LEVANDO A JUSTIÇA A SÉRIOInterpretação do dIreIto e responsabIlIdade JudIcIal

leVando a JustIça a sÉrIoInterpretação do dIreIto e responsabIlIdade JudIcIal

coleção professor

ÁlVaro rIcardo de souza cruz

Volume III

KATYA KOZICKIMestre em Filosofia e Teoria do Direito e Doutora em Direito,

Política e Sociedade pela Universidade Federal de Santa Catarina.Pesquisadora associada no Centro de Estudos para a Democracia, Universidade

de Westminster, Londres (1998-1999).Professora Titular da Pontifícia Universidade Católica do Paraná

e Professora Associada da Universidade Federal do Paraná, Programas de Graduação e Pós-Graduação em Direito.

Pesquisadora do CNPq

Belo Horizonte2012

Kozicki, Katya K88 Levando a justiça a sério: interpretação do direito e responsabilidade judicial / Katya Kozicki. – Belo Horizonte: Arraes Editores, 2012. 124p. (Série: Professor Álvaro Ricardo de Souza Cruz, 3)

ISBN: 978-85-62741-50-0

1. Justiça. 2. Responsabilidade judicial. 3. Regras jurídicas. I. Título. CDD: 341.4 CDU: 351.87

É proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio eletrônico, inclusive por processos reprográficos, sem autorização expressa da editora.

Impresso no Brasil | Printed in Brazil

Arraes Editores Ltda., 2012.

Plácido ArraesEditor

Avenida Brasil, 1843/loja 110, Savassi Coordenação Editorial: Fabiana Carvalho Belo Horizonte/MG Capa: Vladimir O. Costa e Charlles HoffertCEP 30.140-002 Diagramação: Danilo Jorge da SilvaTel: (31) 3286-2308 Revisão: Alexandre Bomfim

Belo Horizonte2012

www.arraeseditores.com.br arraes@arraeseditores.com.br

CONSELHO EDITORIAL

Elaborada por: Maria Aparecida Costa DuarteCRB/6-1047

Álvaro Ricardo de Souza CruzAndré Cordeiro LealAndré Lipp Pinto Basto LupiAntônio Márcio da Cunha GuimarãesCarlos Augusto Canedo G. da SilvaDavid França Ribeiro de CarvalhoDhenis Cruz MadeiraDircêo Torrecillas RamosEmerson GarciaFelipe Chiarello de Souza PintoFrederico Barbosa GomesGilberto BercoviciGregório Assagra de AlmeidaGustavo CorgosinhoJamile Bergamaschine Mata Diz

Jean Carlos FernandesJorge Bacelar Gouveia – PortugalJorge M. LasmarJose Antonio Moreno Molina – EspanhaJosé Luiz Quadros de MagalhãesLuciano Stoller de FariaLuiz Manoel Gomes JúniorMário Lúcio Quintão SoaresNelson RosenvaldRenato CaramRodrigo Almeida MagalhãesRogério FilippettoRubens BeçakWagner Menezes

V

nota do edItor

Atualmente, o estudo do Direito está passando por profunda revolução. Irrigados por contribuições da Filosofia, da Hermenêuti-ca, das Teorias da Argumentação Jurídica e por tantos outros ramos do saber, os seus conceitos e dogmas tradicionais passam por revi-sões, releituras e redimensionamentos, dando à ciência jurídica um nível de complexidade e de profundidade até então inéditos.

Não obstante toda essa revolução, não é exagero dizer que, in-felizmente, ela ainda está distante do cotidiano de grande parte dos operadores do Direito, que insiste em manter uma estrutura jurídica anacrônica e em descompasso com as discussões contemporâneas e mesmo com os problemas que os circundam, pois o instrumental de que se valem já não mais atende às demandas vividas nos dias de hoje.

As causas dessa dissonância podem ser várias. Mas, certamente, uma delas pode ser apontada: a necessidade de se ampliar meios de acessos a essas informações e a essas discussões, retirando-as dos muros das universidades e as espargindo sobre esse mundo da vida, criando uma interlocução mais próxima e efetiva entre o que se pensa e o que se faz.

É exatamente pensando nessa proposta de divulgar essas ideias que a Arraes Editores lança a coleção Professor Álvaro Ricardo de Souza Cruz.

