LOS DECRETOS DE FALENCIA Y SU RECONOCIMIENTO EN … · ESPECIALIZACIÓN EN NEGOCIOS SOCIETARIOS ... agentes económicos de diversos países más allá de sus ... diremos que las posibilidades

TUTOR: Carlos RIBERAAUTOR: Luis M. PICARD SMITHMarzo 2004Sede: Capital Federal

ESPECIALIZACIÓN EN NEGOCIOS SOCIETARIOS

LOS DECRETOS DE FALENCIA Y SU RECONOCIMIENTO EN EL

EXTRANJERO

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LOS DECRETOS DE FALENCIA Y SU RECONOCIMIENTO EN EL EXTRANJERO

ÍNDICE

1.INTRODUCCIÓN

2.DERECHO ARGENTINO

3.DERECHO EXTRANJERO

4.EXTENSIÓN DE QUIEBRA INTERNACIONAL

5.EXTENSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD: ACTUALIDAD DE LA CUESTIÓN

6.CONCLUSIONES

7.BIBLIOGRAFÍA

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I.- INTRODUCCIÓN:

El propósito de nuestro trabajo es abordar el complejo tema de las insolven-cias transnacionales (“cross-border-insolvencies”), desde el punto de vista de la legislación nacional y extranjera, determinando qué soluciones de ésta podrían ser de aplicación entre nosotros.-

El tema es, a nuestro entender, de relevante actualidad. Sólo teniendo en cuenta que las empresas argentinas de mayor relevancia en la actividad eco-nómica del país se encuentran controladas por sociedades extranjeras, da la pauta de la necesidad de contar con instrumentos legislativos acordes que prevean las soluciones para casos de insolvencia y, en especial, para hacer efectivas las responsabilidades emergentes del control societario.-

Particularmente durante los años 2002 y 2003, la sola lectura de los diarios nos introdujo en consideraciones relativas a estos temas. Si la interacción de agentes económicos de diversos países más allá de sus propias fronteras es cada vez más frecuente, y si el flujo de transferencias financieras entre países se estima hoy en día en 1,5 billones de dólares diarios, la relevancia de la cuestión será innegable.-

El marco en el cual se dan estas relaciones es la llamada globalización; bajo tal concepto se engloba más de una definición, por lo que citaremos dos de muy diverso origen. En primer lugar, la del Grupo de Pensamiento Social de la Iglesia 1, que sostiene que “La globalización aparece como un proceso de características multidimensionales que lleva a la interdependencia creciente de todas las sociedades entre sí. Una intensificación cuantitativa y cualitativa de las relaciones internacionales, económico financieras, políticas y comuni-cacionales. Un proceso catapultado por la revolución en las comunicaciones y en la microelectrónica –la tercera revolución industrial-, pero que está asociado a la extensión y hegemonía que cobra el capitalismo financiero sobre el productivo en los últimos 20 años, la creciente orientación hacia la producción para mercados globales y los procesos de ajuste estructural, desregulación y apertura de la economía. Todo ello, junto con acontecimien-tos políticos de trascendencia, como el fin de la guerra fría y el desplome del socialismo, promueve una novedosa comprensión tiempo-espacio y una mayor complejidad del escenario del fin de siglo”.-

El producto de esta interconexión ha sido un marcado crecimiento del co-mercio internacional, con coeficientes de comercio exterior (exportaciones más importaciones referidas al PBI) mucho mayores en prácticamente todos los países.-

Reiteradamente se sostiene que “la globalización no es una novedad ni una occidentalización, ya que durante miles de años se ha desarrollado a través de intercambios, del comercio, de las migraciones, de la expansión cultural, 1 Aa. Vv., “Argentina: alternativas frente a la globalización”, Ed. San Pablo, Bs.As., 1999.-

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de la difusión del conocimiento y de la comprensión ... ha enriquecido el mundo desde el punto de vista científico y cultural e, incluso, ha favorecido a muchas personas. Una pobreza bastante extendida y una vida humana «inhumana y breve» dominaban el mundo hace unos siglos ...”2.-

Ello fue acompañado por una notable evolución tecnológica, y políticas de-sarrolladas al efecto por el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mun-dial (creados a partir de los acuerdos de Bretton Woods en la década del ’40), la Organización Mundial de Comercio y las Naciones Unidas, a través de su Programa para el Desarrollo (PNUD).-

Contrariamente, este impresionante acercamiento de las naciones no fue acompañado de tratados que regulen conjuntamente entre sus firmantes cuestiones relativas a la insolvencia, sobre todo en nuestro medio.

Si existen tratados bilaterales y proyectos más abarcativos en el seno de la Unión Europea, tal como más adelante desarrollaremos.-

Ese es el motivo de este trabajo: intentar analizar parte de las consecuencias que se derivan de esta falta regulación.-

Adentrándonos ya en el objeto de estudio, diremos que el planteamiento de un caso de falencia transnacional supone los siguientes elementos:

1)Que exista un fallido con bienes y/o acreedores en distintos paí-ses;

2)Que los bienes existentes en esos países sean o no suficientes para cubrir los créditos de los acreedores locales;

3)Que existan diversos privilegios entre los acreedores, entre los cuales puede contarse el de la localía.-

Al tratar los concursos y quiebras acerca de “universalidades”, en las cuales se afectan necesariamente los intereses de diversos sujetos que han tenido relación con una persona, lo recomendable en caso de extraterritorialidad será seguir el criterio de la unidad, y será la persona del fallido quien deter-minará la ley aplicable y la jurisdicción competente. Esto, último habrá de colisionar con antiguas concepciones feudales del derecho internacional, que habrán de fundarse en razones de soberanía y orden público.-

La complejidad propia de los procesos concursales se acentúa al tratarse cuestiones extraterritoriales, tanto como se acentúa la necesidad de contar con soluciones armónicas que colaboren con el normal desarrollo del tráfico mercantil internacional.-

2 Diario Ámbito Financiero del 23 de Julio de 2001, “Contradicciones del descontrolado grupo antigloba-lización”, por Aamartya S.-

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Paralelamente, el criterio de la unidad dará espacio para conflictos en la ejecución extraterritorial de decisiones del juez competente, o bien el reco-nocimiento de aquellas dispuestas por jueces del lugar donde se encuentren los bienes.-

También la cuestión de los privilegios será de gran relevancia, pues es po-sible que los distintos regímenes legales de los países involucrados prevean distintos tipos de privilegios.-

Ya que en materia comercial lo usual en casos de actuación extraterritorial es recurrir a figuras societarias, se deberá diferenciar si respecto de la casa matriz con la que tiene dependencia jurídica existe o no, además, dependen-cia económica, pues si no la hay se trata de una filial, y si la misma existe estaremos en presencia de una sucursal.-

II.- DERECHO ARGENTINO:

1)TRATADOS DE MONTEVIDEO:

Es ineludible referirnos a los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. El primero de ellos rige las relaciones comerciales entre nuestro país, Bolivia y Perú, en tanto que el segundo lo hace sobre las relaciones comerciales terrestres entre la Argentina, Paraguay y Uruguay.-

Estos tratados, entre otros aspectos, tocan diversas cuestiones referidas a la problemática objeto de este trabajo. En particular, los referidos al juez competente, las filiales, y otros efectos del proceso falencial.-

Respecto al primero de los aspectos señalados, ambos tratados establecen que será competente el juez del domicilio comercial de la persona física o sociedad involucrada, es decir, el del asiento principal de los negocios. Ello aún cuando accidentalmente el fallido practique actos de comercio en otro Estado o posea sucursales.-

Distinto es el caso de las filiales, cuya solución, en la práctica, implica una excepción al principio de la unidad de la quiebra. Será competente el juez de sus respectivos domicilios.-

El Tratado de 1889 prevé la extraterritorialidad de las medidas conservato-rias, pues las medidas preventivas de seguridad que se dicten en un país tam-bién se harán efectivas sobre los bienes que el fallido tenga en otros Estados, publicándose edictos dando a conocer la declaración de quiebra y las medi-das tomadas. A su vez, el Tratado de 1940, establece que deben publicarse edictos dando a conocer la declaración de quiebra en aquellos Estados don-de el fallido tenga “agencia, sucursales o establecimientos”. Lo que ambos acuerdos si reconocen es la autoridad extraterritorial de los síndicos.-

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Ambos tratados establecen que, una vez publicados los edictos, los acree-dores locales tendrán la posibilidad de promover un nuevo juicio de quiebra (o concurso civil), bajo las leyes de su país. La definición de acreedores lo-cales se obtiene aplicando el principio de “lugar de cumplimiento”, es decir, determinando donde deben satisfacerse los créditos.-

Pero en aquel caso de pluralidad de quiebras y bienes en un tercer Estado, éstos se incorporarán al proceso del Juez que hubiere prevenido (art. 51 Tratado de 1940).-

También prevén que, en caso de pluralidad de quiebras, el sobrante a favor del fallido en un Estado será puesto a disposición de sus acreedores del otro Estado, otorgando, el Tratado de 1940, preferencia en el cobro de sus créditos a los acreedores locales sobre los bienes existentes en ese Estado.-

Similares previsiones existen respecto a los acreedores hipotecarios o pren-darios, que podrán ejercer sus acciones ante los jueces locales, aunque en otro Estado se encuentre abierto el proceso falencial de su deudor. Más aún, el Tratado de 1889 dispone que el privilegio prendario se mantendrá para los acreedores locales aunque el bien sea trasladado a otro Estado, si ese traslado se realizó dentro de la fecha de cesación de pagos y declaración de quiebra.-

Para cerrar este apartado, diremos que la aplicación de estos Tratados es limitada, en el caso del primero de ello a los países ratificantes (Perú, Boli-via, Colombia, Paraguay, Uruguay y Argentina), y en segundo sólo a los tres últimos Estados mencionados. Está claro entonces que no incluye a países vecinos con los cuales el intercambio comercial es mucho más significativo, como Chile y Brasil.-

De allí que en los casos de falencia con elementos de cualquier otro Estado se rigen, en principio por las previsiones de la Ley de Concursos y Quiebras.-

2) LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS:

Esta norma mantiene, como sus predecesoras, el principio de la unidad de la quiebra en el derecho interno, en contraposición a la legislación compara-da, de la cual surge que el principio más extendido es el de la pluralidad de quiebras 3 .-

A través de sus primeros artículos prevé distintas situaciones que se analiza-rán más adelante, aunque deja sin tratamiento el tema de qué ley ha de regir los privilegios en el concurso abierto en nuestro país.-

En efecto, cuando se trata de créditos regidos por el derecho extranjero que han de hacerse valer en Argentina, no existe norma que determine qué ley 3 Conf. ALEGRÍA, Héctor, “Extraterritorialidad de los concursos”

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rige la prioridad que el acreedor intente hacer valer.-

Ante la ausencia de norma específica, doctrina y jurisprudencia han estable-cido que será la ley argentina quien rija el crédito, más allá del derecho que haya regido su creación. Así lo ha sostenido Antonio Boggiano 4 y así lo ha resuelto la justicia comercial de la Capital Federal 5.-

Entre aquellas situaciones previstas por la ley nacional, siguiendo a Afolfo Rouillón 6, diremos que las posibilidades son las siguientes:

a)Atribución de jurisdicción internacional al juez argentino (Art. 2° inc. 2): Se trata de la posibilidad de declarar en quiebra bienes existentes en el país propiedad de personas domiciliadas en el extranjero.-

El principio general es que el derecho concursal argentino se aplica a deu-dores domiciliados en el país, con independencia de su nacionalidad, y que los jueces argentinos no podrían declarar la quiebra de deudores domicilia-dos en el extranjero; la excepción es precisamente la posibilidad de que el deudor domiciliado en el extranjero tenga bienes en el país y obligaciones exigibles aquí.-

Está claro el efecto limitado de esta declaración de quiebra, que no afecta a la persona y se reduce a la liquidación de los bienes locales y a la distribución del producido entre los acreedores locales conforme las reglas del derecho concursal argentino.-

b)Competencia territorial en el orden interno (Art. 3 inc. 5). Se trata de la competencia del juez argentino para intervenir en la quiebra de los bienes del deudor domiciliado en el extranjero.-

Roullión trata a esta norma de “enigmática y confusa”, y concluye en que corresponde atribuir la competencia al juez del lugar en donde se encuentren los bienes, y si estos estuvieren dispersos, el concurso debería tramitar ante el juez que previno 7.-

c)Territorialidad del concurso argentino (Art. 4 párrafo 1ero., 2da. frase). Consagra la protección de los créditos exigibles en nuestro país frente al concurso extranjero del deudor. El objetivo es que no se invoque el concur-so extranjero para disputar derechos a los acreedores locales (con créditos exigibles en Argentina) sobre bienes existentes en nuestro país, ni para privar de eficacia actos celebrados en Argentina por el deudor. La única valla de esta norma serán los tratados internacionales que ratifique nuestro país.-

4 Conf Boggiano Antonio, “Derecho Internacional Privado”, Tomo II, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 1991, pág 1005.-5 Conf. “Arthur Martín S:A. s/ Inc. por Sociedad Manufacturera de Electroartefactos”, Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nro. 7 Secretaría Nro. 11, del 11/9/1989.-6 Conf. Rouillon, Adolfo A. N., “Cuestiones de derecho internacional privado en la ley concursal aertgentina 24.522”.-7 Conf. Rouillon, Adolfo, ob. cit.-

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d)Extraterritorialidad limitada de la sentencia concursal extranjera (Art. 4 párrafo 1ero., 1era. frase). La primera dificultad para aplicar esta norma surge de su propia redacción, pues habrá que determinar qué procesos se consideran “declaración de concurso en el extranjero”. En ello, la doctrina disiente, pues la legislación extranjera abunda en trámites inexistentes en nuestro país que pueden ser receptados de manera diversa.-

