A l g u n a s N o t a s s o b r e l a P r u e b a e n e l P r o c e s o A d m i n i s t r a t i v o

Luis Fraga PittalugaProfesor de Postgrado en la Universidad Católica del Táchira

Ex-Director del Contencioso Administrativo en la Procuraduría General de la República

SUMARIO

INTRODUCCIONI . CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA PRUEBA EN EL PROCESO ADMI­

NISTRATIVOII. EL OBJETO, LOS SUJETOS Y LOS MEDIOS DE PRUEBA EN EL PROCESO AD­

MINISTRATIVOIII. EL TIEMPO, EL MODO Y EL LUGAR DE LA PRUEBA EN EL PROCESO ADMI­

NISTRATIVOIV. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA PROMOCION, ADMISION, CONTROL, EVACUA­

CION Y VALORACION DE LA PRUEBA EN EL PROCESO ADMINISTRATIVO

INTRODUCCION

Ha sido reconocida desde siempre la importancia de la teoría general de la prue­ba en el Derecho Procesal, al punto que su estudio se ha convertido en una es­pecialidad a la que han dedicado extraordinarias obras los mejores procesalistas del mundo. Algunos de ellos proclaman incluso la independencia del Derecho Probato­rio o la Probática Jurídica, del Derecho Procesal.

Para quien conoce los avatares de un juicio, no puede existir controversia alguna a la hora de admitir que la prueba es la reina del proceso, sin cuyo dominio adecua­do la mejor argumentación fáctica y jurídica, está destinada a un irremediable fraca­so. La labor historificadora del juez en la reconstrucción de los hechos que las partes discuten, es absolutamente impensable sin la prueba.

Aun aquellos procesos que no se hayan recluidos en los estrechos límites que impone el principio dispositivo, al encontrarse dominados por las facultades inqui­sidoras del juzgador, requieren inexcusablemente de la prueba para que éste logre formar su convicción con alguna cercanía a la verdad y la justicia.

No obstante lo expuesto, el estudio de la prueba ha sido despreciado por los cultivadores del Derecho Procesal Administrativo, tal vez por el hecho de que esta especialidad apenas comienza a cortar el nudoso cordón umbilical que la une al De­recho Administrativo sustancial, todo lo cual supone que recién ahora se descubra un gigantesco y fértil campo de estudio que no había sido advertido por la mayoría de los procesalistas y que, es bueno reconocerlo, no había sido adecuadamente aten­dido por los administrativistas/a pesar de los encomiables esfuerzos empleados en esta tarea.

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Estas breves notas, pues, versarán sobre los aspectos generales de la prueba en el proceso administrativo, el objeto, los sujetos y los medios de prueba en dicho pro­ceso; los aspectos relativos al tiempo, el modo y el lugar en que la prueba debe ser promovida, admitida, evacuada y valorada y, finalmente, los principios generales que incardinan la actividad probatoria en el proceso que nos ocupa.

I. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA PRUEBA EN EL PROCE­SO ADMINISTRATIVO

Los procesos cognoscitivos en general, y el administrativo no es la excepción, requieren llevar al conocimiento del juez los hechos sobre los cuales debe pronun­ciar la manifestación de voluntad del Estado (sentencia) que resuelve el conflicto intersubjetivo de intereses a que da lugar la pretensión de un sujeto resistida por aquél al que la misma se dirige. La actividad que suministra al juez el indicado co­nocimiento de los hechos es la alegación, definida como el "acto procesal que lleva un dato al proceso, bien (...) para introducirlo, bien para fijarlo definitivamente, bien para enjuiciar su valor, formulando una postrera crítica en tomo al m ismo"1.

Ahora bien, la mera alegación no basta por si sola para proporcionar al órgano jurisdiccional la certeza necesaria para que éste produzca una decisión lo más cer­cana a la verdad. Por eso afirma con acierto el maestro G U A S P que el juez tiene que contar con datos lógicos que le inspiren el sentido de su decisión, pero no con cual­quier clase de datos de este carácter, sino sólo con aquéllos que sean o, por lo me­nos, le parezcan convincentes respecto a su exactitud y certeza2.

Esta actividad procesal destinada a la aportación al proceso de datos lógicos convincentes respecto a su exactitud y certeza, es la prueba. Se trata pues de una ac­tividad procesal impulsada por las partes o incluso por el Tribunal, tendente a obte­ner el convencimiento del juzgador acerca de la concordancia con lo realmente acaecido de las afirmaciones fácticas realizadas por las partes y, excepcionalmente, por el propio órgano judicial, que integran el objeto del proceso, o a lograr su fija­ción en la premisa menor de la sentencia3.

Según MUÑOZ Sabaté, el conocimiento de los hechos que constituyen el caso concreto se adquiere en el proceso a través de las afirmaciones vertidas por las par­tes, pero dado que en la mayor parte de las veces tales afirmaciones discrepan en el modo como ocurrieron los hechos, los mismos se convierten en hechos controverti­dos, y se hace entonces necesaria una labor histórico-crítica para averiguar lo que en realidad sucedió. Este magno esfuerzo de historificación, según señala, no siempre puede llevarse a cabo sin graves riesgos de proporcionar una imagen totalmente equivocada de la verdad, ya que nadie cuenta con facultades demiúrgicas para veri­ficar el pasado, y los medios normales con que se cuenta están muy lejos de ser per­

Luis Fraga Pittaluga

' G u asp , J. Derecho Procesal Civil. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968, T. I, p. 312.

2 Ib., o.c., p. 320.3 G o n z á l e z - C u e l l a r S e r r a n o , N. La Prueba en: G im e n o S e n d r a , V. et alii. Derecho

Procesal Administrativo. Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p. 436.

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fectos. Así, sostiene, la prueba de los hechos es en gran parte un quehacer me- tajurídico que constituye el factor decisivo del proceso4.

En efecto, los hechos son el sustrato real del derecho porque a partir de su ocu­rrencia se impone la aplicación de la norma jurídica. La pura consideración de la norma no tiene sentido alguno si no existen hechos que subsumir en sus presu­puestos hipotéticos. Cuando tales hechos generan un conflicto intersubjetivo de in­tereses que no puede ser solucionado amigablemente, el Estado impone a los parti­culares que diriman sus diferencias a través del proceso. En este momento, la prueba asume un rol protagónico y se erige como el instrumento fundamental no sólo para resolver el conflicto intersubjetivo de intereses en cuestión, sino, además, para preci­sar lo que M u ñ o z S a b a t é califica como la factibilidad heurística de la norma, es decir, la posibilidad de que el supuesto de hecho que ella prevé se materialice en la realidad y no sea una mera entelequia5.

En el ámbito que nos concierne6, pareciera no haberse entendido la trascenden­cia inconmensurable de la prueba y ello tal vez porque durante muchos años el pro­ceso administrativo se vio especialmente disminuido en su importancia por la erró­nea creencia de que el mismo constituía un simple juicio al acto, es decir, un proceso objetivo sin partes, en el cual la única finalidad del recurrente era el restablecimiento de la legalidad quebrantada por el obrar de la Administración. Asimismo, la idea de que la jurisdicción contencioso administrativa no era más que una instancia revisora del procedimiento administrativo, le restó a la misma su verdadera dimensión y contribuyó al tímido desarrollo que hasta hace poco años había alcanzado el Dere­cho Procesal Administrativo en general y el venezolano en particular.

Este precario desarrollo, hoy en día ampliamente superado, significó, pues, el desprecio de la actividad probatoria en el proceso administrativo, la cual no sólo era normalmente inexistente, sino que, de haberla, se apoyaba totalmente en el expe­diente administrativo elaborado por la Administración, sin control ni contradicción del administrado. Se decía en los albores del Contencioso Administrativo que una de las diferencias capitales que distingue el procedimiento contencioso administrativo del ordinario civil, ante los tribunales de la jurisdicción delegada, se funda en la materia de prueba, respecto a la cual rigen, no sólo distintos, sino hasta opuestos principios7.

El proceso administrativo, se pensaba, suponía un juicio sobre el derecho - la le­galidad o ilegalidad del acto administrativo- y no sobre los hechos y, por ello, la ac­

4 M u ñ o z S a b a te , L. Técnica Probatoria. Estudios sobre las dificultades de la prueba en el proceso. Editorial Praxis, Barcelona, 1993, p. 28.

5 Ib. p. 31.6 Nos referiremos a lo largo de este breve estudio al proceso administrativo y entenderemos

por tal, por simples razones metodológicas, el que se sigue con ocasión de la acción con­tencioso administrativa de nulidad cuyo objeto es un acto administrativo de efectos parti­culares, y que se sustancia de acuerdo con las disposiciones del Título V, Capítulo I y Ca­pítulo II, Sección Tercera y Sección Cuarta de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

7 G a l l o s t r a , Lo Contencioso Administrativo, Madrid, 1881, p. 629.

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tividad probatoria del recurrente era innecesaria8. Tal vez contribuyó a tal con­cepción la circunstancia de que en el Derecho Administrativo clásico existían serias limitaciones para el juez contencioso administrativo en cuanto al control de la apre­ciación que había hecho la Administración sobre los hechos, al punto que tal posi­bilidad era abiertamente rechazada.

En efecto, la jurisprudencia francesa del s. XIX y de principios del presente y, por ende, en la doctrina clásica del Derecho Administrativo, era un dogma que el juez administrativo no podía entrar a analizar la inexactitud o falsedad de los hechos que servían de fundamento a la actuación de la Administración, con base en tres premisas fundamentales:

a.- El error de hecho cometido por la Administración, no puede por definición ser considerado como una violación de la ley.

b.- El juez del exceso de poder puede sancionar las ilegalidades y no la aprecia­ción inexacta de los hechos.

c.- El juez del exceso de poder es una especie de juez de casación respecto a las decisiones administrativas, debe por consiguiente considerar "soberana" la aprecia­ción de los hechos realizada por la Administración9.

Luego, según reseña V e d e l 10, el Conseil d'Etat fue admitiendo progresivamente que era de su competencia, como juez de exceso de poder, el ejercer un control so­bre los hechos que forman la base de las decisiones administrativas sometidas a su revisión. Así, admitió en primer lugar que le concernía controlar la calificación de los hechos que sirven de fundamento al acto administrativo".

Posteriormente, como afirma el nombrado autor francés, el Conseil d'Etat se comprometió en el control de la materialidad de los hechos, señalando que los textos que obligan a la Administración a motivar sus decisiones, implican la misma obliga­ción para la Administración de no basarse más que en hechos exactos12.

Finalmente, el Conseil d'Etat terminó de dibujar la intensidad del control del juez administrativo sobre los hechos invocados por la Administración como funda­mento del acto administrativo, al señalar que era una condición general la exactitud de los hechos que habían motivado una decisión con independencia de toda obliga­ción de motivar o de toda competencia reglada13.

En cuanto a la vetusta concepción revisora, la doctrina más autorizada ha sos­tenido que la misma ha sido supervalorada, pues ésta sólo debe suponer la necesidad de que antes de deducir una pretensión ante los tribunales exista un acto de la admi­nistración denegatorio de la misma, pero no otra cosa, y en modo alguno puede lle­var a la conclusión de que no puedan probarse ante los tribunales los hechos discuti­dos. Se dice que si durante la vía administrativa se han establecido unos hechos y cada parte ha promovido y evacuado prueba sobre los mismos, pero aun existe dis­

Luis Fraga Pittaluga

8 Vid. G o n z á l e z - C u e l l a r S e r r a n o , n ., O.c , p. 434.9 V e d e l , G . Derecho Administrativo. Aguilar, Madrid, 1980, p. 499.10 Ib. p. 500.11 C /S . C.E, 04.04.14, Gomel.12 Cf. S. C.E., 14.01.16, Camino.13 Cf. S. C.E., 05.07.18, de Noue y 20.01.22, Trépont.

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crepancia y tal discrepancia se lleva al plano judicial es, seguramente y en la mayo­ría de los casos, porque los hechos no están claros14.

Admitido esto, es obvio que la actividad probatoria del recurrente y de la propia Administración, es no sólo necesaria sino imprescindible para demostrar dentro del proceso administrativo la existencia o falsedad de los hechos que han servido de causa al acto administrativo accionado. En el ámbito específico de la prueba se ha dicho que no es cierto que siendo la actividad jurisdiccional meramente revisora de la administrativa (lo que también es falso), la pmeba sea innecesaria, puesto que, desde que se admita la posibilidad de un proceso jurisdiccional, la prueba es uno de sus elementos esenciales15.

Sin embargo, tal vez influenciada por estas tendencias ya superadas para en­tonces en el Derecho comparado, nuestra LOCSJ no estableció la apertura del pe­ríodo probatorio como una etapa necesaria dentro del proceso administrativo, sino como una posibilidad. En efecto, dispone el artículo 126, ejusdem, que durante el lapso de comparecencia tanto el recurrente como los coadyuvantes u opositores a la solicitud, que hayan atendido al emplazamiento, podrán solicitar que la causa se abra a prueba, indicando específicamente los hechos sobre los cuales recaerán las que pretendieren promover y producir aquéllas que no requieran evacuación. Tal disposición fue interpretada en forma estricta por la jurisprudencia durante un buen tiem po16.

Afortunadamente, este criterio fue posteriormente abandonado, acogiéndose a plenitud el principio general de la apertura ope legis del lapso probatorio:

"Ahora bien, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia (sentencia de fechas 08.07.82) y de esta misma Corte, el lapso probatorio en tales juicios se abre de pleno derecho, sin que las partes, recurrentes y terceros coadyuvantes u opositores, tengan la carga u obligación de instar al Tribunal para que así lo ordene. Criterio que esta Corte ratifica en esta oportunidad. Además, tam­bién la Corte estima necesario ampliar el anterior criterio en el sentido de señalar que en materia probatoria, en aquellos procedimientos, por la remisión que el artículo 127, úl­timo aparte, de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, hace a las reglas del Código de Procedimiento Civil respecto a los medios de pruebas, su admisión y evacua­ción, la mención del artículo 126 de la Ley citada, de que los interesados 'podrán solicitar que la causa se abra a pruebas, indicando específicamente los hechos sobre los cuales re­caerán las que pretendieren promover y producir aquéllas que no requieran evacuación', no puede interpretarse de manera restrictiva y limitativa de una de las manifestaciones del derecho a la defensa, como lo es la de promover y practicar pruebas judiciales."17

Esta misma decisión señala que atendiendo a la remisión al CPC que hace el ar­tículo 127, aparte único, de la LOCSJ y de acuerdo con el artículo 338 del referido

14 G o n z á l e z P é r e z , J. Derecho Procesal Administrativo Hispanoamericano. Temis, Bo­gotá, 1985, p. 281.

15 M o r a l e s M o l i n a , H., El proceso contencioso-administrativo y su comparación con el proceso civil. Derecho Procesal Administrativo. Ediciones Rosaristas, Bogotá, 1980, p. 91.

16 Cf. S.CSJ/SPA, 02.02.82, Revista de Derecho Público N° 9, p. 147.17 Cf. S.CPCA, 07.07.87, Revista de Derecho Público N° 31, pp. 122-123 y 03.06.87, loe.

Cit. pp. 124-125.

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Código, vencido el término del emplazamiento para la contestación de la demanda, queda el juicio abierto a pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del juez, salvo que exista alguno de los supuestos previstos en el artículo 389, ejusdem, que prevé, por excepción, los casos en que no hay lugar a la apertura a pruebas.

