARA LA EJECUCION DEL CENSO DE CLIENTES que obran a folios 000123 y 00028U del cuaderno de pruebas documentales principales se lee en su orden: “CLAUSULA OCTAVA: OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA. EL CONTRATISTA se obliga a la corrección inmediata de cualquier error u omisión en la información presentada del lote, que a juicio de EL CONTRATANTE esté en detrimento de la calidad en el documento anexo “CONDICIONES DE EJECUCION DEL CENSO DE DATOS”. Esta corrección se hará sin ningún tipo de cargo económico para EL CONTRATANTE”., y “j. En caso de que el contratista no acepte la invalidez de un lote se procederá a una inspección conjunta entre (sic) personal del (sic) Contratista y personal del (sic) Contratante, los costos derivados de esta inspección serán pro cuenta del causante del error. (Contratista vs. Contratante)...”. La estipulación contractual y la convenida en el documento denominado CONDICIONES PARA LA EJECUCION DEL CENSO DE CLIENTES antes dichas, indican, de una parte que no pueden resultar a cargo de El Contratante los gastos o costos en que necesariamente tuviese que incurrir El Contratista para corregir error u omisión en cualquier información presentada, cosa bien diferente es que los costos derivados de la inspección consecuente al evento en que El Contratista no acepte la invalidez alegada por El Contratante sobre un posible error, sean por cuenta del causante del mismo. Siendo ello así, además de ser manifiestamente extemporánea la solicitud de revisión conjunta formulada por El Convocante en comunicación dirigida a La Convocada con fecha 11 de mayo de 2.001 (folio 430 a 432 del cuaderno de pruebas documentales anexo a la solicitud de Convocatoria), resulta que continúan siendo a cargo de El Contratista los costos y gastos que demandan la corrección de esos errores de conformidad con lo establecido en la cláusula octava del contrato COMER 005. Y decimos extemporánea porque para el 11 de mayo de 2.001 el termino 8 días calendario para entregar las correcciones por parte del Contratista ya había fenecido, así: para la entrega de la Cartografía de Córdoba el día 29 de marzo del 2.001, y para la Cartografía de Sucre, el día 5 de abril del 2.001. Ahora bien con respecto a los suministros de Córdoba El Contratista se encontraba en tiempo para hacer las correcciones a que hubiere lugar o pedir la inspección conjunta de que trata el literal “J” del anexo PARA LA EJECUCION DEL CENSO DE CLIENTES, pero no se

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pronunció con relación a dicho ítem. Se destaca entonces que de conformidad con lo establecido en el artículo 1.602 del C. Civil, el contrato legalmente celebrado es ley para las partes, de manera que ninguna de ellas puede sustraerse de su cumplimiento en forma unilateral y que deben ser cumplidas y ejecutarse de buena fe las prestaciones en ellos contenidas según el artículo 1.603 ibídem. Jurisprudencia de vieja data de la Honorable Corte Suprema de Justicia lo reitera: “Cumplimiento integro y efectivo. Es principio general de derecho civil, que los contratos se celebran para cumplirse y, en consecuencia que el deudor debe estar dispuesto a ejecutarlos integra, efectiva y oportunamente. La integridad esta referida a la totalidad de la prestación debida, hecho o cosa; la efectividad, dice relación a solucionar la obligación en la forma pactada; y la oportunidad alude al tiempo Convenido”. (CSJ, Cas. Civil, Sentencia. Julio 3/63). Ante la contundencia de las pruebas documentales analizadas anteriormente y siendo congruentes con el análisis de las declaraciones rendidas por los testigos, que por lo demás no contradicen la información vertida en los documentos analizados, al no lesionar ni desvirtuar las estipulaciones consignadas en el aludido contrato COMER 005 y en el Acuerdo de 9 de febrero del 2.001, se ocupa ahora este Tribunal del dictamen pericial, su aclaración, ampliación y su posterior objeción por error grave por parte de la apoderada de El Convocado. En dicho dictamen se destaca, que lo que este Tribunal pretendía establecer eran situaciones fácticas que apuntaran a la existencia de correcciones y/o aclaraciones presentadas por El Convocante, en desarrollo del contrato COMER 005 y el acta de 9 de febrero del 2.001, análisis de Cartografía de los municipios donde El Convocante practicó o debió practicar la labor objeto del contrato mencionado, fechas en que fueron presentadas por El Convocante cuentas de cobro, fecha de pago; la existencia o no de mayores tiempos en la ejecución del contrato, precisando en el evento de que se hubieren presentado, cual fue la causa de ello, y finalmente, verificar pagos conceptos y fecha en que estos fueron efectuados por El Convocado a El Convocante. Ciertamente el Tribunal no solicitó a los señores peritos determinar a cuanto ascendían supuestos perjuicios causados por El Convocado a El Convocante, extemporaneidades de cumplimiento calificadas por estos expertos, desconociendo la contabilización legal de los términos (Código del Régimen Político y Municipal artículos 61 y 62, en armonía con el artículo 121 del C.P.C.), y menos aún calificación y graduación de los mismo. Al hacerlo, incurrieron en inferencias, juicios o deducciones que rebasan el objeto de su encargado. La Honorable Corte Suprema de Justicia se pronunció sobre el particular en auto de Septiembre 8 de 1.993, expediente 3446, M.P. CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHOLSS, “... lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros efectos imputables a un peritaje,... es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado o sus atributos pro otras que no tiene o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos.” En cuanto a la objeción por error grave formulada por la apoderada de La Convocada, el Tribunal considera que esta llamada a prosperar parcialmente, puesto que tal y como lo dijo la Corte en la providencia citada, no se trata de refutar de manera simple los razonamientos y conclusiones de los peritos en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, sino que este dictamen o experticio tiene reparos, deficiencias y equivocaciones de tal entidad o magnitud que al no haber sido

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respondidas de manera satisfactoria las preguntas contenidas en el interrogatorio señalado por el Tribunal y rebasar el ámbito del mismo, ocupándose de aspectos ajenos a su encargo, tal y como se destaca en el acta No. 6 que recoge los pormenores de la Inspección Judicial de fecha 13 de enero de 2.003 rebasaron el lindero de sus atribuciones e invadieron la de los Árbitros, circunstancia esta que conllevará a la reducción de los honorarios inicialmente fijados para los peritos. De otra arista, pero dentro del mismo contexto conceptual el Dictamen, se destaca como los Peritos equivocaron la contabilización de los términos para efectos de calcular los intereses de mora a cargo de El Convocado por haber cancelado extemporáneamente las facturas 235, 251, 252, 256 y 260 que incorporaban derechos a favor de El Convocante. En efecto, de acuerdo con la estipulación contenida en la cláusula cuarta del contrato COMER 005 los pagos deberían efectuarse a los quince (15) días de la presentación de la factura y su correspondiente aprobación. No existe evidencia en el plenario de que hubiese objeción formulada por El Convocado a dichas facturas, pero sí es incontrastable que ese término quincenal lo tomaron literalmente los peritos estableciendo que eran “calendario” los días, siendo necesariamente que deben ser hábiles como ya se dejó establecido anteriormente, de manera que, la contabilización correcta de los mismos y sobre los cuales evidentemente se causaron intereses de mora a cargo de El Convocada en favor de El Convocante es como a continuación se indica: la factura 235 presentada el 23 de abril /01 se canceló con 75 días de mora; la factura 251 presentada el 30 de mayo /01 se canceló con 8 días de mora; la factura 252 presentada el 30 de mayo /01 se canceló con 40 días de mora; la factura 256 presentada el 12 de junio /01 se canceló con 25 días de mora y la factura 260 presentada el 05 de julio /01 se canceló con 20 días de mora. Así habrá de reconocerlo y ordenarlo este Tribunal, calculando dichos intereses moratorios sobre el monto de dichas facturas desde la fecha de su presentación hasta la fecha en fueron canceladas, excluyendo el IVA toda vez que revisando el expediente no aparece constancia de su pago y por ende fundamento de la mora, para dicha carga fiscal.

No. Factura Valor Días Tasa de Interés Interés Causado 235 $16.270.019,oo 75 36.32% $1.230.013.oo251 $102.952.381,oo 8 36.32% $823.619,oo252 $165.574.006,oo 40 36.32% $6.672.632,oo256 $97.077.204,oo 25 36.32% $2.446.345,oo260 $4.622.724,oo 20 36.32% $92.916,oo

$11.265.525,oo Sobre las excepciones propuestas, se declaran entonces que prosperan parcialmente con excepción de lo relativo a los intereses de mora a cargo de El Convocado por haber cancelado tardíamente las facturas antes dichas, sobre las que por lo demás no formuló reparo alguna El Convocada. En razón de que por un lado prosperó la excepción de cumplimiento de lo pactado y parcialmente la de inexistencia de la obligación, y por otro lado se ordenó pagar a la Convocada lo dispuesto en el artículo cuarto, El Tribunal se abstendrá de decretar condena en costas a las partes.

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Por lo antes expuesto el Tribunal de Arbitramento, Convocado por A.F.A. CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S.A. E.S.P., habilitado por las partes, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la constitución política y la ley, RESUELVE: PRIMERO: Declarar probada la EXCEPCION DE CUMPLIMIENTO DE LO PACTADO, invocada por la parte Convocada. En consecuencia denegar la pretensión primera de la demanda, propuesta por la parte Convocante, tanto en lo principal como en lo subsidiario. SEGUNDO: Declarar probada la EXCEPCION DE INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION invocada por la parte Convocada y en consecuencia denegar la pretensión segunda, presentada por la parte Convocante en su demanda, exceptuando el literal a.) al que nos referimos más adelante. TERCERO: En consecuencia con lo antes resuelto, deniéguense las pretensiones tercera y cuarta de libelo demandador presentado por El Convocante. CUARTO: Declarar probada la mora en el pago por la parte Convocado de las facturas relacionadas en el literal a.) de la pretensión segunda de la demanda y en consecuencia ordénese a El Convocado ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P., ELECTROCOSTA pagar a El Convocante A.F.A. CONSULTORES Y CONSTRUCTORES S.A. E.S.P., la suma de ONCE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS VEINTICINCO PESOS ($11.265.525,oo) acorde con el cuadro descrito en la parte motiva. QUINTO. Declarar que prospera de manera parcial la objeción al dictamen pericial formulada por la parte Convocada y en consecuencia, reducir el valor de los honorarios fijados a los peritos a un salario mínimo para cada uno. Y restituir a las partes la diferencia consignada. SEXTO. No hay condena en costas para las partes, en razón de que por un lado prosperó la excepción de cumplimiento de lo pactado y parcialmente la de inexistencia de la obligación y por otro lado se ordenó pagar a la Convocada lo dispuesto en el artículo cuarto. SEPTIMO. De conformidad con el artículo 35 del decreto 2279 se ordena al presidente con cargo a la cuenta de gastos la protocolización de todo el expediente del proceso arbitral salvo que dentro de la oportunidad legal se interponga recurso de anulación. OCTAVO. Expídanse las copias autenticas con las constancias de ley de conformidad con los artículo 115 del C.P.C. y 33 del decreto 2279 de 1.989. NOVENO. Esta providencia queda notificada por Estrados.

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JAIRO MORALES NAVARRO NORBERTO GARI GARCÍA Arbitro Presidente Arbitro IRIS CRISMATT MOUTHON LILIANA BUSTILLO ARRIETA Arbitro Secretaria En este estado el tribunal siendo las 9:20 a.m., se levanta la cesión y se firma por los intervinientes. JAIRO MORALES NAVARRO NORBERTO GARI GARCÍA Arbitro Presidente Arbitro IRIS CRISMATT MOUTHON LILIANA BUSTILLO ARRIETA Arbitro Secretaria MEZLOB LOPEZ RIOS MARIANO GARRIDO GARCIA Apoderada de El Convocado Apoderado de El Convocante

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V I I I C A P I T U L O Sistema de Información y Conciliación (SINCO LTDA.)

Contra electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. (Electricaribe S.A. E.S.P.)

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Sinco Ltda con Electrocosta S.A. E.S.P. PARTES: Sinco Ltda contra

Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. FECHA: 4 de julio de 2003 ARBITRO UNICO: Dr. Manuel del Cristo pareja Lamboglia SECRETARIA: Dra. Liliana Castilla Fernández PROTOCOLARIZACION: E. P 372 del 25 de febrero 2004

Notaria Segunda del Círculo de Cartagena FALLO: En derecho NORMAS CITADAS: Dec. 2651 de 1991, Ley 23 de 1991, Art. 867, Art. 1592, Art. 1622, cc, Art. 2576 Inc 2 c.c, Art. 1909, Art. 9916 c.c, Art. 238 C.P.C. Art. 247 C.P.C. Art. 20 c.c, Art. 1321, Art. 822, Art. 1339 y 1340 c.c, Art. 1985, Art. 2004 c.c, Art. 1339 c.c, Art. 1603 c.c, Art. 1546 c.c.

Contrato de Prestación de Servicios Independientes Ejecución del Contrato. Acción de resolución de los contratos.

JURISPRUDENCIA: CSJ. Cas Civil Marzo 15 de 2005 Junio 15 de 1972 CSJ. Cas 7 octubre de 1961

MANUEL DEL CRISTO LAMBOGLIA ABOGADO

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Cartagena de Indias, Febrero 25 de 2.004 Doctora XI. JULIA EVA PRETELT VARGAS Directora Centro de Arbitraje y Conciliación CÁMARA DE COMERCIO Ciudad Apreciada Doctora: Para su conocimiento y fines pertinentes, me permito anexar a la presente copia autentica de la Escritura No. 372 de Febrero 23 del año que discurre, por medio de la cual se protocoliza el Laudo Arbitral, dentro del proceso que adelanto la SOCIEDAD SISTEMA DE INFORMACION Y CONSULTORIA LTDA, contra ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., tal como lo disponen las normas legales que regulan la materia. Atentamente, MANUEL DEL CRISTO PAREJA LAMBOGLIA C.C. No. 2.926.927 de Bogotá T.P. 3265 del C.S.J. Anexo lo anunciado

# 372 Febrero 23 de 2004

XII. NOTARIA SEGUNDA DE CARTAGENA NUMERO – 372 (TRESCIENTOS SETENTA Y DOS) DE DOS MIL CUATRO (2004) FECHA: FEBRERO VEINTITRES (23) DE DOS MIL CUATRO

XIII. ACTO – PROTOCOLIZACION XIV. OTORGANTE – DR. MANUEL DEL CRISTO PAREJA LAMBOGLIA

A FAVOR DE - SISTEMA DE INFORMACION Y CONSULTORIA LTDA CONTRA ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. ELECTRICARIBE S.A. En la ciudad de Cartagena, Capital del Departamento de Bolívar, en la República de Colombia a los días VEINTITRES (23) días del mes de FEBRERO del año DOS MIL CUATRO (2004), ante mi

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EUDENIS DEL C. CASAS BERTEL, Notaria Segundo PRINCIPAL de este círculo Notarial, Compareció el Doctor MANUEL DEL CRISTO PAREJA LAMBOGLIA, varón, mayor de edad, vecino y domiciliado en esta ciudad, de Nacionalidad Colombiana, identificado con la Cédula de Ciudadanía Numero 2.926.927 Expedida en Bogotá, Quien manifiesta que su estado civil es el de Casado con Sociedad Conyugal Vigente, Quien concurre a este Acto en su Calidad de ARBITRO UNICO del CENTRO DE ARBITRAJE CONCILIACION Y AMIGABLE COMPOSICION DE LA CAMARA DE COMERCIO DE CARTAGENA como lo acredita en la Audiencia de Fallo de fecha 4 del mes de julio de 2003, la cual Entrega para su Protocolización, a quien identifique y quien tienen a mi juicio la capacidad legal necesaria para el otorgamiento de la Presente Escritura y de todo lo cual doy fe y manifestó. – PRIMERO: Que en la calidad antes dicha Presenta ante el Señor Notario para su Protocolización en Setenta y Ocho (78) Folios útiles y Escritos, que contiene el LAUDO ARBITRAL que analiza el Proceso Arbitral Seguido de una parte POR LA SOCIEDAD SISTEMAS DE INFORMACION Y CONSULTORIA LIMITADA CONTRA LA SOCIEDAD ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., de fecha Julio 4 de 2004 y que remite el expediente al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena de Indias, para efectos de tramitar el recurso de anulación interpuesto por la sociedad SISTEMAS DE INFORMACION Y CONSULTORIA LIMITADA. En atención por solicitado procede a verificar la Referida Protocolización colocando e intercalando la documentación que me ha sido entregada en este lugar del Protocolo como puede verse a continuación. SEGUNDO.- Que hace la Presente Protocolización para si guarda y custodia en los libros que se llevan en esta Notaria a mi cargo y solicita al señor Notario se sirva expedir a los interesados tantas copias cuantas sean necesarias, junto con las del presente Instrumento. – Leído este Instrumento los otorgantes lo Aprobaron y Firmaron conmigo y ante mi el Suscrito Notario que de todo lo cual doy fe. – DECRETO 2503, Art. 151 de fecha 29 de Diciembre de 1.987, Excento de los Paz y Salvos sobre la Renta y Complementarios, según disposición legal. – DERECHOS $ Resolución No. 4471 de 17 de Diciembre de 2003, Protocolo Excento de Registro, y fue Elaborado en El sello No- 0494943- DR. MANUEL DEL CRISTO PAREJA LAMBOGLIA ARBITRO UNICO EL NOTARIO SEGUNDO PRINCIPAL EUDENIS DEL C. CASAS BERTEL Proto. Enilce PROTO. LAUDO ARBITRAL MANUEL DEL C 2004 DOC.

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TRIBUNAL DE ARBITRAJE PROMOVIDO POR LA SOCIEDAD SISTEMAS DE INFORMACION Y CONSULTORIA “SINCO LTDA” CONTRA ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. “ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.” AUDIENCIA DE FALLO En la ciudad de Cartagena de Indias D.T. y C. a los cuatro (4) días del mes de Julio del año dos mil tres (2003), siendo las nueve de la mañana (9:00 a.m.), en las instalaciones del Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio Cartagena, se inicio la sesión para celebrar la audiencia de fallo del Tribunal de Arbitramento, constituido para dirimir en derecho, las diferencias planteadas entre las sociedades SISTEMAS DE INFORMACION Y CONSULTORIA LIMITADA Y ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. “ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.”, surgidas del contrato 006/99, suscrito entre las partes en la ciudad de Cartagena de Indias, en el mes de Enero de 1999 (sin fecha), con diligencia de reconocimiento ante la Notaria Tercera del Círculo de Cartagena, de Enero 13 de 1999. Concurrieron el ARBITRO Único doctor MANUEL DEL CRISTO PAREJA LAMBOGLIA, quien preside, y la suscrita Secretaria del Tribunal, doctora LILIAN CASTILLA FERNANDEZ; asistieron los apoderados de las partes, doctores ALFREDO LUIS TAPIA AHUMEDA y MEZLOB LOPEZ RIOS. Abierta la audiencia, la presidencia autoriza a la secretaria, para dar lectura al laudo que pone fin al proceso, el cual se pronuncia en derecho. LAUDO ARBITRAL Cartagena de Indias D.T. y C., cuatro (4) de Julio de dos mil tres (2003). Agotado el tramite y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal a dictar el laudo que finaliza el proceso arbitral, seguido de una parte, por la sociedad SISTEMAS DE INFORMACION Y CONSULTORIA LIMITADA, y de la otra, por la sociedad ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. “ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.” ANTECEDENTES Pacto Arbitral

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Se compone de: 1. La cláusula compromisoria contenida en la décima octava cláusula del Contrato No. 006/99, cuyo tenor es el siguiente: “Las partes conviene que en el evento en que surja alguna diferencia entre las mismas, por razón o con ocasión del presente contrato, será resuelta por un tribunal de Arbitramento cuyo domicilio será en la ciudad de Cartagena, integrado por tres (3) árbitros, quienes decidirán en derecho y conforme a las normas que rigen la materia acerca del funcionamiento de este tipo de tribunales, y de acuerdo con los reglamentos del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de la ciudad de Cartagena”. 2. En audiencia de 17 de octubre de 2002 (folio 244), se reunieron los apoderados de las partes, quienes debidamente facultados por sus poderdantes, según poderes visibles a folios 245 y 246, modificaron “la cláusula décima octava del Contrato No. 006/99, en lo concerniente al número de árbitros, en el sentido de reducir de tres árbitros, como se acordó en dicho contrato, a uno; igualmente los facultan para su designación”. Tramite Inicial Convocatoria Conforme con lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 2651 de 1991, la sociedad SISTEMAS DE INFORMACION Y CONSULTORIA LIMITADA, el día 8 de julio de 2002, solicitó la convocatoria del Tribunal de Arbitramento y presento demanda, con el objeto de decidir las controversias surgidas con ocasión del contrato No. 006/99 y sus Otro Si, al Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio Cartagena. Una vez admitida, se corrió traslado de ella a la sociedad ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. “ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.”, quien le dio contestación, oponiéndose a la prosperidad de sus pretensiones, y proponiendo excepciones de mérito. Conciliación Las partes y sus apoderados, de conformidad con las disposiciones que regulan la materia, acudieron a la audiencia de conciliación, la cual fracasó al no existir ánimo conciliatorio respecto de las controversias, quedando agotado el trámite iniciar del presente proceso arbitral (acta de octubre 1 de 2002: folio 236). Arbitro Con base en el pacto arbitral reformado, fue designado, de común acuerdo, como Arbitro Único, el doctor Manuel del Cristo Pareja Lamboglia, quien aceptó el nombramiento, dentro del término legal. Instalación

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A los seis (6) días del mes de noviembre de dos mil dos (2002), se instaló en la sede del Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio Cartagena, el Tribunal de Arbitramento, constituido para dirimir las diferencias suscitadas entre las partes mencionadas. Presidente y Secretario El Presidente del Tribunal, Arbitro Único, doctor Manuel del Cristo Pareja Lamboglia, designó como Secretaria a la doctora Lilian Castilla Fernández, cuyo nombre forma parte de la lista oficial de secretarios de la Cámara de Comercio Cartagena, quien aceptó el cargo y se posesionó del mismo, el día seis (6) de noviembre de 2002 (folio 257). Sede El Tribunal fijó su sede par el desarrollo del proceso arbitral en Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio Cartagena, ubicado en el Centro, calle Santa Teresa No. 32-41 de esta ciudad; señaló las sumas para honorarios y gastos de funcionamiento, y sus reajustes, los cuales fueron consignados oportunamente por las partes. Trámite El proceso de desarrollo en 21 sesiones anteriores a la presente, en las cuales se practicaron las pruebas solicitadas por las partes. El Tribunal recepcionó cuatro (4) testimonios, evacuó inspección judicial con exhibición y reconocimiento de documentos y decretó de oficio, la práctica de un dictamen pericial para el cual designó un perito contador. En desarrollo de la contradicción de la prueba pericial la apoderada de Electricaribe S.A. E.S.P., solicitó aclaración y la objetó por error grave. Alegatos Concluido el debate probatorio, se señaló el día 5 de junio de 2003 para la audiencia de alegaciones de las partes, en la cuál, cada una de ellas, alegó de conclusión. Audiencia de fallo Agotada la tramitación establecida para el proceso arbitral, el Tribunal procede a examinar y decidir en esta audiencia de fallo, las controversias planteadas en la demanda y su contestación. PRESUPUESTOS PROCESALES Antes de entrar a decidir sobre el fondo, se hace necesario establecer si en el presente proceso, se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, o sea, los requisitos indispensables, y poder así proferirse un laudo de mérito. En efecto, las partes acreditaron su existencia legalmente y su representación, además actuaron por medio de sus apoderados judiciales, quienes fueron debidamente reconocidos en el proceso. El Tribunal asumió competencia para conocer las

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controversias que hoy se deciden, mediante providencia de trece (13) de diciembre de 2002 (visible a folio 275). OPORTUNIDAD DEL LAUDO Al no haber las partes señalado término para la duración del proceso, este debe ser de seis (6) meses, contados a partir de la primera audiencia de trámite, conforme con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley 23 de 1991. La primera audiencia de trámite se celebró el día 13 de diciembre de 2002. El término del proceso arbitral, fue prorrogado por solicitud de las partes, hasta el día 31 de Julio de 2003 (folio 601). Por tanto, para el cómputo de los términos, dentro de los cuales se profiere este laudo, se ha adicionado este término y es oportuna la fecha de fallo. CONTROVERSIAS DE LAS PARTES La sociedad SISTEMAS DE INFORMACION Y CONSULTORIA LIMITADA, somete al Tribunal para su decisión las siguientes pretensiones: “1. Que entre Electricaribe S.A. E.S.P. y SISTEMAS DE INFORMACION Y CONSULTORIA “SINCO LTDA” existió, a partir del 1 de diciembre 2001 una prorroga del contrato 006/99, con el mismo plazo del contrato inicial. 2. Que Electricaribe S.A. E.S.P. dio por determinado de manera unilateral y sin justa causa el contrato 006/99. 3. Que Electricaribe S.A. E.S.P. adeuda a la firma SISTEMAS DE INFORMACION Y CONSULTORIA “SINCO LTDA” una suma equivalente a la diferencia dejada de percibir por Sinco Limitada con ocasión de la falta de actualización del valor inicial del contrato, para lo cual se tendrá en cuenta los IPC y el interés legal (6% anual), proporcionalmente así: El valor del contrato durante el año 2000, con base en el valor del contrato durante 1999. El valor del contrato durante el año 2001, con base en el valor del contrato durante 2000, re liquidado como viene solicitado. El valor del contrato durante el año 2002, con base en el valor del contrato durante 2001, re liquidado como viene solicitado. 4. Que Electricaribe S.A. E.S.P. adeuda a la firma SISTEMAS DE INFORMACION Y CONSULTORIA “SINCO LTDA” una indemnización equivalente al valor del contrato por el termino que faltaba por ejecutarse. Esta indemnización se liquidara con base en la con base (sic) en el valor del contrato, debidamente re liquidado, como viene solicitado en el numeral anterior.

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5. Que se condene a Electricaribe S.A. E.S.P. a pagar a SISTEMAS DE INFORMACION Y CONSULTORIA “SINCO LTDA”., la sanción del 20% de que habla la cláusula Novena del contrato 006/99, por haber dado por terminado el contrato sin justa causa. 6. Que Electricaribe S.A. E.S.P. adeuda a la firma SISTEMAS DE INFORMACION Y CONSULTORIA “SINCO LTDA” intereses de mora, a la tasa máxima legal, por el incumplimiento en los plazos para el pago de las mesadas durante la ejecución del contrato 006/99 desde enero de 1999 hasta abril del 2002. 7. Costas, en especial agencias en Derecho al treinta por ciento (30%) de las condenas.” Por su parte, la sociedad ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. “ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.”, luego de oponerse a las pretensiones, formula las siguientes excepciones: EXCEPCIONES INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION Esta excepción se edifica “en el hecho de que la obligación esgrimida por la firma demandante, como debida por ELECTRICARIBE, no existe puesto que no corresponde a lo pactado en el Contrato de Operación No. 006/99”. CUMPLIMIENTO DE LO PACTADO Esta excepción tienen como fundamento “en el hecho de que la totalidad de las obligaciones derivadas del Contrato de Operación No. 006/99 suscrito entre ELECTRICARIBE y la firma demandante, relacionadas con la terminación del contrato en mención, fueron cumplidas por mi representada, cancelándoles la totalidad de los servicios ejecutados y aceptados por ELECTRICARIBE, de acuerdo a lo estipulado en EL CONTRATO”. TIPOLOGIA DEL CONTRATO. 1. Contrato de Prestación de Servicios Independientes El Contrato contiene cláusulas que pretenden regular en forma exhaustiva la prestación de servicios, convenidas entre ellas y tratan todas las materias de posible ocurrencia, como puede deducirse de la lectura de su texto y del resumen que se hace más adelante. Las partes no solamente señalaron el objeto del contrato, sino que incorporaron en el cuatro (4) Otro Si, que modifican algunas cláusulas del mismo, pero conservando la integridad del contrato en todo su clausulado.

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Objeto y Valor Entre ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. “ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.”, quien en el contrato se denominó LA EMPRESA y SISTEMAS DE INFORMACION Y CONSULTORIA LTDA, quien para efectos del contrato se denominó EL CONTRATISTA, se celebró el Contrato 006/99, firmado (sin fecha), del mes de Enero de 1999, con diligencia de reconocimiento ante la Notaria Tercera del Círculo de Cartagena, el día 13 de ese mismo mes y año. Su objeto consistió en que el contratista se obligó, a: “La administración integral del sistema del información comercial (SIC), de los distritos de CESAR Y GUAJIRA cubriendo las siguientes actividades: Transcripción de datos, Operación y administración del sistema compuesto por SIC, base de datos y sistema operativo, capacitación del personal de la empresa para el uso del S.I.C., soporte al sistema operativo, administración y afinamiento de la base de datos, mantenimiento del Hardware (según anexo 4), Software operativo y del SIC, estandarización de la versión en los distritos mencionados anteriormente, soporte y mantenimiento del sistema de información comercial de acuerdo con los requerimientos legales y/o nuevas necesidades de la empresa o de los organismos de regulación, elabora ion de los informes y consultas requeridos por dependencias internas u organismos externos a la empresa, adecuación del S.I.C. para que soporte el cambio de milenio (año 2000), sin ningún inconveniente la cual debe haberse hecho antes del 30 de Junio de 1999”. El valor inicial del contrato se estimó en la suma de cuatrocientos siete millones ciento sesenta mil pesos moneda corriente ($407.160.000.00) con IVA incluido, suma que varió con la suscripción de cuatro Otro Si, discriminados de la siguiente manera: Otro Si No. 1. Valor: Doscientos cincuenta y tres millones trescientos sesenta y ocho mil pesos ($253.368.000.00); Otro Si No. 2. Valor: Ciento setenta millones ciento cincuenta y cuatro mil pesos ($170.154.000.00); Otro Si No. 3. Valor: Ciento veinticuatro millones ochocientos veintiún mil pesos ($124.821.000.00); Otro Si No. 4. Valor: Trescientos cincuenta y ocho millones ciento ochenta y dos mil pesos ($358.182.000.00). Para el Tribunal, el objeto del contrato, es la prestación de servicios, que tienen relación con la ingeniería de sistemas o ciencia informática, contenidas en la cláusula que se ha transcrito, el cual fue ampliado y disminuido por voluntad de las partes. El acto volitivo de la ampliación, está contenido en el primer Otro Si, visible a folio 27 del expediente; y la disminución por acuerdo verbal, pactado y reconocido por las partes. Obligaciones de las Partes De conformidad con el contrato, ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. esta obligada, entre otras cosas a: “Destinar un área dentro de las instalaciones de la EMPRESA, para los empleados del CONTRATISTA asignados a la ejecución del presente contrato. 2. Proveer a los empleados del CONTRATISTA de las adecuaciones locativas e implementos necesarios para desarrollar las actividades objeto del presente contrato. 3. Permitir el acceso permanente a los empleados del CONTRATISTA a las instalaciones de la empresa y tramitar los permisos y autorizaciones a que hubiere lugar. 4. Efectuar los pagos en los montos y plazos establecidos. 5. Pagar al CONTRATISTA

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los intereses de mora a que hubiere lugar, liquidados a la tasa máxima legal vigente, certificados por la Superintendencia Bancaria, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 884 del Código de Comercio, sin que para ello deba mediar requerimiento judicial o extrajudicial alguno, ni tampoco que por el pago de la mora se entienda extinguido el cumplimento de la obligación. 6. Dotar de los equipos computacionales adecuados para el correcto desempeño de las funciones de EL CONTRATISTA. 7. Cualquier gasto o erogación no contemplada en el presente contrato que tenga relación directa con él y previa autorización escritas de LA EMPRESA. De otro lado, el contratista estaba obligado, principalmente a: “1. Garantizar la Seguridad, Integridad, Confiabilidad y disponibilidad de la información, tomar Back Up de la información, datos y software aplicativo, en optimas condiciones de calidad. Así mismo aceptar y llevar a cabo las políticas de seguridad corporativas que se dicten relacionadas con el maneo de los recursos de informática, base de datos, sistema operativo, equipos, etc. 2. Los empleados del Contratista deberán mantener la confidencialidad de la información que conozcan por el ejercicio de las funciones, y EL CONTRATISTA será responsable por los actos de sus empleados o subcontratistas en caso de que los hubiere, incluidos aquellos que se refieran a cualquier fuga de información que se produzca. La EMPRESA se reserva el derecho de pedir al CONTRATISTA el cambio de cualquier empleados de éste adscrito al proyecto en los distritos, motivando la razón de dicho cambio, teniendo el CONTRATISTA un término de quince (15) días calendarios para realizar los cambios solicitados. 3. Mantener el sistema operativo y la base de datos en óptimo nivel de rendimiento, incluyendo entre otros el mantenimiento de los parámetros de operación, la creación de cuentas de usuarios, tener los perfiles de usuario al día, realizar reportes de transacción de acceso y de seguridad. 4. Mantener los procesos de facturación al día lo que indica que EL CONTRATISTA debe procesar la información el mismo día que reciba los datos de lectura; y la transcripción y aplicación del recaudo, lo debe realizar el mismo día que reciba los datos. La información entregada después de la 6:30 P.M. se considerará como recibida el día hábil siguiente. El día sábado también se considera día laborable. 5. El desempeño de la base de datos, es decir, el rendimiento del proceso de facturación deberá ser mínimo de cierto número de usuarios por hora, según cifras que se fijará dentro de los (30) días siguientes a la instalación de los nuevos servidores NETFINITY en cada distrito; cualquier desviación por encima del diez por ciento (10%) de dicha cifra se entenderá como un incumplimiento del contrato. 6. Al momento de terminación del contrato, independientemente de su causa EL CONTRATISTA deberá entregar a LA EMPRESA copia de toda la información, la cual incluye entre otros: programas fuentes, programas ejecutables, procedimientos, procedimientos de base de datos, documentación, etc. 7. Mantener actualizados y disponibles los manuales de operación y del sistema a partir de los noventa (90) días calendarios siguientes a la fecha en que comience a ejecutarse el presente Contrato, fecha en que deberá hacer la primera entrega de los manuales. 8. EL CONTRATISTA se compromete a capacitar al personal que LA EMPRESA designe, en grupos entre 5 y 10 personas, con un mínimo de diez (10) horas de capacitación semanal, capacitación que será brindada por el administrador de sistemas de cada distrito en temas exclusivamente relacionados con el manejo del SIC quedando establecido que esta será una más de sus funciones como administrador del sistema sin reconocimiento económico adicional. El contratista y la empresa acordaran mensualmente el plan de capacitación en cada Distrito en el cual quedarán definidos los horarios y personal que debe recibir dicha capacitación. LA EMPRESA proveerá el sitio y los equipos que se utilizarán para impartir dicha capacitación. Los días, semanas o meses en los

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cuales no se de capacitación por no estar programada por parte de LA EMPRESA, no será tomada como mal servicio del CONTRATISTA, salvo que la capacitación no se realice por motivos imputables al CONTRATISTA. PARAGRAFO 1: LA EMPRESA podrá disponer permanentemente de la última versión de las fuentes de los ejecutables, de tal manera que cada vez que se realicen cambios en algún programa fuente, procedimiento o estructura de datos, EL CONTRATISTA entregará a LA EMPRESA un backup completo que incluye fuentes, procedimientos, ejecutables y estructuras de datos. LA EMPRESA mediante un encargado de la VIGILANCIA del contrato, podrá en cualquier momento ejercer un proceso de comparación que valide que las fuentes del último backup entregado por EL CONTRATISTA generaran los mismos ejecutables que se encuentran en el sistema. PARAGRAFO 2: LA EMPRESA se reserva el derecho de ejercer control sobre la calidad y forma como EL CONTRATISTA presta el servicio y de impartir las instrucciones necesarias. PARAGRAFO 3: EL CONTRATISTA deberá mantener permanentemente un número mínimo de sus empleados en cada distrito y en su sede principal de acuerdo con los perfiles y cantidades establecidas en el anexo 2 de este contrato”. El Tribunal hace relación de las obligaciones reguladas en el contrato , con miras a concluir que para la contratista se establecieron las obligaciones y el efecto de su incumplimiento, y para el contratante se enumeraron sus derechos, facultades y prerrogativas contractuales, casi todas dirigidas a reprimir e incumplimiento del contratista, y a mantener en todo momento el control del ámbito del contrato. Aparte del contrato suscrito, el Tribunal encuentra desarrollos del mismo, tanto en los Otro Sí, como en los anexos del contrato, que hacen parte integral del mismo. Para el Tribunal, las obligaciones esenciales del contrato de prestación de servicios son: para el contratista, el desarrollo integral de todas las actividades basadas en la ingeniería de sistemas, estipuladas en la cláusula primera del contrato 006/99 y el Otro Sí No.1; y para el contratante el pago del valor de los servicios, en este caso, por el sistema de valor global, con pagos discriminados por insta lamentos mensuales, pactados tanto en el contrato inicial, como en los cuatro (4) Otro Sí. Plazo En la cláusula segunda del contrato 006/99 se estipuló término de duración, de trece (13) meses, contados a partir del primero (1°) de Enero de mil novecientos noventa y nueve (1999), plazo que fue prorrogado mediante los Otro Sí, discriminados de la siguiente manera: “Otro Sí No. 1. CLAUSULA SEGUNDA: Duración: Este contrato se prorroga hasta el 31 de julio del año 2000, pero en el Distrito Guajira se prestarán los servicios hasta el 31 de mayo; Otro Sí No. 2. CLAUSULA SEGUNDA: Duración: Este contrato se prorroga hasta el 30 de noviembre del año 2000; Otro Sí No. 3. CLAUSULA SEGUNDA: Duración: Este contrato se prorroga hasta el 28 de febrero del año 2001; Otro Sí No. 4. CLAUSULA SEGUNDA: Duración: Este contrato se prorroga por nueve (9) meses hasta el 30 de noviembre de 2001”. Es pertinente mencionar también, que en la cláusula segunda del contrato, se pactó, que las prorrogas, deberían hacerse por acuerdo entre las partes, por escrito, con una antelación de por lo menos treinta días a la fecha de su expiración mediante la celebración de un Otro Sí.

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El Tribunal considera necesario distinguir tres situaciones: Una es el plazo para la realización de la prestación, esto es, el término para el cumplimiento de la obligación principal del contratista. Otra es la vigencia del contrato, o época durante la cual sus cláusulas generan efectos respecto de todas y cada una de las obligaciones estipuladas; con relaciona a este término sólo podía haber modificación por acuerdo previo y escrito, firmado por los contratantes mediante Otro Sí. Por último, se reglamentó el caso en que las partes propusieran cambios que implicaran variación en el plazo, caso en el cual sería necesario modificar el contrato mediante Otro Sí, antes de proceder a realizarlos. Dentro de estas tres estipulaciones, no se contempla la circunstancia de que el contrato pueda prorrogarse por acuerdo verbal, tal como lo han reconocido las partes en el curso del proceso. b) Indemnización por incumplimiento y Cláusula Penal En su alegato de conclusión, el apoderado de la demandante examina la viabilidad de la acción que está ejerciendo mediante el proceso arbitral, la cual conlleva la solicitud de declaración de incumplimiento de Electricaribe S.A. E.S.P. y la consecuente condena al pago de perjuicios causados y la condena al pago de sanción contenida en la cláusula penal a favor de Sistemas de Información y Consultoría Ltda; además, otras pretensiones ya transcritas. Para el Tribunal, las pretensiones sobre las cuales la demandante solicita el reconocimiento y pago de los perjuicios, tiene su fundamento en el Artículo 2056 del Código Civil, que establece: “Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecución”. Ahora bien, de conformidad con las reglas generales de los contratos, según el Artículo 1610 del mismo Código, se dice: “Si la obligación es de hacer, y de deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya: 1ª. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido: 2ª. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor; 3ª. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato. Por último el artículo 1592 ibídem, define la cláusula penal en los siguientes términos: “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”. Es importante observar, que definitivamente el legislador mercantil colombiano, excluye la posibilidad de predicar como efecto propio de la cláusula penal, una función “sustitutiva”, con la obligación

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debida e incumplida, pues no admite en ningún caso la posibilidad de retractación. No tiene la cláusula penal una función compensatoria con la prestación, facultando al deudor para no dar cumplimiento a esta última. Para buscar un efecto de tal naturaleza, será preciso acudir entonces a otras instituciones como el caso de las arras penitenciales. Antes de examinar las pretensiones y sus hechos, el Tribunal analiza la petición por error grave al dictamen pericial.

OBJECION POR ERROR GRAVE La ley 23 de 1991 en su artículo 113 dispone que en los procesos arbitrales, las objeciones por error grave deben decidirse en el laudo, por esta razón, procede el Tribunal a analizar el tema en mención. El Tribunal decretó, de oficio, la práctica de un dictamen por perito contable, sobre los siguientes aspectos: a) Fechas en que fueron presentadas por el convocante a las convocadas cuentas de cobro en desarrollo del contrato No. 006/99 y sus Otros Sí y fechas de pago. B) Si se presentaron términos adicionales en la ejecución del contrato No. 006/99 y sus Otros Sí, y cual fue la causa de ello. C) Verificar pagos, conceptos y fechas efectuados por la Convocada a la Convocante en desarrollo del contrato No. 006/99 y sus Otros Sí y si se cubrieron la totalidad de los costos fijos y variables en que incurrió la Convocada. E) Con base en el estudio y análisis de los ítems señalados, el Perito establecerá con precisión la cuantía del proceso, de conformidad con las pretensiones que también estudiará y analizará, tal como la ha presentado la Convocante, por cuanto es requisito señalarla al momento de laudar. D) El Perito también deberá establecer con precisión todas las fechas de pago hechas por la Convocada, de conformidad con los documentos que reposan en el expediente, tales como los suministrados por Bancolombia, por la Convocada en la diligencia de inspección judicial y los aportados por la Convocante, ante la renuencia de la Convocada a aportarlos tal como se dispuso. En audiencia celebrada el 13 de marzo de 2003, se designó como perito al Contador Público, señor Claret Bermúdez Coronel, quien aceptó el nombramiento. Una vez posesionado, el Tribunal le fijó la fecha del 24 de abril del año 2003 para la entrega del experticio. El perito solicitó una prórroga para el cumplimiento de su encargo, la cual le fue concedida por el Tribunal, fijando como fecha el día 12 de mayo de 2003, para tal efecto. Cumplido lo anterior, en la fecha señalada, se desarrolló la contradicción de la prueba; la demandada solicitó aclaración al dictamen en ejercicio del derecho consagrado en el artículo 238 numeral 1 del Código de Procedimiento Civil, en memorial visible a folio 561. El perito efectúo las aclaraciones solicitadas, en audiencia de mayo 16 de 2003 y la apoderada de Electricaribe S.A. E.S.P., formuló objeciones por error grave. Dentro del término legal, se corrió traslado del dictamen y sus aclaraciones rendidos por el perito contable. Esta es la oportunidad procesal para la decisión de la objeciones propuestas, pues de ella dependerá, que la prueba pericial pueda ser apreciada como tal, para decidir en el presente proceso arbitral.

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La ley procesal se encarga de fijar el marco de error grave, la consideración de que no es cualquier yerro ni cualquier divergencia o discrepancia o apreciación subjetiva la que puede ser tenida en cuenta para fundamentar la Objeción. Antes del primero de junio de 1990 el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil permitía de manera simple, en el ámbito de la contradicción del dictamen, que éste fuera objetado por error grave; luego por la reforma introducida en el Decreto 2282 de 1989, la norma hace las precisiones en orden a destacar, lo que debe entenderse como tal: “Que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas”. Es decir, debe ser ostensible y manifiesta la equivocación: el error debe quedar comprendido en el campo de la evidencia y de la notoriedad; es más, debe ser perceptible y con mas razón cuando no se solicitan pruebas para su cabal demostración (subraya el Tribunal). Por otra parte, las consideraciones de tipo jurídico que aparezcan en los comentarios de los expertos no pueden reputarse como error grave, puesto que estas no alteran el contenido técnico del dictamen ni contrarían la naturaleza del mismo en los puntos que verdaderamente interesan al Tribunal. Como lo ha reiterado la jurisprudencia “... si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos, deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos...” (subrayado fuera del texto) (G.J. tomo LII, pagina 306) pues lo caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “... es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven ...”, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1 del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil...” no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva...” Auto de septiembre 8 de 1993. Expediente 3446 magistrado sustanciador doctor Carlos Esteban Jaramillo Schloss.” La apoderada objetante critica el dictamen de la siguiente manera: “1. Concluye el perito que a lo largo del contrato y sus prorrogas ELECTRICARIBE reconoció y pagó diferentes valores al contratista, los cuales relaciona en el cuadro del literal e numeral 1 del dictamen, sin embargo también manifiesta que no hubo reajustes en los valores pagados por ELECTRICARIBE a SINCO LTDA en desarrollo del contrato 006/99 y procede en el dictamen a determinarlos teniendo en cuenta el IPC de la respectiva anualidad, con lo cual incurre en contradicción que hace que el

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dictamen adolezca de un error grave. Al margen de lo anterior en el mismo dictamen reconoce que en el contrato objeto de demanda no se estableció reajustes como una obligación contractual, por lo que no hay lugar a determinar reajustes con base en el IPC, debiendo entonces el perito abstenerse de estimar reajustes. 2. Así mismo incurre en error el perito cuando cuantifica una indemnización a favor del contratista basado en la remuneración diaria en la que tienen en cuenta unos supuestos gastos de personal e impuestos sin verificar lo más elemental y es que la convocante haya incurrido en tales gastos para que efectivamente puede generarse el perjuicio que el perito cuantifica, sin fundamentos fáctico, tal como lo reconoce en la aclaración al dictamen pericial. 3. Por último incurre nuevamente en error al determinar la mora en el pago de la factura, pues a pesar de reconocer que el término para el pago debe contarse conforme a la ley, en días hábiles, el cuadro no refleja lo mismo”. El Tribunal encuentra que ninguna de las discrepancias anotadas tiene o reviste la calidad de errores graves. Todos los defectos señalados por la objetante recaen sobre puntos de divergencia conceptual, de discrepancia en el método empleado, de apreciación o de observación subjetiva; tampoco el desacuerdo con las operaciones realizadas puede en este caso configurar un error grave, máxime con la falta de demostración de una técnica diferente que hubiera arrojado un resultado diferente. Para el Tribunal, las anotaciones de la objetante no pasan de ser observaciones que se orientan a debilitar la firmeza del dictamen, labor que dentro de la crítica de la prueba le corresponde al juez en cumplimiento del artículo 247 del C.P.C. que establece: “Apreciación del dictamen. Al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de su fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obran en el proceso”. De esta labor se ocupará el Tribunal al analizar cada una de las pretensiones que se fundamentan en hechos cuya prueba pertinente para demostrarlos sea el dictamen pericial.

PRETENSIONES, SUS HECHOS Y SUS PRUEBAS Como ya se ha notado antes, la sociedad demandante pretende que el Tribunal declare: “1. Que entre Electricaribe S.A. E.S.P. y SISTEMAS DE INFORMACION Y CONSULTORIA “SINCO LTDA” existió, a partir del 1 de diciembre 2001 una prorroga del contrato 006/99, con el mismo plazo del contrato inicial. 2. Que Electricaribe S.A. E.S.P. dio por terminado de manera unilateral y sin justa causa el contrato 006/99. 3. Que Electricaribe S.A. E.S.P. adeuda a la firma SISTEMAS DE INFORMACION Y CONSULTORIA “SINCO LTDA” una suma equivalente a la diferencia dejada de percibir por Sinco Limitada con ocasión de la falta de actualización del valor inicial del contrato, para lo cual se tendrá en cuenta los IPC y el interés legal (6% anual), proporcionalmente así: El valor del contrato durante el año 2000, con base en el valor del contrato durante 1999. El valor del contrato durante el año 2001, con base en el valor del contrato durante 2000, re liquidado como viene solicitado. El valor del contrato durante el año 2002, con base en el valor del contrato durante 2001, reliquidado como viene solicitado. 4. Que Electricaribe S.A. E.S.P. adeuda a la firma SISTEMAS DE INFORMACION Y CONSULTORIA “SINCO LTDA” una indemnización equivalente al valor del contrato por el término que faltaba por

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ejecutarse. Esta indemnización se liquidará con base en el valor del contrato, debidamente reliquidado, como viene solicitado en el numeral anterior. 5. Que se condene a Electricaribe S.A. E.S.P. a pagar a SISTEMAS DE INFORMACION Y CONSULTORIA “SINCO Ltda”., la sanción del 20% de que habla la cláusula Novena del contrato 006/99, por haber dado por terminado el contrato sin justa causa. 6. Que Electricaribe S.A. E.S.P. adeuda a la firma SISTEMAS DE INFORMACION Y CONSULTORIA “SINCO LTDA” intereses de mora, a la tasa máxima legal, por el incumplimiento en los plazos para el pago de las mesadas durante la ejecución del contrato 006/99 desde enero de 1999 hasta abril del 2002. 7. Costas, en especial agencias en Derecho al treinta por ciento (30%) de las condenas”. B. El incumplimiento invocado y la consecuente responsabilidad civil de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., lo fundamenta el demandante en que: “Las partes suscribieron contrato de prestación de servicios No. 006/99 con una duración de TRECE (13) meses a partir 1 de Enero de 1999. Las partes lo prorrogaron sucesivamente durante 22 meses adicionales, con sucesivos otrosí hasta el 30 de Noviembre del 2001. Estas prorrogas incluyeron variación en la ampliación del objeto y duración contractual; en cuanto al valor su variación fue a prorrata de la vigencia y cantidad del servicio. A partir del 30 de Noviembre del 2001 las partes continuaron ejecutando las prestaciones y contraprestaciones pactadas en el contrato inicial y sus modificaciones; sin pacto escrito. La convocante solicitó a su contraparte la documentación de la nueva prórroga sin que esta diera respuesta clara, inequívoca y oportuna a ese respecto. Muestra de ello son las comunicaciones de fecha 18 de abril del 2002, mediante carta dirigida al señor RAMON NAVARRO, con copia para el Gerente Comercial Zona Norte señor GUILLERMO PALAU y para el Gerente de Telecomunicaciones señor JAIME GARCES, en la que mi poderdante manifestó su extrañeza al observar que se ejecutaba la misma obra por la que habían sido contratados, con sus subalternos, pero realizada por un contratista diferente con la anuencia de Electricaribe S.A.; invitó a su contratante a dirimir sus discrepancias de manera amistosa. En el mismo sentido la comunicación de fecha 29 de Mayo de 2002, después de haber esperado un tiempo prudencial para que Electricaribe respondiera la comunicación del 18 de Abril de 2002, mi patrocinado procedió a enviar una nueva comunicación a los mismos funcionarios, solicitando que se aclarara cual era la situación de SINCO LTDA, con respecto al contrato 006/99. Esta comunicación tampoco fue contestada. Durante la ejecución del contrato 006/99 a partir de enero de 1999 hasta abril del 2002 Electricaribe S.A. no permitió, usando su posición dominante como contratante, actualizar los valores pagados como contraprestación por los servicios que Sinco Limitada le suministró. Durante la ejecución del contrato 006/99 el contratante nunca pagó al contratista las bonificaciones a que tenía derecho por cumplimiento y superación de los promedios de resultados previamente estandarizados (CLAUSULA NOVENA PARAGRAFO PRIMERO)”. Al contestar la demanda ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., se opone en su totalidad a las pretensiones de la demanda, solicitando en cambio que se exonere a la demandada de cualquier pago y denegarse las pretensiones propuestas por el actor, sobre el fundamento de que ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. cumplió las obligaciones a su cargo en los términos señalados en el contrato,

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pronunciándose sobre los hechos, aceptando unos, negando otros y proponiendo dos excepciones a saber: Inexistencia de la obligación y Cumplimiento de lo pactado. Las pruebas arrimadas al proceso arbitral fueron las siguientes: De la Demandante. Contrato 006/99 y su Poder para actuar; Certificado de existencia y representación legal de la firma SINCO Ltda.; Copia debidamente autenticada del contrato 006/99; Copia del OTROSI No. 1. Mediante el cual se modifica el contrato 006/99; Copia del OTROSI No. 2.; Copia del OTROSI No. 3.; Copia del OTROSI No. 4.; Cuentas de Cobro realizadas por la demandante, en la que le solicita la cancelación de los intereses tal como lo estipula la cláusula 6ª. En su numeral 5°; Estado de cuenta del banco de Colombia correspondiente al periodo comprendido entre 2002/01/31 a 2002/02/28, en el que se puede observar el pago que Electricaribe S.A. hizo a la firma SINCO LTDA, de la cuenta pago a proveedores por concepto del contrato 006/99; Estado de cuenta del banco de Colombia correspondiente al periodo comprendido entre 2002/03/31 a 2002/04/30, en que se puede observar el pago que Electricaribe S.A. hizo a la firma SINCO LTDA, de la cuenta pago a proveedores por concepto del contrato 006/99; Comunicación vía E-Mail, de la funcionaria de Electricaribe S.A. MONICA HOYOS BATISTA, Coordinadora Comercial Sector Cesar Norte, de fecha Abril 2 de 2002, enviada a los señores GUILLERMO PALAU, BEATRIZ FERGUSSON, JAIME GARCES; con copia para WALFIN VELASCO, GERMAN ALEMAN PORTILLO, SOL YADIRA ROJAS, BETTY Y. GARCIA, JORGE GONZALEZ VALENCIA, JULIO DE ARCO HOYOS, MARGARITA ROSA MONRROY TORO, asunto Renovación Outsourcing SIC; Comunicación vía E-Mail, entre el Representante Legal de Sinco Ltda., el señor Gabriel H. González, Belkis Iriarte, Adiel Mejía Martínez, Alfredo de Jesús Rebolledo, con copia para la señora Janeth Campo Vanegas de fecha Mayo 06 de 2002, con lo que se pretende demostrar el vínculo de Electricaribe con Sinco Ltda; Copia del texto enviado el día 18 de Abril de 2002 al señor RAMON NAVARRO, con copia para los señores GUILLERMO PALAU y GERMAN GARCES; Copia de La guía No. 20568452 y 20568453 de fecha 18 de Abril de 2002, enviadas por la empresa Servientrega, de las comunicaciones a los señores RAMON NAVARRO y GUILLERMO PALAU; Copia del texto enviado el día 29 de Mayo de 2002 al señor RAMON NAVARRO, con copia para los señores GUILLERMO PALAU y GERMAN GARCES; Copia de la guía No. 123644113 y 123644114 de fecha Mayo 29 de 2002, enviadas por la empresa Deprisa, de las comunicaciones al señor RAMON NAVARRO con copia a los señores GUILLERMO PALAU y GERMAN GARCES; Copia informal de las certificaciones que otorgaba el jefe del Departamento de sistemas del Distrito Cesar de la empresa Electricaribe, correspondiente a los meses de Diciembre de 1998 y enero a Diciembre de 1999; Copia informal de las certificaciones que otorgaba el jefe del Departamento de sistemas del Distrito Guajira de la empresa Electricaribe, correspondiente a los meses de Diciembre de 1998 y enero a Diciembre de 1999; Fotocopias de las facturas presentadas para su cobro, canceladas en su totalidad por la empresa Electricaribe S.A.; Fotocopia de los comprobantes de remisión de la facturación de intereses de mora. Oficios a diversas entidades bancarias de la ciudad de Barranquilla, a fin de que remitieran realizados por Electricaribe a favor de Sinco Ltda. Entre enero de 1999 y mayo del 2002, indicando la fecha exacta y el monto, fue respondido por Bancolombia.

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Se recepcionaron los siguientes testimonios de: ALEJANDRO RODRIGUEZ NUÑEZ, BELKIS LETICIA IRIARTE HERNANDEZ; ALFONSO ENRIQUE VILLAMIZAR DE LA HOZ. La demandada solicitó Inspección Judicial en sus instalaciones a fin de “... establecer en las facturas presentadas por la firma Sinco Ltda. La codificación que identificaba en nuestro sistema de facturación los servicios amparados en el contrato de operación 006/99 y las del acuerdo verbal por las actividades que realizó con posterioridad a la terminación del citado contrato”. Dentro de la Inspección Judicial la demandada pidió y se accedió a ello, la recepción del testimonio al ingeniero JAIME GARCES MENDOZA.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La ejecución del contrato Analizando lo anterior, el Tribunal considera: La ejecución del contrato se inicia el 1° de Enero de 1999, según consta en la cláusula segunda del contrato 006/99 el cual se prorrogó en sucesivas oportunidades, suscribiendo cuatro (4) Otros Sí; y por acuerdo verbal se continuaron prestando los servicios y en contraprestación, la demandada pagaba los mismos. Con respaldo en el clásico principio de la soberanía contractual, las personas gozan de la facultad para celebrar toda clase de pactos o convenciones, con tal que en sus acuerdos no se desconozcan el conjunto de normas, que tocan con el orden público y con las buenas costumbres, y en dicho evento, el ordenamiento les imprime fuerza de ley, pues sobre el particular dispone el artículo 1602 del Código Civil, que todo contrato legalmente celebrado, es una ley para las partes contratantes y no puede ser invalido sino por su mutuo consentimiento, o por causas legales. Leyes Aplicables al contrato Teniendo en cuenta las personas contratantes y la naturaleza de la prestación, según lo reglado por el Código de Comercio en su Art. 20, a este contrato se le aplican las normas relativas al estatuto legal en mención, lógicamente con los respectivos reenvíos que este hace al Código Civil. Naturaleza del Contrato según la Prestación Tomando en consideración el acto jurídico, el presente es un contrato de tracto sucesivo. Arturo Alessandri Rodríguez, en su obra de los contratos, editorial Temis, define el Contrato de Tracto Sucesivo de la siguiente manera: “Contrato de tracto sucesivo es aquel en que las obligaciones de las partes o de una de ellas, a lo menos, consisten en prestaciones continuas o repetidas durante cierto espacio de tiempo”.