En aquellos casos en que se admita la apertura del proceso concursal en el extranjero, la norma en análisis prevé la posibilidad de que, a consecuencia de esa apertura en el extranjero, se abra el concurso en nuestro país, a pedido del deudor o de un acreedor cuyo crédito deba hacerse efectivo en nuestro país (excluyendo a aquellos acreedores cuyo crédito deba hacerse efectivo en el extranjero, que deberán llevar a cabo el trámite previsto en el art. 83 de la Ley Falencial).-

No será necesario, en el caso bajo análisis, probar la insolvencia del deudor. Esta posibilidad es, de por sí, excepcional, pues esta “limitada extraterrito-rialidad” del concurso declarado en el extranjero podrá producir efectos sin necesidad del trámite del exequátur: ante la presentación de la sentencia de quiebra del juez extranjero el juez argentino podrá declarar la quiebra en nuestro país, sin otras indagaciones acerca del estado patrimonial del deudor, sí exigidas cuando se trata de deudores locales.-

e)Regla de reciprocidad (Art. 4° párrafo 3ero.). Trata de la condición de ad-misibilidad en el concurso argentino de aquel acreedor cuyo crédito es paga-dero en el extranjero. La ley argentina otorga más prerrogativas a los créditos locales que a los extranjeros, lo cual se traduce en un sistema de preferencia local, muy fuerte en el siglo XIX y que fue cediendo y deberá hacerlo aún más, en aras de la integración de la economía argentina al resto del mundo. Esto en beneficio de la regla de reciprocidad, por la cual el acreedor extran-jero, para lograr la verificación de su crédito en el concurso local, deberá pro-bar que en su país de origen un crédito argentino sería reconocido y pagado en las mismas condiciones, es decir, la falta de discriminación de un crédito local en el país de origen de un crédito extranjero. La excepción que la ley argentina reconoce es para aquellos créditos extranjeros con garantía real sobre bienes existentes en Argentina. La redacción de la norma comentada fue criticada por la doctrina, y su aplicación dio lugar a diversos pronuncia-mientos; a modo de síntesis, podemos señalar que en la práctica han sido los acreedores que solicitaban la verificación de su crédito quienes se han ocu-pado, por diversas vías, de probar esa falta de discriminación en los países de origen de los créditos, y que la interpretación que le han dado a la regla los jueces argentinos tiende a ser flexible, pues siguiendo a Goldschmidt, se ha tomado al derecho extranjero como un hecho notable 8.-

f)Regla de preferencia local (Art. 4° párrafo 2do.). Es la subordinación de los créditos pagaderos en el extranjero y que pertenecen a un concurso extranje-8 Goldschmidt, Werner, “El derecho extranjero en el proceso (los tres enfoques argentinos)”, ED, 115-802.-

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ro frente a los créditos de un concurso abierto en Argentina. Una vez supe-rado el test de reciprocidad del que nos ocupáramos en el apartado anterior y obtenida la verificación del crédito, habrá que distinguir entre los casos de concurso preventivo y de quiebra; en los primeros, el acreedor extranjero no tiene ninguna diferencia con los acreedores locales, en cambio en los se-gundos, es cuando regirá esta regla de preferencia local. Por ella, el acreedor extranjero de un concurso extranjero cobrará después de que lo hagan los acreedores locales, cosa que, podemos afirmar, jamás ocurre.-

g)Regla de paridad en los dividendos (art. 4° párrafo 4to., frase 1era.). Es la paridad de dividendos entre los concursos nacionales y extranjeros, por la cual si un crédito es percibido parcialmente en el extranjero, afectará la porción a cobrar en el concurso argentino. Se aplica cuando el acreedor ha fraccionado sus títulos, y ha verificado al mismo tiempo en el concurso argentino y en el extranjero, para evitar que el total que perciba supere lo que reciban los acreedores locales de igual grado. No hay datos acerca de su aplicación.-

III.- DERECHO EXTRANJERO:

En el análisis de los distintos modelos de la legislación extranjera es impor-tante destacar que no existe una clara alineación entre los sistemas de unidad o pluralidad, sino soluciones eclécticas, las cuales tienen más en mira la pro-tección de intereses y acreedores nacionales que el tráfico internacional.-

La excepción la constituyen Bélgica y Japón. El primero de los países nom-brados adhiere al principio de la unidad, afectando la totalidad del patrimonio del deudor con independencia del lugar en que éste se encuentre. En cambio Japón adhiere a la pluralidad, justificando el ejercicio de la jurisdicción de sus tribunales siempre que se produzca el desarrollo de la actividad comercial, se radique el domicilio del quebrado o existan bienes en dicho país.-

Frente a ello, la inmensa mayoría de los estados ha preferido la heterodoxia, asegurando a los tribunales nacionales el ejercicio de la potestad jurisdiccio-nal. Así se advierten dos grandes grupos: por un lado los países anglosajones, que partiendo de la aceptación del principio de pluralidad de quiebras llegan luego, por el contrario, a atribuir el carácter universal a los procedimientos concursales iniciados en sus tribunales.-

En el segundo grupo se ubican la mayoría de los países con sistemas de de-recho civil, en los cuales se parte de la adhesión a los principios de unidad y universalidad de la quiebra (con referencia a los tribunales del domicilio del deudor y una quiebra única que abarca la totalidad su patrimonio), para luego hacer constantes referencias a otros fueros derivados de la actividad comercia del deudor, centro real de los negocios, domicilio particular del

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deudor, presencia del deudor y de sus bienes en el país, etc., todos lo cual daría lugar a concursos de carácter territorial.-

De esto modo, dependiendo del criterio con el cual se asuma la competencia, los mismos tribunales podrán iniciar un procedimiento en base al principio de la unidad y universalidad o uno puramente local.-

Las mismas cuestiones se observan al analizar los convenios entre países, existiendo muy pocos ejemplos, la mayoría de ellos de carácter sólo bilateral. Generalmente se ha adherido al principio de unidad y universalidad, en tor-no al domicilio del deudor; girando luego esta tendencia hacia el criterio, mas moderno, del “centro principal de los negocios”. Aún así se admite la posi-bilidad de asumir la competencia en base a la presencia un establecimiento del deudor en el país en el cual se encuentra ese tribunal.-

Esa ambigüedad también se refleja en lo que hace al reconocimiento de decisiones extranjeras, tema en el cual pocos países reflejan una plena ob-servación de uno u otro principio. Así, en ambos extremos, encontramos a Bélgica y a Japón. En el primero sólo se reconocen los efectos de concur-sos declarados por tribunales del país donde se domicilie el deudor; en el segundo, que adhiere a la territorialidad, se deniega la validez de concursos declarados en el extranjero.-

