UN POCO DE HISTORIA

a. Antecedentes históricosDesde 1813, las Provincias Unidas del Río de la Plata ya no juraban fidelidad a

Fernando VII. La soberanía recaía en la Asamblea Nacional General Constituyente (Asamblea del Año XIII), que estuvo reunida entre 1813 y 1815.

Después, la soberanía pasó al Congreso Nacional General Constituyente, que estuvo reunido entre 1816 y 1820 (Congreso de Tucumán). Disuelto el Congreso y el Directorio, a comienzos de 1820, no hubo gobierno nacional en el país hasta la elección de Bernardino Rivadavia como Presidente de la República, el 7 de febrero de 1826.

Desde 1820 hasta 1826 y desde 1827 (tras la renuncia de Vicente López y Planes, sucesor de Rivadavia) hasta 1853 (año de sanción de la Constitución Nacional Argentina que rige actualmente) cada provincia reasumió su soberanía, sancionó su constitución propias y tuvo sus propias instituciones y autoridades, independientes de las demás provincias, como si cada una de ellas fuese un Estado.

Durante esos largos períodos de autonomías provinciales, se tomó por costumbre que las provincias delegaran el manejo de las relaciones exteriores (cuerpo diplomático) y los negocios de paz y guerra en el gobernador de la Provincia de Buenos Aires.

b. Declaración de Independencia (1816)El 9 de julio de 1816, el Congreso de Tucumán resolvió dictar la Declaración de la

Independencia de las Provincias Unidas del Río de la Plata. Sin embargo, hay que destacar que en la asamblea no estuvieron representadas varias regiones que actualmente son importantes provincias del país y que, en cambio, participaron delegados de zonas que hoy ya no pertenecen a la Argentina. En el primer caso, estuvieron ausentes Santa Fe, Corrientes, Entre Ríos y Misiones. En el segundo, se encontraban Charcas, Mizque, Chichas y Cochabamba, zonas del Alto Perú que actualmente pertenecen a Bolivia. Tampoco había representantes de la Banda Oriental.

El Congreso de Tucumán se traslada a Buenos Aires a comienzos de 1817 porque los portugueses invaden la Banda Oriental, los realistas españoles del Virreinato del Perú amenazan las fronteras del Norte, y algunas provincias reaccionan ante la posibilidad de que se instaure un régimen monárquico. El llamado “Congreso de Tucumán” sigue sesionando hasta febrero de 1820 cuando el ejército de Juan José Rondeau (Director Supremo) es vencido en la batalla de Cepeda. Así, el Congreso Nacional y el Directorio quedaron disueltos por imposición del caudillo entrerriano Francisco Ramírez. (Nota: Ramírez comandaba, junto con el gobernador de Santa Fe, el caudillo Estanislao López, un Ejército Federal, que a nombre de Artigas había invadido la provincia de Buenos Aires y se disponía a avanzar sobre la Capital.)

c. Origen de nuestra Constitución Nacional (1853-60)

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- El Congreso Nacional General Constituyente (Congreso de Tucumán) reunido en Buenos Aires, sancionó la Constitución de 1819, que establecía como forma de gobierno el Directorio. La Constitución nunca estuvo en vigencia porque fue rechazada por las provincias por ser centralista.- Entre 1820 y 1826, predominó la autonomía provincial. Esto significó que cada provincia era independiente de las otras, tenían su propia constitución, instituciones y autoridades. Las provincias organizaron su forma de gobierno con un Poder Ejecutivo a cargo del gobernador, un Poder Legislativo unicameral (una sola cámara) a cargo de una Legislatura y un Poder Judicial a cargo de un Alto Tribunal de Apelaciones.- Entre 1826 y 1827 hubo dos Presidentes de la República no-constitucionales, debido a que el Congreso Nacional General Constituyente (Congreso del 24), por entonces reunido en Buenos Aires, entendió que resultaba necesario un Poder Ejecutivo Nacional para que se hiciera cargo de dirigir la guerra contra Brasil por la posesión de la Provincia Oriental (actual República Oriental del Uruguay). Los presidentes fueron Bernardino Rivadavia (primer “presidente” nominal) y Vicente López y Planes1.- El Congreso del 24 sancionó la Constitución Nacional de 1826, que consagraba la forma de gobierno presidencialista, y fue rechazada por las provincias por ser centralista (unitario). De 1827 a 1853 las provincias siguieron siendo autónomas, pero ahora unidas por el Pacto Federal de 1831, que unificaba una Confederación (unión recíproca entre las provincias) sin gobierno nacional.- El período de anarquía comenzado en 1820 finalizó con la sanción de la Constitución Argentina en el año 1853. Fue aprobada con el apoyo general de los gobiernos provinciales —con la importante excepción de Buenos Aires, que se separó de hecho de la Confederación Argentina hasta 1859, año en el cual luego de ser derrotada en la Batalla de Cepeda, fue reincorporada a la Confederación sugiriendo ciertas modificaciones en el texto constitucionalLa Constitución promulgada estableció:

-  Un gobierno representativo, republicano y federal. El federalismo que adoptó fue moderado ya que reconoció la autonomía de las provincias pero también organizó un poder central.

- El poder legislativo se determinó como bicameral, el poder ejecutivo, como unipersonal, elegido por un colegio electoral y sin posibilidad de reelección y, el poder judicial, como independiente.

- El catolicismo se reconoció como religión oficial pero se garantizó la libertad de culto.- Las constituciones provinciales debieron tener aprobación del gobierno nacional y,

los gobiernos provinciales, pudieron ser juzgados por el Congreso Nacional. - El gobierno nacional tuvo poder para suspender las garantías constitucionales por

medio del estado de sitio e intervenir las provincias.

1 El primer mandatario que ostentó el nombre de Presidente, fue Bernardino Rivadavia (1826 – 1827). Sin embargo, el primer presidente constitucional de la República Argentina fue Bartolomé Mitre que gobernó entre 1862 y 1868 sobre todas las provincias incluida Buenos Aires.

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- Se declaró la ciudad de Buenos Aires como sede de las autoridades nacionales (esto fue modificado luego con la incorporación de Buenos Aires).

- Se aseguró el ejercicio de las libertades individuales y se llamó a habitar nuestro suelo a todos los hombres de distintas nacionalidades, concediéndoles derechos civiles.

d. Reformas propuestas por Buenos Aires a la Constitución de 1853Luego de la secesión de la provincia de Buenos Aires, -que rechazara el Acuerdo de

San Nicolás de 1852 y que no estuviera presente en la Convención Constituyente de Santa Fe-, continuaron los conflictos con la Federación Argentina, hasta que se produjo la batalla de Cepeda en 1859, donde el Gral. Urquiza -como Jefe de la Confederación Argentina- triunfó y como consecuencia de ello, se produjo la firma del Pacto de San José de Flores, o Pacto de Unión (11-11-1859), y luego el Pacto complementario de Paraná (6-6-1860), que significara la integración de aquélla Provincia a la Federación. Sin embargo, como la provincia “rebelde” no había adherido al Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos ni participado del conclave constituyente de Santa Fe, se le otorgó la facultad de examinar las cláusulas del texto de la Constitución Nacional. Sin embargo, las reformas que podía impulsar Buenos Aires no tenían carácter compulsivo ni su aceptación se resolvía en forma automática. Si la Convención Nacional rechazaba total o parcialmente las reformas propuestas, Buenos Aires debía acomodarse inevitablemente a dicha decisión.

Paralelamente, Buenos Aires recibía una serie de garantías, a saber:a. Se garantizaba a la provincia su integridad geofísica, ya que su territorio no podría ser

dividido sin el consentimiento de su órgano legislativo. b. Sus propiedades y establecimientos públicos continuaban bajo su jurisdicción y

legisladas por sus leyes locales. c. Se exceptuaba de la cláusula anterior la Aduana, ya que de conformidad al art.4º de la

Constitución Nacional sancionada en 1853 había adquirido carácter nacional desde que los derechos de importación y exportación integraban el tesoro de la Confederación; en consecuencia, y desde que la provincia perdía su principal fuente de ingresos y recursos se le garantizaba el presupuesto del año 1859 “hasta cinco años después de su incorporación, para cubrir sus gastos, inclusive su deuda interior y exterior…”(art.8)

e. Reformas Introducidas en 1860En primer lugar debe tenerse presente que desapareció del texto constitucional la

palabra “Confederación”, ya que fue substituida por la palabra “Nación”. En segundo lugar, se agregaron cuatro artículos nuevos y se suprimió uno. Esto en nada desvirtuó la filosofía esencial del texto sancionado por el Congreso Constituyente de Santa Fe. En verdad, las reformas fueron propuestas porque los liberales porteños debían justificar ante la historia la política articulada desde septiembre de 1852 y además defender la autonomía de la provincia respecto al conjunto de las trece provincias confederadas. En relación a la defensa de la autonomía de Buenos Aires, dos de las principales reformas fueron las siguientes:

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1.- La cuestión de la Capital. La reforma (tal como se acordó en el Pacto de San José de Flores) dejó sin lugar la residencia a las autoridades nacionales ya que la ciudad de Buenos Aires dejaba de ser constitucionalmente la Capital de la Nación, debiendo establecerse dicha residencia mediante una ley especial del congreso “previa cesión hecha por una o más legislaturas provinciales, del territorio que haya de federalizarse”.