Asimismo, expresa la Corte en el aludido fallo que conforme a lo dispuesto en el señalado artículo 127 de la LOCSJ, los términos de prueba comienzan a correr al vencimiento del lapso para la contestación de la demanda, sin sujetarlos a que se hu­biere solicitado la apertura de dichos términos.

De acuerdo con lo expuesto, puede sostenerse que hoy en día nadie pone en du­da la importancia de la prueba dentro del proceso administrativo en tanto que el mismo no se reduce a una simple confrontación del acto administrativo con el or­denamiento legal que le sirve de fundamento; antes bien, se trata de una verdadera contienda entre el administrado y la Administración, en la que no sólo se discute la susodicha conformidad del proveimiento de la autoridad con el llamado bloque de la legalidad, sino que existen hechos controvertidos de los cuales cada parte deduce sus pretensiones y que, en consecuencia, deben ser demostrados a través del único me­dio posible dentro de un juicio: la prueba.

II. EL OBJETO, LOS SUJETOS Y LOS MEDIOS DE PRUEBA EN EL PROCE­SO ADMINISTRATIVO

1. E l Objeto

D evis ECHANDÍA, al definir el objeto de la prueba, distingue entre el objeto pro­piamente dicho y el tema de la prueba (thema probandi). El primero, según él, es lo que puede probarse en general, aquello sobre lo cual puede recaer la prueba; se trata pues de una noción puramente objetiva y abstracta, no vinculada a lo que cada una de las partes pretende probar en un proceso en especial. Por su parte, el tema de la pmeba, al que califica como "necesidad", es aquello que debe ser objeto de prueba en cada proceso en particular, vale decir, los hechos controvertidos que deben ser demostrados por cada una de las partes para soportar la pretensión y la defensa o ex­cepción, según el caso18.

Por su parte, el maestro G U A SP expresa que el objeto de la pmeba lo constituyen los mismos datos que integran el contenido de las alegaciones procesales, hay, pues, una identificación normal entre objeto de la pmeba y objeto de la alegación, aunque, como él señala, puede ocurrir que el dato no alegado sea probado directamente o que no se admita o sea innecesaria la pmeba de una alegación19.

En el proceso administrativo el objeto de la pmeba también son los datos que integran el contenido de las alegaciones procesales, ordinariamente encaminadas a demostrar la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares y, eventual­mente, a demostrar también que tal nulidad ha provocado el quebranto de situacio­

Luis Fraga Pittaluga

18 D e v i s E c h a n d î a , H. Teoria General de la Prueba Judicial. Victor de Zavalia Editor, Buenos Aires, 1981, p. 142.

19 G u a s p , J. O .c ., p. 328.

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nes jurídico-subjetivas que deben ser restablecidas y daños patrimoniales que re­quieren indemnización.

A. Afirmaciones de hecho

El principio general es que los datos de hecho aportados al proceso constituyen el objeto normal y corriente de la prueba. Sin embargo, tal principio general admite varias excepciones por cuanto algunos hechos que ordinariamente podrían ser objeto de pmeba, se hayan excluidos de la misma por diversas razones. La doctrina más autorizada ha clasificado estas exclusiones excepcionales así: i) por razones atañede­ras a los sujetos; ii) por razones referidas al objeto de la pmeba; y, iii) por razones atinentes a la actividad20.

a. En razón de los sujetos

En este caso están dispensados de pmeba los datos de hecho que han sido reco­nocidos o admitidos por las partes, es decir, aquéllos sobre los cuales no hay con­troversia sino, por el contrario, acuerdo. Nuestro ordenamiento procesal ordinario consagra el principio general de la apertura de pleno derecho del lapso probatorio sin necesidad de providencia alguna del juez (art. 388 CPC), principio que a pesar de lo dispuesto en el artículo 126 de la LOCSJ también ha sido trasladado al proceso contencioso administrativo por la jurispmdencia, tal como se verá infra.

Sin embargo, en el proceso ordinario y también en el proceso administrativo, existen diversos casos que habilitan para que tal apertura no ocurra; y uno de ellos es, precisamente, la admisión de los hechos, que puede tener lugar: cuando las partes convengan en los hechos y discutan sólo el derecho (art. 389, ordinal 1ro. CPC), o cuando sea el demandado quien se ha allanado a los hechos alegados por el actor y sólo contradiga el derecho (art. 389, ordinal 2do. CPC).

En todo caso, aun abierto el proceso a pmebas, las partes deben señalar los he­chos en los cuales convienen y los que discuten, para que el juez fíje el thema pro- bandi (art. 397 CPC), entendiéndose que si las partes no hacen esta determinación de los hechos en los que convienen, todos son controvertidos (idem). El juez, por su parte, declarará que se omita toda declaración o pmeba sobre aquellos hechos en que aparezcan claramente convenidas las partes (art. 398 CPC).

En el proceso administrativo y tal como se deduce de la interpretación concor­dada del artículo 126 de la LOCSJ con las normas del CPC a que antes se ha hecho referencia, las partes deben indicar los hechos en los cuales convienen y los que dis­cuten, debiendo entenderse contradichos todos cuando esta carga no se cumple. Ló­gicamente, si no hay hechos discutidos sino divergencia sobre el derecho, no habrá lugar a la apertura del lapso probatorio.

En este sentido, el artículo 135 de la LOCSJ expresa que la Corte puede dictar sentencia definitiva, sin relación ni informes, cuando el asunto fuere de mero dere­cho. La jurispmdencia ha dicho que el pronunciamiento de mero derecho procede sólo en aquellos casos en los cuales es evidente que la controversia está circunscrita

20 Ib., p. 329-330.

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a la interpretación y contradicción de normas legales y, por tanto, no requiere la apertura del lapso probatorio, lo que significa que la decisión bien puede tomarse con el simple análisis de la situación planteada y la correspondiente interpretación de la norma o normas que les son aplicables21. En una sentencia de principio sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia ha expresado:

"Ahora bien, para que una causa sea declarada como de mero derecho es necesario que, a fin de decidir, baste la confrontación del acto impugnado con las normas que se dicen violadas, por tratarse de simple análisis de aspectos jurídicos sin que exista discu­sión alguna sobre hechos -como lo sería, por ejemplo la interpretación de normas o con­tratos-. Lo que permite obviar una fase que resulta innecesaria en proceso de tal na­turaleza, como lo es la etapa probatoria.

Es pues una causa de mero derecho aquella en la que, al no haber discusión sobre he­chos, no se requiere apertura del lapso probatorio, sino que basta el estudio acto y su comparación con las normas que se dicen vulneradas por él, a fin de que, concluida la la­bor de interpretación jurídica que debe hacer el juez, se declare su conformidad o no a derecho."22

Se ha dicho también que el que la causa sea de mero derecho puede eviden­ciarse incluso desde el inicio mismo del proceso, dados los términos en que se plan­tee la solicitud de anulación; pero que en casos en que lo anterior no sea evidente y a fin de proteger el principio de contradicción en materia probatoria, debe entenderse que la declaratoria de mero derecho en recursos contra actos administrativos de efectos particulares, es excepcional23. Finalmente se ha dicho que de acuerdo a una interpretación concordada de los artículos 135 de la LOCSJ y 389 del CPC, sólo puede declararse el juicio de mero derecho, en los siguientes casos:

a.- De no existir oposición.

b.- De haberla únicamente en cuanto al derecho.

c.- Si de la oposición no se desprende controversia sobre los hechos.d.- Si las partes convienen conjunta o separadamente en la tramitación del pro­

ceso de esa forma.

e.- Si sólo es admisible la prueba instrumental24.

Punto de especial importancia es la admisión de los hechos que pueda haber ocurrido durante el procedimiento administrativo. Pareciera obvio que ni la Admi­nistración ni los administrados pueden discutir en el proceso, hechos que admitieron durante la fase gubernativa, no sólo por aplicación del principio "venire contra fac- tum propium non valet", sino porque en dicha fase existe la posibilidad para el ad­ministrado de alegar y probar todo los hechos que estime convenientes, sin las limi­

Luis Fraga Pittaluga

21 Cf. S. CSJ/CP, 27.05.97, Jurisprudencia de O s c a r P i e r r e T a p ia , 1997, N° 5, pp. 400- 402.

22 Cf. S. CSJ/SPA, 23.02.95, ratificada en S. CSJ /SPA, 13.03.97, Jurisprudencia de O s c a r P i e r r e T a p ia , 1997, N° 3, p. 212.

23 Ib. ib.24 Ib. ib.

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taciones que pueden existir en la vía judicial, pues en esta etapa impera el desi­derátum de la búsqueda de la verdad material y no de la simple verdad formal25.

Nos interesa en particular referimos a los efectos que la doctrina de los actos propios o del stoppel anglosajón (venire contra factum propium), puede tener con respecto a la prueba en el proceso administrativo. La admisión de esta doctrina en el Derecho Administrativo no admite duda, siempre que, como afirma G o n z á l e z PÉREZ, la Administración, con actos jurídicamente eficaces, haya revelado su de­signio de definir una situación jurídica, al margen de la existencia o no de derechos subjetivos derivados del acto o actos administrativos reveladores de aquella con­ducta26. Por ejemplo, si la Administración ha negado una solicitud de autorización que debe satisfacer varios requisitos, en virtud del incumplimiento de algunos de ellos y sin hacer referencia al cumplimiento de los restantes, no puede invocar en el proceso administrativo que siga el particular afectado por la decisión denegatoria, que el resto de los extremos para obtener la autorización, tampoco fueron cumpli­dos; ello equivaldría, como fácilmente se colige, a la violación del principio de la buena y a colocar en situación de incertidumbre y, por ende, de indefensión al ad­ministrado27.

En este orden de ideas, los datos aportados al expediente administrativo y las actuaciones cumplidas en el mismo, tanto por la Administración como por el admi­nistrado, van definiendo su posición con respecto al asunto debatido y ello, sin la menor duda, influenciará la decisión que se dicte en el ulterior proceso administra­tivo, tal como lo reconoce la doctrina más autorizada28.

b. En razón del objeto

También están dispensados de pmeba, por ley, aquellos datos de hecho cuya demostración resultaría en un esfuerzo desproporcionado o ineficaz o que pueden darse por existentes con suficiente asidero y sin quebranto de la justicia. Estos datos de hecho son sustituidos por circunstancias afines de prueba más sencilla29, deno­minados presunciones.

Las presunciones que excluyen la pmeba son sólo las legales, es decir, las que han sido definidas previamente por el legislador y no las presunciones hominis, que quedan libradas a la prudencia del juez (art. 1399 CC) y que, por ende, admiten la pmeba.

25 M o r e n i l l a A l l a r d , P. La prueba en el proceso contencioso administrativo. Edijus, Ma­drid, 1997, p. 100.

26 G o n z á l e z P é r e z , J. El principio general de la buena fe en el derecho administrativo. Ci- vitas, Madrid, 1989, p. 141.

27 Consúltese al respecto: M a ir a l , H. La doctrina de los propios actos y la administración pública. Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 331, quien cita sobre este particular una deci­sión de la Cámara Nacional Contencioso Administrativa Federal, Argentina, en su Sala III, caso: Campos vs. Estado Nacional, del 17.05.83.

28 G o r d i l l o , A. La prueba en el derecho procesal administrativo. Primeras Jomadas In­ternacionales de Derecho Administrativo Alian Brewer Canas. Funeda, Caracas, 1995, pp. 135 y ss.

29 G u a s p , J. O.c., p. 329-330.

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L a s p r e s u n c io n e s le g a le s p u e d e n s e r , c o m o a s ie n ta RO SEM BERG , d e h e c h o o d e

d e r e c h o , s e g ú n se d e p o r c ie r to u n h e c h o b a s e q u e p r o d u c i r á d e t e r m i n a d o e f e c to j u ­

r í d ic o ( p r e s u n c ió n l e g a l d e h e c h o ) o q u e s e d e p o r c ie r to u n d e r e c h o o u n a r e l a c ió n

j u r íd i c a ( p r e s u n c ió n l e g a l d e d e r e c h o ) 30. S e r r a D o m í n g u e z 31, s e ñ a la c o m o c a r a c t e ­

r í s t i c a s f u n d a m e n ta l e s d e la s p r e s u n c io n e s l e g a le s , l a s s ig u ie n te s :

a. - La presunción legal, lógicamente, debe estar contenida en una ley positiva.

b.- Es preciso que la norma creadora de la presunción tenga carácter procesal, ya que de otra forma estaríamos ante la aplicación de una norma material.

c.- La presunción ha de tener carácter y repercusiones probatorias por lo que se posibilita la aportación de prueba en contrario que pueda destruir este valor.

d.- Han de existir dos afirmaciones que estén vinculadas por un nexo causal.

e.- Estas afirmaciones han de ser distintas entre sí, por lo que no es admisible que una sea parte del contenido de la otra.

fi- La norma de presunción cambia el supuesto de hecho al cual se adscribe una consecuencia jurídica por otra que tiene una determinada relación con él.

En nuestro ordenamiento jurídico, el CC establece que la presunción legal dis­pensa de toda prueba a quien la tiene a su favor (art. 1397 CC).

Un asunto que ha ocupado a la mejor doctrina administrativa32 es el de la tras­lación de la teoría general de las presunciones al Derecho Administrativo y en es­pecial al Derecho Procesal Administrativo. Tal vez la más conspicua de estas pre­sunciones es la de legitimidad del acto administrativo. Hemos sostenido en otro lu­gar que el acto administrativo emana de una autoridad que está sujeta en su actuar a la ley; su pronunciamiento debe realizarse con apego a una serie de procedimientos y él mismo debe revestir una forma predeterminada; su emisión, finalmente, está sujeta a control, por lo que requiere, en general, la intervención de varios órganos. Todas estas circunstancias conducen a la llamada presunción de legitimidad del acto administrativo, cuya causa remota se ha ubicado en la idea de que los órganos admi­nistrativos son instrumentos desinteresados que sólo persiguen la satisfacción de una necesidad colectiva dentro del orden jurídico33.

Esta presunción no es azarosa; antes bien, responde a las exigencias de celeridad y seguridad jurídica que deben prevalecer en el desarrollo de la actividad admi­nistrativa, por cuanto es evidente que poner en suspenso los actos de la Administra­ción so pretexto de someterlos previamente a un examen sobre su apego al ordena­miento jurídico, entorpecería el desarrollo de ésta. Se ha dicho entonces que la pro­tección del supremo interés público que debe gobernar el actuar administrativo, exi­ge que los intereses particulares, eventualmente afectados por el proveimiento admi­

Luis Fraga Pitíaluga

30 R o s e m b e r g . La Carga de la Prueba. Buenos Aires, 1956, pp. 33-3631 S e r r a D o m ín g u e z , M. "Comentarios a los artículos 1.249 a 1.253 del Código Civil".

Comentarios al Código Civil y Comentarios Forales. Editorial Revista de Derecho Pri­vado, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1981, T. XVI, V. II. Citado por A g u a d o

I C u d o l a , V. La Presunción de certeza en el derecho administrativo sancionador. Civi- tas-Escola d'Administración Pública de Catalunya, Madrid, 1994, p. 144.

