Manual de Derecho Notarial - Parte II - Carlos Nicolas Gattari

74 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

y 944; se establece la necesidad de exteriorización, inclusive formal y determinada (913, 916, 977), y tratándose de escrituras públicas, los sujetos deben comparecer físicamente ante el notario, quien debe leerles la escritura que firman y él autoriza (986, 988, l 001 ).

La valoración de todo este conjunto de conductas y de normas legales sobre los elementos que integran la escritura pública resulta ser la posibilidad concreta de dar forma, constituir y probar un negocio jurídico de manera singular. Ni el instrumento privado, ni el resto de los documentos públicos, fueren administrativos, judiciales o registrales, tienen la fuerza de la escritura pública en cuanto a los hechos percibidos por el notario, ya que no es necesaria la querella de falsedad para desdecidos.

3. Requisitos

Son también objetivos, subjetivos y formales. Hay algunos que en apariencia se denominan como los elementos, pero la consideración es diferenciada. El requisito de validez subjetiva de la escritura se refiere al notario y abarca toda su competencia, en razón de la materia, reparto autónomo, en razón del territorio, parcela geográfica determinada, y en razón de las personas, impidiéndole actuar cuando él o sus parientes se hallaren interesados.

Además el oficial público debe estar capacitado, es decir, hallarse investido con la función, para lo cual fue necesario su nombramiento y la asunción real del cargo. Al menos debe mantener lo que se conoce como investidura plausible que estima como válidos los actos anteriores a la noticia de la suspensión y destitución del autorizante.

Los requisitos objetivos se refieren a los hechos: hechos de los sujetos o exteriorizaciones voluntarias advertidas por el agente; hechos que el oficial público menciona como cumplidos por él mismo. Interesan su propia conducta y la conducta de las partes en cuanto percibida sensorialmente por el notario. Todo este conjunto de elementos y requisitos es manipulado por el notario y, desde el punto de vista formal, debe redactar. Se presupone la existencia real y física de los sujetos, la realización por éstos de hechos, actos o negocios que tienen consecuencia jurídica, sus propias expresiones, la lectura, la firma y la autorización, también como hechos históricos y reales producidos por las partes y el notario.

Pero ¿qué es lo que se lee, qué lo que firman y qué lo autorizado? El texto escrito de la escritura, valga la redundancia. Ella constituye el requisito fo1mal de validez, en cuanto el dictum termina por absorber alfactum. Y así debe constar en la escritura la comparecencia con las certificaciones

ESCRITURA PÚBLICA 75

iniciales, el texto negocia! con las enunciaciones dispositivas de las partes, las legitimaciones notariales, la lectura, la firma y la autorización. Interesan todos estos hechos formales como constancias también formales, esto l~S, como redacción de un texto literario que cuenta lo acontecido en la audiencia.

Las leyes particulares establecen normas sobre el acceso y permaneneia en la función; el art. 983 fija la investidura plausible. La competencia 111aterial del notario está regulada particularmente en todos los hechos, aclos y negocios que deben o pueden realizarse por escritura pública (1184 y otros); las competencias en razón del territorio y de las personas se hallan reguladas por los arts. 980 y 985.

El Código Civil, el de Comercio, las leyes locales 1893 y 12.990 para la Capital, desde el 2000 la 404, 9020 para la provincia de Buenos Aires, 11ormas registrales, impositivas, administrativas, establecen regulaciones pura la escritura, no sólo en aspectos externos, sino también en relación a su lcxto escrito, que debe responder a ciertos artículos sobre constancias escrilas determinadas. El notario las manipula, pero no puede pasarlas por alto.

De allí la importancia extrema que, con relación a la justicia, tiene una redacción clara y precisa, a la cual nada falte ni sobre, y mediante ella se puede saber con certeza cuál ha sido la voluntad de las partes, qué hechos o uctos se han puesto de relieve para la comprensión mejor del negocio, qué lilulos y constancias registrales e impositivas han sido consignadas para la justificación de todo lo que las partes y el notario realizan.

El aspecto formal referido a la redacción del instrumento notarial pan·cería no tener conexión con el valor justicia, pero tal tesis es evidente-111e11le errónea. Sólo desde el punto de vista negativo, ¿cuántos juicios se t•vilan o en cuántos se incurre debido a expresiones literarias dudosas u os-1·11r:is, sectores de redacción que contradicen otros por falta de advertencia y de cuidado suficiente y normal?

·t Autor

Antonio Rodríguez Adrados ha estudiado el tema en Naturaleza ju' ldim del documento auténtico notarial (ps. 60/61 ). Cita a Alfredo Gar-1 111 Bernardo Landetta, quien, muy expresivamente, afirma: "Autor del do-111111c11to es exclusivamente quien lo autoriza ... En el documento notarial los comparecientes no declaran nada. Todas las declaraciones las hace el 11111oriza11te. Los comparecientes declaran antes, e incluso en la audiencia 111is11w, pero en el documento declara el notario, recogiendo todo lo aconll'r ido con trascendencia jurídica".


Cita a Núñez Lagos, que es quien mejor ha perfilado la doctrina. "El documento tiene que expresar el pensamiento de su autor. Pero este pensamiento puede mostrar parte de su contenido como ajeno. El pensamiento documental, incluso siendo de idéntico autor, puede ser, pues, apropiativo de una parcela y atributivo de otra. El pensamiento del autor puede circunscribirse a mostrar una declaración como ajena".

Rodríguez Adrados desarrolla estas ideas y lo hace así: "El notario tiene una función de interpretación de la voluntad de los comparecientes y una función de redacción de sus declaraciones, dándoles forma jurídica, incluso con expresiones técnicas indispensables a fines de brevedad y, sobre todo, de certeza de los efectos jurídicos. Puede decirse que el documento contiene directamente un pensamiento del notario sobre el pensamiento de las partes, sin mengua de poder afirmarse que las declaraciones de éstas son contenido directo del documento, en cuanto que ellas se apropian el suyo, el pensamiento, del notario, al mismo tiempo que éste expresa esa parte de su pensamiento como pensamiento ajeno de las partes a quienes se atribuye.

Más radicalmente todavía, el notario se encuentra las más de las veces con una voluntad pobre, que ha de ser completada por medio de la actividad; les indica lo que a su parecer quieren y hasta lo que deben querer; en las disensiones en tomo a ello, el notario actúa como árbitro que necesita ser libremente aceptado como sus dictámenes que sólo propone o expone; a veces se lleva al documento un negocio distinto, más adecuado para los fines que pretendían. La voluntad de las partes puede moldearse, sustituirse o incluso deshacerse en virtud de una actividad del notario.

"El pensamiento ajeno contenido en el documento notarial es pensa~ miento y declaración real de las partes; pero es, formalmente, también pensamiento del notario y esto basta para que él pueda ser considerado autor exclusivo del documento notarial, sin desviarse de los principios generales de la autoría del documento". En definitiva, el instrumento se imputa a la conducta de su único autor.

El Código Civil expresa que las escrituras públicas sólo pueden ser hechas por escribanos públicos, o por otros funcionarios autorizados para ejercer las mismas funciones; deben ser hechas en idioma nacional y expresar la naturaleza del acto, su objeto, los nombres y apellidos de las personas que la otorguen y demás requisitos formales. El escribano debe dar fo de que conoce a los otorgantes y, concluida, debe leerla a las partes, salvar los errores autorizándola al final (997, 979, 989, 1001 y nota al 992).

Nadie podría concluir de estas normas legales que el autor de la redacción de la escritura pública fuera otro que el notario. Nada menos que


en los testamentos nos encontramos con el art. 3656: "El testador puede dictar el testamento al escribano, o dárselo por escrito, o sólo darle por escrito las disposiciones que debe contener para que las redacte en la forma ordinaria". Sólo en este rubro tan delicado tenemos la doble posibilidad: redacción de la parte o redacción del escribano. La experiencia muestra la excepcionalidad del escrito del otorgante; lo común es que el notario, previa indagación, asesore y moldee la voluntad del testador y redacte la escritura.

Cabe destacar el valor que significa la redacción por el notario. Para aéceder al cargo ha debido acreditar su título universitario con estudios especializados, pasó por los diversos exámenes que exige el concurso de oposición; en resumen, tiene títulos habilitantes suficientes para poder redactar correctamente los actos notariales. En cambio, sería totalmente injusto y sin sentido que fuera privado de ese derecho-deber que es la redaceión de sus propios instrumentos. Parecería que quien no puede redactar lo que la voluntad de las partes le manifiesta, tampoco se halla capacitado para interpretarla, ni menos para ejercer los actos que son típicos de la función, al menos en su derivación latina, ya que el notary public no redacta, pero ni ha estudiado ni es universitario.

XVI. PARTES DE LA ESCRITURA (1, 403; 3, l, 173; 4, III, 21)

No me voy a referir a las divisiones de escrituras que, equiparando el i11slrumento al fisico humano, tenían tres partes: encabezamiento, cuerpo Y pie, fraccionamiento que presentaron algunos notarios y también tratadistas de derecho civil. Tampoco mencionaré los diversos países; Pelo:;í reproduce fórmulas y formularios de España, Italia, Francia, Uruguay, México, Brasil y Chile (Técnica de la redacción escrituraría).

Habré de presentar mi fórmula para mencionar luego las de Pelosi, Mnrlínez Segovia, Neri y Zinny. Luego de indicar la descripción de la gran 11111yoría de los instrumentos notariales, finalizo con una fórmula medieval, qm· una simple vista permitirá cotejar con los otros. Al hacerlo, advertirá q11L\ excluyendo el sector de las legitimaciones not.ariales, la comparecen' 1:1 y las declaraciones de las partes en lo esencial se mantienen. No en 1·11110, d código Napoleón y su progenie derivan del derecho romano.

También desarrollo una fórmula, medieval y una mía. Es de una com¡ 11 :ivcnla que se puede aplicar a los contratos sobre derechos reales, cesión, división de condominio, donación, permuta, renta vitalicia, servidumbre, 111rnfructo. Sirve también para ordenar actos unilaterales en los cuales fall111ú11 11lg11nas de las legitimaciones notariales; v.gr., reglamento de copro-


piedad; testamento, poder; en ellos la estipulació1: se sustituye por una declaración de voluntad, siendo ambos actos negociales.

1. Fórmula propuesta

Pareciera más actualizada; la derogada ley 8585 bonaerei:~e, en su art. 138, 3, decía que se debía separar lo que atañe a la actuac1on .de los intervinientes de la del notario. Autores notariales, tales como Pelos1, Martínez Segovia, Etchegaray y Zinny la han adoptado hace. más .de una dé~ada y recomendado en su calidad de profesores de la Umvers1dad Notanal

Argentina. . , ·A quién se debe atribuir que la escntura se haga o no? Sol? la presen-

cia fí~ica de los sujetos ante el oficial público es causa de la escntura. Salvo el caso excepcional de la protocolización re~ida por la ley 11.~46 (100.3), sin compareciente no hay instru~ento not~~ial. ~s e~ comparec1~nte q~1en fija la data, su nominación y su mtervenc10n. Solo el pone. en vigencia el deber de función del notario, quien no puede actuar de ofic10. .

Los sujetos que hablan son los comparecientes; fonnulan declarac10-nes de ciencia, refiriéndose a situaciones anteriores.

ESQUEMA FUNCIONAL DE UNA ESCRITURA

Número. Membrete.

I. Comparecencia

11. Declaración

de partes

Data: lugar y fecha. Autorizante y registro. Nominación de comparecientes. Identificación. Intervención por otro.

1. Exposición. 2. Estipulación. 3. Declaraciones complementarias. 4. Datos personales. 5. Consentimiento conyugal.

f Legitimación l subjetiva.

111. Legitimaciones

notariales

ESCRITURA PÚBLICA

6. Sustantiva o de títulos. 7. Formal o registral. 8. De personería. 9. Impositiva

Otorgamiento. Autorización (Instrumento notarial).

{Legitimación subjetiva

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que pueden tener consecuencias actuales, o bien declaraciones de voluntad que comprometen su patrimonio ahora y en el futuro. El notario, a su vez, luego de interpretar las declaraciones por medio de sus operaciones materiales de ejercicio, redacta el texto de aquéllas, y en la audiencia les aplica su potestad fedante, que resume toda su actividad en cuanto a las comunicacio-1ws lingüísticas producidas entre partes y entre éstas y el oficial público.

No sólo se trata de declaraciones; también hay hechos que acontecen dentro de la escritura, mejor dicho, en la audiencia notarial que se constituye en la escritura. Entregas y recibos de dinero, títulos, documentos, cosas; hasta las mismas declaraciones constituyen el hecho de la declaración. /\un hay más, están los hechos del oficial público, aquellos que se sujetan 11 sus percepciones sensibles y los otros derivados de las legitimaciones, fffulos, certificados registrales, percepción de impuestos que son actos de tipo administrativo.

El principio de composición escritura! determina que todos esos ele-111entos, ideas, hechos, cosas, reciban un orden acorde con el objeto buscado, constituir el .negocio. Por la unidad conceptual que deriva de su teoría general y, sobre todo, por el sentido práctico, es posible llegar a fórmulas qlll~ están de acuerdo con el derecho vigente en época determinada. Por nf ro lado, siempre conservan un esquema básico porque el ser humano no hn cambiado mucho. Hay nuevos contratos derivados de situaciones actual !si mas: leasing,factoring, tiempo compartido, propiedad horizontal, pero los tradicionales siguen siéndolo y son mayoría; inclusive a los nuevos, rnrno es lógico, comienza por aplicárseles lo viejo.

l. Otras fórmulas

Presento las de otros autores; la de Neri consta en su Tratado, t. 3, p:' 27/39; las otras tres obran en Técnica de la redacción escrituraria, de < '11rlos Pelosi; él presenta un formulario del cual me he permitido concluir 111 fúrmulu, p. 52; en cuanto a las de Martínez Segovia y la de Zinny lasco-


nazco indirectamente por haberlas transmitido Pelosi en las páginas 97199 del citado trabajo. Podría ocurrir que dichos autores las hubieran revisado y variado el esquema; pero no conozco publicación en que lo hayan hecho.

MARTÍNEZ SEGOVIA

1. Elementos de orden.

2. Comparecencia.

3. Contrato.

4. Constancias notariales: fe de conocer, juicio de capacidad, datos personales, representaciones, títulos, elementos registrales, elementos fiscales.

5. Lectura, otorgamiento. 6. Firmas.

PELOS!

1 . Comparecencia.

Data. Comparecientes. Datos personales.

Fe de conocer. Personería.

2. Declar. de partes.

Exposición, transferencia. Precio o contraprestación. Otras declaraciones.

'.l. Constancias notariales.

Títulos e inscripción. Certificados registrales. Certificados administrativos.

•I. 1 n~lrumento notarial.

Otorgamiento. A ulorización.

NERJ

1. Encabezamiento.

2. Introducción hechos; {

antecedentes;

3. Exposición

4. Relación

5. Cierre

título causal

{

c~nve~~ión; eJCCUClOn.

{

certificaciones; títulos; impuestos.

{otorgami~~to;

autonzac1on

ZINNY

l. Acto.

1. Elementos de orden, data. 2. Venta y precio. 3. Descripción del inmueble. 4. Tradición: Pago del precio.

II. Situaciones preexistentes.

5. Fe de conocer. 6. Datos personales. 7. Títulos y antecedentes. 8. Registraciones. Impuestos.

III. Instrumento notarial.

9. Otorgamiento. 10. Autorización.


3. Fórmula común

La fórmula común importa un esquema en uso desde hace décadas, al cual se agregó lo que incorporaron las normas registrales, impositivas y otros. Esta fórmula consagrada tuvo como propiciador a López Pellegrin y, sobre todo, a Juan Baldana, quien sigue prestando y prestó un enorme servicio al notariado durante más de ochenta años en una magnífica obra que en la edición de 1946 alcanzó dieciséis volúmenes nutridos, muchos de cuyos ladrillos son sumamente valiosos.

Hubo, sin embargo, muchos agregados preciosistas y barrocos que fueron acomplejando la hojarasca sin aumentar la sustancia; v.gr., un proccdimiento recuerda al eufuísmo, con su trío de vocablos en que alguno es significativo y otros confunden, o que debieran ser silenciados del todo; recuerdo aquello del que "vende, cede y trasfiere", "se aparta, quita y desisk". No digamos nada de lo que nació por algún prurito de ultracorrección, "de tránsito en ésta'', a pesar de informamos el domicilio bien concreto, "libreta de enrolamiento matrícula individual" y otros que perduran como excrecencias rocosas.

La fórmula en sí es una especie de obra teatral en la cual hay escenas de las partes y otras del notario. Luego de la comparecencia, la primera escena es de las partes, la segunda del notario, la tercera de las partes, la marta del notario y baja el telón con el otorgamiento y la autorización. l ,as escenas están mechadas unas con otras, y representan la característica di forencial de la fónnula propugnada. El esquema de la fórmula común es d siguiente:

1. Comparecencia Nominación de comparecientes.

f Data, lugar y fecha.

Datos personales. Representación.

11. Partes

111. Notario

1 V. Partes

V. Notario

{

Contrato o título causal.

Descripción del objeto.

{

Títulos antecedentes:

Certificados f reg1strales;

ladministrativos. [Precio y forma de pago.

lDeclaraciones complementarias.

{Sellos. Otros impuestos


VI. Final {

Otorgamiento de partes.

Autorización del notario.

Las fórmulas recargadas son criticadas por Pelosi, quien juzga que lo más inadmisible es el pastiche de tantas escrituras en las cuales, sin orden ni concatenación, aparecen mezcladas las declaraciones y actos de una y otra parte y del notario (p. 47). Zinny expresa que "el pobre negocio que nuestras escrituras tradicionales mantienen se ve partido en dos; además se muestra oprimido, mezclado, perdido en la interminable serie de datos personales, titularidades y certificaciones administrativas o referencias a impuestos pagos" (RdN, 1223/1974).

Pelosi cita a Rogelio Estévez Cambra, quien en Bahía Blanca, hace sesenta años, en Críptica notarial, de 1926, hacía burla de ciertos formularios diciendo que "la forma desordenada en que los notarios redactan las escrituras, prodigando todos los tiempos de verbo y en particular los gerundios, más incita a lo festivo que a lo serio. El revoltijo, la ensalada rusa, es graciosísima en el lenguaje escribanil. Si todos no se ríen, es porque no tienen capacidad para descubrir el gracejo, el chiste" (nota 59).

4. Fórmula medieval

Salatiel de Bolonia en su Ars notarie distribuye toda la acción escrituraria en siete capítulos. Parecidos capítulos ofrecen en sus Ars notaríe Ranieri da Perugia (1240) y Rolandino Passageri (1280). El más consagrado fue el último, que representa el ápice de los glosadores notariales, pues cada autor, y sus discípulos luego, proveen a sus obras con glosas y comentarios. El de Rolandino, conocido también por Aurora, salió de Bolonia, recorrió toda Italia, cruzó los Alpes en dirección hacia Francia y Alemania y, por el sur, traspuso los Pirineos, influyendo en las Partidas.

Traduzco una venta de Salatiel de Bolonia: Instrumento de compra y venta de cosa dada por derecho propio (p. 105, t. II, libro IV), y presento otro con la fórmula propuesta actualmente.

FORMULARIO MEDIEVAL DE SALATIEL

Publicaciones. En nombre de Nuestro Señor Jesucristo. Amén. En el año del Señor, mil doscientos cuarenta y dos, indicción décimo quinta, día décimo a fines de diciembre, gobernando Federico Segundo, emperador de los romanos.


1) Contrayentes. Ambrosio, hijo de Juan, tejedor, vendió y tradió, por derecho propio a Pedro, hijo del finado Boecio, herrero,

2) Cosa. Una fracción de tierra labrantía, ubicada en el distrito de Panical localidad de Bertalia, que tiene diez yugadas y linda por el nacient~ con Gayo, al poniente Ticio, Seyo en el septentrión y por su parte inferior con camino público, para que la tenga, mantenga y posea, p~diendo realizar cuanto le agrade a él y a sus herederos, a perpetuidad, con todas y cada una de las cosas contenidas dentro de los citados límites u otros si los hubiere; con los accesos y salidas hasta la vía pública, e íntegramente con todas y cada una de las cosas que (el inmueble) tiene sobre, debajo, dentro de sí; además, con todos los derechos, acciones, usos y exigencias que le corresponden (al vendedor) respecto de la cosa y a causa de ella, y que, de alguna manera, le pertenecen de derecho o de hecho.

1) Precio. A razón de cinco libras bo ! oñesas cada yugada, siendo la fracción de diez yugadas, el precio asciende a la suma de cincuenta libras boloñesas, total que (el comprador) satisfizo, contó y pagó ante mí, notario y los testigos infrascriptos.

·I) Tradición. Le entregó la posesión. 'i) Legítima defensa. (El vendedor) prometió por sí y por sus herederos

al comprador, quien estipula por sí y por sus herederos, no promover pleito ni controversia, sino, al contrario, defender, responder y garantizar legalmente el citado inmueble contra todo hombre o universalidad.

'1) Resarcimiento de daños, resarcir todo daño o litis expensas que soporte o realice en juicio o fuera de él; no hacer ni volverse, por sí u otro, contra todo o algo de lo predicho.

1) Pena. Bajo pena del doble del precio de la cosa, que valdrá más, pasado el tiempo; se obliga con todos sus bienes a que perdure estable y con firmeza todo lo predicho, prometido y estipulado, acabado y cumplido o no, en cada uno de los capítulos y en defensa de ellos.

1'11hlicaciones. Hecho en Bolonia, barrio de Santa Margarita, en casa del infrascripto notario, y en presencia de Virgilio Mantuano, Ovidio Nasón y Jacobo de Tebaldis, testigos rogados.

"í. Fúrmula de 1987

( 1 1) TRECE. Venta: Manuel Jiménez a Perla González de Más. En la ciudnd de Buenos Aires, República Argentina, a treinta de diciembre de mil 1111vL-cicntos ochenta y siete, ante mí, Rolandino Tabelión, titular del regis-


tro dos mil, comparecen Manuel JIMÉNEZ, Perla GONZÁLEZ de MÁS, y María GARCÍA, mayores de edad, a quienes conozco.

A) Declaraciones de las partes

l. Exposición. Manuel Jiménez es propietario de la UNIDAD FUNCIONAL TRES, con entrada por Charlone 48; tiene 40 (cuarenta metros cuadrados) y 1,10 % (uno coma diez). Integra la planta baja del edificio sito en esta ciudad, calle Charlone 44/46/48/50, entre las calles Charcas y Chubut (plano MH. 380/1974). Catastro: 18-35-4-9. Partida 4455. VF. A-5500. OSN 5-1345.

II. Estipulación. El exponente, A TÍTULO DE VENTA, transfiere a Perla González de Más la unidad y porcentual descriptos por el PRECIO de 15.000 (quince mil), de los cuales confiesa el vendedor haber percibido 5 .000 (cinco mil); el saldo de 10.000 (diez mil) los recibe en este acto. La compradora acepta la transferencia del inmueble y el reglamento que rige el consorcio; dice tener la posesión efectiva de aquél.

!JI. Declaraciones complementarias. Los comparecientes declaran conocerse entre sí. El vendedor responde por evicción y vicios redhibitorios y se obliga a saneamiento; asegura tener la libre disposición de sus bienes y no estar comprendido en la ley 22.591. Desafecta el inmueble del carácter de bien de familia y declara que la venta incluye la transferencia del teléfono 12-3445. Ambas partes manifiestan haber arreglado entre ellos lo relativo a expensas y fondo de reserva; solidariamente asumen la deuda por impuestos y tasas (5,22427), e informan que hay póliza vigente contra incendio por todo el edificio.

IV. Datos personales. Perla González de Más, hija de Jacinto y de Asunción Mayorga (18/5/1942), casada en primeras nupcias con Juan Bautista Más, española, vecina de la calle Chaco 495, DNI. 5432, cónyuges en primeras nupcias Manuel Jiménez, hijo de Ricardo y de Marcela Galán ( 1 5/1011922), y María García, DNI. 2345 y 3456, vecinos de Chascomús 3 15, argentinos.

V. Consentimiento conyugal. María García consiente el acto de disposición de su esposo.


B) Legitimaciones notariales

V'_!. Sustantiva. El vendedor compró la unidad y porcentual a Ceferino Cornejo, el 10/4/1976, ante mí, al folio 318 de este registro. El 18/3/l 975, ante el notario Gastón Mainetti, al folio 189 del registro 2001 de esta ciudad, se sometió el inmueble al régimen de la ley 13.512.

Vll. Formal. El dominio, libre de hipotecas y embargos, consta a nombre del vendedor en FR. 18-3549, sin inhibiciones (certificados 12.345 y 12.346, del 23 del corriente). Ha sido levantado el bien de familia constituido por acta 1000/78.

VIII. Impuestos: a) Sellos, boleto suscripto en Buenos Aires ( 15/12/1987), repuesto con 150 (IM. 2178) en igual fecha; b) beneficios eventuales, retengo la suma de 225.

Leo esta escritura a los otorgantes, quienes la firman ante mí.

6. Fórmula del 2004

200 (DOSCIENTOS). En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Repl1blica Argentina, a 20 de junio de 2004, me constituyo a pedido de inll'resado, en el Banco Río, sucursal 40, calle ... donde ante mí Rolandino 'lltbclión, comparecen Marcelo Enrique y Estrella RENO y FADER Víctor losé ~ARCONI y Adriana BASSO, mayores de edad, quienes se c~nocen l'lllre s1 y doy fe de conocerlos. , l. Expo~ición. Los señores Reno y Fader sin propietarios de la finca

~i1l'.1_en esta cmdad, calle Bermúdez 162 entre las de Blanco y Bermellón, c·dJficada sobre el lote 23 de la manzana 24 que, en metros lineales, mide ocho con sesenta y seis frente al este sobre calle citada ocho con setenta al rn·st~ linda con fondos del lote 21, cuarenta y uno en ~us costados norte y »11r l111dando con los lotes 24 y 12 respectivamente. Catastro: l. 77. 24. 13. l'nrtida 45826. VF. $ 18300. FR. 1-71425.

lf. Estipulación. Los exponentes, a TÍTULO DE VENTA transfieren 11 Ma.r~oni y a Basso el bien descripto por el precio de u$s 40:000 (CUA-10' N 1 A ~IL) que los vendedores reciben en este acto en su integridad. 1 ns adquirentes, a su vez, aceptan la transferencia del bien y declaran tener 111 posesión del inmueble, que destinarán a vivienda familiar.


III. Declaraciones complementarias. Datos personales informados por las partes: cónyuges en primeras nupcias Víctor José Marconi, hijo de Vita y de Rosa D'Agostino (31/3/1956), CUIT. DNI 20-13456789- 20 ... (los demás) argentinos, domiciliados en esta ciudad calles ... 111 Los vendedores aseguran tener la libre disposición de sus bienes y que adquirirán una finca para destinarla a única vivienda familiar en elplazo acordado. El comprador declara que es titular de esta única propiedad como vivienda por lo cual cumple el régimen de la ley 23.905. Las partes declaran que los impuestos y tasas están al día y acuerdan que si hay diferencias, reajustes y deudas pendientes no informados en el certificado cargará con ellas quien a esa fecha hubiera tenido la posesión efectiva del bien.

Legitimaciones notariales. IV. Títulos. Los vendedores hubieron así: 1) Femando Reno compró a Francisco Luca en escritura 1040, 2119/1985 ante el notario Juan Sesgo al folio 2217 del registro porteño 78. 2) Fallecidos "Luca Francisco y Fader Auroras/sucesiones", legajo archivo 62.050, se dictaron autos: "Buenos Aires, 26 de abril de 1996 ... por fallecimiento de Femando Reno (19/10/1987) le suceden sus hijos Marcelo Enrique y Estrella Reno y Fader y su cónyuge Aurora Fader sin perjuicio de los derechos a los bienes gananciales y por fallecimiento de ésta (18/111992) le suceden sus citados hijos ... Ricardo Gómez", juzgado civil 75.

V. Legitimación registra!. El dominio consta sin inhibiciones a nombre de los enajenantes (certificados 405.880/81 del 18/6/2004). Hago constar: a) la hipoteca por u$s 25.000 del 17/6/2001 ante Gloria Oliva folio 512 del registro bonaerense 100 de General San Martín a favor de María Vallados fue cancelada hoy en la escritura anterior; b) el embargo inscripto el 21/5/2003 ordenado en autos "Vallados María c. Reno Marcelo Enrique y otra s. ejecución hipotecaria", juzgado civil 36, por$ 58.219, presentación 62.600 (20/4/2004) se levanta:" .. Rugo Beni, abogado, letrado de la actora, adjunta oficio librado que traba el embargo en forma provisoria y pide se cancele para escriturar ante la escribana MA. Registro ... oficinas avenida Rivadavia ... oficina 12. F. 41 ": "Buenos Aires, 261512004 ... al solo efecto de escriturar procédase a levantar el embargo 62600 del 2115/2003 sobre la finca calle Bermúdez 162 ... FR. 1.71425 ... Celia Bares". Pido se levante según DTR. 1/91.

VI.. Legitimación impositiva. Las partes no exhiben boleto de compraventa. No retengo impuestos de sellos ni de transferencia de inmuebles por las declaraciones de las partes. A efectos registrales informo que el monto de la venta equivale a$ 120.000 (ciento veinte mil) calculando u$s a $ 3 1 i po vendedor Banco Nación Argentina, fecha de ayer.


LEO esta escritura a los otorgantes, quienes la firman ante mí. CUATRO FIRMAS E IMPRESIONES DIGITALES sello ROLAN

DINO TABELIÓN

7. Fórmula en lunfardo

Pedí autorización, que amablemente me concedió, a León Hirsch quien, juntamente con el fallecido Julio Martínez Perry, presentaron el texto que reproduzco, en la XI Jornada Notarial Argentina, celebrada en 1966. Es texto en lunfardo, motivo de estudio lexicológico y social, desde hace más de tres décadas, que los autores quisieron inventar con gracia y soltura.

COMPRAVENTA INMOBILIARIA. PANTANO Juancito a favor de Chela VISTA de BLANDENGUE.----------------------------------------------

ESCRITURA NÚMERO MORTO CHI PARLA. En mi Buenos Aires querido, a f:aile de otubre de lo treinta y un año de la muerte de CARLITO "EL MASIMO'', ante este coso se apropincuan, por una parte, Juancito PANTANO, viudo y atualmente arrimao a Casilda Pérez, ciruja, y por la otra ( 'hcla VISTA de BLANDENGUE, que también es conocida como "Ñata" . , mandada con Sancho Blandengue, mechera, que dieron vuelta el codo de los dos patito, vecino de Villa Piolín, a los que manyo de hace rato.

--Y el punto BATE: Que por debajo del régimen de la Ley Nacio'!ªI fraile coci~1füo docena y demá cháchara del caso, le VENDE a la otra NATA, el CANO FUNCIONAL del montón de caño roto rejuntao en el val'iadcro "VIYA MONDONGO", foráneo a esta City, y que está en el cacho que, como decimo lo técnico, LINDA, al frente, con el pasiyo por donde se dcntra; al Sur con el charco grande donde se tira la yerba de lo mate; al 1 ':ste con el pozo de la coluna de luz sin poner y al Oeste con el criadero de 111osca de don Jaime, todo "al corpo".

--LO TIENE, no por la treintañal, sino desde que fajó a la Flora y la píantó.

--DE LO PAPELE, que la burocrasia obliga a rejuntar para esto fato, !1l' 111anya: que el cumpa está limpio, porque la inibisión de la muerte de su rn11sorte y lo sei purrete, se la levantó eljudice porque se desgració en legíl11na defensa; y que formó hasta el último guita que le mangó a la Comisión 'k~ "Vi ya Mond}>ngo" para lo impuesto y el uso de la caniya de la esquina.

--DESPUE de un largo chamuyo y alguno que otro casote, Juancito ollojó en venderlo a la Ñata por DO LUCARDA que ella le garpa sacándo-


la de las liga, en mi presencia. LO QUE CERTIFICO Y DOY FE, y Pantano las chapa y le faja el recibo, batiéndole que le va a arreglar cualquier fato, en caso de balurdo.

-- Y LA ÑATA SIGUE: Que ya apoliyó en el caño; que le va a dar a PANTANO el cuadrito de Magaldi y el zapatito de la suerte del ma pibe de lo purrete, que no entre en el fato y que las luca que formó, la arrejuntó de a poco a poco con su laburo de mechera mientra su dorima veraniaba en la pensión de Bermude, por cuenta de la Federal. .

-- Presente, SANCHO BLANDENGUE, Ténico del scruche y de la lanza, que también es conocido como "DO-DEDO", que apoliya en el mismo bulín, pasó fácilmente la tre sota y que también manyo, DICE: Que tiene su duda de dónde sacó la guitarra su quía, pero para no armar ma lío, está confonne con lo que batió.

-- Y PANTANO para finirla, DICE: Que nadie tiene preferencia de compra, porque el caño está vacío desde que despachó a la ocisa y a los purrete para la quinta, del ñato.

-- Y ESTE QUIA, la lee a las parte, que no la firman porque son inorantes, no les deja poner la digital para que no le enchastren la foja de atuación y no se las hace ratificar, para que no enchinchen los colega de la Jornada Notarial Palito, celebrada en la tierra del escavio, y previo cobro de lo sagrado mango con que se forma la atuación profesional, ante que se rajen, les hace poner la cru de prática, por ante mí, de todo lo que doy fe y coste.

Esta hermosa pieza de cultura popular en lenguaje que ya tiene a su "ACADEMIA NACIONAL DEL LUNFARDO", lo cual la exalta como distinguida, lo que realmente es, la pude conocer por medio de Natalio Pedro Etchegaray en "Protocoleando (En lenguaje porteño)", RdN 860-00-383, que el autor dedica a su entrañable amigo -y también de todos nosotros: Luisito Bernaldo de Quirós- a diez años de su partida.

En ella, cuenta que Julio Aznárez Jáuregui, presidente en 1985 del Colegio porteño, acudió a ambos para entregar un presente típico al Pre- 1

sidente de la UINL, Jorge Orihuela Ibérico, de visita. A los dos notarios, especialistas en lunfardo y tango, se les ocmTió como recuerdo un modelo de escritura, pero no en cualquier lenguaje, sino en ese lunfardo tan porteño que rezuma la gracia de una forma cultural popular a la cual se dedican notables estudiosos.

Etchegaray presenta el texto de la escritura que hizo con Luisito cn la p. 387; seguidamente la explicita, de acuerdo con la más legítima ciencia del derecho formal. En el apéndice publica la versión de Mari ínez Perri y Hirsch, quien me autorizó a tomarla, y figura más arriba.


Natalio, de su parte, concluye su "!aburo" con un pequeño vocabulario al que me remito.

XVII. LENGUAJE y TERMINOLOGÍA. CLÁUSULAS DE ESTILO. FORMULARIOS

Estos temas intentan completar el estudio de la redacción (párr. 14), con referencia a ciertos aspectos que siempre aparecen discutidos. Es posible que en los tres temas sea válido aquello de que la virtud está en el medio. No se puede prohibir un lenguaje técnico, pero ¿para qué ponerlo si un concepto común lo sustituye muy bien?; tampoco es cuestión de criticar porque sí a una cláusula de estilo, pero ¿qué sentido tiene reiterarla si ya nadie se acuerda a qué viene y las normas no la exigen?; finalmente, ¿por qué pretender que cada escritura es singular y ejemplar único y por qué fcncrle tanto miedo a las fórmulas o formularios, si sabemos que son sólo medios técnicos que se los debe usar cuando sirven, y cuando no, dejarlos 11 un lado y cambiar por otros?

1. Lenguaje y terminología

La herramienta del oficio es la palabra escrita. Pero estimo que ella debe adecuarse a esta época por un mayor esquematismo mental. La sinlnx is, a su vez, debe ser más directa y natural; las frases, breves y sencillas; 111 expresión más rigurosa, el vocabulario parco, so pena de caer en filaterla. Por último, a riesgo de parecer pedante, en la escritura es preferible la t•xacta expresión científica.

Según expresa Ival Rocca -citado por Pelosi-, el conjunto de vocablos de una ciencia, arte, materia, constituye el léxico propio de cada una de ellas y forma lo que se llama terminología. Si es bien utilizada quedan nrndicadas muchas inexactitudes y obliga al expositor a centrarse con prel'isión en el tema y sus resultados. Es posible también que exista una jerga 1·spccífica que hasta se permita inventar palabras y significados.

La terminología abarca no sólo un léxico distinto, sino también val11rcs semánticos diferentes. Se está formando un lenguaje apropiado a la l'Íe11cia y arte notarial (v.gr., otorgante y autorizante, redacción y narración, hnsfantear y fe de individualización, notarial y extranotarial); pero también liny términos·que utiliza con otras especialidades, aunque el significado es dt.~f in to y tiene matices propios (v.gr., protocolo y matriz, instrumento e 1111parcialidad, rogación y legitimación).

Declara Pelosi que el uso de los términos técnicos es necesario y no ~it'llo conveniente, mientras sea normal y no excesivo; la precisión en el len-


guaje exige emplear los términos consagrados por la técnica jurídica, sin prurito de originalidad ni exageración alguna, sino con naturalidad, con el criterio amplio de recoger todo lo que aportan las innovaciones doctrinales, bien sustentadas.

En general, se debe usar de los términos que corresponden al lenguaje medio, o sea, de un entorno de relativa cultura, lo cual no prohíbe las estrictamente científicas, que en una sola expresión fijan más correctamente lo buscado. Allí es donde se ve al buen notario. Tiene toda la audiencia para desentrañar y explicar palabras y significados l;l las partes, en la medida en que éstas puedan desconocerlas o interpretarlas incorrectamente, lo cual no es sólo señal de respeto hacia aquéllas, sino que integra el deber de asesoramiento funcional y de docencia profesional.

2. Cláusulas de estilo

Parecería que el objetivo de las cláusulas de estilo es captar y compendiar una costumbre reiterada, según expresa González, la repetición de situaciones previstas en ciertas leyes, el extracto de una jurisprudencia, la expresión concisa de una nonnativa nueva. Suelen ser frases más bien cortas, integrativas de cierta jerga especializada que se acumulan por una larga experiencia y que pueden también convertirse en una tradición ininteligible.

Así, pasado cierto tiempo, puede quedar vacía de contenido, y lo que ,; es peor, sin que nadie Ja entienda, pese a lo cual se las sigue reproduciendo, sin saber a qué vienen. En nuestro país, las compraventas y otros actos mantienen la cláusula "enteradas las partes del contenido de esta escritura " prestan su confonnidad por hallarse redactada según sus voluntades". Son contadísimos quienes saben que esta cláusula se liga con la certioratio medieval, que en aquella época de analfabetismo general tendía a proteger a las partes.

Esto no lo conoce la gran mayoría de quienes repiten dicha cláusula. Es más, tampoco aparentan saberlo ciertos críticos, porque algunos intentan cambiarlas por otras expresiones juzgando que se halla mal redactada; otros se burlan, pues les resulta inconcebible que, después de la lectura de casi todo el texto del documento, vengan a enterarse las partes de lo que ellas mismas dijeron antes, sólo hacia el final de la escritura, ignorando que es una cláusula de estilo, posiblemente hoy sin mucho sentido, ya que ni es forzoso ponerla.

Sin embargo, no deben ser repudiadas en su integridad. A veces una expresión remanida sigue teniendo una carga conceptual que no alcanzan a suplir ni circunloquios elegantes, ni eufemismos rebuscados, ni claridades


lli revelaciones de ninguna especie. Ciertas expresiones, por otra parte, llevan consigo no sólo la inteligencia de un sentido, sino también la emoción que produce certeza y seguridad. Cabe rechazarlas cuando son la expresión de arcaicas rutinas o anquilosamiento mental.

.\. Fórmulas y formularios

La fórmula es un esquema que se establece para constituir la estruetur;.' ~e un acto notarial. Son previas las tres operaciones materiales de cjcrl'H:10; la configuración, es decir, la primera operación formal, planifica Ja rnmposición de los elementos. En resumen, lo dado en el mundo jurídico debe ser captado para alcanzar lo construido.

El formulario ~s lo construido, o sea, la arquitectura perceptible que SL~ concreta en un objeto mundanal, opus resultante de la técnica notarial al rnmponer y ensamblar lo dado; la voluntad de las partes, un negocio dell'nn.inado, con todos los integrantes que la norma legal exige para su exisll'11c1a abstracta, que ahora se concreta en instrumento notarial de manera SL'llsible e inteligible al emitir un lenguaje por medio de la grafía.

Según Pelosi, sin caer en encasillamientos rígidos que minan el espiritu. de iniciat~v~, se debe adoptar estructuras internas básicas porque l'l lllStltuyen el c1m1ento de toda ordenación. A veces interviene el notario l'lt actos, cada uno de los cuales no es más que un ejemplar en una serie l'ltleramente igual, y entonces es de razón emplear estereotipos. Pero inclu:1ive sostengo que igual redacción concreta, es decir, el mismo formulario 'il' puede y debe aplicar al mismo acto con las mismas circunstancias, salvo lo irrepetible; v.gr., cláusulas hipotecarias, reglamentos de copropiedad, y l111sta muchas compraventas, donaciones, y otros siguen el mismo esquema l'.~lructural y tienen redacción exactamente igual en algunas zonas.