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Al respecto el autor se refiere al tema en los siguientes términos: “ Lo que caracteriza a este contrato es que de las obligaciones de las partes, una, a lo menos, supone continuidad en su ejecución. Son, por lo general, de esta especie el arrendamiento y el contrato de trabajo; las obligaciones del arrendador y del empleado u obrero son continuas, se desarrollan con el transcurso del tiempo. Las partes pueden hacer de tracto sucesivo un contrato que naturalmente no lo es; un mandato conferido para la atención de todos los negocios del mandante y destinado a durar cierto tiempo. A la inversa, un contrato que, por su naturaleza, es de tracto sucesivo puede ser, a veces, de ejecución instantánea: el arrendamiento de servicios inmateriales que consista en la ejecución de una obra determinada, como la pintura de un cuadro, la redacción de una composición literaria. Los contratos de tracto sucesivo no deben confundirse con los de ejecución escalonada o a plazo, que son aquellos en que las prestaciones de las partes o una de ellas, a lo menos, se cumplen por parcialidades: la venta de un cuerpo cierto cuyo precio se paga por cuotas, la venta de un conjunto de mercaderías cuya entrega debe hacerse por lotes en diferentes períodos”. Interpretación del Contrato Con el fin de resolver el presente conflicto, el contractual, se hace necesario realizar una interpretación del contrato, Interpretación que se realizará de forma integrativa, partiendo del hecho de que este contrato fue prorrogado en varias oportunidades, incluyendo en estas prórrogas, modificaciones en el término de duración del mismo y en el objeto causa del contrato. La interpretación de los contratos, autorizados por nuestro legislador tiene como objeto determinar el alcance y voluntad de las partes. Para entender la interpretación integrativa de los contratos, se hace necesario citar al destacado tratadista de Derecho Comercial, Messineo que dice: “... al interpretar el contrato, se debe indagar cual haya sido la “común intención de las partes” y no limitarse al “sentido literal de las palabras. El mismo significa que para eliminar el desacuerdo entre las partes, en orden al alcance del contrato (que es el presupuesto implícito de la exigencia de la interpretación), es necesario, precisamente, dar la preferencia a la efectiva voluntad contractual, y no a la que resultaría en apariencia del sentido literal de las expresiones usadas”. “A propósito de la función ejercitada por los arts. 1339 y 1340, se habla, en doctrina, de interpretación integrativa del contrato. Además de lo que la voluntad de las partes haya introducido, mediante cláusulas, se debe considerar incluido en el contrato cualquier otro efecto (“consecuencia”) que de él derive, según la ley o, en su defecto, según los usos y la equidad (la llamada integración del contrato; función integrativa, propia de la ley, del uso y de la equidad)”. Bajo estos criterios, cuando en el contrato bilateral se señala el orden en que deben cumplirse las obligaciones contraídas por las partes, cada una de ellas debe ajustarse, en la ejecución de las mismas, a la forma y al orden convenidos. Y si se controvierten judicialmente por las partes las cláusulas contractuales y la manera como estas deben cumplirse, entonces le corresponde al juzgador, desentrañar el sentido de las declaraciones de voluntad, consignadas en la respectiva convención, para lo cual se puede acudir a las pautas legales consignadas por el legislador, entre las cuales está la de que: “las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por

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otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad” (C.C., Art. 1622). La Corte, al abordar el tema de la interpretación de los contratos, tiene sentado que el juzgador, al acudir a las reglas de hermenéutica, debe observar, entre otras, aquella que dispone examinar de conjunto las cláusulas: “analizando e interpretando unas por otras, de modo que todas ellas guarden armonía entre sí, que se ajusten a la naturaleza y a la finalidad de la convención y que concurran a satisfacer la común intención de las partes. El contrato es un concierto de voluntades que por lo regular constituye una unidad y en consecuencia sus estipulaciones deben apreciarse en forma coordinada y armónica y no aislando unas de otras como partes autónomas, porque de esta suerte se podría desarticular y romper aquella unidad, se sembraría la confusión y se correría el riesgo de contrariar el querer de las partes, haciéndole producir a la convención efectos que éstas acaso no sospecharon” (Cas. Clv., mar. 15/65, T. CXI y CXII, página 71; jun. 15/72). Dentro de la ley comercial existe, con regla general, el principio de la consensualidad en los contratos, teniendo en cuenta la agilidad con la que se mueven los actos generadores de los contratos. Es patente, revisando la actuación de las partes; el modo inequívoco en mantener una relación contractual. Hemos visto el significado que ha dado la doctrina y la jurisprudencia a estos actos externos, entratándose de contratos cuya prestación es de naturaleza sucesiva. Lo anterior quiere decir, que aunque las partes no realicen el formalismo de la relación contractual, entre ellos sigue dándose en mismo trato, acatando el mismo comportamiento; por lo que es dable afirmar, que esta relación debe continuar, bajo los últimos parámetros establecidos. Pero bien, la parte demandada esgrime, que lo último que realizó la empresa prestadora de servicio, no hace parte del objeto inicial del contrato, porque lo que realizaron últimamente fue una MIGRACION, por lo tanto es de su apreciación que el contrato no se ha prorrogado. Con el fin de enfrentar las tesis antes planteadas, debemos analizar muy de cerca lo que implican los efectos finales de los contratos, que tienen como característica principal la prestación sucesiva: Inicialmente se señaló que este contrato es de tracto sucesivo. Este tipo de contratos tiene unas características que son connaturales con él, por ejemplo, la necesidad de liquidar o finiquitar la relación, y que si las partes no prevén esta situación, al momento de formalizar el contrato, se entiende que le pertenece necesariamente. Al respecto citaremos a RENATO SCOGNAMIGLIO, quien dice: “Clasificación de los efectos finales. Contratos con efectos finales y obligatorios. Los efectos finales del contrato, a los que pasamos a referirnos ahora, consisten, según el Art. 1321 cód. civ., en el nacimiento, la modificación o la extinción de una relación jurídica patrimonial (C.C. col. Art. 1465). Según la doctrina prevaleciente, tales efectos se pueden distinguir en esenciales y naturales. Efectos esenciales son aquellos que únicamente permiten la realización de la función típica del contrato (como la transferencia del derecho de propiedad y la obligación de entregar la cosa, así como la obligación de pagar el precio de la compraventa, la obligación de permitir el goce de la cosa y la de pagar el correspondiente precio en el arrendamiento, etc.), y que, por esta razón, no pueden ser

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excluidos en todo o parte por los contratantes sin comprometer la existencia del tipo concreto de contrato. Efectos naturales, ya los mencionamos en otra ocasión, son aquellas consecuencias que el derecho hace derivar del contrato, independientemente de una expresa previsión de las partes, en cuanto satisfacen la necesidad de un cumplimento más adecuado de su función. En este sentido son efectos que corresponden a la propia naturaleza del contrato, lo que permite suponer que si los contratantes hubieran pensado en ellos los habrían aceptado, de ahí su nexo con la autonomía de los particulares, y la explicación de por qué éstos pueden derogarlos siempre (p. Ej. La garantía por los vicios de la cosa vendida, de que trata el art. 1490 cód. civ.; la obligación para el arrendador de proveer a las reparaciones necesarias, etc., del art. 2576-2 cód. civ.) (C.C. col. Arts. 1909, 1916, 1985, 2004). A esta distinción, que es la que recibe mayor crédito de la doctrina tradicional pueden, en nuestro concepto, agregarse estas otras, de las que trataremos brevemente, para un conocimiento más amplio de los efectos negociables. En primer lugar, una de amplio alcance y hondo interés, que se plantea entre los efectos correspondientes al contenido contractual previsto para los particulares, y los efectos legales en sentido estricto. Entre los primeros caben, junto a los esenciales, los efectos que se deberían definir como accidentales, porque son el fruto de cláusulas particulares, que las partes, como arriba lo anotamos, pueden agregar al contrato (siempre que no sean incompatibles con su función típica). Entre los segundos se pueden mencionar, junto a los naturales ya tomados en consideración, todos los efectos que la ley, caso por caso y, como lo advertimos, con bastante frecuencia, adscribe al contrato de manera inderogable, invadiendo así la órbita de disposición de los particulares (el precio impuesto y otras cláusulas mandadas por la ley: Cfr. Art. 1339 cód. civ. Cit.); que en rigor son contractuales, si bien contratantes con las cláusulas establecidas por las partes, en el sentido distinto de que se trata siempre de consecuencias que el derecho atribuye al contrato, que en tal medida viene a ser ordenado por la ley para la realización de finalidades de orden público (que de otro modo no atenderían las partes, habida cuenta de su propia mira egoísta) y en homenaje a concretas necesidades de la vida moderna. Desde otro punto de vista cabe distinguir entre los efectos del contrato destinados a agotarse en un solo momento, con el nacimiento de relaciones jurídicas que se separan inmediatamente del acto para emprender su propia vida, y aquellos que, al contrario, deben proyectarse en el tiempo. En esta hipótesis, el contrato continúa operando para el derecho con posteridad a su celebración, como fuente de esos efectos duraderos o periódicos. Situación esta que puede explicarse en atención a la naturaleza de acto de regulación que distingue al contrato, que puede extenderse en el tiempo, como tal, para obtener una disciplina más adecuada de las relaciones particulares”. A manera de corolario, el Tribunal concluye, que la Migración, es una actividad connatural del objeto de este contrato ya que este concepto en el lenguaje de la ciencia informática implica el traslado de información de un sistema a otro, y en el caso subjudice se trató del traslado de la información contenida en el SIC al nuevo sistema denominado OPEN, por lo el nuevo sistema no podía entrar a operar si no se cumplía con la implementación del mismo por la demandante, es decir, se tenía que

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alimentar con toda la información contenida en el sistema de información comercial (sic) para que la demandada pudiera continuar operando el nuevo sistema. Además, la migración fue consentida por los contratantes, como actividad final y necesaria del desarrollo del objeto del contrato 006/99 y de allí el enfrentamiento de las tesis sobe la prórroga o no del contrato, por cuanto en el mismo, no se estipuló a su liquidación, y en consecuencia el demandante continuaba con la prestación del servicio, y facturaba; y a su vez, la demandada aceptaba y pagaba la prestación de dicho servicio, constituyéndose en una conducta pasiva de las partes. De no aceptarse la premisa anterior, se sacrificaría el principio fundamental de Derecho Comercial de la “Buena Fe Actuante” en la ejecución de los contratos, que será desarrollado in-extenso más adelante al hacer su apología. Este criterio es corroborado por los testimonios recepcionados, tanto de los testigos presentados por la demandante, como el que presento en la inspección judicial la demandada. Si bien no existe un documento u otro sí que indique de manera expresa y concisa, que Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. “Electricaribe S.A. E.S.P”., quería prorrogar el contrato, como se venía haciendo regularmente, frente a este supuesto, existe una conducta positiva por parte de la demandada y asistida por la demandante, que consiste en lo siguiente: El demandante sigue suministrando el servicio pactado (migración), y la demandada continúa pagando por la prestación. Esto demuestra que el objeto se sigue conjugando y como tal, el contrato continúa. Como contrato de tracto sucesivo, como antes se anotó, la prestación se prolongó en el tiempo. En consecuencia, para el Tribunal, el contrato celebrado entre SISTEMAS DE INFORMACION Y CONSULTORIA LTDA. Y ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. “ELECTRICARIBE S.A. E.S.P”. , haciendo una interpretación integrativa, sí se prorrogó por las consideraciones anteriormente descritas y así se dirá en la parte resolutiva de la sentencia arbitral. XV. Apología de la Buena Fe Actuante El Art. 1603 del Código Civil consagra el postulado de la Buena Fe de la siguiente manera: “Los contratos deben ejecutarse de Buena Fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la Ley pertenecen a ella.”. El legislador mercantil consideró conveniente repetir el mismo postulado y señaló en el Art. 871: “Los Contratos deberán celebrarse y ejecutarse de Buena Fe y, en consecuencia, obligaran no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la Ley, la costumbre o la equidad natural”.

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Además, el Código de Comercio se ocupó, en forma sistemática, de regular las actividades preconceptuales; también consideró indispensable consagrar el postulado de la buena fe en esta etapa preparatoria, y en su Art. 863 expresa: “las partes deberán proceder de Buena Fe exenta de culpa en el periodo preconceptual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”. Concluimos, entonces, que el postulado de la buena fe impera en todo el camino del contrato: en su etapa preparatoria, en el momento de su formación, en su ejecución y también en su interpretación. Veamos cómo opera dicho principio en cada uno de estos estadios: En la etapa preparatoria y de formación del contrato. los contratantes se deben lealtad en todas las etapas preliminares a la formación del negocio; y no es otra cosa, como afirma Betti, que hablar claro, lo que impone, hacer patente a la contraparte la situación real de las cosas, desengañándola de eventuales errores que sean reconocibles. Se deben presentar con toda claridad los antecedentes del negocio, procurando informar sobre todas aquellas circunstancias que puedan interesar a la otra parte. Ocultar circunstancias que puedan influir en las decisión del otro negociables, es una reticencia fraudulenta, que atenta contra este deber de Buena Fe. En la etapa de ejecución del contrato. Podemos señalar, desde un enfoque unilateral que, la Buena Fe en el cumplimiento de las obligaciones: “impone al deudor hacer no solamente lo que ha prometido, sino todo lo necesario para hacer llegar a la contraparte, el pleno resultado útil de la precisión debida”. Desde el punto de vista más amplio de la ejecución del contrato, la Buena Fe puede definirse como un criterio de conducta que se asienta sobre la fidelidad, el vínculo contractual y el empeño de cumplir la legítima expectativa de la contraparte: empeño en poner todas las fuerzas propias al servicio del interés de la contraparte, en la medida requerida por el tipo de relación obligatoria de que se trata; empeño en satisfacer íntegramente el interés de la contraparte acreedora de la prestación. No se obraría con Buena Fe en la etapa de ejecución del contrato, cuando el acreedor, por ejemplo, busca hacer más gravosa la obligación del obligado; o cuando ejercita el derecho que le confiere al contrato la Ley innecesariamente, o simplemente con el objetivo de agravar la prestación del deudor. Igualmente, se ataca el postulado de la Buena Fe, cuando el deudor se toma todo el plazo para cumplir su obligación, con el único fin de perjudicar a su acreedor. En la interpretación. El postulado de la Buena Fe en este estadio, funciona como un criterio Hermenéutico. El contrato debe ser interpretado atendiendo siempre el postulado de la Buena Fe, buscando cual fue la verdadera intención de los contratantes y analizando la naturaleza y función que desempeña el negocio jurídico en el mundo económico. Acción de Resolución de los Contratos Según lo preceptuado por los artículos 1546 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, que para el caso, se ofrecen como adecuada solución al hecho del incumplimiento de las obligaciones, por parte de uno de los contratantes, para que tenga lugar la acción de resolución, se requieren estos presupuestos:

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Que el contrato sea bilateral; Que quien promueve la acción, haya cumplido con sus obligaciones o se haya prestado a cumplirlas; y Que el otro contratante haya cumplido las obligaciones que le corresponden. En lo que atañe con el primero de los elementos enunciados, se tiene que, en la clasificación de los contratos en unilaterales y bilaterales, la acción de resolución, como norma general, se da en la especie de los últimos, pues así se desprende de la forma como quedó concebido el artículo 1546 del Código Civil cuando se inicia con la locución: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria...”. Con relación al segundo de los presupuestos de la acción resolutoria, se tiene que, por imperativo legal, dicha acción se encuentra en cabeza del contratante cumplido. Es pues, en principio, condición para el buen suceso de la pretensión de resolución, que quien la pida sea el contratante que ha cumplido con sus obligaciones, porque de este cumplimiento, por un lado y del incumplimiento por parte del otro contratante, surge en derecho, la legitimación para solicitar el aniquilamiento de la convención. En torno al último elemento de la resolución, se observa que es necesario que el contratante demandado haya incumplido con sus obligaciones, pues la pretensión de resolución, por el aspecto pasivo, debe dirigirse contra quien desconoce o se aparte del cumplimiento de las obligaciones que corren a su cargo. Y este incumplimiento puede ser total o parcial. No ofrece duda de que cuando el incumplimiento de uno de los contratantes en sus obligaciones, es total, existe pleno derecho para el otro contratante de solicitar el cumplimiento o la resolución del negocio jurídico bilateral. En igual forma, cuando el incumplimiento es parcial, goza el contratante cumplido de la opción para pedir lo uno o lo otro, pues la ley no distingue, y es de suponer que si una parte no cumple con la totalidad de las obligaciones contraídas, queda expuesta de acuerdo con la ley, a la acción alternativa consagrada en el artículo 1546 del Código Civil. El Tribunal se ocupará de desarrollar las pretensiones, que considera viables para su prosperidad; y al final de las siguientes consideraciones, decidirá sobre las demás en este proveído. Consecuencias del incumplimiento. La cláusula penal es una evaluación convencional de los perjuicios u según la ley: “es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal” (C.C., Art. 1592). En esta definición pone de manifiesto que la pena convencional puede cumplir diversidad de funciones, tales con la de servir de apremio al deudor, de garantía o caución, o de estimación anticipada de los perjuicios. Ahora: “La estipulación de una cláusula penal en un contrato le concede al acreedor un conjunto de ventajas, pues en primer término lo libera de la difícil labor de aportar la prueba sobre los perjuicios, porque hay derecho a exigir el pago de la pena establecida por el solo hecho de incumplirse la obligación principal; en segundo lugar, el incumplimiento de la obligación principal hace presumir la culpa del deudor, y por esta circunstancia, el acreedor también queda exonerado de comprobar dicha

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culpa (C.C., Art. 1604); en tercer lugar, evita la controversia sobre la cuantía de los perjuicios sufridos por el acreedor (C.S.J. Cas. 7 octubre 1961. G.J.t.CLII, pág. 450). Igualmente: “Para evitar un doble pago de la obligación, en principio no puede exigir el acreedor, a la vez la obligación principal y la pena (C.C. Art. 1594); tampoco puede solicitar el cúmulo de la pena y la indemnización ordinaria de perjuicios, porque ello entrañaría una doble satisfacción de los mismos, salvo que así se haya estipulado, o que la pena convenida sea de naturaleza moratoria, pues en uno y otro eventos sí puede pedirse acumuladamente tales reclamaciones (C.C., Art. 1600)”. (C.S.J. Cas.7 octubre 1961. G.J.t.CLII, pág. 450). Una vez se produzca el incumplimiento contractual, podemos observar en la cláusula penal otros efectos importantes, pues en ese momento la cláusula cumple una función “Indemnizatoria” generalmente, pues se resarcirá con ella el perjuicio que ha ocasionado el incumplimiento; pero también, en ciertas ocasiones, en las cuales así lo estipulan expresamente los contratantes, cumplirá una función meramente punitiva, pudiendo exigirse el pago de la pena, independientemente de la indemnización de perjuicios a que haya lugar. Como se reitera, es importante observar que definitivamente el legislador mercantil colombiano, excluye la posibilidad de predicar como efecto propio de la cláusula penal una función “sustitutiva” con la obligación debida e incumplida, pues no admite en ningún caso la posibilidad de retractación. No tiene la cláusula penal una función compensatoria con el prestación, facultando al deudor para no dar cumplimiento a eta última. Para buscar un efecto de tal naturaleza será preciso acudir entonces a otras instituciones, como el caso de las arras penitenciales. Constituido en mora el contratante deudor, podrá el otro contratante pedir indistintamente, o el cumplimiento del contrato o la pena. Se trata de un derecho alternativo para el contratante cumplido, en el evento de un contrato bilateral, o para el contratante obligado en el evento de un contratante unilateral. El fundamento para este planteamiento lo encontramos en el texto del Art. 1594 del Código Civil, aplicable a la cláusula penal de los contratos mercantiles en virtud del Art. 822 del Código de Comercio, norma que señala al texto lo siguiente: “Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio...” Si lo que desean las partes es que haya lugar a la cláusula penal ante el evento de la mora, independientemente del cumplimiento de la obligación principal, pueden perfectamente lograr esa consecuencia, pero será necesario que expresamente estipulen, que habrá lugar a la pena por el simple retardo, o que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal. Así se desprende de la parte final del Art. 1594 del Código Civil. Por todo lo anterior, el Tribunal considera, que la decisión final se fundamentará en la interpretación integrativa del contrato, basado en las disposiciones legales y en las interpretaciones jurisprudenciales y doctrinales, por lo que en la parte resolutiva del presente laudo arbitral, hará efectiva la cláusula penal.

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B. La conducta contractual de las partes Este aspecto debe tenerse en cuenta, habida consideración que el contratista alega incumplimiento del contrato, en tanto que el contratante manifiesta cumplimiento total de las obligaciones contractuales pactadas y que en consecuencia, no se irrogó perjuicio alguno. Es necesario tener presente, que en dos oportunidades el contratista llamó la atención al contratante, en el sentido de que se definiera la situación relativa a la terminación del contrato, en el entendido de que según lo reconocido por las partes, continuó de hecho, por acuerdo verbal, la prestación de los servicios por parte del contratista y el consecuente pago de los mismos por parte del contratante, por conducta pasiva como antes se señaló. Teniendo en cuneta éstas y las consideraciones anteriores, el Tribunal señala, que hubo prorroga e incumplimiento del contrato y así se declarará en la parte resolutiva del presente aludo. C. Equilibrio contractual El equilibrio contractual está determinado por la relación de las obligaciones contraídas en el momento de su celebración. En el caso subjudice, se mantuvo el equilibrio contractual, por cuanto las partes tuvieron la oportunidad, de discutir los pormenores relativos con las prórrogas y el precio o valor del contrato, al momento de suscribir los otrosí, es decir, tenían plena conciencia de lo que convenía a cada una de las partes, en procura de que sus intereses no se afectaran, por lo tanto, el equilibrio, tantas veces mencionado, permaneció incólume, por lo tanto, debe desestimarse la tercera pretensión invocada por el demandante, que hace relación con reajustes y actualización del valor inicial del contrato, teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor (IPC), más los intereses legales tasados al 6% anual. E. Los perjuicios De acuerdo con el dictamen pericial, los intereses moratorios causados por el retardo en el pago de las facturas, fueron liquidados, según consta en el mismo, tomando como base lo pactado en el contrato, en el sentido de que el pago debe hacerse “dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de la respectiva factura” contenido en la cláusula cuarta del contrato 006/99, y no de acuerdo con lo alegado por la demandada en la objeción que por error grave hizo al experticio, refiriéndose a los términos legales, por cuanto estamos en presencia de un contrato de carácter mercantil; además, apoyados en el principio de la buena fe contractual, punto que fue desarrollado dentro de las consideraciones de orden legal y doctrinal; además de que, como se decidió atrás no prosperaron las objeciones por error grave formuladas por la apoderada de Electricaribe S.A. E.S.P.

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Por lo tanto, para el Tribunal, los intereses causados a favor del contratista por el retraso en el pago de las facturas presentadas por el demandante ascienden a la suma de dieciocho millones setecientos veintiséis mil seiscientos sesenta y cinco pesos ($18.726.665.00) moneda legal, con apoyo en lo pactado en la cláusula sexta numeral cinco del contrato suscrito entre las partes. Así se dirá en la parte resolutiva del presente fallo arbitral. Las demás pretensiones no estarán llamadas a prosperar con fundamento en la interpretación integrativa que ha hecho el Tribunal, por lo que así se pronunciará en este fallo arbitral.

EXCEPCIONES PROPUESTAS POR ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. “ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.” INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION Esta excepción tiene como fundamento: “en el hecho de que la totalidad de las obligaciones derivadas del Contrato de Operación No. 006/99 suscrito entre ELECTRICARIBE y la firma demandante, relacionadas con la terminación del contrato en mención, fueron cumplidas por mi representada, cancelándoles la totalidad de los servicios ejecutados y aceptados por ELECTRICARIBE, de acuerdo a lo estipulado en EL CONTRATO”. Al estudiar la naturaleza del contrato que originó las controversias que hoy se deciden, este Tribunal enumeró y examinó las obligaciones contraídas por las partes para su desarrollo y cumplimiento; señaló la profusión de prestaciones a cargo del contratista y sopesó las asumidas por Electricaribe S.A. E.S.P. El Tribunal concluyó, que por tratarse de un contrato de tracto sucesivo, la prestación se prolongó en el tiempo y la demandada continuó pagando por la misma, aun cuando no existiere documento alguno, que formalmente así lo estableciera, pero que por la actitud pasiva de la demandada, el demandante continuaba realizando, con su personal, actividades que aun cuando la demandada quiso minimizar, eran connaturales dentro del objeto del contrato; además no hubo liquidación o finiquito de la relación contractual y si las partes contratantes no previeron tal situación, cuando formalizaron el contrato, se entiende que le pertenece necesariamente al mismo. Por las razones anteriores, no prosperan las excepciones propuestas por la demandada.

COSTAS

Con fundamento en lo previsto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil y en el inciso 2° del artículo 33 del Decreto 2279 de 1989, habiendo resultado vencida la parte demandada y que fueron rechazadas las excepciones formuladas, como así se declarará en la parte resolutiva, es del caso condenarla al pago de la totalidad de las costas causadas en este proceso.

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Los gastos del arbitramento se discriminan así, para los efectos de justificación y reconocimiento: Honorarios Arbitro 4.560.573.00 Folios 258-531 Honorarios Secretaria de Tribunal 2.240.143.00 ídem Honorarios Perito 1.000.000.00 Folio 530 Gastos de Funcionamiento del Tribunal de Arbitramento 2.952.774.00 Folios 258-531 Total Costas 10.753.490.00 En consecuencia, el valor de las costas del arbitramento es de diez millones setecientos cincuenta y tres mil cuatrocientos noventa pesos ($10.753.490.00) moneda legal y la sociedad Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. “Electricaribe S.A. E.S.P”., Asumirá el monto total de ellos. Teniendo en cuenta que cada parte asumió el 50% de los mismos, Electricaribe S.A. E.S.P. cancelará a Sistemas de Información y Consultoría S.A., la suma de cinco millones setecientos y seis mil setecientos cuarenta y cinco pesos ($5.736.745.00) moneda legal, por este concepto. Fíjese como agencias en derecho la suma de seis millones de pesos ($6.000.000.00) moneda legal, de conformidad con las tarifas establecidas pro el Colegio Bolivarense de Abogados y la costumbre en los procesos arbitrales. Total costas: once millones setecientos treinta y seis mil setecientos cuarenta y cinco pesos ($11.736.745.00) moneda legal.

PARTE RESOLUTIVA El Tribual de Arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre Sistemas de Información y Consultoría Limitada y Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. “Electricaribe S.A. E.S.P”., derivadas del contrato No. 006/99 y en razón de la cláusula compromisoria incluida en él, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

Primero: Rechazar las excepciones de inexistencia de la obligación y Cumplimiento de lo pactado, propuestas por Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. “Electricaribe S.A. E.S.P”. Segundo: Declarar no probada la objeción por error grave al dictamen pericial propuesta por Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. “Electricaribe S.A. E.S.P”.

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Tercero: Declarar que el contrato suscrito entre Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. “Electricaribe S.A. E.S.P” y Sistemas de Información y Consultoría Ltda. Se prorrogó con fundamento en el contenido de la parte motiva del presente laudo. Cuatro: Declarar resuelto, por incumplimiento de Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. “Electricaribe S.A. E.S.P”., el contrato No. 006 de 1999 y como consecuencia darlo por terminado. Quinto: Condenar a Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. “Electricaribe S.A. E.S.P”. A pagar a Sistemas de Información y Consultoría Limitada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo, como parte culpable, la Cláusula Penal del 20%, teniendo en cuenta para su liquidación el valor del Otro Sí No. 4 del contrato No. 006/99, que equivale a la suma de setenta y un millones seiscientos treinta y seis mil cuatrocientos pesos ($71.636.400.00) moneda legal. Sexto: Condenar a Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. “Electricaribe S.A. E.S.P”. bajo los postulados de la Buena Fe Contractual, a pagar a Sistemas de Información y Consultoría Limitada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo, la suma de dieciocho millones setecientos veintiséis mil seiscientos sesenta y cinco pesos ($18.726.665.00) moneda legal, por concepto de intereses, por incumplimiento en el pago oportuno de las prestaciones que mensualmente generaba el contrato. Séptimo: Condenar a Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. “Electricaribe S.A. E.S.P”. A pagar a Sistemas de Información y Consultoría Limitada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo, la suma de cinco millones setecientos treinta y seis mil setecientos cuarenta y cinco pesos ($5.736.745.00) moneda legal, por concepto de las costas del proceso; y la suma de seis millones de pesos ($6.000.000.00) moneda legal, por concepto de agencias en derecho. Octavo: Denieganse las demás pretensiones de la demanda formuladas por Sistemas de Información y Consultoría Limitada, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de este laudo. Noveno: Expídanse las copias autenticas con las constancias señaladas en la ley, de conformidad con los artículos 115 del Código de Procedimiento Civil y 33 del Decreto 2279 de 1989. Décimo: Protocolícese el expediente en una de las notarias del Círculo de Cartagena de Indias D.T y C. NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia se notifica a los apoderados en estrados; se hace entrega de copias autenticas de ella a las partes, con las constancias señaladas en la ley.

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MANUEL DEL CRISTO PAREJA LAMBOGLIA Arbitro Único LILIAN CASTILLA FERNANDEZ Secretaria del Tribunal No siendo otro el objeto de la presente audiencia, se da por terminada la reunión a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.), una vez firmada el acta por quienes en ella intervinieron. Manuel del Cristo Pareja Lamboglia Arbitro Único Alfredo Luis Tapia Ahumada Apoderado Mezlob López Ríos Apoderada Lilian Castilla Fernández Secretaria del Tribunal

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TRIBUNAL DE ARBITRAJE PROMOVIDO POR LA SOCIEDAD SISTEMAS DE INFORMACION Y CONSULTORIA “SINCO LTDA” CONTRA ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. “ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.”. A los once (11) días del mes de julio del año dos mil tres (2003), en atención a que el apoderado judicial de la sociedad SISTEMAS DE INFORMACION Y CONSULTORIA LTDA ., interpuso recursos de anulación contra el aludo dictado el día cuatro (4) de julio de dos mil tres (2003), profiere el siguiente

AUTO: Por intermedio de la secretaría, remítase el expediente al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena de Indias, para efectos de tramitar el recurso de anulación interpuesto por la sociedad SISTEMAS DE INFORMACION Y CONSULTORIA LTDA. Una vez devuelto el expediente por en Tribunal Superior, Protocolícese en una notaria de la ciudad de Cartagena de Indias. MANUEL DEL CRISTO PAREJA LAMBOGLIA Arbitro Único LILIAN CASTILLA FERNANDEZ Secretaria del Tribunal

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA. Sala Civil- Familia

Cartagena de Indias, 16 de Diciembre de 2003 Oficio No. 3592 Señores CAMARA DE COMERIO CARTAGENA Ciudad. Distinguido Señores: Muy comedidamente, me permito enviarle el expediente contentivo del proceso arbitral convocado por la sociedad SISTEMAS DE INFORMACION Y CONSULTORIA LTDA “SINCO LTDA” contra LA ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. “ELECTRICARIBE, en el cual mediante proveído de fecha 27 de Noviembre de 2003, esta Sala declaró la prosperidad del recurso de anulación propuesto contra el laudo arbitral proferido el 4 de julio de 2003, y ordenó devolver el expediente a su lugar de origen. Consta la actuación de dos (2) cuadernos con 43 y 675 folios todos útiles y escritos. Cordialmente, JUDITH BELEÑO BELEÑO Secretaria Sala Civil-Familia

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REPUBLICA DE COLOMBIA DEPARTAMENTO DE BOLIVAR

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA

SALA CIVIL – FAMILIA

GRUPO 17 AÑO 2003 PROCESO ARBITRAL CONVOCADO POR LA SOCIEDAD SISTEMAS DE INFORMACION Y CONSULTORIA LTDA “SINCO LTDA” CONTRA LA ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. ELECTRICARIBE S.A. RECURSO DE ANULACION CONTRA EL LAUDO DE FECHA 4 DE JULIO DE 2003, PROFERIDO POR EL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DEL CENTRO DE CONCILIACION DE LA CAMARA DE COMERIO CARTAGENA. APODERADOS: Dr. ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA Reparto hecho el 15 de JULIO del 2.003 No. 13-001-22-000-2000 509 -00 Magistrado Dr.(a) EMMA G. HERNANDEZ BONFANTE Secretaria: JUDITH BELEÑO BELEÑO RADICACION TRIBUNAL 509 (FOLIO 12) 2003

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Cartagena de Indias D.T. y C., Julio 14 de 2003 Honorables Magistrados Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena Sala Civil – Familia E. S. D. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 37 del Decreto 2279 de 1989, para lo de su resorte, remito al Honorable Tribunal, el escrito en virtud del cual el apoderado judicial de la sociedad SISTEMAS DE INFORMACION Y CONSULTORIA LTDA., interpone el recurso de anulación, contra el laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento, que adelantó dicha sociedad contra Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., junto con el expediente, contentivo de dos (2) cuadernos, con folios sucesivos discriminados de la siguiente manera: Primer cuaderno: del folio 1 al 406 Segundo cuaderno: del folio 407 al 675 Total: SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO (675) FOLIOS UTILES Y ESCRITOS. Con todo respeto, LILIAN CASTILLA FERNANDEZ Secretaria del Tribunal RECIBIDO JULIO 14/03 3:25 P.M

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HONORABLE ARBITRO Dr. MANUEL DEL CRISTO PAREJA LAMBOGLIA CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAJE CAMARA DE COMERIO CARTAGENA E. S. D. REFERENCIA: RECURSO DE ANULACION ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA, de condiciones civiles conocidas dentro del proceso de la referencia, con todo respeto vengo ante usted, a fin de proponer RECURSO DE ANULACION, parcial, contra la providencia de fecha julio 4/03 mediante la cual se profirió laudo arbitral en el asunto referido, de la siguiente manera:

CAUSAL INVOCADA Invoco la causal Novena (9) del artículo 38 del Decreto 2279/89, art. 163 del Decreto 1818/98, esto es: “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

FUNDAMENTOS DE HECHO Dentro de las pretensiones de la solicitud de convocatoria se lee:

PRETENSIONES Y CONDENAS:

Que entre Electricaribe S.A. E.S.P. y SISTEMAS DE INFORMACION Y CONSULTORIA LTDA “SINCO LTDA” existió, a partir del 1 de diciembre 2001 una prórroga del contrato 006/99, con el mismo plazo del contrato inicial. ... ... Que entre Electricaribe S.A. E.S.P. adeuda a la firma SISTEMAS DE INFORMACION Y CONSULTORIA LTDA “SINCO” LTDA una indemnización equivalente al valor del contrato por el término que faltaba por ejecutarse. (...) Es decir, la demanda planteó la necesidad de condenar a la convocada, entre otras razones, por la inejecución de ocho (8) meses de contrato.

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Este extremo de la litis se evidencia a lo largo del proceso, en actuaciones procesales como el peritazgo, en el cual se expuso una cifra diaria y mensual por este concepto, la extemporánea objeción al dictamen, fue tratado in extenso en el alegato y sirvió de base para la tasación inicial y el posterior reajuste de honorarios y gastos del Tribunal de Arbitramento. El fallo proferido el 4 de julio de 2003 tiene la siguiente estructura: Refiere los ANTECEDENTES del mismo, a saber: Pacto Arbitral. Trámite Inicial. Conciliación. Instalación del Tribunal. Recuerda la CONTROVERSIA DE LAS PARTES, transcribiendo las pretensiones que la sociedad SISTEMAS DE INFORMACION Y CONSULTORIA LIMITADA, somete al tribunal para su decisión las siguientes y las EXCEPCIONES planteadas por la convocada, cuales son: INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION. CUMPLIMIENTO DE LO PACTADO. Se detiene en la TIPOLOGIA DEL CONTRATO, acápite en el cual recuerda las particularidades del Contrato de prestación de servicios independientes originario del conflicto, tales como Objeto y Valor, tanto del contrato inicial como de sus Otro Sí. Con fundamento en ello concluye que: Para el Tribunal, el objeto del contrato, es la prestación de servicios, que tienen relación con la ingeniería de sistemas o ciencia informática, contenidas en la cláusula que se ha transcrito, el cual fue ampliado y disminuido por voluntad de las partes. El acto volitivo de la ampliación, está contenido en el primer Otro Sí, visible a folio 27 del expediente; y la disminución por acuerdo verbal, pactado y reconocido por las partes. Pasa luego la providencia a recordar las Obligaciones de las partes descritas en el contrato en cuestión para señalar que: El Tribunal hace relación de las obligaciones reguladas en el contrato, con miras a concluir que para el contratista se establecieron las obligaciones y el efecto de su incumplimiento. Describe el tratamiento del tema del Plazo, señalando la ejecución planteada inicialmente por trece meses y recuerda las prorrogas escritas hasta el 30 de noviembre del 2001, sobre este tema observa: Es pertinente mencionar también, que en la cláusula segunda del contrato, se pactó que las prorrogas, deberían hacerse por acuerdo entre las partes, por escrito, con una antelación de por lo menos treinta días a la fecha de su expiración mediante la celebración de otro Sí.

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Dentro de estas tres estipulaciones, no se contempla la circunstancia de que el contrato pueda prorrogarse por acuerdo verbal, tal como lo han reconocido las partes en el curso del proceso. Al analizar el tema de la Indemnización por incumplimiento y Cláusula Penal a la luz de nuestra legislación expone de manera genérica que: Es importante observar, que definitivamente el legislador mercantil colombiano, excluye la posibilidad de predicar como efecto propio de la cláusula penal, una función “sustitutiva”, con la obligación debida e incumplida, pues no admite en ningún caso la posibilidad de retractación. No tiene la cláusula penal una función compensatoria con la prestación, facultando al deudor para no dar cumplimiento a esta última. Para buscar un efecto de tal naturaleza, será preciso acudir entonces a otras instituciones, como el caso de las arras penitenciales. Pasa antes de examinar las pretensiones y sus hechos, analiza la petición por error grave al dictamen pericial, para concluir que esta clase de actuaciones deben fundarse protuberante, manifiestos errores y no en cualquier yerro ni cualquier divergencia conceptual con el perito; que en caso de plantearse debe ser concreta y controvertirse con intervención de otros peritos; para concluir que ninguna de las discrepancias anotadas por la convocada tiene o reviste la calidad de errores graves. Continua la providencia rememorando las PRETENSIONES, SUS HECHOS Y SUS PRUEBAS, para luego pasar a las CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL en las cuales reconoce expresamente que: La ejecución del contrato se inicia el 1° de Enero de 1999, según consta en la cláusula segunda del contrato 006/99, el cuál se prorrogó en sucesivas oportunidades, suscribiendo cuatro (4) Otro Sí, y por acuerdo verbal se continuaron prestando los servicios y en contraprestación, la demanda pagaba los mismos. Hace un estudio general de las Leyes aplicables al Contrato, la naturaleza del Contrato según la Prestación, avoca temas como la Interpretación y los Efectos Naturales de los contratos, para lo cual cita las autorizadas voces de Arturo Alessandri Rodríguez y Messineo, para concluir, que la “Migración” de Datos, es una actividad connatural del objeto de este contrato ya que este concepto es el lenguaje de la ciencia informática implica el traslado de información de un sistema a otro, con lo cual desestima el argumento de la defensa en el sentido de que esa fue una actividad independiente el contrato inicial, recordando que se pactó desde la celebración del primer Otro Sí. Sobre este punto señaló que: Aunque las partes no realicen el formalismo de la relación contractual, entre ellos siguen dándose el mismo trato, acatando el mismo comportamiento; por lo que es dable afirmar, que esta relación debe continuar; bajo los últimos parámetros establecidos. En esto recuerda que el contrato es de tracto sucesivo, se apoya en RENATO SCOGNAMIGLIO para señalar que en ese tipo de contratos debe (por regla general) liquidarse o finiquitarse.

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_________________ A pesar de la falta de oportunidad y trascendencia procesal no resistimos la tentación de anotar que el Tribunal bien pudo no referirse a la pretendida objeción, como quiera que además de adolecer de los defectos sustanciales anotados en el fallo, su presentación fue extemporánea (tanto si se usan las reglas del proceso ordinario, como las del verbal) sobre lo cual se hallaba pronunciamiento en firme. Por todo lo cual sobre el aspecto de la prorroga, colige: En consecuencia, para el tribunal, el contrato celebrado entre SISTEMAS DE INFORMACION Y CONSULTORIA LTDA Y ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. “ELECTRICARIBE S.A. E.S.P”. haciendo una interpretación integrativa, sí se prorrogó por las consideraciones anteriormente descritas y así se dirá en la parte resolutiva de la sentencia arbitral. Y a fin de afianzar esta conclusión discurre sobre la Apología de la Buena Fe Actuante, para lo cual recuerda las previsiones legales sobre la materia, halladas en el Código Civil y Mercantil. Avoca entonces el tema que titula Indemnización por incumplimiento y Cláusula Penal. Aquí deseamos llamar la atención sobre la nota de orden que indica: El Tribunal se ocupará de desarrollar las pretensiones, que considera viables para su prosperidad; y al final de las siguientes consideraciones, decidirá sobre las demás en este proveído. Se dedica entonces al tema de las Consecuencias del incumplimiento, en cuanto a la cláusula penal. Allí hace un recuento de normas del Código Civil y de Comercio sobre la materia. En este aparte tuvo la oportunidad de expresar: Como se reitera es importante observar que definitivamente el legislador mercantil colombiano, excluye la posibilidad de predicar como efecto propio de la cláusula penal una función “Sustantiva” con la obligación debida e incumplida, pues no admite en ningún caso la posibilidad retractación. No tiene la cláusula penal una función compensatoria con la prestación, facultando al deudor para no dar cumplimiento a esta última. Para buscar un efecto de tal naturaleza será preciso acudir entonces a otras instituciones, como en el caso de las arras penitenciales. Para luego sentenciar sobre el ese extremo litigioso que: Hará efectiva la cláusula penal. Sigue la sentencia haciendo análisis de lo que debe ser la conducta contractual de las partes, antes, durante y en la interpretación de las relaciones entre las partes, para luego abordar el tema del Equilibrio Contractual desestima la tercera pretensión invocada por el demandante. En el tema de los perjuicios ciñe el análisis de estos a los intereses moratorios causados por el retardo en el pago de las facturas, tasando estos en el monto referido por el dictamen pericial,

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señalando en la parte considerativa la cuantía y desestimando expresamente, una vez más la objeción planteada a este respecto. Luego de ello sin entrar en otras consideraciones, señala: Las demás pretensiones no estarán llamadas a prosperar con fundamento en la interpretación integrativa que ha hecho el Tribunal, por lo que así se pronunciará en este fallo arbitral. Acto seguido analiza las EXCEPCIONES PROPUESTAS las cuales desecha porque: Aun cuando no existiere documento alguno, que formalmente así lo estableciera, pero que por la actitud pasiva de la demandada, el demandante continuaba realizando. Culmina con la PARTE RESOLUTIVA, luego de haber analizados los aspectos de las costas y agencias en derecho. En este punto procede a Rechazar las excepciones; Declarar no probada la objeción al dictamen pericial; Declarar que el contrato suscrito se prorrogó; Declarar resuelto el contrato por incumplimiento de Electricaribe y como consecuencia darlo por terminado; Condenar a pagar la cláusula penal del 20%; Condenar a intereses, por incumplimiento en el pago oportuno; Condenar costas y la agencias en derecho y, por último Deniega “las demás pretensiones”. Recorremos el texto del fallo arbitral para denotar que no existió pronunciamiento en la parte considerativa y en la resolutiva que se refiriera expresamente las solicitudes contenidas en el numeral primero y cuarto de las pretensiones. Si bien es cierto que hubo declaración en el sentido de que existió prórroga del contrato, no hubo pronunciamiento expreso con relación a la solicitud de declarar que esta prorroga fue igual al plazo del contrato inicial y la condena a la indemnización correspondiente de la cuarta pretensión.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Recordemos que mucho más allá de la consonancia con los hechos y pretensiones requerida por el Art. 305 del Código de Procedimiento Civil, la ley Estatutaria de la Justicia impuso la necesidad de que Las sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales (art. 55, le. 270/96) Sabidos de que este recurso no constituye instancia queremos señalar expresamente que se refiere a la ausencia de resolución expresa del litigioso planteado, lo que constituye el error in procedendo en que creemos incurrió el tribunal de Arbitramento y es el punto al que limitamos este recurso y lo que con él se persigue: exista pronunciamiento expreso sobre las pretensiones primera in fine y cuarta de la demanda.

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_______________ C_ E_ Sección tercera sentencia de julio 4/02, exp. 22.012 C_ P_ Ricardo Hoyos Duque.

PETICIONES

Con fundamento en los hechos y derecho expuesto solicito respetuosamente del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial conceder lo siguiente: Adicionar el fallo proferido por el Tribunal de Arbitramento del Centro de Conciliación y Arbitraje Cámara de Comercio Cartagena convocado por Sistemas de Información y Consultoría Ltda “Sinco Ltda”. contra Electrificadora del Caribe Electricaribe S.A. E.S.P. en el sentido de que: El contrato celebrado entre las partes se prorrogó a partir del 30 de noviembre del 2001 por un tiempo igual al del contrato inicial, esto es trece (13) meses. La convocada adeuda una suma igual al tiempo que falta por ejecutar dicha prorroga, esto es ocho (8) meses. De usted, respetuosamente ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA C.C. No. 8’680.029 de Barranquilla T.P. No. 66.773 del C.S.J.

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA SALA CIVIL FAMILIA

EN LA FECHA PASO AL DESPACHO DEL SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA CIVIL-FAMILIA PARA SU REPARTIMIENTO. Cartagena de Indias, 15 de julio del 2.003 JUDITH BELEÑO BELEÑO Secretaria Sala Civil-Familia RADICACION No. 509 2.003 GRUPO 1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL PRESIDENCIA SALA CIVIL FAMILIA

Cartagena, 15 de julio del 2.003 Repartido al H.M Dr. ____________________ Presidente de la Sala ___________________ Honorable Magistrado (a); Doy cuenta a usted de la anterior ACCIÓN DE TUTELA, la cual le correspondió por reparto y se encuentra debidamente radicada. Al despacho para lo que su cargo Cartagena, 16 de julio del 2.003 JUDITH BELEÑO BELEÑO Secretaria Sala Civil TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL-SALA DE DECISION CIVIL- FAMILIA.- Cartagena, veintiuno (21) de julio de dos mil tres (2003).

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Siendo ello procedente, avóquese el conocimiento del asunto objeto de recurso de anulación, por consiguiente, admítase la impugnación. Dese traslado sucesivo por cinco (5) días a cada una de las partes. Cumplido lo anterior, vuelva el negocio al despacho para decidir el recurso. Lo anterior, dentro del proceso arbitral convocado por la Sociedad SISTEMAS DE INFORMACION Y CONSULTORIA LTDA SINCO LTDA. Contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ELECTRICARIBE S.A.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

EMMA G. HERNANDEZ BONFANTE Magistrada Ponente.-

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CONSTANCIA SECRETARIAL CONSTE QUE EN LA FECHA DE HOY, EMPIEZA A DISCURRIR EL TERMINO DE TRASLADO A LA PARTE APELANTE POR EL TERMINO DE TRES (3) DIAS QUE VENCEN: Agosto de 2003 CARTAGENA, Julio 31 del 2003 JUDITH BELEÑO BELEÑO SECRETARIA CONSTE QUE EN LA FECHA DE HOY, EMPIEZA A DISCURRIR EL TERMINO DE TRASLADO A LA PARTE CONTRARIA POR EL TERMINO DE TRES (3) DIAS QUE VENCEN: Agosto 14 del 2003 CARTAGENA, Agosto 8 del 2003 JUDITH BELEÑO BELEÑO SECRETARIA HONORABLE MAGISTRADA Dr. ENNA GUADALUPE HERNANDEZ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena E. S. D.

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REFERENCIA: Recurso de Anulación, Tribunal de Arbitramento RECURRENTE: SINCO LTDA CONTRA: Electricaribe S.A. E.S.P. ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA, de condiciones civiles conocidas dentro del proceso de la referencia, con todo respeto vengo ante usted, a fin de Alegar dentro del término en esta instancia, de la siguiente manera: Dentro del término se interpuso recurso de anulación el cual correspondió a su Despacho para el trámite correspondiente. La causal invocada fue la Novena (9) del artículo 38 del Decreto 2279/89, art. 163 del Decreto 1818/98, esto es: “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”. Básicamente observó el recurso lo siguiente: En fecha 4 de julio del 2003 el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de esta ciudad profirió fallo mediante el cual condenó parcialmente a la convocada, Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. (ELECTRICARIBE) al pago de una sanción por incumplimiento de contrato, intereses de mora por el pago retardado de los instalamentos del contrato, costas y agencias en Derecho. En las pretensiones de demanda se solicitó condenar a la convocada por la inejecución de ocho (8) meses de contrato. Este tema de la litis fue tratado a lo largo del proceso, en actuaciones procesales como el peritazgo, en el cual se expuso una cifra diaria y mensual por este concepto, la extemporánea objeción al dictamen, fue tratado in extenso en el alegato y sirvió de base para la tasación inicial y el posterior reajuste de honorarios y gastos del Tribunal de Arbitramento. En cuanto a esto el auto de fecha 12 de mayo del 2003, fijó honorarios en $4’995.990.00 que corresponden a peticiones cuantificadas en la suma de $447’409.745.00 (1.348 salarios mínimos mensuales). Con ello se modificó la cuantía inicialmente fijada que ascendía aproximadamente $123’000.000.00, base que hoy por hoy sería suficiente para liquidar los correspondientes gastos del Tribunal Arbitral, en razón de que la convocada fue condenada en cuantía inferior a los $100.000.000,00. Ahora bien, el fallo del Tribunal Arbitral tiene la siguiente estructura: Determinó que el objeto contractual desarrollado durante el plazo inicial, las sendas prorrogas escritas y la prorroga verbal fue el mismo, vale decir: asesoramiento en ciencia informática.

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Sobre este punto señaló que: Aunque las partes no realicen el formalismo de la relación contractual, entre ellos siguen dándose el mismo trato, acatando el mismo comportamiento; por lo que es dable afirmar, que esta relación debe continuar, bajo los últimos parámetros establecidos. Dentro de las consideraciones y análisis cabe resaltar en este momento que el fallo arbitral, intangible en los puntos a los que expresamente se refirió, expresó: Es importante observar, que definitivamente el legislador mercantil colombiano, excluye la posibilidad de predicar como efecto propio de la cláusula penal, una función “sustitutiva”, con la obligación debida e incumplida, pues no admite en ningún caso la posibilidad de retractación. No tiene la cláusula penal una función compensatoria con la prestación, facultado al deudor para no dar cumplimiento a esta última. Para buscar un efecto de tal naturaleza, será preciso acudir entonces a otras instituciones, como el caso de las arras penitenciales. En esto recuerda que el contrato es de tracto sucesivo, para señalar que en ese tipo de contratos debe (por regla general) liquidarse o finiquitarse. Por todo lo cual sobre el aspecto de la prorroga, colige: En consecuencia, para el tribunal, el contrato... sí se prorrogó... y así se dirá en la parte resolutiva de la sentencia arbitral. Y a fin de afianzar esta conclusión discurre sobre la Apología de la Buena Fe Actuante, para lo cual recuerda las previsiones legales sobre la materia, halladas en el Código Civil y Mercantil. Avoca entonces el tema que titula Indemnización por incumplimiento y Cláusula Penal. Aquí deseamos llamar la atención sobre la nota de orden que indica: El Tribunal se ocupará de desarrollar las pretensiones, que considera viables para su prosperidad; y al final de las siguientes consideraciones, decidirá sobre las demás en este proveído. En cuanto a la cláusula penal tuvo la oportunidad de expresar: Como se reitera es importante observar que definitivamente el legislador mercantil colombiano, excluye la posibilidad de predicar como efecto propio de la cláusula penal una función “sustitutiva” con la obligación debida e incumplida, pues no admite en ningún caso la posibilidad retractación. No tiene la cláusula penal una función compensatoria con la prestación, facultando al deudor para no dar cumplimiento a esta última. Para buscar un efecto de tal naturaleza será preciso acudir entonces a otras instituciones, como en el caso de las arras penitenciales.

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Para luego sentenciar sobre el ese extremo litigioso que: Hará efectiva la cláusula penal. En el tema de los perjuicios ciñe el análisis de estos a los intereses moratorios causados por el retardo en el pago de las facturas. Luego de ello sin entrar en otras consideraciones, señala: Las demás pretensiones no estarán llamadas a prosperar con fundamento en la interpretación integrativa que ha hecho el Tribunal, por lo que así se pronunciará en este fallo arbitral. En este punto procede a declarar que el contrato suscrito se prorrogó; resuelto el contrato por incumplimiento de Electricaribe, y como consecuencia darlo por terminado, por último deniega “las demás pretensiones”. No existió en el fallo arbitral pronunciamiento en la parte considerativa y en la resolutiva que se refiriera expresamente las solicitudes contenidas en el numeral primero y cuarto de las pretensiones. Debemos reiterar que si bien es cierto hubo declaración en el sentido de que existió prórroga del contrato, no hubo pronunciamiento expreso con relación a la solicitud de declarar que esta prórroga fue igual al plazo del contrato inicial y la condena a la indemnización correspondiente de la cuarta pretensión. Tema este que, como lo expresamos arriba conforma un extremo explícito del proceso en especial de las pretensiones. En cuanto a ello, debe el Honorable Tribunal observar las razones de Derecho que fundamentan tal pedimento. Sabemos que la demandante es una sociedad comercial en virtud del registro (art. 13. Núm. 1 del C. Cio.) al igual y que la demanda y que a esa realidad, se acogió al tenor del contrato suscrito entre ellas, recogiendo preceptos del sobre la aplicación preferencial de la ley mercantil en este caso (Art. 1 y 2 del C. Cio.) y el artículo 19 numeral 19.15 de la ley 142 de 1994. Tenemos que el Estatuto Comercial prevé que: ART. 867 Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse. Es sobre esta norma que el Tribunal Arbitral señaló, de forma reiterada, que contiene la previsión de que la Cláusula Penal no tiene la función de sustituir la prestación debida e incumplida, aclarando de manera expresa que no tiene una función compensatoria. Quiere decir esto que en el caso de la cláusula penal, por ser de carácter moratorio se puede acumular con la solicitud de indemnización de perjuicios por incumplimiento.

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Ahora bien, es aplicable la norma del Código de Comercio, no solo por la subsidiariedad general de las reglas civiles, sino por la subsidiariedad especial en materia contractual que establece el art. 822 C. Cio., que a la letra dice: ART. 822.- Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa. Ahora bien, analicemos la hipótesis de que las reglas civiles fuesen aplicables. El Estatuto Privado señala una regla de contraria a la del Comercial, a saber: ART. 1594.- Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal. En esta hipótesis tenemos el contrato 006/99 suscrito entre las partes de este contrato estableció en su cláusula novena: CLAUSULA PENAL. El incumplimiento total o parcial por cualquiera de las partes las obligaciones contraídas en el presente contrato, dará lugar al pago del 20% del valor contratado y la parte afectada con dicho incumplimiento podrá dar por terminado el contrato, sin perjuicio del pago de la sanción pecuniaria de que trata la presente cláusula. La parte cumplida notificará por escrito a la otra parte sobre la terminación del contrato y las razones que la motivaron. Es evidente que las partes convinieron que, en caso de incumplimiento por parte de una de ellas, la extinción de la obligación, es decir la terminación del contrato, no dependiera del pago de la sanción penal sino de la voluntad del cumplido, reiterando esa previsión con la expresa estipulación de la cláusula novena- cláusula penal: “sin perjuicio del pago de la sanción pecuniaria de que trata la presente cláusula”. Ahora bien, aun cuando en nuestra solicitud de convocatoria señalamos que ese término debía ser el del contrato inicial, no podemos dejar de reconocer que el contenido del fallo es determinante al señalar que el contrato fue modificado en este aspecto, razón por la cual al tasar la condena por cláusula penal refiere el monto del último otro sí. Con lo cual, proferido el fallo en este sentido, la congruencia con este pronunciamiento no podría menos que la de declarar que esa prorroga fue por el plazo en que se modificó por última vez el contrato: nueve meses.

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Caso en el cual el contrato no cumplido por la convocada seria igual a cuatro (4) meses de contratación.

PETICIONES Con fundamento en lo expuesto solicito respetuosamente al Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial conceder lo siguiente: Adicionar el fallo proferido por el Tribunal de Arbitramento del Centro de Conciliación y Arbitraje Cámara de Comercio de Cartagena convocado por Sistemas de Información y Consultoría “Sinco Ltda”. contra Electrificadora del Caribe Electricaribe S.A. E.S.P. en el sentido de que: El contrato celebrado entre las partes se prorrogó tal como lo manifestó el fallo arbitral, a partir del 30 de noviembre del 2001 por un tiempo igual al que sirvió de fundamento para tasar la sanción por incumplimiento. De usted, respetuosamente ALFREDO LUIS TAPIA AHUMADA C.C. No. 8’680.029 de Barranquilla T.P. No. 66.773 del C.S.J. Señores: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA E. S. D. Referencia: Recurso de anulación laudo arbitral SINCO contra ELECTRICARIBE LTDA M.P. EMMA HERNANDEZ RAD.509-2003. Cordial saludo, MEZLOB LOPEZ RIOS, mayor de edad, domiciliada en esta ciudad, apoderada de la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. dentro del trámite de la referencia, según consta en poder obrante en el expediente, dentro de la oportunidad legal, me dirijo a efectos de discurrir el traslado del recurso de anulación propuesto por la convocante, en los siguientes términos:

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FUNDAMENTO DEL RECURSO Manifiesta el apoderado de la convocante que el laudo arbitral adolece de una de las causales de anulación por no haberse pronunciado sobre todas las cuestiones sujetas al arbitramento, precisando que no se pronunció sobre la pretensión contenida en el numeral 1 de sus pretensiones relacionado con la declaratoria de PRORROGA del contrato 006/99 por el término inicialmente pactado y con la pretensión contenida el numeral 4 según la cual ELECTRICARIBE debe pagar una indemnización equivalente al valor del contrato por el término que faltaba por ejecutarse.

CONSIDERACIONES En el literal c del numeral 1 del acápite sobre la TIPOLOGIA DEL CONTRATO del laudo arbitral, el honorable árbitro desarrollo ampliamente el tema del plazo del contrato y al respecto sostuvo “Dentro de estas tres estipulaciones, no se contempla la circunstancia de que el contrato pueda prorrogarse por acuerdo verbal, tal como lo han reconocido las partes en el curso del proceso” y en el acápite de sus CONSIDERACIONES el tribunal afirma que las partes en desarrollo del contrato suscribieron sendos otrosí es prorrogando el término de duración del contrato de manera sucesiva y además de manera verbal continuaron ejecutándolo, acuerdo verbal que es obligante para estos, como quiera que así lo pactaron en desarrollo del principio de soberanía contractual, cuestión válida pues no contravienen el orden público, por lo que la ley les imprime fuerza de ley. El tribunal consideró que al interpretar un contrato debe determinarse el alcance y la voluntad de las partes, acudiendo a una metodología de INTERPRETACION INTEGRATIVA, de acuerdo con la cual se debe indagar “La común intención de las partes”. El tribunal al interpretar el contrato objeto de controversia concluyó que las partes lo habían prorrogado en varias oportunidades, incluyendo esas prorrogas modificaciones en el término de duración del contrato. Si las partes contractualmente estipularon que las prorrogas se acordarían por escrito, con 30 días de anticipación pero en una oportunidad las partes se apartan del formalismo pactado, debe entenderse que “la relación debe continuar, bajo los últimos parámetros establecidos”. Claramente sentencia el árbitro que la prórroga se da conforme los últimos parámetros establecidos y no a los inicialmente pactados, como lo pretende el apoderado de la convocante, así las cosas concluye que la prórroga efectivamente se dio y por el tiempo que duraron las actividades contratados, lo cual lo hace decantar en los llamados “EFECTOS FINALES DE LOS CONTRATOS”, servicios éstos que fueron cancelados a la convocante, razón por la cual no le falto tiempo a la ejecución del contrato y en consecuencia no se debe indemnización pro este concepto. Jurisprudencialmente ha sido reiterada la tesis según la cual en el recurso de anulación no se dirimen cuestiones de fondo del laudo arbitral, que como vemos es lo que pretende el apoderado de la convocante, pues el laudo amplia y profundamente examina el término de duración del contrato y establece que el mismo si se prorrogó, cuestión diferente es que no acepte la pretensión de la

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convocante de que tal prórroga se dio por el término inicialmente pactado y en consecuencia no se debe indemnizar pues el fundamento de la pretendida indemnización ha sido rechazado, pues insistimos la prórroga no se dio por el término inicialmente pactado en el contrato, y la duración de esta última prórroga fue las que las partes acordaron verbalmente que de acuerdo con la intención de las mismas duró hasta que las actividades efectivamente se desarrollaron, situación que no es de recibo en esta instancia. Se concluye entonces que las pretensiones contenidas en los numerales 1 y 4 de la demanda arbitral si fueron decididas en el laudo, cuestión diferente es que la convocante no comparta las conclusiones del tribunal de arbitramento. Por lo anterior, respetuosamente solicito se denieguen las solicitudes de la convocante relacionadas con la adición del laudo arbitral. Atentamente, MEZLOB LOPEZ RIOS C.C. 45.755.554 de Cartagena T.P. 91.826 del C.S. de la J. CONSTANCIA SECRETARIAL En la fecha paso al despacho de la H. Magistrada doctora EMMA HERNANDEZ BONFANTE, expediente contentivo del proceso arbitral, informándole que se encuentra para resolver el Recurso de Anulación contra el laudo de fecha 4 de julio de 2003. Cartagena, Agosto 26 de 2003 JUDITH BELEÑO BELEÑO SECRETARIA

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TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA SALA CIVIL FAMILIA

REGISTRO DE PROYECTO Hoy, 24 de SEPTIEMBRE 2003, se registró proyecto de fallo dentro del siguiente asunto: PROCESO: ARBITRAL. (Recurso de Anulación) DEMANDANTE: SINCO LTDA DEMANDADO: ELECTRIFICADORA DEL CARIBE E.S.P ELECTRICARIBE MAGISTRADO PONENTE: EMMA G. HERNANDEZ BONFANTE

JUDITH BELEÑO BELEÑO Secretaria

REPUBLICA DE COLOMBIA

DEPARTAMENTO DE BOLIVAR

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA

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SALA CIVIL-FAMILIA

Magistrado Ponente:

Dra. EMMA G. HERNANDEZ BONFANTE

Aprobado en Acta No. __________

Cartagena de Indias, Noviembre Veintisiete (27) de Dos Mil Tres (2003)

Se decide el recurso de anulación propuesto por la sociedad SINCO LIMITADA contra el laudo arbitral proferido el 4 de julio de 2003, por Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio Cartagena, promovido por la sociedad SISTEMAS DE INFORMACION Y CONSULTORIA LIMITADA contra ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. El señor GERMAN OTON ALEMAN PORTILLO, representante legal de SISTEMAS DE INFORMACION Y CONSULTORIA LIMITADA “SINCO LTDA” y MAURICIO RODRIGUEZ MORALES, en representación de la sociedad ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., con base en los hechos que a continuación se expone

ANTECEDENTES

“Entre los señores MAURICIO RODRIGUEZ MORALES y GERMAN OTON ALEMAN PORTILLO, el primero representante legal de ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P y el segundo en su calidad de representante legal de SISTEMAS DE INFORMACION Y CONSULTORIA LIMITADA “SINCO LTDA”., firmaron el contrato de prestación de servicios No. 006/99 con una duración de trece (13) meses a partir 1 de Enero de 1999. Además de modificar del Contrato 006/99, las partes prorrogaron sucesivamente durante 22 meses adicionales, como se detalla a continuación. Las partes de común acuerdo y con sujeción a la cláusula segunda del Contrato 006/99, prorrogaron el objeto de dicho contrato hasta el 31 de Julio de 2000.