2.- La cuestión de las constituciones provinciales. La reforma eliminó la necesidad del previo examen y posterior aprobación por parte del Congreso Nacional de las constituciones provinciales como requisito para que entrasen en vigencia.

3.- Los derechos de importación serán uniformes en toda la Nación. Los derechos de exportación se extenderán hasta el año 1866, en cuya fecha cesaron de ser impuesto nacional, no pudiendo serlo provincial.-

Como dicha reforma se produjo por un procedimiento especial, distinto al previsto en el texto de 1853, algunos constitucionalistas sostienen que se trató también del ejercicio de un poder constituyente originario, en lugar de uno derivado y por eso designan a nuestra Ley Suprema como de 1853 y 1860.

f. Otras reformas de la Constitución Nacional1866 Reforma sobre los derechos de exportación. Se establece que el Gobierno Federal provee los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro Nacional, formado del producto de los derechos de importación y exportación, del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional; de la renta de correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso General y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nación o para empresas de utilidad Nacional. Los derechos de importación serán uniformes en toda la Nación. Así, las provincias continúan dependiendo financieramente del gobierno nacional.

1898 Reforma por la evolución demográfica y las necesidades administrativas que impulsan su actualización. Se reforman los artículos 37 y 87 relativos a la proporcionalidad aplicable a la elección de diputados y al número de ministros.

1949 Reforma por la Convención Nacional reunida en Buenos Aires. Introduce importantes cambios; se reforma el artículo 77 haciendo posible la reelección del Presidente de la Nación; se incorporan numerosas disposiciones relativas a los derechos sociales y a la intervención del Estado nacional en la administración de los servicios públicos, fuentes de energía, economía, etc.

1957 Reforma por la Convención Nacional en Santa Fe. Se introduce como artículo nuevo el 14 bis, reuniendo algunos derechos sociales que figuraban en la reforma de 1949; se modifica el artículo 67 en su inciso 11.

1972 Enmienda constitucional por el gobierno de facto de Alejandro A. Lanusse. Esta enmienda tuvo vigencia hasta el 24 de mayo de 1981.4

1994 Reforma por la Convención Nacional en Santa Fe-Paraná. Se agregan y reforman numerosos artículos concernientes a los siguientes temas:

- Defensa de la democracia y ética contra la corrupción; - se crea la figura de defensor del pueblo; - protección del medio ambiente; - sostenimiento de los partidos políticos por parte del Estado;

- incorporación de la consulta popular vinculante y no vinculante como forma de democracia semidirecta;

- se jerarquizan constitucionalmente los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (art.75 inc.22);

- el régimen federal y gratuidad de la educación pública en todos sus niveles;- incorporación de los recursos de amparo, hábeas corpus y hábeas data; - reconocimiento de los derechos de los aborígenes, de los usuarios y consumidores; - reafirmación de la soberanía argentina en las islas Malvinas, Georgias y Sandwich del

Sur; - reducción del mandato presidencial de 6 a 4 años y reelección del presidente y

vicepresidente por un período; incorporación del sistema de doble vuelta o ballotage para las elecciones;

- elección directa de 3 senadores por cada provincia más 3 por la Capital Federal con un período de 6 años; elección popular del intendente de la ciudad de Buenos Aires;

- creación de la figura del jefe de gabinete de ministros - y creación del Consejo de la Magistratura y jury de enjuiciamiento.

f.1. Reforma Constitucional de 1994En su conjunto, la reforma no cambió los principales contenidos de la Constitución de

1853, aunque sí modificó parte de la estructura institucional e incorporó nuevos derechos, a partir del reconocimiento de jerarquía constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos.

El proyecto de reforma constitucional de 1994 surgió a partir del consenso entre las dos fuerzas partidarias mayoritarias de ese momento: el Partido Justicialista y la Unión Cívica Radical. El acuerdo, posteriormente convertido en la Ley 24.309, incluyó un núcleo de coincidencias básicas, entre las cuales estaba:   • Elección directa del Presidente y Vicepresidente e inclusión del ballottage;   • Elección directa de tres senadores (uno debía representar a la minoría);   • Elección directa del Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires;   • Reducción del mandato presidencial a cuatro años;   • Única posibilidad de reelección presidencial;   • Creación del cargo de Jefe de Gabinete de Ministros;   • Creación del Consejo de la Magistratura;

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   • Acuerdo del Senado por mayoría absoluta para la designación de los jueces de la Corte Suprema.

FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO

Las formas de Estado son la resultante de la relación entre el elemento Poder Público con los restantes elementos del estado (población, territorio y un fin específico)

Así, respecto del territorio, el poder público podrá centralizarse territorialmente, en cuyo caso tendremos una forma de estado unitaria; o podrá descentralizarse territorialmente, de modo que sin perjuicio de un poder central haya fraccionamientos parciales y locales del mismo situados en estados interiores o provincias, en cuyo caso estaremos en presenta de una forma de estado federativa.

A diferencia de las formas de estado, que son resultantes de las relaciones entre diversos elementos del estado, las formas de gobierno, conciernen exclusivamente a la modalidad del elemento poder público o gobierno, aisladamente considerado.

Así, tenemos una forma de gobierno presidencialista, en que: (a) la jefatura de gobierno y la jefatura de estado coincide en un mismo funcionario, que (b) no tiene origen en el Congreso o Parlamento y (c) mantiene cierta independencia respecto de éstos.

La forma de gobierno parlamentaria, en cambio, se caracteriza porque (a) la Jefatura de Gobierno y la Jefatura de Estado se confinan a diferentes personas, (b) teniendo el Jefe de Gobierno origen en el Parlamento, (c) del cual depende du permanencia en el cargo.

Las formas de gobierno parlamentarias pueden ser republicanas (cuando la Jefatura de Estado es desempeñada por un presidente, Italia por ejemplo, que preside pero no gobierna) o monárquica (cuando la Jefatura de Estado es desempeñada por un rey, Bélgica por ejemplo, donde reina pero no gobierna)

Estas formas de Gobierno son compatibles con cualquier forma de estado. Puede un gobierno presidencialista, o parlamentario, regir un Estado federativo o unitario.

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LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA

I.- Fuentes de la Constitución ArgentinaLa realidad política, los textos normativos y las enseñanzas doctrinarias que sirvieron

de inspiración a los constituyentes o influyeron en ellos, pueden ser distinguidos en: locales y extranjeros. I. a. Las Fuentes Locales.

En este asunto conviene señalar que sobre la labor de los constituyentes de 1853 opera decididamente el Pacto Federal de 1831, el Acuerdo de San Nicolás y el pensamiento de Alberdi, en la forma expuesta en su libro “Bases y Puntos de Partida para la Organización Política de la República Argentina”.

1.- Pacto Federal y el Acuerdo de San NicolásLas fuentes inmediatas de la Constitución de 1853 son el Acuerdo de San Nicolás que

renovó el Pacto Fede4ral de 1831. Ambos tratados establecían el compromiso de las diversas provincias argentinas para consolidar la estructura constitucional del país bajo la forma federativa.

2.- El pensamiento de AlberdiEl aporte sustancial de Alberdi sobre el enfoque constitucional de 1853, incide

particularmente sobre estos tres temas: a) la necesidad de dotar al país de un sistema mixto de centralización y descentralización, un punto intermedio entre la idea federal y la idea unitaria; b) en énfasis puesto sobre la apertura de la Argentina a la incorporación de hombres y empresas europeas, como factores de crecimiento económico-social; c) la concepción de un poder publico que, frente al subdesarrollo o el atraso, no podía ser abstencionista en lo económico, sino protector y estimulante.