O objetivo dessa coleção é a publicação de artigos e de ensaios que transitem por diversos ramos da pesquisa acadêmica, passando

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pela dogmática jurídica, pela Filosofia do Direito, pela Hermenêu-tica Jurídica, pelas Teorias da Argumentação, pelas Teorias do Esta-do, dentre outros, e que tragam contribuição direta para a análise, reflexão e aprofundamento de um olhar crítico dessas estruturas jurídicas. A intenção é trazer a público aqueles trabalhos que, nor-malmente, ficariam apenas restritos aos debates acadêmicos, com um círculo reduzido de leitores, para difundi-lo, democratizando o saber e divulgando essas novas ideias.

É importante dizer que esse projeto está diretamente relaciona-do aos fins da própria Arraes Editores. Desde o seu primeiro mo-mento, sempre esteve comprometida com a produção acadêmica de qualidade, priorizando a publicação de trabalhos que efetivamente contribuam para a revolução do pensamento, para a análise crítica dos institutos jurídicos e que proponham mudanças no modo de se fazer o ensino, a pesquisa e a prática forense, buscando inserir nesse contexto o que de mais moderno está sendo trabalhado por aqueles que se dedicam ao estudo sério e aprofundado desse tema.

E, diante de tudo isso, não haveria nome melhor para bati-zar essa coleção do que o do Professor Álvaro Ricardo de Souza Cruz, cuja escolha não foi aleatória. Certamente, na atualidade, ele é um dos mais emblemáticos representantes do constitucionalismo contemporâneo. Com uma capacidade de análise multidisciplinar, alia um profundo conhecimento jurídico, consolidado em anos de estudos, de docência superior, de pesquisa e de prática forense como Procurador da República, com um conhecimento variado e diversi-ficado de Filosofia, de Teorias da Argumentação e de Hermenêutica. E, ao se somar a tudo isso, uma disciplina e rigor científico invejá-veis, ter-se-ão as credenciais que justificam o nome dado à coleção.

Para a Arraes Editores é motivo de honra poder contar com o Professor Álvaro Ricardo de Souza Cruz como um dos seus membros do seu Conselho Editorial, e, sobretudo, poder ter a sua chancela nesta coleção. Com seu conhecimento, rigor e experiência acadêmica, certamente nos auxiliará sobremaneira na escolha dos textos que possam enriquecer, cada vez mais, a pesquisa, o ensino e a prática jurídicas, ainda tão carentes daquela verdadeira revolução.

O EDITOR

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“A lei, diz o juiz enquanto olha por sobre seu nariz,falando claro e mais severamente,

a lei é o que eu disse antes a vocês,a lei é como vocês sabem eu suponho,

a lei é apenas, deixem-me explicar isto uma vez mais,a lei é a lei.”

(W.H. AUDEN)

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Ao Dimitri, pelo tempo que dividimos.

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agradecImentos

O trabalho intelectual é sempre fruto de vários encontros, es-colhas e trocas teóricas que vão delineando o caminho a ser per-corrido e definindo seus resultados. Da mesma maneira, inúmeros encontros vão acontecendo ao longo da nossa vida, os quais lhe atribuem significado contínuo. E, por essa razão, gostaria de agra-decer a algumas pessoas que, de diferentes maneiras, tornaram este livro possível.

Em primeiro lugar, à minha família: aos meus pais, Jan e Guiomar; à Kris, minha irmã, e ao Laércio. Pelo amor e pelo prazer da vida compartilhada.

Ao Professor Álvaro Ricardo de Souza Cruz, da PUC Minas, pelo gentil convite para que eu publicasse este livro na coleção que leva seu nome. Agradeço também por um diálogo intelectual e acadêmico que, embora recente, já vem se mostrando extremamente gratificante.

À Vera Karam de Chueiri, por sua interlocução e questiona-mentos constantes, os quais motivam sempre a busca de novas res-postas.

À Raquel Illescas Bueno, pela amizade e o auxílio com a língua portuguesa.

Aos amigos que tornam a minha vida mais colorida: Lílian, Simone, Titi, Anna, Gabi, Carla, Tarsys, Claudinha, Cris e Rodrigo.

Aos colegas e amigos dos programas de graduação e pós-gra-duação em Direito da Universidade Federal do Paraná: Ricardo (e Angela), Abili, Gediel, César, Celso e Luiz Fernando.

XII

À Professora Cláudia Maria Barbosa, pela amizade e cumpli-cidade acadêmica; igualmente aos demais colegas e amigos dos pro-gramas de Graduação e Pós-graduação da Pontifícia Universidade Católica do Paraná.

