Libre Competencia y Monopolio - Domingo Valdés

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El derecho de la libre competencia carece en Chile de una larga tra-dicin, puesto que si bien la primera legislacin antimonoplica datade 1959, aqul slo cobr aplicacin general y eficacia prctica a par-tir de la promulgacin del Decreto Ley 211 en 1973.

A pesar de esa breve historia en la vida jurdica, circunstancia quepodra haber conspirado contra una operatoria fluida y certera delDecreto Ley 211 y, por consiguiente, de nuestro sistema tutelar de lalibre competencia, ha sido la jurisprudencia judicial y administrativade los organismos antimonoplicos la que ha asumido una fundamen-tal tarea al elaborar y perfilar las principales nociones y principios querigen nuestro derecho de la libre competencia. Esa elaboracin ha per-mitido que nuestro derecho de la libre competencia sea, por regla ge-neral, caracterizado como razonable, respetuoso de los derechos innatosy adquiridos y, lo que resulta esencial para un verdadero Estado de De-recho, como concordante con los requerimientos de la Justicia.

A quienes integraron las antiguas Comisiones Resolutiva y Preven-tivas, as como a quienes sirvieron en la Fiscala Nacional Econmicaen aquella etapa formativa de nuestro derecho de la libre competen-cia, debemos una parte significativa de la evolucin institucional deesta disciplina y, por ello, procede tributarles, al inicio de esta obra,un merecido reconocimiento por su abnegada y valiosa labor.

Fue en esa ardua tarea de poner en movimiento un sistema tute-lar de la libre competencia al amparo de una ley cuya parquedad subs-tantiva resultaba intimidante, que se acuaron importantes nocionesy principios que todava utilizamos y que resultan cruciales para unaadecuada comprensin del Derecho antimonoplico. Una de las no-ciones medulares que desarroll la mencionada jurisprudencia judi-cial y administrativa fue el concepto de monopolio en su acepcinjurdica, el que, paradjicamente, no exhiba correspondencia con losconceptos desarrollados por la Economa. El desconocimiento de una

1. INTRODUCCIN

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LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

nocin jurdica de monopolio invit a economistas e incluso a ciertosjuristas a sostener que haba que abandonar trminos como los de le-gislacin antimonopolio o ilcitos de monopolio, atendido que ellosobedecan a estadios primitivos del desarrollo del derecho de la librecompetencia, estadios a los cuales se atribua una supuesta creenciade que todo monopolio era reprochable y de que la voz monopoliosignificaba un solo oferente o demandante. En nuestra opinin, talesafirmaciones carecan de efectividad: se poda demostrar, al menos enOccidente, que desde muy antiguo se ha considerado que hay mono-polios lcitos y monopolios ilcitos y que la voz monopolio, en su sig-nificacin jurdica, designa y ha designado por siglos una amplsimavariedad de restricciones de la libre competencia. Adicionalmente eraposible afirmar que las nociones jurdicas de monopolio anteceden ala moderna ciencia econmica, si se entiende por sta la que nace conAdam Smith, segn lo prueba y no es la nica demostracin la mis-ma etimologa del trmino monopolio.

Estos problemas hermenuticos no corresponden a meras preci-siones acadmicas, sino que como mostraremos a lo largo de estaobra comprometen lo ms profundo del derecho antimonopolio: laconceptualizacin misma del monopolio, del poder de mercado, laconfiguracin y aplicacin del ilcito monoplico como conducta pu-nible y, por consecuencia, la determinacin del bien jurdico tutela-do por dicha rama jurdica. No puede buscarse un entendimiento delbien jurdico protegido separado de la nocin del monopolio en cuan-to injusto; son el anverso y el reverso de una sola y misma realidad.

Habida cuenta de los mencionados problemas hermenuticos y delhecho de que no hay nada ms fundamental para el buen funciona-miento de los sistemas de prevencin y represin de los ilcitos mo-noplicos que entender cabalmente qu es un monopolio en unsentido jurdico, es que emprend una investigacin destinada a estu-diar y organizar las diversas acepciones etimolgicas, econmicas y ju-rdicas de la voz monopolio.

Tal proceso organizativo dio origen a la Seccin II del presentelibro, titulada Las definiciones de monopolio, y me condujo a estu-diar la etimologa de la voz monopolio y a plantear, en el primer cap-tulo de esa seccin, una definicin nominal de esa voz que era diversade la tradicional, pero, en mi opinin, mucho ms precisa y operativadesde una perspectiva jurdica. En el segundo captulo realic un es-tudio de las principales acepciones que los economistas han conferi-do al trmino monopolio, las cuales divergen tremendamente entres segn podr apreciar el lector y, particularmente, me ocup del de-sarrollo analgico del monopolio parcial a partir de las nociones de

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INTRODUCCIN

pluralidad de oferentes y de poder monoplico y poder de mercado.En el tercer captulo di cuenta de las significaciones jurdicas del tr-mino monopolio y luego proced a contrastar las acepciones econ-micas de monopolio con las significaciones y usos que el Derecho hadado a aquella voz.

As, espero haber establecido una plataforma conceptual, por b-sica que sea, que permita a los economistas una mejor comprensinde lo que los juristas entienden cada vez que emplean la voz mono-polio como substantivo o como adjetivo en el Derecho de la libre com-petencia, v. gr., ilcito de monopolio, monopolio de privilegio,responsabilidad monoplica, etc. Asimismo, confo en que aquella pla-taforma opere bi-direccionalmente y permita tambin a los juristas en-tender ciertas dificultades que derivan de los modelos econmicos y que,ciertamente, los tornan, bajo ciertas circunstancias, inaplicables e inex-trapolables al mbito jurdico. Se suele decir que lo normativo est re-servado al Derecho, en tanto que lo descriptivo corresponde a laeconoma. Segn tendremos oportunidad de mostrar, en el derecho dela libre competencia hallamos conceptos de monopolio acuados porla ley y la jurisprudencia que, respectivamente, corresponden al ordendescriptivo (monopolio estructural) como al orden normativo (injus-to de monopolio).

* * *

El debate doctrinario y jurisprudencial en este mbito del Derecho seha visto recientemente enriquecido con una interesante discusin le-gislativa motivada por la reforma de nuestro principal cuerpo norma-tivo antimonoplico, la que ha culminado con la promulgacin de laLey 19.911. Esa discusin, en la cual hemos tenido el privilegio de par-ticipar, ha versado sobre diversos aspectos muy relevantes de lo quees y lo que debera ser nuestro principal cuerpo legal tutelar de la li-bre competencia, tanto en lo substantivo como en lo adjetivo o pro-cesal. Entre tales tpicos debatidos en el Congreso Nacional hadestacado uno cuya trascendencia para el sistema de la libre compe-tencia probablemente opaque a todos los dems problemas all trata-dos: el del bien jurdico protegido por la legislacin antimonoplica.

Un sistema tutelar de la libre competencia no puede subsistir sinun bien jurdico protegido claramente formulado, establecido en unanorma de rango legal y aplicado en forma coherente y constante porla jurisprudencia antimonoplica. Slo as la sociedad civil podr sa-ber cundo se han traspuesto los lmites de lo lcito y se ha entrado avulnerar la libre competencia y, por esta va, tendr lugar la forma-cin social de una verdadera conciencia de la antijuridicidad respec-

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to de ciertas conductas mercantiles reidas con aquel bien jurdico tu-telado. Slo as podr cada una de las personas integrantes de la na-cin sustraerse de la arbitrariedad y protegerse de intereses espurios,sean stos de origen estatal o privado, bajo los cuales podran sucum-bir las autoridades antimonoplicas al no existir un norte claro parasu actuar ni un deber jurdico preciso que cumplir.

El proyecto de reforma del Decreto Ley 211, en su versin origi-naria, intent definir el bien jurdico libre competencia mediante otrostres bienes, que tenan la aptitud de entrar en colisin entre s. Conaquella frmula se habra introducido una gravsima confusin en elsistema tutelar de la libre competencia y se habra generado espaciopara toda suerte de arbitrariedades por parte de las autoridades p-blicas encargadas de poner en marcha una ley tutelar no ya de la li-bre competencia se habra sido un rtulo vaco de contenido, sinoque de tres bienes tremendamente difusos y, bajo ciertas hiptesis, ex-cluyentes entre s. Afortunadamente, el Senado rechaz tal formula-cin de una pluralidad de bienes jurdicos entrelazados en difcilesrelaciones de medios a fines, retornndose al antiguo sistema: un solobien jurdico protegido que se llama libre competencia, formulado conjerarqua legal y cuyo contenido ha fluido, por regla general, razona-blemente claro de la jurisprudencia emitida por el Tribunal Antimo-noplico. Esta interesante discusin ser tratada en la Seccin III denuestro libro, segn pasamos a explicar.

La Seccin III de este libro, titulada Libre competencia e injustode monopolio, se ocupa en su primer captulo de ciertos conceptosafines a la libre competencia, los cuales resulta preciso distinguir y con-traponer adecuadamente a este bien jurdico tutelado. A continuacin,en el captulo segundo se da cuenta del mencionado debate legislati-vo, en el cual prevaleci la visin de que era necesario que hubieseun solo bien jurdico tutelado antes que una pluralidad de los mis-mos, que pueden entrar en colisin unos con otros, y se impuso laprudencia jurdica al exigirse la formulacin especfica de dicho bienjurdico en un texto de jerarqua legislativa. A tal efecto, contrapone-mos las diversas proposiciones efectuadas en la materia con la formu-lacin del bien jurdico protegido que actualmente presenta el DecretoLey 211.

Luego tratamos cada una de las grandes concepciones, tanto jur-dicas como econmicas, que se han formulado acerca de qu es real-mente la libre competencia. Comenzaremos por las principales visionesjurdicas, esto es, la autonoma privada, el derecho a desarrollar cual-quier actividad econmica, la justicia distributiva y la igualdad de opor-tunidades, la proteccin de ciertas categoras de competidores, la

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proteccin de los consumidores, y continuaremos con las principalesvisiones econmicas: la eficiencia econmica y la formacin de los pre-cios mediante el libre juego de la oferta y la demanda. Finalmente,rematamos este extenso captulo con nuestra visin acerca del concep-to de libre competencia, segn la cual analizamos una definicin esen-cial versus una definicin descriptiva por las funciones que aqulladesempea y las implicancias que se siguen de una y otra solucin.Sobre el particular, sealaremos que hemos modificado nuestra visindel bien jurdico tutelado. En nuestro libro La discriminacin arbitrariaen el derecho econmico. Especialmente en la legislacin antimonoplica, sos-tuvimos que el bien jurdico protegido corresponda a la autonomaprivada en el mbito competencial. Sin embargo, tras observar el n-mero y la creciente importancia econmica de competidores que sonpersonas de derecho pblico y, por ello, regidas por un estatuto jur-dico que no corresponde al de la autonoma privada, hemos conside-rado necesario reformular esta concepcin para dar cabida a un bienjurdico tutelado que sea predicable tanto de competidores regidos porel derecho pblico como por el derecho privado.