32 Vid. M o r e n i l l a A l l a r d , P. O .c ., p. 109 y ss. / A g u a d o I C u d o l a , V . O.c.33 D ie z , M.M.. El acto administrativo. Tea, Buenos Aires, 1958, p. 218.

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nistrativo, cedan ante éste y soporten las consecuencias derivadas de su emisión, sin perjuicio para los justiciables de ejercer los recursos administrativos y ju ­risdiccionales que la ley pone a su alcance, cuando sus derechos subjetivos o intere­ses particulares, legítimos y directos fueren quebrantados.

Según la concepción tradicional, la presunción de legitimidad del acto admi­nistrativo coloca la carga de la prueba, en principio, en cabeza del administrado y lo obliga a desvirtuar con pruebas idóneas y suficientes la actuación administrativa que discute ante la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, ya desde hace un buen tiempo este dogma ha sido seriamente cuestionado por muy autorizada doctrina, llegándose a sostener que dicha presunción supone una relevado ad onere agendi, pero nunca una relevado ad onere p roband i34.

Pero aparte de la presunción de legitimidad del acto administrativo, existen nu­merosos casos en los que diversas leyes administrativas otorgan certeza a ciertas actuaciones, la más de las veces en favor de la Administración, como ocurre en nuestro país con la presunción de certeza que disfrutan las actas fiscales35 de acuerdo con el artículo 144 del COT36, según el cual el acta hace plena fe mientras no se pmebe lo contrario, aspecto sobre el cual abundaremos infra al referimos a los do­cumentos administrativos y su valor probatorio.

Siguiendo a M O R EN ILLA A l l a r d , podemos decir que el sistema de presuncio­nes legales no plantea mayores inconvenientes dentro del proceso administrativo pues, tal como ocurre en el proceso civil, lo que provocan es una alteración en el objeto de la prueba37. El problema se presenta cuando tales presunciones se aplican en el Derecho Administrativo Sancionador, aun en contra de otra presunción que in­cluso tiene rango constitucional, como lo es la presunción de inocencia, que la mejor doctrina38 y la jurisprudencia39 ubican dentro de los derechos fundamentales del ser humano a que se refiere la cláusula residual contenida en el artículo 50 de la CN.

Según explica M O R EN ILLA A L LA R D , desde el punto de vista del Derecho mate­rial no hay inconveniente en que la actividad de investigación administrativa que se desarrolla en el procedimiento administrativo de segundo grado (recursivo o auto- compositivo), pueda basarse para su resolución, en tales actas o declaraciones, que,

34 T re v e s , G. La presunzione di legidmita degli atti amministrativi. Padua, 1936, p. 84 y ss. y 161 y ss.

35 Sobre las actas fiscales como documento fundamental de labor inspectora, fiscalizadora y determinativa de las Administraciones Tributarias, Vid. P é re z R o y o , F. Derecho Finan­ciero y Tributario (Parte General). Civitas, Madrid, 1996, p. 273/ A r r i e t a M a r t ín e z de P isón , J. Las actas de inspección de los tributos. Civitas, Madrid, 1994.

36 En nuestro país, la jurisprudencia es constante al señalar que la presunción de certeza de las actas fiscales provoca una inversión de la carga de la prueba (Cf S.CSJ/SPA/ET, 14.11.96, caso Encoma)\ en España, en cambio, y según reseña A g u a d o I C u d o la , el Tribunal Constitucional (S. TCE, N° 76, 26.04.90) no asume la existencia de esta inver­sión de la carga probatoria que exima a la Administración de demostrar la legalidad de su actuación; antes bien, entiende que las actas son un medio de prueba (O.c., p. 71).

37 I.D.: O.c., p. 110.38 A r a u jo J u á r e z , J. L os derechos fundamentales y los medios de protección procesal. Fu-

neda-EJV, Caracas, 1997, p. 29.39 Cf. S. CSJ/SPA, 13.07.93, Revista de Derecho Público N° 55-56, p. 170.

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además, admiten prueba en contrario por parte del administrado perjudicado. Pero, tal como el autor refiere, una vez iniciado el proceso administrativo, sostener a ul­tranza las referidas presunciones puede pugnar contra los principios de igualdad de armas {die Waffengleicheit), previsto en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 15 del CPC, y de contradicción, que en nuestro sistema es una emanación del dere­cho a la defensa consagrado (lato sensu) en el artículo 68 de la CN.

c. En razón de la actividad

En este caso, la doctrina habla de datos de hecho cuyo conocimiento es de tal intensidad que la prueba es absolutamente innecesaria. Señala GUASP que a esta ca­tegoría pertenecen los hechos notorios: verdades científicas, históricas, geográficas, etc., generalmente reconocidas40. El hecho notorio no debe confundirse con el cono­cimiento privado u oficial del juez, el que pueda haber sido adquirido por éste en virtud de su experiencia o experticia en determinado campo, sino aquél que es de consumo general, es pues, lo que todos saben.

Al respecto, el ordenamiento procesal ordinario de nuestro país señala que los hechos notorios no son objeto de prueba (art. 506 CPC), principio general que, sin duda, admite su traslación al ámbito del proceso administrativo. Sobre este parti­cular la jurisprudencia ha señalado:

"Si bien la doctrina no ha seguido un cauce común para arribar a una definición de lo que debe entenderse por 'hecho notorio', sí existen en cambio coincidencias en las dis­tintas corrientes sobre ciertos elementos tipificadores de esa figura probatoria, que han permitido a esta Suprema Corte conceptuarla así '...es un hecho notorio aquél que apa­rece integrado a la cultura y saber privado de los jueces venezolanos, pues éstos no pue­den 'ignorar jurídicamente lo que todo el mundo sabe'...' (SCC, caso Distribuidora Cor­dillera, C.A. vs. CADAFE, sentencia de fecha 19.11.80).

Destaca entonces como elemento característico del hecho notorio la 'generalidad', en­tendida como lo que se ha incorporado de manera natural, dada su trascendencia, al acer­vo cultural de un grupo social, formando parte del conocimiento compartido por los jue-

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B. Afirmaciones de derecho

En el sistema procesal venezolano el derecho no es objeto de prueba en virtud del principio general de que el juez conoce el derecho (iuria novit curia), salvo el derecho extranjero, según lo disponen los artículos 408, 409 y 410 del Código Bus- tamante de Derecho Internacional Privado, a diferencia de lo que ocurre en otros or­denamientos jurídicos como el español en el cual existen normas jurídicas cuya prueba constituye una carga para quien las invoque si el órgano judicial no tiene la obligación de conocerlas (normas consuetudinarias, normas con ámbitos restringidos de aplicación no publicadas en el Boletín Oficial del Estado, normas autonómicas

40 I.D.: O.c., p. 330.41 Cf.S. CSJ/SPA, 20.10.92, Revista de Derecho Público N° 52, p. 212.

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cuando deban ser aplicadas fuera del ámbito territorial de la Comunidad de origen y el derecho comunitario)42.

2. Los Sujetos

El establecimiento de los hechos que han dado lugar a la litis es una actividad que corresponde a los sujetos procesales; tal como afirma Devis E c h a n d ÍA el pro­ceso requiere siempre la intervención de quien promueve la prueba; de aquél a quien la prueba está destinada y debe admitirla; de aquél o aquéllos que la practican; de quien la contradice y de aquél que debe valorarla43. Siguiendo muy de cerca la clasi­ficación del autor colombiano, veremos de seguidas cuáles son los sujetos de la acti­vidad probatoria44.

A. Sujetos promoventes

En procesos totalmente dominados por el principio dispositivo, sólo prueban las partes y sin su iniciativa no hay posibilidad de promover ni evacuar pruebas. En cambio, en un proceso dominado por el principio inquisitivo o por una combinación de éste con el dispositivo, tanto las partes como el juez pueden probar. Señala D e v i s

E c h a n d í a que de aquí surge un concepto muy importante que es el de la le­gitimación para la prueba, o sea, la determinación de quiénes tienen derecho a pre­sentar o solicitar pruebas en un determinado proceso45. El autor señala que existe un derecho abstracto a probar, esto es, a llevar o pedir las pruebas en el supuesto de lle­gar a ser parte en un proceso por el ejercicio de los derechos abstractos de acción y contradicción y un derecho concreto a probar en un proceso específico y para fines determinados, el cual corresponde en forma general a todos aquéllos que sean partes principales o secundarias en dicho proceso y de manera limitada a quienes sólo in­tervienen incidental o transitoriamente.

En el ámbito específico del proceso administrativo, que según reconoce la doc­trina más autorizada está regido por una mixtura de los principios inquisitivo y dis­positivo46, son las partes, normalmente, quienes tienen derecho a probar y es el ór­gano jurisdiccional el sujeto ante el que se prueba, ya que es a él a quien hay que convencer de la realidad de la alegación, pero lo cierto es que el órgano jurisdiccio­nal no se limita a ser destinatario de la actividad probatoria sino que también puede ordenar de oficio todas las pmebas que creyere conducentes para la mejor solución del asunto47.

42 G o n z á le z - C u e l la r S e r r a n o , N ., O .c ., p. 437.43 I.D. : O.c., p. 257.44 No puede hablarse, sostiene D evis 97 siguiendo a F lo r i a n , de sujetos activo y pasivos de

la prueba, sólo de sujetos de la prueba en cuanto a sujetos de la actividad probatoria. To­dos los sujetos que intervienen en ella son activos, en uno u otro sentido. Ib. ib.

45 I.D.:0.c., p. 261.46 A r a u jo J u á r e z , J. Principios Generales del Derecho Procesal Administrativo. Vadell

Hermanos, Caracas-Valencia, 1996, p. 499.47 G o n z á le z P é re z , J. Derecho Procesal ...cit.„ p. 283.

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En nuestro proceso administrativo tanto el accionante, como la administración accionada pueden probar. Pero también puede hacerlo el juez contencioso, tal como lo dispone el artículo 129 de la LOCSJ:

"En cualquier estado de la causa, la Corte podrá solicitar las informaciones y hacer evacuar de oficio las pruebas que considere pertinentes."Esta facultad también alcanza a los terceros intervinientes, coadyuvantes u opo­

sitores, como se desprende de la simple lectura del artículo 126 de la LOCSJ, según el cual:

"Durante el lapso de comparecencia tanto el recurrente como los coadyuvantes u opo­sitores a la solicitud, que hayan atendido al emplazamiento, podrán solicitar que la causa se abra a prueba, indicando específicamente los hechos sobre los cuales recaerán las que pretendieran promover y producir aquéllas que no requieran evacuación."

B. Sujeto ordenador o que admite

No requiere mayores reflexiones establecer que en cualquier proceso, incluido el administrativo, sólo al juez corresponde la facultad soberana de ordenar o admitir las pruebas promovidas por los sujetos procesales, en tanto se trata de una facultad decisoria fundamental que fija el alcance y contenido del debate probatorio.

C. Sujeto ejecutor

El juez es el director del proceso (art. 14 CPC)48 y a él están dirigidas las prue­bas promovidas por los sujetos procesales, por ello se dice que la práctica de la prueba es otra de las facultades privativas y fundamentales de éste y de sus comi­sionados. Bien es verdad que el juez puede hacerse ayudar de colaboradores para la práctica de las pruebas (otros jueces, testigos, peritos, intérpretes y hasta las propias partes), pero lo cierto es que éstos actúan como órganos auxiliares de aquél, quien finalmente es el sujeto ejecutor de la prueba, en tanto lleva a cabo una subactividad típica y propia de la actividad jurisdiccional.

D. Sujeto destinatario y valorador

Como hemos dicho, las pmebas promovidas en el proceso por los sujetos proce­sales están dirigidas al juez (judice f i t probado) quien es el llamado a admitirlas, practicarlas y también a valorarlas. Incluso cuando se comisiona a otro funcionario para la práctica de la prueba, ésta irá dirigida en forma inmediata al comisionado, pero su destinatario final será siempre el juez de la causa, quien habrá de valorarla con miras a la decisión del pleito.

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48 La Exposición de Motivos del Código de Procedimiento Civil de 1987 dice: "(...) el pro­ceso, una vez iniciado, no es asunto exclusivo de las partes, pues al requerirse el ejerci­cio de la función jurisdiccional, entra en juego también el interés público en una recta y pronta administración de justicia, lo que justifica el aumento de los poderes del juez para la dirección del proceso".

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En cuanto a la valoración de la prueba, hay concierto absoluto en la doctrina de que se trata de una actividad propia y privativa del juez49, que además es la cúspide o coronación del procedimiento probatorio y una de las actividades trascendentales del proceso.

3. Los Medios

Un medio de prueba es "todo aquel elemento que sirve de una u otra manera, para convencer al juez de la existencia o inexistencia de un dato procesal determi­nado"50. Son pues, según la naturaleza del medio, las personas (medios de prueba personales) o las cosas (medios de prueba reales) de las cuales se quieren sacar ele­mentos de conocimiento útiles para la investigación de la verdad51.

No es extraño que en los sistemas de justicia administrativa del mundo se esta­blezcan limitaciones en cuanto a los medios de prueba que los sujetos procesales pueden promover y evacuar. Así ocurre en Italia, en el cual se admite sólo la prueba documental en los llamados juicios de legitimidad y toda clase de prueba en los ju i­cios que se extiende hasta el control de mérito de la actuación administrativa52.

En Venezuela, la LOCSJ no contiene una relación de los medios de prueba ad­misibles en el proceso administrativo, por lo que de acuerdo con la remisión general que hace el articulo 88 y la específica que hace el artículo 127, ejusdem, debe apli­carse el CPC en cuanto a la regulación de los medios de prueba admisibles53. En principio, entonces, serían admisibles todos los medios de prueba legales, pertinen­tes, conducentes y legítimamente utilizados habida cuenta que desde la reforma del CPC ocurrida en 1987, rige en nuestro sistema procesal ordinario el sistema de la prueba libre. Sin embargo, la LOCSJ trae algunas limitaciones que es menester con­siderar.

A. Pruebas limitadas

a. Confesión

El artículo 89 de la LOCSJ dice que ni las autoridades ni los representantes le­gales de la República, estarán obligados a absolver posiciones ni a prestar juramento decisorio. Sin embargo, sí están obligados a responder por escrito las preguntas que, en igual forma les hicieren el juez o la contraparte sobre hechos de que tengan cono­cimiento personal y directo, siempre, claro está, respetando el deber de reserva y se­creto que impone a los funcionarios públicos el artículo 28, numeral 4to., de la Ley de Carrera Administrativa.

49 Cosa distinta ocune en algunos procesos del sistema anglosajón, en los cuales se otorga al "jurado" la facultad de valorar las pruebas {Vid. W ig m o r e , Code o f evidence. Litle,Brown and Co., Boston, 1942, p. 16).

50 G u a s p , }. O.c., p. 340.51 L ie b m a n , E.T.. Manual de Derecho Procesal Civil. EJEA, 1980, p. 296.52 Vid. R o e h r s s e n , G. La justicia administrativa en Italia. Depalma, Buenos Aires, 1986,

(Tr. Jesús Luis Abad Hernando), p. 175. /C a ia n ie l l o , v . Manuale di Diritto ProcessualeAmministrativo. UTET, Torino, 1994, p. 323.

