Diapositiva 1

1Regulacin en Materia de Trfico Ilcito de Sustancias Estupefacientes y/o Psicotrpicas en Chile, Ley N 20.000

Juan Castro BekiosProfesor Universidad Santo TomsSantiago, Marzo 2015

2De la piel para dentro empieza mi exclusiva jurisdiccin. Elijo yo aquello que puede o no cruzar esa frontera. Soy un estado soberano, y las lindes de mi piel me resultan ms sagradas que los confines polticos de cualquier pas.

Antonio Escohotado, Historia General de las Drogas, Editorial Espasa Calpe, Madrid, 2008, p. 1173.

3Regulacin Legislativa de la ley N 20.000Por ms de diez aos la antigua Ley N 19.366 rigi la persecucin de los delitos vinculados al trfico de drogas. (desde 1995 hasta 2005).

En febrero del ao 2005 entra en vigencia la Ley N 20.000 que actualiza la legislacin existente hasta ese momento:

Principales caractersticas:Crea una figura especial y *privilegiada: El trfico de pequeas cantidades de droga.Introduce mejoras en las herramientas de investigacin, cooperacin eficaz, agente encubierto, informante (encubierto y/o revelador), innova incorporando la tcnica del agente revelador, entregas vigiladas y controladas. Facilita la colaboracin internacional.Establece normas de control administrativo respecto a la elaboracin y comercializacin de precursores y sustancias qumicas esenciales.Perfecciona el sistema de proteccin de testigos, agentes policiales y cooperadorez eficacez (Por Ej. historia ficticia), sin perjuicio de sus limitaciones.

41. Elaboracin y produccin de drogas Art. 1 ley N 20.000.

Los que elaboren, fabriquen, transformen, preparen o extraigan sustancias o drogas estupefacientes o sicotrpicas productoras de dependencia fsica o squica, capaces de provocar graves efectos txicos o daos considerables a la salud, sin la debida autorizacin, sern castigados con presidio mayor en sus grados mnimo a medio y multa de cuarenta a cuatrocientas unidades tributarias mensuales. (cinco aos y un da a quince)Si se tratare de otras drogas o sustancias de esta ndole que no produzcan los efectos indicados en el inciso anterior, podr rebajarse la pena hasta en un grado. (tres aos y un da a cinco aos)Incurren tambin en este delito, quienes tengan en su poder elementos, instrumentos, materiales o equipos comnmente destinados a la elaboracin, fabricacin, preparacin, transformacin o extraccin de las sustancias o drogas a que se refieren los incisos anteriores

7La diferencia entre una sustancia psicotrpica y una estupefaciente es, por una parte, de tipo legal ya que cada tipo est regido por Decretos Supremos diferentes que revisaremos ms adelante.

Desde el punto de vista de su accin, los dos tipos de sustancias actan sobre el sistema nervioso central.

Las sustancias estupefacientes generan un estado de narcosis o estupor, sueo, adormecimiento en la persona que la consume e incluyen analgsicos, narcticos, algunos antitusgenos, entre otros.

Las sustancias psicotrpicas provocan cambios temporales en la percepcin, nimo, estado de conciencia y comportamiento en la persona que la consume e incluyen los estimulantes, hipnticos y ansiolticos, entre otros.Diferencia entre Sustancia Estupefaciente y Psicotrpica

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Elaboracin y produccin de drogas Art. 1 ley N 20.000

Verbos rectores: Elaborar, fabricar, transformar, preparar o extraer.

La norma distingue entre drogas duras y blandas diferenciando, segn sus efectos txicos, estableciendo una rebaja facultativa para el juez. (actualmente no se aplica a la marihuana dicha rebaja)

Tenencia de elementos, instrumentos, materiales o equipos para elaborar, fabricar, transformar, preparar o extraer droga.Penalidad: 5 aos y un da a 15 aos.

El objeto material del delito son las drogas estupefacientes o sicotrpicas, productoras de dependencia fsica o squica, capaces o no de producir graves efectos txicos o daos considerables a la salud pblica, que sedescriben detalladamente en los arts. 1 y 2 del Reglamento de la Ley N 20.000.

8 EL OBJETO MATERIAL EN EL DELITO DE TRFICO ILCITO DE DROGAS

EL OBJETO MATERIAL DEL DELITO. Es el objeto real sobre el que recae la accin tpica; la persona o cosa sobre la que ha de recaer fsicamente la accin.

EL OBJETO MATERIAL EN EL DELITO DE TRFICO ILCITO DE DROGAS(Arts. 1, 3, 4 ley N 20.000). Sustancias o drogas estupefacientes o sicotrpicas productoras de dependencia fsica o squica, capaces o no de provocar graves efectos txicos o daos considerables a la salud.

Nuestro legislador opto para la delimitacin del objeto material del delito por el denominado sistema nominal, en virtud del cual se determinan las sustancias objeto del delito mediante listados taxativos de la mismas. En nuestro caso, dichos listados se encuentran en el Reglamento de la Ley de Drogas, Decreto Supremo N 867.

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EL OBJETO MATERIAL EN EL DELITO DE TRFICO ILCITO DE DROGAS

El otro sistema que delimita el objeto material en stos delitos es el denominado conceptual, en virtud del cual se construye un concepto autnomo de los que debe entenderse por droga o sustancias estupefacientes o psicotrpicas, quedando al criterio del juez, sobre la base de dicho concepto establecer si una sustancia queda comprendida dentro de dicha categora.

Por su parte, tratndose del delito de trfico de pequeas cantidades de droga del Art. 4 de la ley N 20.000 el objeto material es similar al ya referido(salvo en lo relativo a las cantidades), es decir, Sustancias o drogas estupefacientes o sicotrpicas productoras de dependencia fsica o squica, capaces o no de provocar graves efectos txicos o daos considerables a la salud.

No debe olvidarse que tratndose de esta ltima figura tpica, nuestro legislador no estableci ninguna diferencia respecto de la pena atendiendo al mayor o menor dao a la salud.

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EL OBJETO MATERIAL EN EL DELITO DE TRFICO ILCITO DE DROGAS

Respecto del objeto material en delito del Art. 4 de la ley N 20.000, puede observarse en el fallo que recay en el recurso de nulidad Rol 116-2012, de fecha 27 de noviembre de 2012 de la Iltma. Corte de Apelaciones de Iquique lo siguiente: ()el ncleo de la conducta tipificada en el artculo 4 de la Ley 20.000, lo que requiere es un objeto material, es decir, droga o estupefacientes que puedan causar daos a la salud pblica().

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BIEN JURDICO EN LOS DELITOS DEL ART. 3 Y 4 DE LA LEY N 20.000

A pesar que existen diversas interpretaciones, existe un relativo consenso en cuanto a que el bien jurdico ofendido en stos delitos es la salud pblica, entendiendo por tal, como sealaron S. Politoff y J. P. Matus, la salud fsica y mental de aquel sector de la colectividad que pueda verse afectado por el efecto nocivo de las sustancias prohibidas.

Incluso en el S. XIX, Joaqun Francisco Pacheco, en sus comentarios al Cdigo Penal espaol, sealaba: Si las sustancias medicinales no pudiesen hacer mas que bien, y fueran indiferentes cuando no lo hicieran, nada tendra que decir la ley penal respecto a su elaboracin y despacho Pero el hecho no es as. Si esas sustancias tienen fuerza y vigor para producir algunas veces el bien, es a costa de tenerlo para causar en otras muchas el mal. Todo remedio heroico es un veneno: todo lo que sirve para curar sirve asimismo para dar la muerte De estos principios se sigue la natural y necesaria intervencin del Estado en el comercio y despacho de medicinas. Lo que se roza con un inters tan grande como es la salud pblica Todo lo que ha hecho la ley es declarar delito en vez de falta El inters de la salud lo ha exigido con mucha justicia

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2. Desvo de precursores. Artculo 2, Ley N 20.000

La produccin, fabricacin, elaboracin, distribucin, transporte, comercializacin, importacin, exportacin, posesin o tenencia de precursores o de sustancias qumicas esenciales, con el objetivo de destinarlos a la preparacin de drogas estupefacientes o sustancias sicotrpicas para perpetrar, dentro o fuera del pas, alguno de los hechos considerados como delitos en esta ley, ser castigado con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo y multa de cuarenta a cuatrocientas unidades tributarias

Verbos rectores: Produccin, fabricacin, elaboracin, distribucin, transporte, comercializacin, importacin, exportacin, posesin o tenencia.