Fuera de tales casos, cada contrato requiere su propia fórmula y sus lrnrnularios, debiendo ser, en gran parte, intransferibles. Es decir, el notario dl'liL~ tener criterio suficiente para distinguir cuándo puede utilizar un for-1111ilario común, y cuándo cabe rechazarlo, pues no soporta ampliaciones o 111rnlificaciones. Muy significativamente Pelosi expresa que "lamentable-111l'ttle en muchos casos se renovaron los muebles, pero no los formularios q1ll' periódicamente deben renovarse".

CAPÍTULO VII

COMPARECENCIA

La comparecencia de los sujetos en la audiencia notarial es indispen~11hlc para actualizar la actividad funcional que, de no ser requerida, no se produce. Es también medio normal para que aquella actividad desemboque 1•11 el instrumento notarial. La comparecencia se funda en la rogación o n·qucrimiento previo de uno o varios sujetos, que por hipótesis deben estar d1· awerdo, ya que el desacuerdo constituye la competencia material del j11l'z. En resumen, la comparecencia activa la función notarial y provoca 111 l'scritura.

Como constancia formal y escrita del hecho real, la comparecencia rn11stituye el primer sector de la escritura, en la cual se ubican ciertos ele-1111·11tos de orden: fecha y lugar, legitimación de los sujetos establecida con 1,11 nominación y la fe de conocer y, caso de existir la intervención por otro 111vocada por el representante voluntario o legal, por el gestor o por quien 1";lipula en favor de un tercero.

En cuanto a la rogación se debe fommlar un distingo; en las escrituras q11l' constituyen negocio no suele constar el requerimiento que, sin embarf~''· se halla implícito. Debe exteriorizarse la rogación particular de quien '•' d icita el ejercicio de la función notarial fuera de la oficina o sede legal del 11·v.istro. En las actas su constancia resulta normal.

94 MANlJAL 1>11111'1(1'< 'JI() NO'IARIAL

XVIII. ROGACIÓN O RH()lll\l(IMIHNT<>. DENEGACIÓN DE FUNCIONES (2, 674)

Larraud entiende que la rogación es "la solicitud que el cliente hace al escribano de sus servicios, y mediante la cual se individualiza y concreta la obligación genérica de prestar la función que al último compete". Los actos y negocios jurídicos son actividad libre de las personas; en principio, pues, no hay función notarial de oficio; las mismas actas complementarias, tales como las de expedición de copias o ciertas constancias administrativas son legales.

l. Concepto

Por mi parte, conceptúo la rogación como el acto jurídico por el cual 111111 o 111ús personas físicas requieren del oficial público, el ejercicio de su f'1111ción con el fin de instrumentar sus voluntades en acuerdo, o fijar hel'hos, urnnlecimientos y situaciones. Los rogantes son personas fisicas y i'l11 ic11111e11le el las comparecen ante el notario. La función es requerida insl11111w11t11llnenlc, es decir, como medio para constituir, dar forma y probar 11111 v11l1111t11des de los sujetos.

Se li111il11 u los hechos en acuerdo, excluyendo las voluntades disrnrtht11loM; Nirw lnmhi\Sn para fijar hechos, acontecimientos y situaciones. 1\1110 nhunm lu tol11lid11d de uclos jurídicos que se someten al notario, esto CN, cHcritur1111 11cgociulcs, y narración propia de las actas. Existen aquí varios hl•chos, de los cuales corresponden unos a los sujetos y otros al oficial público, unos se hallun en In dimensión acto y otros en la dimensión papel. l\n lu dimensión neto, los sujetos exteriorizando sus voluntades se presentan con una solicitud ante el notario. A su vez, éste se declara competente y admite su intervención en la dimensión acto; en la dimensión papel, el mero hecho de redactar un proyecto de escritura significa la vigencia de la lt111ción.

¿Cuándo los sujetos deben recurrir a un notario? Cuando tal instru-1~1e.nt? notarial fuese necesario según el ordenamiento jurídico: para transf enr mmuebles por venta, donación, renta vitalicia, para algunos poderes, hipotecas y otros (951, 977, 1184, 1810, 2071, 1881, 3128). La misma norma legal, al establecer la necesidad de la escritora pública para tales actos, enmarca algunos de los que caen dentro de la competencia funcional del notario, e indica a los sujetos interesados a quién deben rogar su in tervcnción.

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2. Denegación de funciones

Frente a la rogación, las leyes han establecido en forma clara y ter-1ninante la obligación funcional de prestar asistencia, salvo los motivos v:'tlidos de excusación. En la Capital, son deberes esenciales de los esnibanos de registro intervenir profesionalmente en los casos en que sean 1n1ueridos, cuando su intervención esté autorizada por las leyes, o no estén 1111pedidos por otras obligaciones profesionales de igual o mayor urgencia (2%, 404).

La ley 9020 bonaerense es más precisa. La prestación profesional del 11otario es, en principio, inexcusable toda vez que medie requerimiento de p11rlc. Pero podrá rehusarse en estos casos: existencia de impedimentos kgales, fisicos o éticos; falta de conocimiento personal o indirecto; dudas 1111'.onables respecto del estado mental o de libertad de volición, intempest 1 v idad del requerimiento, falta de provisión de los elementos o medios 111dispensables para la tramitación del asunto encomendado (131).

Para la negativa que el rogante considere infundada instituye un pro-1Tdimiento: recurso ante la junta ejecutiva de la delegación, la cual da l111slado al notario por tres días; vencidos, la junta debe pronunciarse den-11 o de los 1 O días de formulada la instancia. De la resolución el notario puede apelar, dentro de los 3 días de notificado, ante el juzgado notarial q11c deberá pronunciarse dentro de los 30 días. Si la decisión es contraria 11l 11otario, éste quedará obligado a actuar y facultado para dejar constancia dl'I pronunciamiento recaído en el documento que autorice (132).

¿,Cuáles son los valores que podemos hallar en la rogación? Primero, d notario debe poner en el instrumento todo lo que, con su asesoramiento, flll' rogado, pero nada más; lo que en él consta, sólo prueba por quien rogó, v 110 por un tercero. El carácter público de la función permite rechazar toda 1111crvención clandestina del notario; de allí que las personas requeridas ~nú11 previamente informadas del carácter en que interviene el autorizante v. l~ll su caso, el derecho a contestar, lo que particularmente puede ocurrir 1•11 las actas.

(>tras valores que implica la rogación son la efectiva imparcialidad 11l·I oficial público, la responsabilidad que éste asume por su instrumento 1'111110 opus de resultado, el deber y el derecho de redactar que ha debido 111111c11zar por la actuación de sus operaciones materiales de ejercicio, el se-1 1 l'to profesional sobre todo lo que no surge directamente del instrumento v l 11c conocido por el notario con motivo de él y también, según el tipo de 1•111Tit11ra, en especial las ligadas con el derecho de familia.

Si bien es de ejercicio privado, la notarial es una función social que 1·11 algún caso fuera de lo común exige por parte del oficial público una

Ml\NlJl\L DE DERECHO NOTARIAL

respuesta válida a la confianza puesta en él y a sus normas obligacionales. No se suele pensar mucho en los casos de enfem1edad, huelgas, incendios, choques, peste y otros similares en los cuales puede peligrar su integridad física; quizá podría no hallarse válidamente excusado frente a un requerimiento funcional en tales circunstancias.

La rogatJo tuvo su evolución principal durante el Medioevo. Al prin- , cipio era un requisito explícito dentro del documento y se realizaba mediante petición solemne; ésta podía ser material y consistía en la entrega del pergamino al notario para asentar en él el contrato (traditio adscribendum ); también era verbal que debía hacerse en forma expresa y ritualmente (pub/ice rogatus et petitus). A través del tiempo la rogación fue espirituali- 1

zándose; de requisito intradocumental se hace extradocumental y, por ello, implícito; finalmente, la rogación se exteriorizó por cualquier expresión verbal (quaecumque verba; Núñez Lagos, El documento medieval y Ro/andino, p. 73).

XIX. CoMPAREcm,1c1A. DATA. LEGITIMACIÓN SUBJETIVA. FE DE CONOCER

(1, 43 l; 3, I, l 77; 4, III, 336; 5, 196 Y 204).

l. Concepto

En palabras de Larraud, la comparecencia "es el acto de hacerse conj untanwntc presentes ante el escribano autorizante los sujetos de la escritura pública" (347). La presencia física, directa e inmediata de las cosas es la hase del derecho notarial, según Núñez Lagos, quien distingue la actuación ' d<: la co111p11rec1.mcia en dos niveles, elemento en la dimensión acto y requisito 1.111 la dimensión papel.

l •:11 la dimensión acto, una o varias personas físicas individuales se prn1H1 1ll1111 1111tc el 110tario para someterse a su evidencia funcional. Da idea dl• pr1.'SL'11l'i11 11111tcrial e implica inmediación y simultaneidad entre notario y sujl.'los; lus personas jurídicas nunca pueden comparecer. En la dimensión papel, lu comparecencia es una parcela del instrumento notarial en la l'.Ual se registra tal hecho; en ella se solidifica la movilidad temporal del al'lo de comparecer, convirtiéndolo en auténtico. Por ella, el sujeto añade a su carúcter (parte, testigo, etc.) la instrumentalidad y deviene sujeto inst n11 nen tal.

La comparecencia es requisito esencial de toda escritura pública, y sin ella no hay escritura, salvo el caso de la ley 11.846 (1003), de protocolización ordenada judicialmente que no requiere comparecencia. Pero la

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persona que requiere actividad notarial está obligada a comparecer (RdN, 1326 y 646/77). La buena técnica enseña que, nonnalmente, todos los sujetos instrumentales tienen un lugar especial para nombrarlos en la escritura, la comparecencia. En ella están todos los dramatis personae en un solo lugar; luego cada uno entrará en escena cuando el papel lo indique. Esto exige cambio de mentalidad; ¿chocaría un testamento en cuya comparecencia figurara no sólo el testador sino los tres testigos? Si estuvieran todos en este solo lugar, ¿no es cierto que sería mucho más simple el recuento de firmas?

2. Data

Se halla integrada por la fecha y el lugar. Se debe especificar el lugar 1·special y el general; una sentencia establece que la individualización del lugar se debe hacer lo más completa posible: ciudad y partido de Morón, /ll'ovincia de Buenos Aires, República Argentina. Algunos dan por sobrenll'ndido República Argentina, pero en cuanto salió del país se convierte en 1111pugnable; así ha ocurrido en Paraguay, Chile, Uruguay y aun Brasil.

Cada oficina notarial tiene registrado un domicilio legal, fuera del rnal no se puede sacar el protocolo, salvo casos en que así lo soliciten los requirentes. Así, se puede otorgar escrituras en el despacho de un juez, en 1111a entidad financiera, acta de comprobación y otros, siempre que se deje rnnstancia de la constitución fuera de la oficina, en el sector de la comparecencia, indicando que ha sido requerido sin necesidad de más detalles en general (201, ley l 893). Una sentencia avanza y expresa que, aunque se probara que la escritura se firmó en un domicilio particular en lugar de la olicina del escribano, según consta en el instrumento, no perjudica su validl'z en tanto se trate de la misma competencia territorial (LL, 342-136).

Por su lado, la provincia de Buenos Aires norma la situación de igual 11H11H~ra, con estos agregados: las notificaciones, protestos y actas pasadas pueden ser diligenciadas por el mismo notario en toda la provincia; las 1·~crituras en que comparece el juez pueden ser autorizadas por notario del dqiartamento judicial, que abarca varios distritos notariales (130, 195). En 1111 os Estados, el territorio notarial se extiende a toda la provincia, como e 'orrientes, Mendoza y otros; pero siempre que se otorgue fuera de la ofi-1 11111 legal, el notario debe indicar cuál es la causa.

Los valores que surgen de la indicación del lugar son: la competencia 1t•11itorial del autorizante, definir el derecho aplicable según el brocárdico /01·11s regit actum; hay normas de procedimiento que son locales, como las 111is11ws leyes notariales. Por otro lado, la indicación del lugar en el instru-


mento notarial se halla protegida por la fe pública que, recayendo sobre él, procede a su fijación; constituye una de las publicaciones medievales. Su falta se halla sancionada con nulidad (1004).

Fecha. Debe constar el día, mes y año en que fuese firmada la escritura, pudiendo ser cualquiera, aunque sea domingo o feriado, salvo los protestos; se debe seguir el orden cronológico, siendo nulas las escrituras que no lo hacen, así como también las que no tuvieren designación del tiempo en que fuesen hechas (1001. 23, 1004, 3657). Pero esta sanción no ' se aplica cuando la fecha está irregularmente asentada (v.gr., un entrelíneas no salvado) (LL, 152-12).

Con referencia al año, dice Salvat que la ley ha querido evitar fraudes. En consecuencia, esta sanción no se debe aplicar si se trata de errores en los cuales toda idea de fraude sea materialmente imposible; así, una escritura que está en su lugar protocolar podría, enunciar un año por otro, cosa que quizá suceda a comienzos del año. Esta interpretación ha permitido que los colegios hayan sentado como doctrina que el error en la enunciación del af'io, no anula Ja escritura y que procede salvarlo con aclaración marginal (RdN, 1757 y 978/77, yRN, 793/67).

Lu l'ccha se halla conectada con otros temas: entrada en vigencia de lm• lcyl~s; así, la ley 17. 711, a partir del 11711968, la mayoría de edad, el C'N111do civil, el deceso, las sentencias de divorcio con efecto retroactivo a 111 tl.-drn du iniciución de la demanda. Otro aspecto es la fecha incompleta; ~l'j-tllll Bord11, no se anula la escritura cuyo día puede integrarse determi-111\11dol11 por tus co11t iguus.

;,l\xis1c 1111 ordenamiento dentro del día? Parecería que es indistinto; 1wrn 1.11 ( 'ócligo dc ( '01111.:rcio, al cual se incorporó el <leer. 5965/1963, ratillrndo por lcy 1 <i.478, dkc que el acta de protesto notarial debe contener csc11cial111c11tc la rccha y hora del protesto (66, 1), circunstancia recogida por 111 lcy 9020 ( 155, 11, a). El colegio capitalino ha imputado falta de vigilancia en la redacción de dos protestos practicados en la misma fecha y hora cn distintos domicilios (RdN, 1326/77).

En los ticmpos de Justiniano y durante la Edad Media, existieron notarios imperiales, condales, episcopales y comunales cuya competencia se cxtendía al territorio correlativo. El tiempo era fijado por la indicción, el mes, el día y Ja mención del emperador reinante. Tanto el lugar como la focha se colocaban al comienzo o al final del documento, según la escuela scguida, florentina, boloñesa u otras.

Como una manifestación de la cultura de época, los instrumentos notariales comienzan con la invocación monogramática o crismón (signo de la cruz) establecida verbalmente con las palabras "En nombre del Señor",

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"Amén", o "En nombre de Nuestro Señor Jesucristo" (In nomine Domini. Amen. In nomine Domini nostri Jesu Christi). Asimismo constaba la notifiración colectiva, que hoy cumplen los registros de la propiedad: Per hanc '·hartam notum facio praesentibus et futurís, es decir, el "Sepan quantos esta charta vieren ... " de la partida 3-18.

XIX BIS. LEGITIMACIÓN SUBJETIVA

La legitimación subjetiva es aquella por la cual el notario admite Ja 111lcrvención, por sí y por otro, de personas físicas, en el instrumento nota-1 ial. Tal admisión requiere la nominación de los sujetos, pues corresponde 11ornbrar a quienes comparecen. Ellos, por el hecho de su presencia física rn la dimensión acto, constituyen y justifican este sector o parcela del ins-1 n11nento en la dimensión papel, que termina por absorber el hecho real 1·rn.;ifieándolo.

1. Su.jeto

¿Y qué es sujeto? En sentido amplio es toda persona como potencia t \O); en sentido estricto se exige la conexión actual entre sujeto y derecho. l lny dos clases de titularidades, la de goce, que tiene cualquier titular, aun r11a11do sea incapaz o menor, y la de disposición, que sólo tienen determi-1111das personas cuando pueden realizar actos con determinada capacidad.

La capacidad es la aptitud de la persona para ser titular de relaeio-111".~ jurídicas (31 ). Es uno de los atributos inherentes a la persona, como t•I 11ombre y el patrimonio. El concepto general que predomina en esta 11111h:ria es que la capacidad general se supone y que la incapacidad sólo 1•\1sh: cuando es declarada por ley o por sentencia; se halla en conexión 111111cdiata con los actos de administración y disposición, división que ha ·.ido explicada por distintas teorías.

1 \n general, los actos de administración se guían por los principios de 1 111 JSL~rvación y acrecentamiento en las rentas. La teoría tradicional reco-111 n· que los actos de enajenación son dispositivos, mientras que moder-11¡11111·1llc se aceptan las ideas de modificación sustancial del patrimonio, 1 H·.·;gos que éste puede sufrir, o actos de administración extraordinaria. Podiil1111os establecer como pauta genérica que son actos de disposición los q1ll' rnuncia el art. 1881.

1 .os actos de disposición normalmente constituyen un negocio jurídirn. l'c·ro 110 lodos los sujetos que comparecen en la escritura realizan actos

100 MANUAL DE .DERECHO NOTARIAL

de disposición; de este modo se distinguen los sujetos instrumentales de los sujetos negociales. Son instrumentales quienes comparecen como hecho, como presencia física registrada por la evidencia notarial, intérprete, peritos. También los sujetos negociales son instrumentales, pues se hallan en el instrumento, pero además emiten una declaración de voluntad destinada a modificar su estado jurídico (944).

El sujeto negocial interviene no sólo como hecho, sino como derecho, ya que se produce una modificación en su patrimonio y estado. El sujeto negocial es conocido por parte, y en derecho notarial éste tiene un triple contenido: compareciente en audiencia notarial, sujeto del instrumento y otorgante de él por medio de su firma, que implica el consentimiento geminado: asunción del negocio y de la redacción.

Certificada la capacidad y habilidad del sujeto, la libre disponibilidad de sus bienes y la extensión de sus potestades, el notario identifica a los sujetos por sus nombres y apellidos, siendo medio relevante de la legit}mación subjetiva la fe de conocer que recae sólo sobre personas físicas. Estas pueden comparecer por sí, por otras personas físicas o jurídicas, identificados por sus nombres, denominación o razón social.

La nominación consiste en indicar nombres y apellidos de las personas. Se verifica cómo figuran en los títulos, en los documentos personales y en los asientos registrales. Si hay coincidencia no existe problema. Si los títulos difieren de los documentos personales, asegurado el notario de la individualidad del sujeto, sabiendo que él debe responder por la fe de conocer, deberá pedir inhibiciones por todos los modos en que figure en títulos y documentos y hacerlo comparecer con todas las variantes documentadas.

A medida del transcurso del tiempo, el notariado asumió la función de realizar por vía indirecta informaciones sumarias de este modo: comparece Juan López, también conocido como Roberto Juan o Juan Roberto López o López Marín; luego más simple: comparece Juan, Roberto Juan o Juan Roberto López o López Marín. Esto prueba que la información por vía notarial ha sido una creación del derecho vivo manejado en nuestras oficinas, porque hace unas décadas era obligatoria una información sumaria judicial.

2. Modos de identificar

Sabemos que el 1002 dispone que "la identidad de los comparecientes quedará justificada por cualquiera de los medios siguientes:

" a) Por afirmación del conocimiento por parte del notario.

COMPARECENCIA 101

"b) Por declaración de dos testigos que deberán ser de conocimiento del escribano y serán responsables de la identificación.

"c) Por exhibición que se hiciere al escribano de documento idóneo. En este caso se deberá individualizar el documento y agregar al protocolo reproducción certificada de sus partes pertinentes".

En primer término, la ley los considera "medios", que los notarios estuvieron reclamando, inclusive ofreciendo más medios; o sea, se afirmó que la fe de conocer dependía de los medios. Ahora, gracias a Dios, se habla de los medios suprimiendo la fe de conocer, que pasó sin pena ni gloria porque no hay nadie que se haya sentido ofendido, y menos los escribanos.

a) Conocimiento del notario. Sin embargo, el primer medio es precisamente el conocimiento que afirma el notario sobre el compareciente. 1 \ste conocimiento, si efectivamente lo tiene el escribano, resulta correcto afirmarlo porque es elemental que si le conoce sea ése el resguardo de su identidad. Sin embargo, no se vaya a creer que el conocimiento puede crear a la persona; hay muchos conocidos públicamente de modo distinto al del documento lo que se prueba en muchas notarías al celebrar algunas escriluras. Basta recordar las identidades en expedientes judiciales.

Pero es un conocimiento que no tiene por ningún lado ningún aso-1110 de fe. En la situación anterior se hablaba de falsedad ideológica cuando el escribano erraba la identidad, pero eso era atribuir a la fe de rnnocer una fe pública que nunca tuvo, porque no era una percepción l'isica del notario, sino un discurso sobre ciertos datos que modulaba el cnlendimiento.

b) Declaración de testigos de conocimiento. Tres cosas: en primer lfrmino -como antes- deben ser conocidos por el notario; en segundo lugar ese conocimiento carece de fe pública y en tercer aspecto la responsabilidad por la identificación la tienen los testigos, es decir, que el notario no sl' responsabiliza para nada por la falsedad que puedan tener los testigos. 1«:stc es un medio extraordinario por lo general inusitado.

En cierta oportunidad, un notario frente a una cancelación de hipoteca q 11c provocaba ciertos resquemores, tuvo la idea de hacer comparecer a L·sc acto a los dos hijos del cancelante que le eran conocidos, con lo cual ~mlvó la realidad del acto. En ninguna parte del .Código se prohíbe que ·:L·an testigos los familiares, salvo en los testamentos y en determinadas rircunstancias.

l) Documento Nacional de Identidad. El tercer medio es el requerido 111cfusivc por leyes especiales, como la 17.671, que exige el DNI para actos p1ridicos nonnalcs. Ahora bien, el DNI no es el único documento idóneo,


pero la misma ley al exigir la reproducción certificada de sus partes pertinentes parecería mencionarlo en particular. Y así es el documento más extendido, el que se supone que tiene más veracidad -aunque falsos los hay repartidos en forma-.

Lo usan los nativos y los naturalizados, inclusive desde la primera infancia. Pero hay extranjeros que no se naturalizan, luego se debe recurrir a la Cédula de Identid<lcd del Mercosur y por fin, al pasaporte. La norma lo individualiza por el número, la mayor exactitud de la individuación en la serie natural, de modo que no pueden confundirse, salvo falsificación por la cual un tercero se apodera de la identidad de alguien, cosa que sucede.

En volumen 15, ps. 43/44, proponía una fotocopia de las dos primeras páginas, que tienen la foto con firmas e impresión digital, datos, domicilio, etc. Decía allí que el notario debería solicitar también la Cédula de Identidad porque contiene algunos datos coincidentes, fecha de nacimiento, número de DNI, impresión digital, fotografía, etc., e informaba que en algunas naciones se utilizan hasta los carnets profesionales.

XX. INTERVENCIÓN

Es la parte final de la comparecencia, en la cual el representante, gestor o estipulante, declara obrar en nombre y representación de otro, o bien en nombre ajeno sin representación expresa, y aun en nombre propio en favor de tercero, para que se produzcan efectos sustantivos en el patrimonio de aquéllos en forma directa, o bien supeditada a una aceptación.

La intervención no siempre existe; se omite cuando el compareciente concurre por sí, ya que la presunción de hacerlo por sí es obvia y no necesita palabras sacramentales. El hecho real que constituye la constancia en la escritura es la presencia física ante el notario de alguien que no obra por sí, sino que asume la interposición de sus servicios en relación a un tercero no compareciente.

Cuando se concurre por otro, en alguna de las modalidades especiales, la intervención debe ser expresada, igualmente si asume doble carácter; allí sí, será necesario especificar que lo hace por sí y por otro. Puede haber representación necesaria o voluntaria, con lo cual nos hallamos frente al mandato legal o al voluntario; si la actuación es a nombre ajeno sin representación, o propio en favor de tercero, nos encontramos con la gestión de negocios y con la estipulación. ·

La justificación de la documentación acreditativa de la representación voluntaria corresponde al notario, razón por la cual normalmente se deriva a la legitimación de personería. Si la invocación fuera breve, concisa, clara

COMPARECENCIA 103

y se logra mayor simplicidad, se podría realizar la justificación también en este sector; así, "Pelópidas Gacugnol interviene por Hércules Joly según poder especial 184, del 4 de agosto de 1986, pasado ante mí al folio 498 de este registro".

La representación puede ser de personas públicas, representación necesaria o legal, ésta por quienes ejercen la patria potestad o bien por los gerentes o presidentes de sociedades; también existe la gestión y la estipulación. Cada caso merece ser considerado, especialmente en el sector intervención, pues en algunos no es necesaria la justificación y en otros sí, debiendo ser legitimada la personería en las constancias notariales.

Si la representación fuera de personas públicas bastará con invocar el carácter en que concurre el compareciente; así: Roberto Marce/o Crozant, gobernador de la provincia de .. ., Su/picio Poulot, ministro de Obras Públicas ... , monseñor José María Marchenoir, obispo de la diócesis de Bloy ... , Isidoro Chapuis, presidente del Banco Municipal .. ., Clotilde Marechal, intendente municipal de la ciudad de .. ., y así por el estilo. En estos casos, por resultar públicos y notorios los cargos -al menos temporalmente- no resulta necesario justificar su personería ni carácter, bastando señalar nombres, apellidos y cargos.

Cuando la representación es legal o necesaria cabe distinguir: la que los padres ejercen sobre sus hijos menores a causa de la patria potestad también suele ser acreditada por notoriedad en los casos de adquisición, no siendo normalmente precisa ni la partida ni la libreta. El acto que se realiza siempre será en beneficio del menor; si hubiera alguna colisión de intereses o la posibilidad de algún perjuicio, ni siquiera remoto, corresponde la intervención judicial.

En cambio, tratándose de padres adoptivos deben justificarlo con sentencia, escritura, reconocimiento. Si comparece uno solo invocando el ejercicio efectivo de la patria potestad, después de la ley 23.264, la hipótesis es que el otro padre ha fallecido, por lo cual se debe justificar tal hecho con la partida de defunción o libreta de familia, también cuando hay sentencia sobre ausentes o privados del ejercicio.

Los presidentes o gerentes son los representantes legales de sus sociedades, conforme a la teoría del órgano y a la Ley de Sociedades. A pesar de tratarse también de una representación necesaria, es exigible que se justifique la existencia de la sociedad por el contrato o estatuto, reformas, 110111bramiento de autoridades, en caso de gerentes, y de elección y distribución de cargos si compareciera un presidente.

Confonne al concepto técnico de intervención, resulta mucho más claro poner inicialmente de relieve la circunstancia de la gestión negocial


0 de la estipulación; primero, porque eso significa int.erve~ción en la com

parecencia y luego porque tanto una como otra s~ evidencia:? de entrada y saltan a la vista, mientras que hay que buscarla s1 se formaliza en la parte posterior de la escritura, tal co.mo se hac~ ahor~., . , .

Para la gestión de negocios y la estlpula~10n la norm_a registra! capi-talina exige que, con la invocación de tal c~hdad, se designe claramente al gestionado con los siguientes datos: apellido y no,mbre,. docum~n~~ de identidad que legalmente corresponda; nombre. o raz?~ s.oc~~l, domic;h~ e · scripción en el registro respectivo; constancia de miciac10n del tramite m · · 1 t d ante la Inspección de Personas Jurídicas y organ~~mos eqmva en es, cuan o ¡ adquisición fuera para sociedades en formac10n (89 decr. 2080/1980). ª La ley 9020 bonaerense determina qu.e las escrituras deben exp~esar

el carácter en que intervienen los comparecientes (155, II, d). Este ~aracter no se entiende del que tienen en el negocio, comp;ador, ~~reedor ~ipote~~rio, permutante, etc., sino si asumen ~epre~entac10.n, gest10n o estlpula~i.on respecto de terceros sobre cuyo patnmomo ~e qmere actuar; la 1.ey utiliza el verbo "intervienen" en su concepto estricto que he proporc10nado al comienzo.

CAPÍTULO VIII

DECLARACIONES DE LAS PARTES

Cerrada la comparecencia y hecha la presentación de los sujetos -parcela estática-, comienza el desarrollo dinámico de la audiencia notarial. Se manifiesta en las declaraciones y actos que realizan los sujetos negociales; sobre ellos recae la potestad fedante del notario que se halla en inmediación con personas y cosas. Este sector de la escritura es el más importante; por él acuden los sujetos al notario, con él el oficial público ha brindado asesoramiento funcional y en él se establece la diferencia mayor existente con la actividad judicial, registra! y administrativa.

Salvo el juicio penal y las pocas audiencias, todo el trámite judicial es exclusivamente escriturario. De manera contradictoria, mientras se entiende que el sistema notarial es de gran papeleo, que sólo es el resultado final, si observamos la realidad, tenemos que concluir que el rito escritura! es mucho más abundante en ámbito judicial. Nada digamos de la actividad del registro, el cual, según Núñez Lagos, es un mundo de papel. En lo administrativo, la gran masa de actividad pasa por expedientes, a veces larguísimos: escritos, comprobantes, notificaciones, apelaciones, pagos, recibos, desgloses, resoluciones que parecen definitivas y poco más adelante se reabren cuando no quedan dormidas.

En este sector segundo de la escritura se constituyen las declaraciones según las normas sobre la plena fe (992/95), y digo constituyen, pues mientras no se haya sentenciado la falsedad en la querella respectiva, aun el espejismo del instrumento notarial produce efectos sustantivos que deben volverse atrás. En el formulario, el oficial público redacta las declaraciones

MANI IA 1 lll· 1 ll·:lrnt '110 NO'IARIAL

dc lus p11rll.ls, o, 111t'ls bien, que él atribuye a las partes; por ello, el uso de la lerccrn persona: 111011!/iesta, dice, declara, acepta, recibe, etc. Las declaraciones son variadas. Conforme al principio de composición, los capítulos suelen ser cinco y reciben un orden lógico: exposición, estipulación, deelaraciones de las partes que incluye los datos personales y consentimiento conyugal.

La exposición de quien dispone relata antecedentes constituidos por declaraciones de ciencia; son hechos pasados, como una escritura anterior, un deceso, una situación o relación jurídica preexistente; son cosas, descripción de inmuebles, muebles, sobre todo de los primeros; son dereehos, crédito hipotecario, derechos sucesorios. La estipulación comprende declaraciones de voluntad; es el meollo del negocio jurídico. Por ello este eapítulo, cuanto más descarnado, mejor; es la escena central, cuanto más breve, mejor y más rápida.

Luego siguen las declaraciones complementarias que son de ciencia o de voluntad. Algunas de las primeras son tales, pero sus consecuencias pueden constituir verdaderos negocios; así, las confesiones. Entre las de cieneia propiamente dichas se incluyen también los datos personales que dan las partes. Por último, cuando corresponda el consentimiento conyugal, se presta fuera del negocio, pues no lo integra. Dicho consentimiento registra un acto jurídico que si bien no tiene contenido negocia! en sí mismo, produce una consecuencia patrimonial, ya que importa una renuncia a la aeeión de impugnación.

XXI. l·'.Xl'OSl<'1<0

lN (2, 381)

Hs 11q1wlla pareela del instrumento notarial que consiste en una declallH'i1'1111k ciL~ncia del titular de un derecho o en una situación jurídica. Para l'und11111e11111r un hceho, una jactancia futura, una declaración de voluntad, t'll l'sl11 t•scen11, cl sujeto afirma su título o narra su situación y, luego de l~t11111ei11rlos, describe objetos, informa sucesos o relata antecedentes. Cons-1iluyc111111 declaración de ciencia, como verdad percibida y afirmada, con todu In 1:011viceión que deriva de su propio conocimiento vital.

f ,a 111ateria sobre la cual recae la declaración se halla constituida por ohjl'los reales, inmuebles, aeronaves, automotores; por derechos o créditos, vendedor-precio saldado, cesión de crédito hipotecario; por relaciones juridieas: padre-hijo, difunto-heredero, y otras por el estilo. La formalización se verifica por medio de la descripción de objetos, o valiéndose de re forencia o relato de situaciones o relaciones jurídicas.

DECLARACIONES DE LAS PARTES 107

Afirmada escuetamente la titularidad o situación, los exponentes detallan el objeto de la relación. Entre las cosas ocupa un lugar preferente el inmueble, algunos muebles importantes (aeronaves, automotores, buques, maquinarias); entre los derechos, los personales y los reales; se puede denunciar situaciones de objetos o derechos para fundar una notificación, comprobación, requerimiento y otros por medio de las actas, o bien enunciar documentos para confirmar o subsanar algo. De este modo se cumple la determinación del objeto exigida por la nonna (1001 y 1170).

l. Inmuebles en general

La descripción en un primer momento se ha hecho según planos; los elementos catastrales son: circunscripción, sección, manzana y parcela; se añade el número domiciliario, la localización dentro de la manzana y los 1 inderos que surgen de la mensura; los elementos topográficos son las medidas lineales, las angulares y las superficies. Se debe indicar el lugar especial y el común. ¿Qué puede pasar si no se hace? ¡En la guía de códigos postales las localidades llamadas "San José" ocupan más de tres columnas en siete departamentos de Córdoba y en ocho de Corrientes! ,

Como mayor precisión colocar la calle, número y entrecalles. Ultimamente la designación del lote coincide con la de catastro. La ley 9020 establece que las superficies deben ser puestas en letras (137, 2); en la Capital rige la norma civil que permite el uso de números (1001) ; si hay diferencia entre título y mensura, siendo la superficie inferior o igual a la del título; 110 hay problema; si la diferencia supera el vigésimo no hay título, sino < lcrechos y acciones sobre la demasía. Los rumbos son enteros, medios o cuartos; los linderos surgen de títulos y de plano. La valuación fiscal tiene relieve para el impuesto de sellos y para los honorarios si es superior al precio. La partida inmobiliaria, el padrón municipal y el expediente de obras sanitarias, facilitan el trámite al adquirente y a los futuros notarios.

2. Unidades funcionales

La ley 13 .512 instituyó la propiedad horizontal, distinguiendo dos lipos de derecho real: dominio en la unidad y condominio en los bienes L'Ol11Unes. ¿Es obligatorio detallar en las escrituras las distintas superficies? 1 .as normas no obligan a discriminar las superficies cubiertas, descubierlas, etc.; el dccr. 18. 734/48 habla de la superficie de la unidad sin más ddal les ( 11, y DTR. 14/(18, 2). En la provincia de Buenos Aires, la res.


13/66 (Comisión Coordinadora Permanente de Catastro) dispone que las unidades son individualizadas con nomenclatura catastral, superficie total de la subparcela, y superficie parcial de los polígonos que la integran. En resumen, en los dos distritos basta indicar: piso en que se halla la unidad, número de la unidad, área por piso y área funcional.

En cuanto a la descripción del inmueble común: en la Capital se exige poner calle y número, entre calles, sin descripción del inmueble, y el catastro (DTR. 14/68, 2-6, y IV Convención de 1974). En el distrito bonaerense se exige la individualización total: ubicación, partido, ciudad o pueblo, calle, número, piso, departamento; ubicación, según título, del terreno, nomenclatura catastral; medidas lineales, superficies y linderos (res. 50150, 15, Catastro y Registro). Hay tres tipos de porcentual: a) fiscal, según tipo de superficie construida; se puede variar por otro plano, pero no por voluntad de las partes; b) el dominio sobre los bienes comunes; y e) las expensas pueden ser distintas por voluntad de las partes o regirse por el fiscal (ley 13.512, 3 y 8). .

Actualmente se admite la veracidad actualizada, es decir, la corrección en la escritura de errores anteriores, omisiones o aclaraciones en títulos antecedentes, siempre que la base sea un plano inscripto, constancias catastrales o de mensura (76, decr. 2080/1980). Otros objetos en la exposición pueden poderes otorgados, que se sustituyen o revocan; cesiones de créditos hipotecarios, fundamentos de un acta de comprobación, invocación de un título, de un trámite judicial, de relaciones entre personas, todos referidos a situaciones del pasado que permiten la actuación presente con miras al futuro.

XXII ESTIPULACIÓN (4, III, 557)

Es aquella parcela de la escritura en la cual el notario consigna la declaración de voluntad de las partes, articulando y homologando el negocio jurídico. Constituye el sector dinámico preparado normalmente en la estática exposición. La composición de los elementos adquiere relieve: se debe separar las declaraciones referentes a cada derecho; enmarcar facultades, determinaciones y obligaciones de cada otorgante. La redacción y la narración constituyen el verdadero ars notarie, que deriva del ars dictandi y, a su vez, ambos de la antigua retórica.

La estipulación es la escena central del negocio jurídico. Luego de estar debidamente preparado en la exposición, en pocas, significativas y escuetas palabras, el notario redacta con claridad la disposición que, constituyendo una unidad lógica y óntica, se solidariza con el inslrunwnto. Esta

DECLARACIONES DE LAS PARTES 109

escena, en particular, debe ser corta y redactada en estilo llano, con períodos breves y directos y evitando el párrafo difuso y altisonante, pero vacuo. En toda estipulación encontramos tres elementos básicos: la declaración de voluntad; el título o causa del contrato o negocio; la contraprestación y el objeto que, habiendo sido descripto en la exposición, sólo se mienta.

La declaración de voluntad consiste en su exteriorización, consciente y encaminada a un fin, capaz de engendrar relaciones jurídicas. Las hay en negocios unilaterales, poder, testamento, cancelación; y bilaterales, compraventa, mutuo, donación; en los últimos las llamamos específicamente estipulación porque hay contrato. En los actos bilaterales cada otorgante presta y contrapresta, siendo las relaciones correlativas, recíprocas y complementarias.

De la declaración de voluntad debe surgir el título causal como cimiento de la adquisición de un derecho u obligación (nota 4010); así, a título de venta, de permuta, de cesión, de pago; el art. 1185 fija bien la diferencia con el título instrumental, porque a pesar de la falla de éste, el negocio queda vigente por el título causal. La parte que se obligó a transferir indica el contrato o título causal; siendo varios los títulos causales no es necesario realizar varias escrituras; en un solo cuerpo pueden aparecer donación y venta, usufructo y nuda propiedad, venta y cesión de hipoteca por saldo.

En la prestación de la compraventa hallamos cinco elementos. Transmitente y adquirente son los dos primeros, como sujetos activo y pasivo correlativamente de la enajenación, mencionados por sus nombres y apellidos y sus variantes; no es necesario que cada vez se los nombre íntegramente. Otro elemento es el título causal de que se acaba de escribir. Cuarto elemento es la transferencia que opera por la voluntad del adquirente registrada en escritura. Por último, una referencia al objeto descripto en la exposición.

En la contraprestación encontramos el precio, integrante esencial del contrato; la aceptación de la transferencia y la tradición-posesión. El precio es único e indivisible en cuanto al monto del contrato, pero puede ser fraccionado en relación a los transmitentes y adquirentes y aun a las cosas transmitidas. En cuanto a los tiempos, la escritura actúa como recibo cancelatorio definitivo del dinero percibido antes o en la audiencia notarial y como documentación de crédito por el saldo aplazado; las cantidades entregadas ante el notario deben ser designadas con letras (1001 ); pero la ley 9020 exige que aun las percibidas o futuras también se las indique con letras.


Declaración del adquirente que acepta la transferencia y el reglamento. En la donación de inmuebles debe constar expresamente (1792); si se omite en la compraventa no sería observable, porque la transferencia es consecuencia de la escritura como medio técnico-jurídico (1184, 2609). El reglamento es el estatuto que rige la vida del consorcio, los derechos y las obligaciones en la convivencia de sus integrantes; al entrar el nuevo propietario debe adecuarse. La tradición se halla fuera de la escritura porque consiste en el hecho de la entrega y posesión; la declaración que se suele hacer en las escrituras tiene efecto entre partes, pero no en relación a los terceros (RdN, 465, 1327, 1708/69).

XXIII. DECLARACIONES COMPLEMENTARIAS ( 4, Ill, 350)

Constituyen aquel sector del instrumento notarial en que los sujetos las agregan expresamente; versan sobre situaciones subjetivas o circunstancias objetivas y buscan garantizar la estipulación y aclarar su posición jurídica en relación a diversos contenidos. Nuevas figuras (bien de familia), situaciones registrales (asunción formal de hipoteca), normas impositivas, los datos personales y hasta leyes temporales, han introducido en el acto notarial una serie tan notable de declaraciones que superan la misma estipulación.

El siguiente esquema para la compraventa mostrará las más importantes.

