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Reforma a los delitos contra la propiedad (ley 24.721): discurso de

emergencia, retroceso de la legalidad penal y criminalizacin de la

pobreza.

por Daniel Eduardo Rafecas

I.- Introduccin.

En las ltimas dcadas, nuevos conceptos provenientes de la

sociologa del castigo y de la criminologa crtica han enriquecido el debate en

torno a conceptos centrales de la ciencia del derecho penal.

As, con el avance de nuestro campo de conocimientos,

especialmente a travs del esfuerzo por acortar la distancia que

tradicionalmente ha separado lo terico de lo emprico, conceptos tales como

criminalizacin primariaysecundaria, selectividad ovulnerabilidadresultan hoy

ineludibles para cimentar cualquier esfuerzo terico que quiera postularse

como un aporte racional al derecho penal1.

Es a la luz de tales categoras conceptuales que se enriquece el

anlisis de una reforma legislativa en el mbito penal, frente a la asepsia e

indiferencia con que la dogmtica tradicional las ha tratado, fiel a la

concepcin neokantiana de separacin tajante entre los planos del ser y del

deber ser, y de total desvinculacin del Derecho respecto del primero, que ha

llevado a los juristas actuales a encontrarse, absortos y paralizados, en medio

de una anegacin permanente e incesante de leyes penales, y a una ya obscena

manipulacin de un instrumento tan delicado en su estructura y cometidos,

con fines meramente comunicacionales y proselitistas.

En efecto, a partir de la certeza de la selectividad con la que opera

todo sistema penal, sumado a fenmenos tales como la inflacin penal y la

Un extracto de esta monografa fue presentado en el Seminario Docente La emergencia penal. Lasreformas procesales y penales de la ltima dcada, ctedra del Dr. Edmundo Hendler, Facultad de

Derecho, UBA, el 29 de mayo de 2002, y como ponencia en el 2 Congreso de la Asociacin de Profesoresde Derecho Penal, Universidad Nacional de Crdoba, septiembre de 2002.

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administrativizacin del derecho penal, ponen en evidencia el fracaso de

aquellas concepciones puras, o en todo caso, permiten correr el velo a una

construccin filosfico-jurdica que ha convertido al derecho penal en un

instrumento funcional a los requerimientos de otros subsistemas u rganos

considerados superiores -dado que son los que permiten su permanente

reproduccin y supervivencia-, en la jerarqua de cualquier sistema estatal.

La aceleracin de este proceso en las ltimas dcadas, que

inaugura una etapa de sinceramiento del funcionamiento real del sistema

penal y de la relacin entre agencias polticas y jurdicas, ha llevado a una

suerte depuesta en ridculode la imagen tradicional del jurista penal, que basa

su construccin discursiva sobre una materia prima cada vez ms inestable, y

as cada vez que concluye su tarea, resulta que el objeto de estudio ha

cambiado su composicin -en homenaje a algn estandarte de la emergencia

penal-, o bien se ha desvanecido entre sus manos, porque la ley penal pas a

ser incmoda para los intereses econmicos o polticos dominantes2; slo

queda en pie de aquel esfuerzo, el gesto ampuloso de una retrica ya carente

de sentido, que el personaje trgicoque encarna aquel jurista se ve obligado a

realizar una y otra vez.

La reforma a los delitos contra la propiedad introducida en 1996

constituye un ejemplo cabal de esta banalizacin de la cuestin penal, dado

que, conforme veremos, la intencin originaria que impulsaba dicha

modificacin -beneficiosa para el Estado de derecho-, termin siendo

desbordada por la dinmica deletrea de los circuitos de poder que dominan

los mecanismos formales de criminalizacin primaria, que convirtieron aquellas

buenas intenciones en un perverso producto normativo, amplificador del

espectro del ejercicio de poder punitivo, precisamente en tipos penales de

permanente seleccin por parte del sistema (estadsticas oficiales indican que

tres cuartas partes de nuestro universo penal formal lo constituyen delitos

1Referencia obligada entre nosotros en tal sentido ha sido la aparicin del Tratado de Derecho PenaldeEugenio R. Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Ed. Ediar, Bs. As., 2000.

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contra la propiedad3), y que apuntan a los sectores ms vulnerables de nuestra

sociedad.

Es que la propuesta originaria, auspiciada por la doctrina y la

jurisprudencia, postulaba la derogacin de un tipo penal contenido en el

decreto-ley 6582/58 (de proteccin penal de los automotores), por el cual se

conminaba a quien sustrajera un automotor mediante el empleo de armas, a

un mnimo penal (nueve aos de prisin) superior al homicidio simple, escala

penal que apareca como aberrante frente a la contemplacin sistemtica de los

bienes jurdicos en juego4, y que motiv que la propia Suprema Corte de

Justicia de la Nacin declarara su inconstitucionalidad en 19895.