- Objetivo de destinarlos a la preparacin de droga.Penalidad: 3 aos y un da a 10 aos.

Figura culpable: conductas anteriores realizadas sin conocer el destino de los precursores por negligencia inexcusable.

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Si alguna de las conductas descritas en el inciso anterior se hubiere realizado sin conocer el destino de los precursores o de las sustancias qumicas esenciales por negligencia inexcusable, la pena ser de presidio menor en sus grados mnimo a medio.

Precursor: Se utiliza en la elaboracin de drogas ilcitas y queda ntegramente incorporado a la molcula de la droga producida.

Ejemplo: cido lisrgico

Sustancia Qumica Esencial

Se utiliza en la elaboracin de drogas ilcitas y se descompone en el proceso, no quedando incorporado ntegramente en la molcula de la droga producida.

Ejemplo: acetona, cido sulfrico o clorhdrico.

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COCANA163. Trfico ilcito de drogas. (artculo 3)

Las penas establecidas en el artculo 1 se aplicarn tambin a quienes trafiquen, bajo cualquier ttulo, con las sustancias a que dicha disposicin se refiere, o con las materias primas que sirvan para obtenerlas y a quienes, por cualquier medio, induzcan, promuevan o faciliten el uso o consumo de tales sustancias.Se entender que trafican los que, sin contar con la autorizacin competente, importen, exporten, transporten, adquieran, transfieran, sustraigan, posean, suministren, guarden o porten tales sustancias o materias primas.17Trfico ilcito de drogas . (artculo 3)Quienes por cualquier medio realicen las siguientes conductas: Inducir, promover o facilitar el uso o consumo de tales sustancias. Conocido doctrinariamente como trfico en sentido amplio, por POLITOFF, MATUS, RAMIREZ)

-Presunciones de Trfico; se entiende que trafican, los que sin contar con la autorizacin competente: Importen, exporten, transporten, adquieran, transfieran, sustraigan, posean, suministren, guarden o porten tales sustancias o materias primas. (conocido como trfico en sentido estricto)Penalidad:-Si provocan graves efectos txicos o daos considerables a la salud, de 5 aos y un da a 15 aos.-Si no producen dichos efectos, podr rebajarse un grado la Pena, es decir hasta 3 aos y un da a cinco aos.

18Trfico ilcito de drogas

Sobre el Bien JurdicoLa propia Ley N 20.000 senala en sus arts. 1, 43 y 65 que estos delitos afectan al bien juridico salud publica, en la medida que las sustancias objeto material de los mismos lo hacen, y tambien a esta clase de delitos deben entenderse referidas las conductas punibles, a efectos de la aplicacion extraterritorial de la ley chilena. Sin discusiones, nuestra jurisprudencia sostiene un predicamento similar. En este mismo sentido tambien POLITOFF / MATUS afirman que la salud publica como Bien juridico protegido en estos delitos es "la salud fisica y mental de aquel sector de la colectividad que pueda verse afectado por el efecto nocivo de las sustancias prohibidas", a lo que debe agregarse el peligro que este delito supone para la libertad de los individuos afectados, "de resultas de la eventual dependencia fIsica o siquica a que el consumo frecuente de las mismas puede conducir, con las derivaciones negativas de marginacion social que lleva consigo la drogadiccion. 19La medida del peligro para estos bienes juridicos se encuentraen la posibilidad de la difusion incontrolable de las sustancias prohibidas, ya que de ese modo tales sustancias son puestas ilicitamente a disposicion de los consumidores finales.Sin embargo, la Ley N 20.000 no contempla unicamente delitos contra la salud publica, sino tambien muchas otras figuras que afectan en mayor grado otros bienes juridicos, principalmente la correcta administracion de justicia, como son la omision del funcionario publico de denunciar delitos de la ley (art. 13, inc. 12); y la violacion de secretos de la investigacion (art. 38). Ademas, se contemplan especiales delitos de riesgo, vinculados con el consumo de sustancias prohibidas por parte de personal armado (Gendarmeria, Investigaciones, Fuerzas Armadas, art. 14) y a cargo de medios complejos de transporte (gente de mar y personal aeronautico, art. 15), y un particular delito de peligro concreto para la salud individual, como es el suministro de hidrocarburos solventes a menores (art. 59). 20Trfico ilcito de drogas . (artculo 3)

Trafico Ilicito De Estupefacientes En Sentido Amplio El delito de trafico ilicito de estupefacientes est descrito, en su sentido amplio, en el art. 3 de la Ley N 20.000, como inducir, promover o facilitar, por cualquier medio, el use o consumo de sustancias estupefacientes o sicotropicas, productoras de dependencia fisica o siquica, capaces o no de provocar graves efectos toxicos o danos considerables a la salud publica.Segun la capacidad de las sustancias que se tratan para producir los efectos antedichos, la ley establece una pena diferenciada, siguiendo la tradicion que distingue entre trafico de drogas duras y drogas blandas.Se trata de un delito de emprendimiento, consistente en la participacion indeterminada en una actividad criminal iniciada o no por el autor. Esta figura amplia abarca en si misma el resto de las figuras penales contempladas en la ley y que pueden considerarse parte del llamado "ciclo del trafico ilicito de estupefacientes", esto es, aquellas conductas que conducen a la puesta indebida de sustancias estupefacientes a disposicion de los consumidores finales. 21Trfico ilcito de drogas . (artculo 3)

Estas formas de favorecimiento del trafico ilcito se traducen en en atencin a su propia naturaleza, ya sea como formas particulares de trafico en sentido estricto (art. 3 inc. segundo); de favorecimiento, como ocurre con el suministro ilegal de drogas(Art. 5) y de su prescripcin sin necesidad teraputica (art. 6); o de actos preparatorios del mismo, como la elaboracin de tales sustancias (art. 12) y su cultivo (art. 82); o de participacin criminal, como la facilitacin de bienes del art. 11.

TIPICIDAD Sujetos El sujeto activo de este delito es indeterminado, no importando la calidad de quien lo comete sino como circunstancia agravante de la letra d) del art. 19, esto es, si el delito se cometiere por funcionarios publicos aprovechandose de su investidura o de las funciones que desempenan.

22Por la misma razn, la calidad de consumidor o de adicto a las sustancias cuyo trafico se prohbe no excluye por si misma la comisin del delito de que se trata, tal como lo ha sealado la jurisprudencia, pero permite sentar una base para presumir, si concurren otros elementos de juicio -como una escasa cantidad decomisada, la ausencia de otra prueba del trafico, etc.-, que la droga de que se trata esta destinada al consumo personal y prximo en el tiempo, lo que excluye los delitos de microtrfico. MEDIOS DE COMISION El Diccionario de la RAE define inducir como "instigar, persuadir, mover a uno"; promover como "iniciar o adelantar una cosa, procurando su logro, tambien "tomar la iniciativa para la iniciacion o el logro de algo"; y facilitar como "hacer facil o posible la ejecucion de una cosa o la consecucion de un fin", desde la perspectiva del bien juridico protegido en el delito, esto es, el peligro de la difusion incontrolada de las mismas, los terminos induccion, promocion y facilitacion no pueden referirse al "uso o consumo de tales sustancias" por una unica persona determinada, sino "al uso o consumo masivo de tales sustancias", esto es, a su uso o consumo por personas indeterminadas.