Aos companheiros de jornada acadêmica Bethania Assy (UERJ e PUC Rio), Menelick de Carvalho Netto (UnB), Alexandre Bernar-dino Costa (UNb), Juliana Neuenschwander Magalhães (UFRJ) e Cecília Caballero Lois (UFRJ).

À Vânia Mercer, pela amizade e por não me deixar esquecer a importância que o cinema tem na minha vida.

Aos meus alunos e orientandos, por um diálogo que movi-menta. Ao Bruno Lorenzetto agradeço, ainda, pela leitura atenta e pelos comentários feitos ao texto.

À Fabiola Guerra Persson, por sua leitura do mundo que, radi-calmente diferente da minha, traz o significado da palavra alterida-de à concretude do dia a dia.

Ao CNPq, agradeço pela concessão da bolsa de produtividade em pesquisa no triênio 2009-2012 e, agora, no triênio 2012-2015.

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sumÁrIo

PREFÁCIO .......................................................................................... XV

INTRODUÇÃO ................................................................................. 1

Capítulo 1O POSITIVISMO LIGHT DE HERBERT HART ...................... 51.1 A estrutura do sistema jurídico ............................................................ 91.2 O paradigma hermenêutico: ponto de vista interno e externo

sobre as regras .......................................................................................... 131.3 A indeterminação de sentido das regras jurídicas e a

discricionariedade judicial ..................................................................... 171.4 Limites ....................................................................................................... 21

Capítulo 2O DIREITO COMO INTEGRIDADE: A PERSPECTIVAHERMENÊUTICO-CRÍTICA DE RONALD DWORKIN ...... 272.1 A tese dos direitos ................................................................................... 302.2 A tese da resposta certa .......................................................................... 392.3 O direito como integridade .................................................................. 462.4. Limites ...................................................................................................... 51

Capítulo 3A APLICAÇÃO DO DIREITO E A RESPONSABILIDADE JUDICIAL ............................................................................................ 593.1 Desconstruindo o direito na busca da justiça ................................... 623.2 Um conceito mínimo de justiça .......................................................... 69

3.2.1 Experimentando o impossível? .................................................... 69

XIV

3.2.2 Buscando o equilíbrio entre forma e substância ...................... 743.3 Just interpretations – interpretações justas ou somente interpretações? ............................................................................................... 81

CONSIDERAÇÕES FINAIS ........................................................... 97

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................. 101

XV

prefÁcIo

No final dos anos oitenta do século passado, a filosofia do di-reito no Brasil se renovou significativamente. O impacto foi como uma lufada de ar em uma estufa, na medida em que arejar a reflexão sobre o direito era mais do que necessário. O vento da Constitui-ção republicana de 1988 provocou tanto abertura política quanto jurídica, e o saber sobre o direito deixou de ser aquele lugar quente, cômodo, protegido pelo artifício de teorias que vedavam qualquer oxigenação. Pois bem, a autora, Katya Kozicki, professora de Teo-ria do Direito e Direitos Humanos nos Programas de Graduação e Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná e da Pontifícia Universidade Católica do Paraná, e, também, pesqui-sadora do CNPq, pertence a essa geração que experimentou a pas-sagem da estufa para o arejamento. O deslocamento para a ilha de Santa Catarina em 1989 e, posteriormente, no ano 2000, para outra ilha – nela, a Inglaterra e, particularmente, Londres – fez diferença. Entretanto, o conhecimento insular encontrou em terra os ares do Paraná, particularmente de Curitiba, e não por acaso esse encontro foi a diferença que fez “toda diferença”.

O livro que agora se oferece ao leitor é essa rajada de ar na teoria do direito, a começar pela escolha de um autor como Herbert Hart e o seu positivismo, que a autora chamou de ligth. Ainda que se trate de um jurista da tradição do common law, sua reflexão so-bre o direito areja a compreensão positivista acerca deste, na medida em que nos desloca das significações sintáticas e semânticas para a significação pragmática dos seus enunciados. Sob a premissa de que o direito se constitui a partir da união entre regras primárias e

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secundárias, e, dentre estas, a regra de reconhecimento como parâ-metro de pertencimento ao sistema, Hart sublinha a noção de regra ao mesmo tempo que acusa a sua insuficiência em face de situa-ções para as quais não há regra aplicável. Diante desse fato, assume o autor a abertura do sistema de regras em razão da sua textura aberta ou, dito de outro modo, da sua indeterminação de sentido, ressaltando também a importância do aplicador/intérprete/juiz no momento da aplicação do direito. O aplicador/intérprete/juiz deixa de ser mero observador (externo) e passa a compreender e aplicar o direito a partir de um ponto de vista interno.