3.- Otras fuentes localesLas constituciones de 1819 y de 1926, particularmente en cuanto al establecimiento

de las garantías de los derechos fundamentales.

1.b. Fuentes extranjerasEntre ésta se destacan la influencia norteamericana, suiza y alemana.

II.- Forma de gobiernoEl artículo 1º de la Constitución dispone que “la Nación Argentina adopta para su

gobierno la forma representativa republicana federal, según lo establece la presente Constitución”.

Se ha hecho notar que, aparte de los tres caracteres –representativo, republicano y federal- que menciona el precepto, tiene interés destacar las expresiones “adopta” por una parte y “según lo establece la presente constitución”, por otra.

La primera parte sugiere que el constituyente argentino no ha creado ni inventado la forma de gobierno que establece, sino que ha hecho suyos los conceptos de gobierno aprobados en el tiempo y en el espacio mundial.

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La segunda, que la fórmula del artículo 1º tiene su concreta determinación a lo largo de los restantes artículos del texto constitucional, particularmente en aquellos que se refieren al modo en que se integran y organizan los órganos de gobierno. Así la república presidencialista surge del art. 87 y siguientes de la Constitución y la federación exhibirá su exacta magnitud de descentralización política que implica a través de lo dispuesto por las diversas normas que distribuyen la competencia entre el gobierno central y los gobiernos provinciales.

1. La representación. El carácter de “representativo” que el art.1º atribuye a la forma de gobierno argentino, y que subraya el art. 222, no tiene otro alcance que el de significar que los titulares de órganos ejecutivos y legislativo son elegidos por el pueblo. En este artículo la Constitución, inspirado en el proyecto de Alberdi, ha querido prevenir la presión popular multitudinaria, encauzara por un caudillo militar, como así también la intervención de las fuerzas armadas en la lucha por el poder político.

2.- La RepúblicaLa voz “república” deriva de las palabras latinas “res pública”, cosa o asunto público. El término ha sido aplicado por los historiadores al gobierno de la antigua Roma, después de la expulsión de los reyes etruscos y antes del establecimiento del Imperio de Augusto. Desde entonces, la palabra “república” evoca una doble noción, por una parte ausencia de monarquía y por otra alguna forma de participación de la población en la designación de los gobiernos. Se sostiene que hace a la esencia de la república:

a) la elección popular de los funcionarios públicos; b) la responsabilidad de esos funcionarios ante la población; c) la publicidad de los actos de gobierno; d) la renovación periódica de dichos funcionarios; e) la separación de poderes.

3.- El federalismoEl Estado, en cuanto a la relación del poder público con el territorio puede adoptar dos formas: la forma unitaria y la forma federal. El poder publico se organiza territorialmente en forma centralizada en el primer caso, y en forma descentralizada en el segundo. En el estado federal no existe un cuerpo único con poder para regular todos los aspectos de la actividad estatal; el gobierno central está normativamente limitado al ejercicio de algunas funciones y amplias esferas de actividad del poder publico quedan libradas a los órganos descentralizados locales. La federación se organiza sobre la base de una constitución que es norma suprema, válida para todo el territorio. La primacía de la constitución federal no significa negar la atribución de los estados particulares para

2 Art. 22 C.N.: “el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que atribuyera los derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición”. 8

darse su propia organización constitucional y legal, sino tan solo subordinar estas organizaciones locales a los lineamientos básicos de la norma fundamental federal. En Argentina, el artículo 1213 establece que las provincias conservan todo el poder no delegado por ellas al Gobierno Federal, y en el art. 1254 se efectúa una enumeración de los poderes provinciales.

III. Supremacía de la Constitución NacionalLa supremacía constitucional supone una gradación jerárquica del orden jurídico

derivado, que se escalona en planos distintos. Los mas altos subordinan a los inferiores y todo el conjunto se debe subordinar a la constitución.

Cuando esa relación de coherencia se rompe, hay un vicio o defecto, que llamamos “inconstitucionalidad o “anti-constitucionalidad”.

La doctrina de la supremacía exige, para su eficacia, la exigencia de un sistema garantista que apunte a la defensa de la constitución y al control amplio de constitucionalidad.

En efecto, el principio de la supremacía llega a la conclusión de que las normas y los actos infractores de la constitución no valen, o lo que es lo mismo, que son inconstitucionales. Sin embargo, nos quedaríamos a mitad de camino si después de arribar a esta conclusión, no estableciéramos un remedio para defender y restaurar la supremacía constitucional violada.

Dada la estructura federal de nuestro estado, la supremacía constitucional reviste un doble alcance: a) la constitución prevalece sobre todo el orden jurídico-político del estado; b) la constitución, en cuanto federal, prevalece también sobre todo el derecho provincial (y dentro de esta segunda supremacía, prevalece juntamente con la constitución federal todo el derecho federal –leyes, tratados, etc.-5)

El principio de supremacía se completa con los principios del art. 27 (para los tratados que sólo tienen prelación sobre las leyes), del art. 28 (para las leyes) y del art. 99 inc.2º (para los decretos del poder ejecutivo que reglamentan a las leyes).

Después de la reforma de 1994, es imperioso asimismo tener presente la añadidura de suma trascendencia: en virtud del art. 75 inc.22 hay tratados internacionales de derechos humanos que tienen jerarquía constitucional por figurar en la enumeración que se hace en dicha norma, y otros pueden alcanzarla en el futuro conforme la misma. Por consiguiente, tales tratados revisten igual supremacía de la constitución y, aunque no forman parte del texto de la constitución, se hallan fuera de él a su mismo nivel en el bloque constitucional federal).

Para aplicar las pautas recién esbozadas, hay que tomar en cuenta las innovaciones que desde el 24 de agosto de 1994 ha introducido la reforma a la constitución. 3 Art. 121 C.N.” Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”4 Art. 125 C.N. “ Las provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de utilidad común, con conocimiento del Congreso Federal; y promover su industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad provincial, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de sus ríos, por leyes protectoras de estos fines, y con sus recursos propios. (…) “5 ver arts. 5º y 31º C.N.

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El art. 75 inc. 22 sienta, como principio general, el de la supralegalidad de los tratados internacionales de toda clase: LOS TRATADOS PREVALECEN SOBRE LAS LEYES con una EXCEPCIÓN (aquellos con jerarquía constitucional).

Así:a) En concordancia con el viejo art. 27, LOS TRATADOS ESTAN POR DEBAJO DE LA

CONSTITUCIÓN NACIONAL, pero…b) POR ENCIMA DE LAS LEYES Y DE TODO EL RESTO DEL DERECHO INTERNO. c) la EXCEPCIÓN viene dada por los tratados de derechos humanos de la siguiente

manera: I. El mismo art. 75 inc.22 inviste directamente de jerarquía constitucional a

once instrumentos internacionales de derechos humanos que enumera taxativamente6, pero además

II. Prevé que mediante un procedimiento especial otros tratados de derechos humanos puedan alcanzar también jerarquía constitucional7.

En los dos supuestos, tales tratados no entran a formar parte del texto de la constitución y quedan fuera de él, en el bloque de constitucionalidad federal. O sea, no son infraconstitucionales como los otros. En cuanto a los tratados de integración a organizaciones supranacionales, el art. 75 inc.24 debe entenderse como remitiendo al principio general del inc.2 22 que sólo confiere a los tratados prelación sobre las leyes. Este principio vuelve a enunciarse en el inc. 24 con referencia a las normas dictadas en consecuencia del tratado de integración (es decir, con relación al derecho comunitario emanado de los órganos de la comunidad supraestatal).

Un diagrama explicativo (normalmente denominado “pirámide de Kelsen”), que anticipa mi opinión personal, puede dibujarse así:

6 enumera taxativamente: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos, La Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su protocolo facultativo, La Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño.7 En 1997 adquirió jerarquía constitucional la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y en el año 2003 sucedió lo mismo con la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad. 10

Constitución Nacional + instrumentos internacionales conforme art. 75 inc.22

Demás tratados internacionales

Códigos y leyes complementarias

Leyes

Decretos, ordenanzas, etc.

Nota: Entrada en Vigencia: La entrada en vigencia es a partir de la fecha de publicación en el Boletín Oficial, mientras esto no suceda no es obligatorio su cumplimiento.