'23Por ello afirma ETCHEBERRY, en relacion a la promocion o facilitamiento de la corrupcion de menores, no pueden entenderse como actos de induccion, promocion o facilitamiento las solas "palabras, consejos o proposiciones", ni tampoco castigarse como tal "la mera pasividad o descuido en los deberes de padres o guardadores", excluyendose, por tanto, la comision omisiva de estos delitos. La ley indica que este delito puede cometerse "por cualquier medio", sin mayor especificacion. Sin embargo, dada su directa vinculacion con la Convencion de Viena de 1988, podemos entender que tales medios, para poner a disposicion de los consumidores finales las sustancias prohibidas, serian basicamente las siguientes conductas: la produccion, la fabricacion, la extraccion, la preparacion, la oferta, la oferta para la venta, la distribucion, la venta, la entrega en cualesquiera condiciones, el corretaje, el envio, el envio en transito, el transporte, la importacion o la exportacion de cualquier estupefaciente en contravencion a lo dispuesto en las convenciones internacionales -sin la competente autorizacion, segun los terminos de la ley chilena-(art. 3.1 a) i) Convencion de Viena 1988); el cultivo de la adormidera, el arbusto de coca o la planter de cannabis con el objeto de producir

24Por ello afirma ETCHEBERRY, en relacion a la promocion o facilitamiento de la corrupcion de menores, no pueden entenderse como actos de induccion, promocion o facilitamiento las solas "palabras, consejos o proposiciones", ni tampoco castigarse como tal "la mera pasividad o descuido en los deberes de padres o guardadores", excluyendose, por tanto, la comision omisiva de estos delitos. La ley indica que este delito puede cometerse "por cualquier medio", sin mayor especificacion. Sin embargo, dada su directa vinculacion con la Convencion de Viena de 1988, podemos entender que tales medios, para poner a disposicion de los consumidores finales las sustancias prohibidas, serian basicamente las siguientes conductas: la produccion, la fabricacion, la extraccion, la preparacion, la oferta, la oferta para la venta, la distribucion, la venta, la entrega en cualesquiera condiciones, el corretaje, el envio, el envio en transito, el transporte, la importacion o la exportacion de cualquier estupefaciente en contravencion a lo dispuesto en las convenciones internacionales -sin la competente autorizacion, segun los terminos de la ley chilena-(art. 3.1 a) i) Convencion de Viena 1988);

25el cultivo de la adormidera, el arbusto de coca o la planter de cannabis con el objeto de producir estupefacientes en contra de lo dispuesto en las convenciones internacionales (art. 3.1 a) ii) Convencion de Viena 1988); la posesion o la adquisicion de cualquier estupefaciente con el objeto de realizar cualquiera de las actividades enumeradas anteriormente (art. 3.1 a) iii) Convencion de Viena 1988); y la organizacion, la gestion o el financiamiento de alguna de las actividades antes enumeradas (art. 3.1 a) iv) Convencion de Viena 1988). Financiamiento En cuanto al financiamiento de las conductas constitutivas de trafico, cabe estimarlo como autoria directa de la figura basica de inducir, promover o facilitar el consumo masivo de las sustancias prohibidas, pues por su capacidad de poner termino a la ejecucion del delito, cabe afirmar que tiene sobre el mismo el dominio del hecho. Cuando el financista pierde la capacidad de poner termino a la ejecucion del delito, debe considerarse como autor-inductor del art. 15 N 2 del Cdigo Penal, por precio.

26En efecto, respecto del organizador, gestor o financista de la actividad de trafico ilicito, cobra pleno sentido el alcance natural y no juridico de la expresion "inducir al consumo" que utiliza la ley y que dista tambien en parte del sealado en el Diccionario de la RAE, pues no se refiere a la induccion a un acto impune, como el consumo personal, sino a la induccion al consumo masivo, a la difusion incontrolada de tales sustancias, y eso es precisamente lo que hace quien, aun sin tomar participacion directa en la actividad de trafico propiamente tal, "invierte" en esa actividad ilicita, financiando a sus operadores y esperando a cambio una utilidad en relacion al capital invertido, utilidad que solo puede provenir, directa o indirectamente, del gasto que en las sustancias ilicitas realizan los consumidores finales. Pero, como se dijo, aqui no es necesario, como en los casos de delitos de lesion, que esta induccion lleve necesariamente al consumo a que se refiere, pues solo es necesario acreditar el peligro de que tal consumo masivo llegue a realizarse, inducido por la conducta del actor.

27Oferta La oferta es, segun el Diccionario de la RAE es, "la promesa que se hace de dar, cumplir o ejecutar una cosa", y la oferta de venta es la que se hace especificamente para ello. La oferta es un acto unilateral formal, y por tanto, para su consumacion no requiere el consentimiento de otra persona ni el efectivo cumplimiento de lo prometido. DistribucinDistribucion es, segun el Diccionario de la RAE, no solo la accion y efecto de distribuir -"dividir una cosa entre varios, designando lo que a cada uno corresponde, segun voluntad, conveniencia, regla o derecho"-, sino tambien, en su acepcion comercial, el "reparto de un producto a los locales en que debe comercializarse". Esta es la actividad que principalmente realizan los dirigentes de las organizaciones criminales, tendiente a establecer zonas y lugares de comercializacion de su producto.

28Corretaje Corretaje es, segun el Diccionario de la RAE, "la diligencia y trabajo que pone el corredor en los ajustes y ventas", concepto que necesariamente nos lleva al de corredor, quien es el que "asiste a los mercaderes para despacharles sus generos, solicitando personas que los compran". Naturalmente, todas las referencias que en estas definiciones se hacen a actividades licitas deben dejarse de lado para rescatar de ellas la idea principal de la conducta de que se trata: se castiga a un tercero que hace las veces de intermediario entre el productor y el distribuidor, entre el distribuidor y el vendedor, entre el vendedor y el consumidor final, etc. Donacion La donacion, como forma de entregar estupefacientes para su consumo indiscriminado "de cualquier modo, en este caso, gratuito, tambien es una forma de inducir al consumo masivo de estupefacientes, ya que, utilizada como tecnica de "mercadeo", dependiendo de la naturaleza de la sustancia de que se trate, el grado de adiccion que dicha donacion provoque facilitara el

29posterior trafico en sentido estricto, al menos entre las personas que, por estimar no tener medios para consumir tales sustancias, o por cualquier otra razon, no acceden a las ofertas de venta, pero si son tentadas a probarlas, hecho que objetivamente facilita su consumo, y segun el grado de adiccion que dichas sustancias provoquen, induce a consumos posteriores.

Elemento normativo en el delito de trafico ilicito de estupefacientes: la falta de competente autorizacion Este especial elemento normativo del tipo, referido a la antijuridicidad, se desprende de la sistematica de la ley, y en particular de las figuras especiales de trafico contempladas en ella, todas las que se refieren ya sea a autorizaciones legales o administrativas. En efecto, quien produce, cultiva, transfiere, suministra o prescribe estupefacientes prohibidos solo comete delito si dichos actos se realizan "sin contar con la competente autorizacion", en contravencion de las disposiciones legales y reglamentarias que rigen su actividad, o fuera del ambito autorizado dentro del legitimo ejercicio de una profesion.30Si no admitieramos que la facilitacion al consumo tambien supone actos que se realizan "sin la competente autorizacion" o "en contravencion a las disposiciones que rigen la actividad de que se trata", llegariamos a la absurda conclusion de que resultarian al menos objetivamente tipicas las conductas del medico que, dentro de la lex artis, prescribe una sustancia controlada, por inducir a su consumo; la del farmaceutico que la vende, por facilitarlo; y aun la del visitador medico, por promoverlo.