En el medio, tanto los países anglosajones (que adhieren a la pluralidad) co-mo el resto (que adhiere a la unidad), incurren en incoherencias con sus res-pectivas posturas. Por ejemplo, los primeros reconocen diversos efectos de las quiebras declaradas en el extranjero -desatendiendo la universalidad que pregonan-, y los segundos deniegan la eficacia de las decisiones extranjeras -con independencia de su carácter universal o local-.-

Actualmente se advierte la intención de los legisladores de diversos países de diseñar mecanismos que articulen un concurso principal con concursos se-cundarios, asegurando la cooperación entre la administración de los distintos concursos, lo cual tiende a lograr que, por ejemplo, cualquier remanente de una quiebra secundaria sea transferido a una quiebra principal. Ello redunda en una mayor seguridad y un tratamiento equitativo de los acreedores y del propio deudor.-

Ello choca contra la tendencia a salvaguardar determinados intereses na-cionales, ya sea económicos o sociales, o de otro índole, en una materia tan estratégica como la falencial.-

La única convención internacional multilateral en materia de concursos y quiebras sería la Convención Nórdica de Bancarrotas, muy anterior a los tiempos de la globalización, pues data de 1933, y comprende a países de la península escandinava.-

La Unión Europea, conformada por países muy relacionados entre sí desde

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hace siglos, prevé en su tratado de constitución la sanción de un texto re-gulatorio de cuestiones internacionales de la insolvencia, cosa que aún no ha ocurrido. Por ello se ve como lejana tal posibilidad en el marco del, en ese aspecto, incipiente MERCOSUR (con excepción de lo previsto en los Tratados de Montevideo).-

Volviendo a la Unión Europea, el primer proyecto sobre el tema es de 1968, y consta de 87 artículos, dos anexos y un protocolo. Este proyecto recibió muchos cuestionamientos, sobre todo respecto de la norma que prevé la extensión de la quiebra a los “dirigentes” (ya sean evidentes u ocultos) de las sociedades.-

Es de destacar que en el mismo se ha tratado de evitar la extensión de quie-bra a terceros, optando por un régimen de responsabilidad civil o patrimonial para aquellos terceros que han cooperado o agravado el estado de cesación de pagos, o que han dirigido de hecho el negocio.-

Esta posibilidad nos parece la más interesante para explorar en la búsque-da de acuerdos con otras naciones. Su desarrollo permitiría apartarse del siempre más gravoso instituto de la extensión de quiebra, en pos de hacer efectivas responsabilidades concretas en casos concretos.-

Posteriormente hubo otro Proyecto que regula diversos aspectos interna-cionales de la quiebra, firmado en 1990 en Estambul, del cual participan Bélgica, Francia, Alemania, Grecia, Luxemburgo y Turquía, países en los cuales se encuentra pendiente la ratificación legislativa 9.-

Más recientemente, se celebró en el ámbito de la Unión Europea el “Con-venio relativo a los procedimientos de insolvencia”, fechado en Bruselas el 23 de Noviembre de 1995, y publicado en la Revista de la Corte Española de Arbitraje 10. Este instrumento legislativo, específicamente diseñado para hacer frente a quiebras internacionales, contiene numerosas previsiones de particular relevancia para nuestro trabajo.-

Citaremos las normas más salientes que contiene. En primer lugar, excluye a las empresas de seguros y entidades de crédito, y fija la competencia de los tribunales del estado en que se “sitúe el centro de los intereses principales del deudor”, el cual, tratándose de sociedades, se presume que se encuentra en el lugar de su domicilio social. Asimismo, si el deudor “posee un es-tablecimiento en territorio” de otro Estado, también sus tribunales serán competentes respecto de los bienes situados en su territorio, el cual será un “procedimiento secundario” de liquidación.-

9 Datos incluidos por Miguens, Héctor José, en “El nuevo derecho de los grupos de sociedades en crisis: las actuales tendencias en Europa y los Estados Unidos”, incluido en “Derecho y Empresa”, Universidad Austral, Año 1995, Nro. 4, pág. 35 a 41.- 10 Volumen XII, año 1996, pág. 209

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En cuanto a la ley aplicable, será la del Estado en cuyo territorio se abra el proceso (art. 4to.), así como las cuestiones sometidas a la intervención de re-gistros públicos y gravámenes sobre bienes. Se prevén importantes poderes en cabeza del Síndico, a quien se debe restituir lo percibido en otro Estado luego de la apertura del procedimiento.-

Muy significativo es lo convenido respecto al reconocimiento de procedi-mientos de insolvencia, dado que los mismos serán reconocidos (inclusi-ve en lo que hace a la ejecución de sus resoluciones) en todos los demás Estados “desde el momento en que la resolución produzca efectos en el Estado de apertura”, y lo que es más importante aún, “con los efectos que le atribuye” la ley de ese Estado, los cuales no podrán ser recurridos en los demás Estados.-

La interpretación de este convenio queda reservada al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Como se advierte de su lectura, numerosos estados Europeos han quedado al margen de este acuerdo, entre ellos Espa-ña, Estado que – al igual que los demás países excluidos- al tratar casos de insolvencia internacional sigue debiendo recurrir al régimen general de con-cursos y quiebras, lo cual supone su “escasa adaptación a la actual realidad económica” 11.-

Este acuerdo, pendiente de la ratificación legislativa de los países signata-rios, reconoce como antecedente otros acuerdos suscriptos entre los países miembros relativos, entre otros temas, a procedimientos de insolvencia y reconocimiento de decisiones judiciales, tales como:

-Convenio entre Bélgica y Francia de 1899;

-Convenio entre Bélgica y los Países Bajos de 1925;

-Tratado entre Alemania y Austria de 1979;

-Convenio entre Francia y Austria de 1979;

-Convenio entre Francia e Italia de 1930;

-Convenio entre Italia y Austria de 1977;

-Convenio entre Los Países Bajos y Bélgica de 1934;

-Convenio entre Dinamarca, Finlandia, Noruega, Suecia e Islandia, de 1933 (ya citado en este trabajo);

-Convenio Europeo de Estambul de 1990 (ya citado).-

Entre nosotros, el Tratado de Asunción de 1991 nada prevé respecto a la fa-lencia internacional entre los integrantes del MERCOSUR, aunque establece el compromiso de los Estados partes de “armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes”.-

11 Tal como acertadamente lo define C. Espulgues Mota, en “Derecho del Comercio Internacional”, José Carlos Fernández Rosas (Editor), Madrid, 1996, pág. 450.-

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Existe, además, un Protocolo de Las Leñas sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa, pero, tal como se adelantara, para resolver cuestiones de quiebras transnacionales habrá que recurrir a los respectivos derechos internos de cada Estado, por lo que no cabe duda que se está a años luz de diseñar un Convenio específico sobre la materia similar al de Bruselas de 1995.-

IV.- EXTENSIÓN DE QUIEBRA INTERNACIONAL:

Se ha dicho que “La insolvencia con trascendencia más allá de las fronteras nacionales, y los respectivos concursos con elementos extranjeros, dan na-cimiento a numerosas cuestiones conflictivas, verdaderos dolores de cabeza para todos los involucrados. Esto parece ser así en todo el mundo. También parece ser universal la dificultad para identificar y comparar y –eventual-mente- armonizar, las reglas de Derecho internacional Privado llamadas a resolver estos problemas..” 12.-

Luego el mismo autor agrega: “Muchos problemas que el concurso inter-nacional puede producir, no tienen solución en nuestro derecho positivo ‘escrito’ (tratados o leyes), ni han obtenido todavía decisiones judiciales que puedan servir de precedentes. Algunos problemas tienen previsión en nues-tro derecho ‘escrito’; pero muchas veces la interpretación de esas reglas se mantienen en el plano de la controversia teórica o doctrinal, porque no hay precedente judiciales sobre ellos. La falta de jurisprudencia, en este grupo de casos, hace difícil pronosticar su solución. Otros problemas que aparecen en el concurso internacional ... están contemplados por previsiones legales y éstas han sido aplicadas por nuestros tribunales. Estas reglas, entonces, han sido sometidas a examen y ello permite un pronóstico más aproximado sobre su aplicación e interpretación de aquí en adelante (con la advertencia adicional de que en nuestro sistema jurídico los precedentes no son, en prin-cipio, obligatorios en el futuro, aunque tienen valor de orientación y por eso permiten pronosticar con mayor rigor que cuando no existen)”.-

Considerando esta introducción y las normas internas antes citadas, intenta-mos definir la actualidad de la cuestión en nuestro medio. Particularmente, interesa aclarar la posición de las sociedades extranjeras controlantes de sociedades locales ante casos de falencia.-

Asimismo, saber si una controlante nacional de una sociedad argentina se encuentra en idéntica situación que una controlante extranjera de una socie-dad argentina. Adelantamos nuestra conclusión negando tal cosa, pues co-mo veremos, la controlante extranjera, por diversos motivos, se encuentra “a

12 Rouillon A.N., “Reglas de Derecho Internacional Privado, Privilegios Concursales y tratamiento de los créditos locales y extranjeros, según el régimen de la ley de concursos nº 19.551”, incluido en “Derecho y Empresa”, Universidad Austral, Año 1995, Nro. 3, pág. 147.-

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salvo” de cualquier intento de extensión de quiebra de acreedores, síndicos o jueces locales, dadas las grandes dificultades con que se encontrará quien intente el reconocimiento en el exterior de una sentencia de quiebra dictada por un Juez argentino.-

Ahora bien, entendemos por extensión de quiebra a un medio de incre-mentar el activo liquidable para su distribución entre los acreedores. De ese modo, la quiebra “principal” se extiende o propaga a otro sujeto (con independencia de la existencia o no de su estado de cesación de pagos, de ahí su carácter restrictivo), a quien se declara en “quiebra refleja” o “por extensión”, en tutela del interés de los acreedores de la quiebra principal, cuando el activo de ésta no alcanza para satisfacerlos.-

La ley falencial prevé este mecanismo en sus arts. 160 a 171. El primer artículo trata de la extensión de quiebra a los socios con responsabilidad ilimitada, aún a aquellos que se hubieren retirado después de producida la cesación de pagos.-

Luego el art. 161 será el más importante, pues define los conceptos de “ac-tuación en interés personal”, “control abusivo”, y “confusión patrimonial inescindible”. Su redacción es idéntica a la primera parte del antiguo Art. 165 de la Ley 19.551, que luego contenía diez incisos que regulaban aspectos hoy tratados en los artículos 162 a 171 de la Ley 24.522.-

El primer concepto contenido es el de “actuación en interés personal”, donde la quiebra principal se extiende a otra persona física o jurídica que ha “inducido su actuación”, en el sentido de disponer de sus bienes en su interés y en fraude a los acreedores. Agregamos que debe estar presente la relación de causalidad.-

El segundo será el de “control abusivo”. Para entrar en este tema es nece-sario recurrir a la Ley de Sociedades, cuyo artículo 30 determina, en primer lugar, que las sociedades anónimas y en comandita por acciones sólo pue-den formar parte de sociedades por acciones (prohibición que se extiende a sociedades accidentales o en participación 13), y luego el art. 31 establece que “Ninguna sociedad excepto aquellas cuyo objeto sea exclusivamente financiero o de inversión, puede tomar o mantener participación en otra u otras sociedades por un monto superior a sus reservas libres y a la mitad de su capital y de las reservas legales”, exceptuándose “el caso en que el exceso en la participación resultare del pago de dividendos en acciones o por la capitalización de reservas”, y excluyéndose a las entidades reguladas por la Ley 18.061 y las que el Poder Ejecutivo Nacional autorice.-

Luego el Art. 32 establece la nulidad de “la constitución de sociedades o el aumento de su capital mediante participaciones recíprocas, aun por persona interpuesta”, con la grave sanción de la imposición de la responsabilidad

13 Con al disidencia de Richard, E., Escuti, I. y Romero, J., “Manual de derecho Societario”, Ed. Astrea, Bs. As., 1980, pág. 95).-

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ilimitada y solidaria a los fundadores, administradores, directores y síndicos, debiendo dentro del término de tres meses reducirse el capital indebida-mente integrado, quedando la sociedad en caso contrario, disuelta de pleno derecho. Otra limitación surge del segundo párrafo de este artículo, por el cual “Tampoco puede una sociedad controlada participar en la controlante ni en sociedad controlada por ésta, por un monto superior, según balance, al de sus reservas, excluida la legal”, imponiendo la obligación de enajenar e idéntica sanción que la contenida en el artículo 31.-

Llegamos así al artículo 33, que es el que define qué se entiende por control. Textualmente establece que “Se consideran sociedades controladas aquéllas en que otra sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada: 1ro.) Posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reunio-nes sociales o asambleas ordinarias; 2do.) Ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés poseídas, o por los especiales vínculos existentes entre las sociedades ...”. Luego define a las sociedades vinculadas.-

Definido el control abusivo, el art. 161 de la Ley de Quiebras da el marco de actuación. Algunos autores entienden que el inciso 2do. de dicho artículo queda contenido en las previsiones de su propio inciso 1ero. El dato clave será, entonces, el desvío del interés social, ya sea por parte de una persona física o una persona jurídica, o del grupo controlante, y su voluntad de no cumplir el objeto social: “Lo que importa es el resultado dañoso, fruto no de malos negocios, sino del arbitrio de los directivos de la sociedad” 14.-

Se ha sostenido que, el acreedor que tuviere un crédito para percibir en el país de una controlada extranjera a la cual se le declarara la quiebra, se en-contrará legitimado para solicitar la declaración de quiebra de la controlante local 15.-