Luego de un comienzo auspicioso6, a poco de andar el proyecto de

reforma cambi su curso y apunt a la derogacin completa del decreto-ley

6582/58 (que de modo general agravaba las penas de los hurtos y robos

cuando se tratase de vehculos automotores), y a su reemplazo por una reforma

penal que haba estado vigente durante las dos ltimas dictaduras, con penas

en general ms elevadas y tipos penales ms abarcadores, que no encajan en la

2Como ha ocurrido recientemente con la derogacin de ciertos tipos penales sensiblesa tales intereses,contenidos en la ley 20.840 de subversin econmica.3 Ver en tal sentido, Informe Anual, aos 2000, 2001 y 2002, Oficina de Estadsticas del MinisterioPblico Fiscal, Bs. As. (las dos ltimas ediciones slo disponibles en CD rom).4Ineludible al respecto el voto del Dr. Zaffaroni in re:Gerula, Ramn A., C.C.C., Sala VI, 24/4/86, J.A.1986-IV-552.5 Fallos 312:809 y 826. Aunque luego moriger su postura con la nueva integracin- a partir del

conocido fallo Pupelis de 1991 (Fallos 314:424). Ver al respecto Bidart Campos, Germn: Nueva

Jurisprudencia de la Corte en orden a la inconstitucionalidad de una pena, en EDt.143-p.295.6Me refiero especialmente al proyecto de ley presentado por el Senador por Crdoba Jorge J. Cendoya

(ver Antecedentes Parlamentarios, t. 1999-A, Ed. La Ley, Bs. As., pp. 461-465). Entre otros puntos

salientes, el legislador seala que la norma contenida el art. 38 del decreto ley 6582/58 es hija deldesmedido afn de tutelar un objeto determinado (automotor), con predileccin a muchos otros de igual omayor valor, al punto de relativizar hasta el bien jurdico vida. Hace referencia al permanente vapuleoreformista que sufri el tema, que permiti un permanente resurgir como el ave fnix, de esasdisposiciones penales del decreto ley en cuestin. Concluye que las estadsticas de sustraccin deautomotores no han disminuido un pice por la existencia de las citadas amenazas penales agravadas.

Todo lo contrario, han aumentado ostensiblemente. Esto sera de por s una razn suficiente para que seperciba de una vez por todas que la gravedad de la amenaza penal, empricamente, no produce ningnescozor en el destinatario de la misma para disuadirlo de perpetrar el delito, con lo cual se pone en crisisla funcin de prevencin especial de la pena, ni disuade la delincuencia en general (prevencin general). Yesto no solo atae a las penas de los automotores, sino que pone en crisis todo el sistema penal,obligando a los pueblos a escoger otros sistemas alternativos de solucin de la delincuencia [] Por ellopropiciamos la lisa y llana derogacin de la norma en examen, en su totalidad, con el afn de desterrarpara siempre las normas penales nacidas del oportunismo y de la vieja concepcin talinica, en aras de

un sistema ms racional y respetuoso de los derechos humanos, sin olvidar que nos hallamos a laspuertas del siglo XXI.

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actual sistemtica y que termin redundando una vez ms, en un balance

negativo para las libertades ciudadanas en nuestro Estado de derecho7.

II.- La ley 24.721.

Pasemos ahora a analizar el panorama existente hoy en da en la

legislacin penal argentina, a raz de los cambios introducidos a travs de esta

ley N 24.721 vigente desde el 18/11/96-, en lo que hace:

A la descripcin de la conducta prevista en el tipo penal dehurto agravado del art. 163 inc. 6 del Cdigo Penal (y su

correlato en el de robo agravado del art. 167 inc. 4del mismo

cuerpo legal), en materia de vehculosy no ya de automotores,

entre otros cambios; y

Al hurto agravado por el medio empleado (llave falsa, ganza,etc.) del art. 163 inc. 3 del Cdigo Penal(y su correlato en el

de robo agravado del mismo art. 167 inc. 4), tras la supresin

de la referencia al lugaral que se deba penetrar.

Tales modificaciones han transitado estos primeros aos de

existencia, sin llamar mayormente la atencin de la doctrina especializada,

quizs debido a que, como ya adelantramos, no es nueva la modificacin del

inciso 3 y la reaparicin del inciso 6, ambos del art. 163, C.P., as como

tampoco la derogacin de los arts. 33 a 39 del decreto-ley 6582/58, ya que en

su momento fueron parte de la propuesta del Proyecto de Reformas al Cdigo

Penal de 1960, que se vio plasmada siete aos ms tarde con la sancin de la

7 No habran sido ajenos a este viraje, empresarios morales que desde varios medios masivos decomunicacin agitaron consignas efectistas en contra de la derogacin del agravante. La permeabilidad dela instancia legislativa a la presin meditica qued de manifiesto en los debates parlamentarios, al haberhecho alusin a ello el miembro informante en el Senado, quien atribuy complicaciones en eltratamiento del proyecto a las opiniones ligeras, superficiales e indoctas de ciertos comunicadores yorecuerdo a dos, que tienen caractersticas comunes en cuantos a que ambos presumen de ser amigos delpresidente de la nacin y nunca han tenido el menor roce con las disciplinas jurdicas, salvo cuando sonquerellados- que han dicho que el propsito de los legisladores que estamos apoyando esta iniciativa

legislativa no ha sido otro que el de favorecer a los ladrones de autos, ya que estaramos disminuyendolas penas. Ha habido un peridico que el 14 de noviembre de 1994, cuando esta iniciativa estaba en el

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ley N 17.567, aunque con una vigencia ms bien breve, dada su derogacin en

1973 mediante la ley N 20.509.