314. Trfico de Pequeas Cantidades de Drogas Microtrfico Artculo 4 ley N 20.000. Artculo 4.- El que, sin la competente autorizacin posea, transporte, guarde o porte consigo pequeas cantidades de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrpicas, productoras de dependencia fsica o squica, o de materias primas que sirvan para obtenerlas, sea que se trate de las indicadas en los incisos primero o segundo del artculo 1, ser castigado con presidio menor en sus grados medio a mximo y multa de diez a cuarenta unidades tributarias mensuales, a menos que justifique que estn destinadas a la atencin de un tratamiento mdico o a su uso o consumo personal exclusivo y prximo en el tiempo.En igual pena incurrir el que adquiera, transfiera, suministre o facilite a cualquier ttulo pequeas cantidades de estas sustancias, drogas o materias primas con el objetivo de que sean consumidas o usadas por otro.Se entender que no concurre la circunstancia de uso o consumo personal exclusivo y prximo en el tiempo, cuando la calidad o pureza de la droga poseda, transportada, guardada o portada no permita racionalmente suponer que est destinada al uso o consumo descrito o cuando las circunstancias de la posesin, transporte, guarda o porte sean indiciarias del propsito de traficar a cualquier ttulo.

32 Trfico de Pequeas Cantidades de Drogas, Artculo 4 ley N 20.000. - El que posea, transporte, guarde o porte consigo.- El que adquiera, transfiera, suministre o facilite a cualquier ttulo, con el objetivo de que sean consumidas o usadas por otros. Objeto material del delito: Pequeas cantidades de drogas o materias primas que sirvan para obtenerlas.

Penalidad: 541 das a 5 aos.

Eximente de responsabilidad o elemento negativo del tipo:

A menos que justifique que estn destinadas a la atencin de un tratamiento mdico o a su uso o consumo personal exclusivo y prximo en el tiempo.

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El delito de Trfico del Artculo 4 de la ley N 20.000: figura privilegiada de trfico o un delito autnomo distinto del trfico del Art. 3 ?

En una primera etapa desde la entrada en vigencia de la ley y hasta el fallo 6788-2008 de 8/10/08, se consideraba como una figura privilegiada, lo que se planteo a propsito de la aplicacin del artculo 18 del Cdigo penal y la posibilidad de aplicar una pena ms benigna a quienes haban sido condenado por trfico durante la vigencia de la ley N 19.366, que no contemplaba el microtrfico. As la Excma. Corte Suprema sealaba que la norma no creaba una nueva figura delictual sino mas bien una frmula atenuada del tipo base del trfico de drogas del Art. 3, donde la diferencia est dada por las pequeas cantidades. Rol 2005-05, 19/07/05, Corte Suprema.

Luego, en el ao 2008 la Corte Suprema modifica su criterio, sosteniendo que el microtrfico es un delito autnomo. As parte de la doctrina ha dicho que ello tuvo como fundamento:

El tipo del Art. 4, no contempla la induccin o promocin del uso o consumo de drogas, ni la importacin o exportacin, as dichas conductas nunca seran microtrfico.Habra un elemento regulativo que no esta presente en el Art. 3, esto es, la pequea cantidadHabra una eximente de responsabilidad que no hara aplicable el Art. 4, cuando la droga este destinada a su uso o consumo personal exclusivo y prximo en el tiempo, lo que tampoco est en el Art. 3

34Acerca de la inteleccin de la expresin utilizada en el artculo 4 de la ley N 20.000: qu debe entenderse por pequeas cantidades?De acuerdo a la historia de la ley, esta figura es introducida, segn seala el Mensaje N 232-241 con que se acompa el proyecto de la Ley N 20.000 al Congreso Nacional, con la finalidad y propsito de ofrecer a los tribunales la posibilidad de imponer una pena inferior a aquellas personas que trafican con pequeas cantidades de drogas en poblaciones urbanas, conocidos como deallers callejeros.Esto surge de la rigidez de la anterior legislacin que no facultaba a los jueces a imponer una pena inferior a aquellas personas que traficaban con pequeas cantidades de drogas, puesto que la pena mnima era la del antiguo Art. 5 de la ley N 19.366, similar a la del actual Art. 3 establecida para el trfico de drogas.

35Criterio doctrinal para comprender la diferencia entre el tipo penal de de Trfico de Drogas Microtrfico y Consumo de Drogas. POLITOFF/MATUS/RAMIREZ, sealan que la dificultad dogmtica est en qu debe entenderse por pequea cantidad. Para ellos pequea cantidad es la necesaria para su uso personal exclusivo y prximo en el tiempo.Aaden que aunque en principio pareciera que una cantidad de esa naturaleza obligara a sancionar por la falta de consumo y no de microtrfico, la cierto es que sta es la razn de la ley, es decir, castigar con esta forma privilegiada de microtrfico al que realiza conductas de trfico con idnticas cantidades que tendra en su poder el consumidor no traficante. Se sancionara por este delito, es decir, microtrfico y no como consumo "cuando la calidad o pureza de la droga poseda, transportada, guardada o portada no permita racionalmente suponer que est destinada al uso o consumo descrito o cuando las circunstancias de la posesin, transporte, guarda o porte sean indiciaras del propsito de traficar a cualquier ttulo

36Qu ha sealado la Excma. Corte Suprema sobre la expresin pequeas cantidades que utiliza el artculo 4 de la ley N 20.000 ?La expresin pequeas cantidades responde a los denominados conceptos regulativos. En este sentido, la Corte Suprema el Rol N 2005-05, de fecha 19 de julio de 2005 se pronunci sobre dicha doctrina. En dicho fallo se seala: refirindose al principio o concepto regulativo- contrasta enteramente con las clusulas normativas. No entraa contenido ni medida de valor algunos, sino que es del todo neutral y, por ende, tampoco procura normas ni es constitutivo para la sentencia.Como principio puramente formal, no est en condiciones de anticipar el enjuiciamiento del caso individual, sino contiene tan slo una instruccin de recurrir, esto es, de remontarse a un concreto fenmeno vital del que ha de ser desarrollada la propia norma de juzgamiento.Dicho de otro modo, la utilizacin de estos conceptos regulativos por el legislador de la ley de drogas permiten al juzgador que con su criterio, desarrolle la norma tomando para ello en consideracin una multiplicidad de elementos para aplicarlos al caso que se juzga, sin que ello en caso alguno, signifique apartarse de tal modo del principio orientativo que lo haga devenir en arbitrariedad.

37Criterios prcticos utilizados para distinguir los tipos penales de Trfico Microtrfico y Consumo de drogas. CANTIDAD: se ha transformado en uno ms de los elementos a considerar, no siendo tan determinante al momento de fallar.

CIRCUNSTANCIAS DE COMISION: consideradas cuando deciden el caso en conjunto con la cantidad involucrada.

38Elemento para calificar una conducta como constitutiva del delito del artculo 4 de la ley N 20.000Transaccin flagranteEnvoltorios o dosis posiblesPureza de la drogaValor comercialDiversidad de drogasInstrumentos propios del trfico (monederos)Dinero (billetes y monedas de distinta denominacin)Peso o gramageForma de ocultar la droga al momento de la detencinLugar del Hallazgo de la droga. ( por Ej. escondida cerca)Condicin de no consumidor, consumidor habitual, drogodependienteSituacin socieconmica del imputado

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Consideraciones Jurisprudenciales sobre la Objeto Material y en particular su Pureza en el Delito de Trfico Ilcito de Drogas

Profesor Juan Castro Bekios

Santiago - 2015Identificacin del ProblemaEl asunto del que procuraremos ocuparnos est vinculado a dos interrogantes:

Cul ha sido el comportamiento de nuestra jurisprudencia al resolver sobre la absolucin o condena por delitos de trfico ilcito de drogas del Art. 3 o 4 de la ley 20.000, cuando la prueba pericial (protocolo de anlisis) no indica el grado de pureza o concentracin de la droga?

Ha sido determinante para la jurisprudencia nacional la indicacin de la pureza o concentracin de la droga, como requisito para la acreditacin del objeto material en los delitos de trfico de drogas y trfico de pequeas cantidades de droga?

En consecuencia, esperamos exhibir una mirada al tratamiento que la jurisprudencia le ha otorgado a la indicacin de la pureza de la droga en la configuracin de los delitos mencionados. 41Previamente es menester sealar que, en trminos generales, el asunto que nos ocupa se ha planteado cuando se trata de ciertas clases de drogas, a saber, clorhidrato de cocana y cocana base.