Una vez esclarecido el problema del bien jurdico tutelado, estaSeccin III contina para centrarse en el estudio del ilcito de mono-polio, esto es, como un concepto normativo opuesto a la libre com-petencia y a la justicia. Aquel ilcito no se explica sin una concepcinclara del bien jurdico tutelado, puesto que semejante injusto no esotra cosa que una herramienta jurdica destinada a proteger la librecompetencia y a asegurar la justicia distributiva consistente en dar acada transgresor del tipo universal antimonoplico la pena que le co-rresponde.

En lo que respecta al ilcito de monopolio, ste ser analizado ensus relaciones con la Justicia para luego abordar su naturaleza, temaeste ltimo en el cual ya la jurisprudencia antimonoplica previa a laLey 19.911 haba realizado algunos avances, aunque en nuestra opi-nin todava insuficientes. La controversia acerca de la naturaleza delilcito monoplico resulta simplificada a partir de la mencionadaLey 19.911, puesto que sta se encarga de derogar el delito penal demonopolio. As, queda claro para la mayora de la doctrina que slopermanece un ilcito contravencional de monopolio en el DecretoLey 211, generndose la duda acerca de si la aplicacin de aquel ilci-to ha de rodearse de las garantas desarrolladas en el mbito penal ono. Sobre el particular no dubitamos en adherir a la escuela cuantita-tiva, que postula que slo hay diferencias de grado o quantum entrelos delitos penales y los delitos contravencionales y que, por tanto, lasgarantas diseadas para aqullos deben ser comunicadas a stos. Laescuela cuantitativa prevalece en la doctrina nacional e internacional

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y estimamos que es la nica que se condice con un verdadero Estadode Derecho, en el cual el ius puniendi ejercitado por la autoridad pbli-ca se somete a principios fundamentales positivizados y no positiviza-dos que dan forma a razonables garantas que hacen realidad aquellode la dignidad de que est dotada toda persona humana y de que elEstado est al servicio de esta ltima, segn prescribe expresamentenuestra Constitucin Poltica de la Repblica. Lamentamos que laLey 19.911 no se hiciera cargo de este importante tema, omisin queesperamos sea salvada en una prxima reforma legislativa. No obstantelo anterior, consideramos que existen suficientes argumentos doctrina-les, de principios generales y de jurisprudencia para sostener que el Tri-bunal de Defensa de la Libre Competencia deber, a fin de adecuarseal orden jurdico imperante, pronunciarse sistemticamente en favor dela comunicabilidad de las garantas penales al mbito administrativo san-cionatorio, mbito al cual pertenecen los injustos monoplicos.

Coherentes con nuestra adhesin a la escuela cuantitativa, hemoscontinuado con la Seccin III realizando un estudio del tipo antimo-noplico contemplado en el artculo tercero, inciso primero, del De-creto Ley 211, empleando al efecto las categoras desarrolladas por elDerecho Penal. Esto no significa en forma alguna afirmar por nues-tra parte que el actual tipo antimonoplico sea de naturaleza penal;reiteramos que se trata de un tipo infraccional al cual se le comuni-can las garantas originariamente desarrolladas en el campo penal. Estetipo antimonoplico lo hemos calificado de universal, puesto que sustrminos buscan capturar toda conducta atentatoria contra la librecompetencia.

As, nos hacemos cargo de la tipicidad, en su faz objetiva y subjeti-va. En cuanto a la faz objetiva, tratamos el sujeto activo, el sujeto pasi-vo, la accin y la omisin, el resultado y los eventuales perjuicios civiles,y el nexo o relacin causal. En cuanto a la faz subjetiva, nos ocupa-mos de las exigencias en la materia de la escuela cuantitativa y del prin-cipio fundamental del nulla poena sine culpa y la consiguiente necesidadde exigir dolo o culpa en el injusto monoplico.

Seguimos con la antijuridicidad y la culpabilidad del injusto mo-noplico para tratar a continuacin el mbito material, temporal y te-rritorial de aqul. Con motivo del estudio del mbito material nosocupamos de las actividades econmicas, de los bienes econmicos yde los mercados relevantes.

Finalizamos esta Seccin III con un captulo acerca del estudio delas penas y medidas aplicables por el Tribunal de Defensa de la LibreCompetencia, en el cual formulamos un distingo entre medidas queson penas, medidas propiamente tales y medidas cautelares. A conti-nuacin, se trata con mayor latitud cada una de las penas que pue-

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den ser impuestas por el Tribunal Antimonoplico. Consideramos queel tratamiento legislativo de las medidas propiamente tales es inade-cuado, constituyendo en algunos aspectos una involucin en la mate-ria, lo que no contribuye a la certidumbre que requiere el sistematutelar de la libre competencia para operar razonablemente.

A continuacin damos inicio a la Seccin IV de este libro, titula-da Las fuentes del monopolio y su regulacin. Una aproximacin alinjusto monoplico de fuente. Esta seccin tiene por finalidad expo-ner, desde una ptica jurdica y no sociolgica, las diversas fuentes delmonopolio en su acepcin jurdico-estructural a fin de explicar cu-les de stas dan lugar a injustos de monopolio y cules no.

El primer captulo de esta seccin se refiere al monopolio naturaly su regulacin, explicndose su concepto, vinculacin con ciertas ga-rantas constitucionales y su tratamiento por el sistema tutelar de lalibre competencia. A tal efecto, se explica cmo se aplica el derechode la libre competencia a industrias reguladas por su carcter de mo-nopolio natural tanto a nivel del sistema estadounidense como a ni-vel de la legislacin y jurisprudencia nacionales. Se ilustra lo anteriorcon la regulacin sectorial y antimonoplica que tiene lugar en el m-bito de la distribucin elctrica concesionada.

El segundo captulo de esta seccin se ocupa del monopolio de pri-vilegio, esto es, aquel establecido por autoridades pblicas, realizndo-se un estudio de la prohibicin legal de otorgarlos que se contemplaen el Decreto Ley 211. Asimismo, efectuamos all una comparacin en-tre esta prohibicin y el principio de la restriccin del Estado Empre-sario, as como un anlisis de las consecuencias jurdicas de transgresinde la prohibicin legal de otorgar monopolios de privilegio y de la in-fraccin del tipo universal antimonoplico. Previo a exponer conclu-siones sobre esta importante fuente de monopolios estructurales,explicamos la antigua disposicin sobre estancos y control antimono-plico de legislaciones salvaguardadas por el Decreto Ley 211.

El tercer captulo trata del denominado monopolio de eficiencia,que es el que resulta de una sana y eficiente competencia, constitu-yendo por ello una fuente lcita de poder de mercado.

El cuarto captulo versa sobre el monopolio por unificacin de lacompetencia, esto es, aquellas prcticas desarrolladas por competido-res con la finalidad de reducir ilcitamente la libre competencia al in-terior de determinados mercados relevantes. Aqu nos ocuparemos dela monopolizacin o prctica unilateral destinada, en forma real o si-mulada, a reducir la competencia, adquirir poder de mercado o ma-nipular los precios. Tambin nos haremos cargo de la colusin oconspiracin monoplicas, las cuales consisten en prcticas desarro-

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lladas por pluralidad de competidores con el objetivo de alcanzar lafinalidad antes indicada. Acaba este captulo con un breve estudio delas fusiones y concentraciones, en el cual se examina la actual situa-cin normativa junto a un proyecto de ley existente en la materia ylas dificultades que plantean estas prcticas.

A continuacin se pasa a la Seccin V de esta obra, la cual se titu-la La explotacin del monopolio y el abuso de posicin dominante.Una aproximacin al injusto monoplico de abuso. Esta seccin buscadescribir el tratamiento normativo del abuso de posicin dominante,para lo cual se hace un estudio separado de la posicin dominante osituacin monoplica, de la nocin de abuso, de los autores del abu-so y del objeto de ese abuso. Con motivo del objeto del abuso mono-plico se efecta un distingo entre aqullos destinados a explotar larenta monoplica y aqullos destinados a preservarla. En la primeracategora se examinan los precios injustos o precios monoplicos, lasdiscriminaciones arbitrarias monoplicas, otras condiciones abusivasen las convenciones, la imposicin de contratos atados, la asignacinde zonas exclusivas por competidor dominante y la explotacin de unainstalacin esencial. En la segunda categora se analizan los abusos enel iter de la formacin de una convencin y particularmente la nega-tiva de venta, as como los precios predatorios.

La Seccin VI se denomina Potestades pblicas de los organismosantimonoplicos. La justificacin de esta seccin se halla en la singula-ridad de las potestades pblicas de que son titulares el Tribunal de De-fensa de la Libre Competencia y la Fiscala Nacional Econmica y en lasconfusiones y dificultades que ha planteado el ejercicio de las mismas.

El primer y extenso captulo de esta seccin se ocupa de las po-testades pblicas del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.ste comienza con un estudio de las denominadas potestades pbli-cas jurisdiccionales, explicndose la especialidad y materia de que seocupa este alto tribunal. Luego se tratan las potestades pblicas nocontenciosas, las cuales se dividen en potestad informativa y potestadconsultiva. Respecto de estas potestades no contenciosas nos ocupa-mos de su naturaleza, objetivo, caractersticas y sistemas de control. Acontinuacin pasamos a tratar las potestades reglamentarias, las cua-les se categorizan en internas y externas, en tanto que estas ltimas sesubclasifican en potestades reglamentarias externas dirigidas a orga-nismos dotados de funciones antimonoplicas y dirigidas a terceroscarentes de funciones antimonoplicas. En lo que se refiere a estaspotestades reglamentarias estudiamos el origen de las mismas, su cons-titucionalidad, objetivo, lmites, requisitos orgnicos y procedimenta-

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les, y sistema de control. Proseguimos con la denominada potestad re-quisitoria, esto es, aquella potestad pblica mediante la cual el Tribu-nal Antimonoplico puede solicitar a una autoridad pblica ladictacin, modificacin o derogacin de una norma legal o reglamen-taria que preserve o vulnere la libre competencia, segn correspon-da. Nos ocupamos de la naturaleza, objetivo y procedimiento de estapotestad requisitoria.

El segundo captulo de esta seccin versa sobre las potestades p-blicas de la Fiscala Nacional Econmica, en el cual tratamos la natu-raleza, finalidad e independencia relativa de este ente administrativo,para a continuacin proceder a una catalogacin de las atribucionesde esta autoridad pblica.

En Anexo se acompaa un informe en derecho de nuestra auto-ra, titulado Recomendacin de un competidor en desmedro de otro.Estimamos que este informe resulta ilustrativo de la variedad y versa-tilidad que pueden adoptar las diversas prcticas monoplicas en elmbito mercantil.