Vt!ndedor

DECLARACIONES COMPLEMENTARIAS

a) cláusula de garantía

b) libre disposición

{

evicción vicios ~edhibitorios saneamiento

(no sujeto a la ley 22.591) no es hogar conyugal desafecta bien de familia renuncia inembargabilidad

e) servicio telefónico, muebles

d) aplica ganancia a reemplazo de vivienda

e) rectificaciones

1 2 3

4 5 6 7

8

9

10

Comprador

Ambas

partes

Datos personales

DECLARACIONES DE LAS PARTES

a) asunción de cargas

b) origen de dinero

{

hipoteca, usufructo, etc. embargos al solo efecto registra! expropiación impuestos en provincia

{

denuncia de la mujer denuncia del varón denuncia posterior denuncia de menores efectos impositivos

a) no se firmó o no se exhibe boleto

b) asunción solidaria de deudas en capital

e) expensas y póliza contra incendio

a) subjetivos

b) objetivos

{

nombres y apellidos filiación, fecha de nacimiento estado civil, nupcias, cónyuge

{

documento individual nacionalidad, profesión domicilio real, legal

111

11 12 13 14 15

16 17 18 19 20

21

22

23

24 25 26

27 28 29

Las declaraciones del vendedor comprenden las cláusu~as de gar.antía; aunque no hubiera convención sobre la evicción, el transmite~t~ es ig~almente responsable (2097). La libre dispos.ici~n. e.s una afirmaci~n ~sertiva que congloba sus situaciones subjetivas (mh1bic10nes) y las º?Jetlvas ?el inmueble (gravámenes); comprende otros aspectos, desafectac10n del bien de familia y otros. . . .

El comprador, a su vez, tiene sus declarac10nes: asu~mr hip~teca al solo efecto registra! o hacerse cargo del e!Ilbargo; denuncia de ongen de dinero propio o por los menores que traba3an (128). Amb~s partes pueden realizar declaraciones conjuntas: no se firmó boleto, que tiene consecuencia entre las partes; convención sobre expensas comun~s.

Datos personales. El Código dispone que la escntura deb~ .expresar los nombres y apellidos, si son mayores de edad, su e.stado de famiha, su domicilio 0 vecindad ( 1001 ). Actualmente se ha ~omphcado por otr~s normas. Fntre los datos subjetivos, los nombres y apelhdos se co~e3an en tit1:1los, poderes, documentos individuales y asientos registrales. si. la transmltente ~s una sociedad, la comprobación es la misma. En los adqmrentes parece mas simple porque el único cotejo es el de los documentos personales.


. . La ~liación es declaración del interesado; la edad se exige para const1 lutr sociedades (11, 19.550), testigos de testamentos (3657) y resulta normal cuando actúan menores. El estado civil es denunciado por el comt?arcciente; si hubiera divorcio convendrá consignar datos del expediente, lecha y lugar de la sentencia. Si fuera el transmitente, se debe estudiar por el carácter del bien: si es ganancial se requiere el consentimiento conyugal. Tanto en Capital como en el distrito bonaerense se ponen nupcias y nombre del cónyuge .

. Entre los dat<?s objetivos es exigencia legal y registra! poner para argentmos o naturalizados, el DNI, LE, LC; para los extranjeros la cédula de identidad y, en su defecto, el pasaporte (leyes 13 .842, 11; ¡'7 .671, 13; 1 ~TR 3. 78 .P~ov. ). La nacionalidad se exige al constituir sociedad. La profe-· s1(~11 es ex1g1~a por la norma comercial (11, 19.550) y dato de relieve para origen de mujeres o menores. El domicilio también es una declaración del interesado que formula la denuncia.

CAPÍTULO IX

LEGITIMACIONES NOTARIALES

Las tres operaciones de ejercicio de fondo integran la técnica material; son: calificación, legalización y legitimación (párr. 13). De las tres operaciones la que más abunda es la legitimación, a punto tal que es admisible pensarla como característica de la actividad notarial. Esta tercera operación y enmarca la tercera parte de la escritura con el rótulo de Legitimaciones notariales o Legitimación notarial. Con corzo amplio sobre el pasado, profundiza los cimientos del derecho y lanza su flecha hacia el futuro porque se relaciona con la eficacia, o sea, con la vida posterior del derecho constituido.

XXIV. LEGITIMACIÓN SUSTANTIVA O TÍTULOS (2, 386; 4, III, 637)

1. Concepto

¿En qué consiste? Busca verificar críticamente la posición o situación relativa del sujeto negocia! transmitente en su titularidad o derechos para lograr, a su vez, una nueva legitimación futura, la del adquirente que también tiene su legitimación subjetiva. Según el tipo de negocio el notario estudia los documentos: a) el título causal de los contratos o situaciones legales que fundamentan la propiedad, el crédito (compraventa, permuta, herencia, legado, mutuo, trabajo); y b) el título instrumental que puede ser copia de una escritura, un testimonio judicial, documento administrativo o instrumento privado. La verificación que realiza el notario lo decide a aceptar o rechazar su intervención.


Como los títulos instrumentos son constitutivos del derecho sustancial, denomino a este capítulo como legitimación sustantiva; es lo que se conoce como corresponde, antecedentes, le pertenece, títulos o titulación. Esta legitimación sustantiva se halla ligada con el tracto continuo y sucesivo y, junto con el judicial, fundan el principio de tracto sucesivo registra!. La ley 8585 bonaerense, hoy derogada, permitió hacer un distingo precioso entre el estudio del título que cumple el autorizante para el acto y el estudio de títulos que hace el referencista. El autorizante debía asegurarse de haberse cumplido en legal forma el principio de matricidad respecto de los documentos que invoquen los comparecientes para acreditar titularidades, habilitaciones y representaciones. Se limita, pues, a la titulación actual, que justifica la pretensión del transmitente.

2. Títulos

Pero el referencista va más allá. Hace tiempo publiqué "Para una teoría de la referencia" (RN, 112911963), en la cual proponía esta definición: "El estudio de títulos, fundado en la recopilación de antecedentes, o referencia, es la relación orgánica de los diversos actos y documentos jurídicos, verificados críticamente, y realizados durante el período de la prescripción máxima o superior, respecto de los bienes registrables con el objetivo de cimentar su juridicidad". Hoy he cambiado de parecer respecto del plazo juzgando viable la prescripción corta: diez años, buena fe y justo título (3999).

Los siguientes artículos del Código explican cada uno de los tres elementos: justo título, buena fe y posesión. El justo título para la prescripción es el que tiene por objeto transmitir un derecho de propiedad, estando revestido de las solemnidades exigidas para su validez, sin consideración a la condición de la persona de quien emana. La nota aclara que se trata del título causal (4010). En resumen, el justo título tiene dos requisitos: a) uno de fondo, la transmisión de un derecho de propiedad por causa suficiente, eompraventa, donación; y b) otro formal, que revista las fonnalidades legales, la escritura pública en los casos del 1184.

La buena fe siempre se presume y consiste en la creencia del poseedor, sin duda alguna, de ser el exclusivo señor de la cosa (4008, 4006); si existe vicio de forma se presume mala fe en el poseedor (4009/4012). Estos dos aspectos comprenden las formas esenciales y las formas extrínsecas (v.gr., la falta de precio, sin la cual no hay compraventa, y la transmisión de un inmueble por boleto). La buena fe exige asimismo cierta diligencia.

LEGITIMACIONES NOTARIALES 115

Respecto del tercer elemento, se presume que el poseedor actual que presenta en apoyo de su posesión un título traslativo de propiedad, ha poseído desde la fecha del título, si no se probare lo contrario; además, el sucesor singular de buena fe puede unir su posesión a la de su autor, si las dos posesiones son legales; el sucesor universal, aunque sea de mala fe, puede prescribir por diez años cuando su autor era de buena fe ( 4003/05). Para aquellos que juzgan necesario que la buena fe también sea objetiva, debería bastar la posesión del inmueble, que es un hecho exteriorizado por hechos materiales.

¿Qué es un título perfecto? La jurisprudencia y la doctrina admiten el concepto de que es el que reviste calidades suficientes para rechazar acciones reales. Así, frente a una demanda por reivindicación, el poseedor de buena fe, con justo título y posesión, podrá repelerla por medio de la prescripción corta de diez años. Por ende, el estudio de títulos no debería sobrepasar dicho plazo.

En los títulos observables se debe distinguir entre nulidad del título causal y del título instrumental. Una escritura no autorizada por notario, pero firmada por las partes, es nula como escritura y, por ello, no produce la transmisión del inmueble, pero vale como contrato privado (987 y 1185); si falta la firma de una parte es nula como escritura, pero vale como contrato privado, si hay boleto; si el notario es pariente de una de. las partes dentro del grado prohibido, la escritura es nula, pero el contrato vale (985).

En cuanto al fondo son títulos objetables: los que constituyen dominio revocable, como el derecho de reversión en las donaciones (2663, 1847); una gran mayoría de notarios piensa todavía que las donaciones a terceros son títulos imperfectos. La falta de consentimiento conyugal, las demasías sin título, la calificación errónea del contrato que no pueda ser convertida, la omisión de datos esenciales en el cuerpo de la escritura que se la pretenda subsanar incorrectamente por notas marginales, la utilización de poderes insuficientes y el incumplimiento de las normas en documentos extranjeros, son otros tantos casos de observación.

En cambio, la posesión veinteñal, si está bien llevada, ha dejado de ser título observable porque el proceso es contradictorio; es también título perfecto la dación en pago en que claramente constan las causas del negocio; el juicio contra propietario desconocido, si hubo citación por edictos e inclusive se procuró establecer sus domicilios con ciertas medidas, como informes de la policía y del correo del lugar; la donación a herederos forzosos, la remuneratoria, la hecha con cargo, si éste se cumple, y la mutua, son títulos perfectos mientras los valores de contraprestación sean equivalentes.

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11 (1 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

De cualquier manera, el estudio de títulos, como he afirmado en su concepto, inquiere la juridicidad. Verifica el cumplimiento de las normas de fondo y de forma; en el caso de hallar algún motivo de observación, produce el dictamen e inmediatamente discurre el modo de subsanar el defecto, proponiendo los remedios a las nulidades relativas. Las nulidades absolutas son inconfirmables, pero en cuanto dicho acto esté más allá de los veinte años no se las estudia, a pesar de que son imprescriptibles.

XXV. LEGITIMACIÓN FORMAL O SITUACIÓN REGISTRAL

Es la verificación crítica que el notario realiza sobre la posición o situación relativa del sujeto negocia! en los registros de la propiedad frente a los terceros y al mismo registro, por medio de las certificaciones que éste expide a pedido de aquél, publicando los asientos con oponibilidad.

El notario es sujeto activo de triple modo: califica los asientos registrales en los títulos (plancha de inscripción), los asientos en los certificados registrales y, en éstos, legitima la libre disponibilidad del otorgante. A su vez, es sujeto pasivo del registrador, que activamente muestra sus propios asientos. Opino que la certificación administrativa de la fotocopia del folio real es más bien pasiva porque el registrador se limita a cotejar la fotocopia con el original y no abre juicio, lo que sí hace cuando ingresa el título; antes no parece haber mayor actividad.

El objeto material de la legitimación es el propio certificado, el cual licne extraordinaria importancia, ya que la libertad de disposición y de los (krechos reales sólo puede acreditársela con relación a terceros por los certificados (22, 17.801). El certificado produce la legitimación material porque publicita y opone. En cambio, el asiento directo en el folio real constituye una legitimación formal; por tal motivo, he calificado a este sector de la escritura con tal frase, refiriéndose al asiento que me acerca el certificado, y también como oposición al contenido sustantivo de la legiti~ mación de títulos.

El sistema técnico en uso para asientos de inscripciones y anotaciones es el folio real. Fue introducido por primera vez en la provincia de Buenos ¡\ ires (<leer. 2202/62, 4 y 5). El sistema fue luego sancionado por la ley 17.801 y se va imponiendo en todas partes. El criterio es ahora el objeto; cada inmueble debe ser matriculado en un folio especial ( 10/11 ). Respecto de los asientos que obran en los folios reales se expiden las certificaciones (23 y 27), los cuales son documentos públicos de carácter administrativo; permiten que el oficial público autorice ciertos instrumentos notariales sobre derechos reales (22, 4, y 23).


La certificación produce una anotación preventiva del negocio en gestación con los siguientes efectos: protege el negocio frente a terceros, previene a los interesados la conformación de él y condiciona toda otra registración a la presentación del documento portante para el cual se expidió. El plazo de validez es de 15, 25 o 30 días para notarios con domicilio legal en la ciudad del registro, en el interior de la provincia, o fuera del ámbito de la capital o de la provincia (24).

Dichos plazos se los comienza a contar desde la hora.cero del día de su expedición, lo cual introduce el principio de prioridad. Esta consiste en que, expedida una certificación, el registro toma nota en el folio y no da otra sobre el mismo inmueble dentro del plazo de su vigencia, más el plazo a que se refiere el art. 5 (45 días), sin la advertencia especial acerca de las certificaciones anteriores que en dicho período hubiese despachado (23 ). La reserva de prioridad queda condicionada a la utilización del certificado por el mismo notario que lo pidió, su adscripto o reemplazante legal; caso contrario, no hay reserva, como tampoco si falta o perdió vigencia el certificado.

La redacción general relativa a la situación registral es más bien de contenido negativo. Los sujetos negociales en las declaraciones complementarias (párr. 23) la hacen en sentido positivo declarando que tienen la libre disponibilidad de sus bienes. En la legitimación fonnal se realizan en sentido negativo, porque lo que surge de los certificados es negativo y comprende cinco contenidos: constancia efectiva del dominio, inexistencia de trabas objetivas (hipotecas, embargos), o subjetivas (inhibiciones); se consignan los asientos en el folio real, el certificado, su número y fecha (23).

Hay contenidos del texto de la legitimación formal que se refieren a la voluntad de las partes, manifestadas en las declaraciones complementarias, que el notario debe relatar en este lugar con las constancias del certificado: a) vendedor, desafectación del bien de familia, renuncia a inembargabilidad; b) comprador, se hace cargo sustantivo de la hipoteca o del embargo o usufructo y de cualquier derecho real, o sólo los asume formalmente, por estar cancelados sin constancia registra!.

Los contenidos imputables al notario son varios y éste los desarrolla en esta legitimación: cancelación de gravámenes vigentes en el certificado, levantamiento de embargos e inhibiciones, caducidad de medidas cautelares, lo que acontece por el transcurso de cinco años (37) o de la hipoteca a los veinte años (3151 ), ambos de la toma de razón. Son importantes además las disposiciones técnico-registrales que emiten los registros sobre las condiciones y fonnalidadcs que deben tener los oficios, so pena de su rechazo con los graves inconvenientes que reporta a las partes y al notario.


XXVI. LEGITIMACIÓN IMPOSITIVA (1, 647)

Consiste en la comprobación y retención de fondos que realiza el notario, con el fin de justificar, por su pago, la libre deuda de impuestos, tasas y contribuciones que gravan los actos notariales, sus contenidos objetivos y los servicios prestados, con motivo de la instrumentación. En ella se comprende todo el contenido económico que desarrolla colateralmente el contrato en relación al acto notarial, a los presuntos beneficios de la operación y a los servicios que el Estado realiza sobre los inmuebles y sobre los actos.

1. Carácter del notario

Desde el enfoque impositivo el notario asume tres caracteres: sujeto pasivo como agente de retención y de recaudación, agente de información y asesor de las partes. Como agente de retención y recaudación percibe dineros en ámbito oficial: impuesto de sellos, ITI, tasas por servicios y otros. Como agente de información comprueba recibos, boletas de pago planillas, certificados, constancias, asientos oficiales y privados; realiza imputación notarial a las normas impositivas y a declaraciones de partes, liberación de certificados, notas informando inexistencia de fondos, numerosas consultas, actos exentos o que evitan retenciones. Ahora se agregó el COTI.

Su carácter de asesor desdobla su contenido. Como asesor funcional, esto es, en su función pública conectada con el protocolo, debe ilustrar a los sujetos acerca de las situaciones y consecuencias impositivas de los actos jurídicos que aquéllos le presentan y pasan ante él. Como asesor profesional, es decir, como perito en determinado ámbito de conocimiento, el tributario, activamente puede plantear a los rogantes la ventaja de reformular el acto o contrato que le presentan con el objeto de elegir la norma impositiva menos onerosa.

2. Obligaciones

Como sujeto pasivo, responsable por deuda propia y ajena, el notario tiene obligaciones formales y materiales. Las fonnales constituyen tres grupos: los certificados de deuda en distintos rubros (11.683), las declaraciones juradas sobre liquidación de los impuestos, tasas y contribuciones y los comprobantes que acreditan el pago de la deuda. Todos están sujetos


a verificación, responsabilizándose el declarante por inexactitudes y por el gravamen mismo. Con tal motivo se llenan numerosos formularios con el agravante de que a veces no se ha terminado de aprender el que 'rige, cuando aparece otro diseño distinto que no siempre simplifica. Otras obligaciones son la constitución del domicilio fiscal y el archivo de la documentación durante plazos diversos según los casos,

Las obligaciones materiales consisten en el pago del tributo al fisco, con los recursos que perciben, como responsables solidarios de la cancelación de la deuda, de quienes instrumentan sus actos o contratos en o fuera del protocolo. Dicho pago debe realizarse dentro de un plazo que la voracidad del fisco suele acortar excesivamente; su exteriorizaeión provoca más planillas y declaraciones juradas. Si hubiere atraso, el notario paga el importe del impuesto, su actualización, multa e intereses, lo que se realiza con una rigurosidad que supera mucho a la que se aplica a los propios agentes de la administración.

3. Actos anteriores y posteriores

Entre los actos anteriores se halla el de solicitar certificados registrales, de dominio e inhibiciones (23, 17.801), pagándose una tasa por el serv:icio que prueba la libre disposición de los sujetos y del inmueble; los certificados que informan la situación del inmueble en varios aspectos: el de catastro, ubica el bien raíz, lo describe y consigna la valuación; los municipales sobre servicios de alumbrado, barrido, limpieza y otros; los de servicios determinados, por ejemplo, agua, luz, pavimento, etc., zonas de seguridad, transferencia de fondos de comercio con otros.

Si aparecen deudas en los certificados del inmobiliario, servicios municipales y otros, el notario debe comprobar su pago con las boletas, procediendo a liberarlos, a menos que las normas indiquen que lo haga la administración pública; retendrá las sumas que no hayan sido pagadas, más todos los ajustes por atraso, y pagará dentro del plazo. Otro acto posterior consiste en el pago de impuesto de sellos cuya liquidación hace con motivo de la instrumentación.

4. Sellos e ITI (impuesto a la transmisión de inmuebles)

El primero corresponde a la legislación local. Sin referirme a determinadas leyes, podemos decir que todas aceptan estos cinco requisitos: el hecho imponible recae sobre actos o negocios jurídicos en el sentido del art. 944; dichos actos deben ser de carácter oneroso exclusivamente;


precisan además de una norma expresa para su creación; deben ser actos documentados, conforme al principio de instrumentación ahora pacíficamente aceptado; tiene carácter territorial, recayendo sobre bienes raíces del lugar o sobre negocios cuyos efectos se produzcan dentro del territorio. El notario retiene y percibe su monto para pagar dentro de plazos con declaraciones juradas.

El ITI es de carácter nacional y eliminó los beneficios eventuales. Fue creado por ley 23.905/91; la práctica obra en la Resolución General 3319/91 del organismo respectivo.

Pagan este impuesto la enajenación onerosa de inmuebles, cesión de boletos, transferencia de cuotas y participaciones sociales y otros, si no están gravados por ganancias. En los casos indicados se aplica una alícuota del uno y medio por ciento sobre el precio total, haciéndose constar en el protocolo lo retenido o la causa de no retención.

El organismo recaudador puede observar las liquidaciones; transcurrido un plazo sin impugnar, las liquidaciones quedan firmes y definitivas. Si el notario no está de acuerdo puede rechazar las observaciones dentro de plazo, abriéndose el proceso contencioso-administrativo, que en general tiene estas etapas: recurso de reconsideración, apelación ante el director general, apelación y nulidad o queja ante tribunales fiscales y aun la demanda contencioso-administrativa ante el supremo tribunal. Las infracciones pueden ser: mora en el pago, incumplimiento de los deberes formales, omisión, defraudación fiscal; a ellas corresponden como sanción los recargos y multas, sanción penal, etc. También existe un procedimiento especial para los contenidos penales.

5. Derecho tributario notarial

El conjunto de normas tributarias referidas al notario y a los actos en que éste interviene pueden constituir una nonnativa especial, ya que si bien los impuestos, obligaciones formales y materiales, y procedimientos parecen comunes con otros sujetos a los cuales la ley tributaria se dirige, ninguno de ellos cumple la función del notario en referencia a su protocolo. En consecuencia, todas aquellas normas que pueden aparecer como indistintamente aplicables a unos y otros se hallan iluminadas por el escorzo particular de la función notarial, y desde este punto de vista queda coloreada por ella con matices diferenciales. No se trata de inventar una especialidad, sino de observar la realidad jurídica.

La tentativa para especificar el "derecho tributario notarial" propiciada por algunos notarios desde antes de mediados del siglo, y la carga fiscal


que ya tenían los tabeliones, convierten en vacías las repetidas quejas de que él no es recaudador del fisco. A esta altura entiendo que teóricamente no se puede perder tiempo en argumentar sobre el asunto. Considero una actitud plausible la que acepta esa involuntaria y forzada carga, procurando, eso sí, que no sea tan cargante, corno por ejemplo el sambenito de la solidaridad en la deuda con el contribuyente.

XXVII. LEGITIMACIÓN DE PERSONERÍA. REMISIÓN (1, 399; 5, 199)

Consiste en la verificación de la existencia de poder o documentos habilitantes y crítica de sus facultades. El notario califica la personería del representante por medio de un hecho notorio que se afirma, de documentación acreditativa, cuyas facultades legaliza y bastantea en relación al acto. La personería invocada por el sujeto en la intervención, sector de la comparecencia, se justifica plenamente ahora.

Desde el punto de vista formal, es un sector de la escritura en la cual el notario, luego de calificar y legalizar las facultades y las formalidades que presentan los documentos, procede a referenciarlos por remisión a otros documentos con indicación tópica, esto es, fecha, notario, folio, registro, concretamente, o transcribirlos íntegros o en lo pertinente, cumpliendo las normas legales sobre su anexión, cita y otros que establece la norma civil (1003).

Lo primero que hace el notario es verificar la existencia fisica del poder. Si no hay documentación habilitante no puede aceptar intervención en tal carácter, pero sí que quien comparezca lo haga corno gestor o estipulante si así lo indica, pero esto sólo para el adquirente (párr. 20). Notarialmente y de manera ordinaria no son admisibles los gestores de titulares de dominio en lo que se refiere a actos dispositivos, aun cuando la actuación pudiera ser extraordinaria, caso de la venta ajena; a veces resulta válida en ciertas actas (1330).

Luego debe estudiar las facultades verificando si son suficientes para el acto. Pero aun en este caso se observa una diferencia: si el poder de quien pretende transmitir no tiene facultades suficientes, el título es observable; pero si lo fuere para el adquirente, la teoría de la conversión puede salvar el acto, considerando, v.gr., una compraventa como gestión de negocios. En cuanto a la forma, el art. 1184 establece cuándo es necesaria la escritura pública, y el 1881 cuándo se precisan poderes especiales. Las operaciones materiales de ejercicio son las mismas y han creado en la jerga notarial el verbo y sustantivo bastantear y bastanteo, que significa declarar bastante el poder para el acto. El tema se completa en el capítulo XII.

CAPÍTULO X

INSTRUMENTO NOTARIAL

Un documento es protocolar por hallarse en el protocolo; pero esto no lo convierte en instrumento notarial, aunque se hallen perfectamente redactadas la comparecencia, las declaraciones complementarias y las legitimaciones notariales. Faltan dos pasos: la firma de los sujetos, previa lectura que permite conocer el negocio; pero sólo con la firma del notario, la autorización, logramos alcanzar el documento notarial. Tal autorización es la completio medieval, la última de las publicaciones que se expresaba con el actum est (está acabado). Las dos primeras, lectura y firma de las partes, constituyen el otorgamiento.

XXVIII. ÜTORGAMIENTO (1, 453 y 421; 2, 228, 349, 392; 3, I, 227, 259; 4, III, 697; 5, 225)

El otorgamiento corresponde a las partes; éstas aceptan lo que el notario les hace decir y conforman la redacción que expresa sus voluntades. El otorgamiento consta de dos pasos: la lectura y Ja firma. Podemos conceptuar el otorgamiento como aquella actividad exclusiva de las partes o sujetos negociales que, oída la lectura del instrumento, exteriorizan su consentimiento sobre fondo y forma, por medio de la firma consignada al pie de la escritura pública. Los únicos que otorgan son los sujetos negociales. 1 ~I resto de los sujetos netamente instrumentales no son parte del negocio, testigos, peritos, compareciente en actas.

1 .~·I Mi\Nlli\L DI\ DERECHO NOTARIAL

l. Lectura

El otorgamiento es la adhesión sustantiva de fondo y forma, consen-1 imiento geminado en Núñez Lagos; exige que los sujetos negociales e int.:luso los instrumentales conozcan la redacción y su contenido por medio de la lectura, que en nuestra legislación es un requisito previo a la firma de la escritura. La Pragmática de Alcalá, dictada por Isabel la Católica, en 1503, ordenó que "los dichos escriuanos las lean, presentes las partes y tesligos". Para el caso de sordos y de quienes no entienden el idioma nacional hay normas especiales (999, 1000).

Dos aspectos hay en la lectura: el hecho real e histórico de haber leído el instrumento y la constancia o valor de la mención auténtica de la lectura. U na cosa es leer y otra decir que se ha leído, esto es, el hecho obra en la dimensión acto, la constancia en la dimensión papel. Para la apariencia jurídica resulta más importante la última, pues al haberse consignado que se leyó la escritura, se atribuye a las partes conocimiento del contenido y de la redacción. Si tal hecho fuera negado se deberá probar la falsedad por querella, por tratarse de un hecho que se dice realizado por el oficial público.

El sujeto activo de la lectura comúnmente es el notario; los sujetos pasivos son los comparecientes. Debe realizársela de una sola vez, lo que fija la unidad de acto. Como elemento real de la lectura se halla lo que lee el notario. Las partes tienen derecho para verificar directamente, por sí o por asesor, la totalidad de los documentos que integran cualquier,aspecto del instrumento principal. El modo de leer es en voz alta, clara e inteligible.

Si las partes desean algunos agregados, se escribe las cláusulas aditivas, cuyo fin es ampliar el contenido, aclararlo, expresar variantes no conlempladas en el texto; se debe cuidar de no introducir contradicciones. Si la escritura estuviera concluida en su redacción, las adiciones se las introduce t.:on las expresiones En este acto o estado, las partes desean aclarar, o expresan, o manifiestan; o bien: Reabierto el acto, y fórmulas similares que deben concluir de nuevo con las cláusulas de firma y lectura. La omisión de la lectura no provoca la nulidad del acto, como en España, pero el notario es pasible de multa (1004). En Italia es posible no leer, a petición de parte, pero haciéndolo constar expresamente.

2. Firma

Es la representación gráfica del nombre y apellido de una persona, hecha de su puño y letra, del modo que acostumbra y normalmente al pie del instrumento; acredita la prestación del consentimiento. El grafismo es

INSTRUMENTO NOTARIAL 125

convencional; en muchas firmas los signos resultan ilegibles; implican que el documento se halla terminado e íntegro y que no falta nada de lo que los sujetos instrumentales declararon.

En la Edad Media no se firmaba; en la primera época sólo se registra la autorización del oficial; más adelante las partes signan el instrnmento con el crismón, esto es, el signo de la cruz, que implica además un juramento religioso. La firma es moderna; debe ser autógrafa y puede variar con el tiempo y aun dentro del mismo día. La norma civil dispone la nulidad de las escrituras que no tuvieran las firmas de las partes (1004). En consecuencia, son válidas las firmas con tintas de color o no admitidas, puesto que su uso no puede anular las escrituras, pero somete al notario a una medida disciplinaria.

Como la ley ha impuesto la nulidad de la falta de firma en fonna expresa, esa nulidad es manifiesta, hace presumir mala fe en el poseedor y no puede servir de base para la prescripción, afectando inclusive al art. 1051 (1001, 1004, 1038, 4009, 4012 y nota). El instrumento público requiere esencialmente para su validez que esté firmado por todos los interesados; si alguno o algunos de los cointeresados solidarios o meramente mancomunados no lo firmasen, el acto sería de ningún valor para todos aquellos que lo hubiesen firmado (998). La falta de firma nulifica el instrumento, pero no el contrato (párr. 24.b ).

El 80; 404 expresa que "En los casos de pluralidad de otorgantes en los que no hubiere entrega de dinero, valores o cosas en presencia del notario, los interesados podrán suscribir la escritura en distintas horas del mismo día de su otorgamiento, dejándose constancia en el protocolo. El procedimiento podrá utilizarse siempre que no se modifique el texto definitivo al tiempo de la primera firma". El 107 del reglamento 3887/98 bonaerense es similar.

¿Cómo se hace para que no pase una escritura firmada sólo por las partes, siempre que no esté autorizada por el notario? Las leyes admiten que finnado el documento por todos, sin que el notario lo haya autorizado, se puede considerar que no pasó si conforman cuantos lo suscribieron, labrando nota en que las partes así lo expresen, reiterando sus firmas debajo del acta; al pie de esta última, va una sola vez la firma del notario. De tal modo, los mismos sujetos que habían suscripto el documento principal, suscriben el acta complementaria en que exteriorizan su voluntad de tener por no pasado el acto; luego firma el notario (147,9020; 74, 404).


3. Otras firmas

Firma a ruego es la que, a petición del rogante, estampa otra perso~a en instrumento notarial, debido a analfabetismo o enfermedad temporana o permanente, debiéndose dejar constancia del ruego y del motivo. Si alguna de las partes no sabe firmar debe hacerlo a su nombre otra persona que no sea de los testigos del instrumento, siendo nulas las esc~it~ras que no tuviesen la firma a ruego, cuando no saben o no pueden escnbir (1001, 1004). Los presupuestos son tres: a) declaración del sujeto de que no sabe o no puede firmar; b) que pida a otro que lo haga por él, no pudiendo ser testigo (salvo en testamentos, 3661); y e) que se haga constar documentalmente los dos anteriores.

Se debe respetar el interés jurídico diferente; así, un comprador podría finnar a ruego de los otros compradores que no sepan o puedan firmar; un acreedor hipotecario por otro acreedor, respetándose el concepto de parte. En cuanto a la causa del impedimento no bastaría con indicar a secas. que no puede firmar, sino establecer que le falta la mano, que ti~ne lepra, que está enyesado. Alguna sentencia sostiene que no es necesano llegar a tal extremo, lo que parece más racional (RdN, 1481/79). . .

En cuanto a la impresión digital, el sistema dactiloscópico ha fijado un medio técnico para identificar a las personas. El Código Civil exige la finna a ruego, y no que se tome la impresión digital; ésta, sin emb~rg_o, está impuesta por alguna ley notarial (157, 9020). La firma a ruego sm impresión digital es lo correcto, pero no a la inversa. Los títulos a los cuales falte la firma a ruego son observables, pero si no está la impresión digital, el título es perfecto y, a lo sumo, el notario se hace pasible de alguna sanción disciplinaria.

XXIX. AUTORIZACIÓN. SALVADOS (2, 231; 5, 212)

l. Concepto

La autorización es el acto mediante el cual el notario, con su firma autenticante, asume la paternidad del instrumento para constituir fehacientemente hechos y dichos de las partes, los suyos propios y el instrumento. 1 \sto en sentido material. Formalmente es aquella parte del instrumento notarial en que el oficial público pone su firma. Es acto propio del notario. 1 )csde ese momento se convierte en instrumento notarial, independizándose de su mismo autor (992).


Comprende otros contenidos: por su firma el notario asevera la veracidad del texto; afirma la legalidad del instrumento, responsabilizándose por cumplir requisitos normativos; asegura la calificación ~e los actos y legitima intervenciones. La autorización es la úl~ima operació? formal, interna al instrumento, que por tal hecho se convierte en notanal. Suele incluir los salvados, el sello y, donde fuere práctica, la rúbrica y el signo notarial.

La dación final de fe -que no es obligatorio expresar- es una fórmula consagrada que precede a la firma y a los salvados. No incluye la fe de conocimiento, que es específica de la individuación de los sujetos. Con el doy fe, el notario expresa que los dichos y hechos redactados o narrados son verdaderos; pero no es obligatorio consignarla en forma expres~.

El ante mi es un antefirma; tampoco existe precepto que la exija; por costumbre se adiciona en nuestro país; su falta no hace observable el título. Algunos la rechazan pues consta en la comparecencia. Es un resabio de la actuación como actuario cuando legalizaba la firma del juez, y así aconteció en la justicia de la Capital y de las provinci~s. ~a firma re?i~tra el nombre y apellido del notario, pero éste puede ele~ir si ha d~ escnbirlos o no si lo hace íntegramente o abreviado o con los signos habituales.

' Las firmas y sellos se registran en los colegios notariales con motivo de la asunción del cargo y, por su cotejo, se legalizan los instrumentos expedidos. El sello es un elemento normativo que contribu!'e a la in_dividualización del autor, aclara la firma y, procedente de qmen lo emite, coadyuva a la autenticidad externa de aquél; su falsificación y uso indebido está penado por ley (135, 9020).

2. Salvados

El Código Civil dispone que el notario debe salvar al final de la escritura, de su puño y letra, lo que haya escrito entre renglones y los. testados hechos siendo anulables los instrumentos públicos cuando tuvieren enmiend~s, palabras entre líneas, borraduras o alteraciones en partes esenciales, como la fecha, nombre, cantidades, cosas, etc., no salvadas _al fina~ ( l 001 y 989). Con los notarios antiguos, se sabía en forma precisa que comprendían las cláusulas etceteradas, pero no resulta lo mismo con el Código ni la jurisprudencia. Conviene ser restrictivo. . . .

¿En qué consiste el salvado o salvatura? En manuscnbir el notano? al final del instrumento, todas aquellas palabras que en el texto han padecido alguna modificación o se hallan fuera del _lugar correcto; igualmente, en completar los espacios vacíos que necesanamente hay que llenar. El sal-

128 MANl IAL l>I\ DERECHO NOTARIAL

vudo ~·esguarda del delito de adulteración, una de las fonnas de falsedad material o corporal contraria a la autenticidad externa.

, , ¿ C~mo se hace? El notario de~e salvar por palabras legibles y enteras, de su puno )'. letra, dentro de los margenes de la escritura. El procedimiento, manuscrito o n:e.canografiado, es exigible en su integridad, pero las normas suelen admitir como excepción lo que complete y corrija el autorizante de su puño y letra (134, II~ 9020). Esto quiere decir que en el propio ~ucrpo del mstrumento .el notario puede manuscribir. El sistema significa .ilto respeto por el notario, pero es recomendable obrar con prudencia y no abusar de estas posibilidades.

Los salva~os son de varias especies (63, 404 y 4p, reg. 1624). En otro l~g.~r, al qu~ s1go.(Práctica notarial, 2, p. 142), se me ha ocurrido una di~1s10n sencilla y simple que podría aceptar cuatro formas: sobrerraspado

0 sobreborrado, enmendado y testado, en la misma línea; interlineado fuera de ella. En el sobrerraspado se vuelve a escribir sobre lo que fue raído borrado. o quitado (corrector). Normalmente es el salvado más frecuente'. ~~ en~ienda consiste en la sustitución de una palabra por otra o en la rectificac10n de letras o sílabas erróneas, cubriéndolas o sobre imprimiéndolas por otras correctas que se enciman.

. P~ra testar se tacha parte del texto de la escritura con el objeto de sup~umrlo para que no valga y se tenga por no escrito; pero se lo debe r?ahzar en forma tal que permita leer el texto que se dice testar. Las entre-1 meas o entrerrenglonaduras consisten en lo que se escribe entre dos líneas o renglones; según alguna sentencia, no puede haber dos entrelíneas (RdN, 1481 Y 2210~7.1, y RN, 166/71 ); personalmente opino que el notario asume la responsabilidad por lo que seguramente se ha visto forzado a hacer y entonces salva. No conviene aferrarse a la palabra.

El art. 989 menciona como partes esenciales a fecha, nombres cantidades, cosas, etc. Conviene limitar los ejemplos, restringirlos a uno; pocos casos y aun ~clarar al Código. Fecha y nombre, impuestos por los arts. I 001 ~ 1004; en~1ei:do que exclusivamente son los de la comparecencia; otras lechas, nacimiento de personas, certificados, transcripciones, ni el nombre de otras partes (v.gr., en legitimación de títulos, contenidos de certificados Y otros), no deben ser sa1_1cionados. Cantidades: una cosa es el precio global Y otra las s~mas_rarciales; las medidas superficiales y lineales cuando hay J?lano, designac10nes de lotes, y similares no pueden actualmente ser consideradas anulables. Además, el acto instrumentado es válido hasta que s<.:a a~ulado (1046). ~uando no hay espacio conviene recordar lo de partes es<.:nciales para no disminuirlo salvando aquello que no lo es.


XXX. UNIDAD DE ACTO (1, 409; 2, 356; 3, 1, 487; 4, 111, 819; 5, 234)

Recordando las unidades del teatro clásico, podríamos decir que en la audiencia hay unidad de tiempo y de lugar, de acción y de personas. En cuanto a las personas, sabemos que la comparecencia resulta ser la s.~la de reunión en la cual convergen los sujetos, porque se trata de una sesion notarial. Desarrollan sus papeles, comprador, vendedor, acreed?r, deudor, exponiendo cada uno a su tumo, pero la totalidad de los personajes se halla en el mismo escenario. . .

Además la unidad de acción: en primer lugar, porque existen mtereses comunes, convergentes y coherentes; luego, está el rito forr:ial del cual participan los sujetos y el notario. _E~te rito formal puede frac~10n~~se pero comprende varias etapas en los ultimas sectores de la audiencia. de un lado, el otorgamiento de las partes, que comprende la lectura y la firma, Y de otro la autorización del notario.

L~ unidad de tiempo establece la continuidad que se desplaza entre el otorgamiento y la autorización; en cuanto a la unidad de ~ugar, ~e ~alla establecida en la oficina del notario dentro de su compete1.1cia temtorial .º en el lugar en que fue requerido, lo que acontece e~ las escrituras. Una solicitud de notificación, requerimiento o comprobac10n hecha por acta abarca Ja constitución, primero en la oficina, y luego fuera de ella al lugar en que se realicen los actos solicitados. .

·Y cuál es la realidad indisimulable? ¿Qué podemos pensar de escrituras ~e poder otorgadas por treinta personas, modifica.ci?nes de .reglamento en que comparecen veinte, divisiones de condomm~o practlc~das, por cincuenta? ¿Les añadimos los cónyuges para el consentimiento? ¿Q~e sucedía hace algunos lustros cuando en dos años se firma?~n 3.000 esc~itur~s de un loteo en que el vendedor prácticamente debía ~ivir en l~ escribama casi más que el notario? ¿Cómo compaginar.m~a realidad ~cuciante que se ríe de las normas, con las angustias del notario mtentando mfructuosamente cumplirlas? ¿Recordamos los protestos ?

y a todo esto ¿qué dicen las leyes? La venerable ley 1893, que en ¡ 986 cumplió un centenario pasado por alto, decía e~ su art. 21 ~: "El otorgamiento de la escritura, firma de las partes, tes.tl?os y escn~ano, debe hacerse en un solo acto. El escribano que contravm1ere a esta disposición, haciendo firmar a las partes o testigos en acto~ ~i~erentes o fue:a de la presencia de unas y otras, será destituido, sin perJmc10 de las de~~s responsabilidades en que pued~ incurrir": ¿Cóm~ se hace para de~titmr 110 a las personas, sino a las circunstancias pres10nantes de esta epoca masiva?

1 UI f\ll\Nll1\I lll; l>l·HHt'llO NOTARIAL

¡,Y 1111~ dko u !mio esto la norma de fondo? El Código Civil distingue pcrl'ccl11111cnlc l'lllrn los testamentos (3658, 3667) y los actos entre vivos. 1 \l arf. 1001, que <:stublcce con detalle todos los elementos fotmales de una 1..1scrit.uru, y el art. J 004, que fija expresamente las nulidades, nada dicen ul respecto. En consecuencia, debemos pensar que la unidad de acto se basa en una costumbre, nonnal y posible en otras épocas y aun en ésta para numerosísimos actos, basada en otra costumbre que arranca desde la kgislación hispánica.

La doctrina en general acepta que la unidad de acto constituye un <:!<:mento extrínseco formal del acto notarial, es decir, no atañe ni a la sustancia del acto ni a la esencia del rito formal, como la firma de las partes. Se halla ligada al principio de inmediación y lo presupone porque uno de los que necesariamente debe estar presente es el notario. Desde este punto de vista se hace altamente aceptable la ilustre opinión de Pelosi, quien sostiene el criterio de que la unidad de acto se cumple por medio del escribano, que sí debe estar presente al firmar cada uno de los interesados (234).