Posteriormente, otra ley de facto, la N 21.338 (1976), volvi

nuevamente a la idea del Proyecto de 1960 y por ende resucit el texto de la ley

17.567, pero slo hasta la sancin de la ley N 23.077 (1984), que volvi a

poner las cosas tal como las haba diseado el legislador del 58.

En resumen, las dos modificaciones al art. 163 del Cdigo

Penal mencionadas -con su influjo directo en el art. 167-, ya estuvieron

vigentes en el ordenamiento normativo argentino durante los dos ltimos

perodos interruptivos del orden constitucional, de 1967 a 1973, y de 1976 a

1983.

Sin embargo, con la sancin de la ley N 24.721, se ha

pasado por alto que este nuevo giro legislativo no se ha asentado sobre la

misma plataforma normativa que en las anteriores ocasiones.

En efecto, en este trabajo advertiremos que en las actuales

condiciones, a partir de un anlisis sistemtico del Libro Segundo, Ttulo Sexto

del Cdigo Penal -Delitos contra la Propiedad-, al introducirse (por tercera vez)

esta modificacin en forma aislada sin atender a que las escalas penales de los

tipos bsicos del hurto (art. 162, C.P.) y del robo (art. 164, C.P.) son ahora

sensiblemente inferiores a las vigentes en los dos perodos anteriores en los

que la reforma tuvo vida, hoy nos encontramos nuevamente con una legislacin

que, en forma desproporcionada, dispensa mayor proteccin penal al robo con

violencia en las cosas(esta vez, vehculos) que sobre las personas, por un lado, y

que, procurando atenuar las desigualdades en la consideracin de objetos

especiales de tutela, termin empeorando la cuestin frente a supuestos casi

idnticos que son ahora amparados en forma contraria al grado de afectacin

del bien jurdico. A su vez, se ampli en forma desmesurada los supuestos de

hecho alcanzados por tipos penales cualificados que deben ser considerados

Senado, dijo textualmente en un ttulo bien destacado: No todas son malas en el pas: Estmulo alchorreo (ver Antecedentes, cit., p 469).

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claves desde el punto de vista poltico-criminal, dada su constante seleccin

por el sistema penal actual.

Asimismo, con referencia a la introduccin del vehculo como

objeto del agravante, y a la seleccin de trminos comova pblicao lugar de

acceso pblicopara definir los lmites de su aplicacin, o la supresin del lugar

al que deba penetrarse mediante las modalidades agravadas, constataremos

que el cambio legislativo introducido constituye un retroceso en punto a la

nota de estricta legalidad o taxatividad que debe regir a los tipos penales,

principio segn el cual stos deben estar previstos expresamente por la ley

mediante frmulas precisas y unvocas, y no por medio de tipos delictivos de

contenido indeterminado y elstico, para cuya determinacin es necesaria la

referencia a elementos extrajurdicos de naturaleza sustancial a travs de

juicios discrecionales no sustentados en criterios legales sino ntegramente

confiados al poder dispositivo del juez8.

III.- Modificaciones al art. 163 inc. 6, C.P.

1) La situacin anterior.

El antiguo rgimen previsto en el decreto-ley 6582/58 no

especificaba, a los efectos de las agravantes que introduca, ninguna accin en

particular o elemento especial de modo, tiempo o lugar en los tipos objetivos,

que hiciere pensar que el legislador, en aquella ocasin, tuviese en mente

compensar la mayor desproteccin de dichos bienes merced a la necesidad de

circular o ser dejados en la va pblica, sino que simplemente se limitaba a

sealar, al comienzo del art. 38, Si se tratara de automotores..., para luego

determinar las penas que deban imponerse, que eran:

art. 162, de 1 a 3 aos de prisin;

art. 163, de 2 a 6 aos de prisin;

art. 164, de 3 a 10 aos de prisin.

art. 166, de 9 a 20 aos de prisin (!).

8Ferrajoli, Luigi: Derecho y Razn, trad. a cargo de AA.VV., Ed. Trotta, Madrid, 1996, pp. 375 y sgts.

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art. 167, de 6 a 15 aos de prisin.

Queda claro entonces que lo que interesaba al legislador de

1958 era el objeto en s y no una particular situacin que justificara un mayor

castigo penal en determinadas circunstancias.

En este sentido, adems, el art. 5 del decreto-ley 6582/58

estableca taxativamente qu vehculos deban considerarse incluidos

(automviles, camiones, etc.), y autorizaba al Poder Ejecutivo a disponer por

va reglamentaria, la inclusin de otros vehculos automotores al rgimen, lo

cual efectivamente se intent en 1988 a travs de una resolucin de la

Secretara de Justicia de la Nacin9por la cual se decidi abarcar a los moto-

vehculos. Sin embargo, esta ampliacin del tipo penal por parte del ejecutivo,

sealada como inconstitucional, no tuvo favorable acogida en los tribunales,

que mayoritariamente siguieron aplicando en estos casos, las escalas penales

de los tipos bsicos establecidos en el cdigo de fondo10. Es por ello, que

podemos decir que el agravante genrico del vehculo automotorfuncionaba con

un sistema denumerus clausus bastante estrecho, que cea claramente sus

confines.