Luego viene la Bibliografa empleada en esta obra, distinguindo-se en captulos los autores citados, los cuerpos normativos nacionalesy forneos citados, as como proyectos de ley y actas legislativas, y fi-nalmente la jurisprudencia, judicial y administrativa, nacional y extran-jera, que hemos utilizado.

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Es importante advertir que la presente investigacin ha prescindidode realizar un anlisis econmico del monopolio y la libre competen-cia temas sobre los cuales existen muy interesantes y recientes publi-caciones efectuadas principalmente por la Escuela de Chicago, sinoantes bien se ha pretendido desarrollar un anlisis jurdico de este im-portante contenido del orden pblico econmico, segn se ha expli-cado. El Derecho no est vaco de contenido y carente de conexincon la realidad recurdese la nunca demostrada afirmacin de Hume,segn la cual del ser no puede inferirse el deber ser, sino que tienepor objeto la justicia. Aqu hallamos otro desafo, puesto que la pro-pia nocin de justicia hoy carece de significacin ante muchos siste-mas filosficos todava de moda; por ello aspiramos a emplear laformulacin perenne de la misma: la que prim entre los grandesmaestros griegos y luego entre los juristas romanos. As, consideramosque el Derecho Antimonoplico ha de realizar la justicia en la librecompetencia por y en los mercados.

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Conviene asimismo sealar que la finalidad de este trabajo no hasido la de hacernos cargo de las estrategias que los monopolistas em-plean para alcanzar los monopolios deseados o preservar la respecti-va posicin dominante ya obtenida, ni tratar en detalle todas las formascasi innmeras que puede adoptar el ilcito de monopolio.

En efecto, nos hemos ocupado del injusto de monopolio en ge-neral sin entrar a las concretas formas que ste puede alcanzar en lavida mercantil y por ello no hemos analizado en detalle los injustosespecficos que, a ttulo meramente ejemplar, entrega el inciso segun-do del artculo tercero del Decreto Ley 211. Las referencias que he-mos efectuado a lo largo de esta obra respecto de aquellos injustosespecficos, tienen por objetivo ilustrar nuestras afirmaciones y tesisdefendidas con motivo del tratamiento general del problema del de-lito de monopolio y de su clasificacin bimembre en delitos de fuen-te y delitos de abuso. Es por ello que no se ha pretendido, ni el lectordebe as creer, que lo buscado por este libro haya sido un tratamientoacabado y exhaustivo de cada injusto especfico.

El criterio rector de esta obra ha sido intentar construir lo que po-dramos denominar una parte general del derecho de la libre compe-tencia, dejndose de lado los injustos especficos que la doctrina y lajurisprudencia han perfilado a lo largo de los aos. Estos ltimos, sinduda, quedan reservados para una parte especial del derecho de lalibre competencia, que esperamos abordar en el futuro.

Consideramos fundamental el desarrollo de una parte general delderecho de la libre competencia por varias razones.

En primer lugar, estimamos que la tradicin jurdica occidentales lo suficientemente refinada y poderosa para explicar y sistematizarlos injustos monoplicos y de all educir una verdadera teora generaldotada de principios e instituciones bsicas que permita iluminar mul-titud de prcticas monoplicas respecto de las cuales se sabe poco, en-contrndose algunas de stas modeladas econmicamente y,paradjicamente, apenas estudiadas desde una perspectiva jurdica.

En segundo lugar, reconociendo los valiossimos aportes del an-lisis econmico del Derecho en este campo hemos percibido un fe-nmeno de sustitucin antes que de complementacin entre el anlisiseconmico del Derecho y el derecho econmico. As, observamos unaretirada del derecho econmico formalmente Derecho para dejarpaso al anlisis econmico del Derecho formalmente Economa, delo cual se ha seguido una peligrosa desvinculacin del injusto mono-plico de las doctrinas jurdicas y de las garantas substantivas y adjeti-vas aplicables, lo cual no lleva sino a debilitar la posicin garantsticadel competidor ante las autoridades pblicas tutelares de este sectordel Derecho. Hubisemos esperado un enriquecedor esfuerzo de com-

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plementacin entre ambas disciplinas y no la gradual y peligrosa sus-titucin que est teniendo lugar en un mbito tan interdisciplinariocomo lo es el de la libre competencia. A pesar de lo anterior, confia-mos en que las sentencias y resoluciones que emita el recientementeinstalado Tribunal de Defensa de la Libre Competencia fundamentencon igual celo y rigor tanto los aspectos econmicos como los jurdi-cos de cada una de sus decisiones, sin menoscabo de las garantas quecorresponden a los competidores.

En tercer lugar, la antes mencionada parte general debe ocupar-se de temas tan trascendentales como el bien jurdico tutelado y la co-municabilidad al injusto monoplico de las garantas desarrolladas enel mbito penal. Esta misin es singularmente grave en el campo dela libre competencia, toda vez que sta se desenvuelve en un estadiode positivizacin legal todava incipiente en nuestra opinin ste esms precario de lo debido y por ello se ha entregado al Tribunal An-timonoplico un cmulo de atribuciones y decisiones que, en los he-chos, excede con mucho la tarea que ordinariamente realiza untribunal en el sistema jurdico continental. La explicacin de tan es-peciales potestades pblicas radica en que nuestro Decreto Ley 211 esparco en sus normas substantivas y en que aqul ha sido construidobajo un fuerte influjo anglosajn, donde todava campea el Stare Deci-sis imponiendo la obligatoriedad de los precedentes judiciales. De allel riesgo de que, en ausencia de una parte general, se genere una ca-sustica jurisprudencial informe, refractaria a toda clasificacin tipo-lgica y privada de conexin con la Justicia, los principios generalesdel Derecho y las consiguientes garantas substantivas y adjetivas. Espor esta razn que hemos resuelto incorporar a esta parte general laspotestades pblicas del Tribunal de Defensa de la Libre Competenciay de la Fiscala Nacional Econmica, puesto que ambos organismosantimonoplicos son extraordinariamente poderosos en sus respec-tivos mbitos de actuacin y ostentan atribuciones inusuales. As,observamos que el Tribunal Antimonoplico concentra potestades ju-risdiccionales, administrativas y contraloras de la juridicidad antimo-noplica, observndose entre las administrativas una de alcancegeneral que hace equiparable a ese tribunal a un ente pblico aut-nomo de rango legal como lo son las superintendencias. De all que nosorprende que, incluso despus de la promulgacin de la Ley 19.911,el propio Tribunal de Defensa de la Libre Competencia haya incurri-do ocasionalmente en errores con motivo de la calificacin de algu-nas de sus propias fuentes normativas.

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Esta obra, adems de contemplar anlisis doctrinario, de principiosgenerales y Derecho positivo, observa y estudia jurisprudencia judicialy administrativa emitida por la Comisin Resolutiva (1973-2003) y porel Tribunal de Defensa de la Libre Competencia desde la fecha de suinstalacin hasta la de elaboracin de este libro. Durante el perodode funcionamiento de la Comisin Resolutiva todas las sentencias an-timonoplicas, evacuaciones de consultas, informes, reglamentos an-timonoplicos y requisiciones fueron denominadas resoluciones ynumeradas correlativamente sin referencia al ao de emisin y sin alu-sin a la naturaleza de la fuente normativa empleada por la ComisinResolutiva. A partir de la operacin del Tribunal de Defensa de la Li-bre Competencia se depura la nomenclatura de estas fuentes norma-tivas, de forma tal que cada una de ellas recibe la denominacin quele corresponde, aun cuando todava se aprecian algunas confusionesen tal proceso, particularmente en lo relativo a la potestad requisitoria.La voz resolucin, en esta nueva etapa institucional, es reservada parala evacuacin de consultas antimonoplicas y a todas y cada una de lasfuentes normativas se les agrega a continuacin el ao de su emisin.

Finalmente, hemos de manifestar nuestro agradecimiento a las dosFacultades de Derecho en las cuales me form, la de la Universidadde Chile y la de la Universidad de Chicago, particularmente en la pri-mera a quien fuera nuestro maestro en Derecho Econmico, don Jor-ge Streeter, del cual tuve el privilegio de ser ayudante de ctedra porsiete aos.

Asimismo, nuestros agradecimientos al Director del Departamen-to de Derecho Econmico de la Facultad de Derecho de la Universi-dad de Chile, don Juan Manuel Baraona, por su apoyo al desarrollode esta obra, y al Jefe de Circulacin de la Biblioteca de esa Facultad,don Ricardo Escobar, por su incansable paciencia en la bsqueda dela bibliografa solicitada. Deseo tambin destacar mi deuda para conquienes, por ms de diez aos, han sido mis ayudantes y alumnos delos cursos de Derecho Econmico y Derecho de la Libre Competen-cia, tanto en la Universidad de Chile como ms recientemente en elMaster in Business Law de la Universidad Adolfo Ibez, cuyas dudas,interrogantes y debates contribuyeron a enriquecer la reflexin quedio lugar a este libro.

Resta sealar que las falencias y defectos de este libro son res-ponsabilidad exclusiva del autor del mismo, quien hubiese deseadodisponer de ms tiempo para hacer ms claras y precisas las conside-raciones que se contienen en el mismo.

Sin la pretensin de haber dado solucin final a los problemas her-menuticos y prcticos que rodean este fundamental contenido del

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orden pblico econmico que, por lo dems, siempre constituirn laquintaesencia del derecho de la libre competencia, abrigo la esperan-za de que este estudio contribuya a un mayor esclarecimiento de losrespectivos tpicos.

Santiago de Chile, 2005.

EL AUTOR

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2.1. HACIA UNA NUEVA LECTURA DE LA DEFINICINNOMINAL DE MONOPOLIO

Conviene antes de adentrarnos en las descripciones y definiciones quela Economa y el Derecho han desarrollado del concepto de mono-polio, intentar fijar una definicin nominal de este trmino. Las de-finiciones nominales no buscan capturar la esencia o la precisadescripcin del objeto definido, sino ms bien analizar la semnticao la capacidad de expresin del trmino empleado para convocar lodefinido. El plantear definiciones nominales no supone ni rechazarotras formas de definicin ni adherir a la escuela nominalista que, apartir de la Edad Media, neg la existencia de los universales. La de-finicin nominal ha sido tambin llamada lexicolgica por algunos au-tores, que han visto en ella una forma de historia de la significacinde las palabras.

El estudio de una definicin nominal de monopolio, que podraparecer ocioso o conducente a logomaquias, se muestra de utilidadcuando se aplica a voces que se encuentran rodas por multitud deusos contradictorios, abusivos o serviles de retricas de conveniencia.Es ste, precisamente, el caso del trmino monopolio, cargado de si-glos de repudio y proscripcin, pero tambin asociado al aura de ha-ber contribuido a relevantes desarrollos tecnolgicos que presuponanenormes unidades de produccin y grandes cantidades de capital, todolo cual se ha amalgamado en una difcil polisemia, aparentemente re-fractaria a toda sistematizacin.