Por otra parte, si bien las discusiones acerca de la pureza de la droga se han planteado constantemente, stas se han incrementado en los ltimos dos aos, particularmente en aquellos casos de inexistencia de determinacin del porcentaje de concentracin de la sustancia ilcita incautada.

A nuestro juicio, existe una razn de orden prctico que ha encendido el debate sobre la pureza de la droga, la que obedece a la determinacin tomada en mayo del ao 2009 por el Instituto de Salud Pblica de Chile, en virtud de la cual, por razones de carcter administrativo se adopt como medida, tratndose de las muestras de decomisos cuyo peso sea inferior a 10 gramos, que slo se realice un anlisis sobre su identificacin y estado, esto es, solamente un anlisis cualitativo.

A contrariu sensu, slo cuando se trate de decomisos cuyo peso neto sea igual o superior a 10 gramos, se realizar anlisis cualitativo y cuantitativo, es decir contendr naturaleza, estado, valoracin y presencia de adulterantes.

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PROTOCOLO DE ANLISIS CON INDICACIN DE PUREZA43

PROTOCOLO DE ANLISIS SIN INDICACIN DE PUREZA44EL OBJETO MATERIAL EN EL DELITO DE TRFICO ILCITO DE DROGAS

EL OBJETO MATERIAL DEL DELITO. Es el objeto real sobre el que recae la accin tpica; la persona o cosa sobre la que ha de recaer fsicamente la accin.

EL OBJETO MATERIAL EN EL DELITO DE TRFICO ILCITO DE DROGAS(Art. 3 ley N 20.000). Sustancias o drogas estupefacientes o sicotrpicas productoras de dependencia fsica o squica, capaces o no de provocar graves efectos txicos o daos considerables a la salud.

Nuestro legislador opto para la delimitacin del objeto material del delito por el denominado sistema nominal, en virtud del cual se determinan las sustancias objeto del delito mediante listados taxativos de la mismas. En nuestro caso, dichos listados se encuentran en el Reglamento de la Ley de Drogas, Decreto Supremo N 867.

45EL OBJETO MATERIAL EN EL DELITO DE TRFICO ILCITO DE DROGAS

El otro sistema que delimita el objeto material en stos delitos es el denominado conceptual, en virtud del cual se construye un concepto autnomo de los que debe entenderse por droga o sustancias estupefacientes o psicotrpicas, quedando al criterio del juez, sobre la base de dicho concepto establecer si una sustancia queda comprendida dentro de dicha categora.

Por su parte, tratndose del delito de trfico de pequeas cantidades de droga del Art. 4 de la ley N 20.000 el objeto material es similar al ya referido(salvo en lo relativo a las cantidades), es decir, Sustancias o drogas estupefacientes o sicotrpicas productoras de dependencia fsica o squica, capaces o no de provocar graves efectos txicos o daos considerables a la salud.

No debe olvidarse que tratndose de esta ltima figura tpica, nuestro legislador no estableci ninguna diferencia respecto de la pena atendiendo al mayor o menor dao a la salud.46EL OBJETO MATERIAL EN EL DELITO DE TRFICO ILCITO DE DROGAS

Respecto del objeto material en delito del Art. 4 de la ley N 20.000, puede observarse en el fallo que recay en el recurso de nulidad Rol 116-2012, de fecha 27 de noviembre de 2012 de la Iltma. Corte de Apelaciones de Iquique lo siguiente: ()el ncleo de la conducta tipificada en el artculo 4 de la Ley 20.000, lo que requiere es un objeto material, es decir, droga o estupefacientes que puedan causar daos a la salud pblica().

47BIEN JURDICO EN LOS DELITOS DEL ART. 3 Y 4 DE LA LEY N 20.000

A pesar que existen diversas interpretaciones, existe un relativo consenso en cuanto a que el bien jurdico ofendido en stos delitos es la salud pblica, entiendo por tal, como sealaron S. Politoff y J. P. Matus, la salud fsica y mental de aquel sector de la colectividad que pueda verse afectado por el efecto nocivo de las sustancias prohibidas.

Incluso en el S. XIX, Joaqun Francisco Pacheco, en sus comentarios al Cdigo Penal espaol, sealaba: Si las sustancias medicinales no pudiesen hacer mas que bien, y fueran indiferentes cuando no lo hicieran, nada tendra que decir la ley penal respecto a su elaboracin y despacho Pero el hecho no es as. Si esas sustancias tienen fuerza y vigor para producir algunas veces el bien, es a costa de tenerlo para causar en otras muchas el mal. Todo remedio heroico es un veneno: todo lo que sirve para curar sirve asimismo para dar la muerte De estos principios se sigue la natural y necesaria intervencin del Estado en el comercio y despacho de medicinas. Lo que se roza con un inters tan grande como es la salud pblica Todo lo que ha hecho la ley es declarar delito en vez de falta El inters de la salud lo ha exigido con mucha justicia

48 QU ES LA PUREZA DE LA DROGA?

La Pureza o Concentracin de la droga en una muestra implica la cantidad de sustancia encontrada en gramos por cada 100 gramos de muestra (o denominado porcentaje en peso).Por ejemplo si un decomiso de 100 gramos arroja un 1% de pureza o concentracin, significa matemticamente que cada 100 gramos de muestra existe 1 gramo de drogaSin embargo, es necesario aclarar que en trminos qumicos para el consumidor no es posible separar la cantidad de droga del resto de la matriz de la muestra, por lo que en realidad se tienen 100 gramos de droga o sustancia ilcita al 1% en concentracin y no solamente 1 gramo de droga pura y 99 gramos de otras sustancias, ya que sin los mtodos instrumentales no se puede aislar el componente ilcito de los dems constituyentes de la muestra.

49 QU ES LA PUREZA DE LA DROGA?

En otras palabras, al comercializar o consumir esta sustancia no es posible extraer los principios activos para separarlos de las dems sustancias presentes en el decomiso y se comercializa o consume la totalidad de la muestra a una concentracin determinada.

50LA JURISPRUDENCIA FRENTE A LA PUREZA DE LA DROGA Y LA INDETERMINACIN DEL OBJETOMATERIAL.

Los debates vinculados con este asunto y que han conocido nuestros tribunales han sido diversos, sin embargo para el objeto de esta presentacin nos interesa uno de ellos, sin dejar de mencionar antes de llegar a l, otro directamente ligado al que nos interesa.

I. Casos en que por la escasa o menor pureza de la droga, se solicita recalificar los hechos en el tipo penal del artculo 4 de la ley N 20.000, en lugar de la figura del Art. 3, an cuando por la cantidad de droga son razonablemente subsumibles en esta ltima. Este argumento se construye sobre la base de razonar que si la pureza de la droga es baja debe atenderse a la efectiva cantidad de droga.

Por ejemplo, si se incauta un kilo de cocana y esta tiene un porcentaje de pureza de un 2% debe entenderse que la cantidad de droga en realidad corresponde a 20 gramos de cocana, y por lo tanto, siendo en realidad esa la cantidad de droga ya no estamos frente a un trfico de drogas sino que a una hiptesis de microtrfico de drogas.51LA JURISPRUDENCIA FRENTE A LA PUREZA DE LA DROGA Y LA INDETERMINACIN DEL OBJETO MATERIAL.

Ejemplo en nuestra jurisprudencia:

HECHOS

El da 05 de marzo de 2011, siendo las 20:15 horas aproximadamente, personal del Servicio Regional de Aduanas apostado en la avanzada aduanera de Quillagua, control a los pasajeros del bus de la empresa Pullman Bus, y entre ellos al acusado R.G., quin fue sorprendido portando cuatro paquetes contenedores de una sustancia con un peso aproximado de 2.095 gramos, de los cuales un 2% era cocana base (establecimiento de los hechos del TOP).

52LA JURISPRUDENCIA FRENTE A LA PUREZA DE LA DROGA Y LA INDETERMINACIN DEL OBJETO MATERIAL.

RESOLUCION TOP IQUIQUE RUC 1110007238-8, RIT 264-2011 RECALIFICA A LA FIGURA DEL ART. 4 LEY N 20.000.