2) Del automotoral vehculo.

La nueva ley, en su artculo 1, apartado 1, (nuevamente)

establece:

Incorprase como inciso 6 del artculo 163, el siguiente:

Cuando el hurto fuere de vehculos dejados en la va pblica o en lugares de

acceso pblico.

El primer cambio sustancial consiste entonces en la

sustitucin de un vocablo que remita a un gnero de vehculos -y que adems

estaba limitada a los descriptos en el art. 5 del decreto-ley-, por otro trmino

9N 586/88, del 21/10/88, B.O. del 27/10/88.10 Declararon su inconstitucionalidad: C.N.Crim., Sala I, c. 37.357, "Ramrez, Alberto H.", rta.: 18/9/90;Sala III, c. 29.688, "Almeida, Diego", rta.: 29/11/91; Sala IV, c. 40.018, "Balvuena y otro", rta.:

19/9/91; Sala VI, c. 21669, "Rodrguez, L. P.", rta.: 5/9/91 y Sala VII, c. 15.005, "Leone, Eduardo C.",rta.: 30/4/91.

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que no slo abarca a ese gnero, sino a la especie entera: en efecto, al

reemplazar la voz automotor por la de vehculo, y tal como lo estableci en su

momento cierta jurisprudencia anterior a la entrada en vigor de la leyes Nros.

20.509 y 23.077, queda abierta la posibilidad de abarcar no slo todos los

automotores indiscriminadamente, esto es, aquellos vehculos de traccin

mecnica, llmense automviles, motocicletas o ciclomotores, entre otros, sino

tambin cualquier otro medio de transporte de personas o cosas11, cuando

ellos sean dejados en la va pblica o en lugares de acceso pblico, como las

bicicletas12, los traillers13, o las casas rodantes14.

Como siempre ocurre en estos casos en los que el legislador

moderno se expresa ms bien en forma poco clara, cargando el peso de la

decisin en los otros poderes -lejos del ideal de lex certaque debera asegurar

todo Estado de Derecho en materia penal-, ser la Jurisprudencia la que

deber dilucidar los lmites de alcance del tipo penal agravado (procurando

establecer el significado de la palabra vehculo), respetando el principio de

legalidad, que le obliga a no aplicar el derecho penal en forma analgica en

perjuicio del imputado (lex stricta).

Veamos el anlisis que efectu Herbert L. A. Hart sobre una

disposicin que prohiba introducir un vehculo en un parque pblico: Esta

prohibicin rige claramente para un automvil, pero qu decir de las

bicicletas, patines, automviles de juguete? Qu decir de los aviones? Deben

o no ser considerados vehculos a los fines de la regla? En tales casos, quien

clasifica tiene que adoptar una decisin que no le es impuesta, porque los

hechos y los fenmenos a los que conformamos nuestras palabras y a los que

aplicamos nuestras reglas son, como quien dice, mudos15. Sobre este ejemplo,

acota Ferrajoli: Por ejemplo, si la norma ejemplificada por Hart dijera: est

11 Diccionario de la Real Academia Espaola, Madrid, 1992.12Cfr. C.C.C. La Plata, J.A.1971-457; C.C.C. Sala III, c. 17.557, Amarilla Gonzlez, J., del 31/7/84.

En doctrina, Laje Anaya, Justo: Comentarios al Derecho Penal-Parte Especial, T. II, p. 45; Fontn Balestra,

Carlos: Tratado de Derecho Penal,T. V, Abeledo Perrot, 1975, p. 481.

13 C.C.C., L.L.144-573.

14 C.C.C. Sala V, c. 15.981, Uviz, Lionel, del 18/8/83.15Derecho y Moral, Ed. Depalma, Bs. As., 1962, pp. 25/6.

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prohibido el acceso de vehculos de motor, en vez de genricamente de

vehculos, las posibilidades de equvoco seran bastante menores y el juez [...]

tendra espacios de maniobra ms estrechos. Es claro que los mrgenes de

eleccin son insuprimibles [...] La amplitud de estos mrgenes, es decir, de la

zona de penumbra de la que habla Hart, puede ser sin embargo mayor o

menor; y la imposibilidad de suprimirlos del todo no es una buena razn para

no tratar de reducirlos o, peor, para ampliarlos16. Todo esto, con ms razn

aqu, en donde a diferencia del ejemplo de Hart, se trata del diseo de tipos

penales.