Este control se configura mediante el ejercicio de una “influencia domi-nante” (inciso 2do.), la cual decide sobre el funcionamiento societario de la controlada. Puede que “ese control se ejerza en forma interna –de hecho-, influyendo dominantemente en sus decisiones (art. 33, inc. 2do. de la Ley de Sociedades) o que se ejerza mediante los votos necesarios para formar voluntad social (art. 33 inc. 1ero. de la Ley de Sociedades)” 16.-

El 3er. inciso del art. 161 introduce el concepto de “confusión patrimonial inescindible”. Se da este supuesto cuando tal confusión torna en una ficción al ente societario, en perjuicio de los acreedores, razón por la cual cabe la po-sibilidad de extender la quiebra al dueño del negocio. Bajo tal denominación se entiende a “quien participa del capital social de la fallida y mediante la mis-

14 C1º CC Mar del Plata, sala II, del 11/6/86, “Juan Levis y Hnos”, DJ, 986-II-896.-15 Orquera, Juan Pablo, “La extensión de quiebra en insolvencias transnacionales”, U.N.A., pág. 504.-16 Otaegui, J.C., “Concentración Societaria”, Ed. Ábaco, Bs.As., 1984, pág. 440.-

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ma realiza operaciones donde confluyen créditos y deudas que se adoptan en interés personal, desarrollándose todo este proceso en detrimento de sus acreedores” 17.-

Otro supuesto posible a partir de la confusión patrimonial inescindible será el de “extensión horizontal de la quiebra”. Tal posibilidad es definida por Manóvil 18 como la extensión de quiebra de una sociedad controlada a otra sociedad controlada por su misma controlante.-

Un caso citado por Manóvil es el de “Humberto J. Pontremoli S.A.”, donde se extiende la quiebra en forma lateral, con fundamento en la dificultad para delimitar los pasivos de la sociedad fallida y la sociedad a la cual se le extien-de la quiebra. El citado autor concluye en una crítica al fundamento nor-mativo de este fallo, citando que se resolvió de un modo similar a los casos de los taxímetros de la jurisprudencia norteamericana, donde con base en la integración económica empresaria se extendió la quiebra a gran cantidad de sociedades propietarias de otros tantos taxímetros, sin hacerlo hacia los accionistas controlantes.-

Referido concretamente al caso de una controlante extranjera, se dió en nuestros tribunales en el caso “Swift”, donde la Corte Suprema 19 convalidó los fallos de primera y segunda instancia que decretaron la extensión de quiebra horizontal a otras sociedades del Grupo Deltec que operaban en el país. Posteriormente la misma Corte varió su criterio en el caso “Ingenio La Esperanza S.A.” 20, donde revocó una extensión de quiebra horizontal por no haberse probado ningún elemento relativo a la conducta del sujeto pasivo que incidiera en la conducta de la fallida principal.-

La doctrina no recoge casos posteriores. Más aún, la solución dada al caso “Swift” ha merecido diversas críticas. En el ámbito local, desde el punto de vista procesal, dado que en el mismo, antes de decretar la extensión de quiebra, no se dio posibilidad de defensa a las demás empresas del grupo. Por su parte, en Estados Unidos, la quiebra de Deltec (controlante extranjera de Swift) decretada en Argentina fue desconocida, pues se adujo que dicha sentencia no contenía los requisitos mínimos para que sea considerada tal en dicho país.-

A consecuencia de una presentación de un deudor de Deltec International Ltd., que sostuvo que no debía pagar su deuda de u$s 3.000.000 dado que su acreedora se encontraba en quiebra en Buenos Aires, la Corte Suprema del Estado de Nueva York, U.S.A., se pronunció en contra, al sostener que la quiebra extranacional sólo tiene efectos si se acomoda a los estándares jurídicos que dicho Tribunal tiene establecidos. En este caso, sus preceden-

17 Jdo. Com. Nº 11, firme, 28/6/81, “Armadores Argentinos S.A.”, LL, 1983-B-563.-18 Manóvil, Rafael Mariano, “Grupos de Sociedades”, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 1998, pág. 1127.-19 Fallo del 4/11/73, LL, 151-516.-20 Fallo del 21/9/76, LL 1976-D-314.-

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tes determinaban que la quiebra de un segmento de una gran empresa no necesariamente acarrea la quiebra de toda la empresa.-

Dejando a salvo los posibles defectos procesales, la misma aparece como uno de los pocos intentos 21 de hacer efectiva la responsabilidad de una contro-lante del exterior en la insolvencia de su controlada nacional. Su importancia radica en la concordancia entre este caso y precedentes de la justicia estado-unidense y francesa, en la cuestión de la legitimación activa para solicitar la extensión de quiebra. En el caso argentino la acción fue ejercida en forma individual por un acreedor en todas las instancias, sin el acompañamiento de la sindicatura concursal.-

Hubo quienes vieron en el caso “Swift” una muy seria afectación de una importante industria nacional, concretamente la frigorífica 22.-

Nos preguntamos a esta altura cual es la norma que excluye de las previsio-nes del Art. 161 y sig. de la Ley de Concursos y Quiebras a las controlantes extranjeras, y porqué éstas no se encuentran en un pié de igualdad con las controlantes nacionales. Y no encontramos la respuesta.-

Y es que el sencillo artilugio por el que un inversor local adquiere el paquete de control de una sociedad argentina, a través de una sociedad extranjera, lo deja a salvo del instituto de extensión de quiebra, dado que, además de la voluntad del síndico interviniente para llevar adelante el proceso (previa ob-tención de la autorización de los acreedores verificados según lo prescribe la Ley falencial), será necesario que el país de donde proviene la sociedad titular de las acciones reconozca una eventual sentencia de extensión de quiebra emitida por un Juez argentino.-

Al no existir Tratados Internacionales que prevean este supuesto, esa cir-cunstancia queda librada a la apreciación de los Tribunales de cada país, que mirarán el tema a la luz de su derecho interno y de los “intereses nacionales”, con lo cual la tarea de hacer valer la decisión del Juez argentino se torna de cumplimiento casi imposible.-

Estas circunstancia, evidentemente, es tenida en cuenta por inversores tanto locales como extranjeros. Ya sea con intenciones legítimas o aviesas respecto a las sociedades nacionales que pasen a controlar.-

Numerosos son los casos de empresas nacionales de particular relevancia que se encuentran controladas por sociedades extranjeras. Lo cual motivó el dictado reciente, por parte de la Inspección General de Justicia, de diver-sas resoluciones tendientes a ejercer un mayor control sobre las sociedades foráneas.-

21 Podemos citar además los fallos “Pazmallmsn S.A.”, “Greco” y “Sasetru”.-22 Ver Alconada Aramburu, Carlos R., “El caso Swfit-Deltec. La reparación judicial de una agresión econó-mica foránea”, Fedye, Bs. As., 1973, ED, 51-223.-