LOS CÓDIGOS NACIONALES

El art. 75 inc. 12 C.N. (de las atribuciones del Congreso) menciona expresamente que a éste le corresponde “dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y del trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales según que las cosas o personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones (…)”

I.- El Código CivilComo consecuencia de dicho texto (originario de la constitución de 1853-60) fue

sancionado en primer término el Código Civil que comenzó en enero de 1871. Fue redactado por Dalmacio Vélez Sársfield, como culminación de una serie de intentos de codificación civil que tuvieron lugar en el país. Fue aprobado a “libro cerrado”, es decir, sin modificaciones, el 25 de septiembre de 1869, y entró en vigencia el 1 de enero de 1871. Con numerosas modificaciones desde ese entonces, sigue constituyendo la base del Derecho civil argentino.

La aprobación del Código Civil argentino era necesaria tanto por motivos jurídicos como por motivos políticos. Con ella se dotaría de unidad y coherencia a la legislación civil, ausente hasta ese entonces por la dispersa legislación vigente en el territorio argentino. Dichas unidad y coherencia, traerían consigo dos beneficios jurídicos muy importantes: facilitarían tanto el conocimiento del Derecho por parte de los habitantes como su aplicación por parte de los jueces. Asimismo, afianzarían la independencia política del país, a través de la independencia legislativa, y la unidad nacional, por la supremacía del código sobre la legislación provincial.

A pesar de la estabilidad que el Código Civil le proporcionó al ordenamiento jurídico argentino, no estuvo exento a lo largo de la historia de diversas modificaciones, que resultaron necesarias para regular adecuadamente una sociedad que presentó grandes cambios a nivel social, político y económico. La reforma más importante que sufrió el código fue producto de la Ley Nº 17.711, de 22 de abril de 1968. Si bien esta ley reformó aproximadamente un 5% del articulado, se destaca por el cambio de orientación que

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experimentaron algunas de las instituciones reguladas. Además, existieron una serie de proyectos de reforma que no fueron llevados a la práctica. Estos proyectos no sólo proponían la reforma de las instituciones y un cambio de método, sino que uno propuso también su unificación con el Código de Comercio, a imitación del italiano.

La redacción del Código Civil se estructuró en una serie de principios fundamentales, que se basaban en las ideas en boga en la época de su redacción:

Principio de la autonomía de la voluntad: las convenciones hechas en los contratos deben respetarse como la ley misma, en tanto el ejercicio de un derecho no puede dar nunca lugar a un hecho ilícito. Sin embargo, la jurisprudencia estableció restricciones a este principio en base a lo determinado por el artículo 953, con la llamada "cláusula moral": "El objeto de los actos jurídicos deben ser [...] hechos que no sean [...] contrarios a las buenas costumbres"

Responsabilidad fundada en culpa: la responsabilidad civil fue fundada en la idea de culpa. El artículo 1067 establece que no existe acto ilícito punible si no hubiere daño causado u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia.

Propiedad absoluta: el derecho de propiedad permite usar, gozar y hasta destruir la cosa, pero estableció ciertas limitaciones al dominio y la jurisprudencia estableció restricciones en base al citado artículo 953. La justificación del derecho a destruir la cosa la establece en la nota del artículo 2.513: "[...] Pero es preciso reconocer que siendo la propiedad absoluta, confiere el derecho de destruir la cosa. Toda restricción preventiva tendría más peligros que ventajas. Si el gobierno se constituye juez del abuso, ha dicho un filósofo, no tardaría en constituirse juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad y libertad sería perdida".

Familia fundada en el matrimonio indisoluble: el Derecho de familia se basaba en el matrimonio indisoluble, y la filiación era clasificada según el origen matrimonial o extramatrimonial. Los hijos extramatrimoniales eran clasificados además en naturales, adulterinos, incestuosos y sacrílegos. Este régimen excluía a los no católicos, que recién pudieron celebrar matrimonio en 1888, con la reforma impuesta por la Ley Nº 2.393. En 1954 se suprimió parcialmente las distinciones entre los hijos matrimoniales y los extramatrimoniales. Aunque no fue sino hasta el año 1985 en que se equipara en forma absoluta a los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio, y establece que la patria potestad pasa a ser ejercida por ambos padres. La Ley Nº 23.515 (del año 1987) modifica el régimen matrimonial, y reestablece el divorcio, que se encontraba suspendido desde 1956.

I. a. Las reformas introducidas por la Ley 17.711La Ley Nº 17.711 fue sancionada el 22 de abril de 1968, y entró en vigencia el 1 de

julio de ese año. Esta ley afecta aproximadamente un 5% del articulado del Código Civil —200 artículos—, pero su importancia trasciende el mero número, al reformar algunos de los criterios medulares del régimen imperante.12

Entre los cambios más importantes, esta reforma incluyó la teoría del abuso del derecho, el vicio de lesión, el principio de buena fe como regla para la interpretación de los contratos, la teoría de la imprevisión, la limitación al carácter absoluto del dominio, la reparación amplia del daño moral en la responsabilidad civil contractual y extracontractual, la posibilidad de reducir la indemnización en los cuasidelitos, la solidaridad de los coautores en el cuasidelito, la mora automática como regla en las obligaciones a plazo, el pacto comisorio implícito en los contratos, la inscripción registral como publicidad para la transmisión de derechos reales sobre inmuebles, la protección de los terceros de buena fe sub adquirientes de derechos reales o personales en caso de nulidad, la adquisición de la mayoría de edad a los 21 años, la emancipación por habilitación de edad, la ampliación de la capacidad del menor que trabaja, la separación personal por presentación conjunta y la modificación del orden sucesorio.

Si bien no toda la doctrina estuvo de acuerdo en su momento con los cambios realizados por la ley, lo que le valió muchas críticas, el tiempo demostró que la reforma fue un importante avance de la legislación civil argentina.

II.- El Código de ComercioEl derecho comercial, como rama especial del Derecho, surgió en el Medioevo para

regular primeramente el tráfico local y luego el tráfico interestatal que se realizaba en las ferias y mercados, sobre productos agrícolas, especias, drogas y algunos productos manufacturados. Pero el advenimiento del capitalismo y de la gran industria modificó sustancialmente el estado de socas. El incremento de los negocios provocó la aparición del crédito y la consecuente constitución de una serie de instrumentos o títulos de crédito que han ido paulatinamente independizándose de las causas que les dieron origen para transformarse en valores autónomos y aptos para originar por sí nuevas operaciones.

El desarrollo del crédito trajo como consecuencia la creación de Bancos y otras instituciones crediticias. La complejidad creciente de la gran industria ha provocado el surgimiento de nuevas relaciones en el campo del trabajo y de los negocios (ejemplos de estos son los seguros y los distintos tipos de sociedades existentes). Todo este hervidero de intereses económicos entrelazados, cuya verdadera naturaleza no es siempre fácil de determinar, ha quedado sometido al imperio de la legislación mercantil.

Esta dificultad de definir jurídicamente y delimitar la materia de comercio –debido a la tendencia del derecho mercantil a invadir campos no específicamente comerciales- es la causa por la cual el Código, en lugar de definir, enumera (art. 8) cierta cantidad de actos que declara sometidos a su régimen. Tal enumeración no es cerrada y, como veremos a continuación, el mismo código, en otras disposiciones, ha aumentado la lista de actos a medida que las necesidades del tráfico reclamaban la sumisión de ciertas actividades a la regulación del derecho comercial.

Quedó establecido que constituye materia de comercio todo supuesto de hecho al que la ley considera mercantil. El concepto comprende, pues, los sujetos, objetos relaciones y negocios sometidos a la disciplina del derecho comercial.

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Ahora bien, sujetos de las relaciones mercantiles pueden ser tanto comerciantes como los no comerciantes que ocasionalmente realizan actos de comercio, y objeto de ellas pueden ser todas aquellas prestaciones convenidas en los negocios y operaciones comerciales. Estos negocios y operaciones se denominan actos de comercio 8 ; y la reiteración habitual de ellos en forma de ejercicio profesional, confiere a quien los realiza la calidad de comerciante (art. 1º Cód. Com).

II. a. Clasificación de los actos de comercioClaro está que todos los actos de comercio lo son porque así lo establece la ley, ya

sea expresamente, ya porque la interpretación analógica de ella conduce a tal conclusión. Pero al examinar los preceptos pertinentes se advierte que muchos de esos actos son declarados tales porque la ley no hace más que reconocer su naturaleza mercantil establecida ya por la economía política (actos mercantiles naturales), en tanto otro son declarados comerciales por su vinculación o conexión con el ejercicio del comercio (actos mercantiles conexos); y finalmente, otros son declarados mercantiles por diversos motivos que deben ser examinados en cada supuesto particular (actos mercantiles meramente legales).