A lo largo de este captulo nos valdremos de los principales re-cursos de la definicin nominal, cuales son el estudio etimolgicodel vocablo que nos ocupa y el anlisis sinonmico de esa voz y cier-tos afines.

2. L AS DEFINICIONES DE MONOPOLIO

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2.1.1. ETIMOLOGA DEL VOCABLO MONOPOLIO

El trmino monopolio arranc del griego monpolion, el cual secompona de las partculas mnos (uno) y poleum o polein (ven-der); la sumatoria de tales partculas ha sido tradicionalmente ledacomo un solo vendedor. La voz griega monpolion fue translite-rada al latn como monopolium y sta empleada por vez primerasegn tenemos conocimiento por Tiberio, emperador romano, enun discurso que present ante el Senado, cerca del ao 30 d. de C.

El vocablo monopolium fue traducido al idioma castellano comomonopolio, perdurando hasta nuestros das bajo esa forma.1 Sin em-bargo, cabe observar que dicha voz hispnica sufri una alteracin, dan-do origen a un nuevo trmino de reducido empleo: el de monipodio.Si bien monopolio y monipodio parecen haber sido originalmentesinnimos, en algn punto de la historia semntica de este vocablopor lo menos a fines del siglo XVI, monipodio devino en un con-cepto diferente: un convenio entre personas que se asocian y confabu-lan para fines mercantiles ilcitos. As, bajo ciertos contextos de laprctica mercantil, monipodio qued recogido como una particularmodalidad de monopolio,2 que hoy denominaramos colusin mono-plica y que, en el evento de exhibir substancia ante el Derecho Penal,podra dar lugar a lo que modernamente llamamos conspiracin.

2.1.2. ANLISIS SINONMICO DEL VOCABLO MONOPOLIO

El anlisis sinonmico y de afines de la voz monopolio lo comenzare-mos atendiendo al primer texto disponible en que se emplea este tr-mino.

1 El primero en emplear la voz monopolio y tambin oligopolio en la len-gua inglesa fue Santo Toms Moro, en su famosa obra Utopa (1516), al afirmar: Laventa de las lanas, aunque no est monopolizada, es decir, concentrada en manos deuno solo, est por lo menos oligopolizada, acaparada por un pequeo grupo de per-sonas..., pp. 86-87, Editorial Apolo, Barcelona, Espaa, 1937. Cabe recordar que Morofue un gran humanista y extraordinario conocedor del griego y del latn.

2 MERCADO, Toms de, Suma de tratos y contratos (1571), p. 177, Editorial Nacional,Madrid, 1975.

Asimismo, CARRANZA, Bartolom, Tratado sobre la virtud de la justicia (1540), pp. 246y 456, Ediciones Eunsa, Pamplona, 2003. Obsrvese que Carranza escribi su obra enlatn y no obstante ello prefiri emplear en el original el trmino monipodio antesque el de monopolium. Lo anterior se debe a que probablemente Carranza era cons-ciente de que monopolium y monipodio no eran sinnimos y que este ltimo vo-cablo en su acepcin especfica careca de correlato en latn.

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LAS DEFINICIONES DE MONOPOLIO

El texto ms antiguo que conocemos, donde se menciona y explicael trmino monopolio, es el pasaje de La Poltica3 en el cual Aristtelesrelata el origen de la fortuna de Tales de Mileto. Cuenta el Estagiritaque se hallaba Tales agobiado de escuchar cmo sus coterrneos vitupe-raban la pobreza en que l se encontraba sumido, achacndola a la in-utilidad de la Filosofa; lo que le motiv a desarrollar un monopolio.Consisti ste en que Tales de Mileto previendo, gracias a sus conoci-mientos astronmicos hoy diramos climatolgicos, que al verano si-guiente habra una abundante cosecha de olivos, procedi a alquilar paras todos los molinos de aceite existentes en Mileto y Quos. Cuando lle-g el esperado verano, Tales subarrend en un alto precio los molinosantes alquilados, gracias a que se haba producido un fuerte incremen-to en la demanda por los mismos; dicho incremento en la demanda sedeba al inters por procesar la enorme cosecha de olivos obtenida enMileto y Quos. As, Tales de Mileto demostr a sus coterrneos su sabi-dura y, junto a ello, la peculiar utilidad de explotar un monopolio.

Aunque La Poltica no lo diga explcitamente, es de asumir que laexplotacin del monopolio de subarriendo de molinos de aceite queefectu Tales fue realizada por la va de fijar un precio supracompeti-tivo o monoplico por concepto de tal subarriendo.

El relato que nos brinda Aristteles exhibe gran inters, puestoque nos permite confrontar la etimologa de la voz monopolio con eluso que efectivamente asign a este vocablo el pasaje que narra la in-ventiva de Tales de Mileto. Mientras la etimologa de monopolio, ensu lectura tradicional, alude a un solo vendedor, observamos que Ta-les no actu como tal, sino que este filsofo se limit a alquilar o arren-dar molinos en ciertas localidades con el nimo de transformarse enel nico subarrendador de los mismos en dicho sector. Esta precisinde orden jurdico podra indicar que o bien Aristteles emple im-propiamente el vocablo monopolio desde la perspectiva de su etimo-loga, o bien que sta no ha sido captada en su apropiada extensinbajo la interpretacin tradicional. Nos inclinamos por la segunda al-ternativa, segn pasamos a exponer.

2.1.3. UNA NUEVA LECTURA DE LA DEFINICINNOMINAL DE MONOPOLIO

Nadie podra dudar de que la etimologa explicada arranca del trmi-no griego antes transcrito y que las partculas que lo componen son

3 ARISTTELES, La Poltica, Libro I, 1258 b, p. 77, Editorial Gredos, Madrid, 2 re-impresin, 1999.

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las antes sealadas. Sin embargo, puede ocurrir que la idea de unsolo vendedor deba ser sumida en un contexto histrico ms preci-so, que tiene que ver con la aparicin de una economa dineraria.

Desde que la economa de subsistencia, que es la basada en el true-que, es desplazada por una economa dineraria, adviene la compra-venta como la convencin prototpica del comercio y, por tanto, elmedio de circulacin de la riqueza por excelencia. La compraventa,atendidas las funciones que en ella desempea el dinero y las venta-jas que a ste le van asociadas, acaba por ser erigida en el ms impor-tante de los contratos de todos los tiempos, imponindose por sobrelas permutas, los cambios y las donaciones.4 As las donaciones son des-plazadas en importancia, lo que resulta significativo para aquellos queal modo de Marcel de Mauss han visualizado en estas ltimas lospilares de las economas de subsistencia.

Es tal la fuerza con que irrumpe el contrato de compraventa, quela voz latina commercium que significa comercio, trfico, negocio nacede la integracin de las partculas cum (con) y merx (derivado demercor, comprar y vender). En el Derecho romano merx signifi-caba el acto de comprar, puesto que merx era precisamente la cosaobjeto del contrato de compraventa.5 De esta manera, el trmino co-mercio puede ser etimolgicamente explicado como con compra ocon mercanca. Esta vinculacin entre compraventa y comercio per-dura en los siglos y queda recogida en las Etimologas de San Isidorode Sevilla cuando ste afirma: El nombre de comercio deriva de mer-cancas, denominacin que aplicamos a las cosas que se pueden ven-der. De donde la designacin de mercado dada a la reunin denumerosas personas que suelen vender o comprar.6 Ms tarde, en laEspaa del siglo XVI, se acua el verbo mercar como sinnimo devender, poniendo en evidencia las relaciones entre mercanca, com-praventa y comercio.

Retornando al texto antes comentado de La Poltica y al supuestoempleo impropio del trmino monopolio, cabe notar que parecieracolegirse de aqul que el Estagirita usaba el vocablo monopolio so-bre la base de la intercambiabilidad del trmino vendedor por el de

4 As lo plantea Luis de Molina al conferir al contrato de compraventa la cualidadde contrato por excelencia y calificarlo como el ms frecuente. Vase MOLINA, Luisde, Teora del justo precio, Disputa 336, De la compra-venta, numeral 1, p. 113, Edito-ra Nacional, Madrid, 1981.

5 JUSTINIANO, Digesto, Libro XVIII, 1,1: sic aliud est pretium, aliud merx, Universi-dad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1993.

6 SEVILLA, San Isidoro de, Etimologas, tomo I, Libro V, 25, 35, p. 527, Editorial BAC,Madrid, 1993.

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comerciante. En efecto, en el pasaje transcrito, Aristteles describe aTales de Mileto como el descubridor de un monopolio, el cual consis-te en ser nico subarrendador de molinos de aceite y no en ser nicovendedor de dichos bienes.

A este punto, resulta importante recordar que el propio Aristte-les narra, a continuacin de la historia de Tales de Mileto, lo que acon-teci con un comerciante en Sicilia, quien emple todo el dinero deque dispona para comprar el hierro que sala de las fundiciones alllocalizadas. As, cuando se presentaron los intermediarios que com-praban hierro en Sicilia para luego transportarlo y comerciarlo en otroslugares, hallaron que este comerciante era el nico vendedor del hie-rro producido en aquel mercado. Observamos que Aristteles, en estemismo pasaje, arriba a la siguiente conclusin: Sin embargo, la ideade Tales y sta [la del comerciante de hierro] son la misma. Ambos selas ingeniaron para hacerse con el monopolio.7

De lo expuesto pareciera que monopolio significa ms bien un solocomerciante de un determinado bien, puesto que comprende no sloun nico vendedor, sino tambin un nico subarrendador, segn loprueban los pasajes de La Poltica antes comentados. Considerando quea la poca en que Aristteles escribi el referido texto, la economagriega ya utilizaba la moneda, segn lo demuestra la propia Poltica,no debiera sorprendernos que monopolio significara un solo comer-ciante, con independencia de la forma contractual especfica utiliza-da en el trfico. As, creemos que esta sinonimia entre compraventa ycomercio, dotada de un claro fundamento etimolgico, debiera lle-varnos a interpretar la definicin nominal de monopolio en el senti-do de otorgarle el alcance de un solo comerciante.

Confirma esta interpretacin uno de los ms autorizados comen-tadores de los textos aristotlicos, Santo Toms de Aquino, quien enel siglo XIII y en relacin con este mismo pasaje de La Poltica, obser-va lo siguiente: Dice [Aristteles] que es muy til para adquirir dine-ro poder disponer del monopolio de la venta, o sea, una venta nicay singular, para que uno solo venda algunas cosas en la ciudad.8 Enefecto, Santo Toms de Aquino emplea la frmula de monopolio dela venta, significando con ello que el monopolio no se agota en lacompraventa, sino que podra haber otros monopolios asociados a con-venciones diversas de la compraventa. La expresin de venta nica ysingular alude no a que el monopolista deba efectuar una sola ope-

7 ARISTTELES, La Poltica, Libro I, 1258 b, p. 78, Editorial Gredos, Madrid, 2 re-impresin, 1999.

8 AQUINO, Santo Toms de / ALVERNIA, Pedro de, Comentario a La Poltica de Aris-tteles, N 98, p. 94, Editorial Eunsa, Pamplona, 2001.