55 A r a u j o J u á r e z , J. Principios Generales del Derecho Procesal..., cit., p. 502.

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b. Inspección ocular

El artículo 90 de la LOCSJ admite la pmeba de inspección ocular sobre deter­minados planos o documentos que formen parte de los archivos de la Administra­ción Pública, pero sólo si consta en el expediente que la prueba que de ellos pre­tenda deducirse no puede traerse de otro modo a los autos. Al respecto la jurispruden­cia ha sostenido:

"La norma faculta al Tribunal para acordar la inspección ocular siempre y cuando exista constancia que la pmeba que de ella pretenda deducirse no puede traerse de otro modo a los autos, consagrando así el reiterado criterio de la jurisprudencia del máximo Tribunal que ha señalado que la pmeba de inspección ocular no es procedente cuando se promueve para obtener el traslado de documentos que reposan en el archivo de de­terminadas oficinas públicas, pues tales documentos constituyen pmeba por escrito y pueden ser traídos al proceso por los medios y la forma establecida por la ley, de manera que sólo si estos 'medios establecidos en la ley' se agotan sin que se obtenga la pmeba que se requiere, lo cual debe comprobar el promovente, es que habrá lugar a la admisión de la inspección ocular."54

De acuerdo con lo expuesto, la jurisprudencia ha establecido que en el proceso administrativo la prueba de inspección ocular tiene carácter subsidiario, o sea, que sólo es procedente en caso de que no pueda utilizarse otro medio de pmeba para demostrar los hechos55.

Esta pmeba, además, tiene las limitaciones impuestas por los artículos 54 y 55 de la LOAC, de acuerdo con los cuales los archivos de la Administración Pública Nacional son por su naturaleza reservados para el servicio oñcial, debiendo obte­nerse autorización especial y concreta del superior jerárquico respectivo para su consulta por otros funcionarios o por particulares. La inspección judicial de docu­mentos, libros, expedientes o registros puede ejecutarse a menos que por razones de seguridad u oportunidad para el estado, el órgano superior respectivo resuelva que dicho documento, libro, expediente o registro es de carácter reservado o confiden­cial.

Como se verá en el epígrafe siguiente, alguna doctrina sostiene56 y nosotros nos adherimos totalmente a esta opinión, que la reserva de documentos o archivos pú­blicos que pueden servir de pm eba en un proceso, es una violación flagrante del de­recho a la defensa, de tal suerte que las normas que la prevean deben ser desaplica­das por el juez contencioso administrativo a través del control difuso de la constitu- cionalidad (art. 20 CPC).

Finalmente, cabría preguntarse si las limitaciones establecidas en la LOCSJ para la inspección ocular, alcanzan también a la "inspección judicial" existente en nuestro

54 Cf. S. CPCA 12.05.83, Revista de Derecho Público N°15,p. 182.55 Cf. S. CSJ/SPA 11.12.86, Revista de Derecho Público N° 29, p. 136.56 B e n a im A z a g u r i , S. "Notas sobre la reserva de documentos por confidencialidad en el

procedimiento administrativo ordinario. Comparación con el procedimiento civil ordina­rio y el Código Procesal Modelo para Iberoamérica". Revista de Derecho Probatorio. Editorial Jurídica Alva, Caracas, 1997, N° 8, pp. 405-407.

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sistema procesal a partir de la reforma del CPC ocurrida en 1987. Ambos medios de prueba son distintos, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia57.

La inspección ocular permite al juez hacer constar las circunstancias o el estado de los lugares o de las cosas58, mientras que la inspección judicial puede referirse a personas, cosas, lugares o documentos. Adicionalmente, la inspección ocular, como su nombre lo indica, refiérese sólo a lo que el juzgador puede percibir a través de la vista, mientras que la inspección judicial comprende el uso de todos los sentidos (vista, oído, gusto, olfato y tacto). Equivocadamente, nuestro máximo Tribunal ha sentado que la diferencia radica en que la inspección ocular puede ser verificada dentro o fuera del juicio y la judicial, sólo dentro del proceso59. Ambas pmebas pue­den evacuarse dentro o fuera del proceso60; en este último caso podemos estar ante una simple inspección extra-litem6\ con poco valor probatorio dada la inexistencia del control de la contraparte, o ante una inspección con pleno valor, evacuada a tra­vés del procedimiento del retardo peijudicial62.

En todo caso, consideramos que las limitaciones establecidas en la LOCSJ para la inspección ocular no pueden ser aplicadas a la inspección judicial, por las si­guientes razones:

a.- Se trata de medios de prueba distintos.

b.- A partir de 1987 rige en nuestro sistema el principio de la pmeba libre, de tal suerte que la tendencia apunta hacia la admisibilidad de todos los medios de pmeba legales y pertinentes.

c.- La LOCSJ no contiene limitación alguna referida a la inspección judicial y, ante tal silencio, la interpretación no puede conducir a disminuir los medios dis­puestos por el ordenamiento jurídico para que el juez forme correctamente su crite­rio (odiosa restringenda).

d.- La actividad probatoria es un reflejo inmediato del ejercicio pleno del dere­cho a la defensa y éste, como es sabido, tiene rango constitucional y, por tanto, fuer­za derogatoria sobre cualquier disposición inferior que lo disminuya.

57 Cf. S.CSJ/SPA 21.03.90, Revista de Derecho Público N° 42, p. 136.58 Algunas citas jurisprudenciales sobre esta prueba pueden verse en: P ie r r e T a p ia , O. La

Prueba en el Proceso Venezolano. Paz Pérez, C.A., Caracas, 1980, T. I, p. 379 y ss.59 Cf. S. CSJ/SPA, 07.07.93, Revista de Derecho Público N° 55-56, p. 43860 C a b r e r a R o m e r o , J.E.. La Prueba Anticipada o el Retardo Perjudicial. Vadell Herma­

nos Editores, Caracas-Valencia, 1990, p. 167.61 El artículo 938 del CPC, dispone: "Si la diligencia que hubiere de practicarse tuviere por

objeto poner constancia del estado de las cosas antes de que desaparezcan señales o marcas que pudieran interesar a las partes, la inspección ocular que se acuerde se efec­tuará con asistencia de prácticos; pero no se extenderá a opiniones sobre las causas del estrago o sobre puntos que requieran conocimientos periciales".

62 El artículo 813 del CPC establece: "La demanda por retardo perjudicial procederá cuan­do haya temor fundado de que desaparezca alguna prueba del promovente". El retardo perjudicial por temor fundado a que desaparezca las pruebas es, según el profesor C a b r e r a R o m e r o , un proceso contencioso, que nace de una acción precautelativa, cuya finalidad es solicitar al órgano jurisdiccional que adelante un estadio de un futuro juicio, a fin de que se capturen unos hechos con los medios de prueba que se promueven (O.c., p. 43.).

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c. Exhibición

Finalmente, el artículo 91 de la LOCSJ permite la exhibición de documentos pertinentes al caso, sin menoscabo de lo dispuesto en leyes especiales. Esta misma disposición señala que si el documento no fuere por su naturaleza de carácter reser­vado, el Jefe de la Oficina donde estuviere archivado cumplirá la orden judicial por órgano de la Procuraduría General de la República. De la exhibición se levantará un acta en la cual se dejará constancia, a solicitud de la parte a quien interese, de cual­quier circunstancia relacionada con el estado o contenido del documento de cuya exhibición se trate. También autoriza la norma para que se deje copia certificada o fotostática debidamente autenticada, del documento íntegro. Cumplidas las diligen­cias el documento regresará al archivo pública que corresponda por intermedio del representante de la República que lo haya exhibido.

Con respecto a esta norma, B e n a i m A z a g u r i , señala que con la puesta en vi­gencia del CPC de 1987, la inhibición de exhibición so excusa de reserva, dejó de existir frente al órgano judicial. Esta afirmación la fundamenta en el artículo 433 del CPC, de acuerdo con el cual se puede promover la prueba de "informes" cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en oficinas públicas, bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares, aunque éstas no sean parte en el juicio, de tal modo que el Tribunal requiera de ellas informes sobre los hechos litigiosos que apa­rezcan de dichos instrumentos, o copia de los mismos, quienes no podrán rehusar los informes o copias requeridas invocando causa de reserva.

El citado autor expresa que si bien es cierto que esta norma se refiere a la re­serva funcional o de uso, y nada dice sobre la confidencialidad, también es cierto que para darle vigencia plena a la garantía constitucional del derecho a la defensa, los tribunales de lo contencioso administrativo tienen la posibilidad de desaplicar, por vía de control difuso de la constitucionalidad, las normas sobre confidencialidad de la LOAC y la LOPA63, lo cual, como hemos dicho, compartimos plenamente.

B. Pruebas admisibles

En principio, como hemos dicho, todos los medios de prueba que cumplan con los requisitos de no ser ilegales, ni manifiestamente impertinentes, ni inconducentes y que sean legítimamente empleados, son admisibles en el proceso administrativo. No obstante, existen algunos medios en particular que requieren algunas reflexiones específicas por su importancia especial dentro del proceso administrativo; nos refe­riremos de seguidas al expediente administrativo, al documento administrativo y a la prueba de informes.

a. Expediente administrativo

Dispone el artículo 51 de la LOPA que iniciado el procedimiento administrativo se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que de

63 B e n a im A z a g u r i , S. O .c ., pp. 405-407.

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lugar el asunto. Este expediente tendrá además copia de todas las comunicaciones entre las distintas autoridades que hayan actuado en el asunto, así como de las publi­caciones y notificaciones que se realicen. Según la doctrina el expediente ad­ministrativo es un conjunto de documentos relativos a la génesis del acto impug' nado64.

La jurisprudencia ha definido el expediente administrativo como la actuación global cumplida en vía administrativa para justificar el acto final que se recurre ante la jurisdicción contencioso administrativa, cuyo examen permite obtener los ele­mentos de juicio necesarios para cumplir a cabalidad con la delicada función que tiene encomendada la misma, apreciando en todo su valor el procedimiento seguido en vía administrativa así como también los hechos y las razones jurídicas que fun­damentan la decisión cuya nulidad se solicita65. Además en sintonía con la moderna doctrina y jurisprudencia extranjera66, la jurisprudencia patria ha dicho que el ex­pediente administrativo permite al juez contencioso administrativo extender sus ope­raciones cognoscitivas hacia hechos y circunstancias que no fueron alegados por las partes en el proceso, todo lo cual se justifica por el carácter inquisitivo que domina este tipo de juicios:

"El órgano jurisprudencial puede, por tanto, utilizar todos aquellos datos que figuren en el expediente administrativo aun cuando en sus alegatos formales las partes no recojan algunas de ellas. La existencia del expediente administrativo justifica, dada la función revisora de esta jurisdicción, que éste pueda examinar no sólo los actos objeto de impug­nación, sino también, sin limitación, todas las actuaciones administrativas que llevaron a dictarlos."67Finalmente, se ha atribuido a toda la documentación que obra en el expediente

administrativo pleno efecto probatorio, pero siempre que los recaudos que lo con­formen cumplan con los requisitos indispensables para su validez68.

Dada su importancia y el valor que se le atribuye, la correcta elaboración, folia­ción y conservación del expediente administrativo es responsabilidad directa de la autoridad correspondiente, quien debe adoptar todas las medidas necesarias para que dicho instrumento ofrezca seguridad y certeza en cuanto a su contenido; vale decir, el expediente debe contener todo aquello que atañe al procedimiento administrativo de que se trate y que el administrado ha estado al menos en la posibilidad de cono­cer.

No se trata, pues, de una prueba que la Administración autora del acto impug­nado puede manipular a su conveniencia; no puede la autoridad incorporar al expe­diente, a espaldas del administrado, aquello que le convenga para sostener su de­fensa en el proceso administrativo. Tal conducta, que suele tomar por sorpresa a los

64 M o r e n i l l a A l l a r d , P. O .c ., p. 84.65 Cf.S CSJ/SPA, 27.10.87, Revista de Derecho Público N° 32, pp. 104-105.66 Vid. S. TSE/S4ta, 25.11.88 y M o r e n i l l a A l l a r d , P. O .c ., p. 85.67 Cf. S. CPCA, 24.10.85, Revista de Derecho Público N° 24, pp. 173-174.68 Cf. S. CPCA, 02.06.88, Revista de Derecho Público N° 35, p. 142.

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recurrentes en el contencioso administrativo, es una evidente violación de los prin­cipios de lealtad procesal69, de igualdad de armas70 y de la buena fe71.

Para prevenir este tipo de desviaciones, la LOPA contempla el derecho de los interesados y sus representantes de examinar en cualquier estado o grado del proce­dimiento, leer y copiar cualquier documento contenido en el expediente adminis­trativo, así como de pedir certificación del mismo, con la sola excepción de los ca­lificados como confidenciales por decisión motivada del superior jerárquico, los cuales deben archivarse en cuerpos separados del expediente.

En otros ordenamientos la tendencia apunta hacia la máxima reducción del pri­vilegio de la declaratoria de confidencialidad de los documentos que forman parte de expedientes administrativos y la libertad de acceso como regla y no como excep­ción para cualquier individuo que así lo solicite (freedom o f information)12. Se ha di­cho con acierto que cuando los poderes administrativos se ejercen en secreto es po­sible su abuso para subvertir los derechos fundamentales73.

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69 El artículo 17 del CPC dispone: "El juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, to­das las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a sancionar las faltas de lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colu­sión y el fraude procesales, o cualquier otro acto contrario a la majestad de la justicia y al respecto que se deben los litigantes".

70 El artículo 15 del CPC, señala: "Los jueces garantizarán el derecho de defensa, y man­tendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni de­sigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ello extralimitaciones de ningún género".

71 Sostiene la doctrina que completar el expediente administrativo con documentos que no contenía una vez iniciado el proceso administrativo, es una violación evidente del prin­cipio de la buena fe (G o n z á l e z P é r e z , J. El principio general de la buena fe...cit., p. 174.)

72 En EEUU, existe desde 1966 la "Freedom o f Information Act", que obliga a todas las agencias públicas a permitir el acceso a los expedientes públicos a cualquier persona que lo requiera, salvo que el material correspondiente caiga dentro de las excepciones a las que se refiere la FOIA; aun en este caso, el ciudadano puede requerir a una Corte que re­vise el material reservado y ordene a la oficina estatal que justifique la reserva. Uno de los casos más conocidos en cuanto a la ruptura del secreto oficial podría ubicarse en el asunto "Watergate" en el cual se rechazó la pretensión del Presidente Nixon de invocar el privi­legio de la irrevisibilidad de las cintas magnéticas contentivas de evidencia (Vid. Unites States vs. Nixon, 418 U.S. 638, 1974). Sobre estos particulares puede consultarse: S c h w a r t z , B. Administrative Law. Little, Brown and Company, Boston, Toronto, Lon- don, 1991, pp. 146 y ss. y GELLHORN, E - L e v in , R. Administrative Law and Process. WEST PUBLISHING CO., Minnesota, 1997, pp. 144 y ss. Por lo que respecta al sistema inglés, la situación pareciera ser de prevalencia del secreto de las actuaciones adminis­trativas, todo lo cual ha provocado un debate sobre la necesidad de una legislación más moderna sobre la libertad de información. Vid. H o g a n , G. Constitutional and adminis­trative law. Sweet & Maxwell, London, 1996, pp. 18-21.

73 G e l l h o r n , E - L e v in , R. O .c ., p. 144.

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b. Documento administrativo74

Se ha señalado que por documento administrativo debe entenderse, los instru­mentos escritos emanados de un órgano competente de la Administración y que cumple con las formalidades legales para su emisión. Se trata de declaraciones de los funcionarios que actúan en el área de su competencia, acerca de los hechos que están autorizados hacer constar o verificar75.