1) Actos de comercio naturales. Son actos de comercio naturales los que responden al concepto del comercio tal como lo suministra la economía política. Quedan comprendidos en este grupo a) los actos de interposición en el cambio de mercaderías; b) los actos de interposición en el cambio de dinero –ejemplo: aquellas donde interviene un banco-. 2) Actos de comercio por conexiónComprende una serie de actos cuya naturaleza no es intrínsecamente mercantil, es decir, que no podrían ser considerados comerciales desde el punto de vista de la economía política. Todos ellos ordinariamente son civiles; pero cuando se vinculan con un acto mercantil o con el ejercicio del comercio, quedan sometidos, en virtud de esa conexión, a la disciplina del derecho comercial. Dentro de esta clase de actos hay que distinguir dos sub-grupos:

1. actos cuya vinculación con el comercio hay que demostrar en cada casoEjemplos: mandato, comisión, fianza, mutuo, depósito, prenda y prenda con registro.

2. actos cuya vinculación con el comercio es presumida por la ley salvo prueba en contrario. Ejemplos: aquellos comprendidos bajo la presunción genérica del art. 5º apartado 2º del código de comercio9 y las operaciones de los factores y empleados en cuanto conciernen al comercio principal (art. 8 inc.8º Cód. Com10)

3) Actos de comercio por disposición de la leyEl tercer grupo comprende aquellos actos declarados mercantiles por la ley en virtud de diversos motivos que es preciso examinar en cada caso. En todos estos supuestos la ley

8 La generalidad de la doctrina interpreta la expresión actos de comercio en el sentido de “actividades económicas simples o complejas según los casos, que se manifiestan en actos u operaciones”9 Art. 5º apartado 2: “Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo prueba en contrario”10 Art. 8 inc. 8 “La ley declara actos de comercio en general: … 8. Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen”14

declara la comercialidad del acto con precepto absoluto, sin admitir prueba en contrario y no obstante que en ciertos casos pudiera demostrarse una real y efectiva falta de vinculación de la operación con el ejercicio del comercio. Ejemplos: ciertas categorías de empresas (art. 8 inc.5º Cód. Com); los seguros; las sociedades de responsabilidad limitada; las sociedades anónimas; las sociedades de capital e industria; las operaciones cambiarias, los cheques y otros papeles de comercio; las cartas de crédito; la cuenta corriente; los actos relativos a la navegación, etc.

II.B. 1. Los Actos de Comercio NaturalesTal como fuera manifestado, encuadran dentro de esta noción las actividades de

intermediación en el cambio de bienes. Estas formas de actividad intermediadora se encuentran reflejadas en los tres primeros incisos del artículo 8 del Código de Comercio.

El art. 8 inc.1º Cód. Com. declara acto de comercio “toda adquisición11 a título oneroso de una cosa mueble12 o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado en que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor”. El inc.2º declara comercial “la transmisión a que se refiere el inciso anterior”.

NOTA: la cosa debe ser mueble para el adquirente: Así, la compra de una casa para especular con los materiales provenientes de su demolición, como la compra de un bosque para talar los árboles y venderlos cortados son actos de comercio. Según el art. 2329 Código Civil éstas con cosas muebles futuras en la intención del comprador, que se propone lucrar con su enajenación.

II.B. 2. Los Actos de Comercio por ConexiónLa ley presume que todo acto del comerciante que no demuestre ser extraño a el,

debe considerarse como perteneciente al ejercicio comercial de la persona que lo realiza. Sin embargo, como tal, admite pruebas en contra.

En algunos casos, es necesario demostrar la conexión. Ejemplo: mandato. Ordinariamente es un acto civil; pero cuando tiene por objeto la administración de negocios de comercio, adquiere carácter mercantil. (art. 221 Cód. Com). Naturalmente, probada la índole del acto que constituye el objeto del mandato, quedará automáticamente demostrado el carácter de este último.

En otros casos (ejemplo art. 5 ap. 2º Cód. Com) la ley establece una presunción aplicable a toda una vasta categoría de actos de índole neutra cuando son ejecutados por un comerciante. Actos que, en situaciones ordinarias son de índole civil; pero que ejecutados para preparar, auxiliar o facilitar el comercio reciben la impronta de la actividad fundamental a la que se ligan y adquieren carácter mercantil. Por ejemplo: la compra de un automóvil hecha por el dueño de una tienda para su uso particular, es civil; pero la compra de un camión hecha por la misma persona para la distribución de las mercaderías a los clientes es mercantil – no obstante que tal compra no se hizo con ánimo de especular con la 11 La adquisición requiere que sea hecha en propiedad, mediante un negocio jurídico entre vivos12 La cosa mueble puede ser corporal o incorporal. Se excluye las operaciones sobre bienes inmuebles. Pero la compra /venta de un establecimiento de comercio es mercantil porque existe la intensión de lucro y cae dentro de la presunción del art. 5º ap.2º Cód. Com.

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reventa del vehículo – porque el acto se relaciona con el ejercicio del comercio y tiende a facilitarlo (art. 452 inc.1º Cód. Com13).

II.B. 3. Los Actos de Comercio declarados por la leyLa ley los declara mercantiles con precepto absoluto y sin admitir prueba en contra.

De tal modo que ellos serán siempre comerciales aunque llegara a demostrarse su falta completa de conexión con el ejercicio del comercio. Ejemplos de ellos son: - todo acto ejecutado por una sociedad constituida de conformidad con alguno de los tupos previstos en la ley 19.550 son siempre comerciales, aunque tengan por objeto la explotación de actos civiles; - las operaciones cambiarias; - los cheques; - los papeles endosables o al portador; - la cuenta corriente; - los seguros; - la contratación de empleados (actualmente regida por las normas laborales específicas), etc.

II.C. Los Actos Unilateralmente ComercialesOcurre con frecuencia que un comerciante celebre un acto con otra persona que no

revista esta calidad. Y suelte también ocurrir que dos personas no comerciantes celebren un acto que es mercantil para una de ellas y civil para la otra. Ejemplos de lo expuesto:

- Un comerciante vende a un civil una prenda de ropa para uso personal de éste. El vendedor realiza un acto mercantil (venta de una cosa mueble que adquirió con intención de lucrar mediante su reventa; art. 8 inc.2 Cód. Com.) en tanto que el comprador de la prenda, que la adquirió para usarla, realiza un acto civil (art. 452, inc.2º Cód. Com.).

- Una persona que no es comerciante, tentada por la ocasión, compra eventualmente un lote de zapatos para especular con su reventa. Aún sin ser comerciante ha realizado de esta forma un acto objetivo de comercio (art. 8 inc.1º Cód. Com) Ya adquirido el lote, un tercero le compra uno o varios pares de zapatos para su uso personal; de tal modo que esta nueva operación se manifiesta como una venta comercial para el primero (art. 8 inc.2º Cód. Com) y una compra civil para el tercero comprador (art. 452 inc.2º Cód. Com)

De esta forma notamos que la naturaleza civil o mercantil de los actos es independiente, en cierta medida, de la calidad de la persona que los ejecuta. Pero… ¿Qué ley rige el acto?

La respuesta se encuentra establecida en el art. 7 del código de comercio. De acuerdo con su texto “si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedarán, por razón de él, sujetos a la ley mercantil, excepto a las disposiciones relativas a las personas de los comerciantes, y salvo que de la disposición de dicha ley resulte que no se requiere sino al contratante para quien tiene el acto carácter comercial”.

13 Art. 452 inc.1º: No se consideran mercantiles: 1. La compra de bienes raíces y muebles accesorios. Sin embargo serán comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raíz.16

Es decir, para evitar inconvenientes del doble régimen legal, el código de comercio somete a su propia regulación la totalidad del acto o negocio cumplido. Pero como la unificación se efectúa en razón del acto, la parte que asume la negociación de índole civil no queda sometida al código de comercio en cuanto se refiere a la capacidad personal, a las obligaciones y los derechos inherentes a la calidad de comerciante, ni a la s disposiciones fundadas en la naturaleza mercantil del vínculo impuestas únicamente en consideración a la persona de aquel que debe la prestación convenida.

Así, desde el punto de vista procesal, en caso de controversia, ambas partes quedan sometidas al fuero mercantil. Esta consecuencia tiene escasa importancia en la práctica ya que en la mayoría de las provincias han unificado lo s fueros civil y comercial.

Todo el negocio jurídico queda sometido al imperio de la ley mercantil, con las limitaciones que el citado artículo establece. En consecuencia, todos los intervinientes quedan sujetos a la ley comercial en lo atinente a: a) la validez del acto, b) la prueba de las obligaciones y los contratos, c) los intereses, d) la aplicación de la facultad de rescindir los contratos (art. 216 Cód. Com14). etc.