El Anteproyecto de ley de documentos notariales, haciéndose cargo de la realidad (excepto en testamentos), procura adaptar la norma y dice que "en los casos de pluralidad de otorgantes y en los que no haya entrega de dinero, valores o cosas en presencia del notario, los interesados podrán suscribir las escrituras en distintas horas del mismo día de otorgamiento, siempre que 110 se modifique el texto definitivo al tiempo de la primera firma, dejándose constancia en el protocolo" (34). En proyectos anteriores se hablaba de actos unilaterales de los cuales ahora nada menciona; por ende, se podría entender c.omprendido cualquier contrato cuyas entregas se hubieran realizado antes. El sistema fue adoptado en el 80, 404 y 107, reg. 3887

Si bien los negocios son en sí mismos otorgados en unidad de acto, parser unilaterales, llama la atención la posibilidad que la norma civil acuerda en las donaciones para después de la muerte y por instrumento separado, también para las hipotecas (1790, 1811, 3130). Aquí no hay interrupción en el rito instrumental, pero se pennite el desdoblamiento del contrato en forma expresa. Las voluntades son convergentes, pero se desarrollan en dos actos no simultáneos, ni continuos y en diversidad de circunstancias, con dos escrituras, es decir, con dos ritos formales que inclusive son disl i 11 tos, aunque ligados.

CAPÍTULO XI

ACTUACIÓN POR SÍ

Con el tema anterior hemos completado una escritura, en la cu,al. los otorgantes cumplen las condiciones normativ~s Y norm~l1e~ f~l C~d~~~ . Ha al nos casos anómalos? Porque la reahd~d. es mu tlp e, sa , e ~ue ~xisfen analfabetos, algunos no entien~en el 1d10ma Yt ot~~~ e·s~~s~~~ fermos . Pueden comparecer por sí en el mstrumento no ~na . ¡_,

norma~ ~speciales? Todos ellos pueden ser sujetos negociales. Hf Y. una especie de sujetos instrumentales q~e todavía se aferran al protoco o, son

los testigos. Tales los temas del capitulo.

XXXI. TESTIGOS. CASOS ANÓMALOS (1, 428; 2, 334; 3, I, 243 y 285; 4 III 175 Y 656; 5, 218) ' '

1. Testigos

Son quienes concurren para la celebración de ciert?s ac~os.instrumentales or exi encia legal, porque así lo estime el o~cial pubhco ~ lo re

uie;:al unog de los sujetos (1001 ). Como comp~rec1ente, el notano ~eh~ dar fe deg conocerlo y abrir juicio sobre su c.apac1da~. Clases de testigos,

l · · nto del acto que son los propiamente mstrumentales, y los e e conoc1m1e , ' . to de su pro es ecíficos, como los testamentarios. Históricamente Y resp~c . -¡~documento y de lo actuado, el tabelión romano er~ considerado testigo

~alificado, pero actualmente el notario lo es de actuac10nes extradocumen-

talcs (992).


Son testigos de conocimiento quienes, conocidos por el notario, certifican a éste sobre la identidad de una persona, cuya fe de conocer no puede dar aquél. Tales testigos conocen al notario y al rogante. En las grandes ciudades resulta complicado hallar auténticos testigos de conocimiento, por lo cual sus funciones son limitadas. Resultan ser un argumento contra la fe de conocer del oficial público, porque la sustituyen legalmente.

Los testigos instrumentales fueron suprimidos por la ley 15.875, que los dejó, sin embargo, a pedido de parte o notario. Puede convenir que éste solicite testigos en algún acta que desarrolla él solo con algún requirente, preparando el camino de la prueba para un futuro proceso; puede exigirlos en ciertas anomalías, con analfabetos, ciegos, sordomudos y otros. El criterio para su uso es que el poder fedante del notario no aparezca exorbitante; conviene limitarse un poco.

Los testigos testamentarios son aquellos que asisten al otorgamiento, modificación o revocatoria de un testamento o acto similar como es la donación para producir efecto después del óbito del donante Ó 790). A este respecto recuerdo que el testamento por acto público debe ser hecho por escribano público y tres testigos residentes en el lugar, cuyos nombres, residencia y edad debe consignar expresamente; dichos testigos deben oír y ver al testador y al testamento. Uno de los testigos a lo menos debe saber firmar por los otros dos; si el testador no supiera firmar puede hacerlo por él alguno de los testigos, en cuyo caso deben ser dos testigos los que firmen. Si el testador sólo testa en idioma extranjero, se necesita dos intérpretes que harán la traducción, debiendo redactarse el testamento en ambos idiomas y los testigos entender ambos (3654).

Subsiste la obligatoriedad de testigos instrumentales en caso de fecha cierta (1035, 2) para instrumento privado reconocido por dos testigos ante el notario. Si hay menores o incapaces, el inventario de muebles y del estado del inmueble lo realiza el usufructuario ante notario y dos testigos (2846/47); el curador hace inventario de herencia vacante de igual manera (3541); y exactamente en la aceptación de la herencia (3370). Por último, el ya conocido del testamento por acto público.

2. Casos anómalos

Al hablar del firmante a ruego, hemos anticipado el caso de quienes no saben o no pueden firmar (párr. 28). Villalba Welsh sostiene que puede firmar a ruego un menor de edad, en las mismas condiciones que para ser mandatario (1897), y que el rogado puede firmar por más de un compareciente que constituya la misma parte. Además, por analogía, el firmante a

ACTUACIÓN POR SÍ 133

ruego debe ser persona conocida del notario, porque lo coloca en la figura del "mandante".

El Código dispone que las escrituras deben ser hechas en idioma nacional. Si las partes no lo hablan deben presentar una minuta firmada por ellas en presencia del escribano, que dará fe del acto y del reconocimiento de la firma si no la hubiesen firmado ante él, traducida por traductor público, y si no lo hubiera, por el que el juez nombrase. La minuta y la traducción deben ser protocolizadas (999). Si las partes fueren sordomudos o mudos que saben escribir, los pasos son similares: minuta cuya finna o reconocimiento se hace ante notario, protocolización y reflejo documental del procedimiento, más este agregado: exhibición de la escritura y correlativa comprobación de que el interesado la lee (1000).

El ciego, salvo las incapacidades establecidas (no puede ser tutor ni testigo en los instrumentos públicos), goza de la capacidad de derecho y de hecho de cualquier persona de existencia visible (398, 2; 910, 3708, 52, 53, 3652, LL, 452-89), Quien no sabe leer no puede otorgar testamento cerrado; el sordo sí puede hacerlo, e igualmente quien sepa escribir aunque no pueda hablar (3665, 3668, 3667). Del art. 3651 surge la prohibición para el sordo, el mudo y el sordomudo de otorgar testamento por acto público.

XXXII. Los MENORES EN LA ESCRITURA

En el régimen posterior a la ley 17. 711, que modificó el Código Civil en 1968, los menores han visto ampliada su actuación notarial. Algunos contextos no han cambiado. Son impúberes quienes no cumplieron catorce años y adultos desde esa edad hasta los veintiuno. Cesa la incapacidad por la mayor edad al cumplir los veintiún años y por su emancipación antes de ser mayores (1271128). Los impúberes sólo pueden adquirir derechos y contraer obligaciones por sus representantes necesarios.

Los menores adultos tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan a otorgar (55). En este sector se ha incrementado la mayor capacitación. Hay varias clases de menores en la escritura: los que trabajan en relación de dependencia, poseen títulos habilitante o trabajan en forma independiente sin título; además se hallan los emancipados por matrimonio, y los habilitados civil o comercialmente. Hay otros temas que sólo vamos a insinuar.

IJ4 MANllAI l>I• lll'l(fl<'llO NOTARIAL

1. Trnbnjo. Cnp1tl.'ld111I hahorul

l?e.sdc los diuciocho unos el menor puede celebrar contrato de trabajo en act1v1dad honesta sin consentimiento ni autorización de su representante, quedando a salvo al respecto las nonnas del derecho laboral. El menor puede administrar y disponer libremente de los bienes que adquiera con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos (128). Para denunciar origen de dinero que aplica, parece que basta con indicar trabajo, empleador y domicilio de éste. Una vez titular, puede disponer libremente del bien adquirido.

Capacidad profesional. El menor que hubiere obtenido título habilil~ulte para el ejercicio de una profesión podrá ejercerla por cuenta propia sm necesidad de previa autorización. El menor puede administrar y disponer libremente de los bienes que adquiera con su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos (128). Orelle define al título habilitante como aquel que deriva de un estudio disciplinado, expedido por autoridad competente, siempre que la profesión u oficio se halle debidamente reglamentado (RdN, 817 /68). Puede ser un título secundario.

Menor sin título con trabajo independiente. Se presume que los hijos de familia adultos, si ejercieren algún empleo público o alguna profesión o industria, están autorizados por sus padres para todos los actos y contratos concernientes a ellos. Las obligaciones que de estos actos nacieren recaen'111 únicamente sobre los bienes, cuya administración y usufructo o sólo el usufructo, no tuvieren los padres (283). Alejandro Gazzotti -con-11'11 q11ie11es opinan que tal menor no tiene la capacidad acordada en el art. 1 :'K expresa: "¿Qué mejor prueba de capacidad que el éxito obtenido en lllflll'llo que intentó? Si tiene bienes producto de su trabajo autónomo de los c1111k•s pretende disponer, es porque el éxito ha coronado sus esfuerzos" Wltl1w, 1. .~l.

l<uq1wl M. l ,c:_1.111w ( LL, 140) discurre así: "Si puede celebrar un con-1 l'lllo dt• do1111t·ió11 relativo a ese dinero (1807, 7), bien puede celebrar otro l'll q11c, c11 vuz du entregarlo sin recibir nada, lo da a cambio de otra prestal'ión. P1wdc ser que, a causa de su inexperiencia, la compra resulte mal negodo, IK~ro generalmente tampoco constituirá uno muy brillante la entrega lk csn suma como regalo". Sostiene que el art. 128, en cuanto a la libre ad111inistración y disposición de los bienes que obtengan con su trabajo, no ha nlterado la situación anterior, porque ya la tenían desde los catorce años los adultos del art. 283.


2. Emancipados por matrimonio

Si los menores se hubieren casado sin autorización no tendrán hasta los veintiún años la administración de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, continuando respecto de ellos el régimen legal vigente de los menores, salvo ulterior habilitación. Si se exterioriza el consentimiento paterno, la emancipación produce el efecto de habilitar a los casados para todos los actos de la vida civil, salvo lo dispuesto en los arts. 134 y 135, aunque el matrimonio se disuelva en su mayor edad, por muerte de uno de ellos, tengan o no hijos (133).

En cuanto a los bienes de carácter oneroso: el menor debe justificar su estado civil; si todavía es menor cuando enajena conviene comprobar nuevamente el casamiento con la partida o libreta. Tratándose de un bien ganancial, el titular menor habilitado dispondrá de él a título oneroso o gratuito, contando con el consentimiento conyugal o autorización judicial (1277, 1807, 2). Los bienes habidos a título gratuito antes o después del matrimonio no puede disponerlos a título gratuito ni con autorización judicial; sí pueden hacerlo a título oneroso mediante acuerdo de ambos cónyuges, si uno de ellos fuera mayor de edad, o con autorización judicial (135).

3. Habilitación. Civil

Establecida por la ley 17. 711/68 y modificada por la 23.264/85, que cambió el régimen de la patria potestad atribuyéndola a ambos progenitores. Los menores con dieciocho años cumplidos podrán emanciparse por habilitación de edad, con su consentimiento, y mediante decisión de quienes ejerzan sobre ellos la autoridad de los padres. La habilitación se otorgará por instrumento público (131 ). El art. 264, en sus varios incisos, lija las diversas situaciones: hijos matrimoniales; caso de separación de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio, ambos padres; hijos extramalrimoniales, por el o los progenitores que lo reconocieron a quien tenga la guarda.

Los habilitados civilmente adquieren capacidad de administración y disposición de sus bienes; de los recibidos gratuitamente sólo tienen la administración, salvo que cuenten con autorización judicial para disponerlos onerosamente (135). Este habilitado, al comparecer ante notario, debe justificarse con la exhibición de la escritura de emancipación dativa, debidamente inscripta en el registro de estado civil y capacidad de las personas e igualmente su vigencia por certificado expedido por dicha

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repartición, que suele tener v11lidei'. de quince días según las provincias. Habilitación comerl'i11/. l •:I código re2~ctivo establece la capacidad

legal para ejercer el t~Ollll'rcio, a toda person~e según las leyes tiene In libre 11dministrnclt1

>11 de sus bienes; en cuanto al mayor .de dieciocho unoN, .Ptll'<k~ l1jt'l'l'c•r el comercio con tal de que acredite estar emaneipado o l111hdit11do legulmcnte (2/1 O), para lo cual puede servirle también la hahllitncit'm civil. Una vez habilitado por autorización paterna e inscripción de i:llu,. t:I menor es reputado mayor para todos los actos y obligaciones comerciales. Igualmente el hijo mayor de dieciocho años asociado al comercio del padre.

Par~ concluir, el mayor de dieciocho años puede testar (3614), tie-'. ne capacidad procesal en lo derivado de su relación laboral o profesional ( 128, 283), ~l comercia~te puede ser demandado en juicio hipotecario\){ entrar en quiebra o pedir su concurso (11/12, 19); igualmente el menor puede ser apoderado (1897/98). La situación del menor en derecho inttJrnaci~1~a~ privado la :o~templan los arts. 138 y 139. El extranjero que mud~ don11c~l10 a es~a rep~bhca y fuese mayor o menor emancipado según la ley arg.entma, ser.a cons1de:ado tal, aunque no lo fuese en su país; el segundo articulo,.ª la 1m:ersa, s1 ~uese ~ayor o menor emancipado según las leyes de su pais de ongen, sera considerado tal, aun cuando no lo fuese por las leyes argentinas.

XXXIII. CASADOS. CONSENTIMIENTO CONYUGAL

¿Cuándo es necesario el consentimiento conyugal, aspecto por el cual tratamos de los casados? Según el art. 1277 hay seis elementos: a) materiales: actos de disposición sobre bienes gananciales; y b) fonnales: que consten en. documentos registrables obligatoriamente. Caso de que el cónyuge no qmera o no pueda dar el consentimiento conyugal, se debe gestionar la autorización judicial sustitutiva o subsidiaria (casus voluntatis, casus impotentiae).

Confonne, pues, a la normativa y las interpretaciones corrientes, debe constar. tal consentimiento en estos casos principales, tratándose de bienes gananciales, boleto de compraventa de leyes 14.005 y 19. 724, sus cesione,; Y rescisiones; créditos derivados de derechos reales, transferencia de cuotas sociales de sociedades comerciales inscriptas, división de condominio d.onación, tr~nsferencia de fondos de comercio, cesión de crédito hipoteca~ n.o' ve1:1!ª' hipoteca y otros derechos r~ales, sobre el hogar conyugal, mod1ficac10n de reglamentos en que cambia el porcentual aportes de dominio a sociedades y otros. '


En cambio, no es necesario el consentimiento en otros casos: afectación de bien de familia, bien propio sin hogar conyugal; boletos de compraventa no obligatoriamente registrables; sus cesiones y rescisiones; cesión de cuotas en sociedad comercial en participación y en sociedades de hecho, socios recedentes en transformación, división de condominio de bienes propios sin hogar conyugal; asunción de hipoteca preexistente, constitución de hipoteca por saldo o a tercero para comprar, cancelaciones, cesión de pagaré hipotecario, letras de cambio, afectación o desafectación de prehorizontalidad, reglamento de copropiedad, renuncia de usufructo.

El consentimiento conyugal no se confunde con el poder: el poder es otorgado por el titular del derecho que permite actuar sobre su propio patrimonio; debe ser de representación voluntaria, no se puede forzar y debe ser anterior al acto. En cambio, el consentimiento es otorgado por el cónyuge no titular del derecho, no obra sobre su propio patrimonio, sino sobre el del cónyuge; por último, según la norma civil, el consentimiento conyugal no prestado puede ser subsidiado o sustituido por autorización judicial, y también puede ser posterior al acto.

Podemos distinguir, a su vez, el consentimiento conyugal del contractual. El consentimiento conyugal es unilateral y no exige acuerdo de partes; no es elemento esencial constitutivo, no se refiere a la validez, sino a la eficacia del negocio, puede ser suplido judicialmente y no tiene la iniciativa del contrato. En cambio, el consentimiento contractual es bilateral y se basa en el acuerdo de partes; resulta ser elemento constitutivo del negocio, cuya validez de él depende, no puede ser suplido judicialmente (no es forzoso), tiene la iniciativa del contrato y puede iniciar juicio sumario para suplir el consentimiento conyugal.

También se distingue de la propia autorización judicial, ya que ésta la expide el juez heterónomamente, sustituyendo la voluntad del consentidor; el interés protegido es del consentidor y de la familia; necesariamente debe conocer del acto, y no es posible que acepte condiciones que perjudiquen ni material ni moralmente; por último, debe ser especial, no pudiendo ser general. El consentimiento conyugal se expide autónomamente, mira al interés del consentidor, quien puede no conocer del acto, siendo posible que acepte condiciones perjudiciales.

A pesar de alguna sentencia esporádica, en ámbito notarial es aceptado pacíficamente el consentimiento general conyugal, habiendo siJo Carlos A. Pelosi el primero que lo sostuvo con argumentos irrebatibles. En efecto, no surge de la ley cómo puede ser, con él no se renuncia a derecho alguno, porque es posible revocarlo; siendo un derecho-no inherente a la

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persona como tal, sino en determinada situación, casado-, se debe dejar al propio interesado que regule la extensión. El rechazo del consentimiento general es quitar la libertad al titular, privarle de su intimidad, ahogarlo en la felicidad a pesar de él y, en todo caso, sin él.

CAPÍTULO XII

INTERVENCIÓN POR OTROS

La representación se acredita con los documentos habilitantes (1003), entendiendo por tales los que justifican el otorgamiento a nombre de otros, voluntaria, legal u orgánicamente. El notario, además de calificarlos, comprueba que tales documentos cumplan las nonnas legales de fondo y de forma; cabe recordar su carácter restrictivo (1882/88), el objeto y la capacidad requerida (1889/1903), las formalidades (12 y concordantes) y las clases de mandato y de poder.

XXXIV. REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA (3, I, 327; 4, III, 158)

l. Poder

La ley civil dice que el general comprende todos los negocios, y el especial, uno o ciertos negocios determinados. También expresa que el mandato en términos generales es sólo de administración (1878/80). La jurisprudencia y la doctrina han sentado que los poderes generales notariales suelen ser una suma de poderes especiales. La doctrina alemana e italiana establecen tres clases de poderes; más claro: el general, para administrar; el genérico, abarca una serie de negocios, vender, enajenar inmuebles, prestar dinero; y el especial, para uno o más actos determinados.

En muchos poderes generales, por falla del fonnulario, S\'.: suele omitir: a) dividir condominios; b) someter inmuebles al régimen de las leyes 13.512 y 19. 724; e) cláusula especial sobre consentimiento, y si fueren

l'1\nyu¡¡uN, til t'llllNt1111f111ll•t1lo redproco (1277); d) falta de precisión sobre jllil•loN llll l'Olll\1 lll'loHoH ( 1HX1, 16 ). Los poderes para donar deben ser espel'ii1lou tl lndknr rl hil•t111 donar ( 1806, 6); luego no sirven poderes generales p11r11 donur y l11111poro los irrevocables para dicho fin; sin embargo, si éstos sigul.lll lus 11orn111s comunes, se los puede aceptar como poderes ordinarios plll"ll <lon11r. 1\1 poder irrevocable tiene tres requisitos: negocio especial, limitado en el tiempo e interés legítimo de los contratantes o de un tercero ( 1977).

El mandatario puede adquirir a su mandante bienes inmuebles si así se prevé en el propio poder (1918, 1361 ); si no se ha hecho, el mandante debe ratificar (1936, 1937). El mandatario puede sustituir, bajo su responsabilidad, el mandato en otra persona (1924). El mandato puede ser conferido válidamente a una persona incapaz de obligarse (1897). Todos estos mandatos deben ser calificados, porque la ley 15.875/61, modificatoria del art. 1003, ha introducido un implícito bastanteo confiado a los notarios (RN, 767/77, y RdN, 1856/71).

El art. 1881 establece cuándo son necesarios poderes especiales en 17 incisos, de los cuales nos interesan: el 7, contrato cuyo objeto es transferir o adquirir inmuebles; el 15, para constituir o ceder derechos reales sobre inmuebles, hipotecas, usufructo, anticresis; el 13, para formar sociedades, conviniendo especificar algunos contenidos (v.gr., tipo de sociedad, monto o determinación del aporte); el 3, para transigir, comprometer en árbitros, prorrogar jurisdicciones, renunciar al derecho de apelar o a prescripciones adquisitivas.

Los poderes que se deba presentar en juicio, los que sirvan para administrar bienes y los que tengan por objeto un acto redactado en escritura pública, deben ser hechos también en escritura pública (1184, 7). Las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento son regidos por las leyes del país de su otorgamiento (12). Así, los países de régimen sajón emiten poderes en documento privado (E.U., Israel, Alemania del Norte y otros). La legalización de los extranjeros comprende la firma del notario, legalizada por el Colegio o Cámara Notarial o Judicial, cónsul argentino en el lugar y Ministerio de Relaciones Exteriores o apostilla (párr. 9).

2. Asociaciones y sociedades civiles

A las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurídicas se las considera como simples asociaciones civiles o religiosas según el fin; estas asociaciones son sujetos de derecho siempre que cumplan eslos requisitos: a) constitución y designación de autoridades por escritura

INTERVENCIÓN POR OTROS 141

pública; b) si fuera instrumento privado, autenticidad de firmas por notario; e) supletoriamente rigen las normas de la sociedad civil; y d) acta especial.

Las sociedades civiles deben justificarse con instrumento para actos notariales (1662/63). Comparece cualquier socio, ya que el poder de administrar corresponde a todos (1676), salvo que la designación de un administrador fuera hecha en el contrato (1681, 1683). Si hubiere dos o más administradores, cada uno de ellos puede ejercer todos los actos de la administración separadamente (1692). Pero cualquier contrato cuyo objeto sea transferir o adquirir el dominio de inmuebles debe ser necesariamente poder especial, siendo exigible acta especial (1697).

Por lo general se establece un distingo. Si se trata de adquirir, la carencia de facultades no constituye objeción al título; por la teoría de la conversión se salva el acto interpretando que constituye una gestión de negocios para la sociedad. Si se trata de transferir el inmueble se prefiere hacer comparecer a todos los socios, haciéndolos intervenir en calidad de únicos integrantes de la sociedad y por sí; de esta manera sabemos que todos están conformes. Esto no quiere decir que se deba pedir inhibiciones personales, sino por la sociedad titular, porque ella dispone; igualmente no se necesitan consentimientos conyugales, porque la sociedad es la disponente, y ésta carece de estado civil.

XXXV REPRESENTACIÓN POR NOTORIEDAD, LEGAL y ORGÁNICA

(4, III, 164)

l. Representación por notoriedad y legal

La primera ofrece varios casos. Si los requirentes afirman actuar como personas de carácter público: jueces, presidente, gobernador, ministros, intendentes, presidentes de bancos oficiales, obispos y similares, el notario debe comprobar que dicha persona ocupe tales cargos notoriamente, bastando esa invocación. Además, deben exhibir la documentación exigible para fundamentar el acto dispositivo: leyes, decretos, ordenanzas, expedientes. La notoriedad es siempre relativa y está limitada al ámbito geográfico en que el funcionario ejerce el cargo.

La representación por los padres es legal; también se acredita por notoriedad, no siendo nonnalmente necesaria ni partida ni libreta (264, 377). El menor, como toda otra persona, puede adquirir derechos y contraer obligaciones. ¿Cuáles son las facultades de sus representantes en uno y otro caso? ¿Qué debe exigir el notario? Adelantemos que si actúa un


solo padre, debe constar partida de defunción del cónyuge, de nacimiento o bien libreta de familia; si es hijo adoptivo será necesaria la sentencia de adopción. De lo contrario actúan ambos progenitores.

Por lo general es necesaria autorización judicial para disponer bienes a nombre de los hijos (297); de lo contrario, tales actos son nulos. La prohibición es clara: no pueden vender ni enajenar, ni obligar el patrimonio de los hijos. Pero ¿podrá comprar para el menor? Como toda adquisición libre acrecienta el patrimonio, se entiende que quienes ejercen la patria potestad pueden adquirir para su hijo, sin necesidad de autorización general, y ello fuere a título gratuito como oneroso, con dinero del menor, siempre que no haya obligaciones o gravámenes (contra: Ferrari Ceretti, RdN, 433/87).

2. Representación orgánica

La ley 19.550 incorpora la teoría del órgano; por tanto, las sociedades tienen tal representación. Hagamos un repaso de las sociedades. Las de hecho no tienen prueba escrita y no son sujetos de derecho (25). Sin embargo, no hay inconveniente en que los interesados comparezcan afirmando ser integrantes de ella, inclusive con un nombre. La adquisición va a nombre personal de los socios, a quienes se tratará como a las demás personas fisicas, aceptando como declaración de ciencia lo que informan sobre la sociedad.

La sociedad colectiva y las de capital e industria son administradas conforme al contrato; si no hubiere designación, administra cualquier socio indistintamente; en cambio, en la sociedad en comandita simple administra el socio comanditado. La sociedad de responsabilidad limitada es administrada y representada por uno o más gerentes, según el contrato. Si hay varios administradores la representación es indistinta, salvo exigencia ((G forma conjunta. Sus facultades están limitadas por el objeto; si se prevé actas especiales, debe exigírselas y relacionarlas, agregarlas o copiarlas.

Las sociedades en comandita por acciones son representadas por el o los socios comanditados con administración indistinta, si no se dispone otra cosa. Necesitan del contrato, reformas y de acta especial si así fuere previsto en el contrato; de lo contrario, cualquier socio indistintamente la representa y realiza cualquier acto del objeto. Las que fueron constituidas sin individualización de los socios comanditados (387), por la posibilidad del art. 22, ley 22.903, quizá podrían regularizarse según este artículo, y no por confirmación (1061).

Las sociedades anónimas exigen mayor documentación: a) copia del estatuto; de él puede surgir el primer directorio; b) si fuere posterior,

INTERVENCIÓN POR OTROS 143

acta de asamblea que elige autoridades; e) acta de directorio que distribuye los cargos; d) una sociedad sin objeto inmobiliario necesitará de acta que apruebe el acto; si tiene objeto inmobiliario opino que no precisa de acta especial, atento a la teoría del órgano.

Aunque la ley civil no lo exige, pero sí alguna norma registra! (12, 17.801), la prudencia y buen sentido, así como el consejo de los colegios notariales, piden citar estatutos con escritura de constitución y modificatorias, número, fecha, notario, folio, registro, lugar, inscripción; actas, citar fechas, libro y folio o transcribir parcial. Sobre la base de esta apreciación, para las sociedades anónimas podemos formularla sobre las demás sociedades.

El art. 271 de la ley 19.550, modificado por la 22.903, ha zanjado una cuestión que venía arrastrándose de tiempo. Ahora el director puede celebrar con su sociedad anónima los contratos que sean de la actividad de ésta, en las condiciones de mercado. Los contratos que violen tal disposición y que no fueren ratificados por la asamblea son nulos. Conviene protocolizar el acto de asamblea que los aprueba y poner nota en el título originario, de dicha protocolización, para indicar que se ha subsanado el defecto.

Cualquiera de las sociedades en liquidación debe acreditarse con: a) expiración de término que puede surgir del propio contrato o acta que la decidió; b) designación de liquidador, si no se previó en el contrato originario nada, o que fuera el administrador ordinario; e) acta especial que apruebe la operación que se realiza, caso de que la sociedad no tenga objeto inmobiliario. Los sindicatos, cooperativas, fundaciones y otros deben justificarse con: a) estatutos originarios y reformas; b) actas en que fueron electas autoridades; e) acta especial que se refiere al acto que se realiza y autorización al presidente, o presidente, secretario y tesorero según el estatuto.

XXXVI. ART. 1003: AGREGADOS (4, III, 478)

Tal artículo dice: "Si los otorgantes fueren representados por mandatarios o representantes legales, el notario expresará que se le han presentado los poderes y documentos habilitantes, que anexará a su protocolo. Si fuere menester la devolución de los mismos o se tratara de poderes generales, hará constada circunstancia y agregará copia autenticada al protocolo. En caso de que los poderes o documentos se hubieren otorgado en su oficina, o se hallaren protocolizados en su registro, expresará este antecedente, indicando el folio y año respectivo".

En este procedimiento hay una combinación: a) anexión del poder o documento habilitante; h) si se devuelven, agregación de copia autentica-


da; e) cuando el poder o documento ha sido otorgado o protocolizado en el mismo registro, remisión al folio y año. La ley 15.875/61 suprimió la transcripción que imponía la 9151!I3, con lo cual se ha ganado en extensión, tiempo, proceso administrativo más expedito, mayor coherencia en la redacción, composición interna y certeza; en definitiva, la contratación aparece ahora mucho más directamente.

¿Se puede devolver un poder especial? El texto prevé la devolución del poder, que tiene que ser el especial porque se dice "o se tratare de poderes generales". Como el artículo expresa "si fuere menester", opino que debe asistir alguna razón para la devolución, exhibición ante una repartición pública, algún banco u otros. Convendrá en tal caso dejar constancia en la fotocopia agregada, del motivo y la causa que motivan la devolución del poder original.

La falta de agregación del documento habilitante ¿hace impugnable el título? Así lo decía el antiguo 1004; pero la ley 15.875 suprimió tal referencia. Se pensó, con justa razón, que la agregación es un acto del notario, y no de las partes. En consecuencia, ¿qué sentido tenía declarar nulas las escrituras por un aspecto formal del cual no debían cuidar los comparecientes? Por ello, la falta de dichos documentos se encuentra en el art. 1004 con pena de multa y también podría haber sanción disciplinaria ED, 38.120-S-110).

Constituye un grueso error sostener que cuando el notario afirma en el texto de la escritura que agrega un documento y no lo encontramos agregado, en tal caso se está infringiendo la fe pública porque es acto del oficial público. En primer lugar, tal agregación tiene un contenido meramente administrativo y se refiere a la integración del protocolo, del mismo modo que se agrega un plano o un certificado de dominio. Se entiende perfectamente el absurdo si el Código dice que tal falta se pena con una multa. ¿Cómo pensar que la falta de fe pública esté penada con una multa, una medida disciplinaria y que el título se mantenga inalterable y perfecto?

Por último, la jurisprudencia ha dictaminado que ninguna disposición legal obliga al escribano a detallar con indicaciones precisas y concretas el documento que se agrega, pues el art. 1003 sólo exige que se exprese que se le han presentado los poderes y documentos habilitantes y los agregue o anexe a su protocolo (LL, 163-133). Pero la buena técnica y los colegios notariales han sopesado la gran conveniencia de que el autorizante los identifique con todos los elementos individuantes que permitan reponerlo en caso de extravío o traspapelamiento.

CAPÍTULO XIII

ESCRITURAS COMUNES

En el primer párrafo estudiamos los actos en que las leyes instituyen escrituras obligatorias por la trascendencia que la norma legal, la costumbre y la sociedad les asigna; el siguiente verifica numerosos actos en que la escritura aparece como optativa. Finalmente, para completar el panorama, la reflexión se aboca a otras, a las cancelaciones y revocaciones.

El método de acceso consiste en seguir el ordenamiento legal civil y comercial. En realidad, como la competencia material se halla signada por las declaraciones de voluntad sobre actos privados, predominan en la esfera notarial las normas de los códigos respectivos. Otras especialidades -derecho administrativo, de minería, forestal- sólo incidentalmente entran en lo notarial y, en todo caso, no tienen el ingente volumen de los indicados.

XXXVII. ESCRITURAS OBLIGATORIAS (1513; 2, 324)

l. Sociedad conyugal

A las convenciones matrimoniales se las debe hacer en escritura pública, so pena de nulidad, si el valor de los bienes pasa de mil pesos o si constituyen derechos sobre bienes raíces (1223, 1217, l; 1184, 4); se indica el contenido (1225). La donación que el esposo hace a la esposa, o la que uno u otro hiciera al cónyuge, de los bienes que deje a su fallecimiento, debe realizársela por escritura pública, pero no necesita para su validez ser aceptada por el donatario, a diferencia de la donación común (1235, 1792).

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Asimismo, la separación judicial de bienes podrá cesar por voluntad de los cónyuges si lo hicieren por escritura pública (1304). Son inusuales, salvo la última.

2. Transmisión de inmuebles y derechos

Los contratos que tienen por objeto la transmisión de inmuebles en propiedad, deben ser hechos en escritura pública, salvo los celebrados en subasta pública; compraventa, permuta, renta vitalicia (1323, 1485). Igualmente, bajo pena de nulidad, deben ser hechas en escritura pública las donaciones de bienes inmuebles que deben ser aceptadas por el donatario en ella, y si estuviese ausente, por otra escritura de aceptación (181 O, 1811 ).

3. Otros contratos

El mandato, los poderes generales o especiales que deban ser presentados en juicio, los poderes para administrar bienes, y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que se deba redactar en escritura pública, deben ser hechos en tal tipo de instrumento ( 1184, 7), El art. 1881 desarrolla la necesidad de poderes especiales en 17 incisos que han sido tratados (párr. 34, a). La partición por donación se debe hacerla en las formas prescriptas para las demás donaciones y aceptadas por los herederos (3523, 3516). Deben ser hechos en escritura la cesión, repudiación, o renuncia de derechos hereditarios (1184, 6); sobre este último punto ha venido a dirimir la cuestión el plenario del 24/2/1986, en autos "Rivera de Bignatti, María, suc." (RdN, 1441/86).

4. Derechos reales

Se pierde el dominio por enajenación de la cosa cuando otro lo adquiere; en los inmuebles, después de firmado el instrumento público de enajenación, seguido de la tradición; el deslinde de los terrenos puede hacerse entre los colindantes por acuerdo entre ellos que conste en escritura pública; bajo otra fonna no tendrá valor (2609 y 2753). La constitución del usufructo y su enajenación, el uso, la habitación y las servidumbres, son L'stablecidos según las condiciones requeridas para la validez de los títulos destinados a transferir la propiedad (2830, 2932, 2949, 2977).

ESCRITURAS COMUNES 147

La hipoteca sólo puede ser constituida por escritura pública, debe ser aceptada por el acreedor y cuando ha sido establecida por una escritura en que el acreedor no figure, podrá ser aceptada ulteriormente con efecto retroactivo al mismo día de su constitución; el código establece el principio de especialidad en el inmueble y en la cantidad cierta de la deuda, e indica los contenidos obligatorios del instrumento notarial (3128, 3130/31).

5. Leyes especiales

La ley de propiedad horizontal establece que al constituirse el consorcio, deberá acordar y redactar un reglamento de copropiedad y administración por acta de escritura pública que se inscribirá en el registro de la propiedad; la misma norma indica su contenido básico (13.512, 9). La de prehorizontalidad dice que tal régimen debe hacerse constar en escritura pública e indica el contenido del acto notarial (19.724, 1 y 2).

La ley 19.550, reformada por la ley 22.903, dispone que las sociedades anónimas y en comandita por acciones se constituyen en instrumento público e indica su contenido (165, 316, 11 ). Los aumentos de capital, transformación, fusión y escisión y cualquier modificación del estatuto deben ser realizados por escritura pública. El contrato de fideicomiso que celebra la sociedad con un banco cuando decide emitir debentures se otorgará por instrumento público (339); se indica el contenido necesario de la escritura.

XXXVIII. ESCRITURAS OPTATIVAS (1, 527)

l. Actos comerciales

La habilitación de los menores de 18 años cumplidos puede hacérsela por instrumento público o privado (párr. 32, e). De igual fonna pueden justificarse los contratos comerciales (208). Por ello, es admisible hacer por escritura pública el mandato mercantil, las sociedades, la compraventa, los préstamos, los depósitos y prendas, los cuales, por supuesto, podrán ser realizados por instrumento privado, que es aceptado más ampliamente por las costumbres comerciales.

El protesto por falta de aceptación o pago de la letra de cambio debe ser comprobado mediante acto auténtico, pudiendo el portador optar por el protesto mediante notificación postal a cargo de un banco. A su vez, el endosante o el avalista pueden dispensar el protesto mediante la cláusula de retorno sin gastos o sin protesto. El vale o pagaré y la factura conforma-


<la se rigen por disposiciones similares (ley 16.478, ratificatoria del <leer. 5965/63, arts. 48, 50, 66, 103, y <leer. 6601163, 12).

La ley 20.094, sobre la navegación, dispone que todos los actos constitutivos, traslativos o extintivos de la propiedad o de otros derechos reales sobre un buque de diez toneladas o más de arqueo total, o sobre una o más partes en copropiedad naval, deben ser hechos por escritura pública o por documento privado autenticado, bajo pena de nulidad, y con los mismos requisitos se puede hacer la hipoteca sobre un buque ( 156, 501 ). Igualmente para las aeronaves (ley 17 .825). El contrato de prenda agraria, la transferencia de comercio y la constitución de cooperativas, indistintamente por ambos tipos de documento (ley 9644, 7; ley 11.867, 4 y 7; y ley 20.337, 7).

El art. 4, ley 19.550, en concordancia con el art. 208, Código de Comercio, establece que el contrato de sociedad se otorgará por instrumento público o privado: sociedades colectivas, en comandita simple, de capital e industria, de responsabilidad limitada y el contrato de agrupación (125, 134, 141, 146; ley 22.903, 369).

2. Contratos civiles y derechos reales

Las cesiones de acciones litigiosas se hace por escritura pública o acta judicial en el respectivo expediente; la locación de inmuebles; sociedades civiles (1455, 1507, 1662, 1184, 3). Pueda ser que alguien esté interesado en donar dinero o cosas muebles por escritura pública, para modificar su patrimonio fiscal o el de su hijo, documentándolo con fe notarial ( 1815). El mandato expreso puede dárselo por instrumento público o privado, como la fianza y el contrato de depósito (1873, 2006, 2200).

El mutuo, el comodato, la constitución de la prenda, la anticresis, pueden ser hechos por instrumento privado, pero se exige asegurar la prueba o la fecha cierta. ¿Y qué mejor prueba y fecha cierta que la de la escritura pública? (2246, 2263, 3217, 3240). ¿Cómo asegurar la irrevocabilidad de la renuncia de herencia superior a mil pesos y convertirla en eficaz respecto de los acreedores y legatarios sino por escritura pública (3319, 3345, 1184, 6)?

El bien de familia puede ser constituido optativamente por acta regist ral o por acta notarial (ley 14.394; <leer. 2080, 3 y 9; Capital y provincia tk Buenos Aires, <leer. 2513/60, DTR 13/67 y 25/76). Las fundaciones se constituyen por instrumento público o privado con firma certificada por escribano público, e igualmente la transmisión de dominio de automotores ( 19.386, 3, y ley 14.467, que ratifica el DR 6582, 1).

ESCRITURAS COMUNES 149

3. Testamentos

Las formas ordinarias de testar son el testamento ológrafo, por acto público y el cerrado. El sordo, el mudo y el sordomudo no pueden testar por acto público, pero el ciego sí puede hacerlo (3622, 3651/.52). El testamento cerrado debe ser firmado por el testador. El escribano, en presencia de cinco testigos residentes, recibe el pliego indicando que contiene el testamento; el acta la hace en la cubierta del sobre y la firmarán el testador y todos los testigos que puedan hacerlo, nunca menos de tres que firmen por sí. También se consigna en el acta el nombre, apellido y residencia del testador, de los testigos y de quien hubiere firmado por el testador, como también la data (3666).

El testamento ológrafo exige examen de testigos que reconozcan letra y firma del testador; resultando identidad, el juez rubrica el principio y fin de cada página y mandará que se entregue con todas las diligencias hechas al escribano actuario. Igualmente quedará protocolizado el testamento ológrafo luego del reconocimiento de las firmas (3692, 3694). El Código de Procedimientos de la Capital aclara que, luego del reconocimiento de los testigos y de la rúbrica del juez, éste designará un escribano para que lo protocolice (730).

XXXIX. ÜTRAS ESCRITURAS. CANCELACIONES y REVOCACIONES

Existen otras escrituras que integran el esquema de los actos notariales comunes. Dos de ellas son la constitución de asociaciones y la habilitación de edad (párr. 34, b, y 32, e).

1. Contradocumentos

El contenido de un instrumento público puede ser modificado o quedar sin efecto por un contrainstrumento público o privado; pero éste no tendrá efecto contra los sucesores singulares, ni tampoco la contraescritura pública, si su contenido no está anotado en la escritura matriz, y en la copia por la cual hubiese obrado el tercero (996). Por lo general, se utiliza el contradocumento para describir la verdad acerca de un acto simulado que está perfectamente permitido por la ley. Anotar el contenido del contradocumento en la escritura matriz prácticamente equivale a dejarla sin efecto y a denunciar a los terceros el acto simulado. Se suele utilizar otro protocolo.


2. Confirmación

Es un acto jurídico por el cual una persona hace desaparecer los vicios de otro que se halla sujeto a una acción de nulidad. Puede ser tácita o expresa, y ésta debe contener, bajo pena de nulidad: 1) la sustancia del acto que se quiere confirmar; 2) el vicio de que adolece; y 3) la manifestación de la intención de repararlo. La forma del instrumento de confirmación debe ser la misma y con las mismas formalidades del acto que se confirma. Así, una escritura pública debe ser confirmada por otra escritura; un documento privado podría ser confirmado por una escritura (1059, 1061/62).