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racin de venta, sino ms precisamente al bien comercializado, pues-to que si el bien carece de tal singularidad o carcter nico, cualquie-ra puede ofertarlo, desapareciendo as la cualidad de monoplica dela mencionada venta.

Planteado de otro modo, con el objeto de construir una definicinnominal de monopolio, estimamos que la etimologa no debe ser ana-lizada a secas, sino contextuada con el o los escritos ms antiguos sobreel tema y sometida, en cuanto sea posible, al anlisis sinonmico.

Si la definicin nominal de monopolio se agotara en la literalidadde la etimologa (mon-polion, en griego), leda como un nico ven-dedor, habra que concluir que bastara el empleo de cualquier for-ma contractual diversa a la compraventa para que no pudisemoscalificar de monopolio una situacin que con propiedad lo es. En efec-to, sera forzoso concluir que el texto ms antiguo conocido que dacuenta del trmino monopolio el mentado pasaje de Aristteles in-currira en un uso indebido del mismo, en circunstancias que la sino-nimia antes explicada muestra que la compraventa es el acto porexcelencia del comercio hasta el punto de que, a travs de la historia,se suele definir el comercio por la compraventa. En conclusin, cree-mos que no cabe sino pensar que, puesta la referida etimologa en con-texto y sometida al ejercicio sinonmico sealado, la definicin nominalde monopolio debe formularse ms que como un solo vendedor, comoun solo comerciante. Sobre los eventuales reparos que pueden sur-gir a esta nueva lectura de la definicin nominal de la voz monopo-lio, conviene advertir que la expresin comerciante la empleamosen un sentido econmico y, por tanto, ajeno a las calificaciones y exi-gencias que suele introducirle el Derecho mercantil.

De lo expuesto se concluye que en la definicin propuesta, comer-ciante es quien practica el comercio en el sentido lato indicado estoes, las actividades lucrativas y, por tanto, no corresponde necesaria-mente al comerciante que aparece definido en los Cdigos de Comer-cio.9 El comerciante del Cdigo de Comercio suele obedecer a unanocin constreida por requisitos de habitualidad y capacidad jurdi-ca, aunque a partir de la Revolucin Francesa dicha concepcin tien-de a ser reconducida a las caractersticas objetivas de los actos decomercio que realiza.

Es por lo anterior que algunos autores, principalmente economis-tas, prefieren componer la definicin nominal de monopolio con unsolo oferente, a fin de sortear el largo camino de precisiones que he-mos debido emprender. Esta solucin plantea el reparo de que la voz

9 Arts. 7 y ss., Tt. I, Libro I, Cdigo de Comercio de la Repblica de Chile.

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oferta se muestra equvoca, pues mientras en Economa designa unacurva, en Derecho mercantil alude al acto jurdico unilateral previo ala formacin del consentimiento que, de ser aceptado, da lugar al ne-gocio jurdico o a las convenciones.

Otra consideracin apunta a que la frmula de un solo comer-ciante es superior a la de un solo oferente en cuanto a que la pri-mera capta el doble aspecto de la oferta y la demanda, de laenajenacin y de la adquisicin o de la entrega y la recepcin de bie-nes y servicios, lo que no acontece con la segunda frmula menciona-da. De esta manera, resulta pertinente referirse a monopolio de laoferta y monopolio de la demanda y, en el evento de concurrir ambascalidades, a monopolio bilateral.

La tercera y ltima consideracin dice relacin con el un solo co-merciante de nuestra proposicin de definicin. Es por lo anterior queesta exigencia pervive en la definicin nominal de monopolio, mas noen todas las definiciones reales de ese trmino. Las definiciones realesde monopolio que han elaborado la Economa y el Derecho prescin-den o atenan, en muchos casos, la exigencia de que el monopolistasea uno solo. Una frmula habitual de relajamiento de la exigencia deunicidad del comerciante es la que se traduce en la existencia de variaspersonas que actan como una sola por diversas circunstancias, v. gr.,colusiones, carteles, integracin en un mismo grupo empresarial, etc.

En conclusin, estimamos que una definicin nominal acertadaes aquella que conceptualiza al monopolista como un solo comercian-te. A fin de evitar equvocos, cabe advertir que se ha difundido el em-pleo analgico de la voz monopolio, entendiendo por sta el ejercicioexclusivo de una actividad con el dominio o influencia consiguientes.10

Dicho uso analgico no ser abordado en el presente trabajo, por es-capar a la nocin rigurosa de monopolio y al objeto del delito del mis-mo nombre.

2.2. DEFINICIONES ECONMICAS DE MONOPOLIO

Las definiciones reales, por oposicin a las nominales, dan cuenta dela naturaleza del objeto significado por la palabra. Suele distinguirsedos clases de definicin real: la descriptiva y la esencial. El primer tipo

10 Un ejemplo de aplicacin de esta acepcin analgica lo encontramos en la Cons-titucin Poltica de la Repblica, cuyo cap. III, art. 19 N 15, inciso 5, prescribe: Lospartidos polticos no podrn intervenir en actividades ajenas a las que les son propiasni tener privilegio alguno o monopolio de la participacin ciudadana....

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de definicin real explica el ser de una cosa por sus aspectos acci-dentales o fenomnicos, v. gr., propiedades, causas, efectos, relacio-nes; en tanto que la segunda clase de definicin es la definicinpropiamente dicha, la que da a conocer la naturaleza del objeto de-finido acudiendo a su esencia, es decir, a aquello por lo que una cosaes lo que es.11

A continuacin trataremos las diversas definiciones reales de mo-nopolio que ha construido la Economa.

La Economa, y particularmente aquella rea de la microecono-ma denominada Organizacin Industrial, ha trabajado y desarrolla-do la nocin de monopolio y las correlativas prcticas monopolsticas.Semejante tarea no ha sido fcil y ha dado lugar a multiplicidad deacepciones de la voz monopolio que intentaremos sintetizar en el pre-sente captulo.

Por otra parte, el monopolio ha devenido en una suerte de co-modn explicativo para todas aquellas prcticas de negocios que re-sultan incomprensibles para los economistas, lo que en opinin de R.H. Coase no ha contribuido ciertamente al desarrollo de la organiza-cin industrial, atendido el grado de desconocimiento de la estructu-ra de mercado monoplica.12

Nuestro estudio del monopolio ante la Economa exige atender ala nocin ms bsica desarrollada por esta disciplina que denomina-remos monopolio puro, la cual pareciera, por una parte, apoyarseen la definicin nominal tratada en el captulo precedente y, por otra,descansar en una definicin real del tipo descriptivo. A continuacinde ello, trataremos el denominado monopolio parcial, que puede serconsiderado un concepto ms operativo y til que el de monopoliopuro, para luego tratar otras nociones ms imprecisas y de menor usoen la Economa.

Una adecuada comprensin del monopolio puro exige comenzarpor el anlisis de su contrario: el paradigma de la competencia perfec-ta, para luego dedicarnos al monopolio puro y al monopolio parcial.

11 AQUINO, Santo Toms de, El ente y la esencia, en De los principios de la Natura-leza, p. 56, Editorial Sarpe, Madrid, 1983. Si bien el trmino naturaleza ha devenidoequvoco en el mundo moderno, puede verse para una mayor claridad de las diversasacepciones, HERVADA, Javier, Historia de la Ciencia del Derecho Natural, pp. 26 y ss., Edi-ciones Universidad de Navarra, S.A., Pamplona, 1991.

12 COASE, R. H., The firm, the market and the law, p. 67, The University of ChicagoPress, Chicago and London, 1990.

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2.2.1. COMPETENCIA PERFECTA

A continuacin trataremos el modelo de competencia perfecta, pues-to que ste ha sido diseado para explicar el funcionamiento de losprecios en un escenario ptimo y paradigmtico y, por tanto, la iden-tificacin de los contrarios de sus caractersticas sirven para entenderel modelo opuesto, el de monopolio puro.

La competencia perfecta es el paradigma utilizado por la Econo-ma para la descripcin del funcionamiento de un mercado cuya ca-racterstica medular es el hecho de que ni oferentes ni demandantespueden aisladamente influir en el precio, cantidad, calidad u otra va-riable de mercado de los bienes y servicios transados. Por ello se diceque tanto los oferentes como los demandantes actan como price takers(tomadores de precio), esto es, son pasivos respecto de la determina-cin del precio o de las variables indicadas, puesto que precio y de-ms variables resultan de la interaccin de la oferta y la demanda.Dicha interaccin da lugar a un precio de equilibrio y a una cantidadde equilibrio, en torno a los cuales se mueve el mercado. La mencio-nada calidad de price taker lleva a la empresa individual a enfrentar unacurva de demanda horizontal, donde aqulla puede ofertar y vendertodas las unidades producidas que desee al precio de mercado; sinembargo, si esa empresa decide ofertar a un precio superior al de mer-cado, ser incapaz de vender unidad alguna. En este escenario, la em-presa vende a un precio que es igual a su costo marginal y, por tanto,aqulla est produciendo al ms bajo posible costo total promedio.Desde la perspectiva de los consumidores, esta situacin es ptima todavez que el costo total promedio al cual est produciendo la empresaincluye un razonable retorno sobre la inversin efectuada por sta yel precio coincide con el costo marginal de tal empresa.

Existen muchas formas de aproximarse a un anlisis del modelode competencia perfecta y tratar la necesidad de la concurrencia si-multnea de sus cinco presupuestos: atomicidad del mercado, homo-geneidad del producto, transparencia del mercado, libre entrada ysalida del mercado y total movilidad de los factores productivos. Trata-remos dichos presupuestos a travs de la categorizacin desarrollada porFritz Machlup,13 en la cual se distingue entre mercado perfecto, com-petencia pura y competencia perfecta, denominaciones que si bien noson universales y, muchas veces, resultan empleadas unas por otras, lasconsideramos acertadas para la explicacin del modelo que nos ocupa.

13 MACHLUP, Fritz, The political economy of monopoly. Business, labor and governmentpolicies, pp. 12 y ss., Baltimore, The Johns Hopkins Press, USA, 1952.

