7/25/2019 Linbertad y Restrccin

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UNIVERSIDADNACIONAL

AUTNOMA DEMXICO

FACULTAD DE DERECHO

Filosofa del Dereco

Lectura

Libertad y restriccin en ladecisin judicial

!rofesor" #or$e Ro%les V&'()e'

Ela%orado *or" Le+,Her,&,de' Die$o Al%er-o

Feca de E,-re$a" Vier,es ./ deA%ril de .012

En este trabajo abordar las ideas ms importantes que a mi parecer el jurista Duncan

Kennedy nos aporta en la lectura, iniciando con dos ideas principales. A lo largo de su libro

Libertad y restriccin en la decisin judicial presenta un hipottico caso laboral en Estados

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nidos y a partir de all! e"plica que el jue# proyecta primero la sentencia a la que quiere llegar

basado en m$ltiples %actores pol!ticos, econmicos, morales, etc. y lo que cree que es justicia

y luego da %orma a sus argumentos para sustentar la decisin. Ahora bien, puede ocurrir que

el campo jur!dico est minado y en ese caso el jue# deber %allar de manera contraria a la

sentencia a que quiere llegar.

Kennedy tambin habla de la idea seg$n la cual no hay un metasistema que pueda describir la

adjudicacin judicial en el derecho pri&ado, es decir, no hay escuelas. En su art!culo describe

dos posibles pensamientos que es lo que se re%iere al altruismo e indi&idualismo, que a lo

largo del tiempo terminan perdiendo la identidad entre s!, en otras palabras, el moderno

indi&idualista considera posibles las cr!ticas de los altruistas contra el liberalismo' mientras que

el altruista considera aceptables las cr!ticas del indi&idualismo contra el colecti&ismo

caracter!stico del altruismo. Esta cr!tica propuesta para el sistema jur!dico norteamericano,

puede aplicarse tambin a la situacin actual de la teor!a jur!dica nacional.

El autor comien#a distinguiendo entre (la ley) o lo que la ley parece e"igir a primera &ista y (la

sentencia a la que yo quiero llegar). *resenta claramente su posicin pol!tica, quiere llegar a

determinada sentencia porque, quiere re%ormar ciertas instituciones, quiere pro&ocar ciertoscambios en el ordenamiento pol!tico+social es decir, que a la larga, cuando los trabajadores

tengan cierto ni&el de injerencia en la disposicin de los medios de produccin. El autor lle&a a

cabo un acto de re%le"in sobre la decisin judicial partiendo de un caso concreto un sindicato

de cho%eres impide la salida de los omnibus de su l!nea acostndose en la puerta. El tipo de

re%le"in que Kennedy lle&a a cabo es intentar mostrar los distintos %actores que inter&ienen en

la decisin judicial.

A mi parecer el objeti&o general del te"to es mostrar a la ley como un material de trabajo, esto

es, como un material sobre el cual el jue# trabaja argumentando, y que dicho material

posibilita a la &e# que limita. -o se puede decir que la ley obliga absolutamente, ni tampoco

que el jue# est totalmente libre en &erdad, la ley, los precedentes, la interpretacin de los

hechos, los argumentos de con&eniencia p$blica, los estereotipos, son todos materiales conlos cuales el jue# trabaja para llegar al resultado deseado. ue el jue# llegue o no a la

sentencia deseada parece depender, en primera instancia, de la habilidad que l tenga para

argumentar. -o hay %orma de saber a priori si se &a a poder llegar o no a ella.

La ley parece dar un resultado objeti&o y claro cualquier caso podr!a parecer %cil. Lo $nico

que habr!a que hacer es reconocer al caso concreto como un caso contemplado por la ley. /in

embargo, el autor se ocupa de con&ertirlo en un caso di%!cil mostrar que hay di&ersas normas

y principios constitucionales que lo abarcan, y que no puede ser resuelto teniendo en cuenta

$nicamente una norma. 0reo que gran parte de los objeti&os del autor es mostrar que la

coaccin o restriccin que su%re el jue# en &irtud de la ley no est dada porque la ley tenga un

contenido objeti&o que abarca el caso que queremos resol&er,en un principio parece estar

limitado por esta cierta pseudo+objeti&idad, sino por otro %actor entendiendo a la ley y a todos

los dems elementos normati&os como un (material de trabajo) que tiene cierta (plasticidad),

la restriccin est en cmo articulamos los elementos para llegar a la sentencia querida, de

%orma tal que sea con&incente nuestra decisin, lo ptimo ser!a hacerla parecer como un caso

en el que la ley dice e"actamente lo que nosotros decimos y donde no hay lugar para otra

solucin posible.