3. Art.1184

Deben ser hechos en escritura pública, salvo los celebrados en subasta pública, los contratos cuyo objeto es la transmisión de inmuebles en propiedad o usufructo, o alguna obligación sobre ellos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro. Este inciso ofrece una idea de la economía normativa sobre inmuebles; lo común es la escritura pública, siendo excepcional la actuación judicial y la administrativa (1 ).

Si una persona desea seguridad máxima en las transacciones sobre inmuebles, acudirá a la escritura pública, porque los documentos privados presentados ante el juez en el caso de derechos litigiosos, no dejan de ser privados por más agregación al expediente y homologación judicial. Los lres últimos incisos, cesión de acciones o derechos provenientes de actos consignados en otra escritura, todos los actos accesorios de ésta y los pagos de obligaciones consignados en escritura pública, presuponen la existencia de otra escritura pública (9/11 ).

4. Cancelaciones y revocaciones

Tienen conexión con el inciso 1 O, 1184, pues se utiliza la escritura pública para cancelar créditos o situaciones constituidos en otras escrituras o los revocan. Así hallamos la revocación y reversión de donaciones, la revocación del mandato, la renuncia al usufructo, la cancelación de la hipoteca, la desafectación del bien de familia, de propiedad horizontal, etc. ( 1848, 1841, 1963, 1; 2926, 2193; 14.394, 49; 13.512, 9).

CAPÍTULO XIV

ESCRITURAS JUDICIALES. TRACTO ABREVIADO

Además de las comunes existen las llamadas escrituras judiciales, otras relacionadas con expedi~ntes judiciales y las de tracto abreviado. En rigor -indica Pelosi- no existen escrituras judiciales consideradas como instrumentos, porque no hay disposición legal que haga tal distin~~ (RdN, 11161 ). Se encarga de destruir la idea de que una escritura es judicial P?rque en ella interviene el juez, ya que hay algunas en que entonces _n~ mtervenían y ahora menos aún (587, C. Procesal). Las escrituras judiciales tienen como característica principal la existencia de una subasta o remate público.

XL. ESCRITURAS JUDICIALES

En el trabajo Qué se entiende por escritura judicial, Pelosi expo~e que "la calificación de escritura judicial se hace en función de su conten~do, y no de su forma ni de las partes o personas que la otorgan. Se consideran judiciales las escrituras que tienen por objeto instrumentar contra~os o actos jurídicos de origen judicial, que exteriorizan un contrato perfeccionado en expedientes judiciales" (RdN, 11161 ).

Este concepto lo podemos completar con el que surge de cons~ltas del colegio capitalino: "Se dan los supuestos para calificar a una escritura como judicial cuando el poder jurisdiccional actúa a través de todo el ne?ocio jurídico"; "se considera judicial, a los efectos arancelarios, a la es~r~tura en que el poder jurisdiccional actuó a través de todo el negocio jundtco,


habiéndose perfeccionado la compraventa en el expediente" (RdN, 427/70, 1358/51, 1259 y 2265/72, 978 y 1319/76).

Por mi parte, conceptúo como escritura judicial aquella en la cual se insertan determinadas actuaciones del poder jurisdiccional, en algunos casos de subasta pública de inmuebles, con el fin de liquidarlos o cumplir contratos anteriores. Explico este concepto.

l. Inserción de determinadas actuaciones

En primer lugar, se trata de relacionar el exp_edie~te y de trans~ribir cictios autos, porque aun cuando se agreguen testtmomos de actuac1on~s judiciales, no se las narra, si~o ~ue se las copia; lo que interesa _es trans~nbir, aunque no se agregue nmgun documento. Una consulta dice que en toda escritura que sea consecuencia de actuaciones judiciales corresp?nde se practique una relación completa de los antecedentes que la motivan, con transcripción de las piezas sustanciales" (RdN, 84/64).

2. Estas actuaciones son del poder jurisdiccional

En el léxico del Código Civil, la escritura pública es el instrnmento notarial por antonomasia; se califica de escritura judicial porque lo que se relaciona e inserta como principal son los obrados judiciales. Asimismo, la calificación de jurisdiccional debe entendérsela simplemente como judicial sin atribuirle referencia a contenidos contenciosos, sino a toda la actuación judicial de enajenación pública, incluyéndose Jos expedientes no conten.t.:iosos como las sucesiones.

3. En algunos casos de subasta pública de inmuebles

Este inciso comprende dos especificaciones; no comprende todos los casos, ya que la actuación notarial no es obligat~ria cuand~ hay una ~ubasta pública (1184); el juez puede expedir testimomo_ de las piezas pertinentes para su inscripción prescindiendo del acto notanal. Tampoco acontece en cualquier enajenación, sino en las de carácter público, es d~cir que se hacen en subasta o remate judicial. De este modo quedan exclmdas las ventas privadas que también pueden originarse en expedientes judiciales.

ESCRITURAS JUDICIALES. TRACTO ABREVIADO

4. Con el fin de liquidar los inmuebles o cumplir contratos anteriores

153

Por un lado, los juicios ejecutivos en que la venta es provocada para hacer efectivos los créditos que provienen de un título suficiente, o bien para liquidar a los acreedores de un concurso, de una quiebra o por deudas diversas. La liquidación puede derivar a solicitud de herederos; se puede buscar una liquidación de condominio o de indivisión hereditaria; los integrantes de una sociedad conyugal disuelta pueden liquidarla en remate público.

En cuanto al cumplimiento de contratos, nos encontramos con el juicio por escrituración, en el cual el juez transmite la propiedad de un inmueble prometido en venta, pues el vendedor no puede o no quiere hacerlo. En éste la transmisión se realiza por escritura; la sentencia no produce el traspaso de la propiedad. En el remate o subasta pública la transferencia se realiza en el expediente con orden de remate, su aprobación, pago del precio y posesión.

XLI. EscRITURACióN. SUBASTA o REMATE PÚBLICO

l. Escrituración: escritura necesaria

La sentencia que condena al otorgamiento de la escritura, contendrá el apercibimiento de que si el obligado no cumple dentro del plazo fijado, el juez la suscribirá por él y a su costa. La escritura se otorgará ante el registro del escribano que proponga el ejecutante, si aquél no estuviere designado en el contrato. El juez ordenará las medidas complementarias que correspondan. Las leyes locales de otras provincias contienen norma similar a la reproducida (512, CPN).

En tal circunstancia el demandante y el demandado están directamente ligados por un acuerdo anterior: el boleto; la condena a escriturar es el paso final del cumplimiento de las obligaciones contraídas. Es un proceso de ejecución directa de voluntades. En este caso la escritura originada en este juicio es necesaria para la transmisión de dominio, porque la voluntad negocial está concluida. "Por más que se lo llame a secas juicio por escrituración -expresa Norman Astuena-, el proceso encierra en sí la pretensión de un cumplimiento contractual, donde la tradición y la escritura traslativa parten de la resolución final de la causa que debe culminar en el cumplimiento de ambos actos" (RdN, 495/83).


El comprador-demandante promueve el juicio exigiendo el cumplimiento de la obligación de hacer escritura traslativa; el vendedor-demandado, renuente en cumplir su obligación, es forzado en el juicio a definir su actitud; se le apercibe que la otorgará el juez, si él se niega, siendo emplazado a que manifieste su voluntad. Si se hace efectivo el apercibimiento, d juez personalmente debe otorgar la escritura (512, 34, 1) y no puede delegar la facultad y obligación que le impone la ley de firmar él mismo la escritura por el ejecutado (RdN, 495/62, 261/85, y Nonnan Astuena, RdN, 1563/84).

En cuanto al notario, debe serlo necesariamente de la circunscripción judicial del sentenciante, ya que ambos carecen de su potestad fuera de su competencia territorial, y aquí predomina la del juez que es el obligado otorgante. Téngase presente que hay notarios cuya competencia es toda la provincia, el departamento o partido y los partidos que integran la competencia del tribunal (130, II, 4, ley 9020).

En la escritura se relaciona el expediente así: a) proceso de conocimiento: escrito del actor que interpone la demanda y ofrece prueba, traslado y notificación al demandado; éste reconviene y ofrece prueba, traslado y notificación al actor; auto que abre la prueba, su vencimiento y agregación; h) sentencia que se copia parcialmente, sentencia de Cámara y notificaciones de ambas; e) proceso de ejecución: el actor pide intimación al ejecutado para otorgar la escritura; vencimiento de plazo y decisión judicial. Puede haber variantes.

2. Ejecutivos: escritura no necesaria

Nadie puede ser obligado a vender, sino cuando se halla en una necesidad jurídica de hacerlo, lo que ocurre cuando los bienes del propietario hubieren de ser rematados en virtud de ejecución judicial; en estos casos se pierde el dominio por transmisión judicial, no siendo necesaria la escritura pública (1324, 4; 2610 y 1184). La última norma es clara y precisa; no es necesaria, ni exigible, ni obligatoria la escritura pública. La venta judicial se perfecciona con la aprobación del remate, oblación del precio y posesión (586, CPN). ¿Por qué se trata el tema? Porque el art. 587 permite la protocolización de las actuaciones (RN, 803/77).

Esta escritura -que no es tal, sino acta, porque el negocio ya fue realizado- tiene por objeto reunir las actuaciones o piezas judiciales, los elementos o datos que individualizan el inmueble adquirido, las constancias sobre sus antecedentes de dominio y el cumplimiento de los recaudos fiscales y administrativos que conforman el texto documental del título del

ESCRITURAS JUDICIALES. TRACTO ABREVIADO 155

adquirente y facilitan la inscripción en el registro (Pelosi, RdN, 1317 /72). En esta escritura no comparecen ni el juez ni el ejecutado, por razones obvias.

En cuanto a los aspectos registrales, el juez ha solicitado informe sobre condiciones de dominio, embargos e inhibiciones (27, 17.801). De allí se colige que no es necesario solicitar nuevo informe para el acta notarial ni para inscribir, pero conviene hacerlo para solucionar algún problema que pudiera haber, embargos, inhibiciones. El documento debe contener la copia pertinente de los siguientes autos: decreto y aprobación del remate, pago del precio, posesión, designación de escribano; tales son las exigencias registrales (100, <leer. 2080/80).

Esta escritura del art. 587 del Código Procesal es aplicable a todas las ventas judiciales, según así lo sostiene Pelosi; cualquier venta judicial pública, en juicio ejecutivo o en cualquier otro juicio, aunque fuere de jurisdicción voluntaria, puede ser protocolizada notarialmente de la misma manera. Esta asimilación consta en los considerandos de la DTR 10/73, Capital, y en la 2/74, provincia de Buenos Aires. De tal manera, entran los expedientes sucesorios testados, intestados y vacantes, división de condominio, disolución de sociedad conyugal, concurso y quiebra, en los cuales se deba relacionar las actuaciones de la pública enajenación.

XLII. ÜTROS EXPEDIENTES. TRACTO ABREVIADO

Existen otros expedientes judiciales cuyas actuaciones pueden ser consignadas en la escritura pública. Tales son: venta privada, protocolización de testamento ológrafo, disolución de la sociedad conyugal, inserción de declaratoria o testamento para inscribir, derecho de habitación del cónyuge y, finalmente, algunas que se originan en remates públicos hechos por determinadas administraciones (v.gr., Banco Hipotecario, en que se relatan las actuaciones).

1. Expedientes judiciales

1. J. Venta privada

Inmuebles de menores en expedientes de autorización o sucesorios. (,os padres necesitan autorización judicial para enajenar bienes de cualquier clase de sus hijos, constituir derechos reales o transferirlos, autori-


zación que sólo se dará si es necesaria o ventajosa y siempre que la venta sea en pública subasta (297, 264 quater, 136 y 441). Sin embargo, se podrá hacer venta privada si ofrece más ventajas, siendo el precio mayor que la tasación, que debe realizar un ingeniero o arquitecto (442 y 568 Procesal). Interviene el Ministerio de Menores (59).

En una sucesión o en un expediente de autorización de compra o venta, se puede presentar un boleto, ad referendum del juzgado, que producirá actuaciones antes de la firma. En ésta se debe narrar el escrito de petición, pericia de tasación, conformidad o no del asesor de menores, y copia par~i~l de la resolución judicial que autoriza el negocio y a los padres para percibir o pagar el precio y otorgar y firmar la escritura por sus hijos menores.

En alguna oportunidad, el juez ha conferido autorización a un heredero mayor, para que por la sucesión y los demás herederos, mayores, otorgue y firme escritura, lo cual es inaceptable, pues tal venta privada no requiere aprobación judicial ni el juez puede designar a alguno de ellos ni a terceros para otorgar la escritura (RdN, 1249/66). El título es observable, pero "la falta de mandato se subsana con la ratificación, expresa o tácita, del mandante" (1935/36), la cual suele resultar del retiro de fondos que hace cada mayor, parte del precio de venta (RdN, 1147/63).

1.2. Protocolización de testamento ológrafo

El testamento ológrafo vale como acto público y solemne (3650); reconocidas la letra y firma por testigos, el juez rubrica el principio y fin de cada página y designa a un escribano, que además de protocolizarlo suele copiarlo íntegramente, más el auto que declara la validez (705 procesal).

1.3. Inserción de declaratoria o testamento para inscribir

La DTR 1/86, de Capital, admite como documento a registrar el testimonio de la escritura de protocolización, si así se dispuso en la sucesión. Corresponde una amplia relación del expediente y la copia parcial de los docume~tos principales: testamento, declaración de validez, informaciones, declm;at~nas, oblación tasa de justicia, orden de inscripción y otros (v.gr., en la provmcrn de Buenos Aires, cumplimiento del art. 20, ley 6716, aportes de abogados).

ESCRITURAS JUDICIALES. TRACTO ABREVIADO 157

1.4. Disolución de sociedad conyugal

Al liquidarse la sociedad conyugal por causa de divorcio, se podrá inscribir la adjudicación de bienes por testimonio judicial o por escritura (102, 2080/80). Norma aclarada por la OS 20/83; si la adjudicación fuese consecuencia de división de bienes efectuada por los cónyuges en escritura, debe constar la sentencia parcial con la constancia de que se halla firme y los elementos de individualización de los autos.

La DTR 4/83, provincia de Buenos Aires, establece que si la adjudicación se formaliza en escritura, ésta debe contener: la declaración de los cónyuges sobre adjudicación, copia parcial de la sentencia de divorcio, con la constancia de que se halla firme; cumplir las leyes 6716 y 9266, carátula, juzgado y secretaría; determinación de los inmuebles, derechos reales y constancia del despacho de certificaciones regístrales (art. 1, III y 2; RN, 771/83).

2. Tracto abreviado

Surge del art. 16, ley 17.801, que dice: No será necesaria la previa inscripción o anotación a los efectos de la continuidad del tracto en los siguientes casos: a) cuando el documento sea otorgado por los jueces, los herederos declarados o sus representantes, en cumplimiento de contratos u obligaciones contraídas por el causante o su cónyuge; b) cuando los herederos declarados o sus sucesores transmitan o cedan bienes hereditarios inscriptos a nombre del causante o de su cónyuge; c) cuando sea consecuencia de actos relativos a la partición de bienes hereditarios; d) cuando se trate de instrumentaciones simultáneas sobre el mismo inmueble. En estos casos, el documento debe expresar la relación de los antecedentes o de los derechos, a partir del que figure inscripto en el registro.

La cuestión más importante discutida sobre el tracto se refiere a su extensión; para algunos la norma es taxativa y se reduce a los cuatro casos; para otros es meramente enunciativa, ya que si la finalidad ha sido permitir inscripción de dos o más actos coligados entre sí, no se entiende por ~ué hay que reducir las posibilidades, tesis que comparto, puesto que de mnguna norma surge la restricción que se invoca y el objetivo buscado está unificado por el mismo concepto de abreviación.

La DTR 14/83, provincia de Buenos Aires, se enrola en la tesis enunciativa y, en los considerandos, admite el tracto abreviado para: actos de constitución de hipotecas, anticresis, usufructo o habitación en los supues-


tos de los incisos by e, cancelaciones de hipotecas a nombre del causante y de su cónyuge, anotaciones preventivas dispuestas en juicios seguidos contra herederos, actos dispositivos de bienes gananciales después de la disolución de la sociedad conyugal por divorcio, disposición de parte del titular resultante de usucapión, disolución de sociedades, reglamento de copropiedad, y venta de parte indivisa (OS 75/86, DTR 5/74 y DTR 11/83).

En la Capital se ha reglamentado el art. 16 de la ley 17.801 en los arts. 14 a 37 del decr. 2080/80. Por lo general, cuando se trata de incisos iniciales corresponde realizar el tracto abreviado con la copia parcial de los autos de declaratoria, informaciones, sentencias de cámara atinentes, etc.

También disponen el tracto abreviado las DTR 1/91 y 1/98 para la cancelación de la hipoteca y medidas cautelares judiciales con la copia de los autos respectivos.

CAPÍTULO XV

ACTAS

Salvo las indicadas en algunas leyes de fondo, todos los instrumentos notariales son escrituras públicas para el Código Civil. La construcción doctrinal va abriéndose paso lentamente, pero donde se originaron los primeros atisbos de diferenciación, esto es, en España, han sido negados por la tesis de la instrumentación única. En la doctrina argentina, el máximo representante del tema es Carlos A. Pelosi; también están Francisco Martíncz Segovia, y los uruguayos Julio R. Bardallo y Rufino Larraud.

El tema sigue en discusión doctrinal. Mientras tanto, algunas leyes notariales provinciales han asumido las actas en su normativa, porque se piensa que las actas son de los instrumentos que se extienden en la forma que las leyes locales hubieren determinado (979, 2). En el resto es evidente la existencia de una práctica derivada del hecho real de. la confección de dichos instrumentos por los notarios.

Advierte Pelosi que existen algunas nonnas esparcidas sin sistemática alguna. El Código Civil describe los casos de fecha cierta, protocolización de testamentos ológrafos, cerrados, inventarios en caso de herencias vacantes (1035, 2 y 3; 3692, 3695 y 3541); en el Código de Comercio, los protestos de letras de cambio, el extravío de títulos inmobiliarios, leyes especiales sobre protocolización de instrumentos privados, régimen de bien de familia, etc. (RdN, 1116/73).


XLIII. CONCEPTO DE ACTAS (2, 398; 4, III, 1101)

El anteproyecto de ley de documentos notariales denomina actas a los que tienen por objeto la autenticación, comprobación y fij_ación d~ h~chos, excluidos aquellos cuyo contenido es propio de las escrituras publicas Y los que tienen designación específic~ ~ 40,_ 22). Se h~ critica?º. el concep~o de actas porque las escrituras tambien tienen el triple objetivo, ademas de otros. Por mi parte, he intentado repasar el concepto y presento el que seguidamente desarrollo. . . , .

Acta notarial es el instrumento que autoriza el oficial publico, fuera o dentro del protocolo, con algunas formalidades de las escrituras púb!icas, en relación a la persona del requirente, de terceros, ?ocumentos u ob~etos, cuyo fin exclusivo es fijar hechos y derechos, comunmente d~clarac10nes de ciencia, sucesos y diligencias. La mayoría de las actas conocidas pueden pasar por el cedazo de este concepto descriptivo.

a) Instrumento que autoriza el oficial público, fuera o dentr? del protocolo. El acta es un instrumento público al igual q~e la escritura. Quien la autoriza es el notario o quien ejerza tales funciones. F~era o dentro del protocolo con la aclaración que hace el anteproyecto cita??, en el sentido de que sea la legislación de fondo la que regule la facc10n cxtraprotocolar (6).

b) Con algunas formalidades de las es~ri~uras públ,ic~s. E~ ~ste ~omento se exigen todas, puesto que "al no existir en el Codigo Civil la ~i~-1 inción entre escrituras y actas hállanse éstas sujetas a los mismos reqms1· los formales que aquéllas, con las excepciones impuestas por la práctica Y la costumbre notariales" (RdN, 583/68).

c) En relación a la persona del requirente, de terceros,. documentos u objetos. Por mencionar las de aplicación común, .la ~e de vid~ o ac~~ de presencia se conecta con el requirente; la de requerimie~to, 1.1?tificacion Y protesto enfrenta a terceros; las de notoriedad, prot?col~zac10n, s~?sana· ción, complementaria y remisión de co~~spondenc.ia di~~n relac1on con documentos; las de comprobación, deposito y consignacion se refieren u objetos.

ACTAS 161

d) Cuyo fin común es fijar hechos y derechos, normalmente declaraciones de ciencia, sucesos y diligencias. Existe una descripción de posibilidades según el tipo de actas. Se ha preferido un desarrollo con la advertencia de que ése es el fin común. El anteproyecto se limita a la autenticación, comprobación y fijación de hechos, estableciéndolos como géneros comprensivos de otros contenidos y excluyendo expresamente el negocio jurídico, propio de las escrituras.

En definitiva, escrituras y actas ¿son dos clases de instrumentos? Concuerdo con Pelosi, que evolucionó desde la posición diferencial de Núñez Lagos, hacia una más contemplativa de la realidad; concluye por afirmar, en su obra póstuma, que "escrituras y actas son casos instrumentales, y no clase instrumental" (El documento notarial, ps. 277178). Marcelo Néstor Falbo, en Naturaleza jurídica del acta notarial, afirma que son formas distintas de aprehender documentalmente un hecho jurídico (RN, 1349/82).

XLIV. LAS ACTAS EN LA LEY 9020 EN LA 404 Y EN EL ANTEPROYECTO

Me limitaré a reproducir varios artículos de la ley 9020, provincia de Buenos Aires, y algunos del anteproyecto que completan el panorama normativo localmente y de lege ferenda.

Agrego la 404 de la CABA.

l. Ley 9020, arts. 158 a 165

158. Las actas están sujetas a los requisitos de las escrituras públicas con las siguientes modalidades: 1. Se hará constar el requerimiento que motiva la intervención del notario.

2. Las personas requeridas o notificadas serán previamente informadas del carácter en que interviene el autorizante y, en su caso, el derecho a contestar. 3. Podrán autorizarse aunque alguno de los requeridos rehúse lirmar, de lo que se dejará constancia.

159. El notario documentará en forma de acta los requerimientos e intimaciones de toda persona que lo solicite para su cumplimiento y no-1 i licación a quienes indique, a los fines y con el alcance que aquélla le alribuye.

160. Podrá ser requerido asimismo para comprobar hechos y cosas que presencie, verificar su estado, su existencia y de las personas. En el acta respectiva dejará constancia de las declaraciones y juicios que emitan


peritos, profesionales y otros concurrentes sobre la naturaleza, características y consecuencias de los hechos comprobados.

161. La protocolización de documentos públicos o privados dispuesta judicialmente o requerida por los particulares a los fines señalados en las leyes, para darles fecha cierta o con otros motivos, se cumplirá mediante las siguientes formalidades: 1. Se extenderá acta con la relación del mandato judicial que la ordena o del requerimiento de los actos que identifiquen el documento. Será obligatoria su transcripción cuando se trate de testamento ológrafo. 2. Se agregarán al protocolo el documento y, en su caso, las actuaciones que correspondan. 3. No será necesaria la presencia del juez que la dispuso. 4. Al expedir copia, si el documento protocolizado no hubiere sido transcripto, se reproducirá el texto del acta en primer término y, a continuación, el correspondiente documento protocolizado.

163. I. La protocolización de actuaciones judiciales o administrativas se cumplirá relacionando las partes del expediente y transcribiendo las piezas que corresponda según la naturaleza de las actuaciones y la finalidad perseguida por el adquirente. II. Si las actuaciones se refieren a negocios inmobiliarios, el acta tendrá asimismo la referencia a la titularidad y las especificaciones relativas a esta clase de bienes que exijan las leyes y reglamentaciones respectivas.

164. En los actos y en las formas que dispongan las leyes, los notarios recibirán en depósito, o consignación, cosas, documentos, valores y cantidades. Su admisión es voluntaria y sujeta a las condiciones que se determinen cuando no exista obligación real. Las circunstancias relativas a los intervinientes, objetos, fines y estipulaciones constarán en acta, excepto cuando puedan documentarse mediante certificación o simple recibo. Siempre que el escribano lo considere conveniente para su seguridad, podrá conservar los depósitos que se le confíen en la caja de seguridad de un banco instalado en su jurisdicción, advirtiéndolo así y consignándolo en el certificado. Queda prohibido recibir depósítos en dinero para su aplicación por el notario, a operaciones en las que él intervendrá como autorizante de la escritura respectiva y el depositante como sujeto instrumental.

165. Las disposiciones de esta ley serán aplicadas a los protestos en cuanto no se opongan a las contenidas en la legislación especial sobre la 1nateria.

ACTAS 163

2. Anteproyecto de ley de los documentos notariales

51. Actas de notoriedad. La comprobación y fijación de hechos notorios se efectuará con sujeción al siguiente procedimiento: 1. En el acta inicial, el interesado expresará el hecho o hechos cuya notoriedad pretenda acreditar y los motivos que tiene para ello, hará referencia a los documentos y a todo otro antecedente o elemento de juicio que estime pertinente a tal objeto y, en su caso, mencionará las personas que declararán como testigos, con indicación de su domicilio. En actas posteriores podrá ampliar la infonnación. 2. Si, a juicio del notario, el requirente tiene interés legítimo y el hecho o hechos son susceptibles de una declaración de notoriedad que no sea de competencia jurisdiccional expresa, así lo hará constar y dará por iniciado el procedimiento. 3. Los testigos serán individualizados por el notario por los medios admitidos por esta ley. 4. El notario examinará los documentos ofrecidos y podrá practicar las pruebas y diligencias que a su juicio sean conducentes al propósito del requerimiento, de todo lo cual dejará constancia en actas. 5. Finalmente, si a su criterio, el hecho o hechos notorios han sido acreditados, así lo declarará en acta, previa evaluación de todos los elementos de juicio que haya tenido a su disposición. Caso contrario, se limitará a dejar constancia de lo actuado.

56. Actas de subsanación. A instancia de parte interesada o de oficio, el notario podrá extender actas con el objeto de subsanar errores materiales u omisiones padecidas en el texto de los documentos matrices, siempre que: 1) se refieran a datos y elementos determinativos o aclaratorios que su1jan de títulos, planos u otros documentos fehacientes que hayan servido para la descripción de los bienes objeto del acto por expresa referencia en el cuerpo del documento, en tanto no se modifiquen partes sustanciales relacionadas con la individualización de los bienes ni se alteren las declaraciones de voluntad jurídica; 2) se trate de la falta de atestación respecto del conocimiento o identidad de los intervinientes o de datos filiatorios en documentos sobre actos entre vivos.

J. La ley 404 de la CABA

Las actas se norman en el grupo 89/92. Como documentos matrices deben ser protocolares (82). Se sujetan a las formalidades de las escrituras con estas modificaciones: el requerimiento es expreso; el rogante no necesi la acreditar personería ni el escribano dar fe de conocer de los notificados o requeridos, pero les debe informa su carácter y el derecho a contestar o 110. Si no es preciso, practica las diligencias sin el requirente. No exigen


unidad de acto ni de redacción. Si algún interesado se rehúsa a firmar, el notario autoriza igualmente, dejando constancia (82, a/g).

Clases de actas: complementarias, escritas al pie o al margen del documento protocolar; de intimación que notifica los actos de conocimiento y declaraciones del rogante; de presencia y comprobación, de notoriedad, de protocolización y de incorporación y de transcripción de documentos públicos o privados, de protesto y de remisión de correspondencia (82, 84/92).

A estas cabría agregar las actas de sorteo, de reuniones de comisiones, asambleas o actos similares; de protesta, de reserva de derechos, de presencia, de notificación, de requerimiento, de comprobación de hechos, de notoriedad, de protocolización 11 realizar inventario u otras diligencias encomendadas por autoridades judiciales o administrativas (21 d y h). Se advierte que el 21 anticipa algunas de las actas que en el 84/92 se repiten. Ello se debe a influencias del 1 Og del decreto 26.655/51 reglamentario de la anterior ley 12.990.

El grupo 45/52 del reglamento avanza y mucho; 46: la actuación comenzada un día, v. gr. 20/8 que prosigue hasta el siguiente, se considera realizada en aquél, es decir, el 20/8. Si los hechos ocurren intempestivamente y es imposible extender el acta en el mismo día, se lo hará en los primeros minutos del posterior. Los restantes indican el procedimiento en caso de protocolo dividido en el A y el B, las mutuas referencias entre ambos, el acta de notoriedad y la de remisión.

XLV. DIFERENCIACIÓN ENTRE ESCRITURAS Y ACTAS. VALORACIÓN

(1, 332; 3, I, 159; 4, III, 9)

l. Diferencias

A pesar de que la norma civil no insinúa diferencias, realizamos este estudio discriminatorio. Se advierten numerosos puntos de oposición que podemos agrupar alrededor de cuatro aspectos: procedimiento, contenido, notario y partes. Se acumulan hasta veinticuatro diferencias que, además de ser reales, son aceptadas por la doctrina notarial, siendo los autores principales los ya citados en la introducción de este capítulo.

a) Procedimiento. 1) Mientras el orden en las .. escrituras es lógico y permite modificaciones en la composición, en las actas es cronológico, sigue los sucesos. 2) En las escrituras no suele constar requerimiento, salvo otorgamiento fuera de la sede, en las actas existe constancia escrita de aquél. 3) El escrito nonnalmente precede en las escrituras, en las actas

ACTAS 165

puede ser simultáneo a los hechos o subsiguiente. 4) Es muy difícil hallar diligencias en las escrituras, que suelen ser frecuentes en las actas. 5) Las escrituras exigen unidad de acto y contexto, lo cual no es necesario en el acta, salvo el 80, 404

b) Contenido. 6) La escritura contiene un negocio; el acta no, sino excepcionalmente, tal la de depósito. 7) La escritura busca crear, modificar o extinguir derechos; el acta se caracteriza por su aspecto conservatorio. 8) En la escritura el resultado que se busca es conocido; en el acta es incierto, ya que en algunas puede haber aceptación, rechazo.

c) Notario: 9) La audiencia de la escritura es presidida por el notario; en el acta no hay tal presidencia. 10) Ello es lógico, porque mientras en la escritura hay audiencia, en el acta sólo hallamos presencia. 11) La escritura se caracteriza por ser sedentaria; el acta, debido a las diligencias, también puede ser deambulatoria. 12) En la escritura el notario despliega sus aspectos fedatario y jurista-asesor; en el acta predomina el aspecto fedatario. 13/15) En la escritura hallamos juicio de capacidad, fe de conocer, lectura solemne; en el acta no son necesarios. Destaco que estos tres aspectos son por ahora doctrinales, salvo donde estén regulados.

d) Partes: 16) La finna es necesaria en las escrituras; en el acta el requerido por lo general se niega a suscribir. 17) No· hay prestación de consentimiento en el acta, pero sí diligencia. 18) La escritura se otorga; en el acta se aprueba la redacción y la diligencia. 19) En la escritura se debe acreditar representación por otro; en el acta se puede invocar sin exhibir documentos habilitantes. 20) Las escrituras son unilaterales o bilaterales; las actas normalmente unilaterales, excepcionalmente bilaterales. 21) Las posiciones de las partes en la escritura son complementarias; en el acta, requirente y requerido se hallan enlazados por algo anterior, pero desunidos en la comparecencia. 22) La escritura busca otro consentimiento; el acta suele exteriorizar acto de jactancia. 23) La escritura contiene una declaración de voluntad; la declaración de ciencia caracteriza al acta.

Estas diferencias merecen un perfil más acucioso. Un estudio más detenido, extenso y profundo permitirá extraer los caracteres de cada clase de actas; así, el acta de depósito contiene un negocio; la protocolización es de carácter sedentario; la de notificación es deambulatoria; la de subsanación no tiene diligencia.

2. Valoración

Existe bastante confusión. Posiblemente se debe a falta de algunos distingos fundamentales que pudieran permitir el agrupamiento de las


actas. Norman J. Astuena ha comenzado a hacerlo al comentar una de las últimas sentencias importantes sobre el tema. Manifiesta que "a los fines de su fuerza probatoria, cabe distinguir dos situaciones perfectamente diforenciadas: a) las actas que se utilizan para probar hechos reconocidos en la misma por el requirente o por el tercero afectado que también la firmó, a las que válidamente puede adjudicárseles el valor de plena fe o de prueba completa según los casos, por aplicación analógica de las normas que rigen para los actos;

"b) las actas notariales que se intentan valer contra un tercero que no la suscribió y que por tanto no reconoció los hechos contenidos en la misma. Sin duda alguna éstas están sujetas a la apreciación judicial, siendo el juez quien las valorará en función de todos los elementos probatorios reunidos en la causa y según las particularidades de los hechos y del caso concreto. Por supuesto que, en ausencia de pruebas en contrario, o en caso de duda, debe estarse a lo que surja de las actas notariales, ya que, en definitiva, constituyen medios de prueba calificados por la intervención de un oficial público" (RdN, 1348 y 1365/84).

Éste es un principio de distinción válido para cierto tipo de actas. Además, podríamos decir que las actas de requerimiento, notificación, protesto y comprobación en algunos casos, son ofensivas respecto de los terceros porque trascienden hacia ellos, mientras que las demás son defensivas o propiamente conservatorias, ya que, en sí consideradas, no trascienden a los terceros. El problema principal se plantea no con las actas que denomino defensivas, sino con las que se relacionan con terceros, sobre todo, como muy bien distingue Astuena, cuando aquél no aparece firmando el instrumento notarial, lo que suele ser bastante común.

Se ha imputado a las actas una labor puramente pasiva parque el oficial público se limitaría a narrar, sin formular juicios, ni asesorar, ni hacer declaraciones. No son correctas tales afirmaciones. El notario asesora precisamente sobre la valoración que hacen algunos jueces y, a pesar de ello, debe recomendar la facción del acta porque lo contrario es perder una posibilidad. Además puede elegir el tipo de acta conveniente, requerir testigos, documentos que refinnen la situación (v.gr., fotografías), selecciona los hechos que conduzcan al fin propuesto. Porque el valor probatorio de las actas no es plenamente reconocido, debe poner todo su saber y entender para no defraudar ni al rogante ni menos a la justicia (RdN, 1092/69).

CAPÍTULO XVI

DOCUMENTOSEXTRAPROTOCOLARES

, L~s ~scrituras púb!icas nec~sariamente son protocolares (979, 1 ). Segun el mc1so 2, la doctrina notarial ha elaborado la existencia de documentos. extraprotocolares, pues dice: "Son instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos: ... 2) cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos en la forma que las leyes hubieren determinado". Se ha sostenido que estas leyes son las locales que regulan la facción de dichos instrumentos.

Son protocolares las actas de protocolización; las actas de subsanación, texto complementario cuando hay errores, oscuridades u omisiones, sier~1pre que no se modifique la sustancia de la escritura. Según la ley especial es protocolar el acta de protesto. Las actas de remisión de correspondencia, cuando exigen la transcripción de la carta o relación de los documentos a despachar, es protocolar según Pelosi (RN, 24/67).

El acta de notoriedad es protocolar, una declaratoria de herederos id~ntidad de persona, o cuando se conecta con otra escritura ( 1184, 1 O), si l'i 111strumento debe ser presentado ante la justicia o la administración

En la primera edición hice preguntas: Si el acta de comprobación no pc1:judica, ¿qué objeción hay en labrar una extraprotocolar para el desguace de 1111 automotor, la destrucción de productos químicos vencidos, el estado ( k construcción de un inmueble a los efectos administrativos? Y si el acta dl' presencia o de fe de vida se pide para certificar que un jubilado goza de l111l'11a salud como para seguir cobrando sus haberes, ¿qué problema hay en q11c sea extraprotocolar?


Pues bien, según la concepción de la ley 404, esos hechos se registran protocolarmente en instrumentos que pueden ser certificaciones ~ certificados y no actas, aunque algunos hechos de las preguntas podnan ser para actas de comprobación (96, 87). En realidad, es necesario afinar los conceptos y formular propuestas para distinguir entre actas que, tanto en la 404 como en la 9020 son protocolares, de lo que es extraprotocolar y, de esto último, cuáles son certificaciones y si los mencionados son realmente certificados.

Cabe acotar, sin embargo, que siendo la casuística múltiple, no exis-te todavía un criterio uniforme para saber cuándo algún hecho, diligencia, etc., debe constar en acta protocolar o extraprotocolar, y cuándo es motivo de una certificación o de un certificado. Es posible que pudiera ayudar un acercamiento interdisciplinario con actas judiciales y administrativas.

Por último, la facción extraprotocolar, que fue considerada conquista notarial, mereció cierta impugnación en la XIII Jornada Notarial Argentina de Santa Fe, 1970, y en la XV Jornada Notarial Bonaerense de Junín, 1971, que no recomendaron esa formalidad, sino la protocolar.

De acuerdo, pues, con el pensamiento indicado en esas reuniones la ley bonaerense 9020 y la porteña 404 trasladaron t?das las actas al p:otocolo, dejando para lo extraprotocolar sólo los certificados. y las c~rt1ficaciones. Para las firmas e impresiones digitales cada Colegio notanal creó el libro respectivo con una notable diferencia respecto del protocolo, pues viene encuadernado.

XLVI. CONCEPTO Y CLASES (5, 248)

Carlos Pelosijuzga que documento protocolar (tipificado o no, con o sin designación específica) es el instrumento públi~o autorizado por ~ot~rio, en original, fuera de protocolo, con las formalidades de ley, en eJe:c1· cio de sus funciones y dentro de los límites de su competencia, susceptible de este tipo de facción por su contenido o por prescripción legislativa, sin pc1:juicio de la entrega, guarda, colección o archivo de otros ej~~plarcs voluntariamente o por mandato legal y de las formas de anotac10n o rcgistración, así como de reproducción que pudieran reglamentarse (RdN, (>91170).

El autor estudia las notas principales de su definición, de las cuales extracto las siguientes: documento original, fuera de protocolo; por rL~gla general, el notario no retiene ni custodia los documentos priya.do!I que autentica. Si existen varios ejemplares, se los considera todos ong111a·

DOCUMENTOSEXTRAPROTOCOLARES 169

les, aunque se obtenga duplicados o reproducciones. Por último, defiende el documento extraprotocolar, que no cabe diferenciar del protocolar en cuanto a la función probatoria, porque se abate toda la teoría del instrumento público.

Por mi parte, conceptúo al documento extraprotocolar como el que autoriza el notario en original con las formalidades legales o de práctica, con el fin de certificar sintéticamente por evidencia funcional, firmas puestas en documentos privados, existencia de depósitos, documentos públicos y privados y otros actos. La evidencia, que se funda en hechos o circunstancias ocurridos a presencia del notario, es la característica de la certificación, mientras que la evidencia fundada en documentos caracteriza a los certificados.

Propongo esta división por el modo de evidencia y también porque, mientras las certificaciones lo son de hechos de los requirentes o del notario, los certificados se basan en documentos y sólo contienen atestaciones del notario. También existen otros documentos extraprotocolares: vigencia y contenido de leyes, estatutos y contratos sociales, dictámenes, consultas despachadas por escrito, estudios de títulos o del título, opinión sobre la bondad de antecedentes, informes sobre deudas, recibos por retenciones de dinero para pagar impuestos y tasas. Ninguno de éstos o similares es certificado o certificación; no gozan de fe pública y son simples constancias administrativas expedidas por notario, como perito, experto o interviniente.

Una amplia gama de posibilidades tenía el art. 46 de la ley notarial 6191 bonaerense, al establecer actividades posibles del notario fuera del protocolo, pues enunciaba casi dos decenas que el reglamento, en su art . .'i 1 , muy criteriosamente agrupó en funciones fedatarias, profesionales y complementarias de las primeras. Por mencionar algunas no indicadas, entre las fedatarias ponía las actas de sorteo, de asambleas y reuniones, los cargos a escritos y documentos para presentar a la justicia o la administración; autenticidad de fotocopias; entre las profesionales citaba los inventarios, redacción de contratos, negocios y actos jurídicos.

XLVII. LEY 9020. ANTEPROYECTO

Nada mejor que reproducir los artículos del acápite que nos permilcn conocer los certificados y certificaciones en una ley vigente y otros que figuran en el anteproyecto, y que no han sido incorporados a normas 11otariales, aun cuando tienen vigencia práctica porque los notarios las real izan. Por otro lado, advierto que ninguna de estas normas ni la doctrina


en general distingue entre certificados y certificaciones, lo que intentaré desarrollar en el párrafo siguiente.

t. Ley 9020 (171 a 177)

171. Podrán ser objeto de certificado: 1) las reproducciones literales completas o parciales y los extractos, relacioi:es o res~m~nes de todo ~ocumento original o reproducido de carácter privado o publ~co, sea notarial, judicial o administrativo; 2) la recepción de depósitos de dmero, cosas, valores, papeles y documentos; 3) los cargos en escrito que deban presentarse a las autoridades judiciales y administrativas cuando fueren entregadas en horas inhábiles; 4) la autenticidad de firmas e impr~si_ones digitales puest~s en presencia del notario por persona de su conocimiento; 5) la existencia de personas de conocimiento del notario. . .

172. En los casos de los incisos 4 y 5 del artículo anterior, si los re-quirentes no fueren personas conocidas del not~ri?, ést~ ~odrá valerse del medio supletorio previsto por el art. 1002 del Cod1go ClVll. .