En este sentido, resulta clarificador de la intencin del

legislador, la exposicin del Miembro Informante de la Comisin de Asuntos

Penales de la Cmara Alta, Senador Pedro G. Villarroel, quien al debatir el

proyecto de ley, el 22 de mayo de 1996, seal que ...en primer lugar, con

este proyecto se ampla la proteccin penal, no circunscribindola

exclusivamente a los vehculos de cuatro ruedas o ms. Vale decir que se

ampla a toda clase de vehculos [...] tanto vale o puede valer la propiedad de

un automvil como la de una bicicleta, sobre todo cuando la bicicleta es el

nico medio de transporte que tiene, por ejemplo, un obrero que debe

trasladarse a su lugar de trabajo...17.

Como vemos, el Senador Villarroel, en su disertacin en el

recinto del Senado, no hallaba razones que justificasen asignarle ms valor a

un automvil que a una bicicleta, poniendo nfasis en el hecho de que esta

ltima muchas veces es el nico medio de transporte de las clases

socioeconmicas ms bajas.

Ello es indudablemente cierto, y justificaba la prometida

derogacin del agravante en cuestin para poner fin a dicha desigualdad, pero

no hacer lo opuesto, esto es, equiparar hacia arriba, postulando el aumento de

las penas para otros vehculos que hasta ese momento no estaban alcanzados

por el agravante.

16Op. cit., p. 181.

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Es que esta decisin significa llevar la escala penal

originaria, de un mes a dos aos, a la de uno a seis aos de prisin para los

casos de hurto, y la de un mes a seis aos, a la de tres a diez aos de prisin

para los casos de robo, para colmo mediante la convocatoria de un texto legal

que, tras un sinuoso derrotero, haba dejado de existir con la ltima

restauracin de la democracia.

Por eso, cabra responderle al legislador con un interrogante:

quin roba una bicicleta?: otro pobre. O peor: un indigente. Se trata de

personas que provienen de la misma clase social que el legislador pretende

defender, que es al mismo tiempo, la que est expuesta a ser captada por el

andamiaje de nuestro sistema penal. Se trata de un nuevo ejemplo de

criminalizacin de la pobreza, con el triste aditamento de que la propia

condicin de pobre fue agitada para legitimar su instrumentacin.

De todo ello cabe concluir entonces, que lo que se dio a

conocer como la derogacin de un decreto-ley ms represivo, en general

recibido con beneplcito por la doctrina18, en realidad encubri un reemplazo

por otras normas penales que, al menos en la intencin del legislador,

terminan ampliando aun ms el alcance de figuras agravadas del hurto y del

robo. Y es casi seguro que esta intencin del legislador, plasmada de modo

cristalino en los debates parlamentarios, sea asumida por la mayora de los

tribunales penales19, pese al loable esfuerzo de Morin20 por aferrarse a una

interpretacin restrictiva.

3) ...Dejados en la va pblica...

17Vid. Antecedentes,cit., p. 471.18As por ej., Almeyra, Miguel Angel: Punto final a un inexplicable caso de disfuncionalidad penal. El robo

con armas de automotores, en Antecedentes Parlamentarios,1999-A, Ed.La Ley, Bs. As., pp. 489-493.19Ha denotado a la bicicleta entre los vehculosdel art. 163 inc. 6, C.P., por ej., la Cmara Nacional de

Casacin Penal, Sala III in re: Vilchez, Carlos A. s/rec. de casacin, L.L. 2001-E-778. Con cita deMolinario, el voto del Dr. Tragant emplea un discurso similar al del senador Villarroel: El objeto pas aser un vehculo y no slo un automotor. Lo que significa que hurtar una bicicleta a un obrero que va enella a trabajar debe tener la misma escala que hurtarle una motoneta, una motocicleta o un viejo

automvil. Y debe tener la misma escala porque el objeto desempea el mismo papel. Cada uno se mueveen lo que puede, y si puede ms, en lo que quiere. Y todo merece el mismo respeto.

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Del Diario de Sesiones de la Cmara de Origen, extraemos

otro prrafo de la exposicin del Senador Villarroel, en donde hace referencia a

que, con la modificacin propuesta, se ...acoge el principio de poltica criminal

segn el cual a mayor desproteccin forzosa por el dueo de la cosa mueble, se

incrementa la amenaza penal. Porqu?, porque se incorpora como una de las

formas de hurto calificado la del vehculo que se encuentra en la va pblica,

que es la situacin normal cuando se lo est usando.

El propsito del Representante de la Comisin encargada de

la redaccin del proyecto, desemboc en la utilizacin de la frase dejados en la

va pblica, que descarta la introduccin del agravante all cuando el vehculo

est circulando o bien en todos aquellos casos en que su dueo, tenedor o

guardin no haya dejadoel vehculo.

Nuevamente en este punto deber apelarse a que los jueces

respeten la prohibicin de analoga in malam partem, como acontecera en el

caso de aplicar el agravante en supuestos de hecho en los que no se den las

circunstancias externas fcticas que caracterizan la situacin en la que ha de

realizarse la accin punible, esto es, cuando el vehculo no se encuentre en el

particular estado de desproteccin que surge de conjugar los requisitos recin

indicados, lo cual adems, fue en general respetado por los tribunales en

sendos lapsos en los que dicha disposicin estuvo vigente21.