Parte das discussões sobre Hart neste livro resultam da pesquisa da autora iniciada na sua dissertação de mestrado, defendida em 1993, sob o título: H.L.A. Hart: A hermenêutica como via de acesso para uma significação interdisciplinar do direito. Entretanto, outros sopros bateram nestas paragens e outros autores e temas deram con-tinuidade ao processo de arejamento do direito. Sucessor e crítico de Herbert Hart em Oxford, Ronald Dworkin é trazido pela autora em face da sua compreensão hermenêutica e crítica do direito. Ainda que sua apropriação no livro se concentre mais na questão da apli-cação do direito, tal autor se compromete com um projeto político liberal, no qual os direitos são verdadeiros trunfos que possuímos diante do que pode ser muito perigoso em tempos e sociedades com-plexas: o poder politico e o poder econômico exacerbados.

A pesquisa da autora nos anos 90, finalizada no Centro de Es-tudos para Democracia da Universidade de Westminster, novamente discute Hart e Dworkin e, criticamente, agrega à discussão sobre a aplicação do direito e aos autores a questão da política democrática e da justiça. Assim, parte deste livro é também tributária da sua tese de doutorado intitulada Conflito e estabilização: comprometendo a apli-cação do Direito com a democracia nas sociedades contemporâneas.

Hoje parece comum haver trabalhos jurídicos que citam autores como Hart, Dworkin e Derrida. O cuidado que devemos ter é justa-mente perceber quando esses estudos são, de fato, uma lufada de ar em nossa estufa de conhecimento sobre o direito ou se, ao contrário, mal ou nada compreendidos, incrementam o bolor acadêmico. Eis mais uma razão para lermos o livro de Katya Kozicki, cujas primeiras incursões na filosofia e na teoria do direito se deram pela leitura do Levando os Direitos a Sério, de Ronald Dworkin, no verão de 1989,

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passando por Hart, Kelsen, Nino e – não sem estar atenta à filosofia política – a autores como Leffort, Habermas, Mouffe e Derrida.

Como a própria autora sinaliza, Hart e Dworkin são juristas sofisticados, mas os ventos que produzem são insuficientes para um direito pensado a partir da justiça, que, para ela, significa um compromisso forte com a desconstrução (do próprio direito) e com uma democracia radical. Daí sua ousadia e sofisticação ao afirmar que, mais do que levar os direitos a sério, é preciso levar a justiça a sério e, nesse sentido, perceber que esta transcende os limites do ordenamento jurídico tal como ele é construído. Para tanto, a autora se contamina das discussões do filósofo Jacques Derrida sobre a justiça, da democracia radical de Chantal Mouffe, como também da leitura que delas faz o professor da Cardozo School of Law, Michel Rosenfeld. A partir daí, então, discute não só a aplicação do direito, mas a responsabilidade judicial.

Neste momento em que tudo excede, a justiça e a sua possibili-dade, pois além de qualquer limite que possa o direito significar, re-pito a passagem (citada neste livro) de Jacques Derrida quando este afirma: “o direito não é a justiça. O direito é o elemento do cálculo e é justo que haja um direito, mas a justiça é incalculável, ela exige que calculemos o incalculável; e as experiências aporéticas são experiên-cias tão improváveis quanto necessárias da justiça, isto é, momentos em que a decisão entre o justo e o injusto não é jamais garantida por uma regra”. Talvez aqui não seja somente o caso de outros novos ares, mas sim de um ventilador que se recusa a parar.

Convido todos a experimentarem esta aventura do vento in-cessante sobre o rosto e a sensação única que ela produz: não sem algum incômodo, não sem algum risco de se resfriar, mas com o prazer incondicional do ar rarefeito a renovar nossa compreensão do direito e o nosso compromisso com a justiça.

Curitiba, março de 2012

VERA KARAM DE CHUEIRIProfessora dos programas de Graduação e Pós-graduação em

Direito da UFPR. Coordenadora do núcleo de constitucionalismo e democracia do PPGD/UFPR.