173. En los certificados se expresará: 1) lugar y fecha de la certificación; 2) el nombre del notario autorizante, el carácter en que a~túa en el registro, el número de éste y el distrito que correspo~da; ?) las circunstancias relacionadas con el requerimiento y con las situac10nes, cosas Y personas objeto de la certificación y en su caso la referencia al acta de

requerimiento. . . . . 174. No se certificará la autenticidad de firmas e impres10nes chgi-

tales: 1) cuando fueren puestas en documentos con espa~ios en blanco, salvo que se tratare de un formulario y aquéllos correspondiere? a datos no esenciales; 2) cuando el documento contuviera. clá~s~l~s mamfiesta~ente contrarias a las leyes, o si versara sobre negoc~os JUridicos ~ue. reqmeran para su validez escritura pública u otra clase de mstrumen~o publico Y estuviera redactado atribuyéndole los mismos efectos y eficac1~; .3) cuando con ellas se pretendiera reemplazar las firmas de las partes ex1g1das por el art. 1o12 del Código Civil; 4) en el supuesto de hallarse redactado en ~engua extranjera que el notario no conozca deberá exigir su previa traducción, de lo que dejará constancia en la certificación. .

175. Las certificaciones podrán practicarse con respecto a constancias de libros y documentos de personas colectiv~s e i~dividuales que te~g~~- ~u domicilio fuera de la demarcación del notario, siempre que la exh1bic10n se efectúe dentro del territorio asignado a su función: . ,

J 76. Todo requerimiento que se formule' al escribano para que certifique la autenticidad de firma e impresiones digitales, dcbcrú instrumenturso


necesariamente por medio de acta que se extenderá en el libro al que se refiere el artículo siguiente.

177. El libro de requerimientos será provisto por el Colegio a cada uno de los registros de escrituras públicas de la provincia. Compete al consejo directivo establecer las condiciones y requisitos a que debe ajustarse el mismo y las actas que en él se extiendan. Sólo podrá ser retirado de la escribanía en los casos, por el modo y en la forma que la ley determina para el protocolo. Toda infracción debidamente comprobada a esta última norma será sancionada por el juzgado notarial con suspensión.

2. Anteproyecto (71 y 73)

71. Cuando se trate de certificados extendidos al pie o al dorso de fotografias y reproducciones en que el notario asevere que corresponden a personas o documentos, cosas y dibujos identificados por él, deberá expresar las circunstancias de identidad, materialidad, características y lugar, y determinar con precisión la correspondencia de la fotografía o reproducción con la realidad.

73. Podrán documentarse, en forma de certificado: 1) las constancias sobre recepción de depósitos unilaterales de dinero, cosas, valores, papeles y documentos; 2) los cargos en escritos que deban presentarse a las autoridades judiciales y administrativas, con sujeción, además, a las disposiciones que los admitan; 3) la existencia de documentos que contengan representaciones y poderes; 4) la existencia de leyes, decretos o resoluciones.

J. Ley porteña 404

La sección III, Documentos extraprotocolares del título U, Documentos notariales completa el ciclo iniciado con los protocolares: escrituras y actas. Los primeros se extienden en hojas de actuación notarial provistas por el Colegio y se entrega el original al solicitante. Si hay más de una hoja se numeran todas, con firma y sello la última y el resto con media firma y sello (93/94). Puede acontecer que los rogantes sean varios y que cada uno quiera tener copia del original, en cuyo caso corresponderá realizar sendas n;rl i licaciones.

Los documentos extraprotocolares - según la 404 - son dos: los certifil'ados y los traslados (96/ 103 y 104/16). Los certificados sólo contienen declaraciones o atcstacimws del notario. Tienen por objeto afirmar de manera


sintética la existencia de personas, documentos, cosas, hechos y situaciones jurídicas, percibidos sensorialmente por el notario. Exp~esan data, _nombre~ Y apellidos, registro notarial y cargo del ai:torizante; las ci~~unstancias relac10-nadas con la rogación y el objeto y destmo de la atestac10n (~6197)·

El 97 manifiesta que "no será necesaria la concurren~ia m las fi_~as de los interesados salvo que, por la índole del certificado, dichos reqmslt~s fueren indispensables", v. gr. existencia de personas que deben concu~~r 0 documentos que deben estar firmados. El disting? de Núñez Lagos dma que, si bien en la dimensión papel_ la conc_ui:r,encia del, rogante consta o no en la dimensión real es necesana la petlc10n de algun rogante. De tal m~do, la petición de certificado tiene triple posibilidad, presencia con o sin constancia y ruego telefónico ~ electr~nico.. . .

Los traslados son las copias, testlmomos y copias simples (104 ). Según Rufino Larraud, "traslados y matrices constituy~n una dicoto~ía t_r~dicional; las matrices quedan bajo custodia del notano y su comun~cac10n escrita se ofrece a los interesados mediante los traslados. Las matnces registran hechos y actos jurídicos, mientras que los traslados son autorizados para que circulen en el comercio jurídico" ( 442).

La 404 es la única que utiliza el vocablo "traslado"; se debe haber hecho para incluir tanto las copias como los testimonios en sentido diverso. Estudio los traslados en el capítulo siguiente, entre los documentos repro-ducidos.

XLVIII. CERTIFICACIONES Y CERTIFICADOS (2, 496, 488; 5, 263)

Pelosi comenta que "en el lenguaje corriente las palabras certificado Y certificación se emplean con idéntico sentido, como acció~ o efecto de certificar" (Los certificados notariales, RdN, 415/71). Por mi parte, ~rete~do distinguirlos porque pienso que es posible establecer dos grup?s bien di~erenciados: una cosa es autenticar hechos ocurridos en presencia del oficial público, y otra realizar dicha actividad funcional respecto de documentos que tiene a la vista. .

En ambas no son los requirentes quienes formulan declaraciones, ra-zón por la cual 'no hay audiencia. Del brocárdico qu~ se uti~iza para indi~ar la función fedante del notario, de visu et auditu, suis sensibus, predomma la vista· carácter común de estos documentos es la evidencia como visión ocular. 'En resumen el notario aplica su evidencia funcional a hechos Y documentos, y él solo escribe y se expresa, sin que haya manifestación de quienes acuden a sus servicios.

DOCUMENTOS EXTRAPROTOCOLARES 173

l. Certificación

Podríamos conceptuarla como el documento extraprotocolar en que el notario logra la adveración jurídica de hechos ocurridos a su presencia mediante su evidencia funcional. La finalidad es que el instrumento tenga todos los caracteres que le atribuye la fe pública. Algunos son: certificación o legitimación de firmas en documentos privados, recepción de depósitos, autenticidad de fotografías -distinta de las fotocopias, porque para éstas se produce el certificado-, cargos en escritos.

La fe de vida consiste en el hecho de la presencia física ante la vista del notario; en la recepción de depósitos el notario certifica el hecho de la entrega que se le hace; en la autenticidad de fotografías, el notario certifica su propio hecho de cotejarlas con lo fotografiado; por último, en los cargos de escritos, la certificación recae sobre el hecho de que tales documentos se le presentan en tal día y hora, las que por hipótesis son inhábiles para los tribunales y para la administración.

Certificaciones de firmas. Merecen más atención. Son verdaderas legitimaciones y en ellas se desarrollan las seis operaciones de ejercicio. El notario califica que no haya nada prohibido; lo legaliza, pues debe registrar algo lícito; si lo tratado exige instrumento público no puede certificar; igualmente si resulta incompetente. La actividad que más desarrolla es la legitimación; imputa el acto de firmar a persona determinada, a la que individualiza por la fe de conocer; comprueba el texto impositivo; si hay actuación por otro, legitima el poder; aun justifica el contenido del documento, porque en un pedido de plano debe legitimar el título del solicitante; si viajan menores acredita el ejercicio de la patria potestad.

El notario escribe su propio texto de la certificación, siendo bastante normal que muchos documentos privados los haya redactado él; la pequeña acta en que consiste la certificación en un acto extraprotocolar, recoge hechos que se sujetan a la autenticación. Concluye con la autorización, esto es, con la firma por el notario del acta certificante y del libro respectivo. Por presentar todos los caracteres específicos de instrumento público, son lides, pues cumplen las formas legales (979, 2, y RN 1597/73). Algunas leyes provisionales admiten las impresiones digitales en documentos privados; pero son excepción.

La adveración jurídica de la firma, puesta al pie del documento privado en presencia del notario, no cambia el carácter de aquél, que sigue siendo privado; tampoco implica el reconocimiento del contenido, que sólo acontece en el reconocimiento judicial (1028). El notario certifica la füma puesta en su presencia y no va más allá; en cambio, el reconocimiento


judicial de la firma provoca el reconocimiento del cuerpo del instrumento (Pelosi, RN, 698/63).

El documento, además de registrar la firma, debe estar escrito. Sabemos que la firma es esencial y que sin ella no existe documento alguno. Pero ¿puede firmárselo en blanco? El Código Civil dice que la firma puede ser dada en blanco, antes de la redacción por escrito (1016). Según el 98-2 de la 404, "en caso de autenticación de firmas o impresiones digitales puestas en documento total o parcialmente en blanco, el notario deberá hacer constar tales circunstancias. Se sigue, pues, el Código Civil (1016). Alguien podría indicar la falta de alguna operación material del notario y que los agregados posteriores puedan registrar algún delito. Pero, la constancia del blanco total y el detalle de los parciales son los que califican el documento y lo legalizan civilmente.

Por su parte, la ley bonaerense prohibe certificar la autenticidad de firmas e impresiones digitales, salvo que se trate de un formulario y aquéllos corresponden a datos no esenciales (174, 1). La circular 10, nro. 41 (11/3/2004) del colegio bonaerense contiene el reglamento de certificación modificado; quiero resaltar el 13, 14 y 14 bis que han introducido nuevas exigencias en los automotores, como consignar marca y dominio, registro notarial único para certificar las firmas, 90 días máximo de tiempo en ellas, cte.

En cuanto a su eficacia, cabe recordar el art. 523, Código Procesal de la Capital Federal: "Los títulos que traen aparejada ejecución son: ... 2) el instrumento privado suscripto por el obligado reconocido judicialmente, o cuya firma estuviese certificada por escribano con intervención del obligado y registrada en el protocolo"; el acta es, pues, necesariamente protocolar. En cambio, el art. 523. Código Procesal bonaerense, establece que la certificación debe ser registrada "en el protocolo o libro de requerimientos'', abriendo doble vía ejecutiva.

Como resumen podemos conceptuar la certificación notarial de firmas, como el instrumento público que, en unidad de acto, legitima las firmas e impresiones digitales, registrándolas en el protocolo o en el libro de requerimientos, para ser autenticadas por el oficial público, cuando son puestas ante él por persona de su conocimiento en un documento privado (Práctica notarial. 5). Los libros de requerimientos o con similar denominación son provistos por los colegios notariales a sus colegiados, suelen constar de fojas impresas con blancos por llenar, están sujetos a inspección y suele mantenérselos en archivo durante un plazo, por lo general diez :tilos, antes de destruirlos.


2. Certificado

Es el documento extraprotocolar en que el oficial público autentica las reproducciones literales, completas, parciales, extractos, relaciones o resúmenes de todo documento original o reproducido de carácter privado o público (172, 1, ley 9020), con el fin limitado de informar. Es el concepto más comprensivo. Sin embargo, muchos de los certificados que se expiden son simples constancias administrativas. ¿Cuál es el criterio diferencial? El carácter del notario: en ejercicio de la función pública o como perito o experto.

Los extractos son copias literales de partes del acto; si quien los expide es notario en ejercicio de su función, confiere a esa reproducción el mismo valor probatorio que el original en la parte reproducida. Las relaciones son documentos que enumeran hechos, cosas o circunstancias; una cosa es la relación de los actos otorgados durante un mes determinado, que será funcional si es exigida por un juez, o administrativa si se remite por causas impositivas. Por último, los resúmenes reducen a términos breves lo esencial de una materia.

Son certificados los que relatan los antecedentes de una escritura notarial en preparación u otorgada, los que extractan asientos de actas de sociedades y asociaciones, reproducen literalmente determinados autos de un expediente judicial, los que resumen el mismo expediente, una escritura u otros documentos. Por último, como algo común e importante nos encontramos con los certificados de fotocopias que reproducen los documentos que en original tiene a la vista el notario. Todos estos certificados no exigen comparecencia del interesado, a diferencia de las certificaciones, en que siempre hay constancias de hechos.

La fe pública que poseen estos documentos, a mi parecer, es posible razonarla del siguiente modo, aunque convendría abrir distintos acápites por la cantidad de casos: a) gozan de plena fe las certificaciones de firmas e impresiones digitales, la fe de vida de personas, la recepción de depósitos; h) igualmente los certificados de documentos, cosas, hechos y situaciones jurídicas. Razón de ambos: en cuanto el notario opera de visu et auditu, suis sensibus.

c) No gozan de fe, por no ser funcionales los certificados que podemos denominar periciales, como la vigencia e interpretación de leyes, decretos o resoluciones (contra 21 e, VII, 102c ), alcance de representaciones y poderes (contra 21 e, V, 102,b ), estas últimas y algunas más se fundan en el criterio del notario o de la doctrina y jurisprudencia, no en los sentidos. l •:s también probable que se puedan incluir en este rubro algunos certificados de tipo administrativo.

CAPÍTULO XVII

DOCUMENTOS REPRODUCIDOS. PROTOCOLO

En el último punto del capítulo anterior estudiamos los certificados que consisten en reproducciones diversas de documentos. Hay otro tipo de reproducciones: las copias; ¿en qué se diferencian de los certificados? Las leyes nos hablan de diversos tipos. Están la primera, segunda y ulterior copia, copia simple, copia fotografiada, conocida por fotocopia, y la copia de copia.

La copia de copia es la reproducción de una copia cuya transcripción literal registra. Puede ser expedida por cualquier notario que tenga a la vista la copia original; no implica cotejo con el instrumento matriz, no es título hábil para ejercer los derechos del negocio contenido o del acto jurídico consignado, no ingresa en el registro de la propiedad ni sirve para reconstruir el protocolo. Algunas leyes le asignan valor informativo, pero no del instrumento matriz, sino de la copia que reproduce.

Copia simple es la que da a conocer la existencia de un instrumento matriz, siendo su valor básico el informativo para diversos usos, sin subrogar en su eficacia ni a la matriz ni a las copias originales, pero hace plena re. En su anverso las hojas deben llevar con caracteres visibles la leyenda "copia simple" o "copia informativa", la cual podrá ser estampada a continuación de la cláusula final, antes de la firma del notario, que indicará el objeto y destino de la expedición, a solicitud de parte que justifique interés (83/87, anteproyecto, y 170, 9020).

La primera, segunda y ulterior copia son las que expide el encargado del protocolo, con detalles fonnales de algunas leyes locales (1006/10). l .u rogación de la primera copia suele ser incluida por hipótesis dentro del


mismo instrumento matriz, aunque no conste con palabras expresas. La segunda copia es la que ofrece más posibilidades: sin obligaciones, con obligaciones canceladas, o vigentes (por vía judicial y por vía _notarial), con obligaciones posteriores, circunstancias que se verán en el primer punto. La fotocopia es un sistema o procedimiento técnico que se utiliza para copias de títulos, como copia simple o copia de copia, según se indique en t:I concuerda.

XLIX. RÉGIMEN DE LAS COPIAS Y TRASLADOS (1, 495; 2, 442; 3, l, 421; 4, III, 1083; 5, 271Y282)

Primero un concepto de copia, luego las formalidades externas e internas, para concluir con la expedición de ella.

l. Concepto

Copia notarial es la reproducción literal e íntegra de la escritura matriz; goza de fe derivativa si está expedida por persona en función notarial, con las formas que prescribe la ley. Su objetivo es comunicar a los interesados el derecho y los hechos constituidos con eficacia para el tráfico jurídico. · Su primer límite es la calificación de notarial. Lo que se r~produc~ ~s la escritura matriz, literal, porque copia palabra por palabra, sm trascribir errores o enmiendas, e íntegra, ya que las normas civiles no permiten concluir la existencia de copias parciales. En esto consiste parte de la diferencia con el certificado, que normalmente opera sobre documentos ya reproducidos y puede ser parcial. El 105 de la 404, ley local de la CABA, admite la L~xpcdición de copias parciales siempre que en el concuerda se haga constar dicha circunstancia y que no se modifica el sentido que posee el documento original íntegro (112). La expide qu~en se.halla ei: ~n~ión notarial,_ dir~ct~, rnmo titulares, adscriptos y el notario designado judicialmente, o bi~n md1-rcda, como el archivero a cargo de los protocolos o cónsules. La copia goza de fe derivada y es tan instrumento público como la escritura matriz, a la que habrá que estar si existe alguna diferencia (9'.9, 11; 101?, 1009).

Esta copia se expide con el fin de comumcar a los mteresados los !techos y derechos constituidos en la matriz. Debe ser eficaz: permitir su inscripción en el registro de la propiedad, el ejercicio de los derechos consignados y la reconstrucción en caso de pérdida del protocolo, caracteres, l!slos últimos, que no tiene el certificado. Se trata nadn menos que de la

DOCUMENTOS REPRODUCIDOS. PROTOCOLO 179

vida posterior del instrumento y del derecho real, personal y de los hechos de trascendencia jurídica constituidos.

2. Formalidades

El régimen nacional consta en el Código Civil (989, 976, 977, 1003, 1006 a 1O1 O). Las leyes locales amplían la normativa, e inclusive hay disposiciones de los colegios y organismos disciplinarios. La infracción a la norma civil invalida la copia; esto es importante, porque la copia de copia, la copia simple y los certificados no constituyen copias en el concepto explicado. Las infracciones a normas provinciales sujetan al notario a una corrección disciplinaria sin invalidar la copia. Hay dos clases de formalidades, externas e internas.

Son forinalidades externas: papel, grafía, cantidad de hojas, suscripción. El papel suele ser provisto por los colegios notariales o bancos provinciales; en caso de urgencia se puede usar cuadernos no habilitados que deberán serlo en plazos muy cortos. Todos los documentos deben ser escritos en un solo cuerpo sin espacios en blanco; las enmiendas de errores u omisiones en las copias suele hacérselas de puño y letra. En las copias que constan de más de una hoja, las que preceden a la última llevan numeración, media firma y sello del notario, haciéndose constar en la cláusula final la cantidad y características. La firma es esencial, porque en ella está ínsita la potestad de dar la fe originaria del concuerda.

Las formalidades internas son: copia íntegra y literal, concuerda, data y destinatario. Ni el membrete ni el número integran la escritura según el código de fondo; algunas leyes exigen el último. El concuerda, conocido también por refrendata, pasó, suscripción, cláusula de suscripción, es la certificación final que tiene fe originaria. La data puede ser del mismo día en que fue autorizada la matriz o posterior.

3. Destinatario

La primera debe ser entregada al interesado; pero si hay veinte condóminos o acreedores, hay veinte personas que tienen derecho a primera copia (RdN, 1251/66; RN, 235/67 y 1319/66, y LL, 556-122). La segunda o ulterior copia se expide para el interesado en el instrumento notarial, por extravío, pérdida, sustracción o mal estado de la primera. El notario debe L'_xpcdirla sin ninguna reserva cuando no hay obligaciones pendientes; y no IIL'lle derecho para investigar nada más que la justificación del interés. Se


conoce la existencia de obligaciones pendientes por el mismo título y por el certificado del registro de la propiedad (RdN, 1518/68 y 2493/73).

Estudiado el título, cuya matriz se verifica, el informe del registro puede llevar a dos situaciones: a) en la escritura hay algu~a obliga~ión pendiente, cancelada según el informe registra!; b) ~a escntura n~ tien_e obligación pendiente, pero el registro informa una hipo~eca post~nor vigente. ¿Qué corresponde hacer? En ambos casos, expedir la copia. En el primero no es necesaria la intervención judicial, porque hay una sola parte legitimada: el adquirente. En el segundo, si no hay obligación pendiente en el título, pero existe una posterior, no es de aplicación el art. 1007; por ende, se debe dar la copia y, al informar el certificado registral en el concuerda se debe detallar el gravamen posterior a la adquisición.

C~n obligaciones pendientes, la norma civil dice: "Si en la escritura alguna de las partes se hubiese obligado a dar o hacer alguna cosa, la segunda copia no podrá darse sin autorización expresa del juez, previ~ citación de los que han participado en la escritura, para comparar la exactitud de la copia con la matriz" (1007). Si todos los intervinientes están de a~uer?o en que se expida la segunda o ulterior copia, por más que haya obhgac10.nes pendientes, ¿a quién defiende la intervención judicial? Entonces es posible la expedición por vía notarial. Nilda Nostro de Seghetti así lo. e~tablece en una magnífica consulta, e igualmente Guillermo Blanch, convmiendo acre-ditar por escritura el acuerdo de partes (RdN, 1498/73 y 9_76177). . . ,

El Boletín de Legislación porteño 1722 (1/89) admite la expedic10n de copia ulterior cuando la obligación no estuviese extinguida con la conformidad expresa de las partes interesadas, 24c y el Registro de la Propiedad local las inscribe según la DTR 1/95 y da s~ficien~es argume~t~s fundándose en moderna hermenéutica, que racionaliza, mejora el servicio y simplifica el 1007.

El Colegio bonaerense también lo admite expresamente en el 116, IV, 3887. Pero el registro de la propiedad platense, citando expresamente el 1 16 no inscribe aferrándose al 1O11. Hace hincapié nada menos en que "el interesado no podría comparar la exactitud de la copia con la matriz, haciendo valer sus derechos en juicio". ¡Extraordinario! Para probar esta doctrina debería citar por lo menos tres sentencias judiciales que la sostengan; es probable que en los últimos cien años no haya ningu~a (Circular CABA 3018, p. 9 del 16/1/2001). Además está sospechando directamente del archivero que tenga la matriz en su poder, como si el registrador no pudidra parar esa copia.

1 !


L. DESTINATARIO DE LA COPIA

Existen varias posibilidades; primero, el interesado, expresión vaga y anodina que se debiera desterrar; en su lugar corresponde poner concretamente el nombre y apellido de aquel a quien se expide. Luego la copia, por el principio de comunicación, integra el tráfico jurídico y puede actuar ante otro notario, en ámbito privado, bancos, financieras, en ámbito público, registro de la propiedad, justicia y administración; esto sin contar el orden internacional.

A mi parecer, el concepto que define el derecho que tienen las partes para obtener copia de la escritura es su legitimación. ¿Y quién está legitimado para pedir copia? En definitiva se trata de investigar el interés legítimo que debe ser protegido; éste es un concepto elástico, pero en general puede exigir copia aquel sujeto a cuyo favor resulta un derecho; igualmente quienes tengan necesidad o al menos conveniencia de acreditar el acto escriturario para ejercer una acción, facultad, etc. El interrogante se responde mejor en la casuística, donde la meditación hace corregir errores hasta contra la evidencia. Para ello veamos los actos bilaterales y los unilaterales.

l. Bilaterales

En la cesión de créditos el adquirente tiene derecho a la copia y a los documentos que justifican su crédito; el enajenante perdió su interés. En la cesión de derechos hereditarios, hipotecarios, litigiosos, del mismo modo, porque el crédito del cedente se cancela. La compraventa al contado legitima al adquirente; si hay saldo o mutuo a tercero tienen derecho al título el comprador, y los acreedores, pero no el vendedor cuyo crédito se canceló.

La compra en condominio legitima a cada condómino; porque si quiere vender su parte indivisa, ¿con qué justifica su titularidad? Y mientras se entiendan, vaya y pase; pero cuando hay desinteligencias, ¿no se ha negado el poseedor de aquélla a entregarla? La división de condominio, disolución de sociedad comercial o de sociedad conyugal, la partición por donación legitima a cada adjudicatario, siendo precisas tantas primeras copias como titulares separados hubiera: para cada uno de los cinco ex condóminos, o de los doce socios, o de cada cónyuge o heredero.

La donación pura y sin cargo confiere derecho a cada condómino por su porción; la donación mutua y la permuta precisan de copia para cada parte, ya que en ellas hay transferencias mutuas; si la donación se hace con cargo, o con derecho de reversión, precisan del título el donante y el donatario para ejercer sus derechos. La hipoteca directa,


como garantía de un crédito, constituye título ejecutivo d~l, acr~~dor; si fueren varios, debe expedírsela para cada uno por su porc10n vml. Con esa copia el titular puede ceder su parte sin recurrir a un único ejemplar; puede iniciar los juicios para cobrar su crédito. Aquí hay .una costu1:1bre incorrecta de entregar original a uno, y a los demás copias de copias o copias simples.

En la renta vitalicia son necesarios dos títulos si son dos las partes o más si fueran varios; cada uno precisa de copia constitutiva de sus derechos· el rentista como título de su renta, el promitente como justificativo de la tihilaridad y de la posesión de la cosa mueble o inmueble que el rentista le ha dado a cambio. Si se transfiere el usufructo, por contrato oneroso o gratuito, el nudo propietario tiene su título anterior, al cual se pone no~a, pero se debe dar copia al usufructuario. Si se vende a uno la nuda propie-dad y a otro el usufructo son necesarias dos copias. .

La sociedad es un acto plurilateral; como la voluntad de los mtegrantes es crear un nuevo ente, persona jurídica según las normas, hay una copia para la sociedad. ¿Se debe dar una copia a cada socio? ¿Cómo puede ceder su cuota si el administrador o gerente se niega a entregar la documentación original para que uno de los socios pueda disponer de. su p~rte? Si son sociedades por acciones, la situación es distinta, pues la titularidad de los derechos se halla en las acciones.

2. Actos unilaterales

Debemos aplicar tres criterios: Primero, para el compareciente, pues siendo único en la escritura no puedo expedir copia para persona que no Sl~ halla en ella, no siendo la parte del art. 1006. Segundo, el comparec ienle en la escritura puede solicitar del notario que expida copia para la persona que indica, con nombres y apellido, documento; ésta tendrá ~sí la conexión con su solicitud. Tercero: que surge de normas legales; verificar quién es el favorecido por la declaración del compareciente que suele ~er rct:epticia; en tal caso, es evidente que la copia debe ser entre?ad~ ~ qmen resulte favorecido por las declaraciones, por lo general perjudiciales al declarante.

La confinnación, renuncia del derecho del acreedor, remisión de deuda, cancelación del usufructo o de hipoteca son todos actos unilaterales rnyos contenidos favorecen al deudor o a otra parte (1059 y nota, 862, 876, 2!J2X, 3193). Si con la hipoteca se han firmado letras o pagarés, cu_ai~do estuvieran pagados en su totalidad, el deudor, o un tercero, puede sol1c1tar lu cancelación de la hipoteca (3602), donde se advierte claramente que lu


n?rma legal tiene por destinatario al deudor, cualquiera que sea éste. Luego n~nguno ?e esos documentos debe expedírselos para el registro de la prop~edad, si.no para el confirmado, el deudor, el nudo propietario, el deudor hipotecario.

. , Otro grupo ?e actos unilaterales destinados al otorgante son: la ratificac10n que cambia de sujeto de la relación, aunque nos podemos encontrar con _un sujeto tr~nsmitente (1330, venta de cosa ajena) a quien no está destmada la copia; el testamento, una vez fallecido el testador, debe ser e_ntregado a los ~erederos o al albacea, a menos que haya sido revocado (~nformes del registro de testamentos del colegio notarial). Si el destinatario ~s el tutor y se revoca la tutela, para que éste no pueda solicitar segunda copia_, es menester. que el otorgante solicite del notario que ponga nota margmal en_ la escritura de tutela si fue por él autorizada, o bien comunique al no~ario que posee los protocolos con el objeto de marginarla con la revocatoria.

En forma rutinaria el poder se expide para el apoderado. Si esto declara el poderdante en el texto de la escritura es correcto hacerlo de lo contrario care~e de sentido destinarlo a quien no compareció y p~r ello nada pudo pedir al notario. La hipótesis de la segunda copia muestra bien clar? que el destinat~rio no es el apoderado. ¿Se puede entregar segunda cop~a al apoderado si el poder fue revocado? Esta segunda copia la debe pedir e~ J?Oderdante, para quien se debe expedir. Si el poder es especial es admisi?le que en el_ propio texto se indique como destinatario al apoderado. Si el poder es irrevocable y de él surge la cancelación del crédito del poderdante, el destinatario es el adquirente que mantiene vigente su derecho y un interés legítimo.

3. Principio de comunicación

~eriva de los principios originarios de registro y de fe pública; el notario hace conocer a los otorgantes y a los terceros, el instrumento r:otocolar, por me~io de su copia con destino al tráfico jurídico. Estacopia es una declaración recepticia, dirigida a determinada persona, por lo general el compareciente; pero también es una manifestación recepticia porque se pone en contacto con terceros indeterminados, que en algún momen~o puedan estar interesados. La copia legitima la posición jurídica relativa del poseedor de ella; pero además se introduce en el tráfico ju~ídico, en ~l mundo de los negocios, en los esquemas sociales y en las mismas func10nes de la comunidad organizada.


En los casos de derechos reales inscribibles, el registro de la propiedad resulta ser quizá el primer destinatario de la comunicación, al que fuerza a abrír un folio real y a consignar los asientos. En los actos notariales, el autorizante debe tener a la vista el título inscripto (23, 17.801). En cuanto a la copia que puede entrar en los estrados judiciales, varias son las posibilidades: es necesario el título para cumplir la sentencia de remate; las excepciones pueden ser probadas con instrnmentos públicos, los procuradores apoderados acreditan su personalidad con la escritura de poder, que tiene repercusión aun fuera del expediente al cursarse los escritos para dar vista (572, 597, 47, 120, CPN).

4. Leyes locales

Primero fue la bonaerense 9020/78 y luego la 404/00 de la CABA. 1) La 9020, 166 expresa que las primeras copias se expiden para las

partes interesadas, cualquiera fuera su número, siendo ulteriores las expedidas luego de Ja primera. El 3887, 116 obliga a salvar de puño y letra con palabras enteras las correcciones del texto. Se expiden en papel de actuación notarial provisto por el Colegio y si fueren fotocopias la atestación se inserta en aquel papel certificando con firma y sello.

Las copias simples se pueden entregar al solo efecto infonnativo, debiendo llevar atestación final y sólo la firma del notario al pie. Además en la parte superior de cada hoja debe consignar "copia simule" en letras mayúsculas. Estas copias simples carecen de los efectos del 1010 de la nomrn. civil y no pueden sustituir las copias del 1006/07 y 1O11 (170, ley, 117 regto ). Orelle distingue para la 404, las simples copias que no gozan de plena fe, de las copias simples del 111 que son instrumentos públicos ( RdN 861-00-68).

2) Según la ley 404, 105 constituyen copias las reproducciones literales de la matriz. Podrán expedirse copias parciales a pedido de parte, dejúndose constancia de tal modalidad. La norma conceptúa la primera copia .y la de ulterior grado; establece la cláusula del concuerda con todo detalle y quiénes pueden expedirla (106/08).

El 109 introduce el testimonio por exhibición o en relación cuyos conceptos ofrece: el de exhibición reproduce literal, total o parcialmente. otro documento no matriz, público o privado, exhibido al notario con el objeto de acreditar su existencia, naturaleza y contenido, sin subrogurlo en su eficacia. La cursiva quiere llamar la atención: documento 110 matriz, v. gr., una copia de escritura matriz, estableciendo con ese ejemplo la diferencia entre el testimonio por exhibición y Ja copia.


El testimonio en relación o extracto es el documento en que el notario reproduce conceptualmente o resume con criterio selectivo el contenido de escrituras matrices y de documentos agregados al protoc~lo, o asevera determinados extremos que surgen de esos elementos documentales o de otros que se hallen en su poder o custodia.

Resalto la última parte: que se hallen en su poder o custodia de lo que deberá dejar constancia en la cláusula de cierre. El 110 avanza porque estos extractos o testimonios en relación también pueden ser extendidos por notario distinto, aunque los protocolos o documentos estuviesen archivados o ag~egados a act_uacion?s judiciales o administrativas, siempre que fuere autonzado por qmen tuviese su guarda, lo que también hará constar en la cláusula final.

Como procedimiento se me ocurre que convendría: a) entrega al recurre?te el extract.o con la fotocopia de la autorización certificada por el notano que la expide; b) archivar la fotocopia del extracto con el original de la autorización en carpeta especial para extractos.

Ll. PROTOCOLO Y NOTAS MARGINALES (1, 481; 2, 258 Y 215; 375 y 501; 3, I, 145; 4, IV, 1; 5, 179)

Varios son los puntos que interesan: convendrá tener una idea de su origen antes de su concepto; luego, un estudio de los documentos que lo integran; su conservación, custodia y propiedad, para concluir con el archivo general, referencias al secreto del protocolo y la reconstrucción de él.

l. Origen y concepto

En el derecho germánico la transmisión se parte en dos: primer acto, el vendedor se despoja de sus derechos sobre la cosa (Aufiassung); segundo acto, el comprador se apodera y ocupa la cosa (Gewere). Cuando se documentan simultáneamente, reunidos en el predio, el transmitente ponía en el suelo su documento y el adquirente lo levantaba en señal de posesión. Cuando la Gewere se realizó lejos del predio bastaba entregar la carta o documento, y por este hecho, el contrato quedaba concluido. Luego la entrega de la carta adviene simbólica o ficta; se exigía la entrega real, porque ésta se realizaba en el documento que el notario tenía redactado antes.

El protocolo actual supone una larga evolución de este documento. Al recibir el encargo, el notario pone nota en el dorso del pergamino (no ti-


tia dorsalis), redacta el contrato en el anverso y, por último, entrega el documento y nada guarda para sí. Luego la noticia fue escrita por el notario en pergamino de su propiedad que retenía en su poder: era la minuta. Las notas que contenía la minuta toman rango oficial; han aparecido el pergamino de tela y el papel, que son más baratos y además coleccionables. La carta sigue siendo el documento solemne, pero la cédula se extiende antes que la carta y se convierte en breve, también anterior; para terminar, la fuerza de la carta pasa a aquélla. Como la carta es sustantiva y la fe pública del notario eclipsa a todas las formalidades, la carta se transforma en instrumento que, íntegro y original, retiene el notario expidiendo copias. Tal es el proceso que nos enseña Núñez Lagos (El documento medieval y Ro/andino).

En ámbito español, la Pragmática de Alcalá de 1503, de Isabel la Católica, dispuso que los documentos se escribieran por extenso con las expresiones y requisitos que detalla. Cada escribano debía tener un libro Je protocolo encuadernado y ser diligente en guardar libros de registros y protocolos. Advierte Pelosi que nuestros protocolos no son libro, porque no son volumen cerrado y, citando a Villalba Welsh, dice que tampoco se confunden con el registro notarial que implica una habilitación legal para ejercer funciones fedatarias.

En concepto sintético estimo que el protocolo notarial es la colección anual cronológica de instrumentos públicos, firmados por los compare<.:icntes y autorizados por el notario, de los documentos agregados, principales o accesorios, de los errados y no pasados, con el fin de proceder a su <.:onservación o custodia y comunicación.

Analíticamente el protocolo es el conjunto anual de folios habilitados para uso exclusivo de cada registro y numerados correlativamente, de dornmcntos notariales o no, autorizados o intervenidos por el oficial público que, según normas legales, por opción del escribano o a petición de parte, deben ser coleccionados cronológicamente para conservarlos, resguardar los derechos que registran y facilitar su reproducción.

En el sistema de colección exógena, el protocolo está constituido por los folios en blanco habilitados; ha habido algún protocolo que se encuadernó con los folios en blanco, sin autorización de actos. Cuando hablo de documentos me estoy refiriendo a los otorgados por las partes y autorizados por el oficial público, escrituras y actas, documentos habilitantes propiamente notariales y no notariales, pero intervenidos por aquél, los 110 pasados, los errose, planos, certificados y otros. Su colección debería smgir de normas legales, pero lamentablemente no las hay sobre encuadernación.


Existen varias clases de protocolos que varían según los lugares. Algunas provincias llevan el protocolo A, o principal, y B, o auxiliar; en éste se autoriza la mayoría de las actas, testamentos y poderes que no tengan facultades negociales (Mendoza). Existen protocolos que, en concepto de Pelosi, son de colección endógena y exógena. Los de colección exógena o a priori existen antes de documentar los actos, y, en realidad, se constituye no sólo con los documentos pasados, sino con los no pasados, los errose, los folios en blanco sobrantes y sin uso. Los de colección endógena: el documento matriz se crea material y jurídicamente fuera de protocolo, pero al coleccionarlos no hay escrituras no pasadas ni errose; el notario es quien crea el ordenamiento, número, fecha y folio, y luego de su autorización son protocolo: significa una valoración de la función notarial (Salta).

2. Documentos que lo integran. Conservación

Según la importancia jurídico-histórica se distinguen en el protocolo los siguientes documentos integrantes: a) de permanencia esencial, que son los instrumentos notariales matrices, con sus notas; b) de pem1anencia accidental, como los agregados, que justifican personería (su falta no provoca más la nulidad de la escritura; 1003-1004 ), los planos, e índices; e) caducos, que son los certificados registrales, administrativos, las constancias liberatorias de deudas por impuestos y tasas; inscripta la escritura, los registrales carecen de sentido, salvo para la inspección; los administrativos deben ser guardados sólo durante los plazos establecidos.

Conforme a ese criterio, que propicio sobre la base de la práctica vivencia!, algunas legislaciones locales constituyen el protocolo con los instrumentos permanentes, fueren esenciales o accidentales; otras, además, exigen los caducos, y a veces es tal su abundancia que parecen ahogar al instrumento notarial (v.gr., una escritura de dos fojas quizá tiene cuatro de certificados registrales, salvo que sea un folio real con quince fotocopias, por decir un número, seis u ocho más de certificados administrativos, varias por impuesto. En medio de toda esta barahúnda, que sólo se agrega para mostrar el alma limpia del notario, el instrumento principal, perdido, se acurruca en dos modestas fojas. Esta verdadera muchedumbre de agregados también significa una sobrecarga de actividades extranotariales y, a todas luces, un avance de la administración pública sobre el protocolo y la función notarial.

El notario es responsable de la conservación en buen estado de los protocolos que se hallen en su poder y de su entrega al archivo en los plazos que señalen las reglamentaciones locales (19, anteproyecto). La con-


servación se realiza en cuadernos de diez folios cada uno, que deben ser guardados en muebles de metal hasta el momento de la ,encuade?I~ción. En cuanto al archivo, en la Capital Federal, que comenzo el movimiento, en una primera época el notario remitía los tomos al archivo gener~l de tribunales; luego, por ley 19.O16171, se le atribuyó el carácter de archivero al propio colegio notarial; en la provincia de ~uenos ~ir~s, actualmente el colegio guarda los que corresponden a las circunscnpc10nes de La Plata y Gran Buenos Aires y últimamente a otras; en las demás, se los guarda todavía en los archivos generales de los tribunales locales.

En casi todos los países, los protocolos son propiedad del Estado actualmente. En el siglo pasado, todavía en Francia y en los de régim_en influido por ella (Bélgica, Canadá) los protocolos aparecen como pr?piedad del registro, cuyos titulares pueden disponer de ellos por tr~nsacc10nes jurídicas, compraventa, permuta, etc.; son fincados por heren~ia y hay_a_lgunos fondos documentales que permanecen en poder ?e la misma fam~l~a por varios siglos. En la Argentina hasta 1874 los registros eran tambien privados. .

En cuanto al secreto del protocolo, la ley 9020 dice: 150. La exhibición del protocolo procederá cuando medie orden de

juez competente o a requerimiento de quien t~nga ii:terés legítimo con relación a determinados documentos. Se hallan mvestidos de tal derecho los otorgantes o sus representantes o sucesores u1:1iv~rsales y si?gl_-l~ares. _En los actos de última voluntad y en los de reconocimiento de fihacion, mientras vivan los otorgantes, únicamente ellos.

151. La exhibición del protocolo no es extensible a aquellos documentos que por su naturaleza fueren considerados secretos por el responsable de su guarda, salvo que se actuare en representación de los otorgantes o de sus sucesores universales facultados especialmente a tal fin.

152. En todos los casos el notario adoptará las providencias que estime pertinentes para que la exhibición no contraríe sus deberes fundamentales o las garantías de los interesados. Ley 404, 29p y regto. 72

En realidad, el secreto del protocolo esencialmente se halla fuera de él. Existe la idea de que debe extenderse sobre todo a aquellos actos y detalles que han acontecido con motivo del otorgamiento, y comprende no s~lo al notario, sino también a sus empleados. También enfrenta el protocolo mvasiones fiscales, cuando el fisco ordena a los notarios que informen todas las escrituras de un determinado monto para arriba, nombres y apellidos de las partes, y domicilios. Entiendo que toda investigación impositiva tiene cierto cariz contencioso y, en consecuencia, sostengo que el fisco debe indicar precisamente de qué sujeto se trata, y no pedir una información


genérica. Por último, sería de desear que hubiera una norma como la española del 26/1211957: "En ningún caso podrá investigarse el protocolo por razones fiscales": entiéndase bien, referido a los contratantes, no a los impuestos que debe recaudar y pagar el notario.