El documento administrativo es otro de los conceptos con respecto a los cuales ha reinado la confusión en la doctrina y la jurisprudencia. Para algunos debe asi­milarse esta categoría de instrumento al documento público76, mientras que otros niegan rotundamente esta asimilación, en tanto la autenticidad de un documento - cualidad preponderante del documento público- no es un poder inherente al Estado ni un producto necesario de la función pública, sino un atributo que sólo nace por imperio de la ley77.

Con respecto a este pinito, la antigua Corte Federal y de Casación, estableció lo siguiente:

"Ahora bien, los documentos emanados de los funcionarios del Instituto del Seguro Social, como funcionarios de un Instituto Autónomo, son empleados de Hacienda Públi­ca, y como tales funcionarios o empleados públicos tienen facultad para darle fe pública a los instrumentos que autoricen con forme a la ley en ejercicio de sus funciones...”78

Sin embargo, en posteriores decisiones, aun cuando se mantuvo el criterio de la fe pública que gozaban los documentos emanados de funcionarios públicos, se esta­bleció que tales documentos no eran asimilables a los documentos públicos:

"Se ha calificado como documentos públicos los instrumentos contentivos de actua­ciones de los funcionarios públicos en ejercicio de su competencia y funciones propias, y consecuencialmente, ha sostenido el criterio de que la fuerza probatoria de los mismos no se puede destruir sino mediante el procedimiento de tacha. Si bien es cierto que las ac­tuaciones de los funcionarios públicos, no pueden asimilarse por su diferente formación y estructura jurídica, a los actos que en el derecho común se califican como documentos públicos, no lo es menos que la fe pública que la ley atribuye a algunas de las actuacio­nes de los funcionarios solamente es desvirtuable por el procedimiento de la tacha."79

Más recientemente la jurisprudencia ha definido el documento administrativo como aquel que, consignado por la Administración o los administrados, es recogido

74 Vid. Padilla , G. El documento administrativo en la jurisprudencia venezolana. Breve referencia al Código de Procedimiento Civil. Revista de Derecho Público. Editorial Ju­rídica Venezolana, Caracas, 1989, N° 37, pp. 131 y ss.

75 Araujo Juárez, J. Principios generales del derecho procesal...cit., p. 503. El profesor Araujo cita sobre el particular las siguientes decisiones: Ss. CPCA, 14.03.85, Revista de Derecho Público N° 22, p. 159 y 07.11.85, Revista de Derecho Público N° 24, p. 169.

76 F eo , R. Estudios sobre el Código de Procedimiento Civil Venezolano. Tipografía Gütten- berg, Caracas, 1905, pp. 102 y 104.

77 C a brera Ro m ero , J.E.. Los documentos privados auténticos, los documentos privados simples y sus copias certificadas emitidas por orden judicial. El documento público y pri­vado (Doctrina-Legislación y Jurisprudencia). Fabreton, Caracas, S/D, p. 421.

78 Cf. S. CFC, 26.07.60, Gaceta Forense N° 29.79 Cf. S. CSJ/SPA, 18.02.71.

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en el expediente administrativo que contiene toda la tramitación a que dé lugar el asunto, conforme lo expresa el artículo 51 de la LOPA80. De acuerdo a esta defini­ción, pareciera entonces que la categoría del documento administrativo deviene no sólo de su emanación de un funcionario público, sino de su consignación en el ex­pediente administrativo, todo lo cual confirman, según la sentencia que se cita, los artículos 44, 50 53 y 54 de la LOPA.

La jurisprudencia más actual también ha aclarado que tales documentos admi­nistrativos no pueden considerarse como documentos públicos, pues no tienen de suyo ese valor, su contenido no es absoluto porque pueden desvirtuarse por cual­quier clase de pruebas81. El documento administrativo sería una especie del género prueba instrumental y categoría intermedia entre documento privado y público, ya que, sin asimilarse totalmente a este último, participa de algunas de sus caracterís­ticas y propiedades en el ámbito procesal82. Sin embargo, se les ha asimilado en sus efectos a tales documentos por formar parte de las actas del expediente administra­tivo83. Incluso, en algunas sentencias se dice que el valor de documento público puede alcanzar no ya a los documentos administrativos, sino a todo el expediente administrativo84, lo cual no es del todo cierto, pues, como se verá infra, el expe­diente administrativo es una prueba compleja que puede contener testimonios, ex­perticias, documentos públicos y privados, inspecciones judiciales, etc.

Con respecto a las presunciones de certeza que pueden acompañar a diversos documentos administrativos por disposición de la ley, en especial, como antes he­mos dicho, las que benefician las actuaciones de las Administraciones Tributarias documentadas en las "actas fiscales", muy autorizada doctrina extranjera85 sostiene que no estamos frente a verdaderas presunciones sino a la atribución de un valor probatorio cualificado por la sola circunstancia de que determinados hechos se plasmen en un documento administrativo elaborado cumpliendo ciertas y determi­nadas formalidades. Las razones que se aducen para fundamentar esta opinión, la cual compartimos, son las siguientes:

a.- No hay dos afirmaciones unidas por un nexo lógico puesto que lo que esta­mos haciendo, en realidad, es sentar que una aseveración es cierta porque proviene de una determinada persona y ha sido recogida con unas formalidades preestableci­das.

b.- Si se considera que hay dos afirmaciones, la que ha ocurrido en la realidad y la que ha sido recogida en el acta, éstas habrían de ser cualitativamente distintas, con lo cual se caería en el absurdo de presumir un hecho falso.

c.- La afirmación contenida en las actas no descansa en ninguna otra, sino en la persona que la ha realizado.

Luis Fraga Pittaluga

80 Cf. S. CPCA, 16.06.83, Revista de Derecho Público N° 15, p. 186.81 Cf. CPCA, 14.06.90, Revista de Derecho Público N° 43, p. 121.82 Cf. S. CPCA, 09.08.93, Revista de Derecho Público N° 55-56, pp. 440-441.

83 C f S. CPCA, 20.06.83, Revista de Derecho Público N° 15, p. 184.84 Cf. S. CPCA, 22.09.88, Revista de Derecho Público N° 36, p. 119.85 A g u a d o I C u d o l a , V. O.c., p. 145 y ss.

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Revista de Derecho Administrativo N" 3

d.- Finalmente, el documento no cambia el supuesto de hecho adscribiendo su consecuencia jurídica a otro supuesto distinto.

En consecuencia, dice Aguado I. Cudola86, cuando establecemos que los he­chos recogidos en un acta de inspección (equivalente a nuestras actas fiscales) gozan de presunción de certeza, lo que realmente estamos haciendo es considerar que por ley esta apariencia alegada por la Administración está ajustada a la verdad.

c. Informes

Dispone el articulo 433 del CPC que cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en oficinas públicas, Ban­cos, asociaciones gremiales, sociedades civiles o mercantiles e instituciones si­milares, aunque éstas no sean parte en el juicio, el Tribunal, a solicitud de parte, re­querirá de ellas informes sobre los hechos litigiosos que aparezcan de dichos ins­trumentos, o copia de los mismos.

Este mismo artículo establece que las entidades mencionadas no podrán rehusar los informes o copias requeridas invocando causa de reserva, pero podrán exigir una indemnización, cuyo monto será determinado por el juez en caso de inconformidad de la parte, tomando en cuenta el trabajo efectuado, la cual será sufragada por la parte solicitante.

Obviamente, la prueba de informes no es específica del proceso administrativo, pues ella ha venido a enriquecer el acervo probatorio venezolano a partir de la re­forma del CPC ocurrida en 1987; sin embargo, su mención especial en estas notas obedece a que su importancia en el ámbito de dicho proceso es indudable.

Esta importancia deviene de la posibilidad de utilizar un medio probatorio dis­tinto a la inspección ocular y la exhibición que, como se ha visto, tienen limitaciones expresas en el proceso administrativo por mandato de la LOCSJ. Tales limitaciones, como lo ha reconocido la jurisprudencia87, no alcanzan a la prueba de informes, pues se trata de un medio de pmeba distinto totalmente de la inspección ocular y la exhi­bición.

Adicionalmente, se trata de un medio de pmeba que ofrece especiales ventajas en el proceso administrativo. En efecto, sabido es que la pmeba por excelencia en este tipo de juicios es la docum ental; sin embargo, la aportación de datos contenidos en instrumentos que reposan en los archivos de la administración resulta a veces en exceso difícil para los administrados, ello aparte de la manida reserva por confiden­cialidad que se ha tomado en abusivo instrumento que permite, muchas veces, el ocultamiento indebido de evidencia decisiva para la solución de la litis, tal como también lo ha reconocido nuestra jurisprudencia.88

86 Ib., p. 146.87 Cf. S. CSJ/SPA, 28.03.89, Revista de Derecho Público N° 38, pp. 129-133.88 Ib. ib.

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III. TIEMPO, MODO Y LUGAR DE LA PRUEBA EN EL PROCESO ADMINIS­TRATIVO

Tanto la promoción como la admisión, el control y contradicción, la evacuación y la valoración de las pmebas en el proceso, están rodeadas de una serie de formali­dades que varían según la naturaleza de la prueba de que se trate. Tales formalidades son una garantía para los sujetos procesales y atienden a garantizar la veracidad y probidad de la prueba y también su utilidad. Se trata fundamentalmente de requisitos atañederos al tiempo, el modo y el lugar en que la prueba se promueve y evacúa, y pueden variar, como se ha dicho, según la naturaleza del medio y de igual manera según el tipo de proceso (penal, civil, administrativo).

1. El tiempo

Admitido por la jurisprudencia que el lapso probatorio se abre de pleno derecho en el proceso administrativo una vez que ha vencido el lapso de comparecencia a que se refiere el artículo 125 de la LOCSJ, sin necesidad de pedimento expreso de las partes, conviene tener presente que existe un lapso específico para promover las pruebas, uno para que las partes se opongan a la admisión, otro para la admisión de las mismas por parte del tribunal de la causa y otro para su evacuación.

a. 1.- En cuanto al lapso para la promoción de las pmebas, la LOCSJ establece en el artículo 127 que el mismo será de cinco (5) audiencias (rectius: dias de despa­cho).

a.2.- Aunque la LOCSJ no contiene regulación expresa sobre la existencia de un lapso para oponerse a las pmebas evacuadas, la aplicación supletoria de las reglas del CPC sobre los medios de pmeba, la admisión y evacuación de las mismas, a que se refiere el artículo 127, ejusdem, hace aplicable la regla establecida en el artículo 397 de dicho Código, según el cual dentro de los tres (3) días siguientes al término de la promoción pueden las partes oponerse a la admisión de las pmebas de la con­traparte que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes.

a.3.- Tampoco contiene la LOCSJ una regla precisa sobre la admisión, razón por la cual se impone las aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 del CPC, el cual establece que dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del término fijado para la oposición, el juez providenciará los escritos de pmebas, admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes.

a.4.- En cuanto a la evacuación, ésta se iniciará el día de despacho siguiente al auto de admisión de las pmebas promovidas, y tendrá una duración de quince (15) audiencias (rectius: días de despacho), de acuerdo con el artículo 127 de la LOCSJ.

Es importante señalar que en caso de que se comisione a otro tribunal para la evacuación de alguna pmeba, el lapso de evacuación deberá computarse como lo in­dica el artículo 400 del CPC.

Adicionalmente, cuando el proceso administrativo se encuentra en segunda ins­tancia, también existe una oportunidad específica para la promoción, la admisión y la evacuación de las pmebas, tal como se desprende la simple lectura de los artículos 163, 164 y 165 d é la LOCSJ.

Luis Fraga Pittaluga

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Es conveniente precisar que, atendiendo al momento en que la prueba pretende promoverse existen limitaciones según la naturaleza de ésta, pues si bien en la pri­mera instancia se admite toda clase de prueba salvo las restricciones establecidas en los artículos 89, 90 y 91 de la LOCSJ, en la segunda instancia el elenco probatorio es reducido, pues de acuerdo con el artículo 164, ejusdem , sólo se admitirán la ex­perticia, la inspección ocular, el juramento, las posiciones juradas y los instrumentos públicos o privados, siempre respetando las restricciones antes aludidas89. Sobre el particular y en el caso específico de la prueba testimonial promovida en segunda instancia, la jurisprudencia ha dicho:

"(...) 1) El artículo 164 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia regula lo relativo a los medios probatorios que pueden ser promovidos en el procedimiento de se­gunda instancia en los juicios de naturaleza contencioso administrativa, y dentro de las pruebas permitidas no se encuentra la testimonial, por lo que su promoción en alzada re­sulta ilegal y no debe ser admitida en aquellos casos en los cuales las partes promuevan dicha probanza."90

Finalmente, en cuanto a la duración del lapso probatorio, ha dicho la jurispru­dencia que se trata de un término (rectius: lapso) prorrogable. En tal sentido se ha sostenido lo siguiente:

"Los términos prorrogables o improrrogables son aquellos que admiten o no una am­pliación, llamada prórroga. Ciertamente los términos judiciales son esencialmente im­prorrogables, pero hay muchos legales (sic) que son prorrogables, como es en este caso el término probatorio, y aun con el carácter de fatales, de donde se infiere que no son una misma cosa término fatal y término improrrogable, no ni fatal y prorrogable. En efecto, existen plazos prorrogables que se vuelven después improrrogables, como el del término probatorio cuando ya ha sido prorrogado por la primera y única vez que autoriza la Ley. Si el artículo 165 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, establece y faculta expresamente la prórroga, el término será, pues, prorrogable en conformidad a sus pro­pias prescripciones o de acuerdo con la voluntad discrecional del juez a petición de parte, en el sentido de que para que se admita una prórroga, aparte del requisito relativo a que exista y se alegue justa causa, sea apreciada por el Tribunal prudencialmente.

Por lo tanto, el referido artículo 165, ejusdem, establece un término legal para evacuar las pruebas, de quince (15) días, más el término de la distancia, y establece que será pro­rrogable por un 'período igual1 más el término de la distancia, es decir, el período igual es de quince días."91

2. El modo

Cada prueba tiene una forma predeterminada por la ley para promoverse y eva­cuarse dentro del proceso; así, un documento no puede hacerse valer a través de una testimonial y la declaración de unos testigos no puede ser obtenida mediante una ex­perticia. Incluso, en el caso de las pruebas no previstas en el CC, ni en el CPC o en otras leyes, pero que son admisibles al no ser prohibidas ni inconducentes, el ar­tículo 395 del CPC, ordena que éstas se promuevan y evacúen aplicando por analo­gía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en

89 Cf.S. CPCA, 07.10.82, Revista de Derecho Público N° 12, p. 167-169.90 Cf. S. CPCA, 13.06.83, Revista de Derecho Público N° 15, p. 180.91 Cf. S. CPCA, 28.09.87, Revista de Derecho Público N° 32, pp. 103-104.