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2.2.1.1. Mercado perfecto

Se refiere a una estructura de mercado que garantiza a cada oferentey demandante un completo conocimiento de todas las ofertas y de-mandas, permitiendo un libre acceso a cualquiera de ellas y total li-bertad respecto de los precios y cantidades por los cuales puedenegociarse. Esta situacin es el resultado de las siguientes tres condi-ciones copulativas: a) todo oferente y demandante tiene un completoconocimiento de los precios y de las ofertas de precios; b) todo de-mandante del bien puede adquirirlo de cualquier oferente sin sufrirdiscriminacin arbitraria por parte de ste; y c) ninguna restriccines impuesta a los oferentes y demandantes, respecto de los precios queellos deben aceptar o las cantidades por las cuales deben contratar.

Si las condiciones del mercado perfecto se renen y existe un bienperfectamente homogneo, ste no puede ser transado a precios di-versos al mismo tiempo, puesto que la transparencia o grado de co-nocimiento es mximo. Lo anterior implica que, en un mercadoperfecto, la oferta y la demanda deben resultar en un precio en el cualla cantidad ofertada y la cantidad demandada sean idnticas. A pesarque la gran mayora de los mercados reales se alejan del mercado per-fecto antes descrito, la mejor forma de apreciar cmo aqullos fun-cionan es por la va de compararlos con este modelo.

2.2.1.2. Competencia pura

Esta circunstancia existe en la medida que haya una demanda perfec-tamente elstica respecto del precio del producto del oferente.14 As,la competencia pura ocurre toda vez que el oferente puede comer-ciar, al precio de mercado, tanta cantidad como desee; mientras quesi el oferente decidiese subir el precio no comerciara nada. En otraspalabras, no existe, por parte del oferente, control sobre el precio, can-tidad, calidad u otra variable del bien ofertado. Por ello, otra formade conceptualizar la competencia pura es describirla como una estruc-tura de mercado en la cual existe una completa ausencia de los ele-mentos que caracterizan al monopolio de la oferta y al monopolio dela demanda. Esta hiptesis corresponde a la denominada demandamximamente elstica, atendido que la cantidad demandada y el pre-cio varan inversamente, una modificacin positiva del precio acarrear

14 Esta acepcin de competencia pura la acoge CHAMBERLIN, Edward H., en su Theoryof monopolistic competition, Chapter 1, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1933.

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una modificacin negativa de la cantidad demandada. La elasticidad esdenominada con la letra griega eta (d) y la frmula es la siguiente:

d = cambio porcentual en cantidad demandada de Xcambio porcentual en el precio de X

Entre los diversos factores que inciden en la elasticidad de la de-manda, cabe recordar: i) a mayor disponibilidad y calidad de bienessustitutos, mayor elasticidad; ii) a mayor multiplicidad de usos o apli-caciones de un bien, mayor ser la elasticidad de su demanda; iii) mien-tras ms indispensable o esencial sea un bien para el consumidor, sudemanda tender a ser ms inelstica, y iv) la elasticidad del precio tien-de a ser mayor en el largo plazo que en el corto plazo, puesto que losconsumidores disponen de mayor tiempo para adaptarse al cambio.

En sntesis, si la demanda es muy elstica, un incremento en losprecios puede conducir a una reduccin total en las utilidades, antesque a un incremento de las mismas. Luego, la nocin de competen-cia pura se identifica con una demanda mximamente elstica.

2.2.1.3. Competencia perfecta

Esta nocin exige libertad para que cualquiera pueda mover ilimita-das cantidades de recursos productivos a cualquier mercado que leparezca atractivo y no existan obstculos artificiales elaborados porel hombre al desplazamiento y empleo de los mismos. Esta situacinde perfecto acceso a cualquier mercado o actividad econmica, si bienescasa en la realidad, su ausencia en un grado significativo es consi-derada caracterstica del monopolio. La competencia perfecta no im-plica que necesariamente todas y cada una de las unidades productivastengan la aptitud de movilizarse al menor estmulo. Se considera sufi-ciente si una pequea fraccin de los factores productivos en uso ex-hiben tal movilidad.

2.2.2. MONOPOLIO PURO

De lo expuesto resulta que el monopolio puro es un contrario del mer-cado perfecto, de la competencia pura y de la competencia perfecta,en los trminos en que estas categoras han sido conceptualizadas porMachlup.

El modelo del monopolio puro al cual destinaremos el captulosiguiente se caracteriza por la ausencia de pluralidad de oferentes odemandantes, segn fuere el caso, por lo cual no hay atomicidad en

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la oferta o en la demanda. Al faltar la atomicidad, el completo cono-cimiento de las ofertas se torna irrelevante, puesto que slo existe laoferta del monopolista puro. Si se trata de un monopolio puro de ca-rcter bilateral, slo existir conocimiento de la oferta ejercitada porel monopolista oferente y conocimiento de la demanda ejercitada porel monopolista demandante (monopsonista en el lenguaje de JoanRobinson).

Retornando al ejemplo del monopolista puro de la oferta, al fal-tar la atomicidad de la oferta los demandantes no podrn adquirir msque del monopolista, en los precios, cantidades y condiciones que steimponga a aqullos, supuesto que disponga de poder de mercado. Es-timamos que, en este escenario, el monopolista puro puede ofertarun solo bien homogneo o bienes heterogneos, segn decida mani-pular la calidad o las condiciones contractuales de los bienes oferta-dos; en todos los casos, tales bienes carecen de sustitutos aceptables.Naturalmente que la heterogeneidad de los bienes ofertados tendrlmites, puesto que si el monopolista puro se aleja demasiado del bienoriginal que define el mercado relevante en el cual aqul despliegasu poder monoplico, podr hallarse en otro mercado en el cual ca-rezca de la calidad de monopolista puro. A modo de ejemplo, si, poresta va, alcanza un mercado donde existen bienes sustitutos acepta-bles, podra el monopolista perder su calidad de tal en el mismo. Enconsecuencia, la heterogeneidad de los bienes que produzca el mo-nopolista, muy probablemente reflejada en una gradual baja de cali-dad de los mismos, tendr limitaciones como la indicada.

En lo que concierne a la competencia pura, el monopolio purotiene control sobre el precio, la cantidad, la calidad u otra variablerelevante en relacin con el respectivo bien. En otras palabras, la de-manda es inelstica como consecuencia de la ausencia de bienes sus-titutos, unicidad o mnimo uso o aplicacin de un bien.

Finalmente, en lo que toca a la nocin de competencia perfecta,el monopolio puro se caracteriza por proteger el nicho monoplico ypara estos efectos disear estrategias que dificulten o impidan el ac-ceso al mercado monopolizado y, por tanto, evitar el desplazamientode recursos productivos al mismo. Los medios mediante los cuales elmonopolista intentar establecer barreras a la entrada son innumera-bles; podr valerse desde precios predatorios hasta barreras a la en-trada colocadas por la autoridad pblica bajo la instigacin de gruposde presin al servicio del monopolista puro, que ya se ha posicionadoal interior del mercado relevante y aspira a evitar una saturacin delmismo con la consiguiente merma en sus utilidades supracompetiti-vas. De esto resulta que el monopolista puro probablemente destina-r una parte de su renta monoplica a protegerse del ingreso de

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competidores al mercado relevante y as consolidar su situacin de mo-nopolista dotado de poder monoplico. Este gasto en proteccin delnicho monoplico ciertamente no beneficiar a la sociedad civil ni enel orden econmico, en cuanto a la mayor disponibilidad de bienes yservicios; ni en el orden jurdico, en cuanto a la salvaguardia de la li-bre competencia.

2.2.2.1. Concepto de monopolio puro

La definicin bsica de monopolio que emplea la Economa es aque-lla que describe lo que se conoce como monopolio puro. ste es ca-racterizado como una estructura de mercado en la cual existe un solovendedor de una mercanca o servicio.15 Como es fcil apreciar, ladefinicin transcrita se ha articulado sobre la base de la nocin nomi-nal de monopolio antes analizada. Estimamos que las consideracionesefectuadas en el captulo precedente sobre la conveniencia de reem-plazar la voz vendedor por la de comerciante en un sentido lato,resultan plenamente aplicables a la definicin de monopolio puro ci-tada. La sustitucin de las nociones de venta y vendedor por las decomercializacin (sentido lato) y comerciante (acepcin econmica),respectivamente, permite evitar la acuacin de vocablos superfluos.Un ejemplo de esto ltimo ha sido la denominacin dada a una es-tructura de mercado en la cual existe un solo demandante de un bien,que haba sido histricamente calificada como el monopolio de uncomprador o monopolio de demanda (monopoly of demand onachfragemonopol), hasta que una notable economista elabor eltrmino monopsonio.16

En nuestro concepto, monopsonio es un trmino que debera que-dar subsumido en el de monopolio, atendido que aqul resulta inclui-do en la nocin de una estructura de mercado en la cual existe unsolo comerciante sentido lato de una mercanca o servicio. En efec-to, el monopsonista puro tiene poder monopsnico en la demanda

15 SHIN, Jae K. & SIEGEL, Joel G., Dictionary of economics, p. 236, Ed. John Wiley &Sons Inc., Nueva York, Estados Unidos, 1995.

Una definicin muy semejante es la empleada por POSNER, Richard A., Naturalmonopoly and its regulation, p. 548, Stanford Law Review, volume 21 (1968-1969), alsealar: A firm that is the only seller of a product or service having no close substitutesis said to enjoy a monopoly.

16 ROBINSON, Joan, acu el trmino monopsony y lo difundi a travs de su obraThe economics of imperfect competition, Macmillan & Co. Limited, Londres, 1938. Dichotrmino se tradujo al espaol como monopsonio.

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de uno o ms bienes, anlogamente al poder monoplico que el mo-nopolista puro exhibe en la oferta de ciertos productos; as, las obje-ciones que se efectan al ejercicio del poder monopsnico por partedel monopsonista puro son las mismas que se efectan al monopolis-ta en relacin con la actualizacin del poder monoplico que ste os-tenta.17

Por otra parte, la definicin amplia de monopolio, y por tanto com-prensiva del monopsonio, resulta ms coherente con la terminologaampliamente difundida por los propios economistas al aludir al mo-nopolio de la demanda, al monopolio de la oferta y al monopoliobilateral. En esta ltima forma de mercado se enfrenta un monopo-lista de la oferta con un monopolista de la demanda o monopsonista;de all el adjetivo de bilateral.

Una definicin de monopolio puro, en nuestra opinin superiora las anteriores, es la que afirma: El monopolio significa el dominiode toda la oferta o toda la demanda por una nica voluntad. Habla-mos intencionalmente de dominio volitivo y no de poder dispositivopara no excluir los carteles y otras asociaciones monoplicas.18 La ex-presin dominio, que no est empleada en este contexto en el sen-tido de un derecho real de propiedad sino que ms bien en la acepcinde seoro, captura una amplsima gama de figuras jurdicas, legaleso convencionales, que importan controlar la totalidad de la oferta ode la demanda respecto de un determinado producto.