El protocolo --según Pelosi- debe reconstruirse a causa de la pérdida o extravío, destrucción, deterioro, sustracción de alguna o más fojas. Dicha reconstrncción se realiza mediante varios procedimientos: a) poner la copia o testimonio, no raída en lugar sospechoso ni ininteligible, en el protocolo, con intervención judicial (1011); b) volver a otorgar exactamente el mismo acto o sistema de reproducción (Boletín de legislación 3133/5-2000, CABA), no siendo aceptable ni la ratificación ni la transcripción; c) a falta de matriz y de copia, la obtención del título supletorio sobre la base de la inscripción de dominio (29, 17.801).

3. Notas marginales. Inspección de protocolos

Tienen permanencia porque se las escribe en el folio del protocolo, aunque algunos contenidos puedan no tener mayor importancia (v.g_r., nota de expedición o de inscripción). El art. 148, ley 9020, las regula y dice que dichas notas pueden ir en la parte libre que quede en el último folio de cada escritura o acta, después de la suscripción y, a falta o insuficiencia de este espacio, en los márgenes de cada folio; llevan media finna y sirven para indicar: destino y fecha de la copia, datos de inscripción, rectificaciones, declaraciones de nulidad, rescisión; a pedido de los interesados, los elementos indispensables para prevenir modificaciones, revocaciones, aclaraciones, rectificaciones y confirmaciones; notificaciones u otras diligencias; subsanación de errores materiales u omisiones, siempre que surjan de títulos, planos u otros documentos fehacientes y no modifiquen la sustancia del acto; datos de identidad de los comparecientes, omisión o error sobre recaudos fiscales, administrativos o registrales.

En el Colegio porteño el Departamento de Inspección de Protocolos, reglamentado en el PN 56, Boletín de legislación 3122, del 5/01 establece que los inspectores serán designados mediante concurso de oposición y antecedentes siendo incompatibles el cargo con el ejercicio de la función notarial (5-6). Las inspecciones son anuales, las hay extraordinarias o especiales con justificación, v.gr., ordenado judicialmente ( 5 .6.13 .17).

CAPÍTULO XVIII

VIDA POSTERIOR DEL INSTRUMENTO NOTARIAL

Retomamos aquí los conceptos vertidos en el capítulo II sobre forma jurídica, documento privado y público, y la forma notarial, instrumento notarial o auténtico (párrs. 4, 5), que completo con algunas nociones concretas fundadas en la norma civil; luego recordaremos algunos efectos ya estudiados, las opiniones de diversos autores, los principios que se originan en la forma, para entrar directamente a los efectos que distinguen algunos, entre los cuales los sustantivos, formulando cotejo con los otros documentos públicos.

LII. FORMA NOTARIAL. EFECTOS (2, 157)

Todo acto jurídico por ser tal es voluntario; pero ningún hecho tiene ese carácter sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste. Si la declaración debe ser formal, la eficacia depende de la observancia de las formalidades exclusivamente admitidas como expresión de aquélla. Es tan importante este aspecto que la misma existencia de los actos entre vivos comienza el día en que fuesen celebrados, y si dependiesen para su validez de la forma instrumental, desde el día de la fecha de los respectivos instrumentos, los cuales, por otra parte, no pueden ser suplidos por otra especie diferente si se ha ordenado una clase determinada (944, 918, 914, 951 y 977).


1. Caracteres de la forma

Uno de sus primeros efectos es exteriorizar los hechos jurídicos y la voluntad, interesándonos en particular la escrita (917). Refiriéndonos a la escritura pública, hemos intentado probar que al registrar los hechos acontecidos en la dimensión temporal, los introduce en la otra coordenada espacializándolos (párr. 1 ). Ahora nos interesa averiguar las interpretaciones que han hecho algunos autores sobre la forma, en espec~al si son no!a~ios.

Ihering, en famosos textos, y Llambías han sostemdo la esencial:da~ de la forma, tesis con la cual comulgo. Couture, en El concepto de fe publica, expresa que por "forma" se puede entender en derecho todo elemento sensible que envuelve exteriormente un fenómeno jurídico (RdN, nro. 546, p. 28). Al respecto discurre muy bien Francisco Cerávolo, en Forma jurídica, que "es impropio considerar genéricamente a la forma jurídica con~o mera envoltura o continente del acto jurídico, pues sin su concurrencia --aludimos a la forma sustancial- ésta no existe. Se nos ocurre que con la forma jurídica sucede algo así como con la fachada de un edificio; aquélla constituye su elemento externo, pero no es exterior al edificio mismo, cuya realidad como tal no se concebiría sin ella. En definitiva, pues, la forma es el elemento exterior o sensible del acto jurídico, pero no exterior a él" (RN, 1183/66).

Por su parte, Mario Copes, internándose en la lógica simbólica, define Ja forma jurídica como "un sistema necesario de símbolos (convencionales) mediante los cuales únicamente es posible el tráfico jurídico, la interacción social en el plano jurídico". Cita a Salvat y a Spota, quien no teme afirmar que todos los actos jurídicos son formales, debiéndose entender que los no jhrmales no carecen de forma, sino de form~ legal. ~rdenada. Co~es. sostiene que la forma jurídica implica un contemdo volitivo que extenonza el emisor en dirección al receptor y que todo este lenguaje cristaliza en signos y significados inteligibles para los sujetos y para la sociedad (Introducción a laformajurídica, RN, 1515/67).

2. Tres principios

De la forma notarial -como de otras- emanan tres principios: de ser, de individuación y de operatividad. El principio de ser da la existencia de Ja cosa, cuando la forma notarial adviene sobre un contrato o sobre un h¡;eho cualquiera; le da existencia jurídica. Aun cuando el hecho o el cont rnto pudieran fijar su existencia fuera de la ~orma notarial, una. vez q~e se hullan integrados con ésta, la fe típica de los mstrumentos especiales fiJa no

VIDA POSTERIOR DEL INSTRUMENTO NOTARIAL 193

sólo su existencia, sino una consistencia de gran relieve, que prácticamente desaloja a las demás, al modo que la última ciudad viviente se sobrepone a las ruinas de la primera (951, 977).

Por el principio de individuación la forma notarial opera una serie de determinaciones; en primer término, la que surge del hecho de ser notarial con los valores reconocidos en derecho; luego, si nos adentramos en el mensaje que nos ofrece la grafía del sustrato, la emoción capta la caracterización de la figura jurídica en alguna de sus especies; más allá todavía configura un contrato o un hecho determinado que es reconocido jurídicamente por un nombre, compraventa, poder, comprobación, legitimación de firmas y, en la última grada, las modalidades de lo instrumentado.

Finalmente, esta forma notarial se manifiesta por su operatividad. Dada la existencia de un acto jurídico se coligen ciertas consecuencias que son las buscadas por el compareciente y las que surgen porque la ley lo establece; estas consecuencias nacen eficazmente no sólo ex voluntate, sino también ex lege. Las primeras son derivaciones directas de la voluntad del sujeto y se dan al cumplirse las formalidades y etapas legales; las segundas son derivaciones indirectas de esa misma voluntad, ya que no se producen inmediatamente a causa de ella, sino que a manifestaciones determinadas la norma atribuye consecuencias legales.

3. Eficacia

José Castán Tobeñas expresa que "los efectos de la función notarial se sintetizan y resumen en la producción del instrumento público. Pero éste tiene eficacia y efectos muy complejos que podemos agrupar en tres zonas: efectos sustantivos o civiles (constitutivos, dispositivos, declarativos, etc.); efectos probatorios y efectos ejecutivos (en cuanto el instrumento es medio legal de hacer ejecutiva la obligación). Esta complejidad de efectos de la formulación instrumental ha pasado, por lo general, inadvertida a los civilistas ... ; en cambio, ha sido advertida y analizada por los expositores de derecho notarial (p. 59).

Couture, en el citado trabajo, declara que la suposición de verdad derivada de la fe pública se refiere a diferentes elementos del instrumento, con muy diversos grados de eficacia. Así, además de su función procesal, la fe pública cumple un cometido sustancial ligado a la teoría del negocio jurídico (ps. 52/53); en los capítulos Vy VI estudia la eficacia procesal y la eficacia sustancial de la fe pública.

Por último, Larraud, en el curso (p. 51 O), desarrolla el siguiente esquema de la eficacia del documento notarial:


L Biología de los derechos. a) Forma del acto - eficacia constitutiva. b) Título - eficacia de tráfico.

II. Patología de los derechos. c) Prueba en juicio - eficacia procesal. d) Título ejecutivo - eficacia ejecutiva.

Dejo a un lado la antigua clasificación, formas ad solemnitatem y ad probationem, que no resulta ser una división lógica, pues no existe oposición, ya que las formas ad solemnitatem también prueban. También paso por alto la división de formas de ser y formas de valer, que fue expresada por Francisco Carnelutti, siendo la impugnación la misma, porque las formas de ser también valen. Esta clasificación ha respondido a criterios civilistas y procesalistas; en cambio, los notarios verificamos los distintos efectos que indico seguidamente. El criterio de Larraud, aunque se basa en ciencias de la salud, pueden explicar la concepción: en los instrumentos notariales existe una eficacia que surge de la vida común y ordinaria, que es la eficacia constitutiva y de tráfico, a la cual, por mi cuenta, he añadido la eficacia registra!, que según la ley 17.801 tiene la escritura. De modo excepcional la escritura sirve para el proceso y para la ejecución; nunca se ponderará suficientemente que se utilizan en ellos sólo un cinco por ciento de las escrituras, razón por la cual tales efectos son patológicos o accidentales.

Llll. EFECTOS SUSTANTIVOS (2, 240 Y 535; 5, 75)

La forma notarial desarrolla un efecto sustantivo que resulta ser de primera importancia. Cada sector de la doctrina que ha estudiado el instrumento notarial, como era lógico, lo verifica con su visor especializado: valor prueba para los procesalistas, valor forma para los civilistas, pero no alcanzaron la forma sustantiva porque se halla fuera de su campo especílico. Desde hace unas décadas los notarios se han propuesto descubrir la clicacia sustantiva del instrumento propio, sobre todo escrituras, aunque sin dejar a un lado algunas actas.

Cabe el desarrollo más completo y profundo a Rafael Núñez Lagos; según Ja norma argentina, Miguel Norberto Falbo ha puesto de relieve este valor por medio de la teoría que denomino de la titularidad; finalmente, he emitido opinión sobre el tema, profundizando el camino abierto por Julio R. Bardallo en El notario y la forma auténtica y Formajurídica (RN, (iW/64 y 1295/69).


l. Rafael N úñez Lagos

Distingue dos planos en la escritura: el negotium, o contenido sustantivo, y el instrumentum, que capta dos momentos: la dimensión acto o audiencia, y la dimensión papel, que es el resultado final, esto es, el instrumento público. Estudia las teorías de la declaración reproductiva con la renovación del contrato de Degenkolb, las del negocio de fijación, verificando diversos autores: Biihr, negocio propio e impropio o confesión; Rumelin, negocio causal y no causal; Siegel, negocio de fijación en el presente o futuro; y von Tuhr con sus declaraciones de voluntad y de ciencia.

Sostiene que la escritura registra varios tiempos; el pasado resulta ser herencia de la confesión, por ser una pronuntiatio contra se; el presente corresponde a la audiencia que comprendía las actividades del magistrado romano; y el futuro, que es la herencia dejada por el tabelión vinculando a las partes en adelante. Afirma que tanto el presente como el futuro tienen valor normativo, y desde ese punto de vista, siendo la ley particular de las partes, rezuma contenidos sustantivos.

Estos contenidos se expresan lingüísticamente con ciertos vocablos, que si bien tienen valencias propias se concentran alrededor de un significado común con implicancias activas. Tales son: negocio, constitución, disposición, patrimonio, materia, norma legal, fuera de juicio. Podríamos, pues, ensamblarlas afirmando que todo negocio exteriorizado notarialmente constituye una disposición del patrimonio que afecta el derecho material de un sujeto cuando realiza contratos que, extrajudicialmente, crea una nonna legal particular.

Núñez Lagos distingue tres tipos de escritura: la constitutiva, la conICsorio-normativa y la de reconocimiento. La constitutiva es aquella que aparece otorgada in continenti, es decir, sin antecedentes (v.gr., casi todas las hipotecas, las donaciones, las compraventas sin boleto). El instrumento notarial semeja un recinto aporítico, tiene una posición insular, pues aparenta desconectarse de la causa. Además, la escritura es pago de la obligación de escriturar y aquél es sustantivo. En cuanto al precio: a) el confesado se refiere a entrega anterior; con todo, ahora se formula una declaración confesoria que actúa como subrogado del pago real, ya no se puede reclamar más; b) el aplazado constituye una promesa de pago que afocta el patrimonio y actúa como subrogado del pago; si tengo un crédito por $ 100.000 y lo transfiero, el precio aplazado de mi deudor vale los $ 100.000 que me pagan a mí por la cesión.

La escritura confesorio-normativa tiene dos partes: a) confesoria, es parte accesoria; consiste en la descripción de fincas, la mención de hechos realizados por las partes, declaración sobre situaciones (v.gr., que el in-


mueble no está ocupado); b) la parte normativa sigue siendo la principal y es un reconocimiento constitutivo; así, la promesa de pago entra en la vida futura y afecta mi patrimonio en cuanto constituye una obligación que deberé cumplir materialmente por la entrega del dinero, o de lo contrario habré de responder con mi patrimonio.

Por último, la escritura de reconocimiento (v.gr., de protocolización de documento privado, confirmación de un acto nulo) no da nada nuevo, ni produce novación; pende siempre del acto confirmado, es meramente declarativa o confesoria. Así se expresa Núñez Lagos. Sin embargo, a mi parecer, algo agrega: existen adveraciones patrimoniales (v.gr., los boletos de compraventa protocolizados hasta el 31 de diciembre, no pagaron el impuesto al valor agregado que comenzó a regir el 1 de enero siguiente); la confirmación importa renuncia a mi acción de nulidad que podría provocar la vuelta de la situación material a la situación anterior.

2. Miguel Norberto Falbo

Declara que el negocio es una voluntad dirigida a modificar el estado jurídico de una persona. El boleto de compraventa, en sí considerado, es causa genética que establece la posibilidad de provocar una mutación. Constituye una fuente de energía como potencia, sin virtualidad para modificar la situación real; el contrato como obligación personal es un punto de partida, pero el cambio requiere de una técnica determinada que es la escritura pública. Podría ser comparado con una corriente de luz que se halla apagada; para que aquélla se transmita hace falta prender el encendido. También lo he comparado con dos riberas: en una se halla el contrato; para pasar a la otra ribera, de la titularidad, hace falta un puente transmisivo: la escritura.

Prosigue Falbo declarando que la escritura tiene efectos y fines. Entre los primeros el conferir titularidades, que es un efecto sustantivo: antes de la escritura Juan es el titular, y Pedro después de la escritura, cambiando sus posiciones. Por exteriorizar la voluntad encontramos un efecto de la forma; la prueba de su existencia nos introduce en el efecto procesal, y al aprehender la fuerza dinámica del boleto hallamos el negocio de pago. Tiene por fines constituir titularidades; dar seguridades por la intervención del notario, y objetivamente por el protocolo; establecer la permanencia uspacio-temporal del derecho; proveer autenticidad, legitimidad y ejecutoriedad.

El autor nos brinda el siguiente concepto de escritura: es el resultado de un procedimiento voluntario establecido por ley o convenido por las


partes, en presencia y con intervención del notario, cuya finalidad es constituir derechos y conferir titularidades. Por ello, la he denominado teoría de la titularidad, ya que el centro alrededor del cual giran los conceptos, las situaciones y las normas es precisamente la titularidad, la cual se tiene sobre el derecho de propiedad, que es sustantivo.

3. Carlos Nicolás Gattari

En trabajo monográfico sobre el tema decía: Me parece que la forma notarial es intrínseca, informante y sustancial; así podemos explicar la forma notarial a posteriori, es decir, en un documento que tengo a la vista, determinado por dos principios intrínsecos: a) uno material, sujeto jurídico de sustentación; y b) una forma jurídica especial, la notarial. Esa forma notarial constituye esencialmente la dimensión acto, el hecho de la audiencia, y junto con los actos jurídicos que actúan como materia, son las causas intrínsecas del instrumento auténtico. Pero si bien la forma notarial no es extrínseca, no se sigue que no sea exterior; la forma (objeto ego lógico) y su resultado el instrumento (objeto mundanal) pertenecen al mundo sensible y, como objetos culturales, precisan de un s.ustrato.

La fom1a notarial es infonnante porque aporta una perfección a un sujeto con el cual se une para constituir un ser común. No subsiste por sí misma, sino que precisa de un sujeto como base de sustentación. La forma notarial aporta la perfección al hecho jurídico, a punto tal que éste sin aquélla en muchos casos se considera inexistente (1810), en otros no se producen los efectos buscados (1185) y, finalmente, por carecer de tal forma, se debe probar que existió. Por último, es forma sustancial porque es principio de existencia o de una especie de existencia. Cuando nos hallamos frente a un instrumento, advertimos que la forma notarial ha dado el ser y la existencia del acto o hecho jurídico en un plano específico que antes no tenía. Entiendo que la forma notarial, tanto en actas como en escrituras, busca como primer efecto constituir, dar existencia.

4. Mario Antonio Zinny

Éste en el Acto notarial puro, trata a los tres autores indicados como dogmáticos porque sostienen el contenido y la eficacia sustantiva del instrumento notarial, es decir, la tesis de carácter objetivo, porque es ese objdo el que crea la ley. En cambio Zinny, en contexto más bien subjetivo, hace hincapié en la audiencia como forma del acto notarial puro, exaltando


sus valores que ninguno desconoce, pues es aceptado por toda la doctrina notarial sin excepción.

Empero si sólo nos quedáramos con la audiencia notarial, que es también forma, si bien temporal, transeúnte, efímera, que dura pocos instantes; aun reconociendo que en ella existen los hechos y los actos concretos, causantes de historia individual, la cual es presidida, asesorada, modulada, fehaciente en cuanto interviene un escribano con poder de dar fe, acontece que en el dinamismo propio del transcurso del día se nos evade de las manos con las horas y de la memoria con los meses. Es necesario, pues, que esa audiencia se escriba en un instrumento, estancia humana en el mundo y, en especial en el mundo jurídico, solidificada por la plena fe, que la independiza inclusive de sus autores constituyendo un título válido en la sociedad porque la ley lo dice (992/96).

LIV. INSTRUMENTO NOTARIAL. ÜTROS (1, 582)

Nos interesa cotejar el instrumento notarial con otros documentos. Formularemos comparación con el boleto de compraventa precedente de la escritura. También haré cotejo con el documento administrativo y, brevemente, con el documento registra! y el judicial.

t. Escritura pública y boleto de compraventa

Los contemplamos desde el punto de vista del sujeto (sujetos negocialcs y notario) y del objeto (derecho real y documento). La identidad de las partes en virtud de la fe de conocimiento, su legitimación, la autenticación de hechos, firmas, impresiones digitales, obligaciones y derechos asumidos se producen en la escritura pública; el boleto no tiene tales caracteres; no se lo puede otorgar con impresión digital; por último, se opone la fe simplista del boleto a la buena fe razonada del otorgamiento ante notario.

El oficial público presta asesoramiento integral, enseña el derecho, tiene visión no sólo de lo presente, sino de lo futuro, lo que no suele existir en el boleto, como tampoco una investigación exhaustiva de la voluntad. 1 \I notario asume la autoría del instrumento y se responsabiliza por éste y por el acto, por medio de su firma y del sello aclaratorio; libera deudas por impuestos y tasas, inscribe en los registros. En el boleto hay asesoramiento económico y no suele existir ninguna de las actividades mentadas.

En cuanto al derecho real, la escritura lo integra como título junto a la posesión; tiene eficacia traslativa de la propiedad, fija las titularidades


con plena seguridad y posibilita la constitución de otros derechos reales hipoteca, servidumbre. El boleto carece de tales caracteres. En su aspect~ instrumental, la escritura goza de fe pública y tiene existencia firme; el boleto carece de fe pública y su existencia es dubitable. La escritura es forma pública y legal, con todas las consecuencias que ello entraña; el boleto o contrato es fonna privada no formal, se puede prescindir de él; la primera fija la fecha y lugar con certeza; constituye la prueba máxima y plena, a · punto tal que relevat ab onere probandi (releva de la carga de probar).

La escritura se conserva encuadernada dentro del protocolo; existe un consentimiento autenticado, una lectura explicada, salvado de errores, se basta a sí misma y existe una técnica formularia que suelen aplicar los notarios. El boleto, principio de prueba, es un documento suelto, sin consentimiento autenticado, una lectura simple, puede o no haber salvado de errores, precisa de reconocimiento y su formación no suele respetar fórmulas consagradas. En la escritura puede haber testigos, se desarrolla en unidad de acto, tiene eficacia hacia todos, sólo atacable por querella de falsedad, facilita el trámite judicial e integra el aspecto internacional del derecho.

Podríamos resumir la situación con dos contextos: la escritura tiene verdad coactiva y seguridad jurídica plenas, mientras que el boleto tiene verdad y seguridad en medida mucho menor; es probable, es decir, se lo debe probar, carece de la autonomía de aquélla y cuando alguna seguridad y certeza tienen es por la intervención del notario (p. ej., legitimando las firmas).

2. Instrumento notarial y documento administrativo

El primero es instrumento público; los incisos 1, 2, 4, art. 979, se refieren a instrumentos realizados por notarios o funcionarios en función notarial creados por ley; tal instrumento goza de la plena fe (993/995), es el modelo del ii:strumento P,úblico y sus caracteres suelen ser opuestos al documento admmistrativo. Este no se halla en ningún inciso del art. 979 en forma clara; no se ha dictado ninguna ley especial que los establezca como instrumentos públicos. Las :;tctuaciones administrativas no son más que las .i udiciales, y de éstas sólo son instrumentos públicos las actas hechas por los escribanos actuarios (979, 4).

No hay instrumento notarial sin firma, y una vez autorizado, el oficial público no puede contradecir, variar ni cambiar; por otro lado, la escritura necesaria y exclusivamente se debe realizar por escrito. En cambio, si la firma del documento administrativo es sustituida por otros medios es vá-1 ido; la focha, nombres, cantidades, no son esenciales; el agente público,


en sede administrativa, puede revocar, modificar y sustituir de oficio al documento; por último, puede documentarse por escrito, en forma oral, simbólica y aun tácita. El último no hace fe ni de la data, ni de la firma, que puede ser sustituida, ni de su contenido, que puede ser modificado y revocado aun en sede administrativa.

Cuando el agente público contradice, cambia o altera un acto administrativo que consta en un documento administrativo, lo hace de oficio, por sí mismo, y por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, modificaciones que nada tienen que ver con la querella de falsedad y que inclusive ninguna prueba necesitan ante nadie; en consecuencia, no puede haber documento administrativo al cual se atribuya la autenticidad del art. 993, si luego se contradice con múltiples excepciones que desfiguran los caracteres del instrumento auténtico según dicho artículo.

La documentación del acto administrativo nunca es forma sustancial ni responde necesariamente a la idea de probar, sino a la de enseñar, dar a conocer; luego, no necesita hacer plena fe; su fuerza no deriva de una falsa atribución de una autenticidad desfigurada, sino de su legitimidad o ejecutoriedad. Según dice Fiorini, cuesta suponer que cualquier empleado pueda ser notario; éste no se confunde con el agente administrativo, no es agente público, no tiene sueldo del presupuesto, no es agente estatal, no recibe órdenes jerárquicas, no tiene impuesta la obediencia debida, no se halla incrustado en el estatuto del empleado público, no expresa ninguna voluntad del Estado, ni tiene ningún escalafón.

Existe una despersonalización de la voluntad del agente estatal; su labor misma es impersonal; el acto administrativo se manifiesta como resultado institucional de una organización y resulta ser consecuencia de todos los trámites que, a través del tiempo, se realizan en el expediente. En la escritura, el notario se halla totalmente personalizado; aquélla es el resultado u obra de determinada persona con cierta investidura y tiene unidad de acto, a la cual jamás alcanzará el acto administrativo.

Para concluir, la escritura se halla reglada por el Código Civil, de derecho privado, y de lege ferenda podría serlo por una ley de fondo sobre el instrumento notarial que rigiera todo el país, siempre sobre asuntos y temas privados. En cambio, el documento administrativo se conecta con el derecho público y está legislado por normas locales. Precisamente Ja mayoría de los puntos diferenciales que he establecido se coligen de las normas de la ley 19.549, que regula el procedimiento administrativo en la Capital Federal, que es modelo más o menos común de todas las leyes provinciales.


3. Instrumento notarial. Documentos judiciales y registrales

Agustín Gordillo, sobre su tema, proporciona algunas diferencias. "Pensar -dice- que las actuaciones administrativas puedan ser instrumentos auténticos nunca puede llevar a otorgarles mayor valor de verdad ni de plena fe que a las actuaciones judiciales en iguales circunstancias; por lo tanto, no obligando estas últimas a los jueces superiores sobre las afirmaciones, las constataciones, los criterios ni las decisiones del juez de que se trate, tampoco puede pretenderse que las actuaciones administrativas obliguen a tal alcance a jueces ni administradores".

Creo que es posible aplicar a los documentos judiciales y registrales las consecuencias claras que derivan del art. 993: "El instrumento público hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal de la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia". ¿Qué se puede contestar a esta pregunta: cuáles son los hechos que han pasado en presencia del juez (salvo lo que consta en algunas actas) con ese mundo de papel que son los expedientes, y cuáles son los hechos que acontecen en el mundo empapelado de los registros de la propiedad?

Hay muchos autores notariales que se han referido al tema cotejando el instrumento notarial con los otros: Rafael Núñez Lagos, Francisco Martínez Segovia, Carlos A. Pelosi, Miguel N. Falbo, Eduardo B. Pandé, Rufino Larraud, Julio R. Bardallo y otros. Pero no quiero acudir a ellos. Así como he sacado la mayoría de los argumentos de autores de derecho administrativo, tales como Fiorini, Gordillo, Cassagne, Dromi y otros, también quiero resumir la situación con palabras escritas por uno de los más grandes procesalistas, Francisco Camelutti, en Prueba civil (Arayú, Bs.As., 1953, p. 185):

"Uno de los medios para garantizar la fidelidad del documento (uno de los remedios contra el peligro de infidelidad) consiste en proveer a su formación mediante persona que ofrezca garantías intelectuales y morales para excluir al máximo el peligro de errores de inteligencia y de voluntad en la formación misma. Este proveimiento da lugar al documento oficial, contrapuesto al privado. La especie más importante de documento oficial es el documento notarial". El argumento de que la fe pública recae sobre hechos de las partes, distingue forzosamente todo el sistema notarial de los que constituyen los documentos administrativos, registrales y judiciales, con poquísimas excepciones. Creo que el desarrollo de esta idea será suficiente para establecer la conclusión a que arribé en El objeto de la ciencia del derecho notarial: que la única autenticación y fe pública es, sustantiva mente, la notarial.


Es que en realidad lo de público en el resto de los documentos es sólo un epíteto. En efecto: si la administración es pública, manifiesta su voluntad pública, por medio de un funcionario público Uuez, funcionario, registrador), en actuaciones públicas por medio de actos públicos, y todo ello pertenece al derecho público, la conclusión se impone: el documento judicial, el administrativo y el registral son públicos, pero que tengan fe pública como la notarial es imposible porque no recaen casi nunca sobre hechos vivientes de terceros, ni existe ninguna ley o norma especial que les haya atribuido tal cualidad.

CAPÍTULO XIX

OTROS EFECTOS

Además de los efectos sustantivos, el instrumento notarial desarrolla otros en que expande sus valores. La copia de una escritura normalmente se presenta en el registro de la propiedad, en el cual provoca ciertos efectos, antes aun de su otorgamiento. Si el instrumento se halla destinado a circular fuera del país, las leyes nacionales, así como las internacionales, le reconocen ciertas consecuencias. Si se produce una situación de anomalía en las relaciones entre partes, el instrumento notarial ingresa en el proceso judicial, donde desarrolla particularmente efectos probatorios y ejecutivos. Finalmente, en una apreciación axiológica el instrumento notarial posee valores que la sociedad le atribuye.

LV. EFECTOS REGISTRALES. VALIDEZ INTERNACIONAL (1, 608)

1. Efectos registrales

Si estudiamos la ley registra! nacional 17.801, podemos verificar la existencia de algunas normas que se refieren al instrumento notarial, atribuyéndole eficacia sobre el registro en forma tal que éste resiente el impacto de aquél, provocando su actividad hacia fuera y hacia dentro. Tales efectos hacen nacer obligaciones en el registro, modifican situaciones consignadas, provocan el nacimiento de un tiempo jurídico y causan la apertura de folios reales.


Obligaciones. Con motivo del otorgamiento del acto notarial, y aun antes de la autorización, el registro fuerza al notario a tener a la vista el título inscripto y el certificado en que se consigna el estado jurídico de los bienes y de las personas según sus constancias y que debe expedir el registro. Además, ante solicitud notarial, el registro libra copia autenticada de la documentación registra! y los informes que publicita. En resumen, el registro tiene obligación de expedir certificados e informes (23 y 27).

Luego del otorgamiento del acto, la copia notarial ingresa en el registro y hace nacer en éste la obligación de inscribir, para su publicidad, oponibilidad a terceros y demás previsiones legales, los instrumentos notariales que transmiten, declaran, modifican o extinguen derechos reales, porque son documentos auténticos que hacen fe por sí mismos y sirven inmediatamente de título al dominio, derecho real o asiento practicable. Esa obligación no puede ser restringida ni limitada mediante normas de carácter administrativo o tributario (2, 3, 41).

Situación registra/. Se mantiene, no pudiendo ser modificada por el registrador, quien, a la inversa, debe hacerlo cuando ella varía a petición del autorizante del documento que se pretende inscribir o anotar; también se produce variación cuando existe inexactitud, esto es, todo desacuerdo entre lo registrado y la realidad jurídica extrarregistral; si el error es del registro, éste deberá corregir siempre que se le exhiba el instrumento original. Por último, varía la situación registra! con motivo de la cancelación que se solicite en documentos en que consta la extinción del derecho registrado, o por la inscripción de la transferencia de dominio o derecho real en favor de otra persona o por confusión (34/36).

Tiempo jurídico y cósmico. Uno de los efectos más destacables del instrumento notarial es el relativo al tiempo; el art. 5 dice que las escrituras públicas que se presenten dentro del plazo de 45 días contados desde su otorgamiento, se considerarán registradas a la fecha de su instrumentación. hs decir, que si fue otorgada el 5 de enero y entra el 30 de enero (tiempo cósmico real), se considerará inscripta al 5 de enero (tiempo jurídico). Por otro lado, existe un efecto preescriturario en la reserva de prioridad registra! que comienza con la expedición del certificado, el cual protege al instrumento otorgado durante el plazo de su validez (25).

Folio real. ¿Cuándo se abre un folio real nuevo? Los inmuebles respecto de los cuales se deba inscribir las escrituras notariales, serán previamente matriculados en el registro de .su ubicación; si un inmueble se dividiera, serán confeccionadas tantas nuevas matrículas como partes resultaren, y se anota en el folio real primitivo la desmembración operada ( 1 O y 13). El registro suele poseer los planos al ser aprobados por la auto-

OTROS EFECTOS 205

ridad administrativa; mas no puede abrir nuevos folios reales hasta que los titulares de tales inmuebles realicen alguna declaración de voluntad, venta, división de condominio, etc., en escritura.

2. Validez internacional

Varias son las normas civiles. Las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento público son regidas por las leyes del país donde se hubieren otorgado (12 y 950). Los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles situados en la República, se rigen por el derecho argentino en cuanto al fondo y a sus efectos; formalmente deben constar en instrumentos públicos que se protocolizarán por orden de juez competente, para obtener los efectos de la tradición (1 O y 1211).

A su vez, existen normas internacionales en los tratados de derecho civil de Montevideo: a) el de 1889 dispone que la ley del lugar donde deben cumplirse los contratos decide si es necesario que se los haga por escrito, y la calidad del documento en cuanto a las formas es regida por el lugar del otorgamiento (32 y 39); b) el de 1940 no registra cambio sustancial, porque la ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento; las formas y solemnidades de los actos jurídicos siguen la ley del lugar donde se los otorga (36).

El tratado de derecho procesal internacional de 1889, firmado por Argentina, Bolivia, Perú y Colombia, dispone que las escrituras públicas surtirán sus efectos en los otros Estados signatarios, siempre que se hallen debidamente legalizadas, entendiéndose por legalización en forma cuando se practica con arreglo a las leyes del país de donde el documento procede y éste se halla legalizado por el agente diplomático o consular que en dicho país o localidad tenga acreditado el gobierno del Estado en cuyo territorio se pide la ejecución. Esta norma de legalización ha sido fuertemente criticada en varios congresos internacionales del notariado latino y por tratadistas, pues sólo parece significar cierta recaudación de fondos, porque no mejora la legalización realizada por los colegios notariales.

Alicia M. Perugini de Paz y Geuse se refiere a los tratados de Montevideo de 1889 y 1940, que autorizan a escribanos de un país a actuar dentro de otro cumpliéndose ciertos requisitos. De estos tratados "es lícito deducir que, con mayor razón, debe serle permitido realizar actos en su país con eficacia para otro. Por consiguiente, no sería admisible que, con respecto a los países del tratado de Montevideo, se sometiese a las escrituras extranjeras a requisitos diferentes de los formales de la legalización y


autenticación; por ejemplo, vendiéndose una finca argentina en La Paz por escritura pública, no debiera pedirse para su inscripción en el registro, la protocolización por el juez que impone el art. 1211".

La autora, en su monografía Derecho internacional privado notarial, ha puesto muy airosamente cimientos para la nueva especialidad, según así lo reconoce el mismo Werner Goldschmidt en su presentación. Instituye dos pilares: a) derecho internacional privado creado por los notarios en el derecho consuetudinario y en determinados organismos, como la Unión Internacional del Notariado Latino en sus congresos internacionales; y h) derecho internacional privado producido para los notarios que surge de las normas de códigos, en especial las de colisión referentes a capacidad, forma, contratos, poderes, etc. (RN, 797/70).

Para actualizar la nómina de los países y signatarios de la Convención de La Haya de 1961 a efectos de la legalización por apostilla ver Circular PBA 10, nº 2, enero de 2004, y circulares 3131/32 CABA. Para teoría interna de nuestro país, Víctor Cursack RN 924-96-415 y para la internacional, Cristina N. Armella, RdN 848-97-45.

LVI. EFECTOS PROBATORIOS Y EJECUTIVOS (1, 312; 2, 509 Y 531; 3, l, 108; 4, II, 67 Y 146)

1. Efectos probatorios

Dice Núñez Lagos: "Aun entendiendo la prueba en el sentido amplio, judicial y extrajudicial, que le asigna Carnelutti, el documento no tiene como nota característica la de formarse para ser un medio de prueba. Natura 1 mente que si el documento expresa hechos jurídicos, podrá ser medio de prueba; mas una cosa es su aptitud de ser medio de prueba y otra distinta es su naturaleza y su estructura". Es decir, el instrumento notarial tiene la posibilidad de servir de prueba cuando se diera el caso de ser necesaria. N úñez Lagos no acepta la primordialidad de tal fin. Pero curiosamente se hallan ligados, cosa que pasó inadvertida para los procesalistas.

Acabamos de ver en el capítulo anterior los efectos sustantivos que surgen de la existencia del instrumento notarial; tales efectos no han sido estudiados ni en ámbito civil ni en procesal. Sin embargo, hay algunos al<irismos latinos que ponen en relación la prueba con la existencia, y a la inversa. Ellos son: probat, ergo est; non probat, ergo non est; y sus respec-1 ivas inversas: est, ergo probat; non est, ergo non proba!.

OTROS EFECTOS 207

También se afirma idem est esse ac probare, idem est non esse ac non probare. ¿Qué quiere decir todo esto? Que entre ser y prueba no existe distinción real, sino de razón. Si el instrumento notarial existe como tal, prueba su contenido; es precisamente la fe notarial de que está investido; o inversamente, si su contenido está probado se demuestra la existencia del instrumento notarial.

La incidencia mayor en el desarrollo del discurso es lo del instrumento notarial como tal, es decir, con todas las calidades que le atribuye la norma. No se podría afirmar lo mismo de un instrumento privado que no prueba su contenido sino en determinadas etapas procesales (1026), ni de un asiento registra! desprendido de los originales que lo causan, sino en el extremo caso de extravío de matriz y de copia (29, 17.801). Por ello, la existencia y la prueba se tienen en relación de causa a efecto, pero como el efecto por la fe notarial es sustantivo -hasta que la sentencia de falsedad se dicte, con lo cual deja de ser instrumento notarial-, hace colegir la existencia del acto notarial. Es aquello de que instrumenta publica probant se ipsa, tomado de la existencia de la prueba como un efecto de aquélla. En definitiva, el ser de la prueba es un atributo del instrumento notarial, que curiosamente, sin embargo, releva! ab onere probandi.

Los efectos probatorios del instrumento notarial son los del instrumento público. En primer lugar, se hallan garantizados al máximo los hechos cumplidos o pasados en presencia del oficial público que hacen plena fe de su existencia material. Vélez Sarsfield aclara en la nota que se trata de los hechos que "por su oficio, debe conocer el oficial público en el acto de extender el instrumento; pero si un escribano, por ejemplo, dice que las partes o el que otorga el acto estaba en pleno juicio, esta aserción no hace plena fe y admite prueba en contrario" (994). ¿Puede quebrarse esa plena fe? La norma establece que ella perdura hasta que sean argüidos de falsos, lo cual significa no que la falsedad se instala en la iniciación del juicio, sino que ella debe resultar de sentencia.

Hállanse también las cláusulas dispositivas de las partes, ejecución del acto, convenciones, pagos, percibidos por el notario, que hacen plena fe entre las partes, siendo prueba completa, pero discutible en el caso de insinceridad. Por ello, el codificador en la nota expresa que dicha fe debe ser entendida respecto de aquellas cosas de que el oficial público ha adquirido certidumbre por sí mismo y que tenga misión de comprobar. La fe debida a los instrumentos públicos es la misma para todos; pero no así sus efectos, es decir, los derechos y las obligaciones que hace nacer del acto (994).

Las cláusulas enunciativas son manifestaciones incidentales; las directas (v.gr., que recibió intereses) hacen plena fe entre las partes, y los


terceros -a quienes no perjudican- deben aceptarlas como válidas para dichas partes; las indirectas (v.gr., que el dinero proviene de un préstamo de tercero) no hacen plena fe, sino que son sólo principios de prueba (995). Finalmente, el oficial público que extendió el instrumento no puede contradecir, variar ni alterar el contenido. La nota destaca la redacción del acto por las partes y el oficial público, deber que considera de orden público, al cual se añade la sanción legal que no permite probar con las mismas personas que dan forma al acto, que no se lo haya ejecutado fielmente (992).

Larraud hace una apreciación gradual de los diversos tipos de documentos notariales. La escritura tiene autor cierto: el notario que la autoriza, lo cual asegura autenticidad externa, o sea, genuinidad. Respecto de la autenticidad interna, prueba plenamente que fue otorgada por quienes expresa, cuándo y dónde se la otorgó y las diversas circunstancias de dicho otorgamiento. En cuanto a la autenticidad externa de las actas, éstas prueban, como las escrituras, la autoría del instrumento; la autenticidad interna, en aquellas en que no intervienen los terceros, aun cuando falte la bilateralidad, debe ser aceptada, salvo prueba en contra de su contenido (518).

Las copias subrogan a la matriz y, por ende, tienen plena fe como ésta, salvo las diferencias que puedan surgir de un cotejo, en que predomina la matriz. ¿Qué pasa si la matriz desaparece? Entonces la copia sirve para la reconstrucción del protocolo en proceso judicial o para la reproducción notarial (Boletín legislación 3133, 5/2001, CABA). Las certificaciones de legitimaciones realizadas por evidencia funcional gozan de plena fe, por ser percibidos por el oficial público (v.gr., la certificación de firma, fe de vida); en cuanto a los certificados, también gozan de fe transcriptiva de lo que se reproduce, sujeto a evidencia funcional, pero si se trata de juicios técnicos no tienen fuerza probatoria.

2. Eficacia ejecutiva

Es la que deriva de instrumento notarial que trae aparejada ejecución, en virh1d del cual se puede proceder sumariamente al embargo y venta de los bienes para pagar al acreedor. Normalmente -expresa Larraud- la ejecutoriedad no se realiza de pleno derecho; sólo puede ser ejercida mediante una actividad oficial, de ordinario el juez. La coacción suele consistir en la enajenación de bienes para satisfacer prestaciones en dinero; la importancia de este procedimiento y su habitualidad hacen que esta última forma sea la más significativa.

Según las leyes de procedimiento capitalino ( 523) y bonaerense ( 521 ), los títulos que traen aparejada ejecución son: 1) el instrumento público

OTROS EFECTOS 209

en forma; 2) el instrumento privado suscripto por el obligado, reconocido judicialmente, o cuya firma estuviese certificada por escribano con intervención del obligado y registrada la certificación en el protocolo o -como dice la bonaerense- también en el libro de requerimiento. Núñez Lagos, en Hechos y derechos ... , estudia el proceso romano y medieval; Martínez Segovia, además, se refiere al proceso germano, italiano y español, y termina expresando que la escritura pública presenta algunas condiciones ideales de un título ejecutivo.