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Ahora bien, la restriccin del material con el que trabaja el jue# est dada tambin por el

deseo que la decisin sea (legal) porque me compromet! como jue# tomar decisiones

%undadas en buenos argumentos jur!dicos' porque ser!a sancionado si no doy un buen

argumento jur!dico para mi decisin' porque quiero con&encer a todos de mi posicin, quiero

que pre&ale#ca' etc. ue algo sea (ms legal) signi%ica que es ms %cil dar buenos

argumentos a su %a&or. Esto sumado a lo anterior signi%ica, en el %ondo, que la ley aparece

como una restriccin, no por su contenido objeti&o 1como si tal o cual solucin estu&ieranprohibidas a priori2, sino porque es el material con el cual se debe construir un argumento

jur!dico bueno para apoyar una decisin lo que hace que haya una restriccin es la e"igencia

de argumentar, y argumentar lo mejor posible.

La acti&idad del jue# tiene un (costo en legitimidad), que es el prestigio, reconocimiento o

carisma que pone todo jue# en juego a la hora de resol&er un caso. El (poder legitimador) es

la capacidad que tiene el jue# de reducir la distancia percibida entre lo que la ley e"ige y la

decisin tomada con&encer al obser&ador de buena %e que la decisin %ue una percepcin

correcta de lo que la ley dictaba desde el principio.

Kennedy sostiene que los jueces esconden deliberadamente las moti&aciones reales de sus%allos bajo el manto del discurso de la aplicacin mecnica del derecho, debido a que dicho

discurso hace parte de la concepcin dominante de la %uncin judicial. /i se apartan de esta

concepcin con%esando que la decisin de un caso concreto estu&o basada en una

pre%erencia ideolgica son blanco seguro de la cr!tica de los guardianes de la tradicin jur!dica

como colegas, abogados, pro%esores de derecho, etc. E, incluso, pueden llegar a perder su

cargo. 0onsidero que, la discusin entre %ormalismo y anti%ormalismo ya est superada, lo que

quedan son re#agos, posiciones intermedias que responden al deseo, que son imposibles de

estructurar dependiendo de la con&iccin pol!tica de cada jue# en trminos de Kennedy.

u mejor ejemplo de lo que hace el jue# en la adjudicacin judicial, toma lo que le sir&e.

0omo lo dije anteriormente, al jue# no le interesa usar herramientas propias de una escuela

sino que utili#a cualquier tipo de instrumento que le pueda ser&ir para argumentar 1argumentoque ser!a el l!mite de la libertad que tiene el jue#2. /e dice que tom una decisin %ormalista o

anti%ormalista, pero %ue la sentencia a la que quer!a llegar lo que lo lle& a eso 1no se trata de

un simple eclecticismo2. 0on respecto a la 3atio 3ecendi el autor nos dice que respecto a los

precedentes, se puede alterar la ratio decidendi, se puede re%ormular la regla que est a la

base de la decisin del tribunal. La ratio decidendi es una regla que de%ine un espectro de

casos abarcados por esta solucin.

*ropone representarse la ratio decidendi como una l!nea en la que todos los puntos incluidos

son casos que se resuel&en seg$n esa regla. Lo que el autor propone es (girar) la l!nea de

modo tal que el caso deseado queda %uera de dicha l!nea, por ejemplo, presentndolo como

un caso de (libertad de e"presin) o diciendo que los precedentes quieren e&itar la &iolencia

que se dirige contra los esquiroles, y, en todo caso, ac no hay tal &iolencia.