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El 31 de Julio de 2000, las partes acuerdan mediante otro sí la ampliación del Contrato 006/99 por segunda vez, hasta el 30 de Noviembre de 2000. El día 30 de Noviembre de 2000, se amplía el objeto del contrato No. 006/99, mediante otro sí, dicha prorroga vence el 30 de Noviembre de 2001. El día 23 de Febrero del 2001, se prorroga por cuarta vez el contrato No. 006/99, mediante otro sí, dicha prorroga vence el 30 de Noviembre de 2001. A partir del 30 de Noviembre del 2001 las partes continuaron ejecutando las prestaciones y contraprestaciones pactadas en el contrato inicial y sus modificaciones. La nueva prorroga del contrato no fue pactada por escrito; sin embargo existen registros documentales de ese hecho tales como los pagos efectuados a la empresa SINCO LTDA, durante los meses de Diciembre de 2001 y de Enero a Abril de 2002; comunicaciones entre los contratantes; etc.- Electricaribe, de manera unilateral e injustificada, terminó la relación contractual con la empresa Sinco Limitada. Ello se realizó sin informar el contratista, ejecutando vías de hecho tales como contratar a través de terceros los servicios personales de los empleados de Sinco Limitada que se desempeñaba en labores asignadas al contrato con Electricaribe. El día 18 de abril del 2002, mediante carta dirigida al señor RAMON NAVARRO, con copia para el Gerente Comercial Zona Norte señor GUILLERMO PALAU y para el Gerente de Telecomunicaciones señor JAIME GARCES, mi poderdante manifestó su extrañeza al observar que se ejecutaba la misma obra por la que habían sido contratados, con sus subalternos, pero realizada por un contratista diferente con la anuencia de Electricaribe S.A. invitó a su contratante a dirimir sus discrepancias de manera amistosa. Esa misiva no fue respondida. El día 29 de mayo de 2002, después de haber esperado un tiempo prudencial para que Electricaribe respondiera la comunicación del 18 de abril de 2002, mi patrocinado precedió a enviar una nueva comunicación a los mismos funcionarios, solicitando que se aclarara cual era la situación de SINCO LTDA, con respecto al contrato 006/99. Esta comunicación tampoco fue contestada. Durante la ejecución del contrato 006/99 a partir de enero de 1999 hasta abril del 2002 Electricaribe S.A. no permitió usando su posición dominante como contratante, actualizar los valores pagados como contraprestación por los servicios que Sinco Limitada le suministró. De esta manera se verificó una variación significativa en el equilibrio financiero de las partes, que afectó a Sinco Limitada quien en últimas los incrementos por costos laborales, de suministros, servicios, etc.

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12. Durante la ejecución del contrato 006/99 el contratante nunca pagó al contratista las bonificaciones a que tenia derecho por cumplimiento y superación de los promedios de resultados previamente estandarizados (CLAUSULA NOVENA PARÁGRAFO PRIMERO). Durante la ejecución del contrato las mensualidades pactadas fueron pagadas al contratista de manera retardada, sin que el contratante cancelara los intereses de mora adeudados conforme lo establecido en la cláusula sexta (6) numeral quinto (5) del contrato 006/99, la cual reza: Pagar al contratista los intereses de mora a que hubiere lugar a la tasa máxima vigente certificada por la Superintendencia Bancaria de conformidad a lo dispuesto en el artículo 884 del Código de Comercio, sin que para ello deba mediar requerimiento judicial o extrajudicial alguno, ni tampoco por el pago de la mora se entienda extinguido el cumplimiento de la obligación. Con fundamento en los hechos expuestos el convocante solicita al Honorable Tribunal dictar las siguientes declaraciones y condenas: Que Electricaribe S.A. E.S.P y SISTEMAS DE INFORMACION Y CONSULTORIA LIMITADA “SINCO LTDA” existió, a partir del 1 de diciembre de 2001 una prorroga del contrato 006/99, con el mismo plazo del contrato inicial. Que Electricaribe S.A. E.S.P dio por terminado de manera unilateral y sin justa causa el contrato 006/99. Que Electricaribe S.A. E.S.P adeuda a la firma SISTEMAS DE INFORMACION Y CONSULTORIA LIMITADA “SINCO LTDA” una suma equivalente a la diferencia dejada de percibir por Sinco Limitada con ocasión de la falta de actualización del valor inicial del contrato, para lo cual se tendrá en cuenta los IPC y el interés legal (6% anual), proporcionalmente así: El valor del contrato durante el año 2000, con base en el valor del contrato durante 1999. El valor del contrato durante el año 2001, con base en el valor del contrato durante 2000, re liquidado como viene solicitado. El valor del contrato durante el año 2002, con base en el valor del contrato durante 2001, re liquidado como viene solicitado. Que Electricaribe S.A. adeuda a la firma SISTEMAS DE INFORMACION Y CONSULTORIA LIMITADA “SINCO LTDA” una indemnización equivalente al valor del contrato por término de faltaba por ejecutarse. Esta indemnización se liquidará con base en el valor del contrato, debidamente re liquidado, como viene solicitado en el numeral anterior. Que se condene a Electricaribe S.A. a pagar SISTEMAS DE INFORMACION Y CONSULTORIA LIMITADA “SINCO LTDA”, la sanción del 20% de que habla la cláusula Novena del contrato 006/99, por haber dado por terminado el contrato sin justa causa.

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Que Electricaribe S.A. adeuda a la firma SISTEMAS DE INFORMACION Y CONSULTORIA LIMITADA “SINCO LTDA”, intereses de mora a la tasa máxima legal, por el incumplimiento en los plazos para el pago de las mesadas durante la ejecución del contrato 006/99, desde enero de 1999 hasta abril del 2002. Costas, en especial agencias en Derecho al treinta por ciento (30%) de las condenas. En audiencia de 17 de octubre de 2002 (folio 244), se reunieron los apoderados de las partes, quienes debidamente facultados por sus poderdantes, según poderes visibles a folios 245 y 246, modificaron la cláusula décima octava del contrato 006/99, en lo concerniente al número de árbitros, en el sentido de reducir de tres árbitros, como se acordó en dicho contrato, a uno; igualmente lo facultan para su designación”. El día 8 de Julio de 2002 SINCO LTDA, solicitó convocatoria del Tribunal de Arbitramento y presentó demanda, con el objeto de decidir las controversias surgidas con ocasión del contrato No. 006/99 y sus Otros sí, al Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio Cartagena. Admitida la demanda, se dio traslado a las partes, y Electricaribe S.A. dio contestación, oponiéndose a la prosperidad de sus pretensiones, y proponiendo excepciones de mérito. Las partes y sus apoderados, de conformidad con las disposiciones que regulan la materia, acudieron a la audiencia de conciliación, la cual fracasó al no existir ánimo conciliatorio respecto de las controversias, quedando agotado el trámite inicial del proceso. El 6 de noviembre de 2002, se instaló la audiencia para dirimir las diferencias suscitadas entre las partes. El trámite del proceso se desarrolló en 21 sesiones, se practicaron pruebas solicitadas por las partes; el Tribunal recepcionó 4 testimonios, evacuo inspección judicial y decretó de oficio, la práctica de un dictamen pericial para el cual designo un perito contador. En desarrollo de la contradicción de la prueba pericial la apoderada de Electricaribe solicitó aclaración y la objetó por error grave. El 5 de junio de 2003 se llevó la audiencia de alegaciones, en la cual cada una de ellas alegó de conclusión. Por cumplir el lleno de las formas legales de la demanda, el Tribunal asumió competencia, mediante providencia de 13 de diciembre de 2002, visible a folio 275, la primera audiencia de trámite se celebró el día 13 de diciembre de 2002. SINCO LTDA, somete al Tribunal para la decisión de sus pretensiones y Electricaribe después de oponerse a las pretensiones formula excepciones. Las partes no solamente señalaron el objeto del contrato, sino que incorporaron en el cuatro (4) otros sí, que modifican algunas cláusulas del mismo, peor conservando la integridad del contrato en todo su clausulado. Entre Electricaribe S.A., quien se denominó la empresa y SINCO LTDA, quien se denominó el contratista se celebró el contrato 006/99, con diligencia de reconocimiento ante la Notaría Tercera de Cartagena, el día 13 de ese mismo mes y año. El objeto consistió en que el contratista se obligó a la

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administración integral del sistema de información (SIC), de los distritos de CESAR y GUAJIRA cubriendo las siguientes actividades: transcripción de datos, operación y administración del sistema compuesto por SIC, base de datos y sistema operativo, capacitación del personal de la empresa para uso del SIC, soporte al sistema operativo, administración y afinamiento de la base de datos, mantenimiento del Hardware (según anexo 4). Software operativo y del SIC, estandarización de la versión en los distritos mencionados anteriormente, soporte y mantenimiento del sistema de información comercial de acuerdo con los requerimientos legales y/o nuevas necesidades de la empresa o de los organismos de regulación, elaboración de los informes y consultas requeridas por dependencias internas u organismos externos a la empresa, adecuación del SIC para que el soporte el cambio del milenio (año 2000), sin ningún inconveniente la cual debe haberse hecho antes del 30 de junio de 1999. El valor inicial del contrato se estimó en la suma de Cuatrocientos siete millones ciento sesenta mil pesos moneda corriente con IVA incluido, suma que varó con la suscripción de los otros sí, discriminados de la siguiente manera: Otro sí No. 1 Valor: Doscientos cincuenta y tres millones trescientos sesenta y ocho mil pesos ($253.368.000.00); : Otro sí No. 2 Valor: Ciento Setenta millones ciento cincuenta y cuatro mil pesos ($170.154.000.00); Otro sí No. 3 Valor: Ciento veinticuatro millones ochocientos veintiún mil pesos ($124.821.000.00); y Otro sí No. 4 Valor: Trescientos cincuenta y ocho millones ciento ochenta y dos mil pesos ($358.182.000.00). El Tribunal hace una relación de las obligaciones reguladas en el contrato por parte del contratista y el contratante; y decretó de oficio la práctica de un dictamen pericial, el cual fue entregado el día 12 de mayo de 2003, en el desarrollo del mismo la demandada solicitó aclaración del dictamen y formuló objeciones por error grave. Dentro del término legal se corrió traslado y sus aclaraciones rendidas por el perito contable. Tales objeciones no prosperaron y fueron rechazadas por el Tribunal de Arbitramento. Contra este laudo, se propuso el recurso de anulación que ahora se resuelve previas las siguientes: CONSIDERACIONES El Arbitraje en nuestro país ha sido objeto de muchas reformas y desarrollo legal. El Decreto 18 de 1998 se dedicó a compilar las disposiciones existentes no solo en materia de conciliación sino también de arbitramento. Es así como el título I de la parte segunda, artículos 115 y ss., hace alusión única y exclusivamente a esta institución. En uso de este instituto, los particulares por expresa voluntad y a través de un “Pacto Arbitral”, pueden delegar o diferir en un cuerpo colegiado integrado por árbitros, la solución de los conflictos actuales o futuros que entre ellos se presenten, originados de una relación contractual o en una situación de hecho.

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Estos árbitros se encuentran investidos en ese caso concreto de la expresa autorización estatal para administrar justicia a través del “laudo” que profieran, el cual goza de la misma categoría jurídica y los mismos efectos de una sentencia judicial. Estos árbitros se integran a un tribunal, que de acuerdo a la forma de funcionamiento puede ser independiente (ad-hoc) e institucional o administrado en el primero de ello son las partes las que se encargan de conformar el Tribunal nombrando los árbitros o delegando dicho función en un tercero. Una vez integrado el tribunal este señala el lugar de su funcionamiento y fija emolumentos pertinentes. El segundo se inicia, desarrolla y finaliza con el concurso y administración de una entidad o institución especializada en la materia, que tiene su propio reglamento del cual ahora nos ocupamos. En un proceso arbitral no haya lugar a recurso de apelación y en cuanto al de reposición solo procede excepcionalmente en los casos contemplados en la Ley. No obstante, existen otras figuras procesales que si bien es cierto no se catalogan como “recursos”, si están encaminadas a modificar las providencias del tribunal, tales por ejemplo la manifestación en primera audiencia de trámite, de que el Tribunal no fue debidamente constituido. Los procesos arbitrales culminan con un “laudo”, que corresponden a lo que en la jurisdicción ordinaria seria una sentencia dado su contenido formal y sus efectos; es entonces el laudo, el fallo definitivo proferido por el Tribunal de Arbitramento mediante el cual se define el conflicto puesto en consideración de este. El laudo arbitral puede ser aclarado, corregido y complementado por el Tribunal, de oficio o a petición de parte, dentro de los cinco días siguientes a la audiencia de fallo donde es proferido, no obstante lo anterior la aclaración no puede servir de medio para que el Tribunal reforme o adicione el laudo. Por su parte cuando se habla de corrección, se hace referencia a errores netamente aritméticos viables también mediante auto proferido dentro de los cinco días siguientes al pronunciamiento del laudo. Por último, la adición o complementación a diferencia de la aclaración o la corrección, se produce mediante laudo complementario y no simplemente mediante laudo. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación, ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la circunscripción territorial donde haya funcionado el Tribunal de Arbitramento. Este viene hacer un recurso extraordinario que procede solo excepcionalmente. No puede decirse que constituya una segunda instancia por cuanto el Tribunal Superior no tiene la calidad de Superior jerárquico del de Arbitramento. Dada la especialidad del recurso de anulación, las causales para interponerlo se encuentran taxativamente señaladas en la ley al punto de que la jurisprudencia nacional lo ha asimilado al recurso de casación cuando este es propuesto por errores “in procedendo”, por cuanto la anulación fue estatuida solo para enmendar o corregir las violaciones flagrantes de las normas procesales de

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allí que no tiene cabida en ningún caso contra los equívocos en que puedan incurrir los árbitros al interpretar las normas meramente sustantivas, es decir, el conocimiento de la anulación por parte del Tribunal Superior se encuentra limitado a los errores de forma que haya tenido el proceso arbitral y no a los de fondo que los árbitros hayan dirimido en el mismo. La Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “Da origen el medio de impugnación en estudio a una nueva relación jurídica procesal por completo distinto a la que es propia del arbitramento inderogablemente encomendado su conocimiento a las autoridades judiciales comunes y que en consecuencia opera desde afuera respecto de la situación jurídica sustancial en disputa que convencionalmente se sometió a la espera de acción decisoria de los árbitros, habida cuenta que los motivos previstos en la Ley para hacer viable la anulación de una u otra forma, únicamente tienden a corregir posibles excesos por degeneración o por extralimitación, en el ejercicio de la potestad arbitral, sin que en ningún caso le sea permitido al Tribunal, puesto que no lo toleran las reglas recapituladas en el párrafo antecedente, interferir todo el proceso de elaboración intelectual del laudo sino hay de por medio verificable con naturalidad y sin la ayuda de habilidosos rodeos un exceso de poder con influencia notoria en la decisión. Así lo raro o distinto que individualiza al recurso de anulación no es nada que pueda conducir, por el objeto que persigue o por los efectos que produce, a dejar a merced de los jueces del Estado, en el marco de un trámite sumario como es el que consagra los artículos 39 y 40 del Decreto 2279 de 1989, los derechos de las partes compromitentes al arbitraje y de los árbitros a ejercer la autoridad convencionalmente a ellos entregadas, de suerte que por esta vía no es factible revisare las cuestiones de fondo que contenga el laudo y menos aun las apreciaciones criticas, lógicas o históricas, en que se funda el campo de la prueba, sino que su cometido es el de controlar el razonable desenvolvimiento de la instancia arbitral que de suyo implica”... poner a salvo la estricta observancia de toda la actividad improcedendo, y garantizar subsecuentemente el superlativo derecho de defensa de las partes...”, lo que ha llevado a esta Corte a hacer énfasis en que el recurso creado para atender esa necesidad”... en gran medida se encuentra restringido en su procedencia y de manera particular porque solo es dable alegarse a través de él las precisas causales que establece la Ley, con lo que es bastante para destacar que se trata de un recurso limitado y dispositivo...”. Su naturaleza jurídica especial así advertida, sube mas de punto si se observa que a través de dichos causales no es posible obtener estricto strictu sensu, que la cuestión material dirimida por los árbitros pueda ser reexaminada por el Tribunal Superior que conozca de la impugnación. No se trata, pues, de un recurso para revisar o replantear lo que ya fue objeto de decisión mediante arbitramento, como que en tal caso, en otras cosas, muy fácil quedaría desnaturalizar la tecnología de acudir a este tipo de administración de justicia. Si tal se permitiese, ciertamente en nada habría avanzados las partes...” (G.J.T.C.C. Pág. 284). El conocimiento del asunto objeto del recurso de anulación, fue avocado por este Tribunal Superior mediante auto calendado 21 de Julio del presente año, se admitió la impugnación y se dio traslado sucesivo por 5 días a cada una de las partes, comenzando por la recurrente y continuando con la contraria.

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La parte que censura el laudo efectuó la sustentación, en relación con la causal novena del artículo 38 del decreto 2279 de 1989 planteada así: La causal novena se sustenta, en el hecho que el Tribunal de Arbitramento no decidió sobre todas las pretensiones sometidas a arbitramento, en atención que a pesar de haberse pronunciado en su numeral tercero de la parte resolutiva, declarando que el contrato suscrito entre ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., (Electricaribe S.A. E.S.P.) y SISTEMAS DE INFORMACION Y CONSULTORIA LIMITADA, se prorrogó sine esclarecer su término como también el tiempo trabajado por la recurrente. Se encuentra arrimado al plenario el Contrato No. 006/99 objeto de la litis donde se puede constatar a folios 18 a 26 del cuaderno No. 1, el original del contrato suscrito por las partes con duración de trece meses a partir del primero (1) de enero de 1999; hasta febrero 28 del 2000; otro si No. 1 a folio 27 a 28 sobre el mismo contrato suscrito el 1 de marzo de 2000, con duración de cuatro (4) meses, o sea hasta el 31 de Julio del año 2000; luego el segundo otro si No. 2 prorroga el contrato hasta el 30 de Noviembre del 2000 (folios 29 y 30), duración de cuatro meses; posteriormente el otro si No. 3 duración de tres meses a partir del 1 de diciembre del 2000 hasta febrero 28 del 2001 (folios 31 y 32); y por último el otro si No. 4 prorrogado por nueve meses contados desde el 1 de marzo de 2001 hasta el 30 de Noviembre de 2001, (folio 33 y 34), cuyo valor fue por Trescientos cincuenta y ocho millones ciento ochenta y dos mil pesos ($358.182.000.00) mcte. Retomando el marco teórico y descendiendo al caso de auto tenemos que contra el laudo arbitral proferido en fecha Julio 4 del año que discurre, fue propuesto recurso de anulación quedando el tema dicidendum limitado a un aspecto, a saber: haber recaído el laudo sobre punto no esclarecido en la decisión arbitral, consistente en la cuantificación de lo no percibido por la actora, y que fue objeto de su pretensión. Tenemos entonces que el dictamen pericial rendido por el perito contador es claro y certero en cuanto a la prorroga del contrato aun cuando no manifestó el tiempo dejado de laborar por la recurrente ya que en su dictamen allegó inspección judicial practicada en las oficinas de la demandada donde ciertamente la hoy recurrente laboró según informe en diciembre de 2001 y de enero a abril del 2002, quedando por cancelar los cuatro meses restantes que era el tiempo faltante de la prorroga que se dio después del último otro si No. 4 del contrato, y que textualmente el perito contador a folio 541 manifiesta: “Con esta situación no me es posible determinar con precisión cual sería el término faltante ante una eventual prorroga del contrato y/o de los otros si firmados. Como no se tiene la determinación del Tribunal de Arbitramento en cuanto a la condena a la convocada en este punto no es posible determinar el valor de la pretensión económica porque no se cuenta con la variable tiempo que es fundamental para la cuantificación respectiva (sic)”. Igualmente el Tribunal de Arbitramento a folio 670 concluyó, “que por tratarse de un contrato de tracto sucesivo, la prestación se prolongó en el tiempo y la demandada continuó pagando por la misma, aun cuando no existiere documento alguno, que formalmente así lo estableciera, pero que por actitud pasiva de la demandada, el demandante continuaba realizando, con su personal, actividades que aun cuando la demandada quiso minimizar, eran connaturales dentro del objeto del contrato; además

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no hubo liquidación o finiq2uito de la relación contractual y si las partes contratantes no previeron tal situación, cuando formalizaron el contrato, se entiende que le pertenece necesariamente al mismo”. Ciertamente se infiere que la conducta contractual de las partes se dio, ya que el contratista llamó la atención al contratante, en el sentido de que se definiera la situación relativa a la terminación del contrato, en el sentido de que se definiera la situación relativa a la terminación del contrato, en el sentido de que según lo reconocido por las partes, continuó de hecho, por acuerdo verbal, la prestación de los servicios por parte del contratista y el consecuente pago de los mismos por parte del contratante, consagrándose la conducta pasiva de las partes y por consecuente la prorroga de dicho contrato. Como vemos si consta la prorroga de estos nueve meses contados a partir del 1 de Diciembre de 2001 hasta Agosto 30 de 2002, de los cuales Electricaribe S.A. E.S.P., canceló 5 meses (Diciembre de 2001, Enero a Abril de 2002), quedando por cancelar los meses de Mayo a Agosto del mismo año. Los cuales serán discriminados de la siguiente manera: Valor contrato por nueve meses ....................$358.182.000.00 Valor mensual ................................................$ 39.798.000.00 Valor mensual $39.798.000.00 x 4 meses = $159.192.000.00 Para esta Corporación es más que claro la configuración de la causal de anulación contenida en el numeral 9 del Decreto 2279 de 1989 del artículo 38, por cuanto evidentemente, muy a pesar de los argumentos que utilizaron para hacerlo (numeral 3 parte resolutiva fallo arbitral) resolvieron sobre el punto sujeto a decisión peor no cuantificaron el valor de lo pedido. El hecho de fallar en conciencia faculta al juzgador para quedarse o irse mas allá de la voluntad de las partes so pretexto de que eso es lo justo o equitativo para las mismas. Si bien es cierto que un fallo en conciencia permite desalojar la aplicación exacta y necesaria del derecho sustantivo y fallar usando el sentido común, la verdad sabida y la buena fe guardada, no es menos cierto que esos principios no le otorgan la facultad de romper con la obligatoria armonía o congruencia que debe existir entre lo que se pide y lo que se concede so pena de conculcarse derechos como el debido proceso consagrado en la Constitución Nacional. Como consecuencia de lo anterior el fallo en equidad no hace abstracción de las reglas de procedimiento, y aun admitiendo la posibilidad de inaplicar algunas de estas jamás podría fundarse en la permisión de proferir laudos que no van de acuerdo a lo que realmente interesa a las partes. Ahora bien, al declararse probada la causal novena a la que nos hemos venido refiriendo, no es pertinente declarar la nulidad del laudo, pero si en este evento ordenar la adición del mismo como en efecto se dirá en la parte resolutiva de este proveído, de conformidad con lo estatuido en el inciso segundo del artículo 129 de la Ley 446 de 1998 en el sentido de adicionar el laudo. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Civil – Familia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

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RESUELVE PRIMERO: Declarar la prosperidad del recurso de anulación propuesto contra el laudo arbitral proferido el 4 de Julio de 2003, por el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio Cartagena, dentro del proceso arbitral promovido por SISTEMAS DE INFORMACION Y CONSULTORIA “SINCO LTDA” contra ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. “Electricaribe S.A.”, por motivos esbozados en la parte considerativa. SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior se ordena la adición a la sentencia impugnada el pago de los cuatro (4) meses dejados de cancelar con ocasión de la prorroga a favor de la recurrente, en los valores ante descritos. TERCERO: Sin costas por haberse declarado la prosperidad del recurso. CUARTO: Las demás cláusulas del laudo arbitral quedan incólume. QUINTO: En su oportunidad, vuelva el expediente a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

EMMA HERNANDEZ BONFANTE Magistrado Ponente

ALCIDES MORALES ACACIO JORGE TIRADO HERNANDEZ

Magistrado Magistrado Para notificar legalmente a las partes que no lo han hecho personalmente se fija Edicto en la Tabla de la Secretaría por el término de tres días hábiles siendo las 8 de la mañana de hoy 3 de diciembre – 03. Judith Beleño Beleño Sria.

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I X C A P I T U L O Videocom Ltda. Contra Electrificadora De la Costa Atlántica S.A. E.S.P.

(Electrocosta S.A. E.S.P.)

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PARTES: Videocom Ltda contra Electrocosta S.A. E.S.P.

FECHA: 25 de agosto de 2003 ARBITROS: Dra. Zulay María Rodríguez Martínez (Presidenta) Dra. Diana Incer Covo Dr. Francisco Manotas López SECRETARIA: Dra. Madalina Barboza Senior PROTOCOLARIZACION: E.P. No. 1556 del 20 de septiembre de 2004 Notaria 4ª del círculo de Cartagena FALLO: En derecho NORMAS CITADAS: Art. 1603 cc, Articulo 1613 c.c, Art. 1618 y 1621 del c.c, Articulo 20 C. co Numeral 9, Articulo 822 C. co, Art. 870 C. co, Articulo 968 C. co. TEMAS JURIDICOS PLANTEADOS:

Contrato de suministro Incumplimiento del Contrato TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISION CIVIL-FAMILIA- Cartagena, veinte (20) de abril de dos mil cuatro (2004).- MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE TIRADO HERNANDEZ

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1- CUESTION: Decídese el recurso de anulación propuesto por la firma demandante VIDEOCOM LTDA. respecto al laudo arbitral fechado veinticinco (25) de agosto de dos mil tres (2003), dictado por el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO conformado por los árbitros ZULIA RODRIGUEZ BERMUDEZ, FRANCISCO MANOTAS LOPEZ y DIANA INCER COVO, dentro del proceso arbitral que se adelantó contra ELECTROCOSTA S.A., a instancia de la recurrente, en la sede del CENTRO DE ARBITRAJE, CONCILIACION Y AMIGABLE COMPOSICION DE LA CAMARA DE COMERCIO DE CARTAGENA.

II- EL PROCESO ARBITRAL: La solicitud de convocatoria del Tribunal fue presentada por la demandante VIDEOCOM LTDA., ante el Centro de Arbitraje y Conciliación, al 19 de Julio de 2002, con la pretensión contractual de que se declare que la demandada ELECTROCOSTA S.A. incumplió el contrato entre ellas suscrita, y que, consecuencialmente, se reconozca la prórroga del mismo, condenándosele a pagar el capital, intereses, corrección monetaria e indemnización de perjuicios (daño emergente y lucro cesante), así como al paga de las costas procesales a favor de aquélla, con fundamento fáctico en lo siguiente: Entre las partes VIDEOCOM (Contratista) y ELECTROCOSTA (contratante) se celebró un contrato de prestación de servicios el 9 de marzo de 2001, cuyo objeto, a carga de la contratista, era la prestación de los servicios de telefonía, atención y relación de todos los reclamos por quejas de los clientes de Electrocosta debido a fallas, daños o cualquier tipo de interrupciones presentadas en las redes eléctricas de distribución a niveles de tensión basta 110 kv. Inclusive y por todas aquellas anomalías que a juicio del usuario representan un peligro para el servicio o seguridad ciudadana, entre otros. Electrocosta mediante comunicación de 19 de noviembre de 2001 dirigida a la contratista, ratificó la terminación de la contratación, pero ésta fue entregada a su destinataria el 27 de noviembre siguiente, cuando ya había aperado la prórroga de que trata la cláusula cuarta de la convención. Que en tal virtud la contratante viola unilateralmente la cláusula decimosexta que consagra la suspensión o terminación anticipada del contrato, pues no comunicó al contratista su decisión con un término de antelación de 30 días y no la justificó, sino que irresponsablemente dio por terminado el contrato N° BO- 029-2001, siendo que era ley para las panes lo allí pactado, por lo que no podía sustraerse de esa obligación. Que la posición omisiva y temeraria asumida por la empresa contratante es violatoria al principio constitucional de la buena fe de que están revestidas las contratos, de conformidad con lo establecido en el art. 1603 del C.C., que la lleva a enmarcar su conducta descuidada, emisiva y negligente en el llamado abuso del derecho, que se desprende de su culpa contractual o culpa incontrahendo,

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generadora de perjuicios, susceptibles de resarcimientos. Con la solicitud se allegaran algunas documentos, relacionados en ella, y se pidió por la actora el testimonio del señor José Manzur. Mediante auto de fecha 22 de Julio de 2002 la Directora del Centro de Arbitraje y Conciliación admitió la solicitud de convocatoria y citando el artículo 428 del C. de P. Civil ordenó el traslado de rigor. La convocada fue notificada por aviso, a la luz del artículo 320 ibídem, compareciendo al proceso mediante un profesional del derecho, a quien so notificó del auto admisorio, y respondió a los hechos de la solicitud, proponiendo la excepción de mérito de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION, allegando algunos documentos. De la excepción se dió traslado a la accionante quien se pronunció sobre la misma en los términos ya planteados en la solicitud de convocatoria. Las partes fueron citadas, junto con sus apoderados, a audiencia de conciliación que se realizó el 17 de septiembre de 2002. previa convocatoria mediante auto dictado por la Directora del Centro, pero fue suspendida a petición de la convocada. Reanudada la audiencia con la presencia de los interesados, sus gestores y la mencionada Directora, resultó fallida la conciliación, porque la parte convocada no aceptó la propuesta presentada por la firma actora. Posteriormente, mediante auto de 9 de noviembre de 2002, la Directora del Centro, en atención a la cláusula compromisoria, designó a los arbitras, recayendo el nombramiento en los abogados ROXANA SEGOVIA DE CABRALES, ZULAY RODRIGUEZ BERMUDEZ y FRANCISCO MANOTAS LOPEZ, y ante el impedimento aceptado a la primera se nombré en su reemplazo a DIANA INCER COVO. Las árbitros aceptaron la designación y se señaló la fecha del 5 de diciembre de 2002 a las 2:30 de la tarde, para la instalación del Tribunal Arbitral, y se comunicó a aquéllos, a las partes y a sus apoderados. Pero ante solicitud de las panes de que se suspendiera el acto para esa calenda terminó celebrándose la audiencia de instalación el 14 de enero de 2003, quedando designado su presidente y la secretaria, que allí mismo aceptó y se posesionó. Se señalaron los honorarios de cada uno de los árbitros, de la secretaria y los gastos de funcionamiento, y se tomaron las demás determinaciones legales. Se dejó establecido como objeto del arbitramento, dirimir las controversias surgidas entre Videocom Ltda. y Electrocosta. Luego en auto de 10 de enero de 2003 se señaló la fecha del 26 de febrero siguiente, a las 9:00 a.m., para realizar la primera audiencia de trámite del proceso arbitral, en la sede del Tribunal de Arbitramento. En esa primera audiencia, previa notificación personal de las partes y sus apoderados, los árbitros optaron por declarar en su primer auto su competencia para conocer del proceso arbitral;

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a continuación, en un segundo proveído, procedieron a decretar las pruebas pedidas por las partes, y algunas de oficio, Asistieron en esta oportunidad los árbitros, la demandante y su apoderada. El 14 de marzo de 2003, en la fecha previamente fijada, se recibió declaración de parte a la represente legal de la firma demandante; se recepcionó el testimonio del señor José Miguel Manzur Villalba; y el día 25 subsiguiente se escuchó en interrogatorio al representante legal de la empresa convocada; estuvieron presentes los integrantes del Tribunal y los apoderados de las panes. Posteriormente el 24 de abril de 2003 se recibió el testimonio de las señora Marjorie González Vargas y Rosario Rojas Mieles; el día 25 siguiente el de los señores Alfonso Eljaiek Capre, Alvaro Arrieta Gómez, Jaime Garcés Mendoza. El 3 de junio de ese silo, se recibieran las declaraciones de las señoras Martha Cecilia Acevedo Canington y Candelaria Vargas Torres. Oficiosamente se ordenó la exhibición de documentos tanto por parte de Videocom Ltda. como de Electrocosta. El día en que venía señalada la prueba en relación a esta última, no se verificó porque se informó sobre la imposibilidad de facilitar los libros a exhibirse por no estar en su poder ya que la empresa de seguridad encargada de llevar las bitácoras de ingreso y salida de personal para la época requerida era Colviseg del Caribe Ltda. Se suspendió entonces la diligencia para continuarla el 17 de julio de 2003 en la sede de Videocom Ltda. y se designó perito contable al contador Javier Anaya Lorduy, quien aceptó el cargo. En la fecha señalada para la diligencia de exhibición de documentos en Videocom Ltda., se le dió posesión al perito contable, pero la misma se aplazó a petición de la visitada. Ulteriormente a petición de la convocada el Tribunal de Arbitramento declaró renuente a la convocante de la exhibición de documentos a ella requerida; se denegó la fijación de una nueva fecha para tal fin; se relevé del cargo al perito contable designado; y se fijó el 15 de julio de 2003 para la audiencia de alegaciones. De tal decisión pidió reposición la convocante. e insistió sobre la práctica de la prueba de manera oficiosa; el Tribunal en audiencia del 17 de julio de 2003 decidió dejar sin efectos lo ordenado en los autos de 3, 12, y 24 de junio, y 2 de Julio de 2003, en relación con la exhibición de documentos ordenada a las panes, por no haber sido solicitada en oportunidad y no serle permitido decretarla oficiosamente, por lo que en definitiva no accedió a su decreto; allí mismo se señaló el día 28 de julio de ese año pan oír alegaciones, y dicho auto se notificó personalmente a los apoderados de las partes. En la fecha señalada se efectuó la audiencia, y ambos gestores judiciales presentaron sus alegatos por escrito (fls. 335 a 344). Se fijó la calenda del 19 de agosto de 2003 pan pronunciar el laudo definidor del proceso. Llegado el día en que debía expedirse el fallo, se dictó un auto ordenando a la apoderada de la convocante para que informara al Tribunal por escrita si había recibido cl reembolso que debía hacerle la convocada, y se aplazó la audiencia para el 25 de agosto siguiente. 2. El laudo se pronunció en la fecha indicada, y del texto del mismo se ordené dar copia a los apoderados de las partes, por no haber concurrido a la audiencia. La decisión declaró el incumplimiento por parte de la convocada ELECTRIFICADORA DE LA COSTA S.A. E.S.P. ELECTROCOSTA de la cláusula décimo sexta del contrato BQ-029-2001, celebrado con La convocante VIDEOCOM LTDA; declaré su prórroga desde el l° de enero de 2003, hasta la fecha en que quede ejecutoriado el presente fallo; y no accedió a las demás pretensiones esgrimidas por la convocante.

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En esa decisión el Tribunal se inhibió de pronunciarse respecto de la excepción de mérito propuesta por demandada, al escapar del ámbito del objeto del contrato, y no encontró ninguna genérica probada. En relación con las pretensiones de la demandante, la inobservancia del término con que debió enviarse la comunicación que pretendía dar por terminado en forma anticipada el contrato de marras, la consideró como incumplimiento de uno de los requisitos a los que estaba sujeta la condición de duración del contrato, mas no como el incumplimiento de la cláusula decimosexta del contrato, por cuanto dicha inobservancia no fue obstáculo para que el vínculo contractual siguiera vigente, sino que sirvió para que se prorrogara. Que ante la inexistencia probada de comunicaci6n alguna, verbal o escrita, con una antelación de 30 días de alguna de las partes para dar por terminado el contrato anticipadamente, éste se entendió prorrogado desde el 1° de enero del 2002, tal corno lo establece la cláusula cuarta de la convención. Concluyó además que el incumplimiento del contrato se tradujo en la inejecución de las prestaciones contractuales por una de las partes durante la prorroga que al haber ocurrida por culpa de ELECTROCOSTA, le genera responsabilidad, y que ello resulté probado por el retiro de los elementos de plataforma técnica de los que disponía VIDEOCOM para la prestación del servicio par orden de la demandada. Desestimó lo relativo al pago de capital, intereses, corrección monetaria e indemnización de perjuicios (lucro cesante y el daño emergente), porque no fue debidamente alegada la modalidad del incumplimiento, pues no se alegó la mora en la convocada en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, ni la que resulté probada cual es la de suministrar los equipos que permitirían a la convocante cumplir con las suyas, tal como lo acordaron en los numerales 10 y 5° de la cláusula segunda del contrato. Mediante memorial del 10de septiembre del 2003, la actora solicité aclaración, corrección y complementación del laudo, y los árbitros, mediante auto No. 22 de 15 de septiembre de 2003, concluyeron de que no existía contradicción alguna entre la parte motiva y la resolutiva, porque no se reconoció ni declaró el incumplimiento alegado por la convocante, sino la prórroga del contrata, al no cumplirse la condición de la cláusula decimosexta, la que dejó vigente el vínculo contractual, lo que no implica para el Tribunal declarar que la convocada hubiera incurrido en mora, como tampoco implica cuantificar la condena que resulte a favor de la convocante; que el incumplimiento contractual en que incurrió la convocada fue lo referente al suministro de la plataforma técnica necesaria para la prestación del servicio contratado, pero que ello no fue alegado por la convocante, y que al incurrir la convocada en mora en el cumplimiento de esa obligación debió alegarse y probarse ese hecho en el trámite arbitral. Sobre la complementación decidió que, como quiera que la declaratoria de prórroga del contrato fue la única pretensión próspera, su reconocimiento solo se circunscribe a establecer su tiempo de duración que deviene del cumplimiento de la condición requerida por la respectiva cláusula del contrato. Por lo tanto, no accedieran a lo pretendido por la convocante y mantuvieron en firme el laudo en todas sus partes. El 22 de septiembre del mismo año la parte actora formuló recluso de anulación "contra el laudo arbitral proferido en audiencia de fallo por esa entidad en fecha Agosto 25 de 2003..." y planteo ante el Tribunal Arbitral las causales 6a, 7a, 8a y 9a del art. 163 del Decreto 1818 de 1998.

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III- TRAMITE DEL RECURSO: 1. El conocimiento del asunto objeto del recurso de anulación, fue avocado por este Tribunal Superior mediante auto calendado 3 de diciembre del año pasado, y se admitió la impugnación y se dió traslado sucesivo de 5 días a cada una de las partes, comenzando por la recurrente y continuando con la contraria. 2. La parte que censura el laudo efectué la sustentación, en relación con cada una de las cuatro causales planteadas, así: 2.1. La causal 6a se sustenta, según lo pertinente, en que el laudo simplemente transcribe los hechos que cada una de las partes expuso como fundamentos de las cuestiones que sometía a juicio de los árbitros; que enlista un cúmulo de pruebas, pera no las analiza y valora; y que le falta motivación, pues está constituido lejos de la obediencia jurídica. 2.2. La causal 7a se nutre, primordialmente, en el hecho de que el laudo condene declaraciones a disposiciones contradictorias que hacen imposible que el misma se cumpla voluntaria o forzosamente. Que la contradicción se encuentra en la parte resolutiva, y fue alegada ante el Tribunal Arbitral, pues en la prórroga del contrato no se concreté su valor económico a la fecha del laudo, lo que impide su ejecución, porque la consecuencia que surge de la prórroga es contradictoria a la parte dispositiva y expositiva. 2.3. La causal 8a encuentra sustento en que el latido es incongruente con los hechos do la demanda que se encuentran probados, pues si se alegó el incumplimiento del contrato por la empresa contratante, como se afirmó en los numerales 8 y 14 del acápite de los hechos. 2.4. La causal 9a se apoya en que el Tribunal al referirse al reconocimiento de perjuicios entrar a hacer un análisis sobre la naturaleza del contrato, siendo que ésta no era la materia de la controversia sometida a su consideración, sino la que aparece en el acápite de Controversia, comportamiento éste de los árbitros que los hace incurrir en esta causal. 3. La demandada replicó mediante memorial presentado el 14 de marzo del año en curso, y en síntesis, en lo pertinente, manifiesta que no se encuentra configurada la causal 6a porque no es cierto que en el análisis de las pruebas los árbitros hayan sustraída el fundamento normativo aplicado, que por el contrario se deduce que valoraran las pruebas obrantes en el proceso, aplicaron el derecho objetivo a los hechos correspondientes, y con fundamento en ello, concluyeron que el incumplimiento del contrato en los términos establecidos por la demandante no se presentó. Agrega en cuanto a la causal 7a que no existe contradicción entre la decisión de

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declarar probada la prórroga y el bocho de no haber condena, toda vez que las pretensiones de prórroga y pago de capital, intereses e indemnizaciones, la convocante las hizo depender de la prosperidad de la primera pretensión relacionada con el incumplimiento de la cláusula decimosexta del contrato objeto de debate. Que el solo hecho de la prórroga no da lugar al pago de sumas de dinero, pues tal y como lo manifestó el Tribunal en la providencia que decidió la solicitud de aclaración corresponde a la parte interesada probar el hecho del perjuicio sufrido. En relación a la causal 8a dice en lo cardinal que en el recurso de anulación no se dirimen cuestiones de fondo del laudo arbitral, que es lo que pretende la recurrente. Que resulta importante resaltar que la sustentación hecha no guarda correspondencia con la causal alegada toda vez que para determinar su procedencia se debe estudiar si el Tribunal de Arbitramento actué dentro de su ámbito de competencia el cual está limitado a la materia que le señalen las partes en el correspondiente: pacto arbitral, en la demanda y su contestación, siempre que unos y otros se ajusten a la Constitución y a la ley. Y en cuanto a la causal 9a alega que es cuestión diferente que la recurrente no comparta las conclusiones y fundamentos del Tribunal, con lo que nuevamente pretende una discusión sobre cuestiones de fondo, que no son discutibles en esta instancia. Que la recurrente pretende el reconocimiento de un perjuicio no probado, pues dentro del proceso no existe certeza del dalia ni de la cuantía, y que el decreto y práctica de nuevas de pruebas en esta instancia Que de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia nacional en materia de responsabilidad civil corresponde al demandante probar el daño y su cuantía como presupuestos de procedibilidad de la acción. Que así las cosas el recurso de anulación no está llamado a prosperar. IV- CONSIDERACIONES: Para resolver lo conducente, la Sala se permite determinadas consideraciones, así: 1.En la ley 105 de 1931, el arbitramento estuvo reglamentado en el Título XL VII, arts. 1214 a 1227, y posteriormente, al derogarse el Código Judicial y entrar a regir 1° de Julio de 1971 el Código de Procedimiento Civil (Decretos 1400 y 2019 de 1970 ), el proceso arbitral apareció regulado en el titulo XXXIII, arts. 663 a 677. para luego, en el año 1989, quedar reglamentado en el Decreto 2279, y finalmente, desde el 8 de julio de 1998, en la ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de este mismo año. El recurso de anulación respecto al laudo arbitral. solo vino a permitirse con el Estatuto Procesal Civil de 1970, para, como claramente lo expresa el insigne jurista desaparecido HERNANDO MORALES MOLINA, "controlar la organización misma del tribunal, así como los limites en que debe actuar y el régimen procesal empleado, para garantía de quienes acuden a dicho tipo de justicia". Ello indica que ese recurso extraordinario se estableció para impugnar el laudo arbitral por errores "in procedendo" pero no por yerros "in judicando". Es por eso que el Tribunal Superior de Bogotá expresa, en lo pertinente, lo siguiente: "Sea esta Ja oportunidad para establecer de una vez por todas que el objeto del recurso de anulación llamado por los procesalistas "querella nullitatis", se encamina a atacar el laudo arbitral por entres la procedendo no iuris in iudicando. Así es extraño al recurso enfrentarse a la sentencia en la cuestión de mérito pues que taita como está la consagra ¡a ley al recurso de

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apelación o de instancia. Es por esto por lo que no es legal ni técnico entrar en el estudio a fondo del asunto debatido en orden a establecer si el fallador obró o no a derecho en lo que concierne a la pretensión incoada, se repite, sino que solo versará sobre el examen y revisión del aspecto procedimental del problema. Es lo que sucede con cl. recurso de casación “cuando se funda en errores in procedendo que es entonces equivalente a la verdadera y propia querella de nulidad, que lleva a la Corte Suprema solo al rescidente como efectos exclusivamente negativos"(Calamandrei, Derecho Procesal Civil, II, 305) "Cumple por lo demás dejar sentado que la anulación es un recurso extraordinario y, como el de casación, de naturaleza dispositiva en cuanto que opera a instancia de parte y por causales taxativas señaladas en la ley" (MORALES MOLINA, CURSO DE DERECHO PROCESAL CIVIL, Parte especial Editorial ABC, Bogotá, I986, Pág. 473) (CONNOTACIÓN DE LA SALA) 2. Sin embargo, y a pesar de que el recurso de anulación solo procedente respecto de errores “in procedendo” y no “in judicando”, es factible, en tratándose de fallos omisivos cura o mínima petita que el respectivo Tribunal Superior penetre en el fondo del litigio, como lo sostiene HERNANDO MORALES MOLINA en la obra procesal citada (página 476), o que efectúe consideraciones fácticas, jurídicas y probatorias en caso de resoluciones contradictorias o contentivas de errores aritméticos, porque en ambos casos habrá que corregir, en los pertinente, el laudo emitido por los árbitros. Por ser así, JAIME AZULA CAMACHO sostiene que en tales casos procede la revocación de la decisión arbitral pan que el respectiva Tribunal Superior proceda a efectuar los pronunciamientos sustitutivos pertinentes, a fin de que el laudo pueda ejecutarse (MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL, Tomo III, segunda edición, Editorial Temis, Bogotá, 1993, páginas 523 y 539). 3. En todo caso, el legislador enmarca la viabilidad del recurso de anulación dentro de las causales estrictas del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, porque la Ley 446 de 1998 no las modificó, sino que implícitamente las ratifle6 en el artículo 129, quedando incorporadas posteriormente en el artículo 163 de Decreto 1818 de 7 de septiembre del mismo año (ESTATUTO DE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS). 4. La impugnante se acoge a las 6, 7, 8 y 9 del artículo 163 del Decreto 1818 y la Sala procede al análisis de cada una de ellas, en relación con los hechos en que se sustentan y en el orden más adecuado, con el siguiente resultado: 4.1. CAUSAL SEXTA, consistente en HABERSE FALLADO EN CONCIENCIA DEBENDO SER EN DERECHO SIEMPRE QUE ESTA CIRCUNSTANCIA APAREZCA MANIFIESTA EN EL LAUDO. Plantea la impugnante, según síntesis esencial, que el laudo se Limitó a transcribir los hechos y relacionar las pruebas, pero sin el necesario análisis y valoración de éstas, sin que, además, se hayan esbozado los debidos planteamientos de estirpe sustancial; de modo que esas falencias, a su juicio, dan origen a un fallo edificado en contravía de la obediencia jurídica.

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Advierte la Sala, para decidir, que la situación fáctica de la demanda formulada por VIDEOCOM LTDA. hace relación a un contrato de prestación de servicios celebrado entre ella como contratista y la firma ELECTROCOSTA coma contratante, el cual fije terminado por ésta de manera unilateral, sin cumplir con las exigencias contractuales, con la consiguiente producción de perjuicios materiales y morales a quien los alega. En el laudo, partiendo de esa situación, y relacionando la prueba testifical y documental allegada, los árbitros llegaron a la conclusión, haciendo algún razonamiento crítico, de que el aviso de terminación unilateral del contrato no fue en oportunidad (con no menos de 30 días de antelación al vencimiento del período anterior), porque se dio el 27 de noviembre de 2001, no obstante que la prórroga contractual se iniciaba el 1 de enero de 2002; por ello en el punto das de la parte resolutiva del fallo declararon prorrogado el contrato desde el 1 de enero de 2002 hasta cuando quedará ejecutoriado el laudo. Es más, los árbitros consideraron, con baso en las pruebas (esencialmente la testimonial), que la demandada ELECTROCOSTA dejó de prestar, a partir del 1 de enero de 2002, los equipos que contractualmente se habla obligado a suministrar a la contratista para la prestación de los servicios contratados (cláusula 2ª del contrato), pero que, habiendo alegado la demandante una relación de causalidad entre la infracción de la cláusula décimo sexta de la convención y los perjuicios reclamados, y no entre la mencionada cláusula décimo sexta de la convención y los perjuicios reclamados, y no entre la mencionada cláusula segunda y los pretensos detrimentos, no habría lugar a declarar ese incumplimiento del negocio jurídico por parte de ELECTROCOSTA; motivo por el cual en el punto uno de la parte resolutiva del laudo declararon solamente e] incumplimiento de la cláusula décimo sexta, no accediendo en el punto tres a los perjuicios pretendidos por VIDEOCOM LTDA. Esos razonamientos de los árbitros indican, independientemente de las conclusiones a que llegaron con base en lo fáctico, jurídico y probatorio, que el fallo se emitió en derecho, como lo autorizaron las partes en la respectiva cláusula compromisoria del contrato, sin que por vía del recurso de anulación que es restrictivo, pueda la Sala entrar a cuestionar las razones y motivos que infirieron los dispensadores de justicia para emitir la respectiva decisión. Por consiguiente, no puede concebirse que el laudo arbitral haya sido dictado en conciencia, pues esta situación solo acontece cuando los árbitros fallan de acuerdo con la impresión que las pruebas causen en su ánimo, sin decir el por qué de su convencimiento y de su decisión; por el contrario, en el caso examinado, tal como se expuso anteriormente, la decisión no pendió enteramente de la conciencia de los juzgadores, sino de los fundamentos que aparecen expuestos en el laudo, y entonces, no puede concluirse que la situación alegada por la impugnante aparezca de manifiesto para declarar probada la causal de anulación auscultada. 4.2. CAUSALES OCTAVA y NOVENA, consistentes en HABER RECAIDO EL LAUDO SOBRE PUNTOS NO SUJETOS A LA DECISIÓN DE LOS ÁRBITROS O HABERSE CONCEDIDO MAS DE LO PEDIDO, la primera, y en NO HABERSE DECIDIDO SOBRE CUESTIONES SUJETAS AL ARBITRAMENTO, la segunda.

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Alega el recurrente, en primer orden. según lo sintetiza la Sala, que los hechos probados si dan pie para que se declaración de incumplimiento del contrato por parte de ELECTROCOSTA, y para que se condene a ésta a pagar los perjuicios inferidos, y que, en segundo orden, no era materia de la controversia lo referente a la naturaleza del contrato y la existencia o no de la mora para ordenar los perjuicios reclamados. Como fácil se infiere, las causales octava y novena de anulación no se refieren concretamente a los hechos y su prueba, ni a las consideraciones que conforman el laudo, sino a las pretensiones (que necesariamente deben quedar soportadas en aquellos), en el sentido de determinar sí entre ellas y lo decidido hay congruencia, o si por el contrario existe incongruencia por ultra o extra petita, o por cifra petita. Ello porque la competencia del tribunal de arbitramento se contrae exclusivamente a lo que ha sido sometido a su decisión por las panes, sin perjuicio de que el laudo "pueda extenderse a las consecuencias o accesorios propios de lo resuelto o inherentes a ello y que no requieran de petición especial, por no constituir peticiones independientes", sino consecuencia de la pretensión principal; o que se acojan y declaren excepciones de oficio en los términos del artículo 306 del C. de P. Civil, si aparecen debidamente demostradas. (EL PROCESO ARBITRAL EN COLOMBIA, Rafael E. Gamboa Serrano, Bogotá, 1992, página 211). Pues bien, si las pretensiones de la demanda se contraen al incumplimiento del contrato por ELECTROCOSTA, a la prórroga del misma de manera consecuencial, a indemnización de perjuicios y costas procesales, y el laudo se pronunció sobre el incumplimiento por violación de determinada cláusula contractual (punto uno de la resolutiva), la prórroga (punto dos), ¡os perjuicios y las costas, aceptando los dos primeros y negando expresamente los dos últimos aspectos, se advierte claro que no existe un fallo más allá o por fuera de lo pedido, ni que hubiera omitido decidir sobre los pedimentos de la demandante, sin que, por tanto, puedan prosperar las causales octava y novena de anulación. No es posible decir que se incurrió en un fallo incongruente a la luz del numeral 9 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 (artículo 38 del Decreto 2279 de 1989), porque el laudo decidió todas las pretensiones esgrimidas por VIDEOCOM LTDA., solo que denegó la concesión de perjuicios y costas, sin que, en ningún momento, pueda acusarse el laudo de omisión en cuanto al pronunciamiento de las cuestiones sometidas al arbitramento. 4.3. CAUSAL SÉPTIMA, consistente en CONTENER LA PARTE RESOLUTIVA DEL LAUDO ERRORES ARITMÉTICOS O DISPOSICIONES CONTRADICTORIAS, SIEMPRE QUE SE HAYAN ALEGADO OPORTUNAMENTE ANTE EL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. El error aritmético, como la tiene definido la jurisprudencia nacional no es solamente el que acaece cuando el juez trabaja y extrae resultados de las cuatro operaciones aritméticas, sino también aquél en que incurre el funcionario judicial al hacer alguna cita numérica o al conceptuar sobre aspectos matemáticos en general en la respectiva providencia (auto 14 de julio de 1983 de

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la H. Corte Suprema de Justicia), pero ninguno de esas situaciones se identifica con el planteamiento que hace VIDEOCOM. LTDA. al escribir la causal, pues su alegación se apoya, no en un yerro de esa naturaleza, sino en la segunda parte del texto legal, referente a la existencia de contradicciones en el laudo que no se pudieron corregir a pesar de haberse solicitado oportunamente ante el tribunal, dentro de la debida oportunidad. Se refiere la censura a que la parte resolutiva del laudo contiene pronunciamientos contradictorios que hacen imposible su cumplimiento, entre ellos el de no haberse concretado el valor económico de la prórroga, lo cual no hace posible la ejecución del fallo; con el aditamento de que tales falencias se le pusieron de presente oportunamente a los árbitros, mediante solicitud de corrección, aclaración y complementación, y no accedieron a enmendarías, según consta en providencia de fecha 15 de septiembre de 2003. La Sala advierte que las resoluciones emitidas por los árbitros en el laudo son ciertamente contradictorias, pues en las consideraciones admiten La infracción del contrato por parte de ELECTROCOSTA (tanto por el aviso inoportuno de terminación como por el hecho de haber retirado las facilidades con que VIDEOCOM LTDA. prestaba sus servicios), y reconocen en el punto uno de la resolutiva el incumplimiento contractual de la demandada, aunque en forma ambigua, accediendo en el aparte dos de la resolución al reconocimiento de la prórroga en ausencia de requerimiento oportuno que le pusiera fin el 31 de diciembre de 2001, pero, sin embargo, en el punto tres los árbitros deniegan los perjuicios, que son apenas consecuenciales a la prórroga fallida, con lo cual, como lo sostiene HERNANDO MORALES MOLINA (CURSO DE DERECHO PROCESAL CIVIL, Parte Especial, Editorial AB C. Bogotá, 1981, página 476) "se haría imposible la operancia del aludo en consideración a ordenamientos inconciliables". Es así, porque si en el punta una de la parte resolutiva del laudo se expresa que hubo incumplimiento contractual, para decir enseguida que ello no es tal por haberse originado el mismo en una cláusula no invocada por la demandante, la lógica indica, en forma clara y elemental, que en la decisión si hubo ese reconocimiento, y es por eso, por esa lógica comprensión de la decisión que, a continuación (en el aparte des de la resolutiva) se declaró la viabilidad de la prórroga del negocio jurídico materia del proceso arbitral. Luego, por razones fácilmente entendibles, no se ve como puedan coexistir lógica ni filosóficamente esa situación afirmativa, derivada de la realidad expuesta, con una proposición negativa referente a los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato, no obstante ser dos posiciones excluyentes, y entonces, habrá que corregir necesariamente la parte resolutiva del laudo, para hacer compatibles las resoluciones adoptadas en ella. De manera que, para que opere el laudo y se hagan conciliables los pronunciamientos, habrá que entender el aparte uno de la resolutiva en la forma explicada y ajustar el punto tres de su parte resolutiva al reconocimiento de los perjuicios que surgen de la terminación unilateral del contrato, la cual se halla consumada, pero solo por el interregno de un trimestre (que va del 1 de enero al

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30 de marzo de 2002), porque, como es elemental, a partir del 1 de abril de dicho año operó su culminación, allí si ajustada a la convención, sobre la base de que el aviso para ponerle fin, para evitar su continuación, se había dado desde el 27 de noviembre de 2001. Es decir, que el aviso del 27 de noviembre de 2001 no se tiene como surtido con la antelación debida pan el trimestre señalado entre el 1 de enero y el 30 de marzo de 2002, pero si para la posteridad a ésta fecha, por haber operado ulteriormente el mismo, a partir del 1 de abril de 2002, con más de los treinta días estipulados por las partes. Los perjuicios para ese trimestre en que quedó prorrogado válidamente el contrato son,, según el negocio jurídico que obra por escrito en los autos, del orden de la cuarta parte del valor del contrato ($164.514.948), pactado por un año, o sea la suma de $41.128.737, sin intereses moratorios ni corrección monetaria, pues, según el mismo contrato, la contratista debió presentar un cuenta de cobro por ese valor correspondiente a la prórroga trimestral realmente atendible, y no lo hizo sino por un mayor valor, que obviamente no le fue reconocido ni pagado. De modo que tiene la obligación de presentar la cuenta por la suma indicada, una vez ejecutoriado el presente proveído, para que ELECTROCOSTA le pague dentro de los sesenta (60) días siguientes a dicha presentación, pues de allí en adelante la cantidad de $41.128.737 producirá intereses moratorios legales comerciales a la Usa de los corrientes bancarios aumentados en un 50%, a fin de evitar la usura. Por tanto, para conciliar los pronunciamientos del laudo analizado, se reemplazará el punto tres de su parte resolutiva por la obligación a cargo de ELECTROCOSTA de pagar a VIDEOCOM LTDA., por perjuicios, la suma indicada en el párrafo antecedente. En tal virtud, según lo expresado y concluido anteriormente, también es contradictorio el laudo en cuanto a la no condena en costas (aparte cuatro de su parte resolutiva), porque ellas deben ser reconocidas oficiosamente a cargo de la parte vencida, según el ministerio del C. de P. Civil, y entonces habrá que ajustar también el mencionado punto cuatro del fallo a la conciliación de los pronunciamientos, condenando en costas a ELECTROCOSTA, las cuales deberán ser señaladas y liquidadas oportunamente por el tribunal de arbitramento. 4. En conclusión, se declarará fundado el recurso de anulación en cuanto al acogimiento exclusivo de la causal séptima del artículo 168 del Decreto 1818 de 1998 (artículo 38 del Decreto 2279 de 1989), más no de las demás, y, en consecuencia, se corregirá el laudo en lo pertinente, piles como lo dice el citado tratadista GAMBOA SERRANO al prosperar la causal séptima "el Tribunal Superior aclarará o corregirá cl latido en lo pertinente" (Obra citada, página 211), y como lo afirma AZULA CAMACHO, en cita efectuada antecedentemente, la contradicción en la parte resolutiva del fallo debe ser revocada en los aspectos que así lo ameriten, para hacer conciliables las resoluciones del mismo.