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Llaman la atención los argumentos vertidos en los considerandos de la Resolución 7/2003 de la IGJ, que impuso nuevas obligaciones tanto a las sociedades extranjeras que actúan en nuestro país como a sus representantes. Allí se lee, textualmente, “Que constituye un hecho notorio, que no necesita demostración, por ser conocido por toda nuestra comunidad, la existencia y actuación en nuestro país de numerosas sociedades constituidas en el ex-tranjero, al amparo de una legislación más favorable, pero cuya sede real se encuentra en el país o su principal objeto está destinado a cumplirse en la República Argentina, a punto tal que exteriorizan con su posterior actuación una total desvinculación con el país donde se constituyeron 23. Tal fenóme-no, de enorme crecimiento y proliferación en los últimos años, es conocido doctrinariamente como el de la constitución de sociedades “in fraudem le-gis” en el país donde actúan y ha sido contemplado por el artículo 124 de la Ley N° 19.550”.-

Acertadamente, esta norma sostiene que el ejercicio del control y soberanía permitirá “distinguir entre aquellas sociedades que funcionan efectivamen-te en el exterior y que pretendan además actuar en la República Argentina de conformidad con los artículos 118, párrafo tercero y 123 de la Ley N° 19.550, efectuando regularmente en este marco sus inversiones productivas, de aquellas otras cuya formal sujeción a un derecho extranjero encubra la elusión del derecho argentino y la infracción a los requisitos formales y sus-tanciales que conforme a éste se les habría debido imponer”. Y luego agrega que “sirve a la moralización de la vida empresaria y del tráfico y por lo tanto al bien común, en cuanto se orienta a que dichas sociedades se ajusten a las finalidades que la ley reconoce lícitas (artículos 1° y 31, ley citada) y fundan el derecho constitucional de asociación (artículo 14 de la Constitución Nacio-nal); previene asimismo la interposición de personas y es uno de los medios de limitar la eventual legitimación de activos de origen ilícito y la posibilidad de infracción a normas tributarias”.-

Esta norma luego se completaría con el dictado de la Resolución Nro. 9 de la IGJ.-

Es imposible dejar de hacer una referencia a los numerosos casos de em-presas nacionales de particular relevancia que atravesaron recientemente situaciones de crisis, y a cuan distinto hubiera sido su tratamiento de existir normas como las que ahora entran en vigor, además de la concreta posibi-lidad de que una eventual sentencia de extensión de quiebra sea reconocida en el país de origen de sus controlantes extranjeras.-

Contra nuestra opinión, citaremos la postura de Miguens, para quien “Las consecuencias materiales y procesales de la extensión de quiebra aplicadas a los grupos de sociedades, en los casos de distintos países a que han sido aplicadas han tenido el efecto de resultar antieconómicas, inoportunas, ex-

23 Rovira, Alfredo, “Sociedades Extranjeras”, Ed.Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1985, página 79, citado en la propia resolución.-

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tremadamente dilatorias, constitucionalmente objetables, y a la postre han fracasado en la consecución de sus objetivos, en la medida proporcional al dispendio jurisdiccional ocasionado, destinado a la satisfacción de los acreedores y a la reparación del orden público dañado y de la economía en general ...” 24.-

El mismo autor cita la Ley de Sociedades australiana de 1992, la cual en el caso de insolvencia de la sociedad dependiente elimina el privilegio de la responsabilidad limitada de la sociedad dominante como accionista de la so-ciedad subsidiaria o dependiente concursada. Bajo este régimen, cuando una sociedad holding permite que una de sus subsidiarias o dependientes caiga en insolvencia, el órgano liquidador de ésta puede reclamar a aquella el pago del equivalente de la pérdida o daño patrimonial sufrido por los acreedores concursales no asegurados.-

V.- EXTENSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD: ACTUALIDAD DE LA CUESTIÓN

Este aspecto fue profusamente tratado en oportunidad de la crisis desatada en nuestro país a partir de Diciembre de 2001, cuando muchos ciudadanos vieron afectado su derecho de propiedad por entidades financieras, de se-guros, etc., motivando arduos debates doctrinarios y diversos proyectos de leyes que intentaban hacer extensiva la responsabilidad a las casas matrices por las obligaciones incumplidas por sociedades nacionales pertenecientes a sus mismos grupos económicos.-

Diversos pronunciamientos de nuestros tribunales fundaron adecuadamente la pertinencia de la extensión de responsabilidad. Entre ellos, se destacan los emanados del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro 25 , en los cuales se ponderara muy especialmente el respaldo que algunas instituciones ban-carias, a través de sus casas matrices y filiales en el mundo, brindaron a en-tidades argentinas. Estos hechos, públicos y notorios, no hicieron otra cosa que influir decididamente en el ánimo de los co-contratantes, en quienes se generó una “razonable expectativa de cumplimiento en tiempo y forma”.-

Los fallos de este Tribunal citan: “un ordenamiento jurídico no puede que-dar reducido a la pura expresión abstracta formal contenida en las normas legales, sino que es, ante todo, una realidad vital que cotidianamente se rea-liza; una determinada manera de ordenar heterogéneos conflictos de interés, producidos por la coexistencia de los hombres en el mundo” 26.-

24 Miguens, Héctor José, en “El nuevo derecho de los grupos de sociedades en crisis: las actuales tendencias en Europa y los Estados Unidos”, incluido en “Derecho y Empresa”, Universidad Austral, Año 1995, Nro. 4, pág. 40.- 25 Se pueden citar los fallos “Baldini, Omar Emilio y Zas, Ángela María s/ Amparo” del 12/2/02 y del 14/5/02, y “Mones, Hernán y Ot. s/ Amparo s/ Apelación.- 26 Augusto Mario MORELLO, en El Derecho, 80-743.-

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Lo que interesa a nuestro trabajo es que, finalmente, los fallos en cuestión resuelven que: “la decisión aquí adoptada debe hacerse extensiva en forma concurrente o "in solidum" (art. 700) al grupo económico denominado “Grupo Banca Nazionale del Lavoro SPA” debiendo entenderse por "gru-po" a la matríz y sus filiales”.- Luego cita precedentes tales como el caso “Swift”, y puntualiza que “no existe personalidad jurídica diferenciada entre todas las empresas de un grupo, que responden a una voluntad común.”