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el CC, y en su defecto en la forma que señale el juez. Con respecto al modo en que deben ser promovidas las pruebas, nuestra jurisprudencia ha señalado:

"...la Sala considera ajustada a derecho la decisión del Juzgado de Sustanciación en virtud de que, efectivamente, el 'señalamiento' de la eventual consignación de un docu­mento no constituye medio de prueba en nuestro derecho positivo y, en todo caso, su falta de consignación oportuna en el expediente ha sido justificada en una imposibilidad no demostrada en autos."92

3. El lugar

Con respecto a la promoción, huelga decir que el lugar para hacerlo es el Tri­bunal de la causa, concretamente el expediente en el cual está siendo sustanciado el proceso contencioso administrativo, o sea, no es posible promover una prueba fuera del expediente de la causa. En cuanto a la evacuación, las formalidades relativas al lugar están estrechamente vinculadas al modo en que las pruebas serán evacuadas. Por ejemplo, las pruebas documentales no requieren evacuación alguna y por ello deben ser producidas conjuntamente con la promoción93; una inspección judicial se evacuará en el lugar en el cual se encuentren las personas, las cosas, los sitios o do­cumentos de los cuales se quiere dejar constancia a través de las facultades senso­riales del juez; la experticia, habrá de practicarse en lugar en el cual los expertos de­ban poner en práctica sus conocimientos y pericias, etc., todo lo cual tiene plena aplicación en el ámbito del proceso administrativo.

IV. LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA PROMOCION ADMISION, CONTROL, EVACUACION Y VALORACION DE LA PRUEBA EN EL PROCESO AD­MINISTRATIVO

1. Principios Relativos a su Promoción

A. Principio de la apertura "ope legis" del lapso probatorio

En nuestro régimen procesal ordinario rige el principio según el cual, al día si­guiente del vencimiento del lapso del emplazamiento para la contestación de la de­manda, sin haberse logrado la conciliación ni el convenimiento del demandado, quedará el juicio abierto a pmebas, sin necesidad de decreto o providencia del juez.

Sin embargo y como antes se anotó, en el proceso administrativo no se asumió con facilidad este principio pues una interpretación muy restringida del articulo 126 de la LOCSJ llevó a la jurisprudencia a la convicción de que era necesaria la soli­citud expresa de los interesados para que se abriera el lapso probatorio. Incluso llegó a sostenerse que la Administración no podía pedir la apertura del lapso probatorio

Luis Fraga Pittaluga

92 Cf. S. CSJ/SPA, 20.07.82, Revista de Derecho Público ti" 11, pp. 185-186.93 La jurisprudencia ha dicho, por ejemplo, que no es admisible como prueba la petición de

que el Tribunal recabe los documentos que existen en otro tribunal, sino que los mismos deben ser aportados por la parte interesada al proceso, mediante la solicitud de copia cer- tiñcada de los mismos efectuada en el expediente en que éstos reposen, Cf. S. CSJ/SPA,28.04.80, Revista de Derecho Público N° 2, p. 138.

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sino dentro del lapso de comparecencia de los interesados. En efecto, la juris­prudencia señaló al respecto que:

"...esta legitimada pasiva que es la Administración contra cuyo acto se recurre no tie­ne el poder de promover la apertura del lapso probatorio, ya que tal facultad es exclusiva de los "interesados" que se hayan dado por citados dentro del lapso de diez (10) audien­cias que la Ley en forma expresa establece en el artículo 125. Esta imposibilidad de la Administración autora del acto de pedir la apertura del lapso probatorio cuando se dé por citada fuera del lapso de la diez (10) audiencias, no le impide beneficiarse de dicho tér­mino, si el mismo hubiese sido abierto a instancia del recurrente o de cualquier coadyu­vante u opositor.”94

No obstante, también como antes se expresó, la jurisprudencia cambió su posi­ción y acogió a plenitud el principio de la apertura "ope legis" del lapso probatorio:

"Según los términos de la disposición transcrita (art. 126 LOCSJ), el propio recu­rrente como los posibles intervinientes que comparezcan dentro del término de empla­zamiento "podrán" es decir, están autorizados o facultados, para producir dentro de dicho lapso, pruebas que no ameriten evacuación, o anunciar anticipadamente los hechos que pretendan probar. Por lo expuesto no se trata de un lapso de preclusión, que impediría la promoción de la prueba dentro del término legal propio para hacerlo (art. 127), sino del uso o no de una facultad. La asimilación del vocablo 'podrá' (de poder) a tener la facultad o estar facultado, ha sido así aceptada en los diccionarios de la lengua castellana, y así entendida y pacíficamente practicada en los usos y menesteres forenses por abogados y jueces.

Facultad de hacer una cosa, material o inmaterial; dominio, mando, autorización que se da o recibe, fuerza, vigor, capacidad, poder absoluto o arbitrario, despótico, ejecutivo, son todas acepciones que impiden por su precisión y claridad expresivas la más leve aproximación -gramatical ni lógica- con el sentido de 'deber hacer algo' o 'estar obligado a algo' (...)

Entender que el no ejercicio de esa facultad impide que el juicio se abra a pruebas, además de riguroso y excesivo, resulta ilegal(...)."95

Asimismo ha sostenido la jurisprudencia que esta apertura de pleno derecho del lapso probatorio ocurre una vez vencido el lapso de comparecencia a que se refiere el artículo 125 de la LOCSJ, sin necesidad de decreto o providencia judicial.96

B. Principio de la carga de la prueba

Dispone el articulo 506 del CPC que las partes tienen la carga de probar sus res­pectivas afirmaciones de hecho y que quien pida la ejecución de una obligación de­be probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación, todo lo cual está en perfecta armonía con el principio de distribución de la carga de la prueba que contiene el artículo 1354 del CC.

94 Cf. S. CPCA, 14.10.82, Revista de Derecho Público N° 12, p. 158.95 Cf. S.CSJ/SPA, 08.07.82, Revista e Derecho Público N° 11, pp. 183-185 y CPCA,

25.11.80, Revista de Derecho Público N° 5, pl41, Es curioso que con posterioridad a es­tas decisiones la CSJ retrocedió en su posición al entender que la apertura del lapso pro­batorio era una solicitud que podían hacer las partes en el proceso administrativo: CSJ /SP, 01.03.84, Revista de Derecho Público N° 18, p. 188.

96 C f S. CPCA, 03.06.87, Revista de Derecho Público N° 31, p. 124.

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En el caso específico del proceso administrativo, la carga de la prueba recae, en principio, sobre el recurrente. Esta distribución apriorística de la carga probatoria no deviene sólo del principio actore incubit probatio97, sino de un atributo propio de los actos administrativos por cuya virtud éstos se estiman apegados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, lo que ordinariamente se conoce como la presunción de legitimidad de los actos administrativos y con respecto a la cual, en el aspecto es­pecífico de la prueba, la jurisprudencia ha dicho:

"...los actos administrativos gozan de la presunción de legalidad ; de modo que, para enervar sus efectos, corresponde a su destinatario, a quien se considere lesionado por di­chos actos, producir la prueba en contrario de esa presunción."98

Es preciso advertir que en algunas sentencias aisladas se ha establecido el prin­cipio contrario, o sea, que es a la Administración a la que corresponde demostrar la legalidad del acto administrativo:

"(...) La primera de ellas consiste en que la teoría del acto administrativo funciona en base a la presunción de legalidad de dicho acto, el es en todo caso iuris lantum, destrui­ble por los administrados, debiendo éstos accionar la vía jurisdiccional, pero tal carga no implica a su vez el desplazamiento paralelo de la carga de la prueba en el proceso, la cual le corresponde normalmente a la Administración Pública, al particular le incumbe la car­ga de accionar y de justificar la ilegalidad del acto de la Administración Pública, pero normalmente a la Administración le corresponde la carga de la prueba de la legalidad de su acto."99

No obstante lo expuesto en esta decisión y siguiendo muy de cerca los postula­dos de la teoría general de la pmeba judicial, la jurisprudencia del contencioso ad­ministrativo ha sostenido los principios generales que disciplinan la prueba en el proceso administrativo:

"Si bien para establecer la carga de la pmeba entre las partes de un proceso, no se pueden fijar normas rígidas, tenemos por la elaboración de la doctrina y la jurispruden­cia, la efectiva posibilidad de indicar los principios generales que la regulan, y éstos son: 1) Si ante las pretensiones del actor, el demandado conviene en ellas; él queda relevado de producir pmeba alguna. 2) Si el demandado reconoce el hecho pero le atribuye dis­tinto significado; corresponde entonces al juez decidir el derecho. 3) Puede también el demandado contradecir o desconocer los hechos y, en consecuencia, los derechos que de ellos derivan; al actor le corresponderá la carga de la pmeba y de lo que demuestre de­penderá sus pretensiones. 4) Puede el demandado reconocer el hecho con limitaciones, porque opone al derecho una excepción fundada en un hecho extintivo o modificatorio; entonces corresponde al demandado probar tales y hechos y quedaría, en consecuencia, el actor liberado de su obligación de probar.”100

Por otra parte, se ha considerado que la carga de la prueba se distribuye en aten­ción a la naturaleza del acto administrativo que haya sido impugnado y, por ejem-

Luis Fraga Pittaluga

97 Cf. S. CPCA, 27.05.SO, Revista de Derecho Público N° 3, p. 163 ; 16.12.80 y 02.02.81, Revista de Derecho Público N° 5, p. 143 y 145, respectivamente.

98 C f Ss. CSJ/SPA, 29.01.80, Revista de Derecho Público N° 1, p. 150; 17.04.80, Revista de Derecho Público N° 2, p. 137.

99 C f Ss. CPCA, 18.03.80, Revista de Derecho Público N° 2, p. 138 ; 10.06.80, Revista de Derecho Público N° 3, p. 164 y CSJ/SPA, 17.10.80, Revista de Derecho Público N° 4, p. 157.

100 Cf. S. CPCA, 01.02.83, Revista de Derecho Público N° 13, p. 147.

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pío, en el caso de las autorizaciones, tal carga recae sobre el interesado, pues es éste y no la Administración quien debe demostrar que se cumple con los presupuestos necesarios para disfrutar de dicha autorización.

Sin embargo, el principio conforme al cual la carga de la pmeba corresponde normalmente al accionante, no es absoluto y admite, según lo ha sostenido la juris­prudencia patria, las siguientes excepciones:

a. Cuando se alega la incompetencia del autor del acto

Sobre este particular han sido líderes las sentencias de la Corte Suprema de Jus­ticia en materia tributaria, en las cuales se ha sostenido:

"A juicio de esta Sala corresponde a la Administración demostrar que es competente el funcionario fiscal que firmó la resolución que contiene el reparo o la planilla de li­quidación que lo cuantifica. Lo cual no le es además muy difícil porque basta comprobar la designación del funcionario para el cargo que lo autoriza para expedir dichas re­soluciones y planillas, conforme al Reglamento Orgánico de la Administración del Im­puesto sobre la Renta.

Considera la Corte que dicha carga no se invierte por la presunción de legitimidad de los actos administrativos como lo pretende el representante fiscal, ya que dicha presun­ción iuris tantum ampara sólo a los actos que han sido cumplidos por funcionarios com­petentes y en ejercicio de sus atribuciones legales, no por aquellos cuya competencia ha sido precisamente cuestionada enjuicio."101

b. Cuando no se remite el expediente administrativo

En este supuesto la jurispmdencia ha sostenido:"...en el caso de autos, la instancia inferior sancionó a quien no debía, es decir, quien

incumplió una obligación que la ley le impone fue la Administración y sin embargo con tal proceder se castigó al recurrente a quien, por cierto, la ley no le exige que tenga - como lo sostiene el fallo apelado- que 'provocar la actuación del sustanciador del proceso a fin de recabar' el expediente administrativo, sino que es el Tribunal a quien la ley le otorga la facultad de poder solicitar el envío de dicho expediente y es, igualmente, la 'autoridad administrativa' la que tiene la obligación de atender a tal solicitud (orden); por ende si ésta -la administración- incumple tal deber, además de las responsabilidades en que pueda incurrir por incumplimiento tanto de obligación legal (sic) como de reque­rimiento judicial (sic), debe también soportar, en consecuencia, los efectos procesales negativos que su inactividad produjo y no cargárselos a la parte recurrente como equi­vocadamente hizo la sentencia apelada...''102

c. Cuando la administración alega un hecho nuevo o modificatorio

En perfecta sintonía con las reglas generales antes señaladas, que lo son de todo proceso y no sólo del administrativo, la jurisprudencia del contencioso admi­nistrativo ha ratificado que si la Administración alega, frente a la pretensión del ac-

101 Cf. S. CSJ/SPA, 19.06.80, Revista de Derecho Público N° 3, p. 164 ; 04.12.80 y 15.12.80, Revista de Derecho Público N° 5, p. 143.

102 Cf. S. CPCA, 25.03.80, Revista de Derecho Público N° 2, p. 125.

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tor, un hecho nuevo o modificatorio, es a ella a quien corresponde la carga de la prueba:

"Ahora bien, del estudio del acto recurrido se concluye que la causa de la revocatorio fue la información que llegó a la Dirección Sub-Regional de Salud de una apelación in­terpuesta ante la Corte Suprema de Justicia por los actores, como consecuencia de la ne­gativa del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social de otorgar la autorización de insta­lación de la FARMACIA UNICENTRO.

La circunstancia invocada como fundamento del acto parece estar referida a la exis­tencia de una decisión precedente sobre el mismo asunto, desde que se señala que la re­vocatoria ocurre por 'haber tenido información este Despacho ..., en cuanto a una apela­ción hecha por ustedes ante la Corte Suprema de Justicia por la negativa del Ministerio a la concesión del permiso para la instalación de la FARMACIA UNICENTRO'.

Tal fundamento entrañaría, obviamente, para la administración la carga de acudir al debate probatorio a fin de evidenciar que ciertamente el objeto del acto impugnado había sido resuelto en forma previa y negativa, y desvirtuar la subyacente idea de que el permi­so otorgado implícitamente constituiría revocatoria (permitida) de la originaria negativa de autorizar la instalación de la farmacia.

Mas sin embargo, la Administración se conformó con motivar su decisión en los tér­minos ya expuestos, absteniéndose de traer a los autos la necesaria prueba de sus afir­maciones, incumpliendo su carga procesal y circunscribiéndose por tal el debate a la re­visión de si estos motivos, de esa precaria forma expuestos y no probados, se apegan o no a los preceptos legales que informan la potestad revocatoria y sus límites."103

d. Cuando el accionante alega la falsedad de los motivos del acto

Asimismo, se ha dicho que si lo que aduce el accionante es la falsedad de los motivos, de los fundamentos en los cuales se basó la Administración para dictar el acto administrativo impugnado, la carga de probar la veracidad de tales motivos re­cae sobre la autoridad que dictó el proveimiento y no sobre el actor.104

e. Cuando se trata de actos sancionatorios o ablatorios

También en el caso de la impugnación en vía judicial de actos administrativos que son producto de procedimientos sancionatorios o ablatorios, las reglas generales sobre la distribución de la carga de la prueba, sufren algunas matizaciones, sin duda alguna -en el caso de los procedimientos sancionatorios- por virtud del principio constitucional (art. 50 CN) de la presunción de inocencia. Sobre la inversión de la carga probatoria en estos casos la jurisprudencia ha dicho:

"Entiende esta Sala, que la Administración no puede limitarse a negar la existencia de hechos que son, precisamente, el fundamento de los actos que produce, ella está obligada a probarlos.