Veamos entonces las conclusiones, a travs de los siguientes

ejemplos:

Quien robe un vehculo automotor retirando por la fuerza al conductormientras circula por la va pblica, ser castigado con la pena del robo

simple (art. 164, C.P.), de un mes a seis aos de prisin.

20Morin, Daniel: La bicicleta como vehculo? Reflexiones sobre el tipo de sustraccin de vehculos del inciso

6 del artculo 163 del Cdigo Penal, publ. en L.L., 2001-E-779/789.

21 C.N. Crim. Sala II, c. 28.482, Bentez, Hugo, rta.: 15/05/84, Boletn de Jurisprudencia, Ao 1984,

Nro.2, pg. 233., o C.C.C., enL.L.132-205: el supuesto [...] se refiere a los vehculos que se dejan solossin custodia, en la va pblica.

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Quien con violencia en las personas, se apodere de un vehculoautomotor, mientras su conductor lo est estacionando en la va pblica,

correra la misma suerte: robo simple.

Pero si el conductor se baja del rodado, y se aleja lo necesario como paraconsiderarlo dejado en la va pblica, y en ese momento, entra en accin

el sujeto activo de la sustraccin, que logra apoderarse del mismo

mediante fuerza en las cosas, pese a que el suceso evidenciara un menor

contenido de injusto (ya que causa mayor alarma social ejercer violencia

sobre las personas que sobre las cosas, aunque stas estn

desprotegidas), tal conducta s quedara subsumida en el agravante

comentado: 167 inc. 4 en funcin del 163 inc. 6, C.P., de tres a diez

aos de prisin.

Durante la vigencia anterior de este agravante, de 1967 a

1973 y de 1976 a 1983, el art. 164 del C.P. contena dos incisos, siendo el

segundo el que prevea que cuando el hecho fuere cometido con intimidacin o

violencia en las personas, se le impondra al agente una pena de dos a ocho

aos de prisin: es por ello que, de una interpretacin sistemtica del Cdigo

Penal, surga cierta correlacin entre las penas previstas para este agravante y

para el hurto o robo de un vehculo dejado en la va pblica.

En cambio, con la presente reforma, al no haberse

modificado correlativamente el art. 164, C.P. (lo cual de ningn modo es

deseable para este autor), nos encontramos nuevamente con una severa

desproporcin, esta vez entre la proteccin penal dispensada al

desapoderamiento de vehculos dejados en la va pblica, y a los efectuados

mediante violencia en las personas, tal como qued evidenciado en los tres

ejemplos recin mencionados.

4) ...o en lugares de acceso pblico.

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Toca ahora analizar, este otro supuesto que puede llevar a

mudar la calificacin legal de los tipos bsicos de los arts. 162 y 164, C.P., a

los agravados del 163 inc. 6 y 167 inc. 4, C.P.

Siguiendo a Soler22 y a Fontn Balestra23, deberan

considerarse tales, adems de las plazas u otros lugares abiertos, los utilizados

habitualmente para aparcar, comnmente denominados playas de

estacionamiento, que el ltimo autor citado se encarga de distinguir de los

garajes de alquiler o privados, galpones u otros lugares cerrados.

En tal sentido, antiguos fallos jurisprudenciales y la doctrina

de aquel entonces consideraron que los garajes privados no deban

considerarse lugar de acceso pblico, ya que por regla tienen vedado el ingreso

a las personas en general y cuentan con vigilancia a cargo del responsable del

local, lo cual los aleja de la finalidad de la agravante, ...que nace por la

necesidad de mostrar con mayor energa la defensa pblica, precisamente

cuando la defensa privada se hace menos potente... 24.

Ya desde aquel entonces se adverta sobre las diferencias de

trato que dispensaba la ley entre quien violente las defensas predispuestas de

un garaje (que evidencia mayor capacidad delictiva), frente a quien aprovecha

la ocasin sustrayndolo de la va pblica o lugar de acceso pblico.

En cuanto a las cocheras privadas o recintos semejantes que

forman parte de los domicilios particulares, no cabe duda de que no pueden

ser considerados lugares de acceso pblico25.

IV.- Modificaciones al art. 163 inc. 3, C.P.

1) La situacin anterior.

El art. 163 inc. 3 del Cdigo Penal, agravaba el hurto e

impona una pena de uno a seis aos de prisin, cuando:

22 Tratado de Derecho Penal, T. IV, Bibliogrfica Crdoba, pp. 254/5.

23 Op. cit., p. 520.

24 Cfr. Exposicin de Motivos de la ley 17.567, comentario al art. 163 inc. 6. Ver tambin, Fontn

Balestra, Carlos y Milln, Alberto: Las Reformas al Cdigo Penal, Abeledo Perrot, Bs. As.1964, p. 20.25 C.C. La Plata, 3/6/69, J.A., res. 1969-624, N 44.

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se hiciere uso de ganza, llave falsa u otro instrumento semejante,

para penetrar al lugar donde se halla la cosa objeto de la sustraccin

o de la llave verdadera que hubiere sido substrada o hallada.