Esta decisión es similar a la adoptada por el Juez Federal de Córdoba, Ale-jandro Sánchez Freytes, el cual condenó a la casa matriz del CITIBANK, con sede en Estados Unidos, a disponer fondos para restituir el dinero de un ahorrista argentino, y a la adoptada por el propio Superior Tribunal de Justi-cia de la Provincia de Río Negro en el caso “Mones”, donde hiciera extensiva la responsabilidad “en forma concurrente o "in solidum" al grupo econó-mico al que pertenece la entidad bancaria -BBVA-, debiendo entenderse por "grupo" a la matriz y sus filiales”.-

En la Capital Federal, gran trascendencia tuvo el fallo del 28 de marzo de 2.003 dictado por la Dra. María Elsa Uzal, titular del Juzgado Nacional en lo Comercial Nº 26 Secretaría 51, en autos “Tiberio, Alberto A. y ot. c/ Poder Ejecutivo Nacional y ot. s/ sumarísimo”. En lo que hace a la materia que nos ocupa, destacó (art. 9no. Decreto 905/2002) la obligación de cancelar obligaciones en la moneda pactada cuando “respecto de aquellas pólizas pactadas en moneda extranjera y en las cuales la póliza hubiese sido garanti-zada expresamente al tomador por la casa matriz en el exterior en cuanto a la solvencia de la entidad emisora local. En este caso, las obligaciones de los aseguradores emergentes de la póliza deberán cancelarse según los términos originalmente acordados entre las partes".-

Esta “solución especial”, brindada a través de una “norma material expre-sa”, tiene su causa en “aquellas relaciones de seguro de vida y/o retiro en las cuales la matriz de una empresa multinacional o un grupo societario multinacional, haya garantizado la solvencia y los términos contractuales de la emisora local, que pertenece al grupo o se halla inserta en él de manera reconocida”.-

En un párrafo de gran importancia, define que “Es conocido cómo en un entorno internacional que sigue la línea de la liberalización de cambios, muchos bancos han seguido una política de expansión internacional, ya en forma directa, por medio de agencias y sucursales, ya en forma indirecta, me-diante la creación de filiales con el 100% de participación, bajo la forma de filiales comunes con otros bancos y, muchas veces, adquiriendo bancos loca-les, creándose una red de nuevas relaciones propias de cada establecimiento que se suman y se agregan a las tradicionales relaciones que se establecen dentro del sistema bancario de cada país.

Los bancos han alentado inversiones de la clientela local y extranjera -parti-

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culares, pequeñas y medianas empresas-, muchas veces al amparo y bajo la garantía de su promocionado prestigio internacional. Han desarrollado, no sólo las operaciones masivas más tradicionales, sino negocios y actividades financieras internacionales con desarrollos de mercados que muchas veces trascienden las fronteras estatales y que plasman directivas internacionales para establecer una coordinación multinacional de actividades, que constitu-ye, una fuente propia de oferta a su clientela, de nuevos negocios, de nuevas actividades interbancarias o intrasocietarias, incursionando incluso en otros ramos de actividad afines, como el es el seguro en este caso, acompañan-do las actividades de comercio exterior del grupo al que el mismo banco muchas veces pertenece o que muchas veces ha formado”.-

Todo ello, para luego destacar que en la folletería correspondiente al con-trato en análisis se destaca una leyenda de particular relevancia: “A member of citigroup” , y que “encabeza la oferta una destacada consideración que reza: "PERTENECER A CITIGROUP" "Como empresa de Grupo Siem-bra, Siembra Seguros de Retido es miembro de Citigroup, uno de los líderes mundiales en servicios financieros. El prestigio y el reconocimiento inter-nacionales de este grupo se combinan con el liderazgo de Siembra Seguros de Retiro en la comercialización de planes de ahorro y de inversión. Y esta suma de experiencias le da a Usted la tranquilidad que necesita al elegir la empresa a quien confiará sus ahorros", Luego, sigue una breve reseña del grupo, indicando las principales actividades de Citigroup: "Banca interna-cional, financiación de consumo, emisión de tarjetas de crédito, banca de inversión, manejo de portafolios, seguros de vida, de retiro y personales y la administración de fondos de pensión”.-

De este modo, “se identifica como la entidad financiera más rentable del mundo”, “ lo que la ubica entre las empresas más valuadas en todo el mundo, sus clientes suman 100 millones, distribuidos en 103 países y territorios". Concluye en que “el Citigroup ha ofrecido al público, opera-ciones respaldadas por la solidez del grupo que conforma”, anuncios que obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consu-midor (art. 8º de la ley 24.240), por lo que “estas garantías de solvencia del grupo internacional, deben considerarse como integrantes de la póliza y de la garantía de pago en moneda extranjera contenida en las precisas cláusulas de la póliza de los actores y en sus anexos”.-

Estas citas sirvieron, en este caso particular, para que la jueza condene al asegurador a cancelar las obligaciones emergentes de la póliza en las condi-ciones pactadas entre las partes, con base en “elementales reglas de buena fe, principio basilar del derecho del seguro, imponen esta conclusión como un imperativo”.-

El precedente reafirma la importancia de analizar las condiciones particula-res de cada caso, y así llegar a una solución que tenga en cuenta la realidad del contrato, más allá de las formas que una de las partes intente dar.-

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VI.- CONCLUSIONES:

A tenor de las diversas cuestiones descriptas, y con las limitaciones propias de este trabajo, podemos afirmar que dada la realidad económica descripta, las normas en juego y los escasos precedentes, será de muy difícil concreción obtener el reconocimiento en el exterior de resoluciones de jueces argentinos dictadas en procesos falenciales.-

Ello de tal suerte que, por ejemplo, en el caso de darse los supuestos de “des-vío del interés social” con fraude a los acreedores locales y en beneficio pro-pio por parte de las controlantes de las principales empresas del país, dichos actos se llevarán cabo, probablemente, con absoluta abstracción del sistema previsto en el artículo 161 de la ley concursal antes mencionado.-

Nos preguntamos entonces cual sería la solución. Suele sostenerse que una decidida intervención del estado en el control de las inversiones que se realizan (en el sentido de las recientes normas dictadas por la IGJ) sería vista como una medida negativa por los actores económicos. Nosotros des-alentamos tal hipótesis, en la seguridad de que un razonable control sólo redundará en indudables beneficios para la economía de nuestro país.-

La hipótesis de máxima sería que sólo podrán adquirir el paquete de control de sociedades nacionales aquellas sociedades con domicilio en países que admitan el instituto de la extensión de quiebra, lo cual supone la previa fir-ma y ratificación legislativa de un Tratado Internacional entre ambos países. De otro modo, en lo que hace a controlantes extranjeras, el instituto de la extensión de quiebra es letra muerta.-

Otra posibilidad sería tomar como parámetro la Ley de Sociedades australia-na de 1992, antes citada, o bien el modelo del Convenio de Bruselas de 1995 . Con todo, la concreta posibilidad de echar mano al instituto de la exten-sión de quiebra sería un toque de alarma a los “inversores” inescrupulosos, y dotaría de una cuota de mayor seriedad a las inversiones legítimas que se realizan en el país.-

No debemos olvidar que, tal como lo recuerda Martorell 27, “los grandes grupos económicos pretenden obedecer nada más que a sus propias fuerzas, reglas y estrategias, y que pugnan por ser sometidos a vínculos de control cada vez mas laxos, con el fin de obtener indemnidad”.-

27 Martorell, Ernesto Eduardo, “Nuevos Estudios Societarios – Sociedades “Off-Shore”. Sociedades “de Grupo”: Puro grupo?”, LL, 1999-B-877.-

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