El monto total de la sustancia incautada alcanz los 2.095 gramos, la cantidad en infraccin ha de limitarse al 2% de su contenido, de acuerdo al resultado de la pericia qumica incorporada, que determin que se trata de cocana base de una pureza del mismo porcentaje, droga incluida en el listado 1 del Reglamento de la ley en referencia, lo que da un aproximado de 40 gramos de dicho alcaloide, y ello, por desconocerse la naturaleza y eventual toxicidad de los otros 2.045 gramos de la materia incautada, al no dar cabal cumplimiento el experto a lo ordenado en el artculo 43 de la Ley 20.000 para determinar los componentes txicos o psicoactivos asociados, a lo que debe unirse la circunstancia de que tal gramaje, para estos efectos, estaba distribuido dentro del resto de la sustancia, lo que en definitiva represent una puesta en riesgo o peligro de menor intensidad para el bien jurdico salud pblica, protegido de igual manera por las dos figuras penales en anlisis, perspectiva desde la cual la decisin por el tipo privilegiado del artculo 4 result para los juzgadores ms acorde con el principio de proporcionalidad de la sancin en relacin al dao que pudo causarse.53RESOLUCIN DE LA ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE IQUIQUE CONOCIENDO RECURSO DE NULIDAD DE LA FISCALAEn el considerando noveno()examinada la sentencia impugnada, en particular su motivo noveno, que trata del establecimiento de los hechos que configuran el delito de trfico de pequeas cantidades de droga, aparece que estas exigencias de texto no se cumplieron, advirtindose una valoracin o apreciacin de la prueba que contradice los parmetros de la sana crtica, desde que el tribunal del grado estima que si bien el monto total de la sustancia incautada alcanz los 2.095 gramos, la cantidad en infraccin ha de limitarse al 2% de su contenido, conforme al resultado de la pericia qumica que determin que se trata de cocana base de una pureza de dicho porcentaje, arrojando un aproximado de 40 gramos de dicho alcaloide().

Luego el considerando dcimo: con dicho razonamiento el tribunal se apart de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados, desde que acreditada la incautacin de 2.095 gramos de pasta base de cocana, con 2% de pureza, y no slo 40 gramos de dicho alcaloide, lo lgico es entender que el porte de aquella sustancia estaba destinada a su comercializacin en su totalidad, y no separada de las otras sustancias54.del contenido bruto, pudiendo ser comercializada ya con la venta total, es decir los 2.095 gramos, o bien dividida en mltiples papelillos, de manera que no importando la forma en que se venda, siempre llevar consigo el principio activo de la droga, con lo cual producir dao a la salud de las personas que la consuman, que es el bien jurdico protegido por el legislador y cuya puesta en riesgo o peligro permanece, cualquiera sea el grado de pureza o concentracin de la misma.

55II. Casos en que se solicita la absolucin y se discute que la pureza de la droga es determinante para la existencia del objeto material o bien se entiende que la pureza de la droga es un elemento de los tipos penales que nos ocupan. Es menester sealar que este este debate se presenta cuando el supuesto de hecho contiene los siguientes elementos:

El protocolo de anlisis de la droga no indica cul es la pureza o el grado de concentracin de la misma, ya sea porque debido a la escasa cantidad de droga no fue posible hacerlo o bien porque el ISP no lo hizo por las razones administrativas ya sealadas.

Cuando la cantidad de droga incautada es escasa y por lo tanto, la calificacin jurdica que tienen los hechos es la de trfico de pequeas cantidades de droga del Art. 4 de la ley N 20.000(microtrfico).

Cuando las sustancias incautadas son clorhidrato de cocana o pasta base de cocana, tanto cuando en las muestra slo se encuentran stas sustancias o bien se hayan mezcladas con adulterantes o diluyentes utilizados normalmente para aumentar la cantidad de droga

56Frente a stos debates uno de los argumentos que ha puesto sobre la mesa el Ministerio Pblico y sobre el cual en diversos casos ha encontrado apoyo jurisprudencial consiste en que, tratndose de las drogas mencionadas, cualesquiera sea el grado de pureza o concentracin de la misma, el dao a la salud es el mismo y en consecuencia, se mantiene inclume la ofensa al bien jurdico salud pblica independiente de la pureza de la sustancia.

A modo de ejemplo:6 TOP de Santiago, sentencia de fecha 9 de septiembre de 2009, RUC N 0700 519 295-6, Rit N 209-2009DECIMO TERCERO: En cuanto a las alegaciones de la Defensa....Al efecto, debe tenerse presente que la mezcla de la sustancia ilcita, cualquiera sea el porcentaje de la pureza de la droga, la que igualmente provoca daos en la salud, porque el adicto, necesitando una cantidad determinada de cocana, va a consumir ms dosis para lograr el efecto, por todo lo cual, es que el tribunal desecha en todas sus partes la pretensin de la defensa de los imputados.

57Corte de Apelaciones de San Miguel, 12 noviembre 2007,Rol 1.569-2007

DCIMO CUARTO: Que, lo decidido por los magistrados a quo, luego de una valoracin adecuada de cada uno de los medios de prueba aportados al proceso permite concluir que en la especie se trata de una cantidad importante de droga y distribuida en distintos envoltorios o bolsas de nylon y que su menor dosificacin o pureza no supone necesariamente una disminucin de la entidad del dao a la salud que provocara en sus eventuales consumidores.

En este caso se trataba de clorhidrato de cocana con un porcentaje de pureza de 16%.

58Con todo, existe una primera sentencia que viene a inclinar la balanza y que corresponde la dictada por la Corte Suprema correspondiente al Rol N 4215-12 de fecha 25 de julio de 2012. En este caso, conociendo y acogiendo el Recurso de Nulidad deducido en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San Antonio, establece la existencia de un error de derecho procediendo a continuacin a dictar la correspondiente sentencia de reemplazo absolutoria

DCIMO QUINTO: Que la sola determinacin de encontrarse presente cocana base en una sustancia que tambin est integrada por carbonatos -que corresponden a una sustancia inocua- sin que haya sido posible establecer los porcentajes o concentracin de cada uno de ellos en el total de la mezcla incautada, impide establecer si sta tiene o no la idoneidad o aptitud como para producir graves efectos txicos o daos considerables en la salud pblica, y en consecuencia, los hechos que se han tenido por comprobados en el proceso no pueden ser tipificados de trfico de sustancias estupefacientes o sicotrpicas productoras de dependencia fsica o squica de aquellas que describe el artculo 1 inciso 1 de la Ley N 20.000.

59La sentencia de reemplazo seal que la circunstancia que en el protocolo de anlisis de droga no se haya determinado la pureza de la misma, implic que nos se satisficieran las exigencias del tipo penal del Art. 4 de la ley 20.000, puesto que debe tratarse de una sustancia capaz de producir alguno de los efectos que indica la norma, lo que en concepto de la Corte Suprema no se logr determinar o establecer por falta de objeto material.

En sntesis en este fallo se establecen bsicamente dos elementos que fueron determinantes para la dictacin de una sentencia absolutoria.

No se determino cual era la pureza o grado de concentracin de la droga incautadaNo se logr determinar o establecer la peligrosidad que para el bien jurdico, salud pblica, tena la sustancia que en dicho caso en concreto se incaut.

60De todas formas, a pesar de este fallo de la Corte Suprema, con posterioridad a l, an cuando se ocuparon los fundamentos del mismo para sustentar recursos de nulidades en casos anlogos y solicitar la absolucin, de todos modos los tribunales superiores dictaron fallos que fueron favorable a la postura del Ministerio Pblico.