Quedan sustraídas del imperio del art.7 respecto de la parte para quien el acto es civil, las siguientes disposiciones:

a) las relativas a la capacidad de las personas (ello es lógico pues la capacidad de la persona no comerciante no tiene por qué estar sometida a la disciplina del derecho mercantil, aunque ocasionalmente realice algún acto de comercio. Entonces, un menor emancipado según el código civil es capaz para todos los actos de administración y de disposición, salvo los expresamente exceptuados por la ley civil.)

b) las relativas a las obligaciones y deberes de los comerciantes, por ejemplo, las impuestas por el art. 33 del código de comercio15.

c) las relativas a la quiebra por incumplimiento de las obligaciones comerciales. También se excluye la presunción de la prueba favorable de los libros en el caso que

el comerciante litigue con otra persona que no lo sea (art. 63 Cód. Com)

III.- El Código PenalAntes y después de 1810, hasta la iniciación de la codificación del derecho penal con

el Proyecto Tejedor, la fuente exclusiva de la legislación represiva vigente en el territorio del Río de la Plata, que en su mayor parte pasó a ser de las Provincias Unidas y luego el de la República Argentina, eran las leyes penales españolas anteriores al Código Penal de 1822.

La nueva Recopilación, las Leyes de Indicas, Las Partidas, el Fuero Juzgo, las Leyes de Toro y la Novísima Recopilación, que constituyen esa fuente reflejaban la recepción del derecho romano y del canónico.

14 Art. 216 Cód. Com: “En los contrato con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso (…)”15 Art. 33 dispone la obligación de inscribir en un Registro Público tanto la matrícula como determinados documentos, seguir un orden uniforme de contabilidad y tener los libros necesarios a tal fin, conservar la correspondencia y la obligación de rendir cuentas en los términos de la ley.

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A partir de 1810, junto a las leyes españolas que subsistían como legislación represiva común, rigieron leyes especiales, en su mayoría con vigencia local en las distintas provincias.

La más importante ley de alcance nacional fue la nº 49 (14-09-1863) que designaba los crímenes cuyo juzgamiento competía a los tribunales nacionales y establecía su penalidad.

Esta ley, reconociendo la potestad de las provincias para dictar sus propios códigos penales, los declaró supletorios respecto de los delitos contra la Nación no previstos en ella y comunes cometidos en los lugares sujetos a su jurisdicción (art. 93). Reconoció así de manera expresa, la doble fuente del derecho penal común existente en esa época del país.

a. El Proyecto Tejedor (1866-1868)Primer intento de codificación penal general, fue redactado por encargo del Poder

Ejecutivo Nacional por Carlos Tejedor (profesor de la Universidad de Buenos Aires). El Proyecto sigue, en gran medida al Código Penal de Baviera de 1813, obra de Paul Ansel. V. Feuerbach. En menor medida recibió el aporte de la doctrina española a través de Joaquín Francisco Pacheco, comentarista del Código español de 1848/50 y de la doctrina francesa a través de Chauveau. En la Parte segunda, predominan como fuentes inmediatas el Código peruano de 1862 y el Español antes mencionado.

El Proyecto Tejedor, no fue sancionado como código nacional, pero en virtud de la autorización concedida por el art. 108 de la Constitución Nacional, fue adoptado como código penal por ocho provincias, con algunas modificaciones hechas en la de Buenos Aires16. Representa, a través del código de 1886, un importante precedente de muchas disposiciones del código vigente.

b. Proyecto de 1881:En el Proyecto de 1881, redactado por Sixto Villegas, Andrés Ugarriza y Juan A.

García, encargados de examinar el Proyecto Tejedor por el Poder Ejecutivo Nacional, predomina la influencia del Código español de 1870. Córdoba lo adoptó como código penal, con algunas modificaciones en 1882.

Presentado este proyecto a la Cámara de Diputados no fue aceptado, y el Congreso terminó por sancionar sobre la base del Proyecto Tejedor, el primer Código Penal para la Nación (Ley 1920 – 07-12-1886). Este Código Penal entró a regir el 01 de febrero de 1887.

Siguió el molde de las legislaciones clásicas. No incluye la legislación penal en su totalidad, sino que deja al margen, contenido en la Ley nº 49, la legislación federal sobre crímenes y delitos contra la Nación.

A través de los años ha sufrido innumerables reformas, fruto de las nuevas realidades imperantes en la sociedad creciente.

IV.- El Código de Minería

16 Además de Buenos Aires, lo adoptaron: Entre Ríos, Corrientes, San Luis, Catamarca, Santa Fe y Tucumán18

El proyecto del Código de Minería, redactado por el doctor Enrique Rodríguez, se convirtió en ley el 1° de mayo de 1887. Este código rige los derechos, obligaciones y procedimientos referentes a la adquisición, explotación y aprovechamiento de las sustancias minerales.

En su artículo 2º divide a las minas en tres categorías:1) Minas de las que el suelo es un accesorio, que pertenecen exclusivamente al Estado, y

que sólo pueden explotarse en virtud de concesión legal otorgada por autoridad competente.

2) Minas que, por razón de su importancia, se conceden preferentemente al dueño del suelo; y minas que, por las condiciones de su yacimiento, se destinan al aprovechamiento común.

3) Minas que pertenecen únicamente al propietario, y que nadie puede explotar sin su consentimiento, salvo por motivos de utilidad pública.

Conforme el art. 3º corresponden a la primera categoría:a) Las sustancias metalíferas siguientes: oro, plata, platino, mercurio, cobre, hierro,

plomo, estaño, zinc, níquel, cobalto, bismuto, manganeso, antimonio, wolfram, aluminio, berilio, vanadio, cadmio, tantalio, molibdeno, litio y potasio;

b) Los combustibles: hulla, lignito, antracita e hidrocarburos sólidos;c) El arsénico, cuarzo, feldespato, mica, fluorita, fosfatos calizos, azufre, boratos y

wollastonita; d) Las piedras preciosas.

e) Los vapores endógenos.Según el art.4º corresponden a la segunda categoría:

a) Las arenas metalíferas y piedras preciosas que se encuentran en el lecho de los ríos, aguas corrientes y los placeres.

b) Los desmontes, relaves y escoriales de explotaciones anteriores, mientras las minas permanecen sin amparo y los relaves y escoriales de los establecimientos de beneficio abandonados o abiertos, en tanto no los recobre su dueño.

c) Los salitres, salinas y turberas.d) Los metales no comprendidos en la primera categoría.e) Las tierras piritosas y aluminosas, abrasivos, ocres, resinas, esteatitas, baritina,

caparrosas, grafito, caolín, sales alcalinas o alcalino terrosas, amianto, bentonita, zeolitas o minerales permutantes o permutíticos.Componen la tercera categoría, continúa el art.5º, “las producciones minerales de naturaleza pétrea o terrosa, y en general todas las que sirven para materiales de construcción y ornamento, cuyo conjunto forma las canteras”.

Los artículos siguientes determinan que “Las minas son bienes privados de la Nación o de las Provincias, según el territorio en que se encuentren” (art.7º). Se les concede “a los particulares la facultad de buscar minas, de aprovecharlas y disponer de ellas como dueños, con arreglo a las prescripciones de este Código” (art. 8º). Y aclara el art.10 “Sin perjuicio del dominio originario del Estado reconocido por el Artículo 7, la propiedad particular de las minas se establece por la concesión legal”.

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Las minas, conforme el texto del art. 12, son consideradas bienes inmuebles.

V.- El Régimen Legal del TrabajoSi bien la regulación de las relaciones laborales en la República Argentina es la típica

de la etapa del constitucionalismo social, los antecedentes del derecho del trabajo en nuestro país se remontan al dictado de as Leyes de Indias, las cuales se hallaban inspiradas en un profundo sentido humanista y cristiano en beneficio y para la protección de los indígenas americanos.

No obstante ello hay que tener en cuenta que dicho cuerpo normativo fue utilizado casi exclusivamente para convertir a los habitantes del nuevo continente y someterlos a la obediencia y al ordenamiento jurídico de la corona.

A partir de la Revolución de Mayo, las Leyes de Indias y las disposiciones virreinales fueron cayendo en desuso, reemplazadas por bandos emanados de las nuevas autoridades del Río de la Plata.