Por otra parte, la alusin a una nica voluntad tiene la ventajade no indicar nmero de personas; as, si existen tres personas, natu-rales o jurdicas, que, por efecto de un cartel o alguna forma de colu-sin tcita o expresa, dominan la totalidad de la oferta de un bien,ello constituye un monopolio. Esta modalidad de monopolio integra-do por varias personas y/o empresas que actan con una voluntad ni-ca, es lo que suele denominarse monopolio colectivo y que no debeser confundido con un oligopolio. As, los monopolios pueden cate-gorizarse en simples y colectivos, dependiendo del nmero de perso-nas y/o empresas que se agrupan bajo una nica voluntad. Losmonopolios son diversos de los oligopolios, estructura de mercado estaltima donde varias personas y/o empresas no actan como una solasino que adquieren conciencia de la interdependencia de sus decisio-nes relativas a precios, cantidades, calidades y dems variables de mer-

17 BLAIR, Roger D. & HARRISON, Jeffrey L., Monopsony, p. 36, Princeton UniversityPress, 1993.

18 JHR, Walter Adolf, Fundamentos tericos de la poltica econmica. Libertad econmi-ca y competencia, p. 116 y tambin p. 146, Editorial El Ateneo, Buenos Aires, 1958.

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cado, sin perjuicio de que puedan imitarse unas a otras en ciertas con-ductas anticompetitivas. Esto ltimo resulta ms evidente en los mer-cados oligoplicos asimtricos.

Corresponde ahora desarrollar el concepto de monopolio puro,advirtiendo que no trataremos la descripcin de la oferta y de la de-manda, sino que por efectos de simplicidad expositiva nos centrare-mos en un monopolio de la oferta. En consecuencia, podr siempresuscitarse la discusin acerca de si lo dicho respecto del monopoliopuro de la oferta debe o no, y en qu trminos, predicarse del mono-polio puro de la demanda.

Para una adecuada comprensin del monopolio puro se hace ne-cesario observar que la competencia mercantil,19 tanto en su dimen-sin econmica como jurdica,20 admite diversos grados. A mayorcompetencia mercantil, mayor proximidad al modelo econmico decompetencia perfecta y menor semejanza con el paradigma del mo-nopolio puro; y a la inversa, a menor competencia mercantil, menorproximidad al modelo econmico de competencia perfecta y mayorsemejanza con el paradigma del monopolio puro. No obstante que laobservacin del mundo real muestra dismiles niveles de competen-cia segn el mercado concreto de que se trate, la Economa ha cons-truido ciertos paradigmas para describir las estructuras de mercadoms relevantes que pueden suscitarse en cuanto a la intensidad de lacompetencia mercantil. Entre tales paradigmas destacamos los extre-mos: el de competencia perfecta (mxima competencia) y el de mo-nopolio puro21 (nula competencia). Cabe observar que entre dichosextremos se sitan pluralidad de modelos correspondientes, entre

19 El adjetivo mercantil no pretende limitar la competencia al comercio excluyen-do la industria, sino ms bien contraponerla a otros gneros de competencia que caenfuera del mbito de aplicacin de las legislaciones antimonopolios, v. gr., competen-cia poltica, deportiva, etc., en tanto no revistan la forma de una actividad econmicapropiamente dicha.

20 Para un anlisis de la competencia en un sentido jurdico, vase VALDS PRIETO,Domingo, La discriminacin arbitraria en el derecho econmico. Especialmente en la legislacinantimonopolio, pp. 95 y ss., Editorial Jurdica Ediar ConoSur Ltda. (LexisNexis), Santia-go de Chile, 1992.

21 Hay quienes emplean la denominacin de monopolio puro en sentido restrin-gido. As, Lerner, bajo la influencia de Joan Robinson, define al monopolio puroexclusivamente en funcin de la oferta. En consecuencia, reserva aquella expresinpara la oferta y la de monopsonio puro para la demanda. Define el monopolio purocomo: a case where one is confronted with a falling demand curve for the commodi-ty one sells, but with a horizontal supply curve for the factors one has to buy for theproduction of the commodity; so that one sells as a monopolist but buys in a perfectmarket. LERNER, Abba P., The concept of monopoly and the measurement of mono-poly power, p. 11, en Essays in economic analysis, Macmillan & Co Ltd., London, 1953.

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otros, a variantes de la competencia monopolstica y del oligopolio.Estos modelos intermedios describen diversos grados de concentra-cin, atendiendo a si los oferentes son muchos o pocos y su tamaorelativo; al grado de homogeneidad o heterogeneidad de sus respec-tivos productos; a las condiciones de ingreso y/o salida del mercadorelevante de que se trate, etc.22

Atendidas estas distinciones, la Economa busca clasificar los mer-cados en atencin a sus respectivas estructuras y predecir cmo las con-ductas diferirn segn el tipo de estructura de mercado de que se trate;no obstante lo anterior, la visin moderna afirma que no se han halla-do claras vinculaciones de naturaleza terica entre la estructura de unaindustria y el grado de prevalencia de precios competitivos.23

2.2.2.2. Poder monoplico

Atendido que el monopolio puro consiste en una situacin de merca-do en que un solo comerciante sentido lato ejercita en exclusiva laoferta o la demanda de un producto respecto del cual hay ausenciade sustitutos aceptables, el titular de dicho monopolio puede, por re-gla general, determinar a voluntad precio, cantidad, calidad, condi-ciones contractuales y/u otra variable de mercado relativa a eseproducto ofertado o demandado, segn corresponda. Este poder denaturaleza econmica se denomina poder monoplico.

Hemos sealado que un monopolista puro, por regla general, os-tenta poder monoplico. Es importante esta observacin puesto queno siempre un monopolista dispone de tal poder; en este sentido, cree-mos que yerran aquellas definiciones que buscan definir al monopo-lista por el poder monoplico, puesto que de una situacin no se siguenecesariamente la otra.24

22 Uno de los modelos intermedios ms renombrados fue el desarrollado porCLARK, J. M., en su obra Towards a workable competition (1940), el cual desarrolla la no-cin de competencia practicable (a veces equiparada a la denominada competenciaeficaz por la Comunidad Econmica Europea y a la competencia suficiente por la legis-lacin antimonoplica espaola) por oposicin a la virtualmente inexistente compe-tencia perfecta.

23 DEMSETZ, H., Two systems of belief about monopoly, en Industrial concentra-tion: The new learning, pp. 166-171, Goldschmid, Mann and Weston, 1974.

24 POSNER, Richard A., Antitrust law, p. 8, The University of Chicago Press, Chica-go and London, 1976, se equivoca al conceptualizar el monopolio en funcin del po-der de mercado: A monopolist is a seller (or group of sellers acting like a single seller)who can change the price at which his product will sell in the market by changing thequantity that he sells. This power over price, the essence of the economic concept ofmonopoly, derives from....

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Es posible imaginar casos de monopolios puros carentes de podermonoplico, v. gr., un monopolio natural donde por efecto de una re-gulacin exhaustiva aqul haya sido privado de toda aptitud de influen-cia relevante sobre las mencionadas variables de mercado (precio,cantidad, calidad, clusulas contractuales, etc.), con lo cual dicho mo-nopolio carece de medios para alcanzar una renta monoplica.

ste es el origen de la antigua clasificacin de los monopolios enlucrativos y no lucrativos, puesto que un monopolio puro carente depoder monoplico siempre ser no lucrativo, en el sentido que nun-ca podr permitir a su titular la obtencin de una renta monoplicao superior a la que podra percibir en condiciones de competencia. Adiferencia, un monopolio puro dotado de poder monoplico podr, slobajo determinadas circunstancias, ser apto para capturar una renta mo-noplica. As, por ejemplo, si este control sobre el precio o alguna delas dems variables sealadas no permite al monopolista puro mante-ner ese precio por el tiempo necesario para obtener rentas monopli-cas. De all que el monopolio ser lucrativo toda vez que, desde el ladode la oferta o desde el lado de la demanda, se pueda influir en el pre-cio u otras variables de mercado, obteniendo con ello el monopolistaaquel beneficio supracompetitivo denominado renta monoplica.

Dado que la regla general da cuenta de que un monopolio purotiene asociado un poder monoplico, as lo asumiremos a efectos denuestra exposicin. La investigacin de los aspectos econmicos delmonopolio se resuelve en el estudio de las consecuencias del podermonoplico.25

As, un monopolista puro se enfrenta no a un precio, sino que atoda una curva de demanda y, por ello, disfruta del poder econmicopara buscar el mejor precio a cobrar. Ese poder, generalmente osten-tado por los monopolios puros, es a veces denominado podero delmonopolista o poder de mercado, aunque segn explicaremos msadelante esta ltima denominacin suele ser reservada por algunosautores para el monopolio parcial y no para el monopolio puro. Sibien es cierto que el poder monoplico es un poder de naturaleza eco-nmica, es preciso observar que usualmente se manifiesta en formajurdica; por ejemplo, se traduce en la imposicin a terceros de cier-tas clusulas contractuales que seran inaceptables de no mediar unsignificativo poder monoplico en un mercado relevante dado.

Se ha dicho que quien ejercita un significativo poder monoplicotiene la posibilidad de ignorar las preferencias del consumidor o las

25 LERNER, Abba P., The concept of monopoly and the measurement of monopolypower, p. 3, en Essays in economic analysis, London, Macmillan & Co. Ltd., 1953.

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necesidades de sus proveedores, ser menos receptivo a tales preferen-cias o necesidades de lo que lo sera un oferente competitivo o alter-nativamente ser tan receptivo a esas preferencias como lo sera unoferente competitivo,26 sin por ello sufrir consecuencias adversas comoprdida de clientela o castigo por parte de los proveedores.

Lo anterior no significa que el monopolista sea completamenteciego e insensible a las preferencias de los consumidores, puesto quela observacin y consideracin de tales preferencias puede permitirlevariaciones bastante lucrativas en el binomio precio-calidad, sea man-teniendo fijo el precio y reduciendo la calidad o subiendo el precio ymanteniendo la calidad constante. Para lucrar con las opciones ante-riores deber estar atento a qu frmula le permite la mejor explota-cin de un monopolio lucrativo.

Como observaremos oportunamente, el ejercicio abusivo del po-der monoplico se encuentra reprimido por las legislaciones antimo-nopolios.