En este sentido es necesario destacar que, como acertadamente ha señalado la doctrina y la jurisprudencia administrativa, si bien en virtud de la presunción de legalidad de los actos administrativos, sería, en principio, al recurrente a quien correspondería destruir tal presunción comprobando los vicios de ilegalidad que esgrimen adolecen los actos im­pugnados, sin embargo:

Luis Fraga Pittaluga

103 Cf. SCSJ/SPA, 31.01.90, Revista de Derecho Público N° 41, pp. 128-129.104 Cf. S. CPCA, 03.03.88, Revista de Derecho Público N° 34, p. 136.

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'si se trata de procedimientos sancionatorios y de pérdida de derechos, cuando legal o parcialmente (sic) se requiere de la Administración que suministre la demostración de los motivos o presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, la Admi­nistración soporta la carga de la prueba y al recurrente sólo le toca alegar que el órgano administrativo no cumplió con el procedimiento legalmente previsto o que incurrió en falta para que la Administración se vea obligada a presentar la prueba contraria de la jus­tificación de su actuación' (Vid. Sentencias 12-03-87; 28-01-88 y 25-02-88 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo)." (destacado y bastardillas nuestras).'05

Finalmente debe recordarse que la actividad probatoria está indisolublemente vinculada a la actividad alegatoria de las partes, vale decir, que cada parte debe pro­bar sus alegatos o la contraprueba de los alegatos de la otra. No es admisible, pues, que una de las partes pretenda probar hechos nuevos que no fueron alegados por ella en la oportunidad procesal correspondiente y que tampoco pueden calificarse como la contraprueba de los hechos alegados por su adversario; admitir esta conducta sig­nificaría permitir que los sujetos incorporen hechos al proceso cuando ya ha preclui- do la oportunidad procesal para que lo hagan. En el ámbito del proceso administrati­vo la jurisprudencia ha receptado este principio pero en el ámbito específico del contencioso fiincionarial, al señalar;

"...No se trataba, pues, de una excepción perentoria opuesta en la contestación de la demanda, y en consecuencia, tal defensa no podía formar parte del debate judicial y ni siquiera podía el organismo querellado promover pruebas para tratar de demostrar el cumplimiento de los trámites de reducción de personal, porque tal hecho no entraba den­tro de la litis al no haber sido alegado por la Administración en la contestación de la de­manda..."106

C. Principio de la facilidad de la prueba

En principio, tal como señalan las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba, es un imperativo del propio interés de las partes probar sus respectivas afir­maciones de hecho, de tal suerte que quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación (art. 506 CPC). Sin embargo, corno acer­tadamente ha señalado el Tribunal Supremo Español, tal regla puede verse matizada e incluso alterada aplicando el criterio de la facilidad, pues en ocasiones la prueba de un dato de hecho puede resultar fácil para una de las partes y difícil para la otra y ello tiene trascendencia en un u otro sentido, para las reglas que reparten la carga de la prueba en virtud de las exigencias del principio de la buena fe en su vertiente pro­cesal107.

El derecho de conseguir la prueba, dice M orello , implica muchas veces que la otra parte tenga la carga de suministrarla porque le resulte más fácil, de acuerdo con reglas de la experiencia108. PARRA QuiJANO, por su parte, dice que la verdadera igualdad, en el marco de un proceso y con relación a la carga de la prueba, es la que

105 Cf. S CSJ/SPA, 14.08.89, Revista de Derecho Público N° 39, p. 156.106 Cf. S. CPCA, 08.11.84, Revista de Derecho Público N° 20, p. 161.107 Cf. S. TSEdel 27.01.89, consultada en: G o n z á l e z P é r e z , J. O .c . , p. 312.108 M o r e l lo , M. La prueba. Tendencias modernas. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 13 y

ss.

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Luis Fraga Piííaluga

tiene en cuenta en determinados casos, a quién le queda más fácil probar un hecho determinado, para que ella la desahogue109.

Nuestra jurisprudencia, por su parte, ha volcado sobre la Administración la car­ga de aportar al proceso aquellos documentos que reposen en sus archivos, en el entendido de que es más fácil para ésta hacerlo que para el administrado.110

D. Principio "negativa non suntprobanda"

Este principio general que conforma también uno de los datos esenciales para distribuir la carga de la prueba, significa que los hechos negativos absolutos no tie­nen que ser probados por quien los afirma111. Es importante no confundir este prin­cipio con la circunstancia de que se niegue un hecho. Como bien señala D e v is E c h a n d ÍA, la negación o afirmación puede ser simple modalidad de redacción por­que es lo mismo negar la existencia de un hecho que afirmar su inexistencia; en con­secuencia, no es lógico distribuir la carga de la prueba atendiendo sólo a la for­mulación negativa o afirmativa de los hechos. Además, tan posible es probar que existe el hecho afirmado como el contrario que está implícito en su negación. De manera que sólo las negaciones indefinidas, como no haber ejecutado nunca un he­cho, son las de imposible pmeba. Así, será la naturaleza del hecho y no su negación o afirmación lo que determina si debe exigirse su prueba y en todo caso esto tampo­co será determinante porque puede suceder que una de las partes esté en capacidad de probar los hechos afirmados o negados por ambas112.

Nuestra jurisprudencia, por ejemplo, ha relevado de pmeba a quien afirma un hecho negativo como ocurre en materia tributaria cuando se alega la atenuante de no haber incurrido en infracción alguna de las leyes fiscales en los cinco años ante' riores113. Aquí, como luce claro, es muy difícil para quien invoca la eximente probar la indicada circunstancia por su evidente carácter de hecho negativo absoluto; en cambio, bien fácil es para la Administración evidenciar que sí se ha cometido alguna infracción.

E. Principio de la legalidad de la prueba

El principio de la legalidad de la pm eba se encuentra estatuido como principio general de nuestro régimen jurídico en el articulo 395 del CPC, de acuerdo con el cual son medios de pmeba admisibles en juicio aquellos que determina el CC, el CPC y otras leyes de la República, así como cualquier otro medio de pmeba no prohibido expresamente por la ley, y que las partes consideren conducente a la de-

109 P a rra Q u u a n o , J. "Crisis de la noción clásica de la carga de la pmeba". Revista de De­recho Probatorio. Editorial Jurídica Alva, Caracas, 1997, N° 8, p. 133.

110 Cf. S. CSJ/SPA, 05.08.80, Revista de Derecho Público N° 4, p. 157.C f S. CPCA, 25.04.85, Revista de Derecho Público N° 22, p. 183.

112 D evis Ech an d ía , H. O.c., p. 456-457.113 Cf. S. CSJ/SPA, 17.12.81, Revista de Derecho Público N° 9, p. 146 y 27.01.81, Revista

de Derecho Público N° 5, p. 144.

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Revista de Derecho Administrativo N° 3

mostración de sus pretensiones. Este postulado rige a plenitud en el proceso admi­nistrativo"4.

En el proceso administrativo se admiten todas las pruebas establecidas en las distintas leyes y asimismo las que no estando expresamente prohibidas por la ley se consideren conducentes a la demostración de los hechos. Dentro de las pruebas prohibidas por la ley con respecto al proceso administrativo encontramos la de po­siciones juradas, el juramento decisorio y, en general, la de confesión, cuando su­ponga pnieba confesional de la Administración. Se trata, pues, de pruebas inadmi­sibles por ilegales, tal como lo establece la LOCSJ en el artículo 89, de acuerdo con el cual "Ni las autoridades ni los representantes legales de la República, estará obli­gados a absolver posiciones ni a prestar juramento decisorio, pero contestarán por escrito las preguntas que, en igual forma, les hicieran el juez o la contraparte sobre hechos de que tengan conocimiento personal y directo". En este sentido la jurispru­dencia ha dicho que:

"De este modo el legislador consagra uno de los principios generales del contencioso administrativo: las pruebas de confesión y de juramento les están vedadas a las autori­dades y representantes de la Administración recurrida, porque carecen del poder de dis­posición de los derechos e intereses de la Administración.""5

2. Principios Relativos a la Admisión

A. Principio de la libertad de admisión

Tiene establecido tanto la doctrina como la jurisprudencia que el juez debe, dentro de lo posible, admitir en el proceso la mayor cantidad de pruebas para ilustrar su convicción sobre el asunto debatido, salvo que el medio aportado sea mani­fiestamente ilegal o impertinente, es decir, abiertamente contrario al ordenamiento jurídico o absolutamente desvinculado de los hechos que se pretende probar.

Este principio, que puede ser calificado como de la libertad de admisión, hace posible que la labor reconstructiva e histórica del juez sobre los hechos ocurridos y que han dado origen al litigio, se haga no sólo más fácil sino también más certera, vale decir, en mayor grado cercana a la verdad material. En todo caso, siempre que­dará una oportunidad ulterior - la sentencia- para valorar el mérito probatorio de los medios traídos al juicio.

Sobre el particular, la jurisprudencia ha expresado lo siguiente:"Es un hecho unánime y pacificamente aceptado que la negativa de una prueba causa

o puede causar un daño grave, en veces irreparable, mientras que su admisión, asi resulte a la postre errada, es susceptible de rectificación. Consecuente con esa realidad, el legis­lador sancionó el principio de la libre admisibilidad de las pruebas con la sola excepción de que sean manifiestamente ilegales o impertinentes, y exigió en lo estrictamente proce­sal, la legitimidad o capacidad para actuar de la promovente y la oportunidad de la pro­moción.

114 Cf. S. CSJ/SPA, 16.01.97, Jurisprudencia de O s c a r P ie r r e T a p ia , 1997, N° 1, p. 52 y ss.1,5 Cf. S.CSJ/SPA, 07.07.81, Revista de Derecho Público N° 8, pp. 134-135; CPCA,

30.11.82, Revista de Derecho Público N° 12, p. 170; CPCA, 22.07.85, Revista de Dere­cho Público N® 24, p. 168.

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En acatamiento de esa enseñanza los jueces deben actuar muy estrictamente ante la petición de negativa de una prueba, ya que para considerarla ilegal es menester que no se encuentre expresamente consagrada como tal por la ley, o que se pretende utilizarla en juicios donde está expresamente prohibida su admisión, o que esté subordinada a la pre­sencia de determinado supuesto o circunstancia."116

"La regla que rige en esta materia (artículo 292 del Código de Procedimiento Civil) ordena que sean desechadas las pruebas cuando aparezcan manifiestamente impertinentes e ilegales. Cuando no sea patente ese presupuesto, debe el juez obrar con la mayor pru­dencia 'a fin de no exponerse a desechar una prueba que más tarde pudiera ser necesaria para el esclarecimiento de la verdad, en tanto que admitiéndola, con la forma como usualmente se hace, esto es cuanto ha lugar en derecho, el juez queda en libertad de apre­ciarlas o no cuando llegue el momento de dictar la sentencia correspondiente1 (G.F.. N° 2, pág. 61, 1949). Esta síntesis expresa el criterio pacífico, uniforme y reiterado que in­forma nuestra jurisprudencia en la materia.”117

"...tal como lo ha aconsejado nuestra jurisprudencia, en razón del significado que las pruebas tienen para el ejercicio del derecho a la defensa, y lo confirma el articulo 292 del Código de Procedimiento Civil, las pruebas que son inadmisibles son aquellas mani­fiestamente ilegales o impertinentes', o sea, que aparezca sin lugar a dudas y con claridad la impertinencia e ilegalidad de las pruebas; de modo que no sea necesario esfuerzo al­guno que implique, aunque sea superficialmente, rozar las cuestiones de fondo. Por esta razón, la doctrina y la jurisprudencia han sostenido que la regla es la admisión y que la negativa sólo puede acordarse en casos excepcionales y perfectamente claros de ilegali­dad e impertinencia."118

B. Principio de la necesidad de la prueba

Este principio, muy vinculado al principio dispositivo, se refiere a que la sen­tencia debe basarse en lo alegado y probado en el proceso; vale decir, los hechos so­bre los cuales se fundará la decisión definitiva del juez, deben haber sido demostra­dos en el proceso a través de la actividad probatoria correspondiente, de tal suerte que el juez no puede decidir según su conocimiento privado de los mismos, sino conforme a la verdad que se desprende del expediente judicial, o sea, de las pruebas.

Nuestro CPC establece en su artículo 12, como uno de los deberes fundamen­tales del juez, que éste se atenga a lo alegado y probado en autos sin sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alega­dos ni probados (Judex secundum aliigata et probata a partibus judicare debet; quod no est in actis, non est in hoc mundo).

El principio de la necesidad de la prueba, es una verdadera garantía para los justiciables, pues de él se deriva la trascendental consecuencia de que la decisión guardará una relación muy estrecha con la realidad de los hechos, mucho más cer­cana a ésta que en el supuesto de que el juez sentencie sólo conforme a su prudente arbitrio.

Cobran aquí especial relevancia las palabras del maestro H ernando D evis Echandía para quien no hace falta mayor imaginación para comprender la enorme

Luis Fraga Pittaluga

116 C f S. CSJ/SPA, 19.03.81, Revista de Derecho Público. N° 6, pl73.117 Cf. S. CSJ/SPA, 02.06.83, Revista de Derecho Público, N° 15, pp. 178-179.118 Cf. S CPCA, 27.06.85, Revista de Derecho Público N° 23, pp. 174-175.

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Revista de Derecho Administrativo N° 3

importancia que la prueba tiene en la vida jurídica, pues sin ella los derechos sub­jetivos de una persona serían, frente a las demás personas o al Estado y entidades públicas, simples apariencias, sin solidez y sin eficacia alguna diferente a la que pu­diera obtenerse por propia mano o por espontánea condescendencia de los demás. Prosigue el ilustre profesor colombiano señalando que sin la pmeba del derecho es­taríamos expuestos a su irreparable violación por los demás, y el Estado no podría ejercer su función jurisdiccional para amparar la armonía social y, secundariamente, para restablecer el derecho conculcado: "tanto vale no tener un derecho, cuanto no poder probarlo".119

3. Principios Relativos a su Control

A. Principio de la contradicción de la prueba

Sostiene el profesor Jesús Eduardo Cabrera , y nosotros nos adherimos sin reserva a su autorizada opinión, que el derecho a la defensa no consiste solamente en la existencia de oportunidades para contradecir que la ley debe contemplar en el proceso como una institución, sino también en el chance que deben tener las partes para demostrar los hechos que afirmen y que se controvierten a fin de que el fallo pueda determinar quién tuvo la razón. Por ello, afirma, la pmeba en general es otra de las instituciones mediante las cuales la ley garantiza a las partes el derecho a la defensa y en esta materia el mismo se concretiza a través de los principios de con­tradicción y control120.

La parte contra la cual se opone una pmeba debe tener la oportunidad de cono­cerla, de intervenir en su evacuación, de contradecirla y de promover la pm eba con­traria a la misma. Como acertadamente sostiene la doctrina, este principio rechaza la pm eba secreta practicada a espaldas de las partes o de una de ellas y el conocimiento privado del juez sobre los hechos que no constan en el proceso ni gozan de notorie­dad general. Es tan importante que debe negársele valor a la pmeba practicada con desconocimiento de la contraparte121. La contradicción es pues, un requisito de vali­dez de la pmeba. La jurisprudencia ha dicho que en virtud de este principio, la parte contra quien se opone la pmeba debe tener oportunidad para conocerla y discutir­la122.