En 1853 con la consolidación política del país y la influencia de las corrientes de pensamiento que en su conjunto conformaron la llamada “generación del 80”, fueron dotados de rango constitucional y normativo algunos de los principios y de los institutos laborales.

La constitución Nacional de 1853 consagra el derecho al trabajo y a la industria, propicia el desarrollo económico y social y fomenta la inmigración de todas las personas de buena voluntad que quisieran venir a trabajar en territorio argentino. Luego fueron sancionados los distintos códigos en los cuales se consagran principios e institutos laborales; por ejemplo, en el Código Civil fue contemplada la locación de servicios y en el Minería la tarea de los trabajadores del sector.

En cuanto a la legislación del trabajo propiamente dicha, en la República Argentina aparición con medidas netamente protectoras, como la limitación de la jornada de labor, la regulación del trabajo de las mujeres y los niños, la fijación de los descansos hebdomadarios y la protección contra los accidentes de trabajo. Luego le sucedieron las regulaciones del salario vital y un sistema –todavía rudimentario- de jubilaciones y pensiones.

A comienzos de 1900 se comenzaron a dictar las primeras leyes en materia laboral. A partir de 1940 comenzaron a surgir los primeros estatutos especiales. En 1943, luego de la revolución del 4 de junio, se inicia una nueva época en la transformación de la legislación y de las relaciones laborales en nuestro país. En efecto, a partir de la implantación a nivel oficial de una concepción social, el derecho del trabajo y la seguridad social comienzan a ser entendidos como los elementos fundamentales para lograr el desarrollo y la justicia social.

Fundamentalmente, las nuevas autoridades se dedicaron al fortalecimiento de los sindicatos, concebidos como factores inmejorables de transformación social y de dignificación de las condiciones laborales de los trabajadores.

En 1949, el derecho del trabajo alcanza, de manera definitiva en la República Argentina, su rango constitucional. En efecto, la Constitución de 1949 incorporó los derechos al trabajo, a la retribución justa, a la capacitación del trabajador, a las condiciones dignas de

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trabajo, al cuidado de la salud, al bienestar personal y familiar del trabajador, a la seguridad social, al progreso económico y a la agremiación.

La ley de mayor trascendencia, respecto del derecho individual del trabajo, fue la ley 20.744 (1973) –Ley de Contrato de Trabajo o “LCT”- que, con diversas reformas, continúa vigente y constituye el cuerpo normativo fundamental de la materia. También resultan importantes las leyes de jornada de trabajo, de riesgos de trabajo como asimismo los distintos estatutos profesionales.

El cuanto al derecho colectivo de trabajo, cabe destacar que en 1953 fue sancionada la ley de convenios colectivos de trabajo nº14.250, vigente en la actualidad con distintas modificaciones.

VI.- Código AduaneroEl Código Aduanero de la República Argentina, sancionado y promulgado el 2 de

marzo de 1981 como ley 22.415, se publicó en el Boletín Oficial el 23 de marzo de ese mismo año, y entró en vigencia a los seis meses de su publicación.

La Comisión Redactora del Código Aduanero tenía la misión de elaborar un cuerpo de normas organizado, armónico y moderno destinado a regular en forma sistemática la materia aduanera. Como se indica en la Exposición de Motivos del Código Aduanero, el proyecto elaborado por la Comisión tenía por objeto regular todos los institutos que conforman el ordenamiento aduanero de base, sustituyendo toda la legislación aduanera hasta entonces vigente.

El Código fue reglamentado por el Decreto 1.001 del 2 de mayo de 1982, publicado en el Boletín Oficial del 27 de mayo de 1982.

A continuación se definen algunos términos esenciales para la aplicación del mismo.- ADUANA: Es el organismo administrativo encargado de aplicar la legislación relativa a la importación y exportación de mercadería (según Art.17). Dentro de sus funciones principales está la de percepción y fiscalización de los derechos y tributos con que las operaciones de importación y exportación se hallen gravadas y las de control del tráfico internacional de mercaderías- IMPORTACIÓN: es la introducción de cualquier mercadería a un territorio aduanero- EXPORTACIÓN: es la extracción de cualquier mercadería de un territorio aduanero- MERCADERIA: es todo objeto susceptible de ser importado o exportado.- CODIGO ADUANERO: constituye un cuerpo de normas de derecho publico que regulas en forma sistemática la materia aduanera y determinan el régimen al que debe someterse quienes realicen operaciones o presten servicios directa o indirectamente vinculados con el comercio exterior de importación y exportación.- TERRITORIO ADUANERO: ámbito espacial donde se aplica un mismo sistema arancelario y de prohibiciones de carácter económico a las importaciones y a las exportaciones.

Éste tema se verá en profundidad en la segunda mitad del año lectivo.-

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FUENTES DE DERECHO

FUENTES FORMALES (creadoras) DE DERECHOI. Derecho positivo Argentino

En nuestro país por razón del sistema federal, conviven ordenamientos jurídicos yuxtapuestos, el nacional originado en el gobierno de la Nación, y el Provincial que proviene de la potestad legislativa de cada provincia. En la cima están las Constituciones: la Nacional y las Provinciales. Todas las otras leyes deben ajustarse a ella. Los decretos reglamentarios, siguen a ese orden, luego las ordenanzas municipales y los edictos de la policía.

II. La CostumbreSin embargo, aquellas no son las únicas fuentes formales de nuestro derecho positivo,

sino que actualmente, tras la reforma de la ley 17.711, la costumbre es fuente de derecho ante silencio de la ley. El nuevo artículo 17 del Código Civil dice así “Los usos y costumbres no pueden crear derechos, sino cuando las leyes e refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”. Pero hay un punto en el que el nuevo artículo 17 C.C. coincide con el anterior: la costumbre contraria a la ley carece de valor jurídico. Este principio es elemental en todo derecho positivo, ya que de lo contrario se fomentaría la desobediencia, ya que bastaría que la comunidad se opusiera al cumplimiento de una ley para que ésta cayera en desuso y perdiera su fuerza obligatoria.

Es necesario reiterar que la costumbre no puede derogar ni sustituir una ley.

a. Elementos de la CostumbrePara que exista costumbre en la acepción jurídica de la palabra, deben reunirse dos elementos:

- el material, que consiste en una serie de actos repetidos de manera constante y uniforme. No es indispensable el largo uso en el tiempo, como opinaban los antiguos juristas, porque evidentemente, hay costumbres de formación muy reciente y que, sin embargo, tienen fuerza obligatoria. Pero, en cambio, es necesario que el uso sea general, es decir, observado por la generalidad de las personas.

- el psicológico, que consiste en la convicción común de que se trata de una práctica obligatoria; los simples usos sociales, que en la opinión general no tienen relieve jurídico, no pueden considerarse costumbres en el sentido de fuente del derecho.

El fundamento de la costumbre radica en la necesidad de ir cubriendo las lagunas de la legislación. Actualmente la costumbre acompaña a la ley. b. La relación entre la ley puede ser:

1. Convalidada por la ley o secundum legem. Existe cuando el legislador remite la solución a la costumbre. Así, la costumbre deja de ser una fuente subsidiaria para transformarse en fuente principal (ejemplo es el art. 217 Cód. Com.17).

17 Art. 217 C.de C: “Las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque l obligado pretenda que las ha entendido de otro modo”. 22

2. Costumbre en contra de la ley o contra legem: Es la costumbre contra la ley o derogatoria. Solamente en un caso excepcional en argentina una costumbre derogó la ley: es el caso de la subasta en el que antes era necesario decir el precio para dar la oferta (art. 16 Cód. Com) y ahora por costumbre para ofertar un producto se levanta la mano. Esta solución es excepcional y no pueden hacer pensar que la costumbre contra legem pueda tener realmente eficacia en un ordenamiento como el nuestro, donde el juez debe decidir según la ley, que constituye la principal materia prima del derecho.

3. Costumbre en ausencia de ley o praeter legem. Es la costumbre que se aplica cuando no hay ley exactamente aplicable al caso o sea que es la norma jurídica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente.

FUENTES DE CONOCIMIENTO DEL DERECHOI. La JurisprudenciaEs la fuerza que emana de muchos casos sobre un mismo asunto. El juez interpreta y de esa interpretación, cuando hay similitud de fallos –situaciones idénticas-, se puede sacar una conclusión al respecto de un tema jurídico. Esto se llama jurisprudencia.