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V- DECISIÓN: En armonía con lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Civil-Familia de Decisión, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad expresa de la Ley RESUELVE: 1°. Declarar fundado el recurso de anulación esgrimido por la firma VIDEOCOM LTDA contra ELECTROCOSTA S.A., con base exclusivamente en la causal séptima de que trata el artículo 168 del Decreto 1818 de 1998 (artículo 38 del Decreto 2279 de 1989), y en consecuencia se corrige el punto 3 de la parte resolutiva del laudo fechado 25 de agosto de 2003, en el sentido de que la demandada deberá pagar a la demandante la suma de $41.128.737, sin intereses moratorios ni corrección monetaria, quedando la beneficiaria obligada a presentar la cuenta por la suma indicada, una vez ejecutoriado el presente proveído, para que ELECTROCOSTA le pague dentro de los sesenta (60) días siguientes a dicha presentación; de allí en adelante la cantidad de $41 .128.737 producirá intereses moratorios legales comerciales de los corrientes bancarios aumentados en un 50% de la tasa en que se bailen, a fin de evitar la usura. Corregir también el punto 4 de dicha parte resolutiva para condenar en costas a ELECTROCOSTA, las cuales deberán ser señaladas y liquidadas oportunamente por el tribunal, de arbitramento. 2° Devolver el expediente, junto con la actuación surtida ante este Tribunal Superior, al CENTRO DE ARBITRAJE, CONCILIACION Y AMIGABLE COMPOSICION DE LA CAMARA DE COMERCIO DE CARTAGENA. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE. JORGE TIRADO HERNANDEZ BETTY FORTICH PEREZ Magistrado Ponente Magistrada

EMMA HERNANDEZ BONFANTE Magistrada

En providencia antecedente, fechada 21 de julio de 2004, la subsanó, con asidero en el inciso 3ª del artículo 310 del C. de P. Civil, una omisión en que se incurrió al expedirse el fallo calendado 20 de abril del mismo año, y, en tal virtud, para concretar la condena en costas a cargo de

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ELECTROCOSTA SA., a favor de VIDEOCOM LTDA., las mismas se liquidaron en la cantidad de $13.229.917 ($9.649.917 de gastos del proceso arbitral, porque en los atitos la suma aparece pagada totalmente por la incitante del arbitramento, y $3580000 de agencias en derecho según la tarifa oficial), agregándose que de ese total "se deducirá la eventual suma que le fuese devuelta a VIDEOCOM LTDA. una vez hecha la liquidación de gastos por el tribunal arbitral". A pesar de la transparencia de la decisión ELECTROCOSTA SA. solicita aclaración en cuanto a si la deducción a que se hace referencia en la frase en cita, corresponde a la suma de $4.824.458 que su persona reembolsé a VIDEOCOM LTDA el 10 de marzo de 2003 mediante transferencia electrónica, por concepto del 50% de los gastos del proceso arbitral. La respuesta de la Sala a la solicitud de aclaración es negativa, porque la mencionada deducción se refiere a "la eventual suma que le fuese devuelta a VIDEOCOM LTDA una vez hecha la liquidación de gastos por el tribunal arbitral", sobre la base de que es posible que de lo consignado por ella para gastos del proceso quede algo, una vez hecha la liquidación final, y, de ser así, el sobrante le deberá ser devuelto por el tribunal de arbitramento. Lo que ahora refiere ELECTROCOSTA SA. es algo que hasta el momento era extraño a los autos, y que, en tal virtud, no pudo tenerse en cuenta al liquidar las costas, en cuanto a que reembolsó a VIDEOCOM LTDA la mitad de lo que ésta consignó en un cien por ciento para los gastos del proceso arbitral. Pero ello no es materia de aclaración, pues es apenas elemental que si ELECTROCOSTA reembolsó a VIDEOCOM LTDA el 50% de los gastos de ese proceso, o sea la suma de $4.824.458, tal cantidad deberá descontaría quien pagó del total de las costas liquidadas por la justicia. En armonía con lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Civil-Familia de Decisión, RESUELVE: 1ª. Denegar la petición de aclaración impetrada por la firma ELECTROCOSTA SA., pero es apenas elemental que lo que hubiese pagado ella por gastos del proceso arbitral, que a su vez se hubiese incluido por la Sala en la liquidación de las costas, podrá, por razones elementales, restarlo del total liquidado. Es lo obvio. 2ª.Abstenerse la Sala, por sustracción de materia, de considerar el memorial de solicitud de liquidación de costas, introducido por VIDOCOM LTDA el 29 de julio de 2004, el cual obra a folio 25 del cuaderno el Tribunal Superior. 3ª. Devuelva oportunamente la secretaria el expediente, en forma definitiva, al CENTRO DE ARBITRAJE, CONCILIACIÓN Y AMIGABLE COMPOSICION DE LA CAMARA DE COMERCIO DE CARTAGENA.

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NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. JORGE TIRADO H ERNANDEZ BETTY FORTICH PEREZ Magistrado Ponente Magistrada- Incapacitada

EMMA HERNÁNDEZ BONFANTE Magistrada

ACTA No. 21

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ENTRE EL CONVOGANTE VIDEOCOM LTDA Y EL CONVOCADO ELECTROCOSTA SA. E.S.P.

AUDIENCIA DE FALLO

En Cartagena, el veinticinco (25) de agosto de 2003 siendo las 9:00 a.m. en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena, se reunió en audiencia el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO constituido para dirimir las controversias surgidas entre la sociedad VIDEOCOM LTDA en su calidad de convocada y ELECTROCOSTA SA. E.S.P., en su calidad de convocada, teniendo como Arbitros a ZULAY MARIA RODRIGUEZ BERMUDEZ, en su calidad de Presidente, DIANA INCER COVO y FRANCISCO MANOTAS LOPEZ, y como Secretaria a la Abogada Madalina Barboza Senior. Estando el Tribunal constituido en Audiencia siendo las 9:25 a.m. se comprueba que no han comparecido las partes y ni sus apoderados, por lo cual, no se procede a que por Secretaria se dé lectura en voz alta, a las consideraciones más relevantes del laudo, tal como lo ordena el artículo 33 del Decreto 2279 de 1989, y se ordena su entrega en copia auténtica a cada de los apoderados de las partes. El laudo queda notificado en estrados y deberá cumplirse a partir de su ejecutoria. Finalizada la lectura del laudo, siendo las 9:35 a.m. del mismo día en que se inicio, se da por concluida la audiencia y se firma el acta por todos los que en ella intervienen. ZULAY RODRIGUEZ BERMÚDEZ FRANCISCO MANOTAS LOPEZ Arbitro Presidente Arbitro

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DIANA INCER COVO MADALINA BARBOZA SENIOR Arbitro Secretaria

LAUDO ARBITRAL Habiéndose surtido la totalidad de las actuaciones procesales contempladas en los Decretos 2279 de 1989, 2651 de 1991, 1818 de 1998 y las Leyes 23 de 1991 y 446 de 1991 y siendo el día y hora señalados mediante Autos de fechas, 28 de Julio y 19 de agosto de 2003 para la celebración de esta Audiencia de Fallo se procede a proferir el correspondiente LAUDO ARBITRAL previas las siguientes CONSIDERACIONES PRELIMINARES ANTECEDENTES Entre las sociedades VIOEOCOM LTDA. y ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. como personas jurídicas con domicilio principal en Cartagena se celebró contrato mediante el cual la primera prestarla los servicios de recepción telefónica, atención y relación de todos los reclamos por quejas los clientes de ELECTROCOSTA debidos a fallas, daños o cualquier tipo de interrupciones presentadas en las redes eléctricas de distribución a niveles de tensión de hasta 110 Kv inclusive y por todas aquellas anomalías que a juicio del usuario represente un peligro para la prestación del servicio y/o seguridad ciudadana. La contratista VIDEOCOM SA., por considerar que la contratante ELECTROCOSTA SA. E.S.P., habla incumplido la cláusula décimo sexta del contrato mencionado, al no haberle notificado oportunamente la decisión de dar por terminado unilateralmente el contrato, mediante apoderada presentó, ante la Directora del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena, demanda escrita en su contra, solicitud que dio lugar al trámite que nos ocupa. XVI. TRAMITE PREARBITRAL El escrito de demanda fue recibido en el Centro de Conciliación y Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena de Indias el día 19 de Julio del 2002. Fue admitida mediante auto de fecha 22 de Julio de 2002 en cuya parte resolutiva se dispuso “Admitir la solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitraje presentada por VIDEOCOM LTDA. para solucionar las diferencias y controversias surgidas con ELECTRIFICADORA DE LA COSTA S.A. E.S.P. ELECTROCOSTA SA. E.S.P.”, Se ordenó correr traslado a la parte contraria por el término legal de 10 días.

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La demanda fue notificada personalmente a la convocada el día 2 de agosto de 2002 quien oportunamente ejercitó su derecho de defensa y por intermedio de apoderado dio respuesta y propuso excepción de fondo de inexistencia de la obligación y las demás que resulten probadas, de todo lo cual se dio oportuno traslado a la convocante, quien a su vez descorrió en término el traslado. Agotados los trámites anteriores y estando debida y legalmente trabada la litis, de conformidad con las disposiciones contenidas en el artículo 141 del Decreto 1818 de 1998 la Directora del Centro de Conciliación y Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena, mediante auto de fecha 30 de agosto de 2002 notificado en debida forma a las partes, fijó fecha y hora para la audiencia de conciliación. iniciándose ésta el día 17 de septiembre de 2002 con la asistencia de las partes y sus apoderados, suspendiéndose para continuarse el 3 de octubre de 2.002, suspendiéndose nuevamente para continuarla el 8 de octubre de 2.002, sin que se llegara a un acuerdo conciliatorio sobre las controversias suscitadas entre ellas. Por la razón anterior, mediante auto de 1° de noviembre de 2002, la Dirección del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena, procedió a efectuar el nombramiento de árbitros, integrándose debidamente el Tribunal y fijándose el día 5 de diciembre de 2.002 para la instalación del mismo. Llegado el día mencionado y antes de dar inicio a la instalación del Tribunal, los apoderados de las partes de común acuerdo presentaron solicitud de suspensión de dicha audiencia hasta el día 13 de diciembre de 2.002, toda vez que entre las partes se estaban adelantando conversaciones extraprocesales con miras a arreglar las diferencias que originaron el proceso. Vencido el término solicitado por las partes y toda vez que las mismas no presentaron ningún acuerdo o solicitud de terminación del trámite, la Dirección de la Cámara de Comercio procedió a citar a los árbitros para la audiencia de instalación para el día 14 de enero de 2003. TRAMITE ARBITRAL INICIAL En Audiencia celebrada el día 14 de enero de 2.003, se declaró instalado el Tribunal, se señaló el valor de los gastos de funcionamiento del mismo honorarios de los árbitros y de su secretaria, la cual se designó de la lista de inscritos que para tal fin se lleva en la Cámara de Comercio, quien igualmente aceptó. El valor de los gastos fue cubierto en su totalidad por la parte convocante mediante consignación que efectuó dentro del término legal en (a cuenta de ahorro dispuesta por a Presidente del Tribunal para tal fin. Con posterioridad, de acuerdo con lo manifestado por la apoderada de a convocante, en audiencia del día 19 de agosto de 2.003. la convocada efectuó a favor de la convocante, el reembolso de la parte correspondiente. En este orden de ideas, el Tribunal asumió el conocimiento de este asunto y realizó la primera audiencia Privada el 10 de enero de 2003, señalando fecha, hora y sitio para la celebración de la

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primera audiencia general de trámite con el objeto de definir su competencia, dar lectura a la cláusula compromisoria y decretar las pruebas pedidas por las partes. Conforme lo señalado la primera audiencia general de trámite se celebró el día 26 de febrero de 2003 con la asistencia de las partes y sus respectivos Apoderados. Una vez definida la competencia del Tribunal como positiva, el Arbitro Presidente ordenó dar lectura al documento que contiene la cláusula compromisoria y las cuestiones sometidas al trámite arbitral y se decretaron las pruebas solicitadas por las partes y las que de oficio consideró el Tribunal como procedentes. Los hechos y pretensiones de la convocante y los hechos contestados y excepciones alegadas por la convocada, se resumen por el Tribunal de la siguiente manera: Hechos del demandante en la demanda: 10. Entre la convocante y la convocada se celebró un contrato de prestación de servicios, el día 9 de marzo de 2.00l el cual tenía como objeto la prestación de los servicios de recepción de telefonía, atención y relación de todos los reclamos por quejas de los clientes de ELECTROCOSTA, debido a fallas, daños o cualquier tipo de interrupciones presentadas en las redes eléctricas de distribución a niveles de tensión de hasta 110 Kv inclusive y por todas aquellas anomalías que a juicio del usuario represente un peligro para la prestación del servicio y/o seguridad ciudadana; Además de (a prestación del servicio para el cual fue contratado mi poderdante, realizaba otros, tales como: atender las llamadas de los usuarios que necesitaban duplicados de facturas que no les llegaba al lugar de su residencia; así como también la depuración de la base de datos que registraba el departamento de sistema, de datos obtenidos en los archivos que existían en la empresa ya obsoletos y que nunca hablan sido actualizados por parte de la empresa, servicio éste autorizado verbalmente por la Gerente General de la empresa en eso momento. 2°. De acuerdo a su dicho, la convocante prestó los servicios contratados con profesionalismo, debido a los conocimientos que manejaba, por el capital humano especializado que poseía y que colocó al servido de la convocada. 3°. Manifiesta a convocante que la cláusula cuarta del contrato mencionado consagra la DURACIÓN, pactando que "el contrato se entenderá prorrogado por periodos trimestrales sucesivos, si ninguna de los dos partes manifiesta a la otra su intención de darlo por terminado con treinta (30) días de anticipación al vencimiento del término inicial”, y que este fenómeno acaeció ya que la comunicación que le fue enviada muy a pesar de estar fechada con noviembre 19 del 2001 fue entregada a su destinatario el día 27 de diciembre del 2001 a la hora 13:45 PM., sin ser el remitente la otra parte sino un funcionario de la empresa que no aparece dentro del contrato con tales funciones, o que por ley se mira como no escrito y además demostrando con dicha comunicación ser la misma, extemporánea, tanto para el vencimiento de la primera prorroga como para las que en lo sucesivo se han venido produciendo en virtud del silencio guardado por ¡a parte contratante.

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4°. Manifiesta la convocante que la convocada violó unilateralmente la cláusula decima sexta del referenciado contrato, que consagra la suspensión o terminación anticipada del mismo, en donde se establece que debe comunicar al contratista su decisión con un termino de antelación de treinta (30) días y justificar su decisión indicando la parte de los servicios objeto de suspensión o terminación y la fecha efectiva de la misma, pues simple e irresponsablemente da por terminado el contrato No. 60-029-2001. 5°. Que la convocada desconoce el principio general de derecho TODO CONTRATO LEGALMENTE CELEBRADO ES UNA LEY PARA LOS CONTRATANTES. por lo tanto no puede la convocada sustraerse al cumplimiento de dicha obligación, es decir en el pago de las prórrogas del contrato que nos ocupa. 6°. Que la posición omisiva y temeraria asumida por la convocada es violatoria al principio constitucional de la buena fe de que están revestidos los contrato, de conformidad con lo establecido en el Art. 1603 del C.C., que la lleva a enmarcar su conducta descuidada, omisiva y negligente en el llamado ABUSO DEL DERECHO, que se desprende de su culpa contractual o culpa incontrahendo, generadora de perjuicios para la convocante, susceptibles de resarcimiento, tal como lo establece el Art. 1613 del C.C. concordantes con las normas pertinentes del Ceo. 7°. Que como es conocido, uno de los principios fundamentales que inspira el Código Civil es el de la autonomía de a voluntad, el cual leda a los particulares la libertad de celebrar contratos con las limitaciones impuestas por el orden público y por el derecho ajeno, con sujeción a las normas que lo regulan en cuanto a su validez y eficacia, lo cual establece que a los contratos legalmente celebrados se les asigna el carácter de ley para las partes, al punto que no pueden ser invalidad sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Por lo tanto la convocada no podía dar por terminado dicho contrato sino cumpliendo a cabalidad a cláusula decima sexta. 8°. Que la conducta desplegada por la convocada produjo el rompimiento del equilibrio económico del contrato, en virtud del abuso de la posición dominante que ostenta frente al contratista. 9°. Que la eficiencia, eficacia y profesionalismo con que La convocante desarrolló el objeto social del contrato celebrado, despertó en la convocada el ánimo para llevar a cabo un proyecto de instalación de un CALL CENTER, a nivel Costa Atlántica, para lo cual le propuso a la convocante la presentación de una propuesta de negocio para su estudio y aprobación. La convocada se dispuso a la elaboración del correspondiente proyecto y lo presentó a la convocada por medio de su gerente administrativo, cumpliendo el mismo las exigencias solicitadas, proyecto que se entregó a una funcionaria de la convocada. 10°. Que la funcionaria en comento muy hábilmente aprovechando el Know How de la convocante llamó a otros empresarios para enterarlos de la manera como se debían hacer las cosas para el montaje del CAUL CENTER, apartando a la convocante de la oportunidad de celebrar el contrato a nivel regional y gozar de un buen nombre (Wood will). (sic)

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11°. Que la conducta malintencionada de la convocada, ocasionó a la convocante un perjuicio económico representado en la PERDIDA DE LA OPORTUNIDAD de Convertirse en la empresa pionera en la prestación de estos servicios a nivel región Costa Atlántica. 12°. Que la terminación unilateral del contrato sin justa causa, generó para la convocante los perjuicios representados en un daño emergente y un lucro cesante, más los daños morales en los cuales se han visto subsumidos los socios de dicha empresa, junto con sus trabajadores quienes dependía económicamente de ella en virtud de la relación laboral que existía entre ellos. 13°. Que el daño emergente abarca la pérdida misma de elementos patrimoniales, los desembolsos que hayan (sic) sido menester o que en el futuro sean necesarios y el advenimiento de pasivo; en tanto que el lucro cesante, está constituido por todas las ganancias ciertas que han dejado de percibirse o que se recibirán luego con el mismo fundamento de hecho. 14°. Que la imposibilidad de seguir desarrollando el objeto del contrato de prestación de servidos No. BO-029-2001, objeto de esta controversia, permite conjeturar la presencia de un daño, que se establecerá probando, además de ese antecedente la cesación de ganancias por la suspensión o la merma de la actividad productiva o el desembolso que hubo de hacerse para procurar un medio sustitutivo del perdido temporalmente o definitivamente. 15°. Que en aras de buscar un arreglo amistoso, la convocante presentó a la convocada un escrito con una cuenta de cobro, con el fin de conciliar y dar cumplimiento a la cláusula vigésima cuarta-compromisoria, (sic) toda diferencia que surja entre ELECTROCOSTA y EL CONTRATISTA por la interpretación, ejecución, cumplimiento, terminación o consecuencias de mismo que no pudieren arreglarse directamente entre las partes en un plazo no mayor a treinta (30) días calendario, será sometida a la decisión de un TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO.(sic) PRETENSIONES 1°. Que se declare por parte del Tribunal de arbitramento que la convocada incumplió el contrato suscrito con la convocante. 2°. Que como consecuencia de lo anterior se reconozca la prórroga del referenciado contrato. 3°. Que como consecuencia de lo anterior se condene a la parte demandada a pagar: Capital, Intereses, Corrección monetaria e Indemnización de perjuicios que incluye el lucro cesante y el daño emergente. 4°. Se condene al pago de las costas, gastos y honorarios profesionales generados por el proceso.

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CONTESTACIÓN A LOS HECHOS POR PARTE DE LA CONVOCADA. 1.Que no es cierto como esta dicho, la convocada celebró el 9 de marzo de 2001, el contrato BO-029/2001 con la convocante, teniendo como objeto UNICAMENTE la prestación de los servidos de recepción telefónica, atención y relación de todos los reclamos por quejas de los clientes de la convocada debidos a fallas, daños o cualquier tipo de interrupciones presentadas en las redes eléctricas de distribución a niveles de tensión hasta 110 KV inclusive y por todas aquellas anomalías que a juicio del usuario represente peligro para la prestación del servicio y/o seguridad ciudadana. Que tal como lo afirma la convocante el contrato en mención no contemplaba la prestación del servicio de atender Las llamadas de los usuarios que solicitaban duplicados de facturas, como tampoco, la depuración o actualización de la base de datos del sistema comercial de la convocada. Que estos servicios se hubieren autorizados verbalmente o no. no se encontraban incluidos en el contrato y por ello las diferencias que surgieran por la interpretación, ejecución, cumplimiento, terminación o consecuencias dedos mismos, no caen en lo estipulado en la cláusula compromisoria por lo cual el trámite para ventilarlo es el proceso ordinario ante jueces civiles competentes y no el tribunal de arbitramento y que estos servicios de coordinación y reparto de facturas mediante llamadas recibidas en el Centro de Control, mediante las facturas que relaciona detenidamente en este hecho. 2. Que no es un hecho de la demanda, es una apreciación personal de la convocada, por lo que a lo que se pruebe. 3. Que es cierto lo resaltado del texto de la Cláusula Cuarta del contrato mencionado. Que es una apreciación jurídica de la convocante, su manifestación de haberse prorrogado dicho contrato, con base en La fecha de recibo de la comunicación de terminación anticipada del contrato, por lo que se atiene a lo que se pruebe. Adicionalmente resalta que la decisión de terminación del contrato fue comunicada por una funcionaria con plenas facultades para hacerlo, que era la responsable de la Gestión de Recursos de la Convocada, Zona Bolívar; que la comunicación contiene la manifestación expresa de la voluntad de la convocada de dar por terminado el contrato, por lo que produce todos los efectos jurídicos consagrados en la ley y el contrato al cual se refiere. Que independientemente de si dicha comunicación de terminación unilateral del contrato se entregó o no en forma extemporánea, la firma convocante prestó los servicios contratados hasta el 31 de diciembre de 2001, no dando lugar a la supuesta prórroga. 4. Que no es hecho de la demanda si no una apreciación jurídica de la convocante por lo que se atiene a lo que se pruebe. 5. Que no es hecho de la demanda si no una apreciación jurídica de la convocante porto que se atiene a lo que se pruebe.

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6. Que no es cierto porque la decisión de terminación del contrato fue comunicada por una funcionaria con plenas facultades para hacerlo, y dicha comunicación contiene la manifestación expresa de la voluntad de Electrocosta de dar por terminado el contrato, por lo que produce todos los efectos jurídicos consagrados en la ley y el contrato, no siendo atribuible a La convocada los supuestos perjuicios que presume haber sufrido la convocante. 7. Que no es un hecho de la demanda si no una apreciación jurídica de la convocante por o que se atiene a lo que se pruebe. 8. Que no le consta que la terminación anticipada del contrato BO – 029/2001 haya Generado el rompimiento del equilibrio económico del contrato, por lo que se atiene a lo que se pruebe; y que además no es cierto que la conducta l desplegada por la convocada al haber terminado el contrato constituya abuso de la posición dominante. 9. Que no es cierto como ésta dicho, que el Plan de implantación de la Oficina Telefónica 24 horas de la convocada no es mas que una adaptación en el medio del modelo que existe y vienen desarrollando el mayor accionista de la convocada, la firma española Unión Fenosa Metra. La convocante sin que mediara invitación o solicitud de la convocada mutuo propio presentó un proyecto de instalación de una Cali Center, que ni siquiera fue considerado por la convocada puesto que su política era implementar los modelos probados por su mayor accionista con excelentes resultados. 10. Que no es cierto, haciendo referencia a las mismas razones expuestas en el numeral 9 de la demanda. Adicionalmente resalta que el modelo de contratación de las 0T24H de Unión Fenosa Metra se reserva el derecho a invitar a formular propuestas a las personas jurídicas que, a su juicio, cumplen con la infraestructura técnica necesaria para prestarle los servicios requeridos. 11. Que no es cierto que la convocada sea responsable por el supuesto perjuicio económico presuntamente sufrido por la convocante por la que denomina perdida de la oportunidad de convertirse en empresa pionera en la prestación de los servicios de la 0T24H, por no haber sido invitada por aquella para la prestación de dichos servicios, toda vez que independientemente de que hubiera o no sido invitada, en caso de haberse dado a invitación ello no implicaba o constituía aceptación de la propuesta que hubiesen presentado. Que no le consta lo de los perjuicios alegados por la convocante, por lo que se atiene a Lo que se pruebe. 12. Que no le consta y se atiene a lo que se pruebe. Adicionalmente recalca que, estando constituida la convocante como una sociedad de responsabilidad limitada no hay lugar a pretensiones de resarcimiento de supuestos perjuicios morales sufridos por las personas naturales que la constituyen, y mucho menos de los dé sus trabajadores que dependieran económicamente de ella.

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13. Que no es un hecho de la demanda si no una apreciación jurídica de la convocante por lo que se atiene a lo que se pruebe. 14. Que no es un hecho de la demanda, que es una conjetura de la convocante como ella misma lo manifiesta, por lo que se atiene a lo que se pruebe. 15. Que no es cierto como está dicho, la procuradora judicial del convocante le envió una comunicación a la convocada reclamando por supuesto incumplimiento del contrato BO —029/2001, la cual fue respondida por esta en los términos plasmados en la comunicación LEG-BO 00623 de mayo 08 del 2002. Afirma que es cierto lo que se refiere a la Cláusula Vigésima Cuarta del Contrato BO029/2001 y en lo demás se atiene a lo que se pruebe. EXCEPCIONES DE MERITO El apoderado judicial de la convocada niega los fundamentos de derecho en que se apoya la demanda y propone como excepciones de fondo las siguientes: 1°. La de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, la que fundamenta en el hecho de que la obligación adicional por a prestación del servicio de atender las llamadas de los usuarios que solicitaban duplicados de ras facturas y de la depuración o actualización de la base de datos del sistema comercial de Electrocosta que esgrime la convocante no existe puesto que no corresponde a lo pactado en los términos del Contrato BO-029/2001. y además porque la convocada le canceló a la convocante, las labores de coordinación y reparto de facturas mediante llamadas recibidas en el Centro de Control, según las siguientes facturas : No 0045 de fecha 30/06/01 (Labores del 1al 30 de junio/2001), por valor de $ 1.848.576.oo; No 0047 de fecha 31/07/01 (Labores de 1 al 30 de julio/2001), por valor de $683.008,oo; y, No 0048 de fecha 31/08/1 (Labores del 1al 30 de agosto/2001), por valor de $813.856,oo. 2°. Las demás excepciones que resulten probadas en el curso del proceso. Al descorrer el traslado de la excepción de mérito de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN la apoderada de la convocante manifiesta que: 1. Es farsa la excepción de inexistencia de la obligación, careciendo la misma de todo fundamento, ya que lo que pretende la convocante es el pago de la prórroga del contrato por haber violado a convocada la Cláusula Décimo Sexta. 2. Si bien es cierto que la convocada notificó por escrito a la convocante su decisión de dar por terminado unilateralmente el contrato por conducto de la representante de la Oficina de Gestión de Recursos Zona de Bolívar, no es menos cierto que, que muy a pesar de tener dicha comunicación fecha de 19 de noviembre de 2001, ésta fue entregada a la convocante el día 27 de diciembre de 2001, como lo prueba el mismo documento que contiene a comunicación o aviso de terminación, y que por o tanto, se incumplió con la exigencia del requisito de surtir la notificación con la antelación de 30 días.

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3. Como la accionada ha venido incurriendo reiteradamente en la omisión de enviar (a notificación o comunicación de terminación unilateral del contrato dentro del término de notificación o comunicación de terminación unilateral del contrato dentro del término estipulado en la Cláusula Décimo Sexta del Contrato, éste seguirá prorrogado automáticamente en forma sucesiva de conformidad a lo que reza la Cláusula Cuarta del mismo que es el objeto de cobro en el proceso arbitral. 4. En ningún momento la demanda se refiere al cobro de servicios adicionales prestados por la convocante, ya que sólo se limitó en el hecho Primero a referirse someramente al servicio que adicionalmente presto la convocante sin recibir contraprestación económica por ello, por lo que mal puede el apoderado de la convocada proponer la Inexistencia de la Obligación, ya que el cobro de la obligación a la él se refiere no es materia del litigio. En cuanto a las demás excepciones que resulten probadas en el curso del proceso, la apoderada manifiesta que el trámite que con ellas debe seguirse es el consagrado en el capítulo II del título VII del Libro Segundo del C. P. C. a más de que en la jurisdicción civil no está consagrada la Ultra ni la Extra Petita. Por otra parte se opone a lo pretendido alegando que los supuestos de hecho carecen de todo fundamento legal, violando lo establecido en el artículo 177 de C.P.C. y que en consecuencia se siga con el proceso y se condene en costas al excepcionante. Considera que la excepción propuesta es una dilación manifiesta del proceso y que se considera una falta disciplinaria. ETAPA DE INSTRUCCIÓN. El Tribunal decretó y practicó las pruebas pedidas y las que de oficio consideró pertinentes para a verificación de los hechos y las excepciones alegadas, con base en el artículo 153 del Decreto 1818 de 1998. En desarrollo de la primera audiencia de trámite se decretaron tener tales, las siguientes, allegadas y pedidas oportunamente por cada parte en sus escritos: Solicitadas por la convocante en su demanda: Documentales. • Contrato No 80-029-2001 de prestación de servicios entra Electrocosta SA.

E.S.P. y VIDEOCOM LTDA. • Carta de terminación de! contrato por parte de Electrocosta 2422. • Memorial solicitando arreglo. • Carta enviada por Electrocosta 00628, • Caña remisoria de la propuesta para operar el Call center, de fecha 2001-03-02 remitida por el señor José Manzur V.

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• Comunicación enviada a Electrocosta sobre requerimientos para la prestación de un mejor servicio al cliente, de fecha abril 18 de 2001 suscrita por el señor José Manzur. • Factura de cobro No 0055 de fecha 31-01-02 • Certificado de a Cámara de Comercio de Cartagena de la sociedad Videocom Ltda. XVII. Testimoniales Declaración del señor José Manzur Las demás que de oficio ordenara el Tribunal. Solicitadas por la convocante en la contestación alas excepciones de fondo propuestas por la convocada: • El documento que contiene la comunicación fecha de 19 de noviembre de 2.001, en donde aparece la constancia de haber sido entregada a la convocada el día 27 de diciembre de 2001 anexo al libelo de demanda. • El libelo de demanda y sus anexos. • Las que de oficio estimara pertinentes el Tribunal para el casó concreto. Solicitadas por la convocada en la contestación de la demanda y excepción de fondo: XVIII. Documentales • Copia de la comunicación 2422 de fecha 19 de noviembre de 2001 aportada por la firma demandante. • Copia del Contrato BO-029-2001, aportado por la firma demandante. • Copia de la comunicación LEG-BO-00623 de fecha 8 de mayo de 2.002, aportado por la firma demandante. • Copia de la factura No 0045 de fecha 30 de junio de 2001 • Copia de la factura No 0047 de fecha 31 de julio de 2001 • Copia de la factura No 0048 de fecha 31 de agosto de 2001. • Copia de a impresión del Estado de Cuenta del periodo del 20/08/2001 al 20/08/2002 • Copia del Plan de Implantación de la Oficina Telefónica 24 horas. • Copia del formato de invitación a proponentes No. ADM -SG_01 De oficio y con fundamento en las disposiciones contenidas en el artículo 31 del Decreto 2279 de 1989 los árbitros decretaron las siguientes: Dentro de la primera audiencia de trámite: • Interrogatorio de parte de los representantes legales de Videocom Ltda. y Electrocosta S.A. E.S.P., señores Beatriz del Río de Manzur y Carlos Franco Delgado o quienes hagan sus veces

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• Testimonio del administrador del contrato designado en la cláusula quinta del mismo, señor Ingeniero Jefe del Centro de Control de Electrocosta Distrito Bolívar Dentro de la audiencia celebrada el día 25 de marzo de 2003, se decretó la práctica de los testimonios de las siguientes personas: Martha Acevedo Carrintong, Margorie Vargas González, Rosario flojas Mieles, Alfonso Eljaiek Capre, Candelaria Vargas Torres, Álvaro Arrieta Gómez y Jaime Garcés Mendoza. Por auto proferido dentro de la audiencia celebrada el día 3 de junio de 2003 el Tribunal ordenó: La exhibición de los papeles y asientos de Electrocosta SA. E.S.P. concretándose dicha exhibición a los libros donde consta el ingreso y salida de personal de la sede de Electrocosta ubicada en Ternera entre las fechas 10 de diciembre de 2001 y 31 de enero de 2002. • La exhibición de Los papeles y asientos de Videocom Ltda., concretándose dicha exhibición a Los libros, papeles y asientos donde consten los ingresos, pagos, gastos y en general cualquier erogación en que haya incurrido Videocom Ltda. con ocasión del desarrollo del contrato BO-029 —2001, así como de aquellos alegados en la demanda y contestación de las excepciones. Efectivamente se practicaron las siguientes pruebas: • Interrogatorio de parte a la Señora Beatriz del Río de Manzur.(folios 203-205) • Interrogatorio de parte a la Doctora Paulina Llerena de la Hoz. (folios 212-

217) • Testimonio de los señores (as) José Manzur Villalba (folios 205-211),

Margorie Vargas González (folios 272-273), Rosario Rojas Mieles (folios 274-275), Martha Acevedo Carrington (folios 296-298), Alfonso Eljaiek Capre (folios 276-278), Alvaro Arrieta Gómez (folios 279-280), Jaime Garcés Mendoza (folios 281-283) y Candelaria Vargas Torres (folios 299-303).

• No se practicaron las pruebas referentes á la exhibición de documentos de aparte convocada y convocante decretada mediante auto de fecha 3 de junio de 2003. por las consideraciones y decisiones tomadas por el Tribunal en audiencias de 12 de junio de 2003, y 17 de julio de 2003 respectivamente. El análisis de las pruebas decretadas y practicadas y relacionadas anteriormente se hará en este laudo en la parte pertinente a pruebas del acápite de consideraciones De todos y cada uno de los medios de prueba se dio traslado a la parte contraria, permitiéndoseles ampliamente ejercer el derecho constitucional consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional de presentar pruebas y controvertir las presentadas en su contra. Agotado el debate probatorio, mediante Auto de fecha 17 de julio de 2003 notificado en legal forma los señores Árbitros señalaron fecha y hora para la Audiencia de alegatos durante la cual

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los representantes judiciales de cada parte, de común acuerdo y con la anuencia del Tribunal, presentaron por escrito sus respectivas conclusiones. CONSIDERACIONES De la Competencia. Aspecto fundamental de las decisiones de un tribunal de arbitramento es definir lo relativo a si es o no competente para conocer del asunto sometido a su análisis. En el presente caso, el Tribunal, en cumplimiento del numeral 2. del artículo 147 del Decreto 1818 de 1998, en la primera audiencia declaró competente con base en la cláusula vigésima cuarta del contrato N°. BO- 029-2001, contentiva de la cláusula compromisoria que establece Toda diferencia que surja entre ELECTROCOSTA y EL CONTRATISTA por la interpretación, ejecución, cumplimiento, terminación o consecuencias de mismo que no pudieren arreglarse directamente entre las partes en un plazo no mayor a treinta. (30) días calendario, será sometida a la decisión de un TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena, de una lista de árbitros registrados en dicho Centro." XIX. Duración del proceso A falta de estipulación de las partes el término de duración fue de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite que tuvo lugar el 26 de febrero de 2003. Aspectos jurídicos. 1°. Tacha de sospecha propuesta por la apoderada de la parte convocante. Procede el Tribunal a resolver acerca de la tacha de sospecha del testigo Jaime Garcés Mendoza, identificado con C.C.No.17.172.464 de Bogotá, propuesta por la apoderada sustituta de la parte convocante. En el transcurso de la diligencia del 25 de abril del 2.003, la apoderada sustituta de la convocante, efectué al deponente la siguiente pregunta: "Díganos don Jaime porqué afirma usted que lo que dice el señor Manzur en la declaración en cuanto a la prolongación del contrato es falso, si en ningún momento en esta diligencia se le puso de presente lo expresado por dicho señor?." El testigo contestó: "Porque yo en la declaración del señor Manzur y le aclaro que en lo que él dice que fue la conversación no se menciona un contrato, sino la posibilidad de seguir trabajando con Electrocosta" Continuó la apoderada interrogando al testigo y le preguntó:"Qué persona le facilitó a usted esa declaración?" Respondió el testigo:"La doctora Paulina Llerena". En ese momento ¡a apoderada sustituta de la parte convocante tacha de sospechosa la declaración del testigo Jaime Garcés Mendoza, previamente identificado, sustentada en lo siguiente: AI testigo le fue entregada la declaración del señor José Manzur para que la leyera por la doctora Paulina, Asesora Jurídica de ELECTROCOSTA, con el fin de que conociera con antelación lo dicho por éste y lo refutara en el

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momento de la declaración, así no se le hiciera alusión a la misma, lo cual está demostrado que fue preparado para declarar en este recinto, y él mismo lo confirma cuando nos dice que si no le preguntan el va a dejar constancia de a conversación con el señor Manzur, diciendo que es falso lo dicho por éste sin que el despacho le hubiese hecho tal pregunta. Prueba de lo afirmado por mi está en la declaración del mismo testigo, o sea que no requiere de llamar a otra persona para ello." Al tenor del artículo 217 del C.P.C., “Son sospechosos para declarar, las personas que en concepto del Juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”. Se hace necesario resaltar que el testigo Jaime Garcés Mendoza no llegó al proceso porque aparte convocada haya solicitado su declaración; hablamos de la convocada porque es la parte con la cual, al momento de La diligencia mantenía el testigo un vinculo de dependencia tal y como consta en las generalidades de ley del mismo. Fue el Tribunal, quien a partir de la declaración del señor José Manssur Villalba, Gerente Administrativo de la convocante, consideró útil, pertinente y eficaz su intervención como en efecto lo fue, para demostrar los hechos que interesaban al proceso. En el curso de su declaración el testigo aportó información relacionada con los hechos del proceso que, a juicio y concepto de este Tribunal y valorada conjuntamente con las demás pruebas practicadas dentro del término probatorio, provocaron el convencimiento del Tribunal, sobre la existencia de situaciones que ameritaban ser probadas, sin que con ello mostrara el testigo, parcialidad, interés, o inclinación hacia aparte con la cual al momento de su deposición mantenía un vinculo de dependencia. El hecho de haber leído anticipadamente a su deposición el acta contentiva de la declaración del señor José Manzur Villalba, gracias a que la parte convocada se la facilitó, en nada influyó en las respuestas que ofreció el testigo al interrogatorio que el Tribunal le efectué. Al momento de recepcionar el testimonio, el Tribunal dio cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 228 No.10. del C.C.P, al indagar sobre las generalidades de ley del testigo y sobre (a existencia en relación con él de algún motivo de sospecha, no encontrando ninguno, toda vez que desde el momento de decretarse la prueba era sabido por el Tribunal que el testigo prestaba sus servicios a la convocada y según el dicho del declarante José Manzur, fue interviniente clave en representación de la convocada, envía ejecución de contrato BO-029-2001; luego entonces quien más que él para conocer aspectos importantes del desarrollo y cumplimiento o no del contrato. En consecuencia, el Tribunal considera que la tacha de sospecha en estudio no prospera y asilo declarará en la parte resolutiva del presente laudo.

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2°. Análisis de las excepciones de mérito. Con respecto a la excepción de merito formulada por la parte convocada, cabe advertir que la misma apunta a probar la inexistencia a favor de la convocante, de la obligación consistente en la atención de llamadas de los usuarios que solicitaban duplicados de facturas y de la depuración y actualización de la base de datos del sistema comercial de la convocada, habida consideración de que no corresponde a lo pactado en los términos del contrato 60-029-2001, además por que la convocada canceló a la convocante las labores de coordinación y reparto de facturas mediante llamadas recibidas en el centro de control. Observa el Tribunal que esta excepción apunta a desvirtuar lo narrado en la parte final del hecho número uno de los expuestos por la convocante en su demanda, el cual escapa al ámbito del contrato que es objeto de la cláusula compromisoria contenida en el mismo. En efecto, la cláusula vigésima cuarta del contrato de marras establece que "Toda diferencia que surja entre ELECTROCOSTA y EL CONTRATISTA por la interpretación, ejecución y cumplimiento, terminación o consecuencias del mismo, que no pudieren arreglarse directamente entre las partes en un plazo no mayor de treinta (30) días calendario, seré sometida a La decisión de un Tribunal de Arbitramento designado por el Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena...” Por lo tanto, carece de competencia este Tribunal para pronunciarse al respecto, razón por la cual se declarará inhibido. Recuérdese que la competencia del Tribunal fue definida en la primera audiencia de trámite del mismo con base en la cláusula vigésima cuarta del contrato BO- 029-2001 Finalmente, no resultó probada ninguna otra excepción de mérito. 3°. Consideraciones sobre las pretensiones de la convocante. Primera pretensión: declaración de incumplimiento del contrato por parte de la convocada. En aras de cumplir con lo preceptuado por el artículo 305 del C.P.C., el laudo tiene que circunscribirse a la petición de la declaratoria del incumplimiento con base en la violación de la cláusula decimosexta del contrato, petición que obra en el escrito de demanda en el acápite nombrado por la convocante como controversia y reiterada en el numeral l0. de las pretensiones y que obra coma hecho en el numeral 4°. de los mismos. Circunscrito el Tribunal a la controversia planteada por la convocante consistente en que la "la falta de notificación oportuna por parte del contratante, para dar por terminado unilateralmente y sin justa causa el contrato celebrado, violando la cláusula decimosexta, que automáticamente prorroga el contrato de prestación de servicios No. BO-029-2.001 celebrado entre las partes", procede a hacer las siguientes consideraciones. Advierte el Tribunal que la inobservancia del término con que debió enviarse la comunicación que pretendía dar por terminado en forma anticipada el contrato constituye el incumplimiento de uno de los requisitos a que estaba sujeta La condición de duración del contrato contenida en su cláusula decimosexta, más no el incumplimiento de una de Las obligaciones principales del cartabón prestacional.

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Es importante anotar que llegado el 31 de diciembre de '2001 y no habiendo operado la terminación anticipada del contrato, debido al incumplimiento de la condición a que estaba sujeta de acuerdo con La cláusula decimosexta del mismo, y ante la inexistencia probada de la comunicación que con antelación de 30 días, debía dar una de las partes, manifestando su intención de dar por terminada el contrato al vencimiento del término inicial, tal como lo establece a cláusula cuarta del contrato, el mismo quedó prorrogado, quedando vinculadas las partes, en los términos y condiciones en que inicialmente se habla pactada. En otras palabras no es dable afirmar que el incumplimiento del contrato BO-029-2001, haya tenido lugar en la inobservancia de la cláusula decimosexta, puesto que dicha inobservancia no fue obstáculo para que el vínculo contractual siguiera vigente, en virtud de que la prórroga del contrato se surtió con base en lo estipulado en la cláusula cuarta del mismo. Incluso para la convocante la recepción tardía de la carta cuya existencia endilga al incumplimiento de la cláusula decimosexta del contrato, no le impidió acudir a prestar sus servicias como quedó probado gracias a los testimonios recepcionados en la etapa probatoria del presente proceso: José Manzur, declaración del 19 de marzo de 2.003; Marjori Vargas González, declaración del 24 de abril de 2.003; Rosario Rojas Mieles, declaración del 24 de abril de 2003, quienes coincidieron en que los días dos(2), tres(3) y cuatro(4) de enero de 2.003, acudieron a las instalaciones de la convocada y ésta les impidió ingresar a la misma. Estas declaraciones resultaron debidamente controvertidas y no fueron infirmadas por otra prueba de igual o mayor valor probatorio por la parte de la convocada. Es de observar que en la deposición del señor José Manzur del 14 de marzo de 2.003, éste declaró que Siempre estuvimos dispuestos a prestar el servicio, y los operadores de VIDEOCOM con su contrato firmado se vieron impedidos al ver que la empresa ELECTROCOSTA había retirado los computadores, el software y las líneas telefónicas de la oficina donde operaban los funcionarios de VIDEOCOM LTDA.” Y, el señor Jaime Garcés Mendoza en su declaración del 25 de abril de 2.003, al interrogársele sobre cuándo dejaron de ser utilizados los elementos (plataforma técnica) que estaban bajo su responsabilidad y por parte dejaron de ser utilizados, contestó:" ... Ahora sobre quien lo dejó de utilizar, si el objeto del contrato era que VIDEOCOM utilizara esa plataforma, entonces me imagino que fue VIDEOCOM quien dejó de utilizarlo". Al interrogársele al mencionado testigo sobre la fecha en que fueron retirados los instrumentos que utilizaba VIDEOCOM para el desarrollo de su contrato y cual fue el motivo para ese retiro, contestó: "...; ya partir de allí cuando se retiraron los equipos, la fecha exacta no la se. debió ser en enero del año siguiente". Igualmente se indagó al testigo sobre si él había recibido alguna Orden de retirar los equipos, a lo cual contestó:"Si no se estaban utilizando era mi responsabilidad retirarlos, no recibí ordenes de nadie para eso.”

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Finalmente, al preguntarle si la no utilización de la plataforma técnica por parte de VIDEOCOM obedeció o no a que funcionarios o representantes de ELECTROCOSTA impidieran su utilización a pesar de estar los implementos en la sede de ELECTROCOSTA ubicada en Ternera, éste respondió: "Si lo que interpreto es que si hubo una prohibición de ingresar a la sede a la gente de VIDEOCOM, no lo sé, si pudieron entrar de todas maneras no lo podían utilizar porque las llamadas estaban siendo desviadas a Barranquilla y contestadas allá." De todo lo anterior, concluye el Tribunal que, erró la convocante, al establecer un nexo causal directo entre el incumplimiento de uno de los requisitos de la condición exigida por la cláusula decimosexta y tos supuestos perjuicios que alega haber sufrido, ya que, tal nexo debió buscarlo en el incumplimiento de una de las prestaciones contenidas en el contrato que a 31 de diciembre de 2001, como se anotó, seguía vigente. Pues en virtud de tal vigencia, el incumplimiento del contrato se traduce en la inejecución de las prestaciones contractuales por una de las partes durante la prórroga, el cual, en caso de haber ocurrido genera responsabilidad a cargo de la parte incumplida. En este orden de ideas, dentro de la prórroga que se inició el día 1°. de enero de 2002, la convocada debía, seguir facilitando los equipos y plataforma técnica necesaria para la prestación del servicio que debía suministrar la convocante, obligación contenida en Los numerales 1”. Y 5° de la cláusula segunda del contrato que determina el alcance de los servicios contratados y, la convocante a su vez, debía seguir cumpliendo con las obligaciones que contrajo con la celebración del contrato. Peca la demanda entonces de no fundamentar la alegación del incumplimiento, en el hecho de haberse sustraído la convocada al incumplimiento de alguna o algunas obligaciones especificas dentro del período de prórroga, sino en la falta de notificación oportuna por parte de la convocada, para dar por terminado unilateralmente y sin justa causa el contrato celebrado, pues tal como se anotó anteriormente, quedó probado por la declaración de parte de la convocante y de las personas que laboraban para ella, ésta hizo caso omiso de la comunicación extemporánea y se allanó a cumplir en virtud de la prórroga, es decir a partir del 1°. de enero de 2.002, resultando acreditado que, el retiro de los implementos determinados en los numerales 1° y 5° de la cláusula segunda, por parte de la convocada es lo que constituye el incumplimiento del contrato por su parte. En conclusión, La convocante pretendió establecer un nexo causal directo entre la violación de la cláusula decimosexta del contrato y los supuestos perjuicios que se le causaron, pero tal nexo no es directo, pues la obligación incumplida fue a de suministro por parte de la convocada de los implementos para la prestación del servicio en manos de la convocante. Este hecho que resultó probado a través de las declaraciones uniformes que en tal sentido dieron los deponentes José Manzur Villalba (audiencia del 14 de marzo de 2.003), Marjori González y Rosario Rojas Mieles (audiencia de 24 de abril de 2.003) corroborado por Jaime Garcés Mendoza (audiencia del 25 de abril de 2.003), no fue alegado por la convocante en el libelo demandatorio.

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Por las razones expuestas y, para preservar el principio de congruencia, el Tribunal desestimará la primera pretensión elevada por la convocante, consistente en declarar que "ELECTROCOSTA parte demandada en este proceso incumplió el contrato suscrito con VIDEOCOM LTDA., toda vez que los hechos probados y que si constituyen incumplimiento del contrato, no fueron alegados por la demandante en el libelo demandatorio. 3.2. Segunda pretensión: prórroga del contrato BO-029-2001. Procede ahora el Tribunal a estudiar la petición contenida en la segunda de las pretensiones consistente en que se declare la prórroga del contrato BO-029-2001. Para decidir se considera Lo siguiente: Efectivamente la carta fechada 19 de noviembre de 2.001 y recibida por a convocada el 27 de diciembre de 2.001, resulta ser extemporánea frente a los términos establecidos por la cláusula cuarta del contrato y ante la inexistencia probada de otra forma de comunicación que con antelación de 30 días. debía dar una de las partes, manifestando su intención de ciar por terminado el contrato al vencimiento del término inicial, el mismo quedó prorrogado, quedando vinculadas las partes dentro de esta prórroga, en los términos 'y condiciones que inicialmente se habla pactado. No aparece eficazmente probado que la convocada haya dado aviso en forma verbal o por escrito con treinta días de anticipación a la fecha de vencimiento del término inicial, de su intención de dar por terminado el contrato una vez llegado dicho término y, sostenemos que no estuvo eficazmente probado por cuanto que, a pesar de que la testigo Candelaria Vargas en declaración del día 3 de junio de 2.003, afirma que "le habla comunicado verbalmente a José Manzur la intención de no prorrogar el contrato en octubre del 2.001", esta aseveración se contradice con lo confesado por la convocada en los pronunciamientos que sobre los hechos tres y cuatro de la demanda. efectuó al contestar la misma; también se contradice con lo manifestado por la declarante Paulina Llerena, en su declaración de parte convocada, el día 19 Y 25 de marzo de 2.003 y, además se contradice con el contenido de la carta del 8 de mayo del 2.002, suscrita por la Gerente de la convocada, Zona Bolívar y remitida a la apoderada de la convocante mediante comunicación LEG-BO-2002 00628, pues todas estas piezas procesales expresan que la voluntad inequívoca de la convocada era dar por terminado unilateralmente y en forma anticipada el contrato y, hasta reconocen estos deponentes que era ésta, la voluntad de la convocada aunque no hubiera actuado de la manera como se estableció en la cláusula decimosexta del contrato. En atención a lo anterior, el Tribunal accederá a declarar la prórroga del contrato No. BO-029-2.O01, celebrado entre la convocante y la convocada. Adicionalmente, el Tribunal considera que el contrato se encuentra prorrogado a partir del V. De enero de 2.002, hasta la fecha. Lo anterior por las siguientes razones: la cláusula cuarta del contrato BO-029-2001, expresa que "El término de duración del presente contrato es de un (1) año contado a partir del 1° de enero del año 2.001. Sin embargo, el contrato se entenderá prorrogado por periodos trimestrales sucesivos, si ninguna

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de las dos partes manifiesta a la otra su intención de darlo por terminado con treinta (30) días de anticipación al vencimiento del término inicial." Observa el Tribunal que la cláusula transcrita está redactada de manera confusa porque puede entenderse en el sentido de que la obligación de dar el aviso manifestando la intención de dar por terminado el contrato por parte de cualquiera de los contratantes sólo podría darse durante el transcurso del término inicial, al decir que, los treinta (30) días de anticipación para enviar la comunicación, se cuentan con relación al vencimiento del término inicial, por lo que cabe preguntarse:¿Cuándo debía darse el aviso en cuestión durante las prórrogas?. Al encontrarnos frente a un problema de interpretación de una de las cláusulas del contrato, debemos definir ante qué tipo de contrato nos encontramos, para conocer la legislación aplicable a su interpretación. Para el Tribunal, a la luz del numeral 9°. del artículo 20 del C. Co., la actividad contratada entre convocante y convocada es un acto de comercio, que encuadra, pese a la titulación que le dieron las partes, dentro del contrato descrito como de suministro en el artículo 968 del C.co. Siendo así y en razón de que el artículo 822 del C.co, establece que "Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles a menos que la Ley establezca otra cosa, daremos aplicación a los artículos 1618 y 1621 del C.C. que expresan respectivamente: Art.1618: Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras" Art.1621: “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”. Con fundamento en estas normas el Tribunal interpreta que. dada la naturaleza de las obligaciones del contrato, la voluntad de las partes expresada en la cláusula cuarta del contrato BO-029-2001, era que vencido el término inicial (31 de diciembre de 2.001), el contrato siguiera ejecutándose por trimestres sucesivos. De igual manera y teniendo en cuenta la naturaleza del contrato (artículo 1621 del C.C.), que para el Tribunal es de suministro, el cual implica la prestación de un servicio, se concluye entonces que la voluntad de las partes era que vencido el término inicial, la convocada siguiera prestando el servicio por trimestres sucesivos, sin interrupciones, hasta que una de las partes manifestara a la otra su intención de darlo por terminado con treinta (30) días de anticipación al vencimiento del término inicial o al vencimiento de cualquiera de las prórrogas. En atención a todo lo anterior y en especial a que no resulté probado que la convocada hubiera manifestado a la convocante con treinta días de anticipación al 31 de diciembre de 2.001, su

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intención de dar por terminado el contrato, ni lo manifestó en oportunidad posterior, el Tribunal considera que el contrato se ha venido prorrogando por trimestres sucesivos desde el 1°. de enero de 2.002, hasta a fecha y así lo declarará en la parte resolutiva. Pasa ahora el Tribunal a considerar la petición efectuada por la convocante en el numeral tercero de sus pretensiones, consistente en que como consecuencia del incumplimiento del contrato por parte de la convocada y de la prórroga del mismo, se le condene al pago de capital, intereses, corrección monetaria e indemnización de perjuicios que incluye el lucro cesante y el daño emergente. Observa el Tribunal que la convocada construye esta última solicitud con base en el éxito de sus dos primeras peticiones, las cuales ya fueron evaluadas por este Tribunal. En consecuencia, respecto a su solicitud de reconocimiento de perjuicios incluye el lucro cesante y el daño emergente, el Tribunal no los reconocerá ni concederá en virtud a que tal como se probó. la convocante alegó una relación de causalidad entre la violación de la cláusula decimosexta del contrato y los perjuicios que ahora pretende le sean indemnizados, relación de causalidad directa que no existe, pues como quedó demostrado, la conducta de la convocada que origino el incumplimiento del contrato, no fue la violación de la cláusula decimosexta del mismo, sino el incumplimiento de los numerales 1°. y 5° de la cláusula segunda del contrato, al efectuar el retiro injustificado de los implementos que debía suministrar a la convocante para la prestación del servicio contratado y, este hecho como se vio, no fue alegado por la convocante, por lo cual el Tribunal no declarará la procedencia de su primera petición y en consecuencia el punto de los perjuicios bajo cualquiera denominación tampoco podrá ser considerado ni reconocido. Con relación al capital, intereses y corrección monetaria, interpreta el Tribunal que lo solicitado por la convocante se traduce en hacer efectivas las obligaciones del contrato, es decir, la ejecución del mismo. Estudiados los hechos planteados en la demanda y para saber si es procedente esta petición es importante retomar la adecuación contractual que anteriormente se e hizo al contrato denominado parlas partes como d, prestación de servicios, adecuación que resultó ser la de un contrato de suministro, con base en os artículos 20, num.9°. y, por remisión que hace el artículo 822 del C.Co.1.618 y 1621 del C.C. Siendo el contrato de suministro un contrato bilateral, al momento de resolver con respecto a la solicitud de ejecución del contrato hay que establecer si se cumple con el supuesto de hecho requerido para que se produzca el efecto jurídico perseguido por la parte; por esa razón acude el

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Tribunal a lo preceptuado por el artículo 870 del C.co., el cual establece que "En los contratos bilaterales en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de perjuicios moratorios, de donde resulta que el supuesto de hecho requerido por la norma para hacer efectiva la obligación con indemnización de perjuicios moratorios, es la mora de una de las partes. Como se ha visto, en el libelo demandatorio se achaca el incumplimiento del contrato a no haber cumplido la convocada con la antelación debida para enviar La carta de terminación anticipada del mismo, conforme a su cláusula decimosexta y no se le endilga el incumplimiento a la mora en el cumplimiento de alguna de las prestaciones a cargo de a convocada, ni específicamente a la que resultó probada, cual es la de suministrar los equipos que permitirían a la convocante cumplir con su obligación contractual, tal como lo acordaron en los numerales 1° y 5°, de la cláusula segunda del contrato. Recuérdese que de la recepción de los testimonios y declaraciones de parte, se concluyó que no obstante el envío extemporáneo de la carta a La que se le endilga la terminación unilateral del contrato sin justa causa, no fue obstáculo para que la convocada acudiera dentro de los primeros días de la prórroga a cumplir con sus obligaciones, en tanto que si resultó probado que fue el retiro de los implementos que la parte convocada debía suministrar y el hecho de no permitir al personal de la convocante el acceso a las instalaciones de la convocada, o que sí materializó el incumplimiento del contrato por su parte. En conclusión, siendo que a convocante en ninguna parte de su libelo demandatorio alegó la modalidad de incumplimiento de las obligaciones contractuales consistente en la mora, no puede el Tribunal ordenar la ejecución del contrato, por lo cual la petición de reconocimiento y pago de capital, intereses y corrección monetaria será desestimada y así se declarará en la parte resolutiva del presente laudo. Pasa el Tribunal a resolver lo relativo a las costas que incluye gastos del proceso y las agencias en derecho. Como quiera que la demanda invocada por la convocante, prosperó parcialmente pues sólo se reconocerá una de las tres peticiones y, la excepción propuesta por la convocada no prosperó, el Tribunal, haciendo uso de fa facultad, conferida por el numeral 6°,del artículo 392 del C.P.C., relativo a la condena en costas) el Tribunal se abstendrá de condenar en costas y así se declarará en la parte resolutiva del presente laudo arbitral. Parte resolutiva. Teniendo en cuenta las consideraciones procedentes, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de a República de Colombia y por autoridad de la Ley.

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RESUELVE: 1. Declarar que el incumplimiento por parte de la convocada ELECTRIFICADORA DE LA COSTA SA. E.S.P., ELECTROCOSTA SA. E.S.P., de la cláusula décimo sexta del contrato BO-029-2.001, celebrado con la convocante VIDEOCOM LTDA., no originó incumplimiento del contrato como lo solicitó la convocante, parlas razones expuestas en la parte motiva del presente laudo arbitral. 2. Declarar que el contrato 60-029-2.001, celebrado entre la convocante VIDEOCOM LTDX, con la convocada ELECTRIFICADORA DE LA COSTA SA. E.S.P., ELECTROCOSTA SA. E.S.P., se encuentra prorrogado desde el 1°. de enero de 2003, hasta a fecha en que quede debidamente ejecutoriado el presente laudo arbitral. 3. No acceder a la solicitud de capital, intereses, corrección monetaria e indemnización de perjuicios que incluya el lucro cesante y el daño emergente solicitada por la convocante VIDEOCOM LTDA... por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo arbitral. 4. No hay lugar a condena en costas, conforme a lo expuesto en las consideraciones del presente laudo arbitral. 5. Ordenase la protocolización del expediente en una notarla de la ciudad de Cartagena. Notifíquese y cúmplase ZULAY RODRIGUEZ BERMÚDEZ FRANCISCO MANOTAS LOPEZ Arbitro Presidente Arbitro DIANA INCER COVO MADALINA BARBOZA SENIOR Arbitro Secretaria

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X C A P I T U L O Transelca S.A. E.S.P. Contra Electrificadora

De la Costa Atlántica S.A. E.S.P. (Electrocosta S.A. E.S.P.)

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TRANSELCA S.A. E.S.P. con ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. ELECTROCOSTA S.A. E.S.P.

PARTES: TRANSELCA S.A. E.S.P. contra

ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. FECHA: 19 de septiembre de 2003 ARBITROS: Dr. Vicente Gutiérrez de Piñeres Morales

Dr. Sebastián Herrera Rodríguez Dr. Jairo Morales Navarro

SECRETARIA: Dr. Carlos Pareja Emiliani PROTOCOLARIZACION: E. P Notaria xxxxxxxx del Círculo de

Cartagena FALLO: En derecho NORMAS CITADAS: C.P. arts. 163 y 23,Decreto 2279 de 1989 art. 2; Ley 142 de 1994, Art. 73.8; Resolución CREG No. 099 de 1997 art 2º; Resolución CREG No. 067 de 1998 art 9o.; Arts. 33, 302, 332 y 333 del C. P. C. Contrato de Conexión. Incumplimiento del Contrato.