Kennedy nos habla del campo minado, ste campo minado parece equi&alente a la restriccin

y el caso de primera impresin parece equi&alente a la libertad. Lo cierto es que es una

libertad que se agota a s! misma o se autodestruye en la medida en que a medida que se &a

utili#ando, se &a agotando' un jue# est menos condicionado a la hora de resol&er un caso sin

precedentes, pero a medida que se &an resol&iendo casos sin precedentes, se &an

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(plantando) nue&os precedentes que &an ocupando esos lugares &ac!os. A la larga, se %orman

nue&os l!mites y campos minados.

El autor nos plantea una serie soluciones si no logro construir el campo jur!dico que deseo ;

aplicar lo que me parece que dice la ley aunque no me pare#ca justo, e"cusarme del caso ,

dictar la sentencia que me parece justa, aun admitiendo que no es la solucin legal, dictar la

sentencia deseada pretendiendo %undarla en la ley, con un mal argumento,alegar que creo en

una &ersin de los hechos que en &erdad s que es %alsa.

En mi opinin cr!tica Kennedy pretende construir un argumento a partir cual los trabajadores

se (salgan con la suya) mediante el despla#amiento de la ley hasta el punto en que se les

permita cierto control legalmente legitimado sobre los medios de produccin y adems e&itar

con ello, que se emita la orden de restriccin judicial, considerando ciertas estrategias como

demorar el caso, elaborar una nue&a &isin de los hechos 1manipularlos2 para que en esa

nue&a consideracin se deniegue la orden, apoyarla en tecnicismos, %ormales procesales o de

competencia de los 4ueces con tal que la orden no se emita. Esto bajo la estimacin de que el

papel de los jueces es e"aminar las conclusiones a las que ellos mismo han llegado respecto

a lo que consideran es la (respuesta legal correcta) intentando tambin los mejoresargumentos de la contraparte. El ra#onamiento que pretende bajo la idea 5ar"ista del

argumento como trabajo que debe soportarse, tiene como propsito hacer que el caso se

resuel&a tal y como su sentido de la justicia le dice que debe resol&erse a pesar de todo

aquello que en primera instancia pueda parecer como resistencia u oposicin que la ley

ejerce.

0omo se aprecia lo que cuestiona Kennedy es denunciar que las %ormas como se concibe la

acti&idad judicial es equi&ocada, pues por un lado, el jue# no es un robot que aplique la ley tal

cual sin cuestionarla, pero tampoco un sujeto absolutamente libre para decidir lo que

considere como correcto, justo o legal. De ese modo, piensa dar solucin al caso a partir de

un precedente seg$n el cual, la accin de los trabajadores se muestre como un ejercicio de la

libertad de e"presin, de manera que la obstruccin pac!%ica de &!as, sin ejercicio de &iolencia

y como instancia de desobediencia ci&il quede protegida con ella. *lanteado as!, Kennedy

piensa que ser!a acertada su posicin porque parte de su nocin particular de justicia y sta

coincidir!a con la ley, as! que la sentencia a la que quer!a llegar resultar!a coincidente y por

ende, la re%le"in ser!a e"itosa en la medida que su primera percepcin le resultaba injusta

para ese grupo de personas y as! habr ayudado a alguien.

Lo cual no siempre es as!. Kennedy reprocha su acti&idad y sus decisiones ante la o%ensa de

lo que denomina (pacto con el diablo) que estriba en reconocer que su opinin personal no

concuerda con la ley o que si la ley no concuerda con su opinin habr de cambiarla para que

prime la ley o que si no est dispuesto a hacer lo uno o lo otro deba retirarse del caso o de la

judicatura o en $ltima de la practica del derecho.

Esta $ltima re%le"in es a la que se en%renta el suscrito en las decisiones que se toman a

diario en un ju#gado a &eces debe pre&alecer la ley, a &eces amoldamos el caso para que

pueda resultar %a&orable a una persona 1suplencia de la queja2 pero siempre hay una especie

de angustia o eu%oria por no encontrar o creer haber encontrado, seg$n el caso, esa respuesta

correcta que Duncan Kennedy nos muestra como inalcan#able.

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Interpretacin y

Argumentacin jurdica

JuezNocin de

Justicia

Patrn y

Trabajador

Desicin y

poderdeljuez

Ratiodecidendi

yConiencia P!blica

Ra'o,a3ie,-o

#)rdico

"#$IT%

&

&%NT%NCIA