LOS HECHOSEl da 03 de Mayo de 2011 aproximadamente a las 12:00 horas, en la esquina de calle Las Rosas con Las Nevadas en la ciudad de Iquique, funcionarios de OS7 de carabineros, alertados por una denuncia annima que indicaba que en tal lugar un sujeto se encontraba vendiendo droga en la va pblica, fiscalizaron al acusado A.R.T.P., luego de haberlo observado realizando un intercambio de manos caractersticos de una venta de drogas, verificando que en el interior de un banano portaba 17 envoltorios de papel blanco contenedores de pasta base de cocana, con un peso bruto de 4 gramos 600 miligramos. Adems el acusado mantena en el mismo banano la suma de $345.000 en billetes y monedas de distintas denominacin.61Si bien se condena por el delito del Artculo 4, lo hace con un voto disidente RESOLUCIN TOP IQUIQUE RUC 1110013602-5 ..que la prueba de cargo no tuvo la entidad suficiente para acreditar la existencia del delito imputado, y ello porque la exigua cantidad de sustancia incautada, 0,8 gramos netos repartida en 17 porciones, y la omisin de su valoracin en el peritaje qumico, impiden una condena ajustada a los principios de legalidad y lesividad, pues aunque la figura penal constituye un delito de peligro y no se ha determinado lo que debe entenderse por pequeas cantidades de droga, el artculo 43 de la Ley 20.000 somete la determinacin de la entidad daina de la sustancia objeto del delito, uno de los elementos del mismo, a una pericia qumica que debe consignar, entre otros aspectos, su composicin y grado de pureza, fijando as las condiciones bajo las cuales ha de estimarse la calidad daosa la sustancia para la salud humana, bien protegido por la norma de su artculo 4, no siendo posible aceptar que se invoque una resolucin administrativa que contrara expresamente la exigencia del artculo 43 citado y omita la valoracin, tanto por su inferior grado jerrquico, cuanto porque la ley es la nica norma autorizada a limitar derechos fundamentales.

62La Defensora penal pblica recurre de nulidad contra la sentencia solicitando se anule la sentencia y para ello se vali tambin del fallo de la Excma. Corte Suprema ROL 4215-12RESOLUCIN CORTE DE APELACIONES DE IQUIQUEla norma del inciso final del artculo 4 de la Ley 20.000, permite establecer la existencia del delito de trfico de pequeas cantidades de droga una vez determinada la identidad de la misma, y cuando las circunstancias de la posesin o porte de ella sean indiciarias del propsito de traficar a cualquier ttulo. Luego, la calificacin jurdica que confirieron a los hechos acreditados fue la de un trfico ilcito de pequeas cantidades de drogas, descartando de esa manera la tesis absolutoria formulada por la defensa del imputado, basada en la omisin de la pureza de la droga en el respectivo peritaje incorporado al juicio oral. el ncleo de la conducta tipificada en el artculo 4 de la Ley 20.000, lo que requiere es un objeto material, es decir, droga o estupefacientes que puedan causar daos a la salud pblica, sin que seale o requiera una remisin al artculo 43 de la misma ley, ya que la pureza de la droga no es elemento del tipo penal, de suerte que habindose acreditado la identidad de la sustancia, aun cuando no se determin su pureza, ello es suficiente para entender que se han dado los elementos tpicos de la norma citada precedentemente.

63 Sin embargo recientemente la Corte Suprema se ha vuelto ha pronunciar sobre el punto, lo que a nuestro juicio har revivir el debate con ms fuerza.En efecto, con fecha 1 de septiembre la Corte Suprema conociendo de un recurso de nulidad en el Rol N Rol N 21.599-14, un a vez anulada la sentencia por la causal del Art. 373 letra b) del C.P.P., esto es, por error de derecho, procede a dictar sentencia absolutoria fundndose bsicamente en los siguientes argumentos.

SEPTIMO "Que, tratndose de la infraccin penal que interesa, su lesividad consiste en el peligro concreto que para la salud pblica debe revestir la sustancia estupefaciente respectiva -objeto material de la accin calificada de trfico ilegal- derivado de su naturaleza, peso o cantidad, contenido, composicin y grado de pureza. Esta Corte ha resuelto que si el informe regulado en el artculo 43 de la Ley N 20.000 no estableci la pureza o concentracin de la droga, sino nicamente la presencia de cocana base, resulta imposible determinar si ella tiene o no idoneidad o aptitud como para producir graves efectos txicos o daos considerables en la salud pblica y, en consecuencia, los hechos tenidos por comprobados no pueden ser castigados como trfico de sustancias estupefacientes o sicotrpicas conforme al artculo 4 de la ley citada()64 OCTAVO: Que en el caso que se revisa la sustancia incautada correspondi a 0,2 gramos netos, que se dice ser cocana base. Sin embargo, al no constar el porcentaje de pureza y el de su posible adulteracin con alguna sustancia de corte, ello impeda determinar en concreto si lo aprehendido era verdaderamente daino para la salud de todos los ciudadanos, poniendo efectivamente en peligro el bien jurdico protegido por el legislador.

NOVENO: Que de acuerdo al estndar probatorio alcanzado en la investigacin a cargo del ente persecutor, lo nico acreditado fue que el recurrente port una dosis de algo en lo que haba cocana, pero en una proporcin y con un potencial de daosidad que en el hecho se ignora y que por lo mismo debe presumirse, razonamiento que vulnera principios bsicos de un sistema acusatorio como el que nos rige.

DCIMO: Que en estas circunstancias, y como mientras no se haya mostrado con claridad que una determinada conducta humana produce efectos socialmente daosos, debe quedar liberada de amenaza penal (W. Hassemer, Fundamentos del Derecho Penal, Barcelona, 1984, p. 39), no cabe entender cometida la infraccin que consagra el artculo 4 de la citada ley.

65Finalmente, la sentencia de reemplazo de la Corte Suprema seala:" 2).- Que al desconocerse el grado de pureza de la droga incautada se ignora, consecuencialmente, su idoneidad para generar dichos efectos txicos y dao a la salud pblica a que se refieren los artculos 1 y 4 de la Ley N 20.000, con infraccin al principio de lesividad y, por lo tanto, ello determina la inexistencia de delito.

Conviene mencionar que hubo dos votos disidentes de los Ministros Sr. Juica y Sr. Brito para quienes en sntesis la pureza de la droga no es una exigencia del tipo legal, y por lo tanto an desconociendo la pureza o concentracin lo incautado fue cocana base, capaz de producir daos considerables a la salud.

66ALGUNAS CONSIDERACIONES FINALES RESPECTO DEL LTIMO FALLO DE LA CORTE SUPREMA Y EN GENERAL DE LOS ASUNTOS TRATADOS

Respecto del fallo en particular:De la lectura del fallo se desprende que ste parte de la base de que el trfico ilcito de drogas, en este caso del Art. 4, es un delito de peligro concreto para la salud pblicaInterrogante: considera que la pureza de la droga define la ofensa al bien jurdico, ms que la calidad que debe reunir el objeto material ?Interrogante: se hace cargo el fallo del asunto de si la pureza de la droga es un elemento o no del tipo penal ? A nuestro juicio no. La pureza de la droga no es elemento constitutivo de la droga misma. Tanto es as, que el reglamento distingue entre drogas blandas y duras, independientemente de la pureza de cada una. Por otra parte si bien el fallo hace referencia a la historia de la ley en cuanto al origen del Art. 43 de la ley N 20.000, no se refiere a aquella parte en que sealaen cuanto a que el protocolo de anlisis tuvo una finalidad estadstica de salud pblica, como lo era saber qu es lo que estaban consumiendo los chilenos.