Si el monopolista goza de poder para determinar la cantidad delproducto ofertado, puede por esta va establecer artificialmente el gra-do de escasez de ese producto y, por tanto, influir sobre el precio delmismo; de lo anterior puede seguirse que el monopolista resuelva dis-minuir su productividad y as incrementar sus beneficios u obtener ren-tas sobrenormales, esto es, por encima del nivel de lo que habraobtenido en condiciones de competencia. Se dice que las utilidadesde una empresa son normales cuando su costo medio es igual al pre-cio que cobra y que se obtiene una renta extraordinaria toda vez quese adquiere el exceso de ganancias que resulta de cobrar precios ma-yores a los costos marginales por un producto. Es importante obser-var que el poder del monopolista tiene un lmite natural, cual es queno hay mercadera alguna que no est en competencia con otros pro-ductos, ya se trate de verdaderos sustitutos o se trate del conjunto detodos los dems bienes. Este lmite se encuentra representado por lacurva de la demanda, que describe geomtricamente el precio del pro-ducto comercializado por el monopolio. La prctica mencionada deestablecer artificialmente la escasez de un determinado producto im-porta un gravsimo quiebre en la ecuacin que proporciona la renta-bilidad a la productividad.

El poder monoplico depender en su eficacia del grado en queel monopolista pueda elevar los precios por aludir a la variable ms

26 SCHWARTZ, Alan, A reexamination of nonsubstantive unconscionability, p. 306,en Foundations of contract law, por CRASWELL, R. y Schwartz, R., Oxford University Press,New York and Oxford, 1994.

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simple y ello depender, a su vez, de la elasticidad de la demanda desus productos, la cual a su turno ser funcin de la existencia de suce-dneos de los bienes producidos. Los sucedneos suelen ser clasifica-dos en inmediatos y mediatos en atencin a la aptitud sustitutiva questos presentan respecto del bien originalmente producido; si tal ap-titud sustitutiva es cercana, puesto que su diferenciacin con el bienoriginal es menor, se calificar a los sucedneos de inmediatos y, porel contrario, si la diferenciacin con el bien original es significativa,pero an pueden ser sustitutos aceptables, se les llamar sucedneosmediatos. De esta forma, cuanto ms elstica sea la demanda27 y msinmediatos los sucedneos, menor ser la eficacia del poder monop-lico de que goza un monopolista. Considerando que los sucedneosno se suceden unos a otros de manera uniforme y en una perfectagradacin de calidad, cantidad y precio, esto es, que la aptitud susti-tutiva no se presenta ni contigua ni gradual, es que Joan Robinson se-al: Todo lo que el monopolio significa (...) es que el producto deun productor individual termina estando rodeado por todos lados poruna brecha significativa en la cadena de sustitutos.28 Debemos enten-der que lo sealado se refiere al poder monoplico y no al monopo-lio, puesto que como hemos observado es dable concebir monopolioscarentes de poder monoplico. En sntesis, el poder monoplico des-cansa en la ausencia de sustitutos razonables, esto es, en la existenciade una brecha significativa en la cadena de sustitutos.

No obstante lo anterior, cabe hacer notar que ordinariamente elejercicio del poder monoplico se encuentra afecto a importanteslimitaciones o consideraciones que el monopolista ha de sopesarcuidadosamente a fin de evitar la prdida o deterioro de su renta mo-

27 Si un pequeo descenso en el precio va seguido de un aumento en la deman-da, en la misma proporcin, se dice que la elasticidad de la demanda es igual a la uni-dad. A diferencia, si un pequeo descenso en el precio va seguido de un aumento enla demanda, en mayor proporcin que el correspondiente a aquel descenso, se diceque la demanda es elstica. Por ltimo, si un pequeo descenso en el precio es segui-do de un aumento en la demanda, en menor proporcin que el correspondiente aaquel descenso, se dice que la demanda es inelstica. Tambin se le ha definido comoel porcentaje de cambio en la cantidad ofertada dividido por el porcentaje de cambioen el precio.

Es preciso observar que la Comunicacin 372 de la Unin Europea (09/12/1997)distingue entre: a) la elasticidad de la demanda, la cual segn hemos explicado operaen funcin de los precios de un producto X y sirve para medir la reaccin de la de-manda de X a una variacin porcentual de su precio, y b) la elasticidad cruzada entrelos productos X e Y conceptualizada como la reaccin de la demanda del producto Xa la variacin porcentual del precio del producto Y.

28 ROBINSON, Joan, The economics of imperfect competition, p. 5, Macmillan & Co. Li-mited, Londres, 1938.

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noplica. Entre tales limitaciones ha de contemplarse la competenciade los bienes sustitutos de diferentes zonas de proximidad, la compe-tencia potencial que puede activarse como consecuencia de la modi-ficacin de alguna de las variables mencionadas, la competenciaderivada de nuevos productos o tecnologas que pueden poner en ja-que el nicho monoplico, etctera. En aquellos casos en los cuales elpoder monoplico es ejercitado respecto de una demanda inelstica,ello puede facilitar al monopolista la extraccin de una renta mono-plica del mercado relevante respectivo.

2.2.2.3. Efectos econmicos del abuso del poder monoplico

Podra estimarse que, desde un punto de vista econmico global, nohay ms que una situacin de transferencia de riqueza va contratosdesde los demandantes del bien monopolizado al monopolista ofer-tante del mismo, esto es, una reubicacin de la riqueza; no obstantelo anterior, se ha precisado por el anlisis econmico que si bien estatransferencia indebida de riqueza existe, este fenmeno es ms com-plejo. En efecto, esta transferencia de riqueza amerita dos considera-ciones:

a) Quienes contratan con un monopolista puro sufren el grava-men de pagar un sobreprecio (precio monopolizado), esto es, pa-gar por una unidad producida por el monopolista un valor superioral precio que ste hubiera podido cobrar por la misma unidad en unmercado competitivo. Este sobreprecio, resultante de que el monopo-lista produzca menos unidades que en un rgimen de competencia ycobre, en consecuencia, por cada unidad un precio mayor que el quepodra ser cobrado en dicho rgimen, da lugar a una transferenciade riqueza desde el adquirente del bien producido en favor del mo-nopolista cuando ambos se han vinculado a travs de un contrato.Multitud de estos contratos contribuyen a la generacin de la rentadel monopolista y hacen del monopolio una actividad lucrativa.

La mencionada transferencia de riqueza debe ser objetada desdeuna ptica jurdica y tambin desde una ptica econmica. Jurdica-mente analizado, el asunto es una transferencia injusta de riqueza y,por tanto, da lugar a responsabilidades monoplicas y eventualmenteciviles, que analizaremos en los captulos pertinentes. Desde una pticaeconmica, esa transferencia de riqueza acarrea que recursos econmi-cos, de suyo escasos, se destinen a establecer tales responsabilidadesen sede judicial y a aplicar las sanciones correspondientes, por unaparte, y, por otra, a recuperar lo pagado en exceso al monopolista. As,la mencionada transferencia de riqueza es econmicamente indesea-

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ble porque da lugar a los costos de sancin y reparacin antes indica-dos y tambin porque usualmente una parte de los ingresos monop-licos se disipa en gastos dirigidos a la preservacin del podermonoplico mediante cuyo ejercicio se genera la renta monoplica,v. gr., contratacin de lobistas, bloqueo de inversin por parte de ter-ceros en los rubros monopolizados mediante acciones judiciales, etc.

b) Los recursos productivos disponibles deben ser orientados aaquellos usos que resulten en los bienes y servicios mayormente de-mandados. As, la asignacin ptima de recursos slo puede ser lo-grada si los productores, comerciantes y consumidores pueden decidirsobre la base de precios que reflejen adecuadamente el costo de losbienes y servicios, entendiendo por costos la mejor de las alternati-vas en el empleo de los recursos productivos de que dispone una de-terminada sociedad civil. Desde esta perspectiva, el sistema de preciosreflejar los costos y beneficios sociales, en tanto no se produzcan res-tricciones artificiales en la aplicacin de los recursos productivos, enla disponibilidad de los mismos o en la comercializacin de los bie-nes y servicios. Estas restricciones artificiales reciben el nombre ge-nrico de monopolsticas. La actividad del monopolista puro enejercicio de su poder monoplico se traducir en una asignacin derecursos productivos y de bienes y servicios alejada del ptimo social,esto es, una prdida social debido a que la cantidad ofrecida ser me-nor a la produccin socialmente ptima, debiendo adems los deman-dantes pagar por los bienes un precio ms alto que el quecorrespondera en caso de darse un natural funcionamiento del sis-tema de precios. Este sobreprecio obligar a muchos demandantes aadquirir bienes que son sustitutos inadecuados en el proceso de sa-tisfaccin de sus necesidades.

El ejercicio del poder monoplico no slo se traduce en una exac-cin que sufre quien contrata con el monopolista, sino que tambinproduce un efecto de mala asignacin de los recursos econmicos dis-ponibles en la respectiva sociedad civil. Esta mala asignacin de losrecursos es consecuencia de que los precios no reflejan los costos rea-les (en la nocin de costo se incluye un retorno razonable por la utili-zacin del capital) y por ello plantea al demandante lo que loseconomistas llamaran precios falsos y los juristas precios injustos; comoconsecuencia de lo anterior, el demandante puede considerar msbarato un bien que en realidad no lo es y as puede la demanda serdesviada hacia bienes cuya aptitud para satisfacer necesidades es im-perfecta en comparacin con los bienes monopolizados. En otras pa-labras, algunos demandantes del bien afecto al precio monoplicoadquirirn menos unidades del mismo o derechamente prescindirnde adquirirlo, en circunstancias que tales demandantes no habran re-

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ducido el nmero de unidades contratadas ni dejado de contratarlasde haber conservado dicho producto su precio competitivo. Esta des-viacin de la demanda no importa una transferencia indebida de ri-queza, como ocurra con el precio monopolizado, sino que constituyeun desaprovechamiento de recursos productivos escasos para los cua-les s exista demanda a un precio competitivo. sta es una prdidaque afecta a la sociedad toda en un sentido estrictamente econmico,puesto que el monopolista no percibe en su renta monoplica el equi-valente a dicha prdida, sino que slo se beneficia de una parte de lamisma. La diferencia que no es ganada por nadie corresponde a ladenominada prdida social neta o prdida de peso muerto (dead-weight loss). Dado que el monopolista puede ahora cobrar un sobre-precio por su producto es muy probable que aqul no cuide que lasunidades del mismo sean elaboradas al mnimo costo y en consecuen-cia elabore una determinada produccin a un costo mayor, por uni-dad producida, que el de una empresa competitiva. Esto correspondea un quebranto de la eficiencia productiva a la cual ordinariamentese tiende en un escenario competitivo.

En otras palabras, esta exaccin que grava a quienes contratan conel monopolista y que genera una prdida social por mala asignacinde recursos econmicos y una eventual ineficiencia productiva, es lafuente misma del repudio de origen econmico a las prcticas mono-polsticas y a la operacin abusiva de monopolios lucrativos; todo ellojustifica la existencia de un Derecho para la defensa de la libre com-petencia que ser desarrollado en los captulos siguientes y explica,a lo menos parcialmente, el origen de los preceptos jurdicos que, des-de antiguo, castigan a los que perpetran tales conductas. Decimos par-cialmente porque cuando analice

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Libre Competencia y Monopolio - Domingo Valdés