En virtud de dicha especial exigencia que reclamaba el tipo

objetivo, resaltada en el prrafo anterior, la accin que contemplaba el

agravante slo poda darse respecto de un recintoal que se pudiese penetrar,

que no puede ser una cosa, objeto o mueble no habitable, sino en general

bienes inmuebles. As, quedaron excluidos otros contenedores de cosas y/o

personas, como podran ser los automviles, interpretacin adoptada tanto por

la doctrina26, como por la jurisprudencia27mayoritarias.

2) La situacin actual.

La nueva redaccin del inciso que estamos comentando

dispone que se agravar el hurto (y el robo, por la remisin prevista en el art.

167 inc. 4, C.P.)

cuando se hiciere uso de ganza, llave falsa u otro instrumento

semejante o de llave verdadera que hubiese sido sustrada, hallada o

retenida.

26 Tozzini, Carlos: Los Delitos de Hurto y Robo, Depalma, p. 346, exige que se trate de un recinto cerradopor todos lados, cuya entrada (puerta, ventana, bandolera, etc.) tiene una cerradura con llave echada;

Nez, Ricardo: Tratado de Derecho Penal, T. V, Lerner, 1989, p. 203. Ms especficamente, el mismo

autor, nota a fallo en Seminario Jurdico, Crdoba, 11/4/85, y las citas de Ramos, Gmez, Soler, y

Molinario que hace Fontn Balestra -op. cit., p. 521-. En contra Creus, Carlos: Derecho Penal - Parte

Especial, t. 1, Depalma, Bs. As., 1983, p. 432.27 Entre otros, C.C.C. Sala VII, Piperno, Mauricio, del 28/9/90, c. 13.752 y Gmez, Julia, del

22/2/95, c. 20.397 (JPBA t.93, p.52); Sala I, Lpez Pieyro, Jorge E., c. 38.402, del 21/5/91, y

Cuenca, Pedro del 21/3/94 (JPBA, t.89 p.43); Sala V, Servin Ayala, Alberto, c. 32.996, del 8/3/95

(Boletn de Jurisprudencia N 1/95, pg. 53); C.C. 9 Crdoba, Heredia, Carlos A., del 5/6/86, J.A.N5492 del 3/XII/86. En contra: Sala VI, c. 26.521 Frazzoni Garca, C., del 2/2/95 (JPBA, t.93, p.19).

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Como se ve, se volvi tambin aqu al Proyecto de 1960,

incorporado transitoriamente al derecho positivo mediante las leyes Nros.

17.567 y 21.338.

As, nuevamente se elimin el prrafo que exiga la finalidad

de penetrar en un lugar (espacio habitable, asentamiento espacial), con lo cual

el cambio adquiere una trascendencia superlativa por su amplitud, toda vez

que una conducta podra quedar subsumida en los tipos agravados descriptos,

al utilizarse los medios citados (ganza, llave falsa o igual, etc.) para abrir (no

ya para penetrar) cualquier clase de contenedor de cosas y/o personas, como

pueden ser un armario, un cajn de escritorio, el habitculo de un automvil

(sea para sustraer algn efecto de su interior, o para sustraer el propio

rodado), el bal, un maletn con cerradura, un buzn de correos, una vitrina,

etc.

As, las crticas formuladas en el apartado anterior acerca de

la falta de claridad de la ley en cuanto a los lmites del alcance de los

supuestos de hecho agravados cobran singular relevancia tambin en este

punto: se trata de otra modificacin que los ampla sensiblemente.

Por otra parte, se trata de un cambio que no respeta la

sistemtica que en estos delitos, segua el Cdigo Penal, habida cuenta de las

razones sealadas supra acerca de la diferente redaccin de los tipos bsicos

vigentes en tiempos pasados en los que estas modificaciones tuvieron vida.

Esta cualidad negativa de la reforma que comentamos, se

pone en evidencia tambin, al contrastar los supuestos que encuadran en el

agravante del art. 167 inc. 6 por remisin al art. 163 inciso 3-en donde nohay

exigencias de lugar-, con los del art.167 inc. 3-en dondeslas hay-.

Permtasenos presentar estos ejemplos:

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El autor penetra en un garaje privado aprovechando una distraccin delguardador, y se apodera de un automvil cuyo dueo lo dej con las

puertas sin trabar y con la llave colocada: hurto simple28;

Un segundo sujeto, en las mismas condiciones, rompe el vidrio de otroautomotor, abre la puerta, efecta un puente elctrico y logra ponerlo en

marcha, apoderndoselo: robo simple;

Un tercero, violenta la cerradura del bal de otro rodado, allestacionado, con una ganza, y se apodera de unas herramientas: robo

agravado! (art. 167 inc. 4 en funcin del art. 163 inc. 3).

Llegado a este punto del anlisis de la reforma, advertimos

qu lejos terminamos de aquella sencilla y bienintencionada propuesta

originaria, por la cual se pretenda adecuar la Ley a lo requerido por la Corte

Suprema en Pupelis.

V) Conclusiones

Nos preguntamos si no hubiese sido ms prudente derogar

los arts. 33 a 39 del decreto-ley 6582/58, sin efectuar las modificaciones al art.