67ALGUNAS CONSIDERACIONES FINALES RESPECTO DEL LTIMO FALLO DE LA CORTE SUPREMA Y EN GENERAL DE LOS ASUNTOS TRATADOSEn efecto, el artculo 43 de la Ley 20.000, de acuerdo con la historia de su creacin, en su gnesis no especificaba las menciones que deba contener el informe de protocolo de anlisis, siendo el Consejo Nacional para el Control de Estupefacientes (CONACE) quien propuso a instancias del Ministerio Pblico incluir en la norma la obligacin del Servicio de Salud de remitir al Ministerio Pblico, en el ms breve plazo, un protocolo de anlisis de la sustancia, identificando el producto, peso o cantidad y peligrosidad para la salud pblica. Todo lo que permitira mejorar la calidad de la informacin para saber qu estaban consumiendo los chilenos. 68Por lo dems, el objeto material, est descrito en el artculo 1 de ley 20.000 como sustancias o drogas estupefacientes o sicotrpicas productoras de dependencia fsica o squica, capaces de provocar graves efectos txicos o daos considerables a la salud A su turno, y en virtud del artculo 63 del mismo cuerpo legal el Art. 1 del Reglamento de la Ley de Drogas N 867, establece que tipo de drogas son consideradas como provocadoras de dichos efectos, sin mencionar que deba tratarse de una droga con una determinada pureza.4. Interrogante general: el objeto material del delito slo puede probarse a travs del informe que seala el Art. 43 de la ley de drogas?La respuesta interrogante esta directamente ligada a los principios que rigen nuestro sistema procesal en materia probatoria. En efecto de acuerdo a la norma del Art. 297 del C.P.P. En nuestro sistema de enjuiciamiento criminal rige el principio de libertad de prueba, el cual esta delimitado en cuanto a la forma de su valoracin por los tres principios que la misma norma seala. (lgica- mximas de la experiencia-principios cientficamente arraigados). A mayor abundamiento, cul sera el sentido del Art. 315 que permite prescindir de la declaracin del perito, pero que en todo caso si la defensa solicita su declaracin deber declarar personalmente. En consecuencia, en ese caso cmo se acredita el objeto material?

69 qu es lo que deber valorar el tribunal? la declaracin del perito? o el informe pericial? Que por lo dems, en si mismo en dichos casos no es medio de prueba ya que atentara contra el principio de la inmediacin.En consecuencia, en este punto somos de la idea que para la acreditacin del objeto material rige el principio de libertad de prueba y su prueba no esta limitada al informe a que hace referencia el Art. 43.

5. Consideracin de orden practico y general, posibilidad de determinar pureza cuando se trate de incautaciones de una cantidad tan escasa que no permiten amplificar pureza. cabe preguntarse aqu si en todos aquellos casos habra de quedar la conducta impune? Pinsese por ej. en un adulto que le vende pasta base de cocana adulterada con otras sustancias tanto o mas dainas para la salud a un menor de edad.

6. Propuesta de solucin para resolver casos de trfico de pequeas cantidades de drogas particularmente escasas cuando prcticamente una droga dej de ser tal, que ha perdido su capacidad de daar la salud, que se torn en innocua, NO ES DROGA, falta el objeto material, el hecho es atpico y, evidentemente, jams podra ofender al bien jurdico.

70Ultimo Pronunciamiento sobre la materia Corte Suprema Rol N 873-15, 4 de Marzo de 2015

QUINTO: Que la conducta tipificada en el artculo 4de la Ley N 20.000 slo requiere que el objeto material lo constituyan pequeas cantidades de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrpicas, productoras de dependencia fsica o psquica, o de materias primas que sirvan para obtenerlas, sea que se trate de las indicadas en los incisos primero o segundo del artculo 1, capaces o no de provocar graves efectos txicos o daos considerables a la salud, que se describen y clasifican en los artculos 1 y 2 del Reglamento de la Ley N 20.000. Luego, segn el claro tenor de la norma, no es una exigencia del tipo penal la pureza de la sustancia traficada, ya que respecto de sta el legislador slo se refiere a pequea cantidad, concepto regulativo cuyo contenido queda entregado a los jueces de la instancia. As las cosas, resulta inconcuso que lo incautado, aun desconocindose su concentracin, fue cocana base, capaz de producir daos considerables a la salud, segn dio cuenta el informe de la perito Paula Fuentes Azcar. Por otra parte, se debe tener presente que es la propia Ley 20.000, en su artculo 63, la que ha establecido que ser un reglamento el que seale las sustancias a que se refiere el artculo 1 del referido cuerpo legal. A tal efecto, el D.S. 867 del ao 2008, que reemplaz el D.S. 565 del ao 1995, clasifica las sustancias estupefacientes o sicotrpicas productoras de dependencia fsica o squica en dos listas (artculos 1 y 2), dependiendo de si son capaces de provocar graves efectos txicos o daos considerables a la salud, o no, haciendo expresa mencin a lo preceptuado en el inciso primero del artculo 1 de la Ley 20.000. La cocana, en tanto, se encuentra contemplada en el artculo 1 del citado Reglamento, entre aquellas drogas o sustancias estupefacientes o sicotrpicas que son capaces de provocar graves efectos txicos o daos considerables a la salud.

71Ultimo Pronunciamiento sobre la materia Corte Suprema Rol N 873-15, 4 de Marzo de 2015

SEXTO: Que el protocolo de anlisis a que alude el artculo 43 de la Ley N 20.000 -y respecto del cual se vale el recurso para sostener que se est ante una conducta carente de antijuridicidad material- no altera lo que antes se ha dicho, desde que ste no est destinado a cumplir el rol que el recurso pretende, y prueba de ello es que se encuentra regulado dentro del ttulo referido a la competencia del Ministerio Pblico y especficamente dentro del prrafo sobre Medidas para asegurar el mejor resultado de la Investigacin. De manera que los elementos que all se enuncian y sobre los cuales ha de pronunciarse el servicio de salud -peso, cantidad, composicin y grado de pureza- le permitirn tener al juez un mejor conocimiento de las caractersticas de la droga incautada, pero en ningn caso servirn para concluir que dadas tales caractersticas, la sustancia en cuestin -cocana, en la especie- deja de ser tal. Por el contrario, el informe que indique el grado de pureza de la droga constituir una herramienta til para decidir si se est en presencia de un consumidor o de un traficante, criterio que tuvo en consideracin el artculo 4 de la Ley 20.000 en su inciso final, al incorporarlo como un elemento de juicio ms.

72Ultimo Pronunciamiento sobre la materia Corte Suprema Rol N 873-15, 4 de Marzo de 2015, Rechaza recurso de Nulidad interpuesto por la defensa contra sentencia condenatoria del TOP de la Serena ROL 375-2014

SEXTO: Que el protocolo de anlisis a que alude el artculo 43 de la Ley N 20.000 -y respecto del cual se vale el recurso para sostener que se est ante una conducta carente de antijuridicidad material- no altera lo que antes se ha dicho, desde que ste no est destinado a cumplir el rol que el recurso pretende, y prueba de ello es que se encuentra regulado dentro del ttulo referido a la competencia del Ministerio Pblico y especficamente dentro del prrafo sobre Medidas para asegurar el mejor resultado de la Investigacin. De manera que los elementos que all se enuncian y sobre los cuales ha de pronunciarse el servicio de salud -peso, cantidad, composicin y grado de pureza- le permitirn tener al juez un mejor conocimiento de las caractersticas de la droga incautada, pero en ningn caso servirn para concluir que dadas tales caractersticas, la sustancia en cuestin -cocana, en la especie- deja de ser tal. Por el contrario, el informe que indique el grado de pureza de la droga constituir una herramienta til para decidir si se est en presencia de un consumidor o de un traficante, criterio que tuvo en consideracin el artculo 4 de la Ley 20.000 en su inciso final, al incorporarlo como un elemento de juicio ms.

73OTROS DELITOS DE IMPORTANCIA EN LA LEY N 20.000:

Suministro de hidrocarburos aromticos a menores de 18 aos. (art. 5)Prescripcin de sustancias sin necesidad teraputica. (art. 6)Suministro Indebido de drogas. (art. 7)Siembra o cultivo ilegal de cannabis u otras especies productoras de estupefacientes. (art. 8)Desvo ilcito de cultivos autorizados. (art. 10)Facilitacin de bienes a sabiendas que sern destinados a la comisin de alguno de los delitos contemplados en los art. 1,2, 3 u 8. (art.11)Omisin de denuncia Funcionario Pblico (art.13)74Consumo y porte, por personal militar, PDI, Gendarmera y de Aeronutica (art.14)Consumo y porte de oficiales y gente de Mar, a bordo o en el cumplimiento de sus funciones (art. 15)

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