JURISPRUDENCIA: CSJ. Sentencia enero 18 de 1983

CSJ. Sentencia Abril 24 de 1984 CSJ. Sentencia Mayo 2 de 1989

Sentencia C-10-38 de 28 de noviembre de 1998 Doctrina: Hernán Fabio López Blanco. Derecho Procesal Civil tomo 1º, Introducción y Parte General. Jaime Guasp Juan Guillermo Velásquez. Interpretación de Código de Procedimiento Civil. Parte General. 1ª edición. Marco Gerardo Monro Cabra. Derecho Procesal Civil parte General 4ª edición.

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TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

TRANSELCA S.A. E.S.P. Vs.

ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLANTICA S.A. E.S.P.

(ELECTROCOSTA S.A. E.S.P.) XX.

XXI. LAUDO ARBITRAL Cartagena de Indias D. T. y C., Diecinueve (19) de Septiembre del año Dos Mil Tres (2003). Agotado el Trámite y dentro de la oportunidad legal para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el Laudo que finaliza el proceso arbitral, que fuera propuesto por la sociedad TRANSELCA S.A. E.S.P., en adelante TRANSELCA contra ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLANTICA S.A. E.S.P. (ELECTROCOSTA S.A. E.S.P.), en adelante ELECTROCOSTA.

I.ANTECEDENTES- ASPECTOS GENERALES. TRAMITE INICIAL. PODER. PRESENTACION DE LA DEMANDA Con fundamento en lo previsto en el Decreto No. 1818 de 1.998, la sociedad TRANSELCA, representada legalmente por el señor GUIDO ALBERTO NULLE AMIN, como parte CONVOCANTE, otorgó poder a los Abogados Doctores JESUS VALL DE RUTTEN RUIZ y ARNALDO MENDOZA TORRES como principal y suplente respectivamente. El primero de los mencionados formuló el día 22 de Agosto de 2002, la solicitud de CONVOCATORIA A UN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ANTE EL CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE CARTAGENA, con el objeto de dirimir las diferencias surgidas con la sociedad ELECTROCOSTA, por causa o con ocasión del Contrato de Conexión No. C-3375-95 y su adicional C-3375-A-97, celebrados entre la CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA – CORELCA y la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR respecto de los cuales las sociedades intervinientes en el presente tramite arbitral tienen la calidad de cesionarias. ADMISION DE LA DEMANDA ARBITRAL. La demanda arbitral fue admitida por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena, mediante proveído de fecha 23 Agosto de 2002, en la cual se ordenó correr traslado de la solicitud de convocatoria a la sociedad ELECTROCOSTA, por el término de diez (10) días, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 428 del C. de P.C. y se le reconoció al Abogado Doctor JESUS VALL DE RUTTEN RUIZ como apoderado de TRANSELCA, de acuerdo con el poder conferido.

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ELECTROCOSTA. NOTIFICACION DE LA DEMANDA. ELECTROCOSTA, mediante memorial de fecha 17 de Septiembre de 2003, dirigido al señor Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cartagena, otorgó poder al Abogado Doctor DANILO DEVIS PEREIRA para notificarse de la demanda y representar a la mencionada sociedad hasta la terminación del proceso arbitral promovido por TRANSELCA. El Dr. DANILO DEVIS PEREIRA, actuando como apoderado de ELECTROCOSTA, se dio por notificado de la Demanda Arbitral el día 23 de Septiembre de 2002 y mediante una persona autorizada para ello, recibió copia de la demanda y sus anexos. RECURSO DE REPOSICION.AUTO ADMISORIO DE DEMANDA. El apoderado de ELECTROCOSTA, mediante escrito de fecha 24 de Septiembre de 2002, ratificado el 11 de Marzo de 2003 interpuso Recurso de Reposición contra el auto admisorio de la demanda de fecha Agosto 23 de 2003 con el objeto que se revocara y en su lugar se le inadmitiera de conformidad con el artículo 85, numeral 1° del C. de P.C. TRASLADO A TRANSELCA. El Centro de Arbitraje, el 27 de Septiembre de 2002, dio traslado del recurso de reposición a TRANSELCA, la cual presentó escrito de fecha 30 de Septiembre de 2002, oponiéndose al recurso de reposición y solicitó que se resolviera desfavorablemente la petición de ELECTROCOSTA. Fundamentó, su petición en que no existe duda respecto de la satisfacción del requisito legal en la demanda, las pretensiones presentadas son de claridad indiscutible y no existe fundamento para que, ni la parte convocada ni los árbitros, puedan sentirse confundidos ante la claridad y especificidad de lo que se pretende. PRONUNCIAMIENTO DEL CENTRO DE ARBITRAMENTO. El Centro de Arbitramento, mediante providencia de fecha Octubre 7 de 2002, resolvió sobre su propia competencia y dejó que el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO resolviera lo referente a la inadmisión de la demanda por falta de los requisitos establecidos en el N° 5 del art. 75 del C. de P.C. En consecuencia, el Centro resolvió negando el Recurso de Reposición interpuesto por el apoderado de ELECTROCOSTA, confirmando la decisión de fecha 23 de Agosto de 2002, y reconociendo al Dr. Danilo Devis Pereira como apoderado de ELECTROCOSTA. ELECTROCOSTA. RESPUESTA A LA DEMANDA. EXCEPCIONES. En firme el auto que admitió la solicitud de Convocatoria a este Tribunal, ELECTROCOSTA, dio respuesta a la demanda mediante escrito presentado el día 23 de Octubre de 2002, oponiéndose a las pretensiones formuladas; además, propuso excepciones de mérito consistente en: Petición

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de Modo Indebido, Cosa Juzgada, Caducidad, Inexistencia de Obligación y “las demás que resulten probadas en el curso del proceso”. LLAMAMIENTO EN GARANTIA. Adicionalmente formuló llamamiento en garantía a la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. en Liquidación representada legalmente por su liquidador Dr. FROILAN CEPEDA DIAZGRANADOS. El centro fijó en lista las excepciones de mérito y el llamamiento en garantía, advirtiendo que lo referente a las mismas sería resuelto por los árbitros tal y como lo establece el capitulo dos del Decreto 1818 de 1998. Dentro del término de traslado de las excepciones, TRANSELCA solicitó pruebas adicionales y dio respuesta a las excepciones presentadas por ELECTROCOSTA. Por auto de fecha 13 de Noviembre de 2002, el Centro de Arbitraje, fijó la AUDIENCIA DE CONCILIACION para el día 29 de Noviembre de 2002. Los señores apoderados de Convocante y Convocada, de común acuerdo, con fundamento en el articulo 170 N° 3 del C. de P. solicitaron la suspensión del proceso hasta el 15 de Enero de 2003. NOMBRAMIENTO DE ARBITROS. El día 7 de febrero de 2003, se cumplió en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena la AUDIENCIA DE NOMBRAMIENTO DE ARBITROS. En la diligencia mencionada, ambas partes presentaron sendos poderes, por parte de TRANSELCA con facultades para modificar el Pacto Arbitral en lo que considere conveniente y designar árbitros; por su parte ELECTROCOSTA, con facultades para modificar la cláusula compromisoria en el sentido de acogerse a las tarifas de árbitros señaladas por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cartagena, modificar el término de duración, escoger y designar árbitros, por lo anterior las partes convinieron en señalar, que los árbitros serán escogidos de común acuerdo por ellas; que se acogerían a las tarifas y reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena; así como a un término de tres (3) meses para la duración del Tribunal, incluida la posibilidad de solicitar la prorroga de dicho término. Las partes procedieron a designar a los tres (3) árbitros, así: 1. SEBASTIAN HERRERA RODRIGUEZ. 2. JAIRO MORALES NAVARRO. 3. VICENTE GUTIERREZ DE PIÑEREZ MORALES. Los árbitros aceptaron la designación del cargo dentro del término legal. AUDIENCIA DE INSTALACION DEL TRIBUNAL.

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Según Acta de fecha 18 de Febrero de 2003, se celebró la Audiencia de Instalación de este Tribunal de Arbitramento, con asistencia de la directora del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena, los árbitros designados y los apoderados de las partes. El Tribunal recibió de parte de la Directora del Centro de Arbitraje, el expediente del proceso, con las actuaciones surtidas hasta ese momento como en efecto se hizo. El Tribunal procedió a nombrar Presidente al árbitro Doctor VICENTE GUTIERREZ DE PIÑERES MORALES, quien aceptó y tomó posesión del cargo. Acto seguido el Tribunal designó como Secretario al Doctor CARLOS EDUARDO PAREJA EMILIANI, abogado, quien estando presente en la audiencia acepto el cargo y tomo posesión de el ante el Presidente del Tribunal. Debidamente instalado el Tribunal de Arbitramento, teniendo en cuenta las pretensiones, los antecedentes y elementos de juicio del caso, fijó los honorarios para cada Arbitro y del Secretario, los gastos de funcionamiento y administración y una suma estimada para protocolización, registro y otros. Consignado el valor de los honorarios y gastos dentro de la oportunidad legal para ello, el tribunal mediante auto de fecha 11 de Marzo de 2003 procedió a fijar para el día 25 de Marzo de 2003 la PRIMERA AUDIENCIA DE TRAMITE. TRANSELCA. REPOSICION DEL AUTO PARA PRIMERA AUDIENCIA. TRANSELCA mediante escrito fecha 18 de Marzo de 2003, presento RECURSO DE REPOSICIÓN contra el proveído de fecha Marzo 11 de 002, mediante el cual se señalo fecha para llevar a cabo la primera audiencia de tramite alegando que no había sido celebrada la audiencia especial de conciliación prevista por los ordinales 1 y 2 el artículo 141 del Decreto 1818 de 1998, en armonía con los artículos 430 y 432 del C. de P.C. La aludida audiencia, tal como se ilustra en lo anteriormente expuesto, está prevista para ser llevada a cabo con anterioridad a la celebración de la primera audiencia de trámite. TRANSELCA mediante escrito de fecha 21 de marzo del presente año insistió para que en la oportunidad procesal respectiva el Tribunal se declare competente respecto del litigio sometido a su conocimiento TRANSELCA mediante escrito de fecha 21 de marzo de 2003, solicitó al Tribunal referirse al alegato de la convocada de fecha 11 de Marzo de 2003, a través del cual esta última alego la falta de un presupuesto procesal para la admisión de la demanda

EL PROCESO ARBITRAL. LA DEMANDA DE TRANSELCA. El apoderado de TRANSELCA fundamenta su demanda en los hechos que se resumen de la siguiente manera:

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Entre la CORPORACION ELECTRICA DE LA COSTA ATLANTICA – CORELCA, y la sociedad ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR., suscribieron el Contrato de Conexión Nº C-3.375-95 de fecha quince (15) de agosto de (1995). El objeto del mismo, fue fijar los parámetros, términos y criterios por los que se regirían las relaciones comerciales entre las partes, por el uso que hiciera entre otros ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. de los equipos de propiedad de CORELCA que permitieran el acceso al Sistema de Transmisión Nacional, dentro del marco de la regulación vigente para la época de su celebración. El plazo fijado en tales contratos corría desde el 31 de Julio de 1995, al 31 de Julio de 1997. Dentro del citado contrato en la cláusula décima tercera, se estableció cláusula compromisoria, mediante la cual, las partes convinieron someter sus diferencias a un Tribunal de Arbitramento en los términos y condiciones que aparecen descritos en el acápite PACTO ARBITRAL. Con fecha 31 de julio de 1997, La CORPORACION ELECTRICA DE LA COSTA ATLANTICA – CORELCA, y la ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR, modificaron el Contrato de Conexión descrito en el numeral anterior, conviniéndose, entre otros aspectos técnicos, la prorroga de su término de duración hasta el 31 de julio de 1999. Mediante el Contrato de Transferencia de Activos suscrito entre CORELCA y TRANSELCA, que consta en la Escritura Pública 1001 de Agosto 19 de 1998 otorgada en la Notaría Única de Baranoa (Atlántico), CORELCA efectuó, a favor de TRANSELCA, transferencia general de activos entre ellos, aquellos cuya remuneración estaba pactada en los contratos de conexión de las Electrificadoras de la Costa Atlántica al Sistema de Transmisión Nacional STN, y aquellos otros de tensión inferior a 220 KV., que siendo de propiedad de CORELCA, venían siendo utilizados por las Electrificadoras de Bolívar y en general por todas las Electrificadoras de la costa, para su conexión a los distintos sistemas de transmisión. Mediante mecanismos similares a los cumplidos para la cesión de activos de CORELCA a TRANSELCA, las Electrificadoras de la Costa Atlántica, y entre ellas la Electrificadora de Bolívar, cedió a ELECTROCOSTA sus activos, conviniéndose además que ELECTROCOSTA reemplazaría a la Electrificadora de Bolívar, en la prestación del servicio público de energía eléctrica en el área del Departamento de Bolívar, mediante acuerdo individual de cesión la Electrificadora del Bolívar, cedió a ELECTROCOSTA el Contrato de Conexión arriba indicados. Hubo entonces cesión de las posiciones contractuales en el Contrato tantas veces mencionado de CORELCA a TRANSELCA y de ELECTRIBOL a ELECTROCOSTA. La Ley 143 de 1994, estableció el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional. A su vez, señaló en su artículo 20, que la regulación de la prestación del servicio en cualquiera de sus actividades, estaría a cargo de La Comisión de Regulación de Energía y Gas- en adelante (CREG)- teniendo como objetivo básico, el aseguramiento de “una adecuada prestación del servicio mediante el aprovechamiento eficiente de los diferentes recursos energéticos, en beneficio del usuario en términos de calidad, oportunidad y costo del servicio”.

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La Resolución No. 001 de 1994, expedida por la CREG, reglamentó el transporte de energía eléctrica por el Sistema de Transmisión Nacional y reguló la liquidación y administración de las cuentas originadas por los cargos de uso de dicho sistema. En la Resolución aludida, refiere la demanda, se definen, entre otros, los siguientes conceptos: Que las empresas transportadoras estarían remuneradas por Cargos por uso, Cargos por conexión a la red nacional y Servicios complementarios de red. De tales conceptos, los contratos a que se refiere la demanda, regulaban los cargos por conexión al sistema de transmisión nacional. Mediante la Resolución 002 de 1994, la CREG reguló el acceso y uso de los sistemas de transmisión de energía eléctrica, estableció la metodología y el régimen de cargos por conexión y uso de los sistemas de transmisión, definió el procedimiento para su pago, y precisó el alcance de la resolución 010 de 1993 expedida por la Comisión de Regulación Energética. En el anexo 1, parte I de la Resolución 02, se reglamentó la metodología para el establecimiento de cargos por uso del Sistema de Transmisión Nacional. A su vez, La Resolución 003 de 1994, “Por la cual se reglamenta el transporte de energía eléctrica por los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local”, al igual que hizo la 001 para el Sistema de Transmisión Nacional, introduce los aspectos más relevantes en la reglamentación de tales sistemas. Dice la Resolución 004 del 02 de Noviembre de 1994 estableció la metodología para el cálculo de los cargos por Uso de los Sistemas de Transmisión Regional y de Distribución Local, disponiendo un sistema de remuneración análogo al establecido para los cargos por conexión al Sistema de Transmisión Nacional en la parte segunda del anexo 1 de la Resolución 002, solo que considerando activos de tensión inferior a 220kV como es lo propio de aquellos sistemas. En tal metodología se destaca la inclusión de todos los activos desde la conexión al STN hasta el punto de entrega al usuario final. En la Resolución CREG 075 de Abril 04 de 1997 se establecieron las bases para modificar la resolución 004 de 1994 con el fin de calcular los cargos por uso a los STN y SDL que regirían a partir del 1º de Enero de 1998. En esta resolución en su artículo octavo se estableció el “cronograma para la aprobación de la metodología para el cálculo de los cargos por uso de cada transportador para el primer periodo de vigencia”, en desarrollo de ella, se solicito a las “Electrificadoras” entregar la información requerida para el cálculo de la tarifa acorde con la metodología prevista que tomaba en cuenta la totalidad de los activos, que hacían parte de los correspondientes Sistemas de Transmisión Regional (STR) y Sistema de Distribución Local (SDL), para considéralos en la resolución. Para la entrega de esa información se les dio plazo hasta el día 15 de Julio de 1.997 ( Literal c) En la Resolución 099/97 la CREG estableció como principio general que: “...los cargos por uso que la CREG apruebe para un transportador incluirán los costos asociados con los sistemas

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eléctricos necesarios para llevar el suministro desde la conexión al Sistema de Transmisión Nacional (STN) hasta el punto de entrega al usuario...” (Art. 2° lit. b) y señaló además: “… los transportadores deben calcular los cargos correspondientes al sistema propio, entendiéndose por sistema propio la infraestructura eléctrica, independientemente de la propiedad de la misma, requerida para prestar el servicio en una determinada área geográfica, y que cuente con conexión física ya sea al sistema de transmisión nacional, o a otro sistema de transmisión regional y/o distribución local”(ordinal 5° Anexo 1). Una vez entró en posesión de los activos, TRANSELCA pasó a determinar la totalidad de los bienes de su propiedad que venían siendo utilizados por ELECTROCOSTA , y sobre la base de los cuales esta última cobraba a sus usuarios el cargo por uso de STR y/o SDL dentro de la tarifa (D), encontrando, según su criterio, que los activos relacionados en el anexo No. 7 de la demanda no venían siendo remunerados por los contratos que había recibido en cesión de las Electrificadoras, sin que en ningún caso, hubiese sido voluntad de las partes, incluirlos dentro del total de la remuneración pactada en tales contratos o condonar su cobro. Dentro de tales activos se incluyen, tanto los activos de tensión inferior a 220 KV., como los nuevos ramales a 220 KV. Con el fin de procurar de forma integral la remuneración de la totalidad de sus activos y tomando en consideración la posibilidad que estableció la resolución CREG 099/97, para dar cumplimiento al OTROSI de los contratos de conexión y ante el vencimiento de los plazos previstos en las Resoluciones 050 y 051 en Diciembre de 1997, TRANSELCA remitió a ELECTROCOSTA S.A. E.S.P., nuevas minutas de contratos de conexión con el fin de incluir en la contraprestación económica a cargo de esta última por uso de activos de la sociedad que apodero, los activos con tensiones inferiores a 220 KV, y recoger en ellos los nuevos aspectos regulatorios.” Mediante comunicación No. EC-PRES-0070 del 27 de Enero de 1999 dirigida a TRANSELCA, ELECTROCOSTA ofreció remunerar los activos que utilizan para su conexión al Sistema de Transmisión Nacional, sugiriendo al respecto tener como base el 92% de los valores máximos de reposición a nuevo. En la citada comunicación, el Presidente Ejecutivo de ELECTROCOSTA y ELECTRICARIBE, manifestó “…somos conscientes que debemos remunerar a TRANSELCA el uso de los equipos que actualmente estamos utilizando y por los cuales recibimos ingresos vía tarifas de energía, a pesar de lo anterior también es cierto que ha sido difícil identificar los elementos o equipos por los cuales estamos recaudando”. Como puede verse, en ninguna de las estipulaciones contractuales, ni en el desarrollo comercial de los contratos, tanto en la época en que las partes eran CORELCA y las Electrificadoras como desde que operó la cesión de los contratos, se han remunerado con cargo a los contratos de conexión los activos de voltaje inferior a 220 kv., que forman parte de los activos de conexión que deben ser remunerados. TRANSELCA presentó ante ELECTROCOSTA, para su pago, las facturas números 129, 130, 131, 132, 133, 134 y 135 en las cuales se incluían los valores de los activos cuya utilización,

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según palabras de la convocada, no se había remunerado, por el periodo comprendido entre el 21 de Agosto de 1998 y el 28 de Febrero de 1999. Mediante comunicación EC-LEG-0238-99 de Mayo 3 de 1999, el Presidente Ejecutivo de ELECTROCOSTA, devolvió sin cancelar las facturas 129, 130, 131, 132, 133, 134, 135, presentadas para su pago por TRANSELCA, antes aludidas, sobre la base de considerar que “los actuales contratos de conexión, son aplicables a la totalidad de los activos de conexión de TRANSELCA utilizados por Electrocosta y Electricaribe, que los precios allí pactados están vigentes y son obligatorios entre las partes y que no podríamos hacer pagos adicionales a los mismos sino mediante unos nuevos contratos de conexión acordados libremente”. Posteriormente TRANSELCA mediante comunicación de fecha 25 de mayo de 1999 remitió nuevas facturas por los mismos conceptos, con el fin de insistir ante dicha sociedad la cancelación de los valores incluidos en ellas. Las facturas acompañadas a la comunicación de mayo 25 de 1999 son las que a continuación se señalan: Factura Periodo Facturado Valor Total Factura Estaciones en Bolívar 210 21/08/98 – 31/08/98 $183.954.190.oo $131.143.750.oo 211 01/09/98 – 30/09/98 $518.580.959.oo $369.704.282.oo 212 01/10/98 – 31/10/98 $521.109.892.oo $371.507.222.oo 213 01/11/98 – 30/11/98 $522.157.380.oo $372.217.967.oo 214 01/12/98 – 31/12/98 $523.010.333.oo $372.862.050.oo 215 01/01/99 – 31/01/99 $537.809.830.oo $383.412.838.oo 216 01/02/99 – 28/02/99 $544.229.430.oo $387.989.469.oo De igual forma, para cubrir el periodo comprendido entre Marzo 1 de 1999 y Julio 31 del mismo año, TRANSELCA S.A. E.S.P., envió a ELECTROCOSTA, las siguientes facturas: Factura

Período Facturado Fecha de Presentación

Valor Total Factura Estaciones en Bolívar

184 01/03/99-31/03/99 12/04/99 $542.884.728.oo $387.030.808.oo 202 01/04/99-30/04/99 11/05/99 $544.453.761.oo $388.149.398.oo 233 01/05/99-31/05/99 09/06/99 $545.029.073.oo $388.559.544.oo 259 01/06/99-30/06/99 09/07/99 $548.585.539.oo $391.095.005.oo 291 01/07/99-31/07/99 13/08/99 $558.052.027.oo $397.843.809.oo Con base en lo dispuesto en la Resolución Nº 067 de 1998 expedida por la CREG, TRANSELCA sometió a la decisión de esa comisión, mediante arbitraje, la solución del conflicto surgido con ELECTROCOSTA, solicitándole definir, si los activos de tensión inferior a 220 KV, estaban

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incluidos en los contratos de conexión celebrados entre CORELCA y las Electrificadoras y cedidos a TRANSELCA y ELECTROCOSTA. En la propia audiencia de instalación, la CREG, manifestó que carecía de competencia para proferir pronunciamientos constitutivos o de condena, lo cual también le inhibe para disponer absoluciones sobre pretensiones económicas y en consecuencia se abstuvo de pronunciarse sobre aquellas pretensiones que suponían el reconocimiento de obligaciones dinerarias. La decisión de la CREG plantea una necesaria distinción entre los conceptos de inclusión de los activos en los contratos, es decir la posibilidad de que las relaciones surgidas entre las partes con ocasión de la utilización de tales activos estuviese o no regulada por las cláusulas contractuales, y la remuneración de los mismos, en cuanto que la asunción de competencia implica que la inclusión no guarda relación con la remuneración. Como consecuencia de lo anterior, y de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia la decisión de la CREG se contrajo a determinar que la regulación contractual era aplicable a los activos de conexión de tensiones inferiores a 220 kV, pero sin pronunciarse sobre la circunstancia de que los mismos estuviesen siendo remunerados por el contrato. Con fecha 7 y 11 de Octubre de 1999 TRANSELCA y ELECTROCOSTA suscribieron un nuevo contrato de conexión en el cual se incluyó la remuneración de todos los activos, aún la de aquellos de tensiones inferiores a 220 kV. Afirma el demandante que si se comparan los precios establecidos en los contratos a que se refiere la demanda y los fijados en los nuevos contratos, se encontrará que el aumento del valor entre unos y otros, obedece fundamentalmente a la remuneración de la totalidad de los activos, por cuanto la diferencia entre el valor inicial del nuevo contrato y el valor reajustado de los contratos iníciales celebrados entre CORELCA y las Electrificadoras respectivas, corresponde a la remuneración de los activos no remunerados en estos últimos, la cual además se estableció tomando como base los valores unitarios de la Resolución CREG 155 de 1997 y aplicando la metodología de reajuste señalada en las disposiciones de la CREG. SOLICITUDES DE DECLARACIONES Y CONDENAS DE TRANSELCA. “ Que se declare que la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLANTICA S.A. E.S.P. adeuda a la Sociedad que apodero la remuneración derivada del uso de los activos de conexión a tensiones inferiores a 220 Kv. y de algunos ramales nuevos de esa misma tensión, por el periodo comprendido entre el 21 de Agosto de 1.998 y el 31 de Julio de 1.999. Que se condene a ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLANTICA S.A. E.S.P al pago de los valores que adeuda a la sociedad que apodero y que corresponden a la remuneración derivada del uso de los activos de conexión a tensiones inferiores a 220 k.v. y a algunos ramales nuevos de esa misma tensión, por el periodo comprendido entre el 21 de Agosto de 1.998 y el 31 de Julio de 1.999.

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Que se condene a la sociedad ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLANTICA S.A. E.S.P al pago de los correspondientes intereses moratorios a la tasa máxima autorizada por la ley para casos de mora. Que se ordene el reconocimiento y pago de la corrección monetaria o actualización del valor del dinero sobre el monto de las sumas que resulten probados (sic) durante el trámite arbitral. Que se condene a la sociedad demandada, al pago de las costas, los gastos del proceso y las agencias en derecho”. RESPUESTA A LA DEMANDA.- OPOSICIONES Y EXCEPCIONES Dentro de la oportunidad legal, ELECTROCOSTA dio respuesta a la demanda, atacando la competencia del Tribunal, aceptando algunos hechos, negando otros, formulando oposiciones y excepciones, todo con las respectivas solicitudes de pruebas, para acreditar su derecho. RESPUESTA A LOS HECHOS DE LA DEMANDA. ELECTROCOSTA dio respuesta a los hechos de la demanda: Muy especialmente se destaca la respuesta al HECHO 3.4 de la Demanda al cual se refirió la demandada, de la siguiente manera: “3.4.- No es cierto.- El 2 de febrero de 1999 TRANSELCA formuló demanda arbitral ante la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) contra ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. y ELECTRIFICADORA DE LA COSTA S.A. E.S.P., para que a través de proceso declarativo puro se decidiera la controversia surgida respecto de si en los contratos de conexión nos 3.373-95, 3.375-95 y 3.395-95, se excluyeron o no (sic) los activos correspondientes a niveles de tensión inferior a 220 kv.

Como consta en los hechos de su demanda ante la CREG, la controversia surgió porque TRANSELCA, afirmando esa exclusión, reclamó una remuneración por el uso de tales activos, cosa que ELECTRICARIBE y ELECTROCOSTA rechazaron, afirmando lo contrario.

Por laudo arbitral proferido en resolución no. 076 de 22 de mayo de 2001 (anexo #1), que se encuentra ejecutoriado, la CREG resolvió el conflicto así:

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“ARTICULO 1°. Definir el conflicto presentado entre TRANSELCA S.A. E.S.P. y las sociedades ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLANTICA S.A. E.S.P. y ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. en cuanto a la interpretación de los contratos de conexión No. 3.373-95, 3.375-95 y 3.395-95, y sus respectivos adendos, en el sentido que en el objeto de los mencionados contratos las partes definieron las características de los activos sometidos al ámbito de aplicación de los mencionados contratos, entre las cuales no se pactó la exclusión de los correspondientes a niveles de tensión inferior a 220 KV.

“ARTICULO 2°. Contra el presente Laudo procede el recurso de anulación, el cual podrá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación según lo previsto en el Decreto 1818 de 1998. Este laudo arbitral podrá ser aclarado, corregido o complementado de oficio, o a solicitud de una de las partes dentro del mismo término.” (he subrayado)

La CREG conoció y decidió este conflicto con fundamento en la competencia otorgada por la ley 142 de 1994, art. 73.8, y el art. 9° de la resolución CREG 067 de 1998, según el cual “Los conflictos que se sometan a definición mediante arbitraje, deberán estar exclusivamente encaminados a conseguir que la Comisión defina las controversias entre los diferentes agentes económicos que participen en las actividades del sector, en cuanto a interpretación de los acuerdos operativos y comerciales y no a obtener decisiones de naturaleza constitutiva o de condena”.

Conforme a lo así dispuesto, tales agentes pueden resolver sus controversias ante la CREG a través de procesos declarativos puros, que son aquellos en los cuales se “se solicita al juez que declare la existencia o inexistencia de un derecho o relación jurídica, sin que se trate de imponer al demandado ninguna responsabilidad, ni de alegar incumplimiento, ni de pedir se modifique una relación jurídica existente o que se constituya una nueva.”, pues a través de (sic) clase de procesos solo ”se busca la certeza judicial del derecho o la relación jurídica.”

Mientras que en los procesos de condena y constitutivos, se persigue que como consecuencia de una declaración de certeza sobre la existencia de un derecho o relación jurídica –que siempre debe darse previamente--, se imponga al demandado una condena o prestación, o se modifique una situación jurídica preexistente.

Ahora bien, derecho y obligación jurídicas son conceptos correlativos, de manera que donde hay un derecho, hay una correlativa obligación. De donde se desprende que cuando el juez a través de un proceso declarativo puro fija la existencia de un derecho en un sujeto, simultáneamente declara la existencia de una obligación jurídica en otro sujeto; y viceversa, cuando declara la inexistencia de una obligación jurídica en un asunto, simultáneamente declara la inexistencia de una obligación jurídica en otro sujeto.

Y una vez ejecutoriada la declaración que surja de un proceso declarativo puro, sobre la existencia o inexistencia de un derecho, esa declaración se torna inmutable y definitiva, que son los efectos propios del instituto de la cosa juzgada.

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De manera que si la CREG profirió laudo o sentencia, declarando que en el Contrato de Conexión no. C-3375-95 de agosto 15 de 1995, “las partes definieron las características de los activos sometidos al ámbito de aplicación de los mencionados contratos entre los cuales no se pactó la exclusión de los correspondientes a niveles de tensión inferior 220KV”, esta declaración judicial de certeza implica para la convocante la obligación de permitir su uso por la convocada, sin exigir remuneración distinta o adicional a la pactada en el contrato en que están incluidos.- E igualmente implica el reconocimiento del derecho correlativo de la convocada a utilizar esos activos, en las mismas condiciones.

Si la CREG hubiese resuelto el conflicto en favor de TRANSELCA, declarando la exclusión de tales activos del Contrato de Conexión de allí habría surgido su derecho a exigir una remuneración por su uso, y la obligación correlativa de ELECTROCOSTA de pagarla. Y con fundamento en esa precisa declaración positiva de certeza, podía promover un proceso de condena ante juez o tribunal distinto de la CREG (donde solo se tramitan procesos declarativos puros), para que se le impusiera a ELECTROCOSTA la consecuente obligación de pagar la remuneración que correspondería a los activos excluidos.

En este último proceso solo se discutiría la cuantía o modalidad de tal remuneración, y no podría ser objeto de litigio la base o fundamento de esa condena –que lo sería aquella exclusión--, pues sobre ese punto ya existiría una declaración judicial de certeza, definitiva e inmutable Con relación al HECHO 3.59 de la demanda, el demandado afirma que TRANSELCA omitió de sus pretensiones, pero la incluyó dentro de sus hechos, la afirmación de la exclusión como base o fundamento de sus cuatro pretensiones o condenas. Que el conflicto sobre la exclusión o inclusión de tales activos en los Contratos de Conexión, que sería lo que le otorgaría o no el derecho a cobrar remuneración por su uso, fue resuelto en el laudo proferido por la CREG a solicitud de TRANSELCA. Que comparando los Fundamentos de Hecho de esta demanda arbitral con las Peticiones de la demanda de TRANSELCA ante la CREG, se encuentra que hay completa identidad objetiva y subjetiva, ya que persiguen las mismas declaraciones con base en una sola causa y se ejercen sobre un mismo objeto. PRIMERA AUDIENCIA DE TRAMITE. El Tribunal de Arbitramento, con la presencia de las partes, celebró la primera audiencia de trámite el 25 de Marzo del presente año. En esta audiencia se cumplieron los siguientes trámites: Se determinó la capacidad legal suficiente de las partes, convocante y convocada.

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Se dio lectura a, la Cláusula Compromisoria, a las Pretensiones de la demanda a la respuesta y a las oposiciones y excepciones. El Tribunal declaró ser competente para conocer del presente proceso arbitral; resolvió el recurso de reposición interpuesto por la parte convocante contra el auto que señalo fecha y hora para la celebración de la Primera Audiencia de Trámite. Con relación a la petición de ELECTROCOSTA en el sentido de reponer el auto que admitió la solicitud de convocatoria al Tribunal de Arbitramento, alegando ELECTROCOSTA que la demanda no reúne los requisitos legales, el Tribunal dispuso que ese punto será resuelto en el laudo que se dicta al final del proceso. En efecto, en la presente providencia el Tribunal se ocupa de este específico asunto cuando más adelante resuelve sobre la excepción denominada PETICION DE MODO INDEBIDO. DILIGENCIA DE CONCILIACION.- En la misma diligencia, estando presentes las partes, se adelantó la diligencia de conciliación en procura de un acuerdo conciliatorio, sin éxito, declarándose fracasada dicha conciliación. LLAMAMIENTO EN GARANTIA. Atendiendo la solicitud de ELECTROCOSTA el Tribunal dispuso LLAMAR EN GARANTIA a ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. E.S.P. en Liquidación. El apoderado de TRANSELCA interpuso recurso de reposición contra el auto que llamó en garantía a ELECTRIBOL, el Tribunal dió traslado a la contraparte y en la audiencia del 31 de Marzo de 2003, se confirmó LLAMAR EN GARANTIA a dicha empresa en liquidación. La llamada en garantía designó apoderado especial, quien dio respuesta al llamamiento, negándose a comparecer y advirtiendo que no reconoce ni adhiere al pacto arbitral ya que su procurada es totalmente extraña a los hechos. Atendiendo lo formulado por ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR- En Liquidación, el Tribunal resolvió continuar conociendo del presente proceso arbitral sin la intervención de dicha empresa. De esta manera, el Laudo que se dicte en el presente proceso arbitral no cobijará a ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR – En Liquidación. En la audiencia se admitió la reforma a la demanda, presentada por TRANSELCA, consistente en aportar una prueba pericial con fundamento en el Artículo 10 numeral 1 de la Ley 446 de 1998, incorporada al Articulo 183 de C. de P.C., por modificación que introdujo el Articulo 18 de la Ley 794 de 2003. La prueba pericial aportada por TRANSELCA consistió en el experticio privado adelantado por los Ingenieros HERNAN CORREA NOGUERA y HEBERTO MARTINEZ DAVILA, denominado

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ESTUDIO DE LOS HECHOS Y DOCUMENTOS RELACIONADOS CON LA CONTROVERSIA SUSCITADA ENTRE TRANSELCA Y ELECTRICARIBE – ELECTROCOSTA. Complementó TRANSELCA que de no acoger el experticio se designe un perito experto en el tema de Ingeniería Eléctrica. Siendo oportuna la reforma a la demanda, se le corrió traslado por el término de cinco (5) días a la contraparte ELECTROCOSTA. CONTINUACION DE LA PRIMERA AUDIENCIA DE TRAMITE. El 2 de Mayo de 2003 el Tribunal recibió la respuesta de ELECTROCOSTA a la reforma a la demanda, en el alegato se pronunció específicamente sobre el concepto técnico anexado por la convocante y sobre el cual se había pedido se tuviera en cuenta como prueba pericial, solicitando que no se tuviera en cuenta dicho concepto técnico porque había sido producido a espaldas de la contraparte por expertos a quienes obviamente no pudo recusar. El Tribunal acogió el experticio presentado por TRANSELCA y corrió traslado por el término legal de tres (3) días a ELECTROCOSTA para que en ejercicio del derecho de contradicción analizara y controvirtiera dicha prueba. La convocante renunció a la declaración de JAIME HERNAN JIMENEZ. El apoderado de ELECTROCOSTA, dentro del término de traslado del experticio allegado por la convocante, entregó al Tribunal el experticio rendido por el Ingeniero Electricista GERMAN CORREDOR AVELLA y NANCY ABDALA TARUD, en réplica a las fundamentaciones y conclusiones de carácter técnico y jurídico del experticio aportado por TRANSELCA.

DECRETO DE PRUEBAS

En la misma audiencia del 2 de Mayo del presente año, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes y el Tribunal, de oficio, nombró como Perito Contable al Contador Público Señor JAVIER NICOLAS BUSTILLO PERTUZ. DESARROLLO DEL DEBATE PROBATORIO. Dando cumplimiento a lo dispuesto por el Tribunal, se cumplieron las siguientes pruebas: INSPECCIÓN JUDICIAL A LAS OFICINAS DE TRANSELCA EN BARRANQUILLA.- El 26 de Mayo del presente año el Tribunal se trasladó a la ciudad de Barranquilla, a las oficinas de TRANSELCA para llevar a cabo la Inspección Judicial decretada en el auto de fecha 2 de Mayo del 2003. La diligencia se adelantó con el auxilio del perito Contador Público JAVIER NICOLAS BUSTILLO PERTUZ.

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El apoderado de ELECTROCOSTA presentó los puntos sobre los cuales quiso que se refiriera el perito contable. El apoderado de TRANSELCA presentó al Tribunal un escrito sobre los puntos a los cuales se debe referir el Perito Contador. El apoderado de TRANSELCA presentó una serie de documentos para desarrollar el objeto de la Inspección y desistió de la solicitud de los testimonios de RAFAEL ANGARITA CASTILLO, OSCAR WILCHES y BEATRIZ MALDONADO. TESTIMONIO CON RECONOCIMIENTO DE DOCUMENTOS DE RODOLFO SMITH KINDERMAN.- En la misma audiencia del 26 de Mayo, en la ciudad de Barranquilla, se le recibió declaración con reconocimiento de documento al señor RODOLFO SMITH KINDERMAN. DECLARACION DE DAMARIS DEL VALLE SOTO.- En Cartagena el 27 de Mayo del 2003. DECLARACION DE CARMENZA CHAHIN ALVAREZ.- En Cartagena el 27 de Mayo del 2003. INTERROGATORIO DE PARTE A LA DRA. NANCY ESTHER ABDALA TARUD.- En Cartagena el 4 de Junio del 2003. NOMBRAMIENTO DE OFICIO DEL PERITO INGENIERO JORGE PINTO NOLLA.- El nombramiento se cumplió en la Audiencia del 4 de Junio del presente año. (Folio 210 Cuaderno No. 2) Tomó posesión en la Audiencia del 11 de Junio en la cual el Tribunal le hizo entrega del cuestionario. En esta Audiencia se recibieron los cuestionarios de las partes al perito mencionado. DICTAMEN PERICIAL DEL PERITO INGENIERO JORGE PINTO NOLLA.- El peritazgo fue rendido el 24 de Junio del presente año y en la misma audiencia se dio traslado a las partes. Dentro del término de traslado TRANSELCA solicitó al Tribunal disponer que el Perito Ingeniero aclarara y/o adicionara el dictamen rendido en la audiencia de la fecha mencionada de conformidad con los puntos que allí señaló. Por su parte, el apoderado de ELECTROCOSTA también dentro de la oportunidad legal correspondiente, solicitó complementación o aclaración del experticio, en los puntos que señaló en su alegato. El Perito Ingeniero JORGE PINTO NOLLA atendió los cuestionarios de aclaraciones y complementaciones. En la audiencia del 24 de Julio de 2003 se continúo con el traslado a las partes del Dictamen Pericial del Perito Contador y se corrió traslado de la aclaración y complementación que solicitaron las partes al dictamen pericial del Perito Ingeniero JORGE PINTO NOLLA.

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TRANSELCA objetó por error grave el pronunciamiento efectuado por el Perito Ingeniero con ocasión de la solicitud de adición formulada por TRANSELCA bajo el ordinal 11 del escrito presentado el 27 de Junio de 2003. En su escrito el apoderado de TRANSELCA señala los errores en los cuales a su juicio incurrió el Perito Ingeniero en su dictamen del 24 de Julio del presente año. En audiencia del 4 de agosto se le dio traslado a ELECTROCOSTA de la objeción presentada por TRANSELCA, referida anteriormente. DECLARACION DE CARLOS FERNANDO BARRIENTOS.- En Cartagena el 24 de Junio del 2003. En esta audiencia, el apoderado de ELECTROCOSTA desistió de la excepción de caducidad y el apoderado de TRANSELCA desistió de la condena en costas. INTERROGATORIO DE PARTE DE GUIDO ALBERTO NULLE AMIN.- En Cartagena el 24 de Junio del 2003. DECLARACION DE ALFREDO VARGAS: Declaró en Cartagena el 11 de Junio de 2003 EXPERTICIO PRIVADO DE TRANSELCA PRESENTADO POR LOS INGENIEROS HERNAN CORREA NOGUERA Y HEBERTO MARTINEZ DAVILA: El Tribunal ordenó tener como prueba el experticio privado elaborado por los Ingenieros Hernán Correa Noguera y Heberto Martínez Dávila, denominado ESTUDIO DE LOS HECHOS Y DOCUMENTOS RELACIONADOS CON LA CONTROVERSIA SUSCITADA ENTRE TRANSELCA Y ELECTRICARIBE – ELECTROCOSTA. Dentro del traslado del mencionado experticio, la convocada acompañó un experticio rendido por el Ingeniero Electricista GERMAN CORREDOR AVELLA con la asistencia de la Abogada NANCY ABDALA TARUD, en replica al presentado por TRANSELCA En desarrollo de las pruebas decretadas se ordenó oficiar a la CREG y al Consejo de Estado. PERITAZGO DEL CONTADOR PUBLICO JAVIER NICOLAS BUSTILLO PERTUZ.- Este perito rindió su dictamen en audiencia del 9 de Julio del presente año y del mismo se dio traslado a las partes por el término de tres (3) días). Las partes presentaron escritos solicitando aclaración y complementación, la cual fue atendida en la audiencia del 11 de Agosto del 2003 y de esta respuesta se dio traslado a las partes. En esta audiencia, la parte convocante “renunció a la prueba solicitada con ocasión de la objeción por error grave del peritazgo rendido por el Ingeniero JORGE PINTO NOLLA, mediante memorial de Julio 29 de 2003, a través del cual se solicitó oficiar al Centro Nacional de Despacho Ente administrado por ISA a fin de que certificara la demanda de energía eléctrica mes a mes

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entre Agosto de 1998 y Julio de 1999 en el área servida por las Sub-estaciones de Ternera y Termocartagena a 66 KV, oficio que fuera librado por este Tribunal mediante comunicación 008 de 2003. Con lo anterior quedan decretadas y practicadas la totalidad de las pruebas solicitadas por las partes. AMPLIACION DEL TERMINO DE DURACION DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO A solicitud de las partes el Tribunal aprobó ampliar el término de duración del Tribunal hasta el 6 de Octubre inclusive. Se señaló para el 21 de Agosto de 2003 a las 11:00 a.m. la cuarta audiencia de tramite en la cual las partes presentaron alegatos de conclusión.

ALEGATOS DE CONCLUSION Dentro de la oportunidad legal, las partes en audiencia de fecha Agosto 26 de 2003 presentaron ante el Tribunal, verbalmente, un resumen de sus respectivos alegatos de conclusión y luego hicieron entrega de los mismos en documentos. ALEGATO DE TRANSELCA El alegato de conclusión se resume de la siguiente manera: ANTECECENTES PROCESALES. La convocante hizo un recuento de todo lo ocurrido en el proceso arbitral desde el 22 de Agosto de 2002 fecha en la cual se solicito la convocatoria a tribunal de arbitramento hasta el 21 de Agosto del presente año cuando presentó su alegato de conclusión. ESTRUCTURA DEL SECTOR ELECTRICO. TRANSELCA presentó un estudio de la prestación del servicio de la energía eléctrica en Colombia desde finales del Siglo IXX, y su desarrollo hasta la fecha bajo el esquema de propiedad privada, intervenida por el Estado.

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Hace especial referencia a la creación de la Comisión de Regulación Energética y Gas mediante la Ley 143 de 1994. La primeras resoluciones expedidas por la CREG para el sector eléctrico datan de finales de 1.994. ORGANIGRAMA INSTITUCIONAL. TRANSELCA en su alegato, desarrollo el organigrama institucional del sector eléctrico, cuyo análisis comprende las diferentes actividades, mercado, forma de prestación del servicio, transmisión y comercialización. ANTECEDENTES SUSTANCIALES. TRANSELCA se remite al día 15 de Agosto de 1.995, fecha en la cual la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica – CORELCA – celebró con la Electrificadora de Bolívar contrato de conexión identificado con el número C-3375-95 con el objeto de regular las relaciones comerciales suscitadas entre las partes por razón del uso que hiciera la Electrificadora de Bolívar de los activos de conexión al Sistema de Transmisión Nacional de propiedad de CORELCA. El contrato de conexión se suscribió para dar cumplimiento a lo dispuesto por la Resolución 001 de 1994, emanada de la CREG. Lo referente a la remuneración por el uso de los activos de conexión al Sistema de Transmisión Nacional, en adelante STN, fue regulado en la cláusula cuarta de los contratos, denominada “Cargo de Conexión”. La cláusula mencionada señala de manera expresa que los cargos convenidos y de los cuales da cuenta el anexo del contrato “se liquidaron de acuerdo con la metodología establecida en el anexo 1º de la resolución 002 de 1994, por el uso de los bienes de conexión de propiedad de CORELCA”. Los bienes remunerados por los cargos de conexión convenidos entre las partes, correspondían invariablemente a activos, o módulos de conexión, de tensiones iguales o superiores a 220 kilovoltios (220 kV), tal como se desprende de la correspondencia existente entre el anexo del contrato, y el Cuadro No. 3 del anexo No. 1 de la Resolución 002 de 1994 y de conformidad con la reglamentación vigente en la fecha de suscripción de tal contrato. La expresión contractual de conformidad con la cual el valor de los cargos de conexión se liquidó “…de acuerdo con la metodología establecida en el anexo 1º de la resolución 002 de 1994 expedida por la CREG”, pone de presente de manera indubitable que la remuneración convenida por las partes decía referencia exclusiva a activos de tensiones iguales o superiores a 220 kV ya que el cuadro No. 3 del anexo No. 1 de la Resolución 002 de 1994, solo hace referencia a activos de 220 kV. El perito Ingeniero JORGE PINTO NOLLA manifestó que : “Los activos que empleó la CREG para el cálculo del cuadro No.3 corresponden a activos de más de 220 kV.”

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El anexo 1º de la Resolución 002 de 1994 resulta consonante con la definición que de Sistema de Transmisión Nacional introduce el artículo 1 de la Resolución 001 de 1994 de la CREG, esto es: “Sistema de Transmisión Nacional. Es el sistema interconectado de transmisión de energía eléctrica compuesto por el conjunto de líneas, con sus correspondientes módulos de conexión, que operan a tensiones iguales o superiores a 220 Kv.” TRANSELCA en su alegato analizando la declaración rendida ante el Tribunal por el experto, Ingeniero Carlos Fernando Barrientos, concluye que el cargo acogido en los contratos de conexión remuneraba únicamente activos de tensiones iguales o superiores a 220 Kv. Analizando la declaración del Ingeniero Alfredo Vargas, concluye que los activos que fueron tomados en consideración para establecer los cargos por conexión al STN señalados en el cuadro No.3 del anexo 1º de la Resolución 002 de 1994, fueron aquellos de tensiones iguales o superiores a 220 kV descritos en el documento elaborado por la CREG, con intervención del experto, Ingeniero Carlos Fernando Barrientos. Analizando la declaración del Ingeniero Rodolfo Smith K. destaca que éste afirma que los activos remunerados en su utilización por el precio convenido en el Contrato de Conexión No. 3375-95 entre CORELCA y ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR “Corresponde exactamente a los activos con tensiones iguales o superiores a 220 Kv. A los activos de conexión al sistema de transmisión nacional de acuerdo como lo definió la metodología que estaba en ese momento que era la de la 002 de 1.994.” TRANSELCA destaca del dictamen del Ingeniero Jorge Pinto Nolla, lo siguiente: “8. Qué factores y activos se tuvieron en cuenta en el Anexo Nº1 del contrato de Conexión Nº C-3375-95 de Agosto 15 celebrado entre CORELCA Y LA ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR, para establecer la remuneración por los activos objeto del mencionado contrato y si se hicieron de acuerdo con la metodología establecida por la CREG vigente en el momento de celebración de dichos contratos. Siguiendo la metodología vigente establecida por la CREG en el momento de su firma, en los contratos mencionados se tomo en consideración lo establecido en la Resolución 002 de 1994. Esta Resolución determina en su Artículo 5º: ARTICULO 5o. CARGOS DE CONEXION AL SISTEMA DE TRANSMISION NACIONAL. Los generadores, grandes consumidores, transportadores regionales o distribuidores locales pagarán al propietario de la conexión, cargos de conexión al sistema de transmisión nacional, de acuerdo con la metodología para el cálculo de estos cargos que se define en el Anexo No. 1, la cual establece los valores de cargos indicativos que se muestran en el cuadro No. 3 de dicho anexo. Para estos efectos, deberán suscribir un contrato de conexión.”

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El apoderado de TRANSELCA destaca que como consecuencia de lo anotado, resulta evidente que la remuneración pactada en los contratos de conexión no comprendía –y no podía comprender- los activos de tensiones inferiores a 220 kV. El Artículo 2 de la Resolución 004 de 1994, que regula los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local, esto es, la remuneración que los usuarios o consumidores, por intermedio de los comercializadores, deben pagar a los operadores de red, esto es, las Electrificadoras propietarias de las redes que integran el STR y el SDL, en su inciso 3 regula lo relativo a la porción de los ingresos recibidos, que el operador de red o distribuidor a su vez debe pagar a otros propietarios de activos utilizados por aquel, señalando que el tema “será regulado en resolución aparte”. En desarrollo de dicha previsión, la CREG mediante resolución 050 de 1994 estableció “el cargo máximo a la Electrificadora de Bolívar por el uso del Sistema de Transmisión Regional y Distribución Local de propiedad de la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica - CORELCA”. El cargo aludido, denominado “Cargo Estampilla” fue establecido en una tarifa por kilovatio / hora, a diferencia del cargo por conexión al STN, liquidado en una suma fija mensual, no sujeto en su determinación a los niveles de consumo o de energía transportada. El referido cargo fue facturado por CORELCA a la Electrificadora de Bolívar y pagado por ésta, como consta en la declaración del ingeniero Rodolfo Smith y en las copias auténticas de las facturas incorporadas al expediente. Es claro que el entendido de quienes celebraron los contratos de conexión C-3375-95, la remuneración de los activos de propiedad de CORELCA utilizados por la Electrificadora de Bolívar se procuraba por dos fuentes diversas y con ajustes a metodologías también diferentes. Los activos de conexión al STN, o sea, aquellos de tensiones iguales o superiores a 220 kV se remuneraban de conformidad con el precio o cargo por conexión al STN señalados en el anexo del contrato, que es exactamente el mismo consignado en el cuadro No.3 del anexo 1º de la resolución 002 de 1994 y que corresponde a un valor mensual señalado en cifras absolutas, reajustable mes a mes de conformidad con la evolución del índice de precios al productor (IPP). Por el contrario los activos de tensiones inferiores a 220 KV se remuneraban mediante “cargo estampilla”, valores estos que correspondían a una participación en los ingresos percibidos por el operador de red de los usuarios finales a través del comercializador de energía y que se fijaban como un valor en pesos por kilovatio / hora, esto es como una función de la energía transportada por el Sistema de Transmisión Regional y/o el Sistema de Distribución Local, operado por el distribuidor. En el año de 1997, con anterioridad al vencimiento del término de vigencia inicial del contrato de conexión C-3375-95, que se producía el 31 de julio de dicho año, la CREG introdujo modificaciones regulatorias, fundamentalmente respecto de la normatividad anteriormente expedida para regular el transporte de energía por el STR y el SDL (resoluciones CREG 003 y

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004 de 1994), las cuales por exclusión se reflejaban igualmente en la regulación del transporte de energía por el STN. En primer lugar la resolución CREG 99 de 1997, mediante la cual se concluyó el proceso de modificación de la resolución CREG 004 de 1994, iniciado con la resolución CREG 75 de 1997, al hacer la clasificación de los activos eléctricos, dentro del punto 1 del anexo No.1., definió los activos de conexión, en la forma que a continuación se indica: “Activos de Conexión: Transformadores conectados al STN y el módulo de transformación de alta tensión. Los módulos de transformador de baja tensión pueden ser considerados como parte de la conexión”. El acápite transcrito venía a modificar el aparte previamente citado, contenido en la resolución CREG 002 de 1994 – anexo 1, en punto a la metodología para el establecimiento de los cargos por conexión al STN, el cual al precisar cuales eran los activos a considerar para establecer dichos cargos, señaló: “Estos activos comprenden los módulos de transformación a 220 kV/500 kV y los transformadores con voltaje primario 220/500 kV.” Como consecuencia de lo anotado se hizo posible remunerar en la forma prevista en los contratos de conexión “los módulos de transformador de baja tensión”, integrados por activos cuyas tensiones son necesariamente inferiores a 220 kV. Si la función de un transformador es determinar niveles diferenciales en la energía transportada (en ello consiste la transformación) y si los niveles propios del STN en su nivel inferior corresponden a 220 kV, el módulo de baja tensión necesariamente habrá de entregar energía a tensiones inferiores a 220 kV. Si la remuneración de los módulos de baja tensión, solo podía incluirse en los contratos de conexión al STN a partir de la resolución 099 de 1997, las partes no habían podido incluir tal remuneración en 1995, al momento de celebrar el contrato C-3375-95. Y si ello no era posible para los módulos de baja, tampoco lo era para los demás activos que, incluido el modulo de baja tensión, venían siendo remunerados bajo el concepto de cargo estampilla. Fue sobre tales premisas que en el otrosí o contrato adicional suscrito entre CORELCA y la Electrificadora de Bolívar, las partes no se limitaron a disponer la prorroga de la vigencia del mismo, sino que efectuaron los acuerdos que permitirían a futuro remunerar a través de los cargos de conexión al STN la utilización que el distribuidor, esto es ELECTRIBOL hiciera de los activos de tensiones inferiores a 220 kV y que fueran de propiedad de CORELCA. Cuando se inició el proceso de privatización de las actividades de transporte que desarrollaba CORELCA y aquellas otras de distribución realizadas por las Electrificadoras departamentales, tramites estos que coparon la actividad administrativa de las entidades aludidas, razón por la cual el documento que habría de contener la “relación actualizada de los elementos que hacen parte de las subestaciones de propiedad de CORELCA” y la actualización de los cargos por conexión no fue elaborado.

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Como resultado del aludido proceso de privatización, también denominado de capitalización, los activos de propiedad de CORELCA fueron cedidos a la sociedad convocante TRANSELCA S.A. E.S.P. mediante escritura pública No.1001 de agosto 19 de 1998, otorgada en la Notaría Única de Baranoa, aportada con la solicitud de convocatoria e identificada con el ordinal 5.1.6 de la relación de pruebas documentales – anexo 2. La transferencia de activos se hizo efectiva a favor de TRANSELCA S.A. E..SP. el día 21 de agosto de 1998, como consta en la escritura 1017 de 1998 otorgada también en la Notaría Única de Baranoa. Por su parte ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. recibió los activos que integraban los Sistema de Transmisión Regional y/o de Distribución Local en el departamento de Bolívar, y que eran propios de ELECTRIBOL, a través de la escritura pública No. 2639 otorgadas en la Notaría 45 del Círculo de Bogotá el día 4 de agosto de 1998 Es del caso destacar que el contrato de conexión C-3375-95 y su adicional C-3375A-97, fueron cedidos por CORELCA a TRANSELCA S.A. E.S.P. y por la Electrificadora de Bolívar a ELECTROCOSTA S.A. E.S.P., lo cual aparece confesado por la convocada dentro del trámite del arbitramento técnico surtido ante la CREG, y directamente ante el Tribunal al reconocer como cierto el hecho 3.10 de la solicitud de convocatoria. En síntesis, cuando TRANSELCA inició sus operaciones el 21 de agosto de 1998, ELECTROCOSTA había ya iniciado la realización de las labores de distribución de energía eléctrica en un área que comprende el departamento de Bolívar. Una vez TRANSELCA inició sus operaciones en agosto 21 de 1998 remitió a ELECTROCOSTA el listado de activos de su propiedad ubicados en las subestaciones de Ternera y Termocartagena, incluidos aquellos que por ser de tensiones inferiores a 220 kV no estaban siendo remunerados a través del cargo por conexión previsto en el contrato C-3375-95. TRANSELCA y ELECTROCOSTA iniciaron las conversaciones respectivas en el entendido de que la convocante tiene pleno derecho a obtener remuneración por la utilización que la convocada ha hecho de los activos de propiedad de aquella, y así las negociaciones se orientaron fundamentalmente a establecer los valores de reposición a nuevo que habrían de ser tomados en consideración para aplicar la metodología prevista para efectos de determinar los cargos por conexión actualizados que habrían de remunerar la totalidad de los activos de propiedad de TRANSELCA, incluidos, se repite, los de tensiones inferiores a 220 kV. ELECTROCOSTA, por intermedio de su representante legal, reconoció de manera expresa el aludido derecho de TRANSELCA S.A. a percibir remuneración por la utilización que la convocada hacía de los activos de propiedad de la convocante, como consta en la comunicación No. E-C-PRES-0070 del 27 de enero de 1999, incorporada al expediente dentro del anexo No.3 de la relación de pruebas documentales – ordinal 5.1.14, en la cual se señaló. “Somos conscientes que

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debemos remunerar a TRANSELCA el uso de los equipos que actualmente estamos utilizando y por los cuales recibimos ingresos vía tarifas de energía...” En la misma comunicación ELECTROCOSTA manifestó su disposición a remunerar la utilización de los activos de propiedad de TRANSELCA, tomando como base el 92% de los valores máximos de reposición a nuevo, valores que para activos de tensiones inferiores a 220 kV, estaban señalados en la Resolución No. 155 de 1997. Avanzadas ya las negociaciones en punto a la definición de los valores de reposición a nuevo (VRN) que habrían de utilizarse para calcular los nuevos cargos de los contratos de conexión, incorporando la remuneración de los activos con tensiones inferiores a 220 kV, en mayo 3 de 1999 ELECTROCOSTA da un inesperado giro en su posición dentro de la negociación y mediante comunicación EC-LEG-0238 manifestó que en su sentir “los actuales contratos de conexión, son aplicables a la totalidad de los activos de conexión de TRANSELCA utilizados por ELECTROCOSTA y ELECTROCARIBE, que los precios allí pactados están vigentes y son obligatorios entre las partes y que no podríamos hacer pagos a los mismos sino mediante unos nuevos contratos de conexión acordados libremente”. (anexo 3 documento 5.1.24 de la solicitud de convocatoria). Es del caso señalar que el aparte transcrito incorpora la confesión extrajudicial de ELECTROCOSTA, en los términos del artículo 194 del C. de P.C., de haber utilizado los bienes de tensiones inferiores a 220 kV cuya remuneración se estaba negociando, que son los mismos a los cuales se refiere el presente proceso arbitral. Resulta además conveniente recordar que no obstante lo anterior, los polifacéticos peritos que ELECTROCOSTA utilizó para tratar de desvirtuar el peritazgo acompañado por TRANSELCA, han tratado de poner en tela de juicio la utilización de tales activos, no obstante haber confesado previamente su utilización y muy a pesar de que, como se comprobó en la Inspección Judicial y lo repitió el perito Ingeniero Jorge Pinto Nolla, los activos resultan indispensables para la prestación del servicio que ELECTROCOSTA cobra a los usuarios de la Costa Atlántica. De inmediato, y establecido que ELECTROCOSTA había interrumpido unilateralmente las conversaciones, adoptando una postura igualmente unilateral consistente en negarse a realizar cualquier pago para remunerar la utilización de los activos de tensiones inferiores a 220 kV, TRANSELCA procedió a presentar facturas que incorporaban la remuneración por la utilización de los activos de su propiedad por parte de la convocada, de tensiones inferiores a 220 kV. La metodología utilizada para el cálculo de los valores facturados era la aplicable, toda vez que las partes originales del contrato de conexión, esto es, CORELCA y la Electrificadora de Bolívar, habían convenido en el contrato adicional remunerar en la forma de cargos de conexión al STN la utilización que ELECTRIBOL hacía de los activos de propiedad del transportador, de tensiones inferiores a 220 kV, en desarrollo de lo que había permitido la resolución 099 de 1997 en su anexo, cuando al definir los activos eléctricos modificó el concepto “activos de conexión”, permitiendo la posibilidad de considerar dentro del mismo, activos de tensiones inferiores a 220 kV, esto es, los integrantes de los módulos de baja tensión.