163 (e indirectamente, al art. 167) del Cdigo Penal.

De este modo:

a) No se hubiere producido en nuestro ordenamiento

jurdicopenal un distanciamiento an mayor del ideal de lex certa que debe

regirlo, con la inclusin de trminos ambiguos como vehculos, va pblica o

lugar de acceso pblico determinantes del traslado de la subsuncin de una

conducta punible desde un tipo bsico a un agravado, o la directa eliminacin

de parmetros como la exigencia de lugar o la finalidad de penetrar al mismo,

que torna de imposible pronstico la demarcacin del lmite entre uno y otro.

28El apoderamiento simultneo del vehculo y de la llave colocada en el tambor de arranque no encaja en

el hurto mediante el empleo de llave hallada, dado que aqu se hace referencia evidentemente a aquellaque sirve para abrirel contenedor.

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b) Se hubiesen conjurado las criticas dirigidas a la desigual

proteccin entre automotores y otros objetos similares, como los vehculos no

motorizados, o bienes muebles suntuosos o de valor histrico, cultural, etc.

c) No se tratara en forma diferente el supuesto del robo de

un vehculo cuyo dueo o guardin se encuentra apartado, de cuando ste se

halla a bordo y se ejerce violencia sobre las personas. En otras palabras, la

violencia efectuada en los trminos del art. 164., C.P., tanto sobre personas

como sobre cosas (aunque estn desamparadas), tendran idntica escala

penal, lo cual le permitira al juez, al momento de graduar la sancin a

imponer, sopesar con ms firmeza el mayor contenido de injusto que, en

principio, reviste el primero frente al segundo de dichos supuestos.

d) No se trata de distinto modo el supuesto del hurto o robo

del vehculo dejado en la va pblica, que el guardado en un garaje comercial,

cochera privada o cualquier otro recinto cerrado a cual el autor acceda sin

ejercer violencia: si bien el primero se justificara por la mayor desproteccin

forzosa de la cosa, no es menos cierto que en los supuestos considerados en

segundo lugar el agente revela una mayor persistencia o audacia en su accin,

al penetrar en lugares presuntamente vigilados.

e) El uso de llaves falsas u otros artificios para abrir

cualquier tipo de mueble contenedor con fines de desapoderamiento no tendra

diferencias de trato con otras modalidades no previstas como agravantes, pero

empleadas con el mismo fin (como la rotura de vidrios, forzamiento de

aberturas, etc., slo agravado en caso de algunos inmuebles, o mediante

destruccin de candados, cadenas, precintos u otros dispositivos de

seguridad), que de todos modos dejan entrever la pertinacia del agente frente a

las defensas opuestas y, para peor, por lo general provocan mayores daos

sobre la cosa mueble objeto de la accin de desapoderamiento.

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Como se ve, los cambios introducidos resintieron el ya de por

s delicado equilibrio entre los tipos analizados, producto de introducir cambios

legislativos sin atender a la sistemtica en la que se desenvuelven.

Tal circunstancia, entendemos, ha desencadenado mayores

desigualdades estructurales, es decir, efectos contraproducentes a los

deseados, mxime cuando se tiende a un aumento generalizado de las penas

por medio de la ampliacin del alcance de los tipos agravados.

En definitiva, la sancin de esta ley constituy un duro revs

a la pretensin de armona a la que debera aspirarse entre las distintas

escalas penales previstas en los delitos contra la propiedad y a la vez, una

batalla perdida en el eterno combate para afianzar en nuestro Estado de

Derecho la concepcin de un derecho penal mnimo, ms racional y ms

humano.

Para terminar, y regresando a las reflexiones sealadas al

comienzo, cabe preguntarse cul hubiera sido el resultado final si el

pensamiento cientfico penal se hubiera hecho valer en las discusiones previas

a la sancin de la ley; si se hubiesen desarmado las falacias lgicas, los

contrasentidos, los errores materiales puestos aqu en evidencia. No es

improbable que muchos de los cambios que lamentamos se hubiesen evitado, y

as, reducido el coste en libertades pagado por los sujetos vulnerables que

terminan siendo seleccionados en el proceso de criminalizacin secundaria de

nuestro sistema penal.

Frente a esta realidad, y habida cuenta de que la experiencia

secular nos ha enseado claramente que las crticas tras los hechos

consumados, por ms bien fundadas que estn (recurdese, v. gr., la literatura

en torno al juicio abreviado), no sirven como antdoto para neutralizar los

efectos reales de tales reformas, ya que stas terminan por imponerse,

solidificarse y convertirse al poco tiempo en verdades reveladas e indiscutidas

de nuestro imaginario penal simblico, me parece evidente que el jurista y la

ciencia penal en general, deben replantearse el papel de sujetos pasivos que

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tradicionalmente mantuvieron frente a estos cambios, activar anticipadamente

sus reflejos, e intentar ejercer toda su influencia antes de que las reformas se

consumen. Se trata en definitiva, de llevar las luces de nuestro saber a los

mbitos de debate necesarios. En este sentido, la Universidad, creo, tiene los

recursos materiales e intelectuales dispuestos como para intentarlo.