La jurisprudencia es la fuente más variable del derecho –porque es la similitud en la solución otorgada por un juez a un determinado problema-. Su uniformidad es una necesidad social y la mejor garantía de estabilidad jurídica. Además, puede ser modificada y ser también contradictoria (porque no es obligatoria).-II. Doctrina de los autoresLa opinión de los tratadistas podrá ser un valioso elemento para la explicación y aplicación del derecho, pero de ninguna manera importa un modo de manifestación de normas jurídicas obligatorias, ni sustituye a la autoridad de la ley. III. Los principios generales del derecho

La referencia a los principios generales del derecho contenida en el art. 16 del código civil18 impone la necesidad de estudiar su valor como fuente jurídica (de conocimiento). No hay una definición de lo que ello significa. Al decir de algunos autores “los principios generales del derecho son un poco como el ave fénix: todos los invocan pero nadie sabe dónde ir a buscarlos”. Según explica Coviello, cada institución jurídica tiene sus principios generales; a su vez hay otros principios más generales que inspiran un conjunto de instituciones afines; por sobre éstos imperan otros más generales correspondientes a una rama determinada del derecho privado (civil, comercial, etc.) o del derecho público (constitucional, administrativo, etc.)Y por fin es posible describir principios aún más generales que informan toda la legislación positiva. Agotados los demás medios establecidos por la ley para resolver un caso concreto, debe recurrirse primeramente a los principios fundamentales que gobiernan la institución jurídica

18 Art. 16 C.C. “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”

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respecto de la cual se ha planteado la controversia; luego, si no se hallara la solución, acudir gradualmente a los principios más generales, hasta llegar a los generalísimos de toda la legislación positiva nacional.

Aclarado este punto, debe concluirse afirmando que los principios del derecho no constituyen una fuente formal, porque no son otra cosa que preceptos ya comprendidos en el sistema jurídico vigente, y descubiertos mediante un procedimiento de generalización (ejemplo: principio de la Buena Fe ) III. La analogíaEl art. 16 Código Civil remite a la analogía para resolver los casos no expresamente previstos. Pero tampoco ella es fuente formal de derecho, sino un procedimiento de integración de las lagunas.

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ANEXO UNIDAD 1Código de ComercioTitulo 1: De los comerciantesArt. 1. La ley declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesión habitual.

Art. 2. Se llama en general comerciante, toda persona que hace profesión de la compra o venta de mercaderías. En particular se llama comerciante, el que compra y hace fabricar mercaderías para vender por mayor o menor.

Son también comerciantes los libreros, merceros y tenderos de toda clase que vendan mercancías que no han fabricado

Art. 5. Todos los que tienen la calidad de comerciantes, según la ley, están sujetos a la jurisdicción, reglamentos y legislación comercial.

Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo la prueba en contrario.

Art. 7. Si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan en razón de él, sujetos a la ley mercantil, excepto a las disposiciones relativas a las personas de los comerciantes y salvo que de la disposición de dicha ley resulte que no se refiere sino al contratante para quien tiene el acto carácter comercial.

Art. 8. La ley declara actos de comercio en general:1. Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor;2. La transmisión a que se refiere el inciso anterior. 3. Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate;4. Toda negociación de letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género de papel endosable o al portador; 5. Las empresas de fábricas. Comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de mercaderías o personas por agua o por tierra; 6. Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto; 7. Los fletamentos, construcción, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio marítimo. 8. Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuando concierne al comercio del negociante de quien dependen; 9. Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes; 10. Las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de una operación comercial; 11. Los demás actos especialmente legislados en este código.

De la compraventa mercantilArt. 450. La compraventa mercantil es un contrato por el cual una persona, sea o no propietaria o poseedora de la cosa objeto de la convención, se obliga a entregarla o a hacerla adquirir en propiedad a otra persona, que se obliga por su parte, a pagar un precio convenido, y la compra para revenderla o alquilar su uso.

Art. 451. Solo se considera mercantil la compraventa de cosas muebles, para revenderlas por mayor o menor, bien sea en la misma forma que se compraron o en otra diferente, o para alquilar su uso, comprendiéndose la moneda metálica, títulos de fondos públicos, acciones de compañías y papeles de crédito comerciales.

Art. 452. No se consideran mercantiles:

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1. Las compras de bienes raíces y muebles accesorios. Sin embargo, serán comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias de un bien raíz. 2. Las de objetos destinados al consumo del comprador, o de la persona por cuyo encargo se haga la adquisición. 3. Las ventas que hacen los labradores o hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados, 4. Las que hacen los propietarios y cualquier clase de persona, de los frutos y efectos que perciban en razón de renta, dotación, salario, emolumento u otro cualquier título remuneratorio o gratuito; 5. La reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que hizo para su consumo particular.

Sin embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que la que hubiere consumido, se presume que obró en la compra con ánimo de vender y se reputan mercantiles la compra y la venta.

Art. 453. La compraventa de cosa ajena es válida. El vendedor está obligado a su entrega o, en su defecto, a abonar daños y perjuicios, siempre que el comprador ignorase que la cosa es ajena.

Si el comprador, al celebrar el contrato, sabe que la cosa es ajena, la compraventa será nula.

La promesa de venta de cosa ajena será valida. El vendedor estará obligado a adquirirla y entregarla al comprador so pena de daños y perjuicios.

CÓDIGO CIVIL

Titulo 3: Del contrato de compra y ventaArt. 1323. Habrá compra y venta cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y ésta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero.

Art. 1326. El contrato no será juzgado como de compra y venta, aunque las partes así lo estipulen, si para ser tal le faltase algún requisito esencial.

Capítulo I: De la cosa vendidaArt. 1327. Pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos, aunque sean cosas futuras, siempre que su enajenación no sea prohibida.

Art. 1333. No habrá cosa vendida cuando las partes no la determinasen, o no estableciesen datos para determinarla. La cosa es determinada cuando es cosa cierta, y cuando fuese cosa incierta, si su especie y cantidad hubiesen sido determinadas.

Art. 1336. La venta hecha con sujeción a ensayo o prueba de la cosa vendida, y la venta de las cosas que es costumbre gustar o probar antes de recibirlas, se presumen hechas bajo la condición suspensiva, de si fuesen del agrado personal del comprador.

Art. 1338. Cuando las cosas se vendiesen como de una calidad determinada, y no al gusto personal del comprador, no dependerá del arbitrio de éste rehusar la cosa vendida. El vendedor, probando que la cosa es de la calidad contratada, puede pedir el pago del precio.

Art. 1339. La venta puede ser hecha por junto, o por cuenta, peso o medida. Es hecha por junto, cuando las cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por un solo precio.

Capítulo II: Del precio

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Art. 1349. El precio será cierto: cuando las partes lo determinaren en una suma que el comprador debe pagar; cuando se deje su designación al arbitrio de una persona determinada; o cuando lo sea con referencia a otra cosa cierta.

Art. 1353. El precio se tendrá por cierto, cuando no siendo inmueble la cosa vendida, las partes se refiriesen a lo que la cosa valga en el día al corriente de plaza, o un tanto más o menos que éste. El precio será entonces determinado por certificados de corredores, o por testigos en los lugares donde no haya corredores.

Art. 1354. Si la cosa se hubiere entregado al comprador sin determinación de precio, o hubiere duda sobre el precio determinado, se presume que las partes se sujetaron al precio corriente del día, en el lugar de la entrega de la cosa.

Capítulo IV: De las cláusulas especiales que pueden ser agregadas al contrato de compraventaArt. 1363. Las partes que contraten la compra y venta de alguna cosa, pueden, por medio de cláusulas especiales, subordinar a condiciones, o modificar como lo juzguen conveniente las obligaciones que nacen del contrato.

Art. 1364. Es prohibida la cláusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna; mas no a una persona determinada.

Art. 1365. Venta a satisfacción del comprador, es la que se hace con la cláusula de no haber venta, o de quedar deshecha la venta, si la cosa vendida no agradase al comprador.

Art. 1366. Venta con pacto de retroventa, es la que se hace con la cláusula de poder el vendedor recuperar la cosa vendida entregada al comprador, restituyendo a éste el precio recibido, con exceso o disminución.

Art. 1367. Pacto de reventa, es la estipulación de poder el comprador restituir al vendedor la cosa comprada, recibiendo de él el precio que hubiese pagado, con exceso o disminución.

Art. 1368. Pacto de preferencia, es la estipulación de poder el vendedor recuperar la cosa vendida, entregada al comprador, prefiriéndolo a cualquier otro por el tanto, en caso de querer el comprador venderla.

Art. 1369. Pacto de mejor comprador, es la estipulación de quedar deshecha la venta, si se presentase otro comprador que ofreciese un precio más ventajoso.

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