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ELECTROCOSTA ha dejado entrever en los cuestionarios formulados a los testigos que han declarado en el trámite arbitral y al representante legal de TRANSELCA, que en su sentir supuestamente la convocante no podía facturar suma alguna, toda vez que el valor de los cargos por conexión correspondientes a los activos a los cuales se refiere el litigio, y que no había sido convenido en el contrato de conexión C-3375-95, debía ser objeto de pacto expreso entre las partes. La postura aludida no resiste el menor análisis. Invocando la regulación fuera de contexto, el planteamiento que ELECTROCOSTA esboza equivale en el fondo a sostener que en su sentir, TRANSELCA no se encuentra habilitada para cobrarle suma alguna por la exclusiva razón de que ELECTROCOSTA pretende que nada debe. En defecto de ello TRANSELCA recurrió al valor indicativo establecido por la misma CREG, dando curso a la metodología que el perito Ingeniero Jorge Pinto Nolla consideró “la más adecuada”, como consta en su respuesta a la pregunta No.12 del Tribunal. Finalmente mediante contrato No.0248 suscrito en el mes de octubre de 1999 TRANSELCA y ELECTROCOSTA definieron las condiciones que habrían de regir la conexión al STN a partir del primero de agosto de 1999. En el citado contrato las partes optaron por pactar remuneración para la totalidad de los activos de propiedad de TRANSELCA ubicados en las distintas subestaciones a las cuales se conecta ELECTROCOSTA, incluidos los de tensiones inferiores a 220 kV, como consta en el anexo 1 del contrato. EL DERECHO PRETENDIDO

Sostiene TRANSELCA que la razón de la demanda arbitral es para obtener del Tribunal un pronunciamiento en el Sentido de que la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLANTICA S.A.E.S.P. adeuda a TRANSELCA la remuneración de los activos de tensiones inferiores a 220 KV. Los cuales a pesar de estar incluidos en el Contrato de Conexión No. C-3375-95 y su adicional C-3375-A-97, no fueron remunerados durante el periodo que tales contratos luego cedidos por CORELCA a TRANSELCA y por ELECTRIBOL a ELECTROCOSTA, estuvieron vigentes, es desde el 21 de Agosto de 1998 hasta el 31 de Julio de 1999, fecha a partir de la cual las partes convinieron la remuneración de todos los activos utilizados por ELECTROCOSTA, a través de nuevos convenios. TRANSELCA sustenta en Derecho Pretendido en las pruebas aportadas al proceso y en un estudio minucioso y pormenorizado de cada uno de los elementos probatorios del proceso arbitral. LA CUANTIFICACION DEL DERECHO

La parte convocante sostiene que ella tenía la obligación legal, además del derecho, de obtener una remuneración por la totalidad de los activos de su propiedad independientemente del nivel de

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tensión de los mismos, de manera que tales recursos le permitieran atender los costos de inversión, incluidos el costo de oportunidad de capital, de administración, de operación y mantenimiento y por ello utiliza los mecanismos que la regulación le permite para facturar la remuneración a que tiene derecho por la utilización de los activos de tensión inferior a 220 kV. Que para facturar los activos de tensión inferior a 220 kV no remunerados, utiliza la metodología propia de los contratos de conexión al STN, en aplicación de lo que había sido convenido en el contrato adicional C-3375A-97, esto es, la prevista en la Resolución 002 de 1994 para el cálculo de los cargos de conexión al STN; y para la obtención de los VRN (Valores de Reposición a nuevo), utiliza los valores establecidos por la Resolución CREG 155 de 1997. La utilización de los VRN (Valores de Reposición a nuevo) señalados por la Resolución 155 de 1997, no corresponde a una decisión unilateral de TRANSELCA, era, según la apreciación del señor Perito Ingeniero Jorge Pinto Nolla, la metodología más adecuada para ello. Que TRANSELCA trató por todos los medios de lograr que ELECTROCOSTA le cancelara la deuda, o se llegara a un acuerdo sobre la misma, pero en vista de que ELECTROCOSTA se retiró de la mesa de negociaciones y se escudó en la posición según la cual los activos venían siendo remunerados en su totalidad, posición esta que no era en forma alguna sostenible, TRANSELCA, en cumplimiento de la regulación que le señala la obligatoriedad del cobro, acude a los mecanismos más ajustados a los procedimientos regulatorios que puede hallar para el efecto. Así procedió a elaborar las facturas, pues esta es la única manera que tiene de contabilizar la obligación y utiliza la metodología de los activos de conexión, siguiendo lo rigurosamente previsto en los contratos adicionales en donde las partes habían convenido en darle el tratamiento de activos de conexión, para los efectos de buscar el método remunerativo. Anota TRANSELCA que tal calificación fue ratificada en el Contrato de Conexión No. 0248 celebrado entre TRANSELCA y ELECTROCOSTA en Octubre de 1999, para que tuviera vigencia en Agosto de ese mismo año. En lo que corresponde a los valores bases para la aplicación de la metodología se tomaron para los activos menores de 220 KV., los valores de reposición a nuevos fijados en la Resolución 155 de 1997. Estos valores, fueron el resultado de una consulta que la CREG hizo entre los distintos del mercado, respecto de la cual se limitó a acotar los precios que consideró excesivos, como consecuencia de lo cual, los valores que surgen de dicha resolución, son valores de mercado, tienen una base real y no pueden considerarse el fruto de la imaginación de la CREG y mucho menos corresponden a una posición arbitraria de TRANSELCA. TRANSELCA en su alegato de conclusión hace nuevamente referencia a que hay error grave en el pronunciamiento del Perito Señor JORGE PINTO NOLLA y repite lo estudiado por ella en el documento del 24 de Julio de 2003.

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PRONUNCIAMIENTO DE TRANSELCA SOBRE LAS EXCEPCIONES

XXII. LA EXCEPCION DE INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Sostiene TRANSELCA que esta es una excepción de carácter genérico y no puede prosperar ya que está rebatida por toda la argumentación y las pruebas y las referencias a las excepciones que aparecen en el expediente. Que en efecto, las obligaciones cuyo reconocimiento se pretende, tienen su causa en los contratos cuya existencia y validez han reconocido las partes. Que igualmente se ha probado el uso por parte de ELECTROCOSTA de los activos objetos de la litis; se ha probado la circunstancia de que el uso de tales activos no puede ser gratuito y que los mismos no han sido remunerados por la convocada. Que dados estos elementos, resulta obligatorio concluir lo contrario de lo que pretende la excepción, es decir la existencia de la obligación y la necesidad de que así se reconozca en el laudo. LA EXCEPCION DE CADUCIDAD Esta excepción fue desistida por parte de la convocada, con la anuencia de la convocante y fue aprobada por el Tribunal, mediante auto de fecha 24 de junio de 2003. XXIII. LA EXCEPCION DE PETICION DE MODO INDEBIDO

Sostiene TRANSELCA que esta excepción, ha sido atendida en dos oportunidades en el proceso arbitral. En efecto, el primer pronunciamiento provino de la señora Directora del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cartagena, atendiendo el recurso de reposición presentado por ELECTROCOSTA. Posteriormente TRANSELCA repitió sus argumentos ya instalado el Tribunal y este consideró que no procedía la excepción de petición de modo indebido porque la demanda reunía los requisitos legales, esto quedó en firme y no obstante el apoderado de ELECTROCOSTA manifestó que en su parecer el Tribunal no es competente ni el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena y siguió refiriéndose al mismo tema. Sostiene TRANSELCA que la demanda reúne todos los requisitos de Ley y por lo tanto esta excepción no puede prosperar.

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LA EXCEPCION DE COSA JUZGADA. Alega TRANSELCA que esta excepción no cabe ni puede prosperar. El fundamento de ella apunta a que desde el punto de vista de ELECTROCOSTA hubo un pronunciamiento que hizo transito a cosa juzgada por la CREG dentro del Tribunal de Arbitramento que allí se dio. TRANSELCA sostiene que sí es cierto que en la CREG hubo un Tribunal de Arbitramento en el cual surgió un laudo pero que el laudo, pero que el mismo fue en materia técnica únicamente para reconocer la existencia o inclusión de unos activos dentro de un contrato mientras que lo aquí en el presente Tribunal se trata de obtener el pago de la remuneración por el uso de los activos que son dos (2) cosas completamente diferentes. En consecuencia a juicio de TRANSELCA no hay cosa juzgada y en este mismo punto sostiene TRANSELCA que es claro que la CREG al desatar el tramite arbitral sometido a su conocimiento, se limitó a señalar en la parte resolutiva del laudo que, efectivamente, los activos a tensiones inferiores a 220 Kv. no fueron excluidos de los contratos de conexión Nos C-3375-95 y C-3395–A-95 y sus adicionales, sin admitir, tramitar y/o resolver nada en relación con el tema de la remuneración por la utilización de activos; mientras que la materia que habrá de decidir el laudo que se dicte dentro del presente tramite arbitral corresponde exclusivamente al tema de la remuneración por la utilización de los aludidos activos de conexión y los nuevos ramales de 220 Kv. ALEGATO DE CONCLUSION DE ELECTROCOSTA El alegato de conclusión de ELECTROCOSTA es una referencia a las excepciones que presentó dentro de la debida oportunidad. EXCEPCION DE PETICION DE MODO INDEBIDO Se trata de una excepción de mérito, la cual deberá resolverse en la sentencia de acuerdo con los dispuestos por el Artículo 302 del C. de P.C. Sostiene ELECTROCOSTA que el proceso es de condena cuando persigue la imposición al demandado de alguna condena o prestación (dar, hacer o no hacer alguna cosa). Pero la condena depende de la previa declaración de certeza sobre la existencia de un derecho del actor, que ha sido desconocido por el demandado. Simplemente no puede haber condena sin la previa declaración de certeza sobre existencia del derecho que le sirve de sustento. Se puede promover entonces, un proceso declarativo puro o de mera declaración, con el fin único de obtener certeza sobre la existencia de un derecho o relación jurídica, para después, con fundamento en esa declaración, promover el consecuente proceso de condena; en el cual se podrá controvertir la modalidad y/o la cuantía de esa condena, pero en ningún caso el derecho o

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acto generador que le sirve de base, que ya fue declarado cierto por sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada. Lo que no se puede hacer es lo contrario: promover un proceso a través de una demanda donde solo se formulen pretensiones de condena, prescindiendo de la previa declaración de certeza sobre la existencia del derecho o relación jurídica que les serviría de base o fundamento. O lo que es igual: sin “que se reconozca el hecho o acto generador de la prestación u obligación”, como dice Azula Camacho. En efecto, las pretensiones 1.1. y 1. 2. se dirigen a que se declare que la convocada adeuda y debe pagar la remuneración derivada del uso de unos activos, pero no se pide que se declare antes la certeza sobre la existencia del hecho o acto generador de esa obligación; que lo sería la previa declaración de propiedad de TRANSELCA sobre los activos, y de su uso por ELECTROCOSTA.

Sin que baste que en el proceso aparezca probada esa propiedad, y ese uso, porque el Tribunal no puede declarar de oficio su certeza para imponer las condenas pedidas. Si lo hiciere sin que las correspondientes declaraciones hayan sido incluidas en las pretensiones de la demanda, se violaría el principio de la congruencia consagrado en el artículo 305 del C. de P.C., según el cual, “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla...” En la demanda que inició este proceso, se pide en la pretensión 1.1. se declare que la convocada adeuda a la actora la remuneración por el uso de unos activos, sin pedir que previamente se declare la certeza sobre existencia del derecho o relación jurídica que genera ese crédito a cargo de la convocada.

Y esta primera pretensión de condena se complementa en la pretensión 1.2., pidiendo se ordene a la convocada pagar la obligación que ya se le impuso en la pretensión anterior. XXIV. EXCEPCION DE COSA JUZGADA Sostiene ELECTROCOSTA que gracias al instituto de la cosa juzgada se determina de manera definitiva e inmutable cuál es la voluntad de la ley en un caso concreto. Y existirá cosa juzgada si en un nuevo proceso entre las mismas partes, se persigue el mismo objeto por la misma causa. Que lo aquí planteado ya fue resuelto por la CREG la cual dictó un laudo a solicitud de ambas partes. Que a la cosa juzgada se le llama por eso la suma preclusión, sobre lo ya resuelto, impide que las controversias se replanteen indefinidamente con grave detrimento para la seguridad jurídica y el orden social. Que obra en el expediente copia autentica expedida por el Consejo de Estado del proceso arbitral promovido por TRANSELCA contra ELECTRICARIBE y ELECTROCOSTA ante la Comisión de

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Regulación de Energía y Gas CREG el cual terminó con laudo proferido a través de la Resolución 076 de mayo 22 de 2001. Que TRANSELCA reclamaba una remuneración por el uso de los activos correspondiente a 220 kv distinta al a convenida en el contrato de conexión aduciendo que sus activos incluidos allí y por no formar parte de su objeto se le debía la remuneración por uso. ELECTROCOSTA por su parte rechazó el reclamo aduciendo exactamente lo contrario, que por estar incluido en su objeto, la remuneración por uso quedaba comprendida dentro de la convenida en el mismo contrato. En el laudo ante la CREG se trataba de interpretar si los activos inferiores a 220 Kv. Estaban o no incluidos en los contratos de conexión Que por todo lo anterior, ya hubo un fallo de la CREG no se justifica una nueva demanda y en consecuencia debe prosperar la excepción de cosa juzgada. En el alegato de ELECTROCOSTA transcribe el Art. 1° del fallo de la CREG el cual dice: “R E S U E L V E: “ARTICULO 1º. Definir el conflicto presentado entre TRANSELCA S.A. E.S.P. y las sociedades ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLANTICA S.A. E.S.P. y ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. en cuanto a la interpretación de los contratos de conexión No. 3.373-95, 3.375-95 y 3.395-95, y sus respectivos adendos, en el sentido que EN EL OBJETO DE LOS MENCIONADOS CONTRATOS las partes definieron las características de los activos sometidos al ámbito de aplicación de los mencionados contratos, entre las cuales NO SE PACTO LA EXCLUSION DE LOS CORRESPONDIENTES A NIVELES DE TENSION INFERIOR A 220 KV”. (he destacado)” ELECTROCOSTA hace un interesante estudio sobre lo que es el objeto del contrato, que no es una cosa sino una prestación, porque el objeto del contrato son las obligaciones que este genera; el objeto de las prestaciones son las obligaciones a cargo de las partes y el objeto de la prestación son las cosas que se tratan de dar, hacer o no hacer. EXCEPCION DE INEXISTENCIA DE OBLIGACION (o de pago de lo debido) Sostiene ELECTROCOSTA que si los activos correspondientes a niveles de tensión inferior a 220 kv, están incluidos en el contrato de conexión, como lo declaró la CREG en su laudo de mayo 22 de 2001, y, por tanto, quedaron comprendidos dentro de la remuneración por su uso convenida para todos los activos comprendidos en su objeto, resulta elemental concluir que no existe obligación alguna a cargo de ELECTROCOSTA de pagar una remuneración por aquellos activos, distinta de la ya convenida y pagada.

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CALCULO ARBITRARIO DEL CREDITO PRETENDIDO

Sostiene ELECTROCOSTA que TRANSELCA para acreditar la cuantía de lo que afirma le adeuda ELECTROCOSTA, como remuneración por el uso de los activos correspondientes a niveles de tensión inferior a 220 kv, allegó como prueba las facturas que presentó para su cobro; y sostiene que por haberlas elaborado conforme a la metodología establecida en la resolución 002 de 1994, y aplicando los valores máximos estimados a partir de la resolución 155 de 1997, constituyen plena prueba sobre el monto debido. Al estudiar la excepción de cosa juzgada, se precisó que en el laudo proferido por la CREG a través de la resolución 076 de mayo 22 de 2001 se declaró la inclusión en el objeto del contrato de conexión de los activos correspondientes a niveles de tensión inferior a 220 kv, y, por ende, su inclusión dentro de la remuneración pactada para todos los activos comprendidos en su objeto. Sin embargo, a través de este nuevo proceso la convocante no solo vuelve a pretender el pago de una remuneración distinta de la ya convenida, sino que como prueba de la cuantía de lo debido presentó facturas que elaboró arbitrariamente. Del extenso estudio que el apoderado de ELECTROCOSTA denomina ANOTACIONES SOBRE EL DICTAMEN PERICIAL, concluye que lo “Único en toda esta historia que resulta absolutamente cierto como lo resalta el perito Pinto Nolla”, es que la tarifa de distribución de ELECTROCOSTA fue mal calculada, y que durante el periodo comprendido entre el 4 de Agosto de 1998, fecha en que entró a operar, y Septiembre de 2001 fecha en que entró a regir la Resolución No. 118 de 2001, estuvo facturando unos cargos inferiores a los que tenía derecho y que cuando venció el contrato de conexión entre CORELCA y la ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR, ELECTROCOSTA debió renegociar con TRANSELCA un nuevo contrato con un periodo superior, a partir del 1° de Agosto de 1999, el cual nunca le fue reconocido en la tarifa. Y ahora, TRANSELCA pretende que se reajuste el contrato de conexión celebrado entre CORELCA y la ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR para el periodo comprendido entre Agosto de 1998 y Julio de 1999, a unos costos nunca reconocidos en la tarifa de ELECTROCOSTA.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Definidos como han quedado los extremos de la controversia, luego de haber examinado cuidadosamente el trámite del proceso arbitral, presentados por escrito y expuestos de igual modo verbalmente en audiencia los alegatos de conclusión, así como también analizado el acervo probatorio, se ocupa el Tribunal de las excepciones propuestas por la Convocada, en el entendimiento que no se han encontrado nulidades que declarar de oficio. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL El apoderado de ELECTROCOSTA en la respuesta a la convocatoria y en escritos posteriores sostiene que este Tribunal no es competente para conocer del tema planteado porque en la

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Cláusula Compromisoria no está contemplado un arbitramento en derecho, y siendo las partes quienes señalan los límites de la jurisdicción que otorgan a los árbitros, tal circunstancia en su sentir, por sí sola, le resta competencia para conocer de este proceso al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cartagena y al Tribunal que integre. El planteamiento fue conocido inicialmente por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena, el cual consideró que una cosa es su propia competencia para admitir la demanda arbitral y darle inicio al tramite arbitral, es decir tomar la decisión sobre su propia competencia y otra cosa es, decidir sobre la jurisdicción y competencia del Tribunal de Arbitramento llamado a decidir la controversia y que cualquier definición que implique ejercicio de la función jurisdiccional como entrar a calificar el fondo de lo que se le pida o declare debe dejarse sólo para el Tribunal de Arbitramento. El Tribunal en la audiencia del 25 de Marzo del presente año resolvió sobre su competencia en cuanto a lo relacionado con los factores de naturaleza subjetiva y factores objetivos, pero en la misma audiencia el apoderado de la parte convocada insistió en la incompetencia de este Tribunal por los argumentos esbozados en la contestación de la demanda y en escritos posteriores. De ello se ocupa el Tribunal a renglón seguido: La convocada analizó la Cláusula Compromisoria pactada en el Contrato de Conexión No. C–3375-95 de Agosto 15, cedido por ELECTRIBOL S.A. E.S.P. a ELECTROCOSTA de la siguiente manera: “CLAUSULA COMPROMISORIA: En las divergencias que surjan entre LAS PARTES por motivo de este contrato, se observará el siguiente procedimiento:

1. LAS PARTES tratarán de solucionarlas de mutuo acuerdo. No logrado el acuerdo se procederá con las siguientes opciones: 2.1.- La controversia será sometida a un tribunal de arbitramento constituido por tres peritos o árbitros de reconocido prestigio, los cuales serán nombrados uno por cada parte y el tercero de común acuerdo. Estos peritos deberán pertenecer al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, creado mediante la resolución 1738 de junio 22 de 1994 del Ministerio de Justicia. El tribunal deberá resolver el conflicto en un plazo de treinta 30 días, siguientes a su constitución, sin perjuicio de que LAS PARTES de común acuerdo puedan fijar una prorroga o un plazo mayor. 2.2.- LAS PARTES podrán, individual o conjuntamente, someter las divergencias al arbitraje técnico de la CREG” Explica la convocada que en esta cláusula solo se pactó el arbitraje técnico, y se excluyó el arbitramento en derecho. Se convino, que los “peritos deben pertenecer al Centro de

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Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Sociedad Colombiana de Ingenieros”, dejando a las partes la opción de acudir al arbitraje, también técnico, de la CREG. Que precisamente por las especiales características del arbitraje técnico, a los árbitros se les señaló un término muy breve (30 días) para proferir su laudo o sentencia. Afirma la convocada, que es cierto como sostiene la Convocante, que de acuerdo con lo previsto por el Artículo 46 del Decreto 2279 de 1989, equivalente al Artículo 167 del Decreto 1818 de 1998, “las materias respectivas y el alcance de las facultades de los árbitros (técnicos) se expresarán en el pacto arbitral”. Y también es cierto que eso no ocurrió respecto de la opción de arbitramento técnico con “peritos o árbitros” (sic) que designaría el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, lo que torna ineficaz la cláusula compromisoria respecto de esta opción. Pero que en la cláusula arbitral se otorgó aquella otra opción según la cual “Las partes podrán, individual o conjuntamente someter las diferencias al arbitraje técnico de la CREG”, el cual está regulado por normas especiales (ley 142/94, art. 73.8 y CREG 067/98, art. 9o.) Afirma ELECTROCOSTA que TRANSELCA haciendo uso de la posibilidad de someter las diferencias al Arbitraje Técnico de la CREG recurrió a ese mecanismo y que ahora propone un arbitramento en derecho para la solución del mismo conflicto. Pero que la Cláusula Compromisoria no contempla un arbitramento en derecho y siendo las partes quienes señalan los límites de la jurisdicción que otorgan a los árbitros, tal circunstancia, por sí sola, le resta competencia para conocer de este proceso al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cartagena, y al Tribunal que integre. ELECTROCOSTA siguió expresando que: “De cualquier manera –con independencia que sea técnico o en derecho el arbitraje planteado--, el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cartagena, y el Tribunal que integre, no serían competentes para conocer del proceso porque lo pactado en la cláusula compromisoria fue un arbitraje de dos clases. Independiente, si se acudía a un Tribunal compuesto por árbitros nombrados por el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Sociedad Colombiana de Ingenieros; e institucional, si las partes sometían sus divergencias (como lo hicieron) al arbitraje técnico de la CREG; que si bien no es exactamente un Centro de Arbitraje, cumple funciones de tal respecto de los agentes económicos que participan en las actividades del sector eléctrico, por disposición expresa de la ley 142 de 1994, artículo 73.8 y el artículo 9° de la resolución CREG 067 de 1998.

Por lo que no habiéndose pactado un arbitraje institucional distinto del que pudiera proponerse ante CREG, el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cartagena, y el Tribunal que integre, carecen de competencia para conocer de este asunto.”

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En el caso que contrae la atención de este Tribunal, la cláusula compromisoria que viene pactada en el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada de las partes, está sometida a las disposiciones legales vigentes al momento de la celebración de ese negocio jurídico. Su validez, si bien obedece a la discrecionalidad de las partes, como al arbitrio de esa voluntad, encuentra lindero en las disposiciones de carácter imperativo y de orden público que regulan la materia. El Decreto 2279 de 1989 en su artículo 2° señala que el pacto arbitral comprende tanto el compromiso como la cláusula compromisoria por cuya virtud ellas se obligan a someter sus diferencias a la decisión de árbitros, renunciando motu proprio a hacer valer sus pretensiones ante el Órgano Jurisdiccional. Dicho de otra manera, convienen, la derogatoria de jurisdicción ordinaria. En el presente asunto la cláusula décima tercera del contrato de conexión No. 3375-95, expresa por escrito, como negocio jurídico solemne que es, sin duda alguna, la manifestación clara de las partes que las divergencias que surgieran entre ellas que no puedan solucionarse de mutuo acuerdo, serán sometidas a la consideración de un Tribunal de Arbitramento. Ahora bien, dicha estipulación se extiende por ausencia de determinación de las partes a todas aquellas sobre las cuales, de mutuo acuerdo no pudieren solucionar. Ello hace consecuentemente que del Tribunal se predique competencia con la misma universalidad con que fue pactada la cláusula compromisoria. La parte convocada cuestiona la competencia de este Tribunal, en tanto y en cuanto, considera que se trata únicamente de un arbitraje técnico, entendiendo como equivalentes conceptualmente las denominaciones de peritos o árbitros; a contrario sensu, La Convocante sí atribuye competencia a este dispensador temporal de justicia, puesto que en su sentir lo que viene consagrado es indistintamente arbitraje técnico o en derecho en la medida que las partes al convenir la estipulación compromisoria no señalaron en qué ciencia debían ser expertos esos peritos. De otra arista, pero dentro del mismo contexto, resalta el Tribunal que en la Cláusula Compromisoria citada si bien se precisó que esos peritos debían pertenecer al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Sociedad Colombiana de Ingenieros no se exigió que fueran expertos en una arte, ciencia u oficio. En síntesis, las partes no convinieron que las diferencias fueran resueltas por peritos ingenieros o versados en materias distintas al derecho. Se avala el anterior planteamiento analizando el imperativo hipotético contenido en el Decreto 2279 de 1989, según el cual las materias de arbitraje deberán ser expresadas en el pacto arbitral. El único aspecto que tuvieron en cuenta las partes para determinar específicamente un arbitraje técnico fue el que hace alusión el punto 13.2.2. del Contrato de Conexión No. C-3375-95.

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Así las cosas, la competencia de este Tribunal deviene de la manifestación y querer de las mismas partes, conclusión a la cual se llega no sólo porque el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Sociedad Colombiana de Ingenieros funge como tal, en virtud de reconocimiento legal que le impartió el Ministerio de Justicia no limitado a cuestiones técnicas y nada impide para que dentro de él se designe como árbitros a profesionales del derecho precedida de la manifestación de la voluntad de las partes. Ahora bien, fueron las mismas partes quienes zanjaron el tema y definieron sin lugar a dudas que la competencia la tenía el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cartagena con las reiteradas solicitudes luego de la convocatoria del Tribunal de Arbitramento formulada por La Convocante al Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cartagena cuando aceptaron, de cara a lo dispuesto por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia 1038 de 28 de Noviembre de 2002, modificar de consuno algunos de los aspectos que se desprenden de la Cláusula Compromisoria, específicamente en lo relativo al escogimiento de árbitros, tarifas, término de duración del Tribunal y reglamentos. Considera el Tribunal que a pesar de no haber sido calificada como excepción por parte de la convocada el ataque dirigido a desvirtuar las pretensiones en punto a la falta de competencia del Tribunal, se resolverá sobre el mismo otorgándole el carácter de tal, por cuanto con ella se busca, al igual que con las otras que sí denomina como excepciones, enervar el derecho incoado por la convocante. Se considera entonces que el Tribunal es competente para conocer y tramitar como lo ha hecho la solicitud de convocatoria teniendo en cuenta que se está en presencia de un arbitramento de carácter legal convocado y aceptado por las partes en la Cámara de Comercio de Cartagena a través de su Centro de Arbitraje y Conciliación, siendo las partes plenamente capaces, actuando a través de apoderados. En consecuencia declarará no probada la excepción relativa a la falta de competencia del Tribunal. PETICIÓN DE MODO INDEBIDO. La Convocada plantea como tal, luego de citar profusa y profundamente a tratadistas, la falencia que atribuye a La Convocante en el sentido de que previa a la petición de condena, debió obtenerse la declaración de certeza sobre la existencia de un derecho que le sirviera de sustento. Con persuasiva insistencia destaca cómo en las peticiones de La Convocante se incurre en el desacierto, de pedir declaración de condena en forma autónoma, prescindiendo de la previa declaración de certeza sobre la existencia del derecho o relación jurídica que le sirve de sustento. Reafirma tal ataque en el alegato de conclusión, reiterando en sus argumentos, que si se examinan las cuatro (4) pretensiones contenidas en el escrito de convocatoria, éstas apuntan a la imposición de prestaciones a cargo de La Convocada en el sentido que adeuda y debe pagar la remuneración derivada del uso de activos, sin que con anterioridad se haya determinado la propiedad de TRANSELCA S.A. E.S.P. sobre los mismos y obviamente de su uso por ELECTROCOSTA S.A. E.S.P.

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Resulta entonces indispensable confrontar el contenido literal y conceptual de las peticiones incoadas por La Convocante, que por lo demás transcribe el excepcionante en el alegato de conclusión, con los ataques exceptivos que pretenden enervarlas. Éstas, esto es, las pretensiones buscan: “ Se declare que ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. adeuda a TRANSELCA S.A. E.S.P. la remuneración derivada del uso de los activos de conexión a tensiones inferiores a 220kv y de algunos ramales nuevos durante el período comprendido entre el 21 d agosto /98 y el 31 de julio de 1.999; Que declarado lo anterior, se condene a la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. al pago de dichos valores; Que se ordene el pago de los intereses moratorios correspondientes a la tasa máxima autorizada por la ley; Que se ordene el reconocimiento y pago de la corrección monetaria o actualización del valor del dinero sobre el monto de las sumas que resulten probadas en el trámite del tribunal; Que se condene a La Convocada al pago de las costas, gastos del proceso y agencias en derecho.” Sabido es que el común denominador de una pretensión consiste en el reclamo de la actuación del Órgano Jurisdiccional en un determinado sentido, por manera que la clase de pretensión varía de conformidad con la naturaleza de la actuación que se pretenda. En esa dirección apunta la excepción analizada. Ilustrativas por lo pertinente que resulta a la controversia, se analizará lo que algunos tratadistas opinan. JAIME GUASP sostiene: “ a) Pretensión de cognición es por lo tanto, aquella en que se solicita del órgano jurisdiccional la emisión de una declaración de voluntad. Esta declaración de voluntad que recogiendo el contenido de la pretensión, la actúa o rechaza su actuación, satisfaciéndola en todo caso, recibe el nombre de sentencia. ahora bien, dentro del género de las pretensiones de cognición existen diversas especies según que la declaración de voluntad que se pide del órgano jurisdiccional recaiga sobre la declaración, la constitución o la imposición de una situación jurídica frente a la parte que figura como sujeto pasivo de la pretensión. (las subrayas son ajenas al texto) Cuando lo que se solicita del órgano jurisdiccional es la simple declaración de una situación jurídica, que existía con anterioridad a la decisión buscando su sola certeza, la pretensión recibe el nombre de declarativa....tiene como característica esencial la que la petición de la parte que la

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constituye tiende a la mera constatación, fijación o expresión judicial de una situación jurídica ya existente, no a su imposición a persona distinta ni a la producción de una nueva. Cuando lo que se pide al órgano jurisdiccional es la creación, modificación o extinción de una situación jurídica la pretensión lleva el nombre de pretensión constitutiva. La característica de éstas pretensiones se halla, como indica su nombre, en que lo que pide la parte al órgano jurisdiccional es que la declaración de voluntad de éste último produzca un estado jurídico que antes no existía en la situación o conjunto de situaciones a que la pretensión se refiere....Cuando lo que se reclama al órgano jurisdiccional no es la declaración de una situación jurídica ya existente con anterioridad, sino la imposición de dicha situación jurídica al sujeto pasivo de la pretensión, esta se llama pretensión de condena. La imposición de la situación jurídica se verifica haciendo pesar sobre el sujeto pasivo de la pretensión una obligación que pronuncia frente a él el órgano jurisdiccional; como el objeto de la obligación es siempre una prestación, de aquí que se llame también a éste tipo de pretensiones, peticiones de prestación. La característica de las pretensiones de condena debe buscarse, por lo tanto, en la especial intimación que se pide al órgano jurisdiccional.”1 En idéntico sentido se pronuncia el Tratadista Nacional HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO precisando que la pretensión declarativa, denominada también pretensión de declaración de certeza es aquella que “....tiene por objeto solicitar una sentencia en la que se declare o se niegue la existencia de determinada relación jurídica respecto de la cual hay incertidumbre, y cuya falta de certeza termina, precisamente, con la declaración de que por medio de la sentencia hace el estado....únicamente se trata de obtener precisión sobre determinada relación jurídica...no busca crear un derecho sino, fundamentalmente, dar por concluido un estado de incertidumbre, reconociendo una relación existente o negando definitivamente la misma.” El mismo autor se refiere a la declaración constitutiva como aquella que si bien como la anterior busca se declare una determinada relación jurídica, esa declaración tiene por objeto obtener la constitución, modificación o extinción de una relación de un derecho mediando el pronunciamiento de una sentencia judicial. Agrega como corolario que la diferencia consiste en que si bien “ la pretensión declarativa como la constitutiva implica una declaración ... la primera se limita a poner fin a un estado de incertidumbre frente a determinado derecho, sin constituir un nuevo estado jurídico( por ejemplo, la declaración de hijo extramatrimonial simplemente reconoce un estado que se tiene, respecto del cual se duda), la pretensión constitutiva modifica determinadas relaciones jurídicas,...” 2 No obstante encontrarnos frente a una acción de naturaleza contractual con perfiles de cumplimiento e indemnización promovida con posterioridad a la terminación del Contrato de Conexión No. 3375-95 y no ser presupuesto básico de acuerdo con la jurisprudencia y doctrina la 1 Derecho Procesal Civil, Tomo Primero – Introducció n y parte general. Págs 218,219,220 2 Tomo I Procedimieto Civil- Parte General Hernan Fa bio López Blanco, Págs 280 y 281.

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previa declaración de certeza del derecho, en desarrollo del principio constitucional (Art. 230) se impone al fallador la obligación de interpretar de manera integral la demanda, conjugando los dictados de la equidad y que desde otra óptica también resulta inocuo entonces determinar la titularidad del derecho de propiedad sobre dichos activos, de cara a la disposición contenida en la Resolución de la CREG No. 099 de 1997, Artículo 2° Literal “b”, según la cual para efectos de la fijación del cargo por uso que recibe el distribuidor se tienen en cuenta la totalidad de los activos independientemente de quien sea su propietario, se considera pertinente analizarla así: La excepción denominada por la Convocada PETICIÓN DE MODO INDEBIDO con la que busca enervar los efectos de la pretensión fundamentada en los hechos impeditivos ya descritos, no se compadece ciertamente con lo incoado por La Convocante en el escrito de Convocatoria ni con las pruebas recaudadas a través del trámite. En efecto, las pretensiones que vienen deprecadas conjugan tanto pretensiones declarativas y pretensiones de condena que por lo demás, fueron solicitadas en la convocatoria con secuencia lógica. De ellas se colige que una vez dilucidado lo relativo a que La Convocante es la propietaria de los activos de conexión a tensiones inferiores a 220 KV, y que los mismos fueron usados por La Convocada como cesionaria de la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica Corelca de su posición contractual en el contrato de conexión C-3375-95 y el adicional C-3375-A-97. Ello fue ratificado en la comunicación dirigida por La convocada a La Convocante el 27 de Enero/99 distinguida con el número EC Pres.-0070 que obra en el Expediente anexo 3 Pruebas documentales ordinal 5.1.14, y en la ausencia de cuestionamiento alguno en ese sentido con anterioridad, siendo que por el contrario se dio por aceptada la titularidad que ahora se controvierte en el numeral 3º del contrato adicional C-3375A-97. Dieron las partes por establecido que dichos elementos eran de propiedad de CORELCA (Escritura Pública 1001 19 de agosto/98 Notaría Única de Baranoa) y que fueron usados por la convocada. Lo que se pide es que se remuneren. La Representante Legal (Apoderada General) de La Convocada Dra. NANCY ESTHER ABDALA TARUD al absolver el interrogatorio de parte en audiencia de 4 de Junio del presente año, reconoció, confesando el conocimiento del uso de dichos activos y la propiedad de los mismos de TRANSELCA, cuando textualmente dijo: “DECLARANTE: Quiero consultar unos documentos para poder dar respuesta a esa pregunta. Es cierto que Electrocosta estaba conectada a la subestación de Ternera y Termocartagena y que utilizaba los activos de Transelca que le permitían conectarse al sistema de transmisión nacional” . (Folio 228, Tomo III) Dicho en otros términos, la propiedad de esos activos en cabeza de TRANSELCA y el uso de los mismos por ELECTROCOSTA viene establecido. La Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG, quien por limitaciones propias a su competencia nada dijo porque nada podía decir en su laudo, contenido en la Resolución 076 de 22 de mayo /01 acerca de sí estaban o no remunerados dichos activos, da por cierto ese uso. Sin él no hubiera sido posible la prestación del servicio público de energía eléctrica al usuario final.

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El distribuidor debe remunerar ese uso, en tanto y en cuanto, tales activos (entiéndase activo de generación inferior a 220 KV) se encuentren integrados a la infraestructura de distribución y él a su vez percibe una remuneración del usuario final. Se destaca que con anterioridad a la cesión del contrato antes dicho, así como también una vez culminado éste, tal uso fue remunerado por el denominado cargo estampilla establecido en la Resolución No.050 de 1994 y hoy por hoy lo es en virtud del libre acuerdo entre las partes de conformidad con las disposiciones contenidas en la Resolución No.009 de 1997 de la CREG. Lo que pretende TRANSELCA S.A. E.S.P. es que se declare que La Convocada le adeuda la remuneración correspondiente al uso de los activos tantas veces mencionados y una vez dilucidado lo anterior, se ordene la remuneración de los mismos. Nada impide que para que se imponga la declaración de condena, la declaración de certeza no pueda precederla en la misma providencia. Es pertinente destacar cómo el Tribunal no encontró evidencia fáctica alguna sobre la existencia de los denominados ramales nuevos a que alude la convocante, por manera que por sustracción de materia a ella no alude el presente laudo Por lo anterior, el Tribunal habrá de declarar no probada la excepción propuesta por la convocada bajo la denominación de Petición de Modo Indebido. SOBRE LA COSA JUZGADA El Tribunal para resolver sobre la Excepción de Cosa Juzgada propuesta por el apoderado de la Convocada considera pertinente hacer algunas citas de tratadistas sobre el particular. Comenta Juan Guillermo Velásquez3 que la institución de la cosa juzgada pretende darle estabilidad y permanencia a las decisiones judiciales, en especial a las sentencias, haciéndolas así definitivas e irreversibles, con lo que preserva la paz y la seguridad jurídica. Podría decirse que la parte cuyas pretensiones han sido definitivamente declaradas por sentencia judicial tiene el derecho procesal fundamental a la cosa juzgada. La cosa juzgada puede ser formal o material. El Artículo 332 del C. De P. C., se refiere a la cosa juzgada formal al disponer que: “La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el mismo proceso verse sobre el mismo objeto y se funde en la misma causa que el anterior y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.

3 Doctor Juan Guillermo Velasquez, Interpretación de l Código de Procedimiento Civil, Parte General, Primera Edición Señal Editora, Páginas 444, 445 y 446

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Se entiende que hay identidad jurídica de partes, cuando las del segundo proceso son sucesores mortis causa de las que figuran en el primero o causahabientes suyos por actos entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda, si se trata de derechos sujetos a registro y al secuestro en los demás casos. La sentencia dictada en procesos seguidos por acción popular produce cosa juzgada erga omnes. Los efectos de la cosa juzgada en procesos en que se ventilen cuestiones relativas al estado civil de las personas, se regularán por lo dispuesto en el Código Civil y leyes complementarias. En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. “La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión”. La cosa juzgada material se produce cuando después de ejecutoriada la sentencia, han vencido los términos para su revisión o para que mediante proceso posterior pueda discutirle nuevamente lo decidido en aquellas. De ahí que mientras no se cumplan los plazos de caducidad para el ejercicio del recurso de revisión, no pueda catalogarse todavía la sentencia como cosa juzgada material. En sentencia de Abril 24 de 1.984 la Corte Suprema de Justicia explicó que, como la autoridad de la cosa juzgada no se produce sino en relación con una sentencia determinada, las denominadas identidades procesales constituyen el elemento de contraste para precisar si existe o no; y respecto de esa cuestión se habla de los llamados Límites de la Cosa Juzgada; es decir, que así como la sentencia puede afectar a los sujetos contendientes y generalmente a nadie más que a ellos, y ha de pronunciarse únicamente por la causa que se alegó para deducir la pretensión o la excepción. Solamente cuando el proceso futuro es idéntico -afirma la Corte-, en razón de estos tres elementos, la sentencia dictada en el anterior produce cosa juzgada. En la misma Jurisprudencia, las tres identidades de la cosa juzgada han sido explicadas así: “La eadem conditio personarum.... consiste en la esencia en la identidad jurídica de las partes en los dos procesos y cuyo fundamento racional está en el principio de la relatividad de las sentencias (art. 17 C.C.), según el cual por regla general la fuerza obligatoria de un fallo judicial se limita a las personas que han intervenido como partes en el proceso en que se profiere. La eadem res, una de las dos facetas del límite objetivo de la cosa juzgada, se traduce esencialmente en que, no le es permitido al Juez, en proceso futuro, desconocer o disminuir de cualquier manera el bien jurídico disputado en juicio precedente y reconocido en la sentencia proferida en este.

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“El otro factor del límite objetivo, la eadem causa pretendí... se concreta en el motivo o fundamento inmediato del cual una parte deriva su pretensión deducida en el proceso”. En sentencia de mayo 2 de 1.989, la Corte Suprema de Justicia, con base en la anterior jurisprudencia, consideró, que cuando al Juez le corresponde investigar si se configura o no la cosa juzgada, ha de acometer tal labor teniendo en cuenta los mencionados límites objetivos y subjetivos. A este propósito debe contar, como es obvio, con la sentencia del proceso anterior, con la demanda incoativa del mismo, con la respuesta que a esta se le hubiese dado, así como con los demás elementos que, acorde con las circunstancias peculiares de cada caso, se precisen para dar por establecidas las identidades procesales analizadas en la sentencia antes citada. En otra oportunidad (sentencia de enero 18 de 1,983) dijo la corte que “En realidad, para estimar la existencia de la cosa juzgada no importa en forma decisiva la denominación jurídica de la pretensión deducida por el demandante, ni menos la cita de las disposiciones de derecho, sino que la identidad de la causa y del objeto tienen que buscarse principalmente en su raíz, que es el conjunto y el contenido real de los hechos propuesto en la demanda como generadores de situaciones jurídicas concretas, cuya protección se solicita del Estado”.

XXV. XXVI. SENTENCIAS QUE NO CONSTITUYE COSA JUZGADA De acuerdo con el artículo 333 del C. De P. C, no constituye cosa juzgado las siguientes sentencias: Las que se dicten en proceso de jurisdicción voluntaria. Las que decidan situaciones susceptibles de modificación mediante proceso posterior, por autorización expresa de la ley. Las que declaren probada una excepción de carácter temporal, que no impida iniciar otro proceso al desaparecer la causa que dio lugar a su reconocimiento. Las que contengan decisión inhibitoria sobre el mérito del litigio. LIMITES DE LA COSA JUZGADA Marco Gerardo Monroy Cabra4 acerca de los límites de la Cosa Juzgada advierte que la cosa juzgada es irreversible e inmutable.

4 Doctor Marco Gerardo Monroy Cabra, Derecho Procesal Civil, Parte General, Cuarta Edición, Biblioteca Jurídica Dike, Páginas 556, 557 y 558.

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Tradicionalmente la doctrina habla de las 3 identidades: identidad de objeto, de causa y de partes. El art. 1351 del Código de Napoleón expresa que para que la cosa juzgada valga como excepción debe reunir las siguientes condiciones. “La cosa juzgada debe ser la misma; la demanda debe ser fundada sobre la misma causa; la demanda debe ser entre las misma partes”. LÍMITES OBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA En este punto se trata de determinar las res injudicium dedutae. En qué consiste la identidad de objeto? La cosa juzgada se refiere al objeto de la decisión. Pero como acertadamente lo observa Couture, puede hablarse de objeto de la decisión en dos sentidos: en sentido procesal, lo que fue decidido en la sentencia; y en sentido material, lo que fue materia del litigio. Lo que pasa en autoridad de cosa juzgada es la sentencia, entendida como un todo inseparable, de acuerdo con la concepción de Savigny, debido a que la motivación es una obligación impuesta al juez por norma constitucional (Const. Nal. Art. 163). Sin embargo, la mayor parte de la doctrina cree que solo lo dispositivo de la sentencia constituye el objeto de la decisión. No puede negarse que la parte motiva sirve para entender el sentido, alcance, contenido y significación de la parte resolutiva, tratándose de un juicio lógico, crítico histórico y volutivo. Desde luego, la motivación no es objeto de apelación sino la decisión, pero sirve para interpretar dicha resolución. Couture dice que “ la eficacia de la cosa juzgada, se extiende necesariamente a aquellas cuestiones que han sido objeto de debate expreso en el juicio anterior y que, sin ser motivo de una decisión explícita, han sido resueltas implícitamente en su sentido en otro, como antecedente lógico de la decisión. Según Couture, al motivación de la sentencia no hace tránsito a cosa juzgada, pero por excepción tiene tal calidad cuando la parte resolutiva se remite a la motivación o cuando es un antecedente inseparable de lo resuelto. Nos parece exacta esta tesis que consulta el carácter del fallo, dándole prelación a lo dispositivo. Identidad de objeto. Se entiende por objeto el bien corporal o incorporal que se reclama en juicio. Couture: “Objeto en la cosa juzgada es el bien jurídico disputado en el proceso anterior”. Devis Echandía: “En materia civil, laboral y contencioso administrativa, el objeto del proceso lo constituye el derecho reconocido, declarado o modificado por la sentencia, en relación con una cosa o varias cosas determinadas, o la relación jurídica declarada, según el caso”. El bien es la cosa corporal o incorporal, ya sea género o especie o estado de hecho. Claro que es difícil pronunciarse a cerca de la identidad del objeto sin entrar a considerar la causa petendi que ha justificado la reclamación objeto del proceso anterior. Al hablar de identidad de objeto no se hace referencia obligatoria al derecho que lo protege. (subrayado nuestro) Identidad de causa petendi. En términos generales se entiende por causa la razón de la pretensión que se ejerce en el proceso. Couture dice que se entiende por causa petendi “la

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razón de la pretensión, o sea el fundamento inmediato de derecho deducido en juicio”. El fundamento del derecho que se ventila en juicio no es tan solo el que invoca el actor, sino el derecho que rige la especie litigiosa. Este fundamento, según lo expresa el autor mencionado, lo debe buscar el juez aun fuera de las alegaciones de las partes. La mayoría de la doctrina está de acuerdo en que la causa petendi es la razón que invoca el demandante al formular la pretensión en la demanda. Devis Echandía afirma que la causa petendi es la razón de hecho que se enuncia en la demanda como fundamento de la pretensión”. Es necesario analizar en cada caso si la cosa juzgada comprende o no por completo el objeto de la pretensión que se ha ejercido de nuevo. EN CUANTO AL OBJETO COMO COSA MATERIAL Y EL OBJETO DEL CONTRATO El apoderado de ELECTROCOSTA en desarrollo de su tesis sobre la Excepción de Cosa Juzgada, analiza la parte resolutiva del fallo de la CREG para concluir que cuando esta entidad definió el conflicto lo hizo “en el sentido que en el objeto de los mencionados contratos las partes definieron las características de los activos sometidos al ámbito de la aplicación de los mencionados contratos, entre los cuales no se pactó la exclusión de los correspondientes a niveles de tensión inferior a 220 kv. Debido a que la CREG empleó la expresión “en el objeto de los mencionados contratos” el apoderado de ELECTROCOSTA le recuerda al Tribunal toda la teoría jurídica según la cual el concepto de objeto del contrato es jurídico y no físico, que no es la cosa o materialidad sobre que versa, sino los derechos y obligaciones reciprocas que recaen sobre esa cosa. El Tribunal no niega la claridad jurídica al respecto de la diferencia entre el objeto material y el objeto de los contratos. Pero como se ha visto anteriormente, la motivación de las decisiones sirve para entender el sentido, alcance, contenido y significación de la parte resolutiva, tratándose de un juicio lógico, crítico, histórico y volutivo, aún a sabiendas que la motivación no es objeto de apelación, sino la decisión, pero que si sirve para interpretar dicha Resolución. El Tribunal destaca lo anterior porque analizando las peticiones ante la CREG, lo que se le solicitó a esta última fue incluir los activos, es decir las cosas materiales, dentro de los inventarios, para exigir su remuneración. Dentro de este orden lógico, cuando la CREG dicta su laudo, este Tribunal, en la parte pertinente, luego de haber analizado las peticiones de TRANSELCA y los considerandos de la CREG, el Tribunal lo entiende en el sentido que se esta refiriendo a la inclusión o no de los bienes materiales en el inventario. Veamos, lo que manifestó el Representante Legal de TRANSELCA cuando le formuló la primera vez la petición a la CREG, lo hizo para que esta resolviera “en el sentido de ordenar a ELECTROCOSTA y a ELECTRICARIBE” se incluyan en los contratos de conexión existente entre las partes, las ramas a nivel de 220 KV. actualmente no incluidas en los contratos.

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En otra parte de los hechos se lee que ELECTROCOSTA y ELECTRICARIBE utilizan activos al STN de propiedad de TRANSELCA los cuales no se encuentran incluidos en los contratos suscritos inicialmente con las Electrificadoras y que deben recibir una remuneración. Por otra parte, la CREG luego de la corrección de la demanda o solicitud, que le formuló TRANSELCA, manifestó que ella sólo es competente para pronunciarse si los activos de voltaje distintos a 220 Kv. están o no incluidos en los contratos de conexión cedidos a TRANSELCA y a ELECTROCOSTA – ELECTRICARIBE, por cuanto se refiere a la interpretación de un acuerdo operativo o comercial existente entre las partes. La CREG dejó establecido en la motivación de su laudo que se refería única y exclusivamente a si determinados activos estaban o no incluidos, o como dijo al final, no se pactó la exclusión de determinados bienes de los inventarios. La CREG siempre advirtió que lo referente al pago no era de su resorte. En conclusión, el fallo de la CREG se refiere a los inventarios mas no al objeto de los contratos desde el punto de vista jurídico porque ello hubiera implicado transbordar su competencia, de lo cual siempre se cuidó. LÍMITES SUBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA En este aspecto se estudia lo que se ha denominado la identidad de las partes. La doctrina es uniforme al decir que la cosa juzgada debe tener efectos relativos, es decir, limitados a las partes y excluyendo a los terceros. Admite ciertos casos en que hay excepciones a la eficiencia interpartes y por tanto, eficacia frente a terceros o erga omnes, como por ejemplo, las acciones de estado. Rocco critica el concepto tradicional, advirtiendo que el problema de los límites subjetivos de la cosa juzgada no es sino el problema de la individualización de los sujetos legitimados para accionar o para contradecir en sentido amplio. Agrega que “ aparece evidente que los límites subjetivos de la cosa juzgada deben buscarse, precisamente, dentro de la esfera de los sujetos que están legitimados por la ley procesal para accionar o para contradecir, ya en la forma de legitimación para intervenir. Resulta entonces que la Honorable Corte Suprema de Justicia en pronunciamientos reiterados ha conservado como espina dorsal de ese instituto, como aquella que puede ser declarada en juicio posterior cuando:1)Ambos procesos versan sobre el mismo objeto (eadem res); 2).- Ambos juicios se fundan en la misma causa (eadem causa petendi) y; 3).- Identidad jurídica entre las partes (eadem conditio personarum). En una palabra, el fenómeno tiene ocurrencia cuando entre dos (2) procesos judiciales se presenta identidades procésales que determinan que en el segundo juicio al fallador le resulta imposible pronunciarse sobre asuntos que conjugan las identidades dichas.

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Así las cosas, salvo las limitaciones objetivas y subjetivas que han quedado dichas, la claridad legislativa y de doctrinantes, no admiten asomo de duda en cuanto a que la excepción de cosa juzgada es el mecanismo técnico que brinda al demandado la oportunidad de hacer efectiva la sanción establecida por el legislador, amparando y defendiendo a las sentencias o pronunciamientos en firmes. Teleológicamente se pretende excluir por completo, de cara a lo decisivo del fallo, toda posibilidad que el negocio en el cual se produjo pueda ser examinado de nuevo por la misma autoridad que lo profirió o por otra. Se busca de contera con la institución de cosa juzgada dos (2) efectos prácticos que consisten en finalizar con carácter definitivo e inmutable los procesos y evitar contradicciones de las sentencias. Este Tribunal ha procedido de suyo a efectuar esa confrontación, con el fin de establecer si las suplicas incoadas ante la CREG son las mismas que se deprecan ante ésta jurisdicción. Ante la CREG luego de haber sido corregida la solicitud pertinente, quedó con el siguiente tenor literal. “Que se declare que los activos de conexión distintos a 220 kv, relacionados en el anexo Nº 1 del presente documento, que vienen siendo utilizados por la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P., y la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., no están incluidos dentro de los contratos de conexión y sus adicionales identificados en los ítems 2.1 y 2.5 (ver anexo Nº 2) suscritos entre CORELCA y las Electrificadoras del Atlántico, Bolívar Córdoba, cesar, Guajira y Sucre, los cuales fueron cedidos a TRANSELCA y a ELECTROCOSTA y ELECTRICARIBE respectivamente.” Ante este Tribunal las pretensiones son: Que se declare que la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P., adeuda a la sociedad que apodero la remuneración derivada del uso de los activos de conexión a tensiones inferior a 220 Kv y de algunos ramales nuevos de esa misma tensión con el periodo comprendido entre el 21 de Agosto de 1.998 y el 31 de Julio de 1.999. Que se condena la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P., al pago de los valores que adeuda a la sociedad que apodero y que corresponde a la remuneración derivada del uso de los activos de conexión a tensiones inferiores a 220 KV y a algunos ramales nuevos de esa misma tensión, por el periodo comprendido entre el 21 de Agosto de 1.998 y el 31 de Julio de 1.999. Que se condene a la sociedad Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S. P., al pago de los correspondientes intereses moratorios a la tasa máxima autorizada por la ley para casos de mora. Que se ordene el reconocimiento y pago de la corrección monetaria o actualización del valor del dinero sobre el monto de las sumas que resulten probados durante el trámite arbitral.

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Que se condene a la sociedad demandada, al pago de las costas, los gastos del proceso y las agencias en derecho. Estas pretensiones literal y conceptualmente difieren de aquellas que ocupan la atención del Tribunal, en tanto y en cuanto, las primeras pretenden la declaración en el sentido que los activos mencionados no están incluidos dentro de los contratos de conexión y sus adicionales identificados en los ítems 2.1 y 2.5 (ver anexo Nº 2) suscritos entre CORELCA y las Electrificadoras del Atlántico, Bolívar Córdoba, cesar, Guajira y Sucre, los cuales fueron cedidos a TRANSELCA y a ELECTROCOSTA y ELECTRICARIBE respectivamente, las segundas buscan el establecimiento de la remuneración por el uso de los mismos y su pago con actualización monetaria e intereses, amen de las costas y gastos del proceso que para los efectos del análisis de la excepción no es relevante. No hay pues, la identidad de objeto (eadem res) entre los dos (2) procesos, por manera que echándose de menos éste elemento para conjugar los imperativos de la cosa juzgada habrá de declarar no probada la excepción propuesta como tal. SOBRE LA INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION Bajo la denominación anterior, el excepcionante plantea, cómo considera que se llegó a la conclusión de acuerdo con el pronunciamiento de la CREG contenido en la Resolución 076 del 22 de Mayo de 2001 que resolvió sobre la petición formulada por TRANSELCA a dicha Unidad Administrativa del Ministerio de Minas y Energía, así como también de las conclusiones a que llegaron los peritos JORGE PINTO NOLLA y JAVIER BUSTILLO PERTUZ en los dictámenes por ellos rendidos cuando en su orden precisaron que TRANSELCA tomó la decisión de calcular como activos de conexión aplicando la fórmula contenida en la Resolución 002 de 1994, mas sin embargo al hacer la valoración de esos activos con miras a calcular los cargos por uso de STR y SDL utilizó los métodos contenidos en la Resolución No.155 de 1997; y, que ELECTROCOSTA según ampliación dictamen del perito BUSTILLO PERTUZ canceló a TRANSELCA la facturación emitida conforme a los contratos C-3375-95 y C-3377A-97, siendo coincidente los pagos efectuados a la convocante con la remuneración pactada en los mismos. (Folio 109, Tomo IV) A ese escenario también se arriba por el apoderado de ELECTROCOSTA analizando las afirmaciones de los testigos que concurrieron durante el trámite de este Tribunal. El Tribunal cuando se refirió a la excepción denominada, PETICION DE MODO INDEBIDO, manifestó cómo daba por establecido, no solo por haberse demostrado en el plenario la titularidad de TRANSELCA de los activos a tensiones inferiores a 220 KV sino también el uso que de los mismos hizo la convocada, que por lo demás, ésta reconoció por manifestaciones hechas por su apoderado y por su propia representante legal. La lectura que hace el Tribunal sobre las conclusiones de los peritos es distinta al entendimiento que le atribuye el vocero de TRANSELCA, puesto que ellas apuntan para el perito PINTO NOLLA a la circunstancia de que existen varias alternativas en el método para establecer la remuneración, al paso que para BUSTILLO PERTUZ la conclusión radica en que solo fueron remunerados de acuerdo con los contratos de marras los activos correspondientes a tensiones

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iguales a 220KV, precisando este último, que ELECTROCOSTA no realizó pago alguno por concepto de la remuneración correspondiente al uso de activos de tensiones inferiores a 220 Kv. durante el periodo comprendido entre el 21 de Agosto de 1998 y el 31 de Julio de 1999. Apunta en esa misma dirección el compromiso asumido por las partes, “ en desarrollo de la autonomía de la voluntad” cuando por mutuo acuerdo en el Art. 3° del contrato adicional C-3-373 A 97 con vigencia a partir del 1 de agosto de 1997 hasta el 31 de julio de 1999 dispuso: “ARTICULO TERCERO: Aclarar el contenido de la cláusula Décima séptima CONDICIONES TECNICAS Y OPERATIVAS en el sentido de que en el documento elaborado por CORELCA “CARGOS DE CONEXIÓN PARA LAS ELECTRIFICADORAS DE LA COSTA ATLANTICA” SP-DPT-11-95 en el cual se relacionan los elementos de concesión que tuvo en cuenta la CREG para el cálculo de los cargos que se presentan en la resolución No. 002 de noviembre dos de 1994. Así mismo, se elaborara un documento complementario del SP-DPT-11-95, que se contendrá una relación actualizada de los elementos que hacen parte de las subestaciones de propiedad de CORELCA y que prestan el servicio de conexión a la ELECTRIFICADORA. CORELCA se compromete a mantener los cargos que actualmente cobra a ELECTRIBOL hasta tanto culmine el estudio actualizado o la CREG presente otros cargos y los nuevos cargos resultantes solo se cobraran a partir del día siguiente de la aprobación de la CREG. La CORPORACION ELECTRICA DE LA COSTA ATLANTICA – CORELCA , se compromete a realizar el mantenimiento de los equipos de conexión para que estos operen en condiciones optimas. Este adicional C-3.3756 A-97, rige a partir del primero de agosto de 1997, es un complemento del contrato y debe interpretarse en un todo de acuerdo con las demás estipulaciones del contrato. Luego entonces resulta forzoso concluir como las partes primigenias del contrato fueron las que establecieron “Por mutuo acuerdo” (independientemente de que estuvieren vigentes la Resolución No. 002 ó 0050 de 1994) que hasta tanto se culminara el estudio actualizado que debían hacer ellas o que la CREG determinara otros cargos se mantendrían los que CORELCA cobraba a ELCETRIBOL, por manera que al asumir TRANSELCA y ELECTRIBOL la posición contractual de aquellas sin beneficio de inventario o salvedad alguna no pueden pretender que los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas por los cedentes se prediquen de las cesionarias solo en forma parcial y selectiva. Plasmadas así las prestaciones independientemente de la vigencia de una u otra disposición contenida en actos administrativos, constituyen ley para las partes establecidas de consuno de la cual no pueden sustraerse. Por ello, el pronunciamiento del Tribunal se circunscribirá a lo que toca con el monto de dicha remuneración y la metodología para obtenerlo, en la que cabe razón parcialmente al excepcionante de cara a que es claro que no existiendo acuerdo entre las partes distinto al que viene pactado en el contrato adicional que se ha dejado transcrito, ni haberse elaborado el denominado documento complementario SP- DPT 11-95 y menos aún existir pronunciamiento de la CREG señalando otros o nuevos cargos, la metodología para calcular la remuneración por uso de los activos de conexión inferiores a 220 KV., para el período comprendido entre el 21 de

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agosto/98 y el 31 de julio/99 es la señalada en la Resolución 050 de 1.994 vigente cuando se suscribió el contrato adicional a que se ha hecho referencia, que por lo demás venía siendo aplicada por los cedentes con anterioridad a la cesión tantas veces mencionada. Ahora bien, tampoco considera el Tribunal que debe despacharse favorablemente la petición que atañe a la condena de intereses por cuanto la convocante presentó las facturas de cobros correspondientes a los periodos en discusión, con base en las disposiciones contenidas en la Resolución No. 155 de 1999 emanada de la CREG y no de acuerdo con los lineamientos establecidos en la Resolución No. 050 1994 proferida por la misma Unidad Administrativa. Resultaría un contrasentido sancionar a ELECTROCOSTA, condenándola a pagar intereses moratorios puesto que con ello se busca sancionar al deudor que incumpla un pago y, ciertamente ELECTROCOSTA no había sido requerida en legal forma para ello y menos aún se le había exigido el pago acordado por los cedentes que la obligaba como cesionario de ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. Se negará de análoga manera, la condena en costas que viene deprecada, teniendo en cuenta, no sólo la actitud de la convocada ausente de temeridad o mala fe, sino también a que el asunto sometido a la decisión arbitral no tenía definido con claridad sus contornos. Se accederá en la condena a aplicar los guarismos de devaluación o indexación, puesto que no hacerlo resultaría contrario a la equidad, dado que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido desmedro y su valor histórico no permite adquirir los mismos bienes y servicios cuando es afectado por el transcurso del tiempo, más en una economía como la nuestra que viene signada por la inflación. Se establecerán entonces la variaciones al Índice de Precios al Productor(IPP) como un indicador esencialmente variable que como hecho notorio no requiere de formalidad especial para su prueba. Así las cosas, el cálculo de la obligación a cargo de ELECTROCOSTA por concepto de la remuneración derivada del uso de los activos de propiedad de TRANSELCA inferiores a tensiones a 220 Kv. por el periodo comprendido entre 21 de Agosto de 1998 a 31 de Julio de 1999, cortado a la fecha en que se pronuncia el presente laudo es como a renglón seguido se evidencia. CALCULO DE LA OBLIGACION Se cuantifican los consumos de energía vigentes para la época comprendida entre el 21 de Agosto de 1998 y 21 de Julio de 1999, derivados de la utilización de los activos de transmisión inferiores a 220 Kv. Los consumos se multiplican por el valor de la tarifa que señala la Resolución 050 de 1994, o sea $0.29 Kv./H.