El principio general del control y contradicción de la pmeba está no sólo en el artículo 68 de la CN, sino también en el artículo 397 del CPC (como lo ha recono­cido la jurisprudencia y la doctrina123) en el cual se dispone que dentro de los tres dí­as siguientes al término de la promoción, cada parte podrá oponerse a la admisión de

119 D e v is E c h a n d ia , H. O .c., pp. 12 y ss.120 C a b r e r a R o m e r o , J.E.. Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre. Editorial

Jurídica Alva, Caracas, 1989, pp. 19 y 20.121 D e v is E c h a n d I a , H. O .c., p. 123.122 Cf. S.CPCA, 14.06.90, Revista de Derecho Público N° 43, p. 121.123 Cf. S.CSJ/SPA, 16.01.97, Jurisprudencia de O s c a r P ie r r e T a p ia , 1997, N° 1. y D u q u e

C o r r e d o r , R.J., "La admisibilidad de las pruebas y la carga de la pmeba en el proceso contencioso administrativo". Revista de Derecho Probatorio. Editorial Jurídica Alva, Ca­racas, 1995, N° 5, p. 127.

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las pruebas de la contraparte que aparezcan manifiestamente ilegales o imperti­nentes.

4. Principios Relativos a la Evacuación

A. Principio de la concentración

Este principio también puede referirse a la promoción de la prueba, pero fun­damentalmente atiende a la evacuación de la misma y por eso lo hemos ubicado en este epígrafe. Con respecto al mismo, la jurisprudencia ha señalado que en intima relación con el principio de contradicción y control de la prueba, está el de concen­tración de la misma, según el cual debe procurarse que las pruebas se practiquen en una misma etapa del proceso, en razón del necesario equilibrio procesal que debe existir entre las partes.124

5. Principios Relativos a la Valoración

A. Principio de la unidad de la prueba

Las pruebas aportadas en un proceso suelen ser numerosas, puede tratarse de va­rios medios de pmeba, es decir, de naturaleza distinta, o de varias pruebas de la misma índole, pero en todo caso, como afirma con razón el maestro Devis E ch an d ía , el conjunto probatorio del juicio forma una unidad que, como tal, debe ser apreciada y examinada por el juez125. Esto quiere decir que el juez debe conca­tenar cada prueba individualmente considerada con las demás de manera que su convicción se estructure a partir de la verdad que surja de todas las pruebas en su conjunto y de allí, precisamente, que las contradicciones entre una prueba y otra pueda incluso anularlas entre sí. Este principio está estrechamente conectado con el de la comunidad de la prueba en el sentido de que las pruebas aportadas por cada parte en apoyo de sus alegaciones, se despersonalizan al incorporarse el expediente y comparten un fin y una función común, cual es mostrar al juez la verdad de los hechos para que falle con apego a la ley y a la justicia.

B. Principio de la comunidad de la prueba126

Cada una de las partes tiene la carga de aportar al proceso las pruebas que de­muestren sus afirmaciones. Sin embargo, ese fin egoísta es superado en el proceso por el interés público envuelto en la administración de justicia que persigue resolver el conflicto intersubjetivo de intereses planteado entre las partes. Las pruebas, en­tonces, en todo su conjunto, estarán dirigidas a develar la verdad en los hechos con­trovertidos y no a apoyar la prevalencia de la pretensión o de la excepción.

Luis Fraga Pittaluga

124 Cf. S. CPCA, 14.06.90, Revista de Derecho Público N° 43, p. 121.125 Devis Echandía, H. O.c., p. 117.126 Sobre el particular véanse las interesantes reflexiones de: MejIa A rnal, L.A. "El princi­

pio de la comunidad de la prueba. Su alcance". Revista de Derecho Probatorio. Editorial Jurídica Alva, Caracas, 1992, N° 1, p. 157 y ss.

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Revista de Derecho Administrativo N° 3

Ello así, cuando la prueba es introducida al proceso, se despersonaliza, deja de pertenecer y de estar subordinada a los intereses particulares de quien la produjo, su finalidad entonces será demostrar, no los hechos que el promovente quiera, sino sólo aquellos que de ella se desprendan.

El principio que se analiza comporta tres consecuencias fundamentales:a.- Si bien el promovente de la prueba la trae al proceso para beneficiarse de

ella, lo cierto es que esa legítima aspiración puede resultar frustrada cuando el me­dio producido lejos de favorecerle le peijudica, fortaleciendo la posición de la con­traparte. Este paradójico efecto es posible porque, como se ha explicado, la prueba pertenece al proceso y a la consecución de sus fines, y no a los de cada parte.

En el ámbito del proceso administrativo la jurisprudencia ha dicho que una prueba puede ser aportada al proceso por quien no tenía la carga de promoverla y, sin embargo, ella puede favorecer a la contraparte del promovente, quien, aun cuan­do debía haberla traído al expediente, no lo hizo. O sea, quien incumplió su carga probatoria se vio beneficiado por la prueba que, sin tener que hacerlo, aportó su ad­versario y ello sólo podría explicarse en virtud del principio de la comunidad de la prueba127.

b.- El principio de la comunidad supone además la imposibilidad de la renuncia o desistimiento de la pmeba una vez que ésta ha sido practicada, pues nadie puede renunciar a lo que no le pertenece.

c.- Según DEVIS ECHANDÍA, otra consecuencia del principio de la comunidad es que cuando se acumulan o reúnen varios procesos, la practicada en cualquiera de ellos, vale para todos, porque si el juez adquiere convicción sobre un hecho común a las diversas causas, seria absurdo que los efectos de esa convicción dejaran de apli­carse a ella, a pesar de que se resuelvan en una sola sentencia128.

Nuestra jurisprudencia ha acogido plenamente el principio de la comunidad de la prueba, señalando al respecto lo siguiente:

"En conclusión, los anteriores razonamientos nos permiten afirmar que la no consi­deración de una prueba en favor de quien no la promovió, cuando de su análisis se des­prende que efectivamente la beneficia, por el simple hecho de no haber alegado su in­tención de aprovecharse de la misma, configura el vicio de silencio de prueba y, por en­de, los fallos que incluyan tal defecto son recurribles exitosamente en casación. El arti­culo 509 del Código de Procedimiento Civil obliga a la consideración de todas las prue­bas producidas en el proceso, derivándose de esta labor la convicción en el juez de la verdad que debe expresarse en la sentencia. Por tanto, es improcedente obviar el favor que una prueba produzca en beneficio de la parte no promovente de la misma, en virtud de la aplicación de los principios de adquisición procesal, comunidad de la prueba y apreciación global de la misma.

(...) El análisis precedentemente (sic), hace concluir a la Sala en que el principio de comunidad de la prueba o adquisición procesal tiene plena acogida en el derecho venezo­lano, a partir de la incorporación del artículo 509, en el vigente CPC (...)."129

127 Cf. S. CPCA, 01.02.84, Revista de Derecho Público N° 17, pp. 200-201.128 I.D .,0.c.,p. 118-119.129 Cf. S. CSJ/SCC, 03.03.93, Jurisprudencia de R a m ír e z & G a r a y , T.124, p. 487. Un inte­

resante comentario sobre esta sentencia, del profesor J e s ú s E d u a r d o C a b r e r a , puede

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Luis Fraga Pittaluga

C. Principio de la trasladabilidad de la prueba

Es un principio generalmente aceptado en nuestra doctrina y jurisprudencia el de que las pruebas evacuadas en juicio conservan todo su valor en otro pero sólo si las partes del primer juicio son las mismas que las del otro en que se quieren hacer valer. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, ha sostenido:

"Y las pruebas simples practicadas en un juicio son admisibles en otro, habido entre las mismas partes, por la razón justificadora de la ley, pues, el carácter de la verdad de las pruebas entre las partes que le controvierten, se deriva de las formalidades proce­salmente cumplidas; por lo que de no constar la inobservancia de esas formalidades, bien pueden apreciarse en un juicio distinto. Además, que las pruebas cursadas en un juicio sean valederas en otro, es cosa tan cierta que el legislador con ocasión de la pretensión de la instancia, en el artículo 204 del Código de Procedimiento Civil (hoy 270), establece que ella no extingue la acción y los efectos de las decisiones dictadas, como tampoco las pruebas que resulten de los autos."130 (paréntesis nuestro)

En al ámbito específico del proceso administrativo, la jurisprudencia ha señala­do con respecto a este principio de la trasladabilidad, lo siguiente:

"Esencial pues, para que sea válida la posibilidad de traslado de la prueba, como lo afirma la doctrina, es que los juicios respectivos sean entre las mismas partes para cum­plirse así los principios de contradicción y publicidad: (...)"El mencionado autor venezolano (refiérese el fallo a O SC A R P lE R R E T a p i a ) al

citar la Casación napolitana y de Florencia y a los tratadistas R lC C I, RO C H A , D e v is

E c h a n d í a , entre otros, señala las siguientes condiciones para que proceda el tras­lado de la prueba: a) Que la prueba haya sido practicada con contradicción de las mismas partes; b) Que sea idéntico el hecho, y c) Que hayan sido observadas las formas establecidas por la ley para la ejecución de la prueba131.

Aspecto fundamental en este punto tiene que ver con otro de los principios fun­damentales a los que nos hemos referido aquí, cual es el de la contradicción y con­trol de la prueba. Dice el profesor CABRERA que la prueba simple se caracteriza por­que se constituye dentro del proceso por orden del juez estando siempre como ele­mento básico de su formación el respeto a la contradicción y control de la prueba y por ello es que el traslado de la pmeba fuera del proceso en el cual ésta se ha con­formado es muy dificultoso. Todo ello se traduce en que las pruebas que el juez or­denó que se constituyeran en el juicio entre A y B, no pueden ser utilizadas en el juicio entre B y C, ya que este último no ha intervenido en la constitución de la misma. Señala que incluso en juicios entre las mismas partes, pero por hechos co­nexos o que generaron pedimentos distintos, las pruebas simples de un proceso no se pueden trasladar a otro, porque la constitución en uno en relación con los meca­

consultarse en la sección de jurisprudencia de la Revista de Derecho Probatorio. Editorial Jurídica Alva, Caracas, 1994, N° 3, p. 301 y ss.

130 Cf. S. CSJ/SCC, 07.08.63, Gaceta Forense N° 41, 2*. Etapa., p. 435.131 Cf. S. CSJ/SPA, 27.03.90, Revista de Derecho Público N° 42, pp. 131-135.

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nismos de contradicción y control de la prueba, y hasta la intervención del juez en su formación, son o pueden ser distintos en uno u otro caso.132

D. Principio de la pertinencia

Dice la doctrina que si no existe coincidencia entre los hechos litigiosos objeto de la prueba y los que se pretenden probar con los medios promovidos, hay imperti­nencia133. En nuestro ordenamiento jurídico en general y también en el proceso ad­ministrativo en particular, el juez debe pronunciarse expresamente sobre las pruebas promovidas por las partes, desechando aquellas que sean manifiestamente ilegales o impertinentes, todo de conformidad con el artículo 398 del CPC.

En cuanto al proceso administrativo, la jurisprudencia ha dicho que las pruebas pertinentes son aquellas que están dirigidas a calificar la acción deducida o la ex­cepción opuesta y por ello, en este tipo de procesos, las mismas deben estar orienta­das a demostrar la nulidad del acto administrativo impugnado y conformarse con el régimen de la prueba según su objeto o su naturaleza134.

E. Principio de la conducencia

La conducencia de un medio de prueba es un concepto distinto a la pertinencia del mismo, es decir, a su relación con los hechos controvertidos en el proceso y sig­nifica la posibilidad abstracta que éste tiene de conducir hechos, de llevar los hechos controvertidos al ju icio135. El articulo 395 del CPC regula el principio general de que los medios de prueba deben ser conducentes a la demostración de las pretensiones de las partes.

La jurisprudencia ha negado la admisión de una solicitud al Tribunal para que recabe documentos que cursan ante otro tribunal, pues en este caso el promovente podía solicitar copias certificadas de los mismos y traerlos al juicio.136

Asimismo se ha rechazado la prueba de inspección ocular cuando la misma está referida a hechos que pueden acreditarse a través de la prueba documental, porque de acuerdo a las disposiciones correspondientes del CC y del CPC, la inspección ocular no procede sino cuando es imposible o difícil para la parte que la solicita acreditar de otra manera las circunstancias que desea comprobar137, la propia LOCSJ en su artículo 90 señala que "podrá acordarse inspección ocular sobre determinados planos o documentos que formen parte de los Archivos de la Administración Públi­ca, si hay constancia de que la prueba que de ellos se pretenda deducirse no puede traerse de otro modo a los autos".138

132 C a b r e r a R o m e r o , J.E.. Contradicción y ...cit., T.I., pp. 177-179.133 Ib., T.I., p. 72134 Cf. S. CSJ/SPA, 29.04.80, Revista de Derecho Público N° 2, p. 136.135 C a b r e r a R o m e r o , J.E.. Contradicción y...cit. T.I, p. 98.136 Cf. S. CSJ/SPA, 28.04.80, Revista de Derecho Público N° 2, p. 138.137 Cf. S CSJ/SP, 21.04.80, Revista de Derecho Público N° 2, p. 139.138 C f S. CPCA, 12.05.83, Revista de Derecho Público N° 15, p. 182.

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Luis Fraga Piítaluga

F. Principio de la prueba libre y principio de la prueba tasada

Antes de la entrada vigencia del CPC de 1987, imperaba en nuestro sistema, con todo rigor, el principio de la prueba tasada que en la jurisprudencia del contencioso administrativo era recogido en los siguientes términos:

"De conformidad con lo establecido en el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil, los medios de prueba que podrán emplearse en juicio será únicamente los que de­termine el Código Civil. Entre dichos medios no aparecen los periódicos como docu­mentos privados; en consecuencia, se confirma la decisión del sustanciador.1,139 Este principio ha sido sustituido por el de la prueba libre, tal como se aprecia de

la simple lectura del artículo 395 del CPC que admite no sólo los medios de prueba previstos en el CC y en el CPC, sino los que estén regulados en otras leyes y cual­quier otro que no esté expresamente prohibido y que se considere conducente a la demostración de las pretensiones de las partes.

6. Principios Comunes

A. Principio Inquisitivo

En opinión de la mayoría de la doctrina, el proceso administrativo está domi­nado por el principio inquisitivo y ello alcanza incluso al ámbito de la prueba140, tal como puede apreciarse de la simple lectura del artículo 129 de la LOCSJ, según el cual en cualquier estado de la causa la Corte (rectius: Tribunal contencioso admi­nistrativo competente) puede solicitar las informaciones y hacer evacuar las pruebas que considere pertinentes.

Al respecto, la jurisprudencia ha señalado que el juez contencioso administra­tivo tiene poderes inquisitorios pudiendo ordenar, ex officio, las pruebas que consi­dere pertinentes; sin embargo, para evitar confusiones a las partes y evitar igual­mente toda duda en relación a la puridad del proceso, el órgano jurisdiccional debe expresar con toda claridad cuándo va a usar tal potestad inquisitoria.141

159 Cf. S. CPCA, 03.02.86, Revista de Derecho Público N° 25, p. 141.140 Vid. B r e w e r C a r Ía s , A. Estado de Derecho y Control Judicial. Instituto Nacional de

Administración Pública. Alcalá de Henares-Madrid, 1987, p. 374.141 Cf. S. CSJ/SPA, 18.03.80, Revista de Derecho Público N° 2, p. 140.

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