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A ese resultado que es efectivamente la facturación por la utilización, se le aplica el Índice de Precios al Productor (IPP), señalado por la CREG en esa misma Resolución en el Art. 3°, para el respectivo mes, obteniendo así valores actualizados a precios corrientes. Así las cosas, buscando mantener el poder adquisitivo de la moneda, a esos precios corrientes, se les aplica el Índice de Precios al Consumidor (IPC) hasta 31 de Agosto de 2003. Lo anterior se resume en el siguiente cuadro: MES ENERGÍA (1) Est/pilla (2) IPP (3) $ Corrientes $ AGO- 31-03 $/kWH Fin de mes

Ago-98 186.819,9 0,2900 1,7467 $ 33.579.730 51.859.452 Sep-98 176.522,7 0,2900 1,7473 $ 89.446.119 138.093.854 Oct-98 181.211,4 0,2900 1,7558 $ 92.269.747 141.761.868 Nov-98 178.808,7 0,2900 1,7593 $ 91.229.330 139.882.210 Dic-98 179.165,0 0,2900 1,7622 $ 91.560.449 140.160.959 Ene-99 175.872,3 0,2900 1,8121 $ 92.421.309 137.585.108 Feb-99 152.491,6 0,2900 1,8336 $ 81.088.301 119.294.362 Mar-99 175.099,5 0,2900 1,8291 $ 92.877.370 136.980.491 Abr-99 160.811,0 0,2900 1,8344 $ 85.545.764 125.802.622 May-99 176.304,1 0,2900 1,8366 $ 93.900.069 137.922.859 Jun-99 161.691,8 0,2900 1,8483 $ 86.668.683 126.491.665 Jul-99 155.376,2 0,2900 1,8801 $ 84.715.940 121.550.988

TOTAL $ $1.015.302.810 $1.517.386.437 EN CUANTO A LA OBJECION POR ERROR GRAVE El Tribunal en lo que se refiere a la objeción por error grave presentada por el apoderado de la convocante sobre el Dictamen Pericial de Jorge Pinto Nolla. Analizadas las mismas y como quiera que dicha opinión pericial la solicitó oficiosamente el Tribunal buscando obtener una mayor ilustración sobre un asunto que prima facie se presentaba confuso y con aristas deleznables que las mismas partes no habían podido establecer y resultaba indispensable para su dilucidación brindando la mayor información posible a los Señores Árbitros. No en vano precedieron a la instalación de este Tribunal, años de controversias, interpretaciones y debates entre las partes, dignos de mejor suerte, puesto que los resultados no se dieron.

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El peritazgo objeto de la censura del apoderado de La Convocante recae sobre hechos y documentos que se encuentran evidenciados a lo largo del tramite del Proceso, pero no trasciende más allá de ser una mera ilustración para el fallador constituyendo información sobre las regulaciones vigentes aplicables al caso objeto de la controversia y la realización consecuente de unos cálculos con base en esa regulación. Colindando con esa normatividad existe el contrato de conexión No. 3375-95 y su adicional C-3395-A-95 que constituye ley para las partes y en ese contexto le corresponde al Tribunal interpretar y decidir a quien le asisten razones en la controversia. Así las cosas, por considerar que no incide el dictamen en la decisión que habrá de tomarse en el presente laudo, tal objeción será desestimada y así se declarará en la parte resolutiva del mismo. Expuesto lo anterior, el Tribunal de Arbitramento en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales transitorias consagradas en el artículo 116 de la Constitución Nacional ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,

RESUELVE: PRIMERO.- Declarar no probadas las excepciones denominadas Cosa Juzgada, Petición de Modo Indebido y la Innominada Falta de Competencia del Tribunal. SEGUNDO.- Declarar probada parcialmente la excepción denominada inexistencia de la obligación. TERCERO.- Declarar que no prospera la objeción por error grave formulada por la convocante al dictamen pericial rendido por el Dr. Jorge Pinto Nolla. CUARTO.- Declarar que ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLANTICA S.A,E.S.P. – ELECTROCOSTA adeuda a la sociedad TRANSELCA S.A.,E.S.P. por concepto de remuneración por uso de activos de conexión al Sistema de Transmisión Nacional (STN) a tensiones inferiores a 220 Kv. por el periodo comprendido entre el 21 de Agosto de 1998 y 21 de Julio de 1999 de acuerdo con las condiciones y términos indicados en la parte motiva de este laudo la suma de UN MIL QUINCE MILLONES TRESCIENTOS DOS MIL OCHOCIENTOS ONCE PESOS M/CTE. ($1.015.302.811)

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QUINTO.- Declarar que ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLANTICA S.A,E.S.P. – ELECTROCOSTA adeuda a la sociedad TRANSELCA S.A.,E.S.P. por concepto de corrección monetaria o indexación aplicada sobre los conceptos que dan como resultado la cifra estipulada en el numeral anterior, la suma de QUINIENTOS DOS MILLONES OCHENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS VEINTISEIS PESOS M/CTE. ($502.083.626) SEXTO.- Abstenerse de hacer pronunciamiento alguno sobre la remuneración que viene deprecada por la convocante por el uso de los denominados ramales nuevos u otros ramales por las razones expuestas en los considerandos de este laudo. SEPTIMO.- No acceder al pago de intereses de ninguna naturaleza por las razones indicadas en la parte motiva de este laudo. OCTAVO.- No acceder a decretar condena en costas por las razones indicadas en la parte motiva de este laudo. NOVENO.- Ordénese la protocolización del expediente en una Notaría del Circulo de Cartagena.

NOTIFíQUESE Y CUMPLASE El presente laudo y las resoluciones en él contenidas, se notifican a las partes en estrados, para todos los efectos legales. VICENTE GUTIERREZ DE PINEREZ MORALES Presidente SEBASTIAN HERRERA RODRIGUEZ Arbitro JAIRO MORALES NAVARRO Arbitro CARLOS PAREJA EMILIANI Secretario

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TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TRANSELCA S.A. E.S.P.

Vs.

ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLANTICA S.A. E.S.P. (ELECTROCOSTA S.A. E.S.P.)

XXVII. XXVIII. LAUDO ARBITRAL COMPLEMENTARIO

Cartagena de Indias D. T. y C., Treinta (30) de Septiembre del año Dos Mil Tres (2003). Agotado el Trámite, dentro de la oportunidad legal para hacerlo, el Tribunal de Arbitramento dictó el Laudo que puso fin al proceso arbitral, que fuera propuesto por la sociedad TRANSELCA S.A. E.S.P., en adelante TRANSELCA contra ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLANTICA S.A. E.S.P. (ELECTROCOSTA S.A. E.S.P.), en adelante ELECTROCOSTA. El laudo fue notificado en estrado a las partes. Durante el desarrollo de la diligencia, el Tribunal señaló el Martes 30 de Septiembre de 2003 a las 10:30 A.M. para que tenga lugar la audiencia de aclaración, corrección o complementación del laudo. Dentro de la oportunidad legal, la convocante solicitó al Tribunal se sirva dictar laudo complementario para resolver sobre la pretensión “1.2” de la solicitud de convocatoria y para resolver de manera completa sobre la pretensión “1.4” de la misma solicitud, de manera que se guarde la debida congruencia. Dice TRANSELCA que la pretensión “1.1” fue despachada favorablemente mediante el ordinal Cuarto de la parte resolutiva, pero que en el laudo se omitió efectuar un pronunciamiento expreso sobre la pretensión “1.2”, imponiendo la condigna condena a pesar de que en la parte motiva se había señalado la procedencia de atender por separado las distintas pretensiones declarativas y de condena. Que de otra parte, la pretensión “1.4” fue despachada solo parcialmente en el ordinal Quinto de la parte resolutiva del laudo. Que el laudo acogió de manera expresa la pretensión respectiva en lo que hace a la solicitud de reconocimiento de la corrección monetaria, habiendo omitido su pronunciamiento expreso sobre lo atinente al pago. Y por último que faltó señalar el término dentro del cual ELECTROCOSTA debe efectuar los pagos respectivos.

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CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Analizando la solicitud de TRANSELCA y comparándolo con el pronunciamiento del laudo y especialmente con la parte resolutiva del mismo, el Tribunal encuentra acertada la solicitud de complementación del laudo propuesta por TRANSELCA, ya que en verdad, hubo el reconocimiento de las obligaciones de la convocada, pero faltó el pronunciamiento expreso sobre la orden de pago. En igual forma, a la parte resolutiva del laudo le faltó señalar el término dentro del cual ELECTROCOSTA debe efectuar los pagos respectivos a TRANSELCA. Por lo anterior, el Tribunal mediante el presente Laudo Complementario declarará que ELECTROCOSTA sea condenada al pago a favor de TRANSELCA de las sumas de dinero señaladas en la parte resolutiva del laudo que aquí se complementa. Expuesto lo anterior, el Tribunal de Arbitramento en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, transitorias consagradas en el Artículo 116 de la Constitución Nacional, en concordancia con el Artículo 160 del Decreto 1818 de 1998 en armonía con el Inciso 1 del Artículo 311 del C. de P.C., ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,

RESUELVE:

PRIMERO: Condenar a ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLANTICA S.A.,E.S.P. – ELECTROCOSTA S.A.,E.S.P. al pago a favor de TRANSELCA S.A.,.E.S.P. de las sumas de dinero que vienen señaladas en los numerales CUARTO y QUINTO de la parte resolutiva del laudo dictado el día Diecinueve (19) de Septiembre del presente año. SEGUNDO: Ordenar que el pago mencionado lo efectúe ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLANTICA S.A.,E.S.P. – ELECTROCOSTA S.A.,E.S.P. a favor de TRANSELCA S.A.,E.S.P. en un término máximo de cuarenta y cinco (45) días calendarios, contados a partir de la firma del presente laudo complementario.

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NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

El presente laudo complementario y las resoluciones en él contenidas, se notifican a las partes en estrados para todos los efectos legales. VICENTE GUTIERREZ DE PINERES MORALES Presidente SEBASTIAN HERRERA RODRIGUEZ Arbitro JAIRO MORALES NAVARRO Arbitro CARLOS PAREJA EMILIANI Secretario

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X I C A P I T U L O Inelcaribe Ltda. Contra la Electrificadora de la Costa

Atlántica S.A E.S.P.

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Inelcaribe Ltda - Electrocosta S.A. PARTES: Inelcaribe Ltda contra

Electrocosta S.A. E.S.P.

FECHA: 29 de septiembre de 2003 ARBITROS: Dr. Fernando Herazo Giron Dra. Malina Barboza Senior (Salvamento de voto) Dra. Liliana Bustillo Arrieta (Presidente) SECRETARIA: Dra. Irina Salas Saker PROTOCOLARIZACION: E. P No. 977 del 19 de mayo /04 Notaria 1ª del Círculo de Cartagena NORMAS CITADAS: Art. 871, Art. 1603, 1613 y 1614 C.C., Art. 2054, 2056 y 2059, 2064 y 2065 C.C. Art. 217 C.P.C., Art. 230 C.N. TEMAS JURIDICOS: Ejecución de Contratos. JURISPRUDENCIA: C.S.J. Sent. Cas. Civil 5 nov/1.997 C.S.J. Sent. Cas. 9 agosto /00

Ext. 5372

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TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE INELCARIBE LTDA CONTRA LA ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P.

AUDIENCIA DE FALLO.

En Cartagena de Indias, a los veintinueve días (29) del mes de septiembre de año 2.003, siendo fecha y hora señalada para ello, se reunieron en las instalaciones del Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición los doctores Liliana Bustillo Arrieta, árbitro presidente, los doctores Madalina Barboza Senior y Fernando Herazo Giron, árbitros que integran este Tribunal y la Dra. Irina Salas Saker, quienes conforman este Tribunal de Arbitramento, con el objeto de llevar a cabo LA AUDIENCIA DE FALLO, de acuerdo con lo dispuesto en auto de fecha 17 de septiembre de 2.003. A la audiencia igualmente asisten los doctores Alfonso Hernández Tous, apoderado de la parte Convocante, Inelcaribe Ltda y el Doctor Eduardo Saladen Vega apoderado judicial de la parte Convocada Electrocosta S.A. E.S.P. Abierta la audiencia, el Presidente autorizó al Secretario, dar lectura al Laudo Arbitral que pone fin al proceso, el cual se pronuncia en derecho y con respecto del cual se presentó salvamento de voto parcial. El secretario dio lectura al Laudo Arbitral y el Salvamento de Voto Parcial, tal y como viene ordenado. Esta providencia queda notificada en estrado. Siendo las 11:30 a.m. del mismo día en que se inicio, se da por concluida la audiencia y se firma el acta por todos los que en ella han intervenido. FERNANDO HERAZO GIRON MADALINA BARBOZA SENIOR Arbitro Arbitro LILIANA BUSTILLO ARRIETA IRINA SALAS SAKER Arbitro Secretaria ALFONSO HERNÁNDEZ TOUS EDUARDO SALADEN VEGA Apoderado convocante Apoderado convocada

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TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

DE

INELCARIBE LTDA

CONTRA ELECTROCOSTA S.A. E.S.P.

LAUDO ARBITRAL

Cartagena de Indias D.T y C, 29 de septiembre de 2.003 Habiéndose surtido la totalidad de las actuaciones procesales que prescriben el Decreto 2279 de 1.989, la ley 23 de 1.991, el decreto 2651 de 1.991 y la ley 446 de 1.998, este Tribunal procede a proferir el correspondiente laudo arbitral, previas las siguientes: Consideraciones preliminares. ANTECEDENTES – ASPECTOS GENERALES TRAMITE INICIAL Mediante escrito presentado el día 17 de octubre de 2.002, la sociedad Inelcaribe Ltda., representada por Ligia Flórez Espinosa, a través de su apoderado judicial, Dr. Alfonso Hernández Tous, presentó solicitud de convocatoria a un Tribunal de Arbitramento ante el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cartagena, con la finalidad de resolver las diferencias con la empresa ELECTROCOSTA S.A. E.S.P, con ocasión del contrato Leg Bo. 023/99 celebrado entre Inelcaribe Ltda. y Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P, Electrocosta S.A. XXIX. ADMISION DE LA DEMANDA ARBITRAL Mediante auto de fecha 21 de octubre de 2.002, el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio, admite la demanda arbitral interpuesta por Inelcaribe Ltda., se le corrió a la parte Convocada Electrocosta S.A. E.S.P. por el término de diez (10) días, de acuerdo a lo estatuido en el art. 428 del C.P.C y se reconoce al Dr. Alfonso Hernández Tous, como apoderado de Inelcaribe Ltda., y conforme al poder conferido. NOTIFICACION DE LA DEMANDA. Transcurridos diez (10) días de la fijación del aviso de notificación en la puerta de acceso al lugar dado para la notificación personal, la parte Convocada ELECTROCOSTA S.A. E.S.P no se

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presentó al centro de conciliación de la Cámara de Comercio para notificarse de la decisión de fecha 21 de octubre de 2.002, por la cual se admitió la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento. Por lo anterior y con el fin de lograr la notificación de la decisión de fecha 21 de octubre de 2.002, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio emplazó a través de edicto a la parte Convocada Electrocosta S.A. E.S.P, el cual fue publicado en el Universal el día 30 de noviembre de 2.002 y en la emisora Fuentes el 2 de diciembre de 2.002, estas constancias de publicación fueron anexadas al expediente por el abogado de la parte Convocante, Alfonso Hernández Tous, a través de memorial de fecha 3 de diciembre de 2.002. Finalmente Electrocosta S.A. E.S.P, otorga poder mediante memorial de fecha 17 de diciembre de 2.002 al Dr. Ricardo Mezamell, para que se notifique, conteste la demanda, interponga recurso de ley y realice todos los actos que la ley le permita hasta su terminación, dentro del proceso arbitral promovido por Inelcaribe Ltda. El día 17 de diciembre de 2.002, Electrocosta S.A. E.S.P. a través de su apoderado judicial Dr. Ricardo Mezamell, se notificó de la demanda arbitral y se le entregaron, copia de auto admisorio, de la demanda y anexos. XXX. CONTESTACION DE LA DEMANDA Y EXCEPCIONES Estando en firme el auto que admitió la solicitud de convocatoria a este Tribunal de Arbitramento, Electrocosta S.A. E.S.P. a través de su apoderado judicial Ricardo Mezamell, contestó demanda arbitral, el día 21 de enero de 2.003, en donde se opone a las pretensiones solicitadas por Inelcaribe Ltda. en la demanda arbitral. La parte Convocada propuso la excepción de mérito de inexistencia de la obligación y contrato cumplido, argumentando que Electrocosta cumplió cabalmente con las obligaciones contraídas en el contrato LEG– BO– 023-99 hasta su terminación y, por lo tanto, no existe obligación por parte de Electrocosta que se encuentre en mora de cumplir; a su vez adujo que Inelcaribe Ltda había incumplido obligaciones derivadas del contrato en mención. De acuerdo con lo anterior solicitó que se declararan probadas la excepción propuesta. NOMBRAMIENTO DE ARBITROS. El día 4 de febrero de 2.003, se llevó a cabo en el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición, audiencia de nombramiento de árbitros. Las partes de común acuerdo decidieron nombrar los siguientes árbitros: Liliana Bustillo Arrieta, Fernando Herazo Giron y Madalina Barboza Senior quienes aceptaron el cargo dentro del término legal.

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XXXI. AUDIENCIA DE INSTALACION DEL TRIBUNAL El día 19 de febrero de 2.003, se llevó a cabo en el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cartagena audiencia de instalación del Tribunal. En esta audiencia se hicieron presentes los doctores Madalina Barboza Senior, Liliana Bustillo Arrieta y Fernando Herazo Giron, quienes de conformidad con la cláusula arbitral fueron designados por las partes para integrar el Tribunal de Arbitraje; el Dr. Alfonso Hernández Tous, apoderado de la parte Convocante y la directora del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara. En esta audiencia se designó a la doctora Liliana Bustillo Arrieta como árbitro presidente, quien aceptó. Posteriormente se nombró a la Dra. Irina Saer Saker como secretaria del Tribunal a quien se le informó por escrito sobre dicho nombramiento y a través de comunicación de fecha 25 de febrero de 2.003, aceptó el cargo. Una vez instalado el Tribunal los árbitros teniendo en cuenta las pretensiones de la demanda arbitral y demás aspecto relevantes, establecieron el valor de los honorarios para el secretario y árbitros, los gastos de funcionamiento y administración, protocolización y registro. La sociedad Inelcaribe Ltda el día 04 de marzo de 2.003, aportó al expediente copia de recibo de consignación correspondiente al cincuenta por ciento (50%) de honorarios y gastos fijados para el funcionamiento del Tribunal y posteriormente esa misma entidad el día 11 de marzo de 2.003 consignó el cincuenta por ciento (50%) restante. Consignado el valor de los honorarios y gastos dentro de la oportunidad legal, el Tribunal mediante auto de fecha 13 de marzo de 2.003 fijó fecha para primera audiencia de trámite el día primero de abril de 2.003. TRAMITE ARBITRAL INICIAL. El apoderado de la parte Convocante fundamenta su libelo demandador en los siguientes hechos. Entre Inelcaribe Ltda. y Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. ELECTROCOSTA S.A., se celebró contrato escrito distinguido con el número Leg Bo 023-99, cuyo objeto es la prestación por parte de la primera a la segunda de servicios de revisión, detección, reparación de fraudes y anomalías en la medición del consumo de energía de usuarios de Electrocosta, incluyendo el proceso administrativo de imposición y cobro de reintegros y sanciones. Al celebrar contrato, se pactó, como objeto del mismo, que Inelcaribe Ltda. se obligaba a realizar, bajo su plena responsabilidad técnica y directa, entre otras, la siguientes actividades:

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La revisión de instalaciones eléctricas que Electrocosta le indicara, con el fin de determinar si se encontraban en fraude o presentaban diferencias en la medición del consumo de energía. A desarrollar todo el trámite administrativo, técnico y jurídico necesario para obtener el cobro del consumo de energía dejado de facturar por razón del fraude o la anomalía encontrada, con sus intereses moratorios, sanciones y demás cargos que apliquen, según las normas vigentes. Las partes convinieron como termino de duración del contrato, dos (2) años contados a partir del primero (1ero) de julio de 1.999, pudiendo Electrocosta S.A. E.S.P. renovarlo mediante aviso escrito a Inelcaribe Ltda, por lo menos con un mes de anticipación a la fecha de su vencimiento. Convinieron Convocante y convocada que por la prestación del servicio por parte de Inelcaribe, consistente en el trámite administrativo, técnico y jurídico, percibiría el cincuenta (50%) del total recaudado por la energía recuperada (excluyendo la contribución de solidaridad) más la sanción, cuando a ello hubiere lugar, por una sola vez, para el caso de recaudo efectivo de la sanción impuesta al cliente; y en los casos en que el valor del servicio se recaude por cuotas diferidas, el 40% de la suma de la energía recuperada y la sanción respectiva por una sola vez. Igualmente pactaron las partes que los pagos de las sumas causadas se efectuarían por parte de Electrocosta S.A. E.S.P. dentro de los treinta días siguientes a la presentación del acta de recibo a satisfacción, expedida por el Interventor, de la respectiva factura que cumpla los requisitos de ley debidamente diligenciados. Aduce la Convocante que Electrocosta incumplió una serie de obligaciones que le incumbían y que hacían parte integrante del contrato, lo que generó perjuicios para Inelcaribe Ltda. Por esta razón se vieron imposibilitados a llevar el contrato hasta su final y así obtener la remuneración pactada en el contrato y, en otros casos, tales perjuicios fueron ocasionados por la demora de Electrocosta en su ejecución o en el pago de la sumas de dinero que ya recaudó del usuario a título de sanción. Según la parte Convocante, la parte convocada Electrocosta S.A., incumplió con las siguientes obligaciones originadas del contrato Leg Bo. 023-99. Electrocosta no determinó previamente los procesos técnicos, jurídicos y administrativos para la debida ejecución del contrato. Electrocosta no orientó o direccionó las revisiones de fraude o anomalías a las instalaciones eléctricas. Electrocosta no entregó a Inelcaribe la cantidad mínima pactada de contadores para su instalación. Electrocosta no concluyó el procedimiento administrativo de sanciones, por cuanto no realizó la revisión y evaluación de los contadores que Inelcaribe le entregó en su oportunidad.

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Electrocosta por conducto del Departamento de pérdidas, no dio trámite ni devolvió a Inelcaribe los trabajos realizados y entregados para visto bueno. Electrocosta no ha pagado a Inelcaribe su remuneración por concepto de las sanciones que se encuentran terminadas en su totalidad y en la mayoría de los casos facturados a los usuarios y pagadas por estos así como tampoco los que se entregaron para visto bueno sin que ello se hubiere logrado. El día 30 de agosto de 2.000, Electrocosta S.A. E.S.P. envió comunicación a Inelcaribe Ltda., amparada en la cláusula vigésima del contrato, en la que se le informaba la suspensión parcial de la ejecución del contrato, bajo los siguientes parámetros: el contrato continuará ejecutándose en cuanto a la realización de las labores de normalización de las instalaciones a las cuales se le haya detectado alguna anomalía, al igual que el trámite de los procesos de imposición de sanción por incumplimiento del contrato de condiciones uniformes, hasta su culminación, bien sea con la remisión de los expedientes a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios o con la inclusión en la facturación de aquellos actos que queden ejecutoriados. Las partes pactaron en el contrato cláusula compromisoria que estipula que en caso de divergencias entre ellas por razón de interpretación, ejecución, cumplimiento o terminación del contrato, que no pudiere solucionarse directamente entre las partes, se acudirá a la decisión de un Tribunal de Arbitramento que designará el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena cuyos árbitros fallarán en derecho. XXXII. PRETENSIONES DE INELCARIBE LTDA Que se declare que la sociedad Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. “Electrocosta S.A. E.S.P”, incumplió a Inelcaribe Ltda. las obligaciones derivadas del Contrato de Prestación de Servicios para la detección, revisión y normalización de fraudes, celebrado entre los dos y a que se refieren los hechos de esta demanda y por los motivos allí indicados. Que se declare a Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. Electrocosta S.A. E.S.P, civilmente responsable por dicho incumplimiento. Que se condene a Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. “Electrocosta S.A. E.S.P”, a pagar a favor de Inelcaribe Limitada, la suma de un mil quinientos treinta y un millones ciento veintiséis mil trescientos sesenta y nueve pesos ($1.531.126.363) por concepto de los perjuicios materiales derivados de dicho incumplimiento, más los perjuicios materiales que se declaren probados en el proceso, más la corrección monetaria sobre dicha suma a partir de la ejecutoria del laudo que así lo ordene hasta cuando el pago se verifique en su totalidad. Que se condene en costas a la demandada. XXXIII. CONTESTACION DE LA DEMANDA Y EXCEPCION DE MERITO Electrocosta S.A. E.S.P, haciendo uso de su derecho a la defensa, contestó la demanda, en la que aceptó algunos hechos, se opuso a otros y propuso excepción, de mérito de inexistencia de la obligación y contrato cumplido, argumentando que cumplió cabalmente las obligaciones

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contraídas en el contrato LEG– BO– 023-99 hasta su terminación, que quien incumplió con dicho contrato fue el convocante “quien llegado el término del mismo, incumplió con la obligación pactada en la cláusula tercera, de acuerdo con la cual debía entregar a ELECTROCOSTA una relación detallada de todas las actividades pendientes, indicando su estado, obligación que se constituía además en el requisito para poder pagar las facturas”. TRASLADO DE LAS CONTESTACION DE LA DEMANDA AL CONVOCANTE El apoderado de la parte convocante, se ratifica en los hechos y argumentos planteados en la demanda de convocatoria, sostiene nuevamente que Electrocosta no adecuo, internamente, desde el inicio de la vigencia del contrato, los procedimientos técnicos, administrativos y jurídicos que debían orientar las actividades de Inelcaribe Ltda., lo que generó demoras para recibir la remuneración por sus servicios y, por lo tanto, perjuicios. Sostiene adicionalmente que el Contrato de Condiciones Uniformes regula las relaciones entre la convocada y el respectivo cliente o suscriptor y muy a pesar de que contiene previsiones en cuanto a sanciones por falta, en ella no están delimitadas las relaciones internas entre Inelcaribe Ltda. y Electrocosta en lo que respecta al contrato LEG– BO– 023-99. En ese mismo escrito Inelcaribe rechazó la aseveración de la convocada en el sentido de que la entrega de los listados de los ciclos de facturación se realizaba a través de un comité de seguimiento, por cuanto tal comité nunca existió, por lo menos, mientras Inelcaribe Ltda., ejecutó el contrato LEG– BO– 023-99. En cuanto a la excusa que presentó Electrocosta por la no entrega de contadores a que se obligó, dice que no es cierto, pues ello no configura ni fuerza mayor ni caso fortuito, amen de que durante la vigencia del contrato supra citado siempre hubo instalación de contadores en la ciudad de Cartagena pero a través de otros contratistas que vinculó la Convocada para ese efecto. A su vez aprovecha esta oportunidad judicial para solicitar nuevas pruebas testimoniales y ampliar la inspección judicial. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE. El día (1ero) de abril de 2.003, tuvo lugar la primera audiencia de trámite con la presencia de todas las partes, la cual fue suspendida para ser continuada el 23 de abril de ese mismo año, en ella se cumplieron los siguientes trámites: Lectura de la Cláusula Compromisoria.- Examen de la competencia por parte del Tribunal. El Tribunal se declaró competente para conocer el asunto sometido a su consideración, teniendo en cuenta la existencia de la cláusula compromisoria, las pretensiones y la capacidad de las partes.

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Audiencia de conciliación. El Tribunal conforme a lo establecido en el art. 141 de ley 446 de 1.998, invitó a las partes para que presentaran fórmulas de arreglo, sin que éstas llegaran a un acuerdo conciliatorio. Decreto de pruebas. LAS PRUEBAS. En la audiencia del primero de abril de 2.003, el Tribunal ordenó tener como pruebas las documentales presentadas por las partes con la demanda y la contestación de la misma. Igualmente se decretaron las siguientes XXXIV. Pruebas de la parte Convocante Oficiar al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cartagena para que las costas de la parte Convocante sirva remitir con destino a este proceso, copia auténtica de toda la actuación que reposa en los archivos, dentro del Proceso Ejecutivo Arbitral promovido por Inelcaribe Ltda contra Electrocosta S.A. E.S.P. que terminó con acuerdo conciliatorio en la etapa pre arbitral. Interrogatorio de parte del representante legal de la sociedad convocada Electrocosta S.A. E.S.P, señor Carlos Franco Delgado, o quien haga sus veces. Se ordenó su práctica para el día 14 de mayo de 2.003, pero fue pospuesto, para el día 9 de junio de 2.003. este interrogatorio fue absuelto finalmente por la Dra., Paulina Llerena de la Hoz, representante legal de Electrocosta (folios 579 a 587) Testimoniales: Omar Eugenio Merlano Iriarte, practicada el día 14 de mayo de 2.003. (folio 426 a 434) Pierino Viggiano Merlano; prueba que fue decretada para el día 14 de mayo de 2.003, pero se postergó su práctica para el día 9 de junio a las 8:30 a.m, toda vez que el testigo para esa fecha no se encontraba en la ciudad de Cartagena, este testigo fue tachado de sospechoso (folios 568 a 572) Rodrigo Beleño: Esta prueba fue desistida por el apoderado de la parte Convocante a través de memorial que reposa en el folio 423 del expediente.

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Manuel Puerta Padilla, se practicó el 15 de mayo de 2.003 (folio 435 a 438) León Augusto Alfonso Spath Esquivel, se practicó el día 16 de mayo de 2.003. (folio 440 a 443) Carlos Reina Maestre, se practicó el día 16 de mayo de 2.003, este testigo fue tachado por el apoderado de la parte Convocada de sospechoso (folio 444 a 447) Las pruebas solicitadas por la parte Convocada: Oficios a la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios para que certifique con destino a este proceso si los expedientes relacionados en el acápite 9.6.5 de la solicitud de convocatoria fueron enviados a esa dependencia para el trámite de apelación, si los mismos fueron resueltos y en que sentido al igual que cuando fueron notificadas a ELECTROCOSTA S.A. E.S.P, las respectivas decisiones. Mediante oficio No. 2003-130, recibido vía fax por la secretaria del Tribunal de fecha 25 de septiembre de 2.003, la Superintendencia de Servicios Públicos le da respuesta de conformidad con lo solicitado por el Tribunal al decretar la prueba. Testimonios de Agner Manrique, fue citado para rendir testimonio el día 28 de mayo del año en curso, el día 3 de junio presentó excusa de su inasistencia y fue rendido el día 16 de junio de 2.003. (folio 602 a 608) Arnold Alvarez R practicada el día 28 de mayo de 2.003. En esta audiencia se presentaron inconvenientes técnicos con el equipo de computación y por ende no fue posible hacer la impresión total del documento, pudiéndose hacer sólo de cuatro (4) folios, por lo que el Tribunal mediante auto de fecha 29 de mayo de 2.003 reconoció la declaración obrante en dichos folios y ordenó continuar la diligencia de recepción de testimonio para el día 20 de junio de 2.003. (folios 469 a 473, 737 a 739). Agustín Guardo Altamar, practicada el día 29 de mayo de 2.003. (folio 469 a 473). Edgardo José Pinto Tovar, practicada el día 29 de mayo de 2.003, este testimonio fue tachado de sospechoso por el apoderado de la parte Convocada en razón a que se encuentra en circunstancias que afectan su credibilidad en virtud de su dependencia y obvio interés en las resultas del proceso arbitral, pues es trabajador de la firma CRA quien era la firma que manejaba la interventoría del contrato. (folio 474 a 482) Néstor Cepeda Van-houten, fue citado para rendir testimonio el día 30 de mayo del año en curso, el día 5 de junio presentó excusa de su inasistencia, aceptada por el Tribunal y finalmente fue rendido el día 16 de junio de 2.003. (Folios 609 a 611) Arturo Santa Pérez, practicada el día 30 de mayo de 2.003 (folios 539 a 541) Alexis Alcalá Hernández: practicada el día 30 de mayo de 2.003 (folios 542 a 546)

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Prueba en común: Inspección judicial con intervención de peritos ingeniero eléctrico y contador, sobre los libros de contabilidad, papeles de comercio y demás documentos contables o no, de la sociedad Convocada Electrocosta S.A. E.S.P, en sus instalaciones ubicadas en la ciudad de Cartagena y Barranquilla si fuere necesario, para determinar y corroborar hechos objeto de este proceso y en especial: Aquellos a los que se refiere el apoderado de la parte Convocante en su solicitud de convocatoria, en el acápite de pruebas y en su pronunciamiento con respecto a las excepciones de mérito propuesta por la parte Convocada. Aquellos que siendo hechos de la demanda deben constatarse en el área de irregularidades y pérdidas de Electrocosta S.A. E.S.P tal como lo solicita el apoderado de la parte Convocada en su contestación a la solicitud de convocatoria. En audiencia de 23 de abril de 2.003, se nombró como perito al Ingeniero Eléctrico Alvaro Mendoza de la Espriella y como perito contador al señor Claret Bermúdez. El primero de los peritos nombrados, no aceptó el cargo mediante comunicación de fecha 29 de abril de 2.003 remitida al Tribunal, argumentando que sobre él concurre causal de impedimento, toda vez que fue contratista de Electrocosta S.A. E.S.P. Estas razones fueron acogidas por el Tribunal y en su reemplazó nombró al señor Sicard Valencia Salazar. Los peritos tomaron posesión el día 26 de mayo de 2.003. Ese mismo día se llevó a cabo la prueba decretada en las oficinas de la parte convocada, localizada en el Pie de la Popa, Centro Comercial Omni Plaza. Al finalizar la diligencia se le ordenó a Electrocosta S.A. E.S.P. para que en un término de siete (7) días, pusieran a disposición de los peritos la documentación requerida por ellos para el desarrollo de su labor; a su vez se les formuló a los peritos un cuestionario que se encuentra a folios 460-463 del expediente, concediéndoles veinte (20) días hábiles para que rindieran el experticio. A través de memorial que reposa a folio 547, Electrocosta solicitó al Tribunal que se amplíe el término inicialmente concedido, para aportar los documentos necesarios para la rendición del peritazgo, por uno igual al inicialmente señalado en providencia de 26 de mayo de 2.003. El Tribunal accedió a esta petición en auto de fecha. 9 de junio 2.003. En escrito de fecha 18 de junio 2.003 (folio 612-615), presentado por los peritos a este Tribunal, solicitan que “se sirvan reconsiderar la fecha de entrega del dictamen”, toda vez que Electrocosta S.A. E.S.P, no puso a su disposición, toda la información necesaria para la elaboración de éste. Teniendo en cuenta estas consideraciones, el Tribunal en auto de fecha 25 de junio de 2.003 ordenó prorrogar el término para rendir el dictamen pericial por un lapso de quince (15) días contados a partir del vencimiento del inicialmente fijado para el efecto. En auto de fecha 14 de julio 2.003, se fijó el día 18 de julio de ese mismo año, para llevarse a cabo audiencia en la cual los peritos, procederían a sustentar el dictamen. Habiéndose presentado el dictamen pericial el día 17 de julio a las 6:14 de la tarde en la Cámara de Comercio de Cartagena.

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Llegada la fecha y hora señalada para que los peritos sustenten su dictamen, el apoderado de la parte Convocada, solicitó que el Tribunal declarara que el dictamen pericial había sido presentado extemporáneamente, toda vez que el término para la presentación se vencía el 17 de julio a las 6:00 p.m y que por tal razón no debía ser de recibo para el Tribunal y no debe tener ninguna validez en este proceso. Dentro de la misma audiencia el Tribunal le ocurrió traslado al apoderado de la parte Convocante para que se pronunciará al respeto, aduciendo que no comparte los argumentos de la parte Convocada, y argumenta entre otras razones que “por otro lado la simple circunstancia de que el dictamen se halla presentado 15 minutos después del horario de la oficina no atenta de ninguna manera contra las garantías procesales del debido proceso y el derecho de defensa.........” (Folio 785). Sobre el asunto el Tribunal consideró que el Dictamen fue presentado en tiempo, y trajo a colación sentencia de Consejo del Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, expediente 7061 que establece que “cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la media noche en que termina el último día de plazo” (folio 785). Esta decisión fue objeto de recurso de reposición interpuesto por el apoderado de la parte Convocada, pero el Tribunal se mantuvo en ella, fundamentándose ésta, además de las consideraciones iníciales, en lo dispuesto por el numeral quinto del art. 237 del C.P.C. A través de escritos presentados el día 23 de julio de 2.003 (folios 790 a 795 y 798 a 804), el apoderado de la parte Convocada, objetó el dictamen pericial por contener errores graves. El apoderado de la parte Convocante ese mismo día, presenta escrito solicitando aclaración y complementación del dictamen pericial. El Tribunal a través de auto de fecha 28 de julio 2.003 accede a la solicitud de aclaración y complementación presentada por el apoderado de la parte Convocante. Los peritos el día 30 de julio 2.003 presentan escrito de aclaración de dictamen pericial (folio 808-814), y el Tribunal a través de auto de fecha 31 de julio 2.003 le corre traslado a las partes de tal aclaración. Posteriormente a través de estado, fijado el 6 de agosto de 2.003, se le corrió traslado a las partes del escrito de objeción del dictamen pericial. El día 11 de agosto de 2.003, el apoderado de la parte Convocante descorrió traslado y se pronunció sobre dicho escrito (folios 819-893). Finalmente, a través de auto de fecha 15 de agosto de 2.003, el Tribunal no accedió a decretar las pruebas solicitadas en el escrito de objeción del dictamen pericial por considerar que el acervo probatorio recaudado en este proceso ofrece los suficientes elementos de juicio para que en su oportunidad procesal pertinente se pueda dilucidar la procedencia o no de la pluricitada objeción por error grave” Pruebas de oficio: se extendió la prueba pericial decretada y solicitada por Inelcaribe Ltda, o los libros de contabilidad, papeles de comercio y demás documentos contables o no, de la sociedad convocante INELCARIBE LTDA para determinar y corroborar hechos objeto de este proceso.

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XXXV. ALEGATOS DE CONCLUSION En desarrollo de lo dispuesto en auto de fecha 1ero de septiembre de 2.003, el 8 de septiembre a las 8:30 a.m se verificó la audiencia de alegaciones. En ella, el Tribunal escuchó, dentro del término fijada por la ley, las argumentaciones de la parte Convocante y Convocada, igualmente se recibieron los escritos de alegatos de conclusión, que se incorporaron al expediente (926 a 976 apoderado parte Convocante), (977 a 993 apoderado parte Convocada). CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Es deber del Tribunal en este proceso, antes de proceder a realizar un juicio definitivo de valor o silogismo normativo que permita o no de enmarcar las pretensiones incoadas en el supuesto legal del “thema decidendum”, precisar en el fallo los hechos relevantes relatados en la demanda y en la contestación de la misma con capacidad para incidir en la decisión, así como la excepciones propuestas, analizar las pruebas recaudadas y su conducencia, pertinencia y eficacia, discernir sobre la naturaleza del asunto puesto a su consideración y establecer la existencia o no de obligaciones incumplidas generadoras de posible responsabilidad contractual, para la cual habrá de verificarse también el daño inferido derivado de la culpa contractual, nexo causal e imputabilidad en cabeza del deudor incumplido, debidamente constituido en mora, y, de haberla, la prueba de exoneración de tal responsabilidad, así como el monto y naturaleza de los perjuicios ocasionados, al igual que los temas conexos alegados oportunamente por las partes, tales como la objeción, por error grave, del dictamen pericial y la tacha de sospecha de ciertas declaraciones testimoniales, planteadas a todo lo largo del proceso y, especialmente, en sus alegatos de conclusión. Ciertamente, no existe causal de anulación que invalide la actuación y, por ello, el Tribunal resolverá en derecho como se le ha pedido y así lo exige la cláusula vigésima tercera, literales a), b), c) y d), del contrato, referente a la cláusula compromisoria. No sobra decir aquí que resulta inapropiado repetir otra vez todos los hechos de la demanda y sus pretensiones por haber sido recogidos en la parte inicial del laudo, pero – de todas formas – se hace necesario, como se dijo, considerar aspectos puntuales de tales hechos, resaltados, ora en el contrato; bien, en la misma demanda y en su contestación y que, a la postre, orientarán la decisión final del Tribunal. Suficientemente dilucidado por la doctrina y la jurisprudencia, están los elementos esenciales de la responsabilidad contractual, los que se constituyen por el incumplimiento le sea imputable a dicho deudor, esto es, que se deba a su culpa o a su dolo, y que tal incumplimiento le haya generado un daño al acreedor. Igualmente se ha dicho que para que el incumplimiento genere la obligación de reparar perjuicios, es necesario que el deudor se encuentre constituido en mora, si la obligación incumplida es positiva, requisito que en el caso de autos delanteramente este Tribunal da por satisfecho, bajo las previsiones del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

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Constituyen el cimiento de la responsabilidad que la Convocante pretende se le declare a la convocada, el supuesto incumplimiento de una serie de obligaciones; que se le generaron perjuicios a Inelcaribe, puesto que esta última, vio frustrada su aspiración de llevar hasta el final el contrato LEG– BO 023-99, y en otros eventos los perjuicios fueron ocasionados por el retraso en el pago por parte de Electrocosta de dineros que ya había recaudado efectivamente de los usuarios. Analizaremos uno a uno de los supuestos fácticos que al decir de la Convocante se traducen en incumplimiento, por culpa atribuible a Electrocosta, así como la correspondiente liquidación de perjuicios si a ello hubiere lugar. En este tópico utilizaremos el orden sugerido por el libelo introductorio. DETERMINACION PREVIA DE LOS PROCESOS TÉCNICOS, JURIDICOS Y ADMINISTRATIVOS PARA LA DEBIDA EJECUCION DEL CONTRATO. Es de recibo para este Tribunal la afirmación consistente en que no obstante no se encontrara incluida en el contrato esta obligación de manera especifica, si le incumbía a Electrocosta su cumplimiento por ser una obligación que emana de la naturaleza del mismo, en atención a la colaboración recíproca que debía existir para el desarrollo del procedimiento administrativo sancionatorio tendiente a reprimir los fraudes, todo conforme al artículo 871 del Código de Comercio en concordancia con el 1603 del Código Civil. Pues bien, a juicio de este Tribunal en realidad tal obligación no se cumplió en forma satisfactoria, ya que no puede aceptarse el argumento, de que tales procesos estaban ya confeccionados en el contrato de condiciones uniformes, en la Ley de Servicios Públicos y en las resoluciones respectivas de la CREG, normatividad que integra el haz que ha de tener en cuenta toda empresa de servicios públicos cuando ventile eventos de fraude, peor en verdad ellas nada informan de los precisos comportamientos que debían asumir Electrocosta e Inelcaribe en sus propósitos contractuales comunes. Para el Tribunal es muy diciente en este punto la comunicación de fecha 5 de octubre de 1999, mese después de haber comenzado a ejecutarse el contrato, suscrita por la Gerente Corporativa Legal, doctora Nancy Abdala Talud. En dicho documento se condesa un instructivo sobre el adelantamiento del proceso de detención de fraudes, y se anexan unos modelos que se deben sustanciar en dicha actuación. Como se observa este documento se realiza tres meses después de haberse comenzado a ejecutar el contrato, lo que indica que al momento de celebrar el contrato, Electrocosta no tenia definido los procedimientos para ejecutarlos. Refuerzan esta aseveración la comunicación dirigida a la Convocada, de fecha 16 de septiembre de 1999, que obra a folio 39 de este informativo, que prueba al menos los reclamos que en torno a este punto se le hacían a Electrocosta y que indiciariamente nos permite inferir el incumplimiento; así como la declaración de testimonio del Señor Omar Merlano Iriarte, quien depone acerca de la ausencia de un modelo o patrón para la diligencia de notificación y de la providencia sancionatoria.

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Establecido entonces el incumplimiento de la obligación nos corresponde proveer lo relativo a la reparación económica del perjuicio, lo que únicamente procede cuando este sea directo y cierto, ya que sólo corresponde indemnizar el daño que se presente como consecuencia inmediata de la culpa, y que revista las características de real y efectivamente causados, y no tan sólo como posibilidad de producirse. En el escrito de demanda, se circunscriben los perjuicios por este preciso incumplimiento, “en los intereses corrientes causados sobre los pagos que hizo Electrocosta desde el momento en que debieron ser hechos, (si se hubiera cumplido a cabalidad el contrato por Electrocosta desde el principio de su ejecución), hasta el momento en que fueron efectivamente realizados.” Conforme a los principios que regulan la carga de la prueba, a quien demanda judicialmente la indemnización de perjuicios que ha sufrido, le corresponde demostrar siempre, el daño cuya reparación pretende y su cuantía, puesto que la condena por tal aspecto no puede extenderse más allá del detrimento patrimonial padecido por el actor. Si bien es cierto que el Convocante plantea unos extremos sobre los cuales se podría edificar el ejercicio matemático de la cuantificación de perjuicios, tales supuestos no parecen acreditados en los autos. No hay ningún medio probatorio que nos indique cuando realmente debió producirse el pago a que hace mención el demandante, si la convocada hubiera dado cumplimiento a la obligación de determinar previamente los procesos técnicos, jurídicos y administrativos. Al echar de menos el Tribunal esta prueba, no puede consecuentemente imponer ninguna condena al respecto. FALTA DE ORIENTACION O DIRECCIONAMIENTO PARA LA DEBIDA EJECUCION DEL CONTRATO. Igual a la obligación anteriormente analizada, ésta, la del direccionamiento, emana de la naturaleza del contrato, en especial de ser una convención de colaboración empresarial. Tiene su consagración positiva en el contrato cuando el contratista se obliga, de acuerdo con las metas y programación que Electrocosta le estableciera, a la revisión de las instalaciones eléctricas que ella le indicara, con el fin de verificar la existencia o no de los fraudes o irregularidades. La existencia de esta obligación, en la forma como viene dicha, fue aceptada por la parte convocada, sin embargo, manifestó haberle dado cumplimiento a la misma, lo cual ha sido de amplia controversia dentro de este trámite arbitral. Estima pertinente este Tribunal, a fin de poder determinar si se cumplió o no con tal obligación, establecer en primera medida cual es el alcance y extensión de dicha prestación. El testimonio del señor Arnold Alvarez Rodríguez, folio 534 y siguientes es de gran valía para la instrucción cuando afirma “el direccionamiento era la forma como la empresa manifestaba a los contratistas en donde debía realizar la revisión, detección y normalización de irregularidades, y este era realizado por delimitaciones geográficas o conglomerado de clientes...”.

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La representante legal de la convocada en la declaración de parte rendida en este proceso, al ser inquirida sobre le procedimiento de ejecución del contrato manifestó: “... ahora bien, el contrato preveías que la empresa a través del jefe del proyecto de recuperación de pérdidas asignaba al contratista los ciclos de facturación que este debía trabajar, también contemplaba la posibilidad de que le notificara aun telefónicamente algunas rutas o clientes o usuarios especiales que debían ser visitados para establecer o no la existencia de una anomalía o fraude...”. Luego, al ser preguntada sobre la forma como se instrumentaba esa orientación manifestó: “la orientación, reitero que tal como lo señalaba el contrato, consistía en señalarle los ciclos de facturación que el contratista debía trabajar, esto se podía hacer de cualquier medio posible, reitero que el contrato preveía aun las orientaciones telefónicas en cuanto al donde, por las razones que expuse con anterioridad, quiero precisar que la empresa opera y aperaba (sic) en ciclos de lectura y facturación eso ha sido siempre así, no es un procedimiento creado con ocasión de este contrato. la prestación del servicio implica que yo lea permanentemente a los usuarios para poderle facturar y esa información de lectura o facturación, al hacerle la crítica me arrojaba luces en cuanto a desviaciones significativas que eran utilizadas de referencias para la asignación u orientación al contratista, en torno a los sectores que debían ser revisados, dados que las lecturas o las facturaciones arrojaban desviaciones o en la misma lectura se establecía alguna situación anómala.” Se colige entonces que la obligación de orientar (o direccionar como dicen los aquí litigantes), consistía en instruir al contratista sobre los lugares donde debía adelantar sus acciones de campo tendientes a revisar y detectar fraudes, con el fin de normalizar dichas instalaciones irregulares. Estas precisas delimitaciones a los lugares donde se debían ejecutar los trabajos, debían tener como marco de referencia los ciclos de lectura y facturación, cuyo origen debía ser la mayor de las veces el análisis crítico que se le hiciera a la lectura en cuanto a desviaciones significativas del consumo. Esto sin perjuicio de que se le indicara al contratista lugares específicos donde debía realizar alguna revisión en virtud del conocimiento que tuviera Electrocosta de alguna irregularidad. Militan en el informativo deposiciones que en uno y otro sentido se pronuncian en torno al cumplimiento de esta obligación. Así el testigo Omar Merlano expone en su declaración los inconvenientes que se presentaron ante la ausencia de orientación por parte de Electrocosta y como ejemplo de ello, narra episodios en donde Inelcaribe revisaba instalaciones de donde ya había hecho lo propio otro contratista o las mismas cuadrillas de Electrocosta. Esto es corroborado incluso por el dictamen pericial, donde con base en documentos entregados por la Convocante, se concluye que no hubo acto de direccionamiento durante el desarrollo del contrato, y se hace énfasis en que las visitas para revisión no se hicieron con base en los ciclos de facturación, sino al criterio del contratista, y que por ello, se presentó una considerable cantidad de casos en que dos contratistas coincidían en los lugares de revisiones. De las personas que niegan el incumplimiento predicho están los testimonios de los ingenieros Arnold Alvarez Rodríguez y Agner Manrique Ramos. El primero al ser preguntado sobre los procedimientos utilizados por Electrocosta para direccionar los contratos cuyo objeto era la prestación de los servicios de revisión, detección, reparación de fraudes y anomalías, informó al

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Tribunal que eran dos tipos de metodología. Una a través de los ciclos de facturación y la otra con acciones de manera verbal o telefónica, y contundentemente, afirma que la convocada dio cumplimiento a esta obligación utilizando la metodología de los comités y llamadas telefónicas. Vale la pena destacar en esta declaración que el deponente excluye cualquier posibilidad de que el contratista realizara su labor en lugares donde no hubiera sido direccionado, entiendo tal comportamiento si se realizaba, como una acción indebida ya que no estaba autorizado para hacerlo de forma diferente. A su turno el testigo Agner Manrique Ramos al ser preguntado acerca de la asignación por parte de Electrocosta a Inelcaribe de algunas zonas a efecto de revisar y detectar los fraudes, expuso que el direccionamiento lo era de manera verbal con el ingeniero Eder Pico, y que en cuanto a zonas geográficas dadas en comités de contratistas de la CRA, recuerda también haberles dado volantes de crítica de lectura y otras denuncias de funcionarios que hacían fraudes. Sin embargo, este declarante no descarta la posibilidad de que en la labor de detección de fraudes el contratista fuese autónomo, y en su decir esa autonomía comprendía la inteligencia logística de él, por la detección, sanción efectiva y pago de los clientes. Se contradice entonces este deponente con el anterior. El testimonio del ingeniero Edgardo José Pinto Tovar, persona que trabajó con la firma interventora del contrato, ilustra al despacho sobre las personas que tenían la función de direccionamiento de Inelcaribe, y menciona a los testigos reseñados anteriormente. Manifiesta que no conoció instructivo que plasmara la forma como se hacían los direccionamientos al contratista, porque estos se hacían de acuerdo a los estudios que hacían los lectores y a la información que traían los lectores. Agrega luego, que Electrocosta si direccionó los trabajos de Inelcaribe, y habían varias formas, por listados, por vía telefónica, verbal o por acompañamientos directos que hacían los ingenieros de pérdidas en acciones nocturnas con el contratista. Este testigo fue objeto de tacha de sospechoso por parte de la convocante, basándose la misma en la circunstancia de haber laborado el declarante con la firma interventora, de donde deduce el impugnante un interés que puede afectar su credibilidad. En verdad, si de acuerdo con la experiencia podemos afirmar que al ser interventor el representante contractual del contratante, de donde es obvio que surja una identificación con este, no podemos calificar inmediatamente de sospechoso por este solo hecho, sin perjuicio de que sea analizado al trasluz de los principios de la sana crítica. Si así fuese deberíamos atribuirle tal calificativo a toda la prueba testimonial recaudada, ya que los declarantes de uno y otro lado tuvieron alguna relación contractual con los pleiteantes. Volviendo al punto objeto de análisis, esto es, el incumplimiento o no de la obligación de direccionamiento, es el criterio de este tribunal, que la misma no se cumplió con las características que debía revestir, sólo habiendo algunos intentos o tentativas de ello, sin que cumpliera lógicamente con los fines esperados, la eficacia en la labor del contratista. Luego entonces, no existió una política de direccionamiento clara y coherente para con el contratista. Para llegar a esta conclusión, además de apoyarnos en el testimonio de Omar Merlano y la prueba pericial practicada, tiene gran significado que dados los ribetes de la labor de

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direccionamiento, sea insuficiente la evidencia escrita del mismo, lo que resulta curioso teniendo en cuenta que no siempre sería de manera verbal. Establecido el incumplimiento de Electrocosta, que debe tenerse por culposo al no plantearse ninguna eximente en el proceso, debe pronunciarse este Tribunal sobre los perjuicios estimados. La parte Convocante, con relación a estos perjuicios se sujeta al porcentaje que se pruebe en el proceso, partiendo de la base que aún sin direccionamiento los resultados económicos ascendieron a la suma $1.692.319.762, cuyo 50% correspondió a Inelcaribe. Este guarismo responde a un 6% de acierto en los casos revisados, y la demandante afirma que de haber cumplido Electrocosta con la labor de direccionamiento los resultados habrían alcanzado más del 12%. Esta específica cuestión fue sometida al estudio de los peritos nombrados por el Tribunal. Se les preguntó cuál sería el valor de las sumas de dinero que Inelcaribe hubiese recibido de Electrocosta en caso de haber sido direccionada y orientada por esta última entidad. Los expertos realizan un ejercicio partiendo de dos escenarios, teniendo en cuenta en el primero el porcentaje de aciertos del contratista, de 4.58% aplicado a un porcentaje suministrado, configurando una ecuación a resolver partiendo de la incógnita del equivalente del porcentaje suministrado. En un segundo escenario, los profesionales, de acuerdo con su experiencia directa establecen un mínimo de porcentaje de aciertos, al que restan el efectivamente realizado en la ejecución del contrato, y efectuando la sustracción del caso arrojará la cifra que Inelcaribe dejó de percibir. Las referidas conclusiones, no pueden ser acogidas por este Tribunal por razones de orden sustantivo que pasan a exponerse. Es claro que la pretensión indemnizatoria de la Convocante apunta a que se le cancele el lucro cesante, como especie del daño que le ha infringido Electrocosta. Al respecto nuestro máximo órgano dispensador de justicia ha dicho: “Sabido es que en los daños patrimoniales tomados como objeto de indemnización, ha de computarse no solo la disminución efectiva que sufra el perjudicado en sus bienes (danum emergens, sino también aquellos aumentos patrimoniales (lucrum cessans) con que al mismo perjudicado le era dado contar pues, atendiendo al curso normal de las cosas y vistas las circunstancias del caso concreto, se habrían producido de no haber ocurrido el hecho generador de responsabilidad. Desde antiguo y con apoyo en conocidos textos romanos, tiene declarado la jurisprudencia que la idea fundamental inspiradora de las normas en esta materia, consistente en procurar que de ser posible el perjudicado sea restituido a la misma situación en que actualmente se encontraría de no haber mediado ese hecho dañoso, exige que también reciban adecuada compensación las mermas de ganancia aludidas y, en el ordenamiento positivo vigente en el país, así lo señalan en forma expresa los artículos 1613 y 1614 del Código Civil al reconocer, en línea de principio por lo menos el "lucro cesante" como una de las modalidades en que puede manifestarse el daño patrimonial indemnizable, modalidad que por su propia índole no puede

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operar sino dentro de severas restricciones algunas de las cuales, a juicio de la Corte y porque es necesario hacerlo frente al cargo en estudio, ahora corresponde recordar. Sea lo primero en advertir que salvo contados eventos de verdadera excepción en que legislaciones especiales, acudiendo a criterios de cálculo abstracto de ordinarios justificados por un tráfico de bienes y servicios que lleva a cabo el empresario damnificado, establecen alternativas indemnizatorias fundadas en la presunción de las condiciones que deben concurrir para que pueda tenerse por configurada la pérdida de una ganancia esperada, nunca ha sido tarea fácil demostrar detrimentos económicos de esta naturaleza y su real extensión, pues a diferencia de lo que sucede con el “daño emergente” que por definición en tanto referido siempre a hechos pasados tiene una base firme de comprobación, el lucro cesante, al decir de los expositores, “participa de todas las vaguedades en incertidumbres propias de los conceptos imaginarios...” toda vez “... el único jalón sólido de razonamiento es la frustración de aquellos hechos de que hubiera brotado con seguridad la perdida ganancia, de no haberse interpuesto el evento dañoso. Pero siempre cabrá la duda, mas o menos fundada, de si, a no ser esa otra circunstancia cualquiera hubiera venido a interrumpir el curso normal de las cosas. Seria demasiado severo el derecho si exigiese al perjudicado la prueba matemática irrefutable de que esa otra posible circunstancia no se habría producido, ni la ganancia hubiera tropezado con ningún otro inconveniente. Mas, por otra parte, la experiencia constante nos enseña que las demandas de indemnización mas exageradas y desmedidas tiene su asiento en ese concepto imaginario de las ganancias no realizadas. Incumbe, entonces, al derecho separar cuidadosamente estos sueños de ganancia (...) de la verdadera idea de daño...” (Hans A. Fisher. Los Daños civiles y su reparación. Cap. I, B, numeral 4) (CSJ Sentencia 4 de marzo de 1998, expediente 4921, Magistrado ponente Carlos Esteban Jaramillo Schloss). Partiendo del norte planteado por nuestro Tribunal de Casación, y atendiendo también la reiterada posición jurisprudencial de que la indemnización no debe exceder el detrimento cierto experimentado por quien la reclama, tenemos que los jueces deben estar orientados por un prudente sentido restrictivo cuando se trata de dilucidar lo concerniente a la existencia del lucro cesante, así como de su cuantificación. En este orden de ideas sólo procede la reparación de esta clase de daño cuando obra en el expediente “... la prueba concluyente en orden a acreditar la verdadera entidad de los mismos y su extensión cuantitativa, lo que significa rechazar por principio conclusiones dudosas o contingentes acerca de las ganancias que se dejaron de obtener, apoyadas tales conclusiones en simples esperanzas, expresadas estas en ilusorios cálculos que no pasan de ser especulación teórica, y no en probabilidades objetivas demostradas con el rigor debido. En otras palabras toca al demandante darse a la tarea, exigente por antonomasia de procurar establecer, por su propia iniciativa y con la mayor aproximación que sea factible según las circunstancias del caso, tanto los elementos de hecho que producen el menoscabo patrimonial del cual se queja como su magnitud, siendo entendido que las deficiencias probatorias en estos aspectos de ordinario terminarán gravitando en contra de aquel...” La utilidad de la que se duele Inelcaribe haber visto frustrada su recepción, tiene su venero en el éxito de la labor de detección de fraudes encomendada a ella por Electrocosta, ya que al acertar en ella imponerse la subsecuente sanción, recuperarse la energía no facturada, participaba en un porcentaje de las sumas efectivamente canceladas por el usuario fraudulento.

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Tal como lo manifiesta el apoderado de la Convocante, la primera solución dada por los peritos al cuantificar estos perjuicios, no es tal ya que responden los interrogantes planteando otros, lo que no puede menos que causar perplejidad. Empero, la segunda solución tampoco puede ser acogida por estos falladores. Se soporta la misma, en un guarismo estadístico que viene a traducirse en una presunción de hombre respaldada por la experiencia de los expertos, según la cual, Inelcaribe hubiese acertado en un 13% de las revisiones que hubiese realizado, lo que no puede dejar de ser totalmente hipotético, e incluso contrario a derecho, ya que sería tanto como presumir que un porcentaje de la población tendría fraude en sus instalaciones, lo cual repugna al contenido del canon 83 de la Constitución. Ahora bien, se olvida por parte de los expertos que el pago de la prestación no solo depende del acierto en la detección del fraude, corroborado en la actuación administrativa a que haya lugar, tanto en sede de la empresa como de la Superintendencia de Servicios Públicos en virtud de una alzada, sino también de que las sumas se recauden efectivamente, lo que obviamente dependerá de la solvencia del deudor. En este punto es claro el contrato, donde se evidencia que el contratista tomó participación en este riesgo de Electrocosta, siendo, al menos en teoría, posible que no se diera utilidad o que la misma fuera mínima. OBLIGACION POR PARTE DE ELECTROCOSTA DE ENTREGAR UNA CANTIDAD MINIMA DE CONTADORES PARA LA INSTALACION POR PARTE DEL CONTRATISTA. La parte pertinente de la Cláusula Sexta del Contrato LEG –BO-023-99, establece: “Por instalaciones por baja tensión con medida directa, Electrocosta pagará al contratista la suma de $12.500 por medidor instalado y/o acometida antifraude instalada; por instalaciones en baja tensión por medida indirecta, Electrocosta pagará al contratista la suma de 435.000 por medidor instalado; por instalaciones en media tensión con medida indirecta, Electrocosta pagará al contratista la suma de $75.000 por medidor instalado y/o acometida antifraude instalada. Estos valores de instalación no incluyen materiales de las acometidas, sólo los tornillos, puntillas y chasos necesarios para empotrar los contadores y/o las cajas. Electrocosta entregará para la instalación un mínimo de 30.000 contadores de acuerdo con los suministros de sus proveedores. PARAGRAFO TERCERO: Los anteriores valores cubren la totalidad de los costos a excepción del IVA y la revisión de los contadores ante un laboratorio debidamente homologado”. La parte demandada al contestar la demanda confesó ser cierta la no entrega de los 30.000 contadores y, argumentó en su defensa lo siguiente: que el mínimo de 30.000 contadores dependía del suministro de los proveedores; y que ante el rechazo de la comunidad Cartagenera, lo que incluso provocó perturbación del orden público, la empresa se vio compelida a reorientar esta operación y por lo tanto suspender estas actividades. Ello lo categoriza como un evento de fuerza mayor y que por lo tanto, exonera a Electrocosta de responsabilidad civil.

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La representante legal de Electrocosta al absolver el interrogatorio de parte que le formulara la parte Convocante, al responder el cuestionamiento número siete manifiesta los antecedentes de la cláusula contractual arriba citada, y expone que “... lamentablemente circunstancias operativas externas a la empresa y de las cuales el mismo contratista fue parte, nos impidieron cumplir este cometido, la política de instalación de medidores adelantada por la empresa fue recibida de manera conflictiva por los usuarios de la costa Atlántica, es así como las comunidades empezaron a levantarse en torno a estas políticas, se ocasionaron disturbios en torno a ellas, e incluso a (sic) trabajadores del contratista Inelcaribe fueron lesionados en una actividad de campo en la comunidad con ocasión a estas actividades, adicionalmente hubo un desmonte de vías de hecho de la propia comunidad de medidores y en un momento determinado la situación se volvió tan crítica que llegamos a contabilizar en toda la costa Atlántica alrededor de 700.000 medidores bajados por la comunidad. “En la pregunta siguiente al ser interrogada acerca de la entrega por parte de Electrocosta a Inelcaribe de algunos contadores para su instalación, como lo interpreta el Tribunal, la doctora Llerena Gómez responde: “Inelcaribe si instaló medidores entregados por Electrocosta durante el desarrollo de este contrato, el número no podría decir pero si entregó”. Para éste Tribunal es meridiano que muy a pesar de estar contenida la obligación que analizamos en la Cláusula Sexta, donde también se habla de la contraprestación por la detección de los fraudes, su independencia con lo que pudiéramos llamar objeto principal del contrato es total. Igualmente, la inteligencia que se le da por parte de los suscritos a tal prestación, no condiciona su cumplimiento al hecho del suministro por parte de los proveedores de los medidores aludidos, tal como lo ha querido hacer ver el señor apoderado de la Convocada. En efecto, Electrocosta se comprometió a entregar un mínimo de 30.000 contadores, que eventualmente podrían aumentar, dependiendo ello sí del suministro de los proveedores. Si no fuese así no entienden porque las partes hablaron de un mínimo en el convenio. Fijado el alcance de la obligación, nos corresponde examinar lo relativo a su cumplimiento, para ello es cardinal lo expuesto por la representante legal, de Electrocosta que confiesa la no entrega de los contadores, pero la justifica exponiendo sucesos perturbatorios del orden público que ella singulariza. Se configura aquí una confesión de naturaleza compuesta, que al decir de la doctrina y la jurisprudencia, por no haber intima conexión entre lo que se confiesa y lo que se agrega, por ser este último distinto y separado del reconocido, la falta de conexión intima permite dividirlos, al tener el primero origen distinto del segundo, frente del cual el confesante asume el deber de probar su defensa (en este sentido Jorge Cardozo Isaza, Pág. 195 y Sentencia de la C.S.J. de diciembre 3 de 1975 publicada en la página 208 del Código de Procedimiento Civil Legis comentado). En todo caso, ante lo controversial del instituto de la divisibilidad o no de la confesión, debemos recordar que ella se aplica en ausencia de otras pruebas, porque si hay otras legalmente incorporadas al proceso, se deben apreciar todas en conjunto como lo manda el artículo 187 del C.P.C., y obran en el expediente deposiciones que dan cuenta de la instalación por parte de los

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contratistas de contadores. En efecto el señor León Augusto Alfonso Spath Esquivel, al ordenársele hiciera un relato de lo que conociera acerca de la causa, afirma: “... también estuve en instalación masiva de medidores, que era instalar medidores, la cantidad fueron algunos 300 o 400, la cantidad no la sé exactamente, aparte de lo que instalé en el programa de barrido...”. A su turno el señor Carlos Reina Maestre, al ser inquirido por el apoderado de la parte Convocante si recordaba los nombre de las personas naturales o jurídicas que hubieran instalado contadores, manifestó, “es posible que de todos no me acuerde, pero puedo nombrar algunos como Alvaro Mendoza y Compañía Ltda., Amplia Soluciones de Ingeniería, Inemec, Gutelec más o menos las que recuerdo.” Surge entonces para el Tribunal la conclusión, de que aún presentándose los incidentes que menciona la confesante, ellos no revistieron las características que la ley sustancial exige para estructurar una fuerza mayor o caso fortuito, como lo son la irresistibilidad e imprevisibilidad, sino no se explica como otros contratistas pudieron llevar avante la misma labor. Con relación al último declarante citado, en la respectiva audiencia el apoderado de la parte Convocada formuló tacha de sospechoso, que debe resolverse de inmediato. Considera este Tribunal que la misma no es atendible habida cuenta que el citado profesional no indicó los precisos motivos por los cuales formulaba el reparo, dejándola huérfana de justificación y probanza. Pareciera entenderse, dentro del contexto de la declaración, que el surgimiento de la crítica al testigo obedece a la explicación que el mismo diera de la razón de la ciencia de su dicho, con relación a una especifica pregunta, cuya respuesta no disminuye ni aumenta para este determinado asunto la valoración que hace el Tribunal. Síguese de lo dicho, que aun cuando no merece pronunciamiento de mérito esta tacha, ya que no puede colocarse al Tribunal en situación de tratar de adivinar en cuál de las causales del artículo 217 del C.P.C., se asienta la pretensión impugnatoria, la declaración se ha evaluado de acuerdo a las reglas de la sana crítica en atención al tópico que se tiene por probado, y que no hace relación a la respuesta de donde parece, se reitera, surge la inconformidad del apoderado. Resulta entonces, que dado el incumplimiento de Electrocosta, se le ha inferido un daño patrimonial a Inelcaribe, que se traduce en el lucro cesante por la no instalación de los susodichos contadores. A los señores expertos designados en este trámite se les ordenó, previo examen de la contabilidad de Inelcaribe, determinar la ganancia o utilidad neta que hubiera percibido esta en caso de que Electrocosta le hubiere suministrado la cantidad de 30.000 contadores, así como sus derivados. Responden los peritos que la utilidad dejada de percibir por Inelcaribe al instalar 30.000 contadores de por baja tensión con medida directa es la suma de $195.032.539.14, a razón de $6.501.oo por cada contador. Critica el apoderado de Electrocosta esta estimación afirmando que los expertos “no saben, ni conocen, ni tienen medios para acreditar que esta era la clase de contadores que debían entregarse a Inelcaribe. Es error grave partir del supuesto, como no se tienen costos de instalación de otro tipo de contadores, que la utilidad dejada de percibir que defina sólo por una clase de estos elementos, cuando lo que debió dictaminar ante la inexistencia

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de costos directos para la instalación de todo tipo de contadores, es que resultaba imposible definir la utilidad por este concepto, la cual, además, en otro error grave en que incurren los peritos, se pretende determinar como una posibilidad o hipótesis que gravemente contradice la objetividad que debe sustentar el dictamen.” El supuesto fáctico sobre el que soportaron los expertos sus respuestas, consistente en que Inelcaribe instalaría sólo contadores de medida directa, a razón de $12.500 cada uno según lo estipulado en el contrato, y calcular la utilidad referenciándose en la instalación que efectivamente hizo la citada empresa en cumplimiento de una orden de servicio simultanea con el contrato que originó este conflicto, lejos de ser constitutivo de error grave, es indicativa de la debida ponderación y sindéresis que tuvieron los auxiliares al optar por el extremo de menos valor en el contrato, y de cuyo costos encontró evidencia en la contabilidad. Desacertado eso si hubiese sido propender por cuantificar instalación de media y baja tensión de medida indirecta, sin evidencia de los costos que desplegaría Inelcaribe en este escenario, o que se dictaminara con relación a los de medida directa, sin contar con el mismo respaldo. Ahora bien, no obstante acoger este Tribunal plenamente esta conclusión especifica, que obedece a una cuantificación que del perjuicio han hecho los expertos, no implica que de suyo deba ser la condena que por tal concepto se imponga en este Laudo. Así desde el artículo 230 de la Constitución se afirma que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial” y el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 prescribe que en la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, se atenderán los principios de reparación integral y equidad, conceptos que se erigen en criterios orientadores en esta labor. Por ello, el Tribunal no puede soslayar la equidad en este preciso aspecto, y conceder una utilidad plena al Convocante calculada sobre una labor que nunca realizó, sea cual fuere el motivo de este último, por esta razón el estimativo de los expertos se reduce en un quatum del 20% y en consecuencia, queda a salvo el derecho del Contratista en un porcentaje del 80% de la suma estimada por los expertos. FALTA DE CONCLUSION DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE SANCIONES. Pregona Inelcaribe que Electrocosta incumplió su obligación de realizar la revisión y evaluación de los contadores que aquella entregó en su oportunidad, por lo que se imposibilitó el adelantamiento del procedimiento administrativo de sanciones. Es un hecho cierto e incontrovertible que esta obligación estaba a cargo de Electrocosta. Ello se deduce de las instrucciones que el Jefe de Operación Comercial entregó a los funcionarios del laboratorio de medidores y a lo normado en el Contrato de Condiciones Uniformes incorporadas al contrato en la Cláusula Segunda del mismo. Tampoco admite discusión que efectivamente 94 contadores le fueron entregados para lo de su cargo al contratante sin que lo realizara. Al efecto se puede consultar el acta de reunión de liquidación del contrato de obra a folio 94 y siguientes del expediente.

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Sentado el incumplimiento culposo por parte de la Convocada, debemos abordar lo relativo a la cuantificación del perjuicio. Con relación a esta incógnita los peritos se manifestaron expresando en valor presente que Inelcaribe debió recibir la suma de $129.267.736. Para ello toman en cuenta el tiempo total del proceso administrativo sancionatorio, la fecha en que se entregaron los contadores, y se hace un estimativo de cuando deberían recibirse la cancelación de los valores correspondientes, liquidándolos al mínimo establecido en el contrato. Le asiste razón al apoderado de la Convocada cuando manifiesta que no obra en el expediente análisis que permita concluir, que todos los medidores entregados al laboratorio para la revisión presentarían fallas o irregularidades que propiciarían la imposición de sanciones. Además debe recordarse que por imperativo legal y contractual esto sería apenas una etapa dentro del proceso administrativo sancionatorio, cuya decisión final en todo caso, podría ser objeto de revisión por vía de alzada ante la Superintendencia de Servicios Públicos, y que en todo caso el pago de la retribución a Inelcaribe depende inexorablemente del recaudo efectivo de la misma. Son pertinentes en este punto las mismas consideraciones que se hicieran en el literal B de este Laudo, que le permiten declarar a este Tribunal la improsperidad de esta pretensión. FALTA DE TRAMITE POR PARTE DE ELECTROCOSTA DE LOS TRABAJOS REALIZADOS Y ENTREGADOS POR EL CONTRATISTA PARA SU VISTO BUENO. Expresa la Convocante que dentro del proceso de investigación y sanción a los usuarios autores de fraude, existieron casos en que Inelcaribe ya había agotado gran parte del trámite, procediendo a realizar el respectivo proyecto de liquidación de la sanción, así como el valor de la energía a recuperar. Este proyecto, fue remitido al departamento de pérdidas de Electrocosta para la revisión y visto bueno del funcionario respectivo. Dichos expedientes no fueron devueltos al contratista. Efectivamente no aparece acreditada la devolución por parte del contratante con el respectivo visto bueno, así como tampoco circunstancia que la exonere de la consecuente responsabilidad por su incumplimiento. Esta obligación al no ser ejecutada, impidió la finalización del trámite sancionatorio, frustrando la aspiración del contratista de recibir su contraprestación, que como se ha dicho, depende del recaudo efectivo de la sanción impuesta al usuario. En este punto debemos retomar la consideración hecha en el acápite anterior, cuando nos referimos a que por virtud del convenio celebrado por las partes, aspecto que no puede pretermitir este Tribunal, la prestación a favor de Inelcaribe no se causaría sino una vez se hubiera agotado todo el proceso previsto hasta su pago, y es evidente que después del visto bueno por parte de Electrocosta, existían estancos por agotar. Esto mirado desde la óptica de la prestación resarcitoria por lucro cesante, que es la forma delimitada por el actor, y a la que debemos proveer en sentido estricto en virtud del

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principio de congruencia de la sentencia o el laudo. Por esa razón jurídica, no se acoge la respuesta de los expertos. PROCESOS QUE SE ENCUENTRAN EN TRAMITE ANTE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS. Inelcaribe entregó a Electrocosta, para que la misma enviara a la Superintendencia de Servicios Públicos los expedientes de un número de usuarios que se singularizan en la demanda, hecho que fue aceptado por la demandada, quien manifestó que sólo hasta el año 2002 ha venido siendo notificada de las decisiones sancionatorias, y en algunos casos los clientes no han cancelado las multas. Estos eventos en esencia hacen relación a casos que se culminaron, después de sucederse una suspensión del contrato. Estima el apoderado de la Convocante, realizando lo que el denomina una interpretación sistemática de las cláusulas contractuales, que la remuneración causada por los expedientes que fueron enviados a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no puede estar supeditada a la resolución de la misma o a que se paguen, pues esta circunstancia se sale del esquema general del contrato, da su terminación y la conclusión de las relaciones entre las partes. Afirma, que estimarlo de tal modo, equivaldría a dejar a Inelcaribe a expensas del querer de la demandada quien ha mostrado nulo interés por cumplir sus obligaciones con la Convocante. Analizado el contrato, se observa, que en los eventos de suspensión o terminación anticipada, las partes deberían acordar los porcentajes que se pagarían al contratista en forma proporcional al trabajo realizado. Este acuerdo, no fue posible, tal como dan cuenta las comunicaciones que obran en el expediente a folios 159 y SS., y folios 168 y 169. Al absolver los peritos la pregunta relativa a la determinación del monto de las sumas de dinero a que tenía derecho el Convocante por los casos indicados en este punto, tuvieron en cuenta listado aportado en la inspección judicial verificada en este trámite, así como documentos aportados por Inelcaribe. Informan entonces al despacho que decisiones sancionatorias han sido confirmadas por la Superintendencia, cuáles modificadas, cuáles revocadas, y decisiones pendientes aún de pronunciamiento. En los eventos ya confirmados o modificados se indica en cuáles se celebró acuerdo de pago, se canceló todo o no han cancelado. La Convocante identificó los perjuicios en este ítem como: “las sumas de dinero que no ha recibido, habiendo Electrocosta suspendido el contrato, monto que se demostrará en el curso del proceso más la corrección monetaria sobre la misma desde el momento en que Inelcaribe debió recibir esas sumas hasta cuando se produzca el pago total por parte de Electrocosta”. No obstante al referirse a sus pretensiones obrantes a folio 17 del expediente, de manera un tanto diferente a lo señalado en los hechos de su demanda, considera que “se condene Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. “Electrocosta S.A. E.S.P” a pagar a favor de Inelcaribe Ltda., la suma de mil quinientos treinta y un millones ciento veintiséis mil trescientos

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sesenta y nueve pesos ($1.531.126.369,oo) por concepto de los perjuicios materiales derivados de dicho incumplimiento, más los perjuicios materiales que se declaren probados en el proceso, más la corrección monetaria sobre dicha suma a partir de la ejecutoria del laudo que así lo ordene hasta cuando el pago se verifique en su totalidad. Lo anterior nos da la medida del “petitum” incoado por el apoderado de la Convocante, sin que sea necesario hacer interpretaciones al respecto. Estima este Tribunal que le cabe razón a la parte Convocante en lo que se refiere a que ella no puede quedar supedita a lo que resuelva la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios o a que se produzca el pago efectivo, en razón a lo dispuesto en el artículo 2063 del Código Civil, el cual es del siguiente tenor: “Las obras inmateriales o en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano, como una composición literaria, o la corrección tipográfica de un impreso, se sujetan a las disposiciones especiales de los artículos 2054,2055,2056, y 2059”. Esto en concordancia con lo dispuesto en los artículos 2064 y 2065 del Código Civil. Respecto a la disposición supradicha ha expresado la Corte Suprema de Justicia en sentencia de casación civil de fecha noviembre 5 de 1.997, expediente 4912, de la cual fue magistrado ponente Rafael Romero Sierra, lo que textualmente se reproduce: “Puesta la Corte en camino de dilucidar tal asunto, no puede dejar de resaltar, a propósito de la denominación que el código trae en el capítulo pertinente, que las dos situaciones tratadas por el tribunal están arropadas por igual con el nombre genérico de “Servicios” inmateriales; no parece entonces seria y sólida la distinción entre “obras” y “Servicios” inmateriales. Por donde empieza a columbrarse que la diferencia que entre ellas pueda existir no ha de estar en la tangibilidad del servicio u obra material en que se apoyó el ad-quem. Como en efecto no lo es, si se repara en que lo verdaderamente distinguible está en otro lado; depende es de si el servicio representa una actividad aislada o una larga serie de actos”. Para el caso de marras, y siguiendo la interpretación jurisprudencial, tenemos aquí un contrato de prestación de servicios que se distingue por una “larga serie de actos” y, por ello, se puede estimar como de tracto sucesivo y al cual, con toda certeza, se puede aplicar lo dispuesto en el artículo 2056, ídem. El artículo 2056, citado, expresa que: “Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecución. “Y agrega el mismo artículo en su inciso segundo: “Por consiguiente, el que encargó la obra, aún en el caso de haberse estipulado un precio único y total por ella, podrá hacerla cesar reembolsando al artífice todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra”. Lo expuesto nos lleva a la conclusión de que cabe al Contratista insatisfecho a que este Tribunal declare el derecho que tiene a que se le pague lo que valga su trabajo y que se concreta en los casos determinados en la inspección judicial, que obra a folios 453 al 464 del expediente y además, en el oficio 2.003-130 recibido en la secretaria del Tribunal el 25 de septiembre de 2.003, en el cual se certifican las multas por fraudes que fueron objeto de apelación ante la

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Superintendencia, en qué sentido se modificaron algunas, se revocaron otras y se conformaron las demás relacionadas, precisando en ellas el valor definitivo a pagar por los usuarios encartados con las decisiones apeladas y que reposan a folios 995 al 1001 del expediente, en cuyos documentos se observa con claridad meridiana el quantum definitivo de las resoluciones de la Superintendencia como lo conforma el precitado oficio a excepción de tres casos igualmente señalados en tal oficio y cuyo derecho queda a salvo, y de cuyo monto total se extraerá el 50% a favor de la parte Convocante conforme a lo dispuesto en la cláusula sexta literal a) del señalado contrato. Lo anterior también tiene su asidero en el artículo 228 de la Carta Política, en consonancia con el artículo 4 del Código de Procedimiento Civil, disposiciones según las cuales debe primar, ante todo, el derecho sustancial, y es el caso que si bien ELECTROCOSTA tenía derecho a hacer cesar el contrato Leg-Bo-023-99 con su suspensión, debemos dejar incólume igualmente el derecho del Contratista a recibir el producto de su trabajo, todo lo cual ha quedado evidenciado dentro del expediente. Además que este preciso caso de los expedientes enviados a la Superintendencia de Servicios Públicos para resolver los recursos de apelación, a diferencia de lo que acontece con las pretensiones a que se refieren los literales A), B), D) y E) de estos considerandos, sí es cuantificable porque sus montos aparecen, algunos en la inspección judicial y otros en el oficio de respuesta de la Superintendencia. Sobre ésta pretensión específica reconocerá la corrección monetaria a partir de la ejecutoria del aludo arbitral y hasta cuando se produzca el pago efectivo según lo pedido por el Convocante en el acápite de pretensiones de su demanda. Es importante recabar que no es el contrato textualmente considerado el que sirve como soporte jurídico a esta parte considerativa, sino el artículo 2056, del Código Civil, que ahora se reitera, dado que él afirma en forma imperativa que, si bien el contratante que encargó la obra puede hacerla cesar, debe igualmente reembolsar al artífice todos los costos, dándole todo lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra. No se trata aquí, entonces, únicamente de la posibilidad de que el contratante pueda hacer cesar la obra con la suspensión de los servicios contratados, sino, y especialmente, del mandato superior de la ley, que obliga al contratante a pagarle al Contratista los valores deducidos de las sanciones impuestas a los usuarios como consecuencia de su trabajo, y dada la probada terminación por vencimiento definitivo del plazo del contrato en el asunto sub-lite a lo cual se estará el Tribunal para atender la equidad y la prevalencia constitucional del derecho sustancial, que se erigen en porta estandartes de la justicia para fallar, como se hace, en derecho. PAGO DE LAS FACTURAS 152 Y 153 DE 2002. A diferencia de cómo lo venia planteando el actor, en su juiciosa exposición de los hechos y pretensiones, cuando se ocupa del no pago de las facturas 152 Y 153 de 2002 no precisa los perjuicios, por lo que al hacer uso de la facultad de interpretación de la demanda, debemos entender que al menos se solicita el pago de esta prestación.

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Tal como se estableció por los peritos, y fue admitido delanteramente por el actor, en estos instrumentos, que se utilizan como herramienta probatoria general del proceso, y no desde su especifica fuerza ejecutiva, ellos contiene procesos ya involucrados en la pretensión estudiada en el literal E de este laudo. Al realizar la depuración del caso los peritos reducen el importe de las mismas a dos terminadas cifras: $8.360.456,40 (factura 152), $5.025.261,40 (factura 153). Estos valores no pueden ser acogidos para imponer condena alguna, ya que no existe la certeza con relación a los guarismos indicados de que el respectivo usuario sancionado haya cancelado o suscrito un acuerdo de pago de la sanción. Tampoco puede tenerse como norte el hecho de la presentación de la factura, que al menos indiciariamente podría permitirnos pensar la realización de la labor pero en verdad ella se desnaturaliza cuando se incluyen muchos conceptos todavía no causados a favor de Inelcaribe, en virtud de circunstancia que ella misma acepta, como lo es la haber incluido en el documento procesos pendientes de visto bueno. RUPTURA DEL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS PARA LA DETECCION, REVISION Y NORMALIZACION DE FRAUDES. PERJUICIOS.- Manifiesta Inelcaribe que al ordenar Electrocosta la suspensión parcial del contrato, en el sentido de que el contratista no continuara ejecutando las prestaciones relativas a la parte inicial del proceso administrativo sancionatorio, pero si la de continuación con procesos ya iniciados, y no ordenar nunca la reanudación del mismo, así tampoco su terminación, y dejar en incertidumbre el vínculo hasta el advenimiento de la fecha de terminación, implicó una ruptura que ocasionó perjuicios, consistentes en el lucro cesante por el resto del término que faltó para cumplir la duración del contrato, los que valora en la suma de $160.000.000,oo, o lo que se pruebe en el proceso. Se manifiesta además, que Electrocosta abusó de su posición dominante, y en el alegato de conclusión se enfatiza al calificar tal comportamiento del contratante como una conducta antijurídica en al que se exterioriza un clásico abuso de los derechos en el contrato celebrado. Le corresponde entonces a este Tribunal determinar si en realidad hubo una ruptura unilateral e ilegitima del contrato por fuera de sus términos y con abuso de su posición dominante. La cláusula sobre la cual fincó Electrocosta su decisión de suspensión, comunicada mediante misiva de agosto 30 del 2000, es del siguiente tenor: “Electrocosta podrá en cualquier momento y por cualquier motivo ordenar la suspensión o la terminación definitiva del contrato mediante aviso por escrito dirigido al Contratista indicando la parte de los servicios objeto de suspensión o terminación y la fecha efectiva de la misma. La terminación anticipada deberá notificarse con treinta días de anticipación (...)”.

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Examinado el documento que obra a folio 144 del informativo, fechado agosto 30 del 2000, observamos que en él se le manifiesta el motivo de la suspensión a Inelcaribe, el que puede ser cualquier de conformidad con la cláusula arriba citada. Igualmente, que la orden de suspensión es a partir de aquella fecha para lo cual no aplica el preaviso de treinta días de anticipación, supuesto predicable de la terminación. Para la colegiatura, la actividad de Electrocosta no desbordó los parámetros contractuales. Los contratantes habían previsto la posibilidad de una suspensión del contrato sin consecuencia punible alguna, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, acuerdo que a este Tribunal le está vedado desconocer. Ahora bien, en cuanto a un supuesto indebido ejercicio de los derechos del contratante Electrocosta, ha debido acreditarse en los autos que los motivos que guiaron a la empresa a suspender el contrato abrigaran intereses apartados de su finalidad económica y social que le es propia, que fuesen malintencionados, o que su ejercicio fuese inútil. Para esta conclusión tiénese en cuanta, la didáctica doctrina de la Corte Suprema de Justicia, expresada en sentencia de agosto 9 de 2000, cuyos apartes pertinentes se transcriben: “Los derechos deben ejercerse en consonancia con los fines que le son propios, fines que están determinados por la función específica que cumplen en la convivencia humana, y en virtud de los cuales el derecho objetivo los regula y tutela. Mas, en cuanto a postulado esencial del derecho, carácter que muy pocos se atreven a disputarle, trasciende del ámbito meramente extracontractual, al cual se quiso restringir, para orientar, por el contrario toda la actividad humana amparada por el ordenamiento jurídico, de modo que, inclusive el artículo 95 de la Constitución Política Colombiana lo considera uno de los deberes “de la persona y del ciudadano”, amen manifestaciones del mismo pueden percibirse en el derecho público en la medida en que este reprime el ejercicio arbitrario del poder o su desviación. Así, pues, es preciso destacar que aquellas actividades protegidas por el derecho que se ejecuten anómala o disfuncionalmente, motivadas por intereses inconfesables, ilegítimos o injustos que se aparten de los fines económicos-sociales que le son propios, deben considerarse como abusivas y, subsecuentemente generadoras de la obligación indemnizatoria, como igualmente lo son aquellas que comportan el ejercicio malintencionado e inútil del derecho subjetivo. Y un ejemplo persuasivo de esta clase de comportamiento irregulares, ha dicho la Corte, lo suministra el ejercicio del llamado “poder de negociación” por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendida las circunstancias particulares que rodea el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión en detrimento del equilibrio económico de la contratista. (Casación de 1994) “(Sentencia de agosto 9 del 2000, expediente 5372, Magistrado Ponente Jorge Antonio Castillo Rugeles).

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Pues bien, atendiendo la realidad negocial concreta no evidencia este Tribunal, que la posición dominante de Electrocosta, la cual es innegable, haya sido aprovechada indebidamente por la misma. Ello se infiere de que la empresa de servicios públicos suspendió el contrato, motivado por una razón especifica, que a juicio de los árbitros es plausible, habida cuenta de una falta de demostración del aserto contrario, que corría por cuenta del demandante. Así las cosas, si no existió el supuesto invocado por el actor (ruptura unilateral e injusta) no hay lugar al reconocimiento de perjuicios. OTROS ASPECTOS SOBRE LOS QUE DEBE PRONUNCIARSE EL TRIBUNAL EN ESTE LAUDO. TACHA DE SOSPECHA DE TESTIGOS. En el cuerpo de este laudo ya han sido resueltas las formuladas con relación a los deponentes: Edgardo Pinto Tovar y Carlos Reina Maestre, por lo que nos resta pronunciarnos en torno a la propuesta con relación Pierino Viggiano Merlano. El fundamento fáctico de dicha tacha es la existencia de un proceso laboral instaurado por el testigo, en contra de Electrocosta, lo que podría configurar una circunstancia que afecte su credibilidad o imparcialidad en razón de sus sentimientos o interés con relación a la Convocada u otras causas. En relación con el interés que pueda afectar el testigo en un momento dado el anterior Código Judicial establecía la específica circunstancia de existir pleito entre el testigo y una de las partes, factor que ahora queda sometido a la calificación del juez, porque en verdad el sólo hecho de la demanda judicial no implica de suyo que se afecte la imparcialidad del testigo, porque bien se puede someter a consideración de la justicia conflictos que no involucren en la esfera personal a los asociados. Empero, en el caso de otros de la prueba aportada por el apoderado de la Convocada, a la sazón copia de la respectiva demanda, se concluye que el testigo le hace, por intermedio de su gestor, imputaciones que revisten cierta gravedad, ya que se da cuenta de una persecución por parte de Electrocosta y de la amenaza o violación de derechos fundamentales. Cree el Tribunal que en cierta medida los sentimiento de Pierino Viggiano con relación a Electrocosta se han visto afectados, por lo que debe califícasele como testigo sospechoso, lo que no obsta para que se le aprecie su declaración con mayor severidad, no pudiendo producir por si sola su declaración certeza al decir de la doctrina y la jurisprudencia. Así, el Tribunal ha verificado, en el aspecto de su declaración que más interesa a este proceso que lo es, la falta de implementación de los procesos administrativos, Técnicos y jurídicos en forma previa, y para la debida ejecución del contrato, que ello se encuentra corroborado por otras pruebas como se dijo en el punto pertinente.

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OBJECIÓN POR ERROR GRAVE AL DICTAMEN PERICIAL La ley procesal civil permite a los litigantes objetar el dictamen rendido por los peritos “por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas”. Infortunadamente, en muchos casos se ha querido hacer uso de esta facultad cuando no se comparten las conclusiones de los expertos por considerarse equivocadas. Ha establecido la jurisprudencia los eventos en que se configura una irregularidad de tal entidad, como son, el cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven. (G.J, T.LXXV, pagina 604). Este Tribunal resolverá la objeción solo en cuanto a las conclusiones acogidas parcial o totalmente por él apara imponer condenas, ya que resultaría superfluo referirnos a las conclusiones que por aspectos sustantivos ni siquiera fueron consideradas. Con relación al calificativo de errado que se da a la estimación de perjuicios por el no suministro de los 30.000 contadores, debido a que se basa en supuesto exclusivo de la utilidad que para Inelcaribe le generaría la instalación de medidores de medida directa, no teniéndose en cuenta otra clase de medidores, tal reparo no se traduce en que los expertos hayan estudiado una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia de dictamen, ni trocado sus cualidades, muy por el contrario ellos se basaron en la única evidencia encontrada, como se anotó en el acápite respectivo al acoger la respuesta dada. Respecto del monto que Electrocosta debe pagar a Inelcaribe por concepto de los fraudes sancionados y enviados a la Superintendencia de Servicios Públicos, debe decirse que los expertos respondieron el cuestionamiento tal como fue formulado, y que el Tribunal aplicando las previsiones jurídicas del caso, apreciara el dictamen de acuerdo con lo probado en el expediente y rechazará la objeción por error grave porque los expertos respondieron exactamente lo que se les preguntó. Retomando este último punto, debe acotarse que lo que campeo en los memoriales de objeción y adición a este, fueron en realidad discrepancias sobre los procesos intelectivos de los peritos, lo que es admisible dentro de la dialéctica propia de la crítica probatoria, pero que dista mucho de constituir un error grave como se ha definido. Por lo tanto, la objeción no prospera. ACERCA DE LA EXCEPCION.- La parte demanda propuso en el libelo de contestación la excepción que denomino inexistencia de la obligación y contrato cumplido. Como supuesto fáctico de la misma, expuso que Electrocosta cumplió cabalmente las obligaciones contraídas en el contrato LEG– BO– 023-99.

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A lo largo de esta providencia al analizar las diferentes pretensiones indemnizatorias de la Convocante, se concluyó que Electrocosta faltó a sus deberes correlativos, que su proceder contractual no fue el mejor, y que el hecho de que no se haya impuesto condena por perjuicio en muchos casos, no implica que antológicamente no haya existido el incumplimiento. Es de Perogrullo entonces, el corolario de que el medio e defensa es totalmente infundado, con excepción de lo relativo al supuesto abuso de derecho en la ruptura unilateral del contrato. COSTAS De conformidad con lo previsto en el art. 33 del decreto 2279 de 1.989 y art. 392 y siguientes del C.P.C, corresponde al Tribunal pronunciarse sobre las costas del proceso y practicar su liquidación y a ello procede teniendo en cuenta que la Convocante le prosperaron parte de sus pretensiones en su integridad y que fueron rechazadas las excepciones formuladas. Los gastos del arbitramento se discriminan así:

XXXVI. Conceptos Honorarios árbitros 12,688,498.00 3 38,065,494.00 Honorarios secretario 6,344,224.00 6,344,224.00 Honorarios peritos 2,000,000.00 2 4,000,000.00 Gastos de funcionamiento 8,133,132.00 8,133,132.00 Gastos de registro, 2,000,000.00 2,000,000.00 Protocolización y fotocopias Agencias en derecho 23,000,000.00

XXXVII. VALOR TOTAL $81,542,850.00 Porcentaje Total 70% 57.079.995,00 En consecuencia, el valor de las costas asciende a la suma de OCHENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA PESOS MCTE ($81,542,850.00) y Electrocosta S.A. E.S.P. asumirá el 70% de su valor total.

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PARTE RESOLUTIVA. El Tribunal del Arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre Inelcaribe Ltda y Electrocosta S.A. E.S.P., dentro del contrato LEG BO–023-99 celebrado entre ellas y en virtud de la Cláusula Compromisoria allí establecida, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE: Primero: Declarar no probada la excepción propuesta por Electrocosta S.A. E.S.P., por lo expuesto en la parte considerativa. Segundo: Declarar no probada la objeción por error grave al dictamen pericial propuesta por Electrocosta S.A. E.S.P. Tercero: Declarar que Electrocosta S.A. E.S.P. es civilmente responsable, por incumplir el contrato LEG– BO– 023-99, celebrado por ella con Inelcaribe Ltda., con relación a la Cláusula Sexta del contrato, por las circunstancias expuestas en la parte motiva de este Laudo. Cuarto: Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a Electrocosta S.A. E.S.P. a pagar la suma de $137.277.664.oo, a favor de Inelcaribe Ltda., dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este Laudo, por concepto de los casos terminados totalmente por el Contratista y que se fueron a la Superintendencia de Servicios Públicos para resolver recurso de apelación, junto con la corrección monetaria sobre tal suma desde la ejecutoria de este laudo y hasta cuando se produzca el pago efectivo. Quinto: Como consecuencia de la Declaración Tercera, condenar a Electrocosta S.A. E.S.P. a pagar la suma de $156.026.031.oo, a favor de Inelcaribe Ltda., dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este Laudo, por concepto de perjuicios ocasionados por la no entrega de los 30.000,oo contadores. Sexto: Condénese en costas a la parte demandada por la suma de CINCUENTA Y SIETE MILLONES SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS MCTE. ($57.079.995,00) Séptimo: Deniégase por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, las restantes súplicas que no estén contenidas en esta parte resolutiva. Octavo: Expídanse copias autenticas con la constancias de ley, de conformidad con los artículos 115 del Código de Procedimiento Civil y 33 del Decreto 2279 de 1989.

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Noveno: Protocolícese el expediente en una notaría del círculo notarial de Cartagena.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia se notifica a los apoderados en estrados, se hace entrega de copias auténticas de ella a las partes, con las constancias de ley. LILIANA BUSTILLO ARRIETA Presidente FERNANDO HERAZO GIRON Arbitro MADALINA BARBOZA SENIOR Arbitro Salvamento parcial de voto. IRINA SALAS SAKER Secretaria.

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X I I C A P I T U L O Americana de Postes y Luminarias S.A.

Postelum S.A. Contra Consorcio Luis Ayola Quintero – Martínez

Caballero Ltda. – Ansi Ltda.

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PARTES: Americana de Postes y Luminarias Postelum S.A. contra Consorcio Luis Oyola Quintero – Martínez Caballero Ltda – Ansi Ltda FECHA: 27 octubre de 2003 ARBITRO UNICO: Dr. Rodrigo Martínez Torres (Presidente) Dr. Raymundo Pereira Lentino Dr. Eduardo Bossa Sotomayor SECRETARIA: Dra. Madalina Barboza Senior PROTOCOLARIZACION: Notaria FALLO: En derecho NORMAS CITADAS: Art. 340 C.P.C., Dec. 2282/89, Art. 246 C.P.C., Art. 620 ss C.C., Art. 774 C.C., Art. 227 C.P.C., Art. 488 C.P.C.

TEMAS JURIDICOS PLANTEADOS: Título ejecutivo completo Título valor Doctrina: VELÁZQUEZ G. Juan. Los procesos ejecutivos. Sexta Edición. 1992. Biblioteca Jurídica Dike.

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TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

AMERICANA DE POSTES Y LUMINARIAS S.A. POSTELUM S.A.

CONTRA

XXXVIII. CONSORCIO LUIS OYOLA QUINTERO – MARTINEZ CABALLERO LTDA – ANSI LTDA

En la ciudad de Cartagena de Indias D.T y C. a los veintisiete (27) días del mes de octubre de dos mil tres (2.003), siendo las 10:00 a.m., en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio Cartagena, fecha y hora señalada en el auto de 10 de octubre 2003, se reunieron, para proferir el laudo arbitral, los árbitros del Tribunal De Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre la SOCIEDAD AMERICANAS DE POSTES LUMINARIAS S.A. POSTELUM S.A. contra el CONSORCIO LUIS OYOLA QUINTERO – MARTINEZ CABALLERO LTDA – ANSI LTDA, doctores: RODRIGO MARTÍNEZ TORRES, Arbitro Presidente, RAYMUNDO PEREIRA LENTINO, árbitro, y EDUARDO BOSSA SOTOMAYOR, árbitro. Actuó como secretaria la doctora MADALINA BARBOZA SENIOR. XXXIX. LAUDO ARBITRAL Proceden los Señores Árbitros a proferir el Laudo Arbitral que corresponde en derecho para así dirimir las controversias suscitadas entre la sociedad AMERICANA DE POSTES LUMINARIAS S.A. POSTELUM S.A. Y CONSORCIO LUIS OYOLA QUINTERO – MARTINEZ CABALLERO LTDA – ANSI LTDA.

ANTECEDENTES Mediante escrito presentado el día 11 de abril de 2003, la SOCIEDAD AMERICANA DE POSTES LUMINARIAS S.A. POSTELUM S.A., mediante apoderado, presentó ante la Directora del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio Cartagena demanda contra el CONSORCIO LUIS OYOLA QUINTERO – MARTINEZ CABALLERO LTDA – ANSI LTDA. Con fundamento en la Cláusula Octava, cláusula compromisoria pactada en el Subcontrato de Suministro y Asesoría Técnica No. 001-02 de fecha 14 de agosto de 2002, la Directora del Centro convocó a las partes para que designaran los árbitros de común acuerdo, y así lo hicieron tal como consta en el Acta de Nombramiento de Árbitros de fecha 29 de abril de 2003.

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El día 15 de julio de 2003, el Tribunal con fundamento en la Cláusula Octava del Subcontrato de Suministro y Asesoría Técnica No. 001-02 de fecha 14 de agosto de 2002, estableció su competencia, admitió la demanda y ordenó correr traslado de la misma al CONSORCIO LUIS OYOLA QUINTERO – MARTINEZ CABALLERO LTDA – ANSI LTDA. El 29 de julio de 2003, el Tribunal, en audiencia, determina su competencia para conocer del trámite arbitral, teniendo como sustento el contenido de la Cláusula Octava; se reafirma en la admisión de la solicitud de convocatoria; reconoce la personería a los apoderados de las partes; confirma el oportuno traslado de la demanda que se le hizo a la parte Convocada e invita a las partes a que concilien sus diferencias dentro de la misma. Las partes solicitaron la suspensión de la audiencia con el objeto de llegar a un probable arreglo conciliatorio, fijándose el 1 ° día 1 ° de agosto de 2003 para llevarla a cabo. La parte Convocada dentro de la audiencia anterior, descorrió el traslado, proponiendo las excepciones de mérito, cobro de lo no debido e incumplimiento del contrato. La audiencia fijada para el día 1 de agosto de 2003 se suspendió a solicitud del apoderado la parte Convocante, ordenando el Tribunal su continuación para el día 19 del mismo mes y año. Siendo la fecha y hora señalada se declaró fracasada la etapa conciliatoria, ante la no concurrencia de la parte Convocante a la misma. Fracasada la conciliación el Tribunal dispuso continuar el trámite, y en auto proferido dentro de la audiencia celebrada el día 28 de agosto de 2003, ordenó tener como pruebas documentales las presentadas por las partes con la demanda y la contestación de la misma. Igualmente ordenó la práctica de Inspección Judicial solicitada por la parte Convocante. XL. SINTESIS DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACION LA DEMANDA El día 11 de abril de 2003, la sociedad AMERICANA DE POSTES LUMINARIAS S.A. POSTELUM S.A. presentó solicitud de constitución de Tribunal de Arbitramento, convocando al CONSORCIO LUIS OYOLA QUINTERO – MARTINEZ CABALLERO LTDA – ANSI LTDA. Se pretende en la demanda se libre orden o mandamiento de pago a favor del Convocante, AMERICANA DE POSTES LUMINARIAS S.A. POSTELUM S.A. contra el consorcio LUIS OYOLA QUINTERO – MARTINEZ CABALLERO LTDA – ANSI LTDA, por las siguientes sumas: “$25.977.622 correspondiente al saldo insoluto de la factura cambiara de compraventa #4289 de diciembre 5 de 2.002 por $56.023.731. Por los intereses moratorios a la tasa más alta legalmente autorizada sobre la anterior suma de dinero, liquidados desde el 6 de diciembre de 2.002, hasta cuando se cancele totalmente la obligación.”

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Fundó sus peticiones en 9 hechos los cuales no se transcriben por estar claramente plasmados en la demanda pero serán tenidos en cuenta al proferirse el laudo. Pruebas: Solicitó se tengan y aprecien cinco (5) pruebas documentales y la práctica de una Inspección Judicial en la sede del Consorcio sobre documentos relacionados con el asunto. CONTESTACION DE LA DEMANDA: Mediante acta # 1 celebrada el 15 de julio de 2.003, se dio traslado al Convocado CONSORCIO LUIS OYOLA QUINTERO – MARTINEZ CABALLERO LTDA – ANSI LTDA, el cual, mediante apoderado judicial, descorrió el traslado, presentando dos excepciones de mérito: Cobro de lo debido; Incumplimiento del contrato por parte del Convocante. Igualmente, solicito condenar al Convocante al pago de las costas del proceso y condenarlo en perjuicios. Fundó sus excepciones en una serie de hechos los cuales el Tribunal se abstiene de transcribir, pero reitera que serán tenidos en cuenta al proferir el laudo. Pruebas: relacionó y aportó el Convocado, al contestar la demanda, seis (6) pruebas documentales, las cuales serán motivo de comentario en las consideraciones respectivas. XLI. PERIODO PROBATORIO Practicadas todas las pruebas pedidas por las partes, se cierra el referido período y se le da traslado a las partes para que aleguen de conclusión. XLII. ALEGATOS DE LAS PARTES Las partes presentaron dentro del término legal, sus alegatos de conclusión en la audiencia de fecha 10 de octubre de 2003. XLIII. CONSIDERACIONES Atendiendo lo ordenado en el artículo 304 del C.P.C. modificado por el decreto 2282 de 1.989, Art. 1 Mod 134, la motivación de este laudo se limitará al examen crítico de las pruebas y a los razonamientos legales y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, y citando los textos legales.

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PRUEBAS DE LA PARTE CONVOCANTE PARA SOLICITAR LA ORDEN DE PAGO O MANDAMIENTO EJECUTIVO: Teniendo en cuenta que las siguientes pruebas documentales no presentan ninguna controversia dentro del proceso, el Tribunal no se referirá a ellas pero si las tendrá en cuenta al pronunciar el laudo, estas son: Poder general, certificado de existencia y representación legal del convocante. Al no encontrarse certificado de existencia de los miembros del Consorcio Convocado, fueron incorporados al expediente en forma oficiosa. Con respecto a las otras dos pruebas documentales y a la Inspección Judicial solicitada y practicada, centrará su análisis este tribunal considerando que se refieren al vértice del proceso, así: TITULO EJECUTIVO: Se pretende pro el Convocante constituir con las pruebas aportadas y solicitadas, un título ejecutivo complejo al cual la doctrina se refiere así: “Titulo Ejecutivo complejo es una forma de titulo ejecutivo cuando la obligación se deduce del contenido de dos o más documentos de pendientes o conexos. En este caso el mérito ejecutivo emerge de la unidad jurídica del título, al ser integrado este por una pluralidad de documentos ligados íntimamente.” Juan Guillermo Velázquez G. Los procesos ejecutivos sexta edición 1992 Biblioteca Jurídica Diké, página 48. Análisis del Subcontrato de suministro y asesoría técnica # 001-02: Objeto: En la cláusula primera se señala el objeto del contrato, relacionado con el suministro a titulo de venta de materiales, haciendo expresa referencia que hacen parte del contrato principal celebrado entre el contratante y el INSTITUTO DISTRITAL DE DEPORTE Y RECREACION (EL IDER). Valor y forma de pago: En la cláusula segunda, del contrato, se estipuló que la forma de pago era un anticipo del 50% del valor de la obra y el saldo, o sea el 50% restante, contra entrega en Cartagena, al recibo del material a satisfacción y previa presentación de todas las garantías pactadas exigibles y aprobación por parte del contratante de la respectiva factura de cobro. Plazo: Se señaló en la cláusula tercera del contrato, pactándolo en 45 días calendario, mas sus prorrogas, si hubiere lugar a ellas. Asesoría técnica: En la cláusula séptima se convino una asesoría técnica en la cual se obligó el contratista a prestar al contratante asesoría técnica para la instalación del sistema de anclaje y montaje de los mástiles en el Estadio Once de Noviembre en la ciudad de Cartagena. Legislación aplicable: En la cláusula octava se ajusta el contrato a la normatividad del Código de Comercio y el Código de Procedimiento Civil en caso de presentarse controversia entre las

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partes. Igualmente a la decisión de un Tribunal de Arbitramento en caso de surgir diferencias entre las partes. Análisis del documento presentado como titulo valor. Factura Cambiaría de Compraventa # 4289 de fecha 5 de diciembre de 2.002. El documento presentado como titulo valor, hace referencia a la descripción de un Mástil metálico de 30 metros de altura por valor total de $56.023.731.00. El artículo 620 del Código de Comercio señala que los documentos y los actos a que se refiere este título solo producirán los efectos en el previstos cuando contengan las menciones y llenen los requisitos que la ley señala, salvo que ella lo presuma. La omisión de tales menciones y requisitos no afecta el negocio jurídico que dio origen al documento o al acto. El artículo 621 del Código de Comercio señala que además de lo dispuesto para cada titulo valor en particular, los títulos valores deberán llenar los siguientes: # 2 La firma de quien los crea. El artículo 625 del Código de Comercio expresa que toda obligación cambiaría deriva su eficacia de un firma puesta en un titulo valor y de su entrega con la intención de hacerlo negociable conforme a la ley de su circulación. El artículo 774 del Código de Comercio señala que la factura cambiaría de compraventa deberá contener, además de los requisitos que establece el artículo 621, los siguientes # 4: La constancia de la entrega real y material de las mercancías. El inciso final expresa que la omisión de cualquiera de estos requisitos no afectara la validez del negocio jurídico que dio origen a la factura cambiaría, pero esta perderá su cantidad de titulo valor. Las normas transcritas, analizadas con el criterio que expone el tratadista Velázquez en lo que se refiere al título valor complejo permiten concluir sin lugar a equivocaciones que no estamos frente al mismo como lo pide la parte Convocante, razón por la cual, así se indicará en la parte resolutiva de este Laudo, amén de las otras consideraciones que si nos llevan a ordenar el pago del capital perseguido en los términos expuestos al resolver las excepciones presentadas por la Convocada. Análisis de la Inspección Judicial deprecada por el Convocante y practicada el 24 de septiembre de 2.003. En desarrollo de la Inspección Judicial decretada y practicada con la presencia de todos los árbitros, el Tribunal no encontró documentos diferentes a los aportados con la demanda, al igual que con su contestación tal como quedó consignado en el acta que se levantó para el efecto.

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Igualmente y con fundamento en el artículo 246 del C.P.C. numeral 8, la parte Convocante hizo tres preguntas al representante legal de la convocada acerca de si existe documento escrito que contenga la autorización que supuestamente dio POSTELUM de Fernán Pacheco para que realizara los trabajos de ensamble. A este respecto hay que anotar que se repitió dos veces la misma pregunta, contestando en forma afirmativa la primera, pero haciendo claridad por este tribunal que los dos (2) documentos aportados en fotocopias simple no demuestran la autorización a que hace referencia la respuesta. Al responder la segunda pregunta, que es una repetición de la primera, respondió el representante legal de la convocada que documento escrito como tal no existe solo fueron autorizaciones verbales que se ratificaron en el sitio de los trabajos personalmente por el doctor MIGUEL HERNAN SAMUDIO estando en una visita de inspección el 3 de diciembre de 2.002. En cuanto a la tercer pregunta, este Tribunal no la apreciará haciendo uso del artículo 227 del C.P.C., por ser una pregunta, manifiestamente impertinente y en atención a que el artículo 305 del C.P.C. regula lo relativo a la congruencia de la sentencia en este caso del laudo arbitral, expresando que no podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda. El artículo 488 del C.P.C. señala que pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor y constituyan plena prueba contra él. Igualmente el artículo 489 del C.P.C. modificado por el decreto 2282 de 1.989, señala que en la demanda ejecutiva se podrá pedir que previamente se ordene el reconocimiento del documento presentado, el requerimiento para constituir en mora al deudor o la notificación de la cesión del crédito o de los títulos ejecutivos a los herederos. En consecuencia y en atención a estos breves razonamientos jurídicos, este Tribunal niega la existencia del título valor al documento presentado como tal (Factura cambiaría de compraventa) señalando que el negocio jurídico subyacente no se afecta tal como lo disponen las normas legales previamente citadas. En cuanto al título ejecutivo complejo presentado por el Convocante consistente en los documentos aportados y en la solicitud de Inspección Judicial, amparado en el artículo 489 del C.P.C., considera este Tribunal que durante la practica de la Inspección Judicial solicitada no se encuentra dentro de las diligencias previas allí consagradas. En consecuencia negará la solicitud de mandamiento de pago en este sentido. En la labor de interpretación de la solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento, se declarará el reconocimiento de la obligación pretendida, con fundamento en que si bien el conjunto de documentos aportados no alcanzan a configurar un titulo valor ni un titulo ejecutivo

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complejo, si es de considerar que demuestran la existencia de una obligación insoluta, con fundamento en lo que hasta ahora expresado y en las siguientes consideraciones. EXCEPCIONES PRESENTADAS POR LA PARTE CONVOCADA: En cuanto a las excepciones presentadas por la parte convocada: cobro de lo no debido e incumplimiento del contrato por parte del Convocante, este Tribunal señala: Tales excepciones se fundamentaron, en términos generales, señalando que la convocada cumplió con su parte dentro del contrato, que hizo una serie de pagos por la suma de $91.977.405.00, adeudando solamente la suma de $25.522.655.00. Señala que si bien los Convocantes enviaron los mástiles, tal como se convino en el contrato inicial, los gastos que se ocasionaron para ensamblar y terminar estos mástiles debían ser asumidos por el Convocante, hecho que según su dicho no sucedió, lo cual dio lugar a cancelar estos costos directamente por el convocado los cuales arrojaron una suma de $21.959.497.00. Igualmente advirtió, que el 6 de febrero de 2.003, el convocado envió al Convocante la relación de los gastos con las respectivas facturas como sustento, relación que manifiesta anexar a la contestación de su demanda, pero revisado el expediente, en especial los documentos anexos a la contestación de la demanda, no aparece material alguno que soporte el pago hecho por el convocado por concepto de gastos que corresponden al Convocante. Es más, a folio 144 del expediente, aparece una relación denominada COSTOS DIRECTOS por la suma de $ 18.959.622.00, dentro de carta de fecha 19 de marzo de 2.003, dirigida a POSTELUM S.A. por parte del CONSORCIO LUIS OYOLA QUINTERO – MARTINEZ CABALLERO LTDA – ANSI LTDA., pero es destacar que la mencionada relación carece de soportes contables de pago. En consecuencia, no estando demostrados los fundamentos de hechos de las excepciones propuestas, es decir el pago por parte del Convocado de la parte final de la obra, lo cual daría lugar a un cobro de lo no debido por parte del Convocante, se negará la demostración de esta excepción de cobro de lo no debido. La misma situación se predica de la excepción denominada incumplimiento del contrato por parte del Convocante, puesto que no se demostró en el proceso con la prueba documental pertinente que la parte Convocante incumplió el contrato, lo cual hubiera llevado al Convocado a asumir los costos pertinentes del tramo final del contrato, ante el hecho de verse obligado el Consorcio a cumplir el contrato principal con el IDER. En consecuencia se negará la demostración de esta excepción de incumplimiento de contrato por parte del Convocante.

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En cuanto al material probatorio soporte de la contestación de la demanda y consistente en las cartas a que se hacen referencia en el folio 90 y los documentos aportados en la contestación de las excepciones por parte del Convocante a folios 163 a 165 del expediente, observa este Tribunal que hacen referencia a una serie de acusaciones mutuas de incumplimiento por parte tanto de la sociedad POSTELUM S.A. como del CONSORCIO LUIS OYOLA QUINTERO – MARTINEZ CABALLERO LTDA – ANSI LTDA, pero no dilucidan nada de lo que se pretende con la demanda arbitral. Estos reproches de incumplimiento se predican tanto de la vigencia del contrato como de sus prorrogas, asunto que no fue objeto de petición o debate por este tribunal. También hacen referencia al incumplimiento de la parte final de la obra y pago de estos costos de ensamblaje que si bien fueron el fundamento de las excepciones propuestas por el Consorcio, no demostró su pago y menos la autorización para realizar los mismo, de esto da fe la carta de fecha noviembre 26 de 2.002 dirigida al Consorcio por POSTELUM S.A. (Folio 191 del Expediente) en la cual expresa: “De igual manera en repetidas ocasiones hemos solicitado la relación de costos de ensamblen Cartagena, para ser autorizados por nuestra organización y hasta la fecha no ha sido posible.” Por lo brevemente expuesto en la labor de interpretación de la demanda Arbitral, Tribunal de Arbitramento, se declarará el reconocimiento de la obligación pretendida, con fundamento en que si bien el conjunto de documentos aportados no alcanzan a configurar un titulo valor, ni un titulo ejecutivo complejo, si es de considerar que demuestran la existencia de una obligación insoluta por la suma de $25.977.622.00, ante la ausencia de demostración de las excepciones propuestas. Se negará lo relativo a los intereses máximos legales por considerar que a partir de la ejecutoria de este laudo se deben gestar los intereses respectivos. Vistas las anteriores consideraciones el Tribunal de Arbitramento administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE: PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas de pago de lo no debido e incumplimiento del contrato por las razones que vienen dichas. SEGUNDO: Negar la existencia del Titulo valor complejo por las mismas razones expuestas. TERCERO: Condenar al CONSORCIO LUIS OYOLA QUINTERO – MARTINEZ CABALLERO LTDA – ANSI LTDA a pagar a POSTELUM S.A. la suma de $25.977.622.

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CUARTO: No acceder al reconocimiento de intereses como lo solicita la Convocada porque como viene expuesto, solamente se causan a partir de la fecha de ejecutoria de este proveído. QUINTO: Costas y agencias en derecho a cargo de las partes por igual. SEXTO: Ordenar la protocolización del expediente en una notaría de la ciudad de Cartagena. Notifíquese y cúmplase. Las partes quedan notificadas en estrados. RODRIGO MARTÍNEZ TORRES Arbitro Presidente RAYMUNDO PEREIRA LENTINO Arbitro EDUARDO BOSSA SOTOMAYOR Arbitro MADALINA BARBOZA SENIOR Secretaria