¿Cuáles son esas condiciones ideales? La legitimación sustancial del sujeto por la identificación, la existencia de causa lícita, el objeto de ejecución cierto o determinable (v.gr., inmueble y monto detenninado), indicación de plazos precisos y constitución de una obligación pura y sin condiciones.

También estudia el proceso francés, modelo de ejecutoriedad. La Pragmática de Enrique IV, en 1560, ordena que los ujieres, alguaciles y sargentos del rey ejecuten, sin intervención de la justicia, lo establecido en los instrumentos en que consta fórmula consagrada; la sola apariencia del instrumento notarial fuerza la ejecución porque la sentencia surge de las propias obligaciones asumidas por el deudor. Según Martínez Segovia, la grosse, o primera copia del instrumento notarial, contiene la fórmula sacramental con estas palabras que han cambiado los tiempos: "El presidente de la República Francesa manda y ordena poner dicha sentencia o acto en ejecución". Tal sistema proviene del régimen germano, donde la ejecución era fulminante; en cambio, el proceso romano, morigerado por el derecho canónico, impone la acción judicial.

LVII. VALORES DEL INSTRUMENTO NOTARIAL

Este punto intenta resumir lo dicho hasta aquí sobre los efectos, y abrir ciertas perspectivas. Me valdré del despacho de la Comisión III, XII Jornada Notarial Bonaerense de Bahía Blanca, 1968, y de la monografía que presenté en tal oportunidad, titulada Valores de la escritura pública.

l. XII Jornada Notarial Bonaerense de Bahía Blanca

El consentimiento, requisito esencial de todo acto o negocio jurídico, se integra por la voluntad interna del sujeto agente, y por la forma como se debe manifestar o exteriorizar para que produzca efectos jurídicos. En ese sentido, se debe entender por forma no sólo el elemento sensible que exte-


rioriza la existencia de un fenómeno jurídico, sino aquello que lo caracteriza e individualiza como tal, contribuyendo a que éste produzca sus efectos, tanto entre partes como en relación a terceros. Por tanto, en derecho, forma es el valor genérico y superior del cual se puede predicar su carácter universal y su permanencia, ligado a un indudable interés social e individual.

El punto crítico o determinante para establecer la jerarquía entre las diversas manifestaciones formales, reconocidas en derecho, debe estar referido de manera directa e inmediata a la importancia (institucional, económica y social) de los intereses en juego y dirigido a la posibilidad de alejar todo conflicto en las relaciones jurídicas. En la escala de valores jurídicos formales, la escritura pública notarial está en el límite superior, por estas razones:

1) Autoría: su autor intelectual es un profesional universitario, especializado en la materia, que ejerce una función pública típica. 2) Verdad: la escritura tiene autenticidad absoluta: a) en su configuración externa, fuerza probante formal, como resultado de sus particulares signos sensibles específicos; b) en lo interno, fuerza probante material o sustantiva, derivadas de la calidad de su autor, persona pública, y de la exactitud de sus dichos y de los hechos que expresa que fueron realizados y cumplidos por él o de los que indica que los requirentes han ejecutado en su presencia, actos de vista. También quedan autenticados los dichos, declaraciones de voluntad o de ciencia de los mismos requirentes, actos de oído para el notario. 3) Prueba: toda la fuerza probatoria del documento tiene eficacia para quienes lo otorgan y para terceros por su exactitud y su integridad, tanto para las necesidades del tráfico, como para una eventual contienda judicial. 4) Legitimidad y legalidad: la correcta actuación del notario asegura la actuación de los otorgantes y la legalidad del acto o negocio documentado. 5) Forma de ser y de valer: el documento notarial contiene la declaración misma de los requirentes (consentimiento, otorgamiento), la que en numerosos casos configura la forma de ser y, en otros, la de valer del acto o negocio. 6) Titularidad: además, es requisito de eficacia del acto o negocio, pues, en muchos supuestos, el cambio de titularidades y situaciones jurídicas no adviene por la sola voluntad de los interesados, sino a partir del momento en que se produce el documento notarial. 7) Valores fundantes: la escritura, como toda actuación notarial, realiza en propia sede los valores n.mdantes de autonomía: seguridad, paz y solidaridad, y precisamente en su faz cautelar, el orden como valor fundado de la heteronomía.

Esta Jornada de 1968 fue quizá la primera que estudió la valoración de la escritura. En efecto, desde poco antes, se comenzó a sostener la conceptuación de Borda acerca del boleto de compraventa, corno el

OTROS EFECTOS 211

contrato de compraventa, porque se cumplen las condiciones de la norma legal (1323). Estas doctrinas entusiasmaron a muchos notarios, quienes así se expresaron en numerosos trabajos, consultas, conferencias. Esta sobrevaloración hizo que hubiera propuestas oficiales para instalar el instrumento privado o el documento administrativo en determinados contratos. Sólo entonces los notarios comenzaron a profundizar el estudio de su propio instrumento.

2. Valores de la escritura pública (RN, 1549/68)

En esta monografía estudio el aspecto objetivo (derecho real e instrumento notarial), el subjetivo (el notario, las partes en su actividad) y los contenidos de justicia, es decir, el cumplimiento del plexo axiológico en la propia competencia, sobre la base de Cossio.

2.1. Aspecto objetivo. Derecho real

El primer valor es el de constitución. La escritura traslativa produce en el vendedor la desaparición del derecho real, que es un contenido sustantivo, y en el comprador la desaparición de ese mismo derecho real (sucesión traslativa), o bien la disminución de contenido patrimonial, hipoteca y otros. Y así, la escritura, si bien aparece como algo declarativo, después de suscrita tiene efectos constitutivos, que por la teoría de la causa o, si se prefiere, de la imputación, reviste caracteres de cierta sustantividad, sin pretender con ello establecer una paridad con las ramas de fondo. La posesión lo integra.

El segundo valor es la docencia. En Ja relación jurídica son necesarios el sujeto y el objeto; pero es indispensable otro elemento, sin el cual no podría aparecer la relación en el mundo jurídico, y es la forma. Para que exista un hecho con consecuencias jurídicas es necesaria su exteriorización, y sólo la forma posibilita esa revelación del hecho que nace y sólo tiene nacimiento trascendente en cuanto es posible mostrarlo. La forma notarial, al constituir el derecho real, junto con la tradición, opera como forma de éste, ya que las anteriores verbal constitutiva, privada constitutiva (boleto), han decaído y al presente nos encontramos con una única exteriorización de titularidad: la escritura.

La prueba es el tercer valor, pero diferente con el instrumento privado y con el judicial. Considerado en sí mismo, el instrumento privado, es


menester probar su existencia; debe haber un reconocimiento voluntario o declararlo el juez con pruebas. En cambio, para el caso de la escritura pública existe una inversión en términos de contradicción; es menester probar su inexistencia, que no hay tal verdad, por la querella de falsedad. Con respecto al juicio, cuando hay controversia las partes ofrecen indicios que el juez debe investigar por medio de pruebas para alcanzar la verdad; con el instrumento notarial se parte de la verdad y, mediante la querella, podemos llegar a la sentencia que instituye la falsedad, con lo cual deja de ser notarial. En ambos casos, el movimiento es contrario.

Instrumento notarial: es la ley la que atribuye a la escritura, en su dimensión papel, el carácter de acumulador de autenticidad, sustrato, acerca de los hechos que se dice ejecutados por el notario y por las partes ante aquél (autenticidad externa e interna). Así, la autenticación iluminada por la fe pública tiene un producto, la verdad oficial, que deriva del oficio público desempeñado por el notario en cuanto la nonna legal atribuye esta cualidad al instrumento. Esa verdad impuesta coactivamente no es un valor lógico desinteresado, sino que aparece con una finalidad radicada más bien en la voluntad, la seguridad que se alcanza de tal modo por la ruta notarial.

2.2. Valores de tipo subjetivo. Primer sujeto, las partes

La titularidad patrimonial adviene por la escritura que se nos manifiesta como título constitutivo del derecho de propiedad, que es sustantivo. Ella cierra el movimiento jurídico comenzado en el momento obligacional del boleto, creando en la vida concreta una potestad determinada de que una persona goza frente a las demás. Conseguida, la titularidad se manifiesta concretamente no sólo en derecho de. disposición, como uso y goce fáctico de la cosa (usufructuar del bien raíz, hipotecar, alquilar, edificar, etc.), sino también una disponibilidad que es la posibilidad de transferir la titularidad por medio de otro instrumento sustancial.

El segundo sujeto es el notario. Hay un valor técnico que se debe destacar, y es el asesoramiento, el cual puede ser doble; funcional, que es una obligación derivada de la función, y se refleja en la escritura, y profesional, que no está reflejado en la escritura o puede estarlo, pues el contrato puede haber cambiado de especie por su consejo, pero sin constancia en la propia escritura. Otro valor técnico es el de redacción, que hemos visto recomendado por el codificador; esta redacción se reviste de una forma tlScnico-literaria en la cual el notario desarrolla las mismas operaciones que

OTROS EFECTOS 213

el juez, porque interpreta, aplica e integra la norma y la voluntad, además de las seis operaciones de ejercicio que ya conocemos.

2.3 Plexo axiológico

Se desarrollan en este punto los valores estudiados por Cossio que surgen del punto 7 del despacho de la XII Jornada reproduc~da; a ellos me refiero particularmente en el párrafo 102, a, al cual me remito.

CAPÍTULO XX

NULIDAD O INVALIDEZ E INEFICACIA

Para llegar a sus conceptos convendrá empezar por los positivos, es decir, por la validez y la eficacia. La validez consiste en el cumplimiento de lo normativo, legal o voluntario. Tiene que ver con la constitución originaria del acto en su doble dimensión, negocio e instrumento. Ambos se integran estructuralmente con los elementos que deben responder a la norma; realizada esa respuesta nos encontramos frente a un estado, el de validez. Implica una concepción estática, sin alusión a los efectos, porque los elementos de validez deben ser coetáneos con el nacimiento del acto.

¿Cuándo, entonces, se produce o existe invalidez? Ella deriva propiamente de una causa intrínseca, es decir, por faltar o estar viciado alguno de los elementos esenciales del negocio; por haber sido infringida una norma imperativa, el acto es defectuoso en su constitución interna. En consecuencia, no parece correcto hablar de invalidez sucesiva o sobreviniente, la cual introduce un concepto de extensión temporal que no es el supuesto lógico de la constitución del acto. La invalidez en nuestros códigos se denomina "nulidad".

Por su parte, la eficacia o efectividad implica una concepción dinámica que se encuentra en el desarrollo activo de las potencias. En la constitución se pone la semilla; dados los elementos válidos, aquélla germina y se desarrolla. En la eficacia hemos salido del acto propiamente dicho; verificamos su vida posterior y, por ende, la validez y la eficacia no tienen por qué ser coetáneas. No se debe concluir tampoco que la eficacia haya de coincidir en el tiempo con la conclusión del negocio, pues puede deferirse por un plazo determinado (v.gr., si un poder así lo establece).


¿Cuándo un acto es ineficaz? Cuando cualquier obstáculo o defecto impide que despliegue sus consecuencias, entendidas como aquellas que son propias, en cuanto responden a la voluntad de las partes, y nonnales, porque se producen dentro de la ley. Un acto puede tener todos los elementos constitutivos en forma y, con todo, ser ineficaz porque un obstáculo externo podría trabarlo e impedir la producción de los efectos. También es posible que reduzca los efectos propios y normales, pero quedan eliminados si penden de la exteriorización de una voluntad, o de un hecho incluso extraño a las partes.

Dadas estas nociones generales sobre dos institutos que la doctrina actual considera autónomos, pasemos a ver, en breve, la invalidez o nulidad y la ineficacia de la cual tratan la mayoría de los textos de derecho civil y los tratadistas de negocio jurídico. Mis fuentes principales son María Emilia Lloverás de Resk y Ernesto E. Nieto Blanc.

LVIII. INVALIDEZ o NULIDAD (1, 457; 2, 554; 3, I, 441; 4, II, 191; 5, 287)

Los tratadistas argentinos dicen que nulidad es toda sanción legal que invalida un acto jurídico en razón de un defecto constitutivo; Cardini no está de acuerdo con lo de sanción. Larraud (557) habla de tres principios: cxcepcionalidad (1037), finalidad (987) y convalidación o subsanabilidad, que se limita a la nulidad relativa, y no a la absoluta (1059, 1047).

Según Lloverás de Resk, "existen en el Código Civil argentino dos clasificaciones fundamentales, independientes entre sí, aunque en la práctica sus categorías suelen coincidir: la de actos nulos y anulables (1038 y 1046) y la de los actos de nulidad absoluta o relativa (1047, 1048). Estos dos últimos artículos se desarrollan como opuestos contradictorios: mientras la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en el acto, y puede alegarse por el ministerio público o por quienes tienen interés en hacerlo, la nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a solicitud de parte, el ministerio público no puede pedir su declaración y sólo pueden alegarla aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes" (p. 32).

Mientras. la nulidad absoluta --que interesa al orden público- es inconfirmable, no pudiendo renunciarse a su acción, la nulidad relativa ~que sólo interesa al orden privado-- es confirmable y renunciable la

acción pertinente (872 y 19). Lloveras de Resk asimila ambas nulidades en lo relativo a la prescripción de la acción, siendo así que la doctrina nacional es casi unánime en el sentido de que la acción de nulidad absoluta es imprescriptible (4019, 4023, 4030 y 4031). Desde un punto de vista prácti-

NULIDAD O INVALIDEZ E INEFICACIA 217

co, notarialmente debemos estar de acuerdo con la tesis de la asimilación, pues los estudios de título no se remontan más allá de los veinte años y el problema lo pueden tener los títulos anteriores.

Los actos nulos se tratan en los arts. 1041 a 1044. Son nulos los actos jurídicos otorgados por personas relativamente incapaces por su dependencia de una representación necesaria (54 y 57) ; por personas relativamente incapaces en cuanto al acto, o que dependiesen de la.autorización del juez o de un representante necesario (55, 135); por personas a quienes este código prohíbe el acto de que se trate (279, 1358, 1361); cuando los agentes procedieran con simulación o fraude presumido por la ley o el objeto principal del acto fuese prohibido, o si tuviese la forma exclusivamente ordenada por la ley, o si dependiesen para su validez de la forma instrumental y fueran nulos los respectivos instrumentos.

Los arts. 1045 y 1046 tratan de los actos anulables cuando sus agentes obraren con una incapacidad accidental, o cuando no fuese conocida su incapacidad legal al tiempo de firmarse el acto, o cuando la prohibición del objeto del acto no fuese conocida, o cuando tuviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulación, y si dependiesen para su validez de la forma instrumental y fuesen anulables los respectivos instrumentos. Los actos anulables se reputan válidos mientras no sean anulados, y sólo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que los anulase. Este artículo, a mi parecer, establece tres etapas procesales: antes del proceso son válidos, pero anulables; anulados por sentencia y nulos a partir de ese momento.

En cuanto a los instrumentos notariales, el Código Civil da nonnas sobre los instrumentos públicos y, en particular, sobre las escrituras públicas; de su incumplimiento se deducen las nulidades instrumentales. El oficial público debe tener competencia (980, 981 y 985); realizar el acto, al menos con investidura plausible (982 y 983); cumplir con las formas legales (986), la firma de todos los interesados (988), salvados en partes esenciales (989). Para que las escrituras públicas sean válidas deben ser hechas por escribanos públicos o funcionarios en tal función (997, 979, 1, 2); estar en el protocolo (998) ; realizarse en idioma nacional (999), expresar naturaleza y objeto del acto, nombres y apellidos de las partes, sus firmas, la firma a ruego cuando no saben o no pueden escribir, la autorización del escribano, firma de los testigos (1001 y 1004), y seguir el orden cronológico (1005).

No provocan nulidades ni convierten el acto en nulo ni anulable la falta de las otras formalidades: carencia de fe de conocer, datos personales (salvo nombres y apellidos), lectura, salvados a menos que fuera en partes esenciales, falta de documentos habilitantes: no hay nulidad. Como expre-


sa el l 004-2, esta inobservancia no anula la escritura, pero los escribanos pueden ser penados por sus omisiones con una multa. Los testamentos tienen régimen especial no coincidente en parte.

Por último, el papel sellado sobre el cual se escribe el texto es de foja de protocolo y a él pertenece en el sistema de formación exógena (párr. 51 ). Si el oficial público fuera incompetente o el acto no tuviera las formas debidas, vale como instrumento privado si está firmado por las partes, aunque no tenga las condiciones y formalidades de los documentos privados (987); es decir, no ha llegado a ser escrimra pública, lo que no impide que sea un documento protocolar por el sistema elegido para la formación.

LIX. INEFICACIA

En el estadio anterior a la distinción entre nulidad e ineficacia, los autores decían que ésta era el género y la nulidad una especie. Aun hoy se sigue sosteniendo lo mismo, porque en el concepto de nulidad se acepta la falta de producción de los efectos. La doctrina más avanzada distingue ambos institutos; la nulidad es estructural e intrínseca, siendo que la ineficacia es funcional y extrínseca. El mismo acto jurídico puede ser válido y, sin embargo, ineficaz, lo que vendría a demostrar más claramente la autonomía de los conceptos.

Nieto Blanc distingue tres tipos de ineficacia: la simple, en sentido estricto; la relativa, que propiamente es la inoponibilidad; y la eventual, que comprende varias figurás. Lloveras de Resk establece entre los principales supuestos de ineficacia la revocación, la rescisión, la resolución (que constituyen las figuras de la ineficacia eventual de Nieto Blanc) y la inoponibilidad. Ambos las estudian consignando normas y casos legales en que se cumplen, a los cuales habré de añadir algunos otros. Sigo el esquema de Nieto Blanc, que es más comprensivo, pero mis fuentes son los dos trabajos.

1. 1 neficacia simple

El acto jurídico es ineficaz desde el comienzo; luego puede lograr eficacia o convertir en definitiva la ineficacia de origen; en sí es plenamente vúlido, pero no produce sus efectos por un impedimento extrínseco, es decir, ajeno al esquema estructural del negocio. NietoBlanc pone, entre otros cjc111plos, el del testamento, que es eficaz desde la muerte del testador, como también que el heredero o legatario vivan (947, 3743, 3799), venta


de cosa futura si llegare a existir (1173 ), condición y plazo suspensivo (548, 566), actos que detenninan que la eficacia o la ineficacia del acto se cumpla.

En realidad, estimo que habría que distinguir: aquella eficacia o no, que depende de hechos de la naturaleza o de acontecimientos previstos por las leyes, es decir, todo el conjunto fijado ex lege, resulta ser ajeno al esquema estructural del negocio, en cuanto éste depende de la voluntad de las partes, pero siempre es previsto; empero, si nos encontramos con condiciones, plazos, o modalidades, estas ex voluntate constituyen el negocio y, en consecuencia, se hallan dentro de la estructura de él, ya que resultan ser esenciales porque las partes así lo determinan; v.gr., un poder que tuviera vigencia sólo a partir de los 30 días de su otorgamiento.

Otros ejemplos podrían ser la donación por instrumento separado o para después de la muerte del donante (1790, 1796); pudiera ocurrir que el donatario falleciera antes que el donante, o éste hubiera enajenado el bien raíz donado. Producido el requisito de eficacia, ella puede tener las consecuencias ex tune o ex nunc; la confinnación o ratificación de un acto son retroactivas (1059, 1064, 1936, 2304), mientras que la donación por instrumento separado sólo tiene efectos a partir de la aceptación ( 1811 ).

2. Ineficacia relativa

Se denomina más propiamente inoponibilidad y resulta ser una ineficacia que se dirige especialmente a determinado sujeto; este concepto rige no entre partes, pues para ellas se producen los efectos, sino en relación a los terceros interesados que no han intervenido en el negocio jurídico. Dice Lloveras de Resk: " ... la falta de cumplimiento de algún requisito especial establecido por la misma, permite al tercero ignorar Ja existencia del negocio jurídico realizado, y a las partes del mismo les impide ejercitar pretensiones jurídicas dirigidas a ese tercero protegido por el legislador".

Nieto Blanc pone como casos de inoponibilidad positiva la publicidad registra! (2502, y 2, 17.801); los derechos adquiridos por terceros contra los cuales no pueden ir los efectos retroactivos de la confinnación (1065), ni los de la sentencia de divorcio en la sociedad conyugal que se remontan a la notificación de la demanda. Para la inoponibilidad negativa trae el caso del adquirente de buena fe y a título oneroso a quien no le es oponible c1 derecho de terceros (1051), la revocación por ingratitud que tampoco puede afectar a los terceros (1866). Entre las inoponíbilidades sustanciales destaca el fraude, la simulación, la reducción y, como formales, recuerda


el efecto retroactivo del título inscripto, que la ley considera inscripto a la fecha de otorgamiento si se registra dentro de los 45 días de otorgado (5, 17.801).

3. Ineficacia eventual

Que también denomina sucesiva o potencial; se refiere a los negocios impugnables o de eficacia eliminable de la doctrina alemana e italiana. Nieto Blanc y Lloveras de Resk los reconocen: rescisión, revocación, resolución. En estos casos, los actos jurídicos al momento de su otorgami<mto son constitutivamente válidos y eficaces, pero en razón de actos posteriores, que son los indicados, pueden devenir ineficaces. Se trata entonces de una ineficacia sucesiva o potencial.

Rescisión: por ella un acto jurídico válido queda sin efecto para el futuro "en razón del acuerdo de las partes o de la voluntad de una de ellas autorizada por la propia convención o por la ley". Hay rescisión bilateral en caso de retracto o distracto, por el cual las cosas vuelven al estado anterior al acto que se retracta (1200), y un caso de rescisión unilateral cuando una sociedad contraída por término ilimitado se concluye cuando lo exija cualquier socio y los demás no quieran continuarla (1767); otros casos, depósito y comodato (2285,1).

Resolución: produce la ineficacia del acto jurídico "en razón de una causa sobreviniente que extingue retroactivamente los efectos que provienen del acto". Lloveras de Resk distingue la resolución automática que se produce con independencia de nueva declaración de voluntad (condición resolutoria, 553 y 555), y la resolución facultativa que requiere nueva declaración; tal el pacto comisorio que autoriza a disolver la operación en caso de incumplimiento de las obligaciones a cargo de la parte contraria ( 1204) y la resolución opcional, pacto de retroventa (1366) en que una parte se reserva la facultad de dejarlo sin efecto pendiente aún su ejecución.

Revocación: causal de ineficacia en virtud de la cual el sujeto "retrae su voluntad, dejando sin efecto el contenido del acto o la transmisión de algún derecho". Puede ser unilateral, testamentos y poder (3824 y 1925) y, por sentido traslativo, en conceptos de López de Zavalía citado por Lloveras de Resk, en los actos jurídicos bilaterales; v.gr., revocación de donación por inejecución de cargo, ingratitud o supernacencia de hijos (1848) y revocación del mandato (1963, 1; 1970).

Los conceptos de los tres casos de ineficacia eventual son de Llambf as, reproducidos por Lloveras de Resk, de quien los torno. En resumen, mientras la invalidez es una sanción que surge de la ley, la ineficacia tam-


bién puede emanar de la voluntad; la nulidad ataca el momento constitutivo del acto, la ineficacia el momento consecuencia!. De cualquier manera, ambos conceptos se relacionan, ya que un acto atacado de nulidad tampoco produce los efectos o son tambaleantes; mas su tratamiento como capítulos autónomos le da más vida y posibilidades.

El tema propio del derecho notarial no debería ser el de ineficacia, ya que ésta no se halla ligada en gran parte con el instrumento, sino con la voluntad de partes; tampoco debería tratarse la nulidad sustancial, pues interesa propiamente al derecho civil. Pero tanto una como otra constituyen tratamiento ordinario de lo que la competencia funcional atribuye al notario como materia específica, a punto tal que casi todos los ejemplos puestos son de instrumentos notariales. Lo que sí es específico es la nulidad instrumental, a la cual me refiero ya.

LX. NULIDADES INSTRUMENTALES (5, 285)

El anteproyecto de ley de los documentos notariales las establece en el capítulo VI, "Invalidez", del título segundo, "De los documentos notariales". Abarca los arts. 96 y 97. El tema recae sobre la nulidad, y no sobre la ineficacia, ya que el anteproyecto no puede regularla. Previamente recordaré las normas civiles que se hallan conectadas con la nulidad instrumental; luego reproduzco los artículos del anteproyecto y concluyo con un breve comentario, basándome en las notas aclaratorias que elaboró José Carlos Canninio Castagno y fueron publicadas por el Instituto Argentino de Cultura Notarial.

l. Código Civil. Art. 1044

"Son nulos los actos jurídicos ... cuando no tuviesen la forma exclusivamente ordenada por la ley o cuando dependiesen para su validez de la forma instrumental y fuesen nulos los respectivos instrumentos". Art. 1045: "Son anulables los actos jurídicos ... si dependiesen para su validez de la forma instrumental y fuesen anulables los respectivos instrumentos".

Lloveras de Resk aclara respecto de la forma de los actos jurídicos que ésta "ha cobrado una importancia inusitada vinculada al interés de los terceros extraños al acto, y a la seguridad de las transacciones jurídicas. Este nuevo fundamento de la forma, referida a la publicidad de los actos jurídicos, alcanza un interés de orden general; por ello, toda violación a las normas legales que rigen las formas de los actos jurídicos


nos conduce a calificar el acto jurídico como de nulidad absoluta" ( 43). Y pone como casos, entre los actos nulos, la omisión de forma legal exclusiva ordenada (1044-3) y la nulidad refleja (1044-4), y entre los anulables, a los instrumentos anulables (1045-5), a todos los cuales aplica la nulidad absoluta (1047).

En forma concreta, Carlos A. Pelosi ha establecido lo siguiente en cuanto a las nulidades instrumentales. Son documentos anulables cuando hay declaración de falsedad, material o ideológica, y cuando hubiera enmiendas, palabras entrelíneas, borraduras o alteraciones en partes esenciales no salvadas al fin (989). En cuanto a los documentos nulos establece un triple distingo: 1) por razón del autor: a) falta de firma del autorizante (para algunos, inexistente); b) falta de alguna de las tres competencias (980 y 985) y de investidura y capacidad (983); 2) por razón de los sujetos instrumentales, falta de firma de alguno de los comparecientes, de la firma a ruego, de firma o incapacidad del testigo, cuando su presencia fuera requerida o necesaria; 3) por razón de la forma, extensión del documento en fojas que no cumplen los extremos legales para ser considerado protocolo; inobservancia de las formalidades del 1004-1 y transgresión del orden cronológico (1005).

De las mencionadas considera nulidades absolutas las que provienen para los casos de nulidad por razón de los sujetos instrumentales, transgresión del orden cronológico y falta de protocolo. Casos de anulabilidad, incorrecciones, falsedad, falta de lectura y unidad de acto en el testamento o de las menciones del art. 3657. Con respecto a la inobservancia de las fonnalidades del art. 1004-1, a salvo las que se han indicado en razón de los sujetos instrumentales: escritura que no esté en idioma nacional, y otros que se pueda considerar defectos de forma, o nulidades implícitas, lamayoría entiende que son absolutas; "por mi parte, en la reunión 25º aniversario del Colegio de Entre Ríos (1970), sostuve que las nulidades por defecto de forma son relativas", y expone los fundamentos de su tesis (300; RN, 1061/70, y RdN, 497/81).

2. Anteproyecto. Art. 96

Sin perjuicio de los casos previstos en el Código Civil (979/996), que no hubieren sido modificados o dejados sin efecto por las prescripciones de la presente ley, los documentos notariales son además nulos o anulables en estos casos:

r. El documento notarial es nulo cuando: 1) careciere de las firmas de los comparecientes o de quienes deban firmar a ruego; 2) no hubiera sido autorizado por el notario; 3) hubiere sido autorizado contraviniendo lo dis-


puesto en el art. 3, y el vicio fuere manifiesto; 4) no hubiera sido extendido en el protocolo y fuera exigible ese requisito, o no se hallare en la página de aquel donde según el orden cronológico debía ser hecho; 5) no tuviera ni pudiera inferirse la designación del tiempo y lugar en que fue hecho, o careciera del nombre de los otorgantes o de los sujetos negociales; 6) hubiere sido autorizado contraviniendo lo dispuesto en el art. 1 O, apartados 1 y II (idioma).

II. El documento notarial es anulable cuando: 1) estuviere viciado de falsedad en todo o en parte. La mera iniciación de la acción no provoca la nulidad, siendo necesario para ello la pertinente resolución judicial; 2) contuviere palabras escritas sobre raspado, enmiendas, testaduras, interlineados y otras correcciones en partes esenciales no salvadas en la forma prescripta en el art. 15 de esta ley; 3) hubiere sido autorizado contraviniendo lo dispuesto en el art. 3, si el vicio no fuere manifiesto.

Art. 97. La inobservancia de otras formalidades, entre las que se incluye la falta de firma o condiciones para ser testigo cuando éstos hubieran sido requeridos, no invalida el documento notarial, pero el notario podrá ser sancionado por la autoridad de superintendencia y soportará la responsabilidad específica que corresponda, de acuerdo con lo dispuesto en las reglamentaciones locales.

Comentarios art. 96: inc. 3) se trata de la hipótesis de "ilegitimación", también denominada "competencia en razón de las personas" (985), con sustanciales modificaciones; inc. 4) documento no extendido en el protocolo, sin excluir su validez corno documento notarial extraprotocolar; inc. 5) se condena la imposibilidad de inferencia por conexión con otros instrumentos o con fechas determinadas (v.gr., día de la Independencia, o capital de la República Argentina) ; inc. 6) falta de presencia o firma de traductor o intérprete en caso de desconocimiento del idioma nacional.

CAPÍTULO XXI

REMEDIOS A LA INVALIDEZ

La ineficacia en general no precisa de ningún remedio. La simple, depende de hechos naturales o imposibles de prever con certeza, aunque presupuestos ex lege, y a menos que estructuralmente hubiera una declaración de voluntad. La inoponibilidad es eficaz entre partes y resulta ineficaz contra tercero determinado, quien, sin embargo, puede interferir por aceptaciones y entonces se hace eficaz el acto respecto de él. En cuanto a la ineficacia eventual o sobrevenida, los tres casos dependen de la voluntad de las partes. Es decir, la ineficacia -salvo la simple de hechos naturales e imprevistos- depende de actos voluntarios. En consecuencia, la única manera de subsanar la ineficacia es ese acto positivo (aceptación de gestión) o negativo (no plantear rescisiones, etc.).

En cambio, la invalidez configurada por la nulidad puede subsanarse, siempre que no estemds ante casos de nulidad absoluta, y esto aun relativamente, porque la prescripción longi temporis y el art. 1051 podrían pasarla por alto en ciertas condiciones. Algunas figuras que notarialmente interesan para subsanar la nulidad son: confirmación, conversión, prescripción y el contexto del art. 1051. Junto con la confirmación estudiamos la ratificación, la cual se refiere a la ineficacia relativa o inoponibilidad, pero siendo figuras que se han confundido, su comparación nos llevará a un mejor perfil jurídico.


LXI. CONFIRMACIÓN Y RATIFICACIÓN (4, II, 284)

l. Confirmación

Según el Código Civil, es el acto jurídico por el cual una persona hace desaparecer los vicios de otro que se halla sujeto a la acción de nulidad. Es un acto jurídico, positivo, unilateral, entre vivos, accesorio, irrevocable y prescriptible (1059, 945, 946, 947, 1061, 1064, 4030, 4019 y 4015). La persona que confirma el acto debe ser idénticamente la misma que lo ha realizado. Hay identidad entre el sujeto que celebró el acto primario y el que otorga el secundario, porque la ley lo ha dado en beneficio del mismo otorgante, y no otro (1048). La forma debe ser la misma que la del acto primario (contra: Cifuentes, pero art. 1184, 1 O).

La confirmación presupone el reconocimiento de la paternidad del acto viciado; la imputación legal del derecho a impugnar el acto, la otorga la ley a quien ha realizado el acto nulo o anulable de nulidad relativa. Este aspecto de propiedad y mismidad de persona es reconocido uniformemente por la doctrina. Jurídicamente parecería inconcebible la confirmación de acto ajeno. El Código establece su contenido bajo pena de nulidad: sustancia del acto confirmado, vicio de que adolecía, manifestación de la intención de repararlo; su objeto: desaparición del vicio congénito.

El motivo principal de la confirmación no parecería ser el que surge de su concepto, algo positivo que se realiza, sino más bien un retirarse de la escena que implica borrar el defecto conocido y renunciar a una acción. Esa actitud negativa consiste en la preclusión de un derecho a impugnar. Como acto integrador, complementario y accesorio tiene una sola finalidad, la bonificación del acto primario. Aquella criatura ha nacido con enformedades, es un negocio claudicante, que se salva retirando los gérmenes maléficos. En resumen, predomina lo objetivo, la sanación y salvación del derecho constituido.

Esta figura contempla no tanto la eficacia como la validez del acto primario; busca corroborar y asegurarlo, pero no lo hace inyectándole anticuerpos sino al revés, le retira los cuerpos nocivos, con lo cual se procede a sanarlo en forma negativa. El acto primario, relativamente válido, o mejor, relativamente nulo, tiene efectos; pero debemos reconocer que la primera etapa se refiere a la validez constitutiva y, a causa de su apuntalamiento por medio de la confirmación, los efectos se producen libremente. La convalidación deviene una consecuencia de la confirmación.

Los autores expresan que el supuesto de hecho de la confirmación es la invalidez del negocio jurídico que se quiere purificar del vicio que lo afocta. En realidad, se debería decir que la no confirmación, por la acción

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de nulidad, afecta la validez; la confirmación deja subsistentes y vigorosos los efectos producidos. Así se puede concluir de la ley, porque a los actos anulables se los estima válidos mientras no sean anulados, y sólo se los tendrá por nulos desde el día de la sentencia que los anulase. En cambio, si no se intenta la acción de nulidad, estos actos anulables mantienen su validez íntegra y total, que inclusive queda firme por la prescripción ( 1046, 4023).

Por su trascendencia, menciono la llamada confirmación de las sociedades en comandita por acciones (387, ley 19.550) y reproduzco la síntesis del "Boletín Informativo'', Delegación Morón, nro. 12/75: "Las S.C.A. con vicio de constitución por omisión de nombre de los socios comanditarios pueden otorgar válidamente escrituras traslativas de dominio, aun cuando no esté hecha la confirmación. Por tanto, no deben observarse títulos emanados de escrituras otorgadas por sociedades en esas condiciones. Dado que el criterio no es compartido por algunos, siendo asimismo de buena técnica notarial, es aconsejable el otorgamiento previo de la escritura de confirmación, conforme a lo dispuesto por los arts. 1061 y 1062. No se requiere conformación previa para inscribir la confirmación, por lo que es conveniente instrumentar por separado ambos actos". Miguel Schiffer entiende que debería hacérselo ahora por el instituto comercial de la regularizados, introducido por la ley 22.903 (LL, 18/12/1985).

2. Ratificación

Al fonnular cotejo con la confirmación, el codificador nos dice que aquélla es la expresión técnica por la cual una persona aprueba los actos que otra ha hecho a su nombre sin haber recibido el mandato correspondiente (1059, nota). Es un acto jurídico positivo, unilateral, entre vivos, accesorio e irrevocable. La ratificación supone un acto otorgado para el tercero en cuyo interés se habría realizado y admite la existencia de un gestor de negocios, persona distinta del ratificante. Se refiere siempre a un acto anterior; pero no es propio del sujeto que ratifica, sino del gestor que, en su interés, intervino; la gestión puede resultar ineficaz, en sentido de inoponible, si no se produce la ratificación.

Así, pues, uno de los caracteres es la dualidad de personas ligadas por una relación interna equivalente al mandato: el gestor y el dueño del negocio. La actitud de éste es totalmente positiva porque aprueba los actos del gestor y asume la paternidad de la relación con el tercero. Aunque el Código no establezca los pasos del instrumento, por analogía con la confirmación, puede contener: sustancia del acto por ratificar y manifestación


directa de la intención de asumirlo. El motivo principal es la asunción de la relación jurídica, que es lo primero en la intención; segundo, aprobar la gestión.. .

La ratificación no contemplaría la validez, sino los efectos del pnmer acto. Se desvían los efectos desde el gestor -al cual habrían pertenecido- hasta el ratificante; más que el desvío de la flecha, se produce un cambio del sujeto que actúa como blanco. Así, los efectos del acto primario no son distintos de los del secundario: la persona que los asume ahora es diversa de aquella que los había contraído. Mientras no se produzca la ratificación, quien no sea titular, aun cuando haya invocado gestión, concentra en sí la responsabilidad y el poder de disposición se halla en sus manos.

Se dice que los efectos se retrotraen al acto originario; en realidad, esos efectos existieron siempre en continuidad; lo que se retrotrae es la incidencia de ellos sobre un patrimonio de distinta persona que se sustituye al titular-gestor, siempre salvo iure tertii. La generalidad de la doctrina, al cotejar ambas figuras, establece una relación binaria en la confirmación y ternaria en la ratificación, o también una recta entre dos sujetos y un triángulo. La confirmación se realiza con dos letras: A - B - A; la ratificación con tres: A - B - C.

También generalmente se acepta que la confirmación se halla ligada con la validez, mientras que la ratificación se relaciona con los efectos, es decir, el presupuesto del acto es la validez y, por ende, parecería no tener conexión con la nulidad. Sin embargo, hay normas legales que o bien confunden las figuras o bien la doctrina aceptada merece una revisión para ponerse de acuerdo. En particular me refiero a los arts. 1330 y 1918 y 271 y 387, éstos de la ley 19.550, que tratan sobre venta de cosa ajena, compra del mandatario a su mandante, contrato de una sociedad anónima con su director y confirmación de las S.C.A.

Por último, el contenido principal de la ratificación no es la aprobación, sino la asunción de la relación jurídica; pero lo que más interesa no es el contenido objetivo que se mantiene, sino la situación personal. Se destaca al sujeto que la realiza, porque sobre él se van a desplazar las obligaciones y derechos emergentes de la relación vinculante establecida, y siempre salvo el derecho de los terceros. Al ratificar se pide certificado de dominio, y no de inhibiciones (97, 2080/80, y DTR 3/86, Prov. Buenos Aires).


LXII. CONVERSIÓN. PRESCRIPCIÓN (5, 307)

1. Conversión

Es una figura poco estudiada y necesita de mayor conocimiento, porque permite que un acto nulo se convierta -valga la redundancia-- en un acto válido. En primer lugar, el concepto, una breve explicación de sus caracteres para entrar en las clases con ejemplos sacados de las normas. La conversión es aquel negocio jurídico gracias al cual, un acto, negocio o documento, sustancial o formalmente nulos en su especie o tipo, es válido como de especie o de tipo distinto (Vallet).

Betti, en su obra sobre negocio jurídico, discurre que el que es inválido e ineficaz puede valer como negocio de tipo diferente, del cual contenga requisitos de sustancia y forma, cuando la intención práctica de las partes consiente tal interpretación y la buena fe lo exija. ¿Cuál es el principio en que se funda? El principio de conservación, aquel que los latinos expresaban con el aforismo magis valeat, quam pereat (es preferible que subsista válidamente, y no que perezca), lo cual no deja de ser una aplicación jurídica de aquel principio universal que tienen todos los seres: la existencia.

Los caracteres principales son: elementos esenciales que puedan valer para el otro tipo de negocio en que se convierte el primero; que este nuevo negocio sea lícito, porque no es posible salvar una nulidad con otra nulidad; la identidad de los sujetos negociales y de voluntad intencional de salvar el acto; voluntad que la interpretación no puede ni debe traicionar; que la figura nueva, aun no querida específicamente por las partes, integre su interés práctico; finalmente, que haya nulidad en el primero en sí mismo o pronunciada judicialmente.

Las clases de conversión son dos: a) formal, por la que cambia el tipo de documento (v.gr., de instrumento público a privado y de invalidez a validez); b) material, no se refiere ya al cambio de documento, sino de tipo de negocio. Esta última tiene mayor extensión y, a pesar de que el negocio es siempre voluntario, también comprende aquellos casos en que la misma ley impone la posibilidad de conversión por el favor negotii. En definitiva, se trata de cambiar una forma o una figura jurídica por otra, para que valga de este nuevo modo.

Casos de conversión formal: el acto emanado de un oficial público, aunque sea incompetente o que no tuviera las formas debidas, vale como instrumento privado, si está firmado por las partes, aunque no tenga las condiciones y fonnalidades requeridas para los actos extendidos bajo las formas privadas (987); otro caso, la infracción a la competencia por razón


de las personas (985), en que la escritura es nula, pero el contrato vale entre partes, como también en el art. 1185. .

En el testamento ológrafo las disposiciones del testador, escntas después de su firma en el principal, deben ser fech~das y firmadas; mas c~a~do hay muchas disposiciones que están firmadas sm ser fecha~as y _m_ia ultima disposición tenga la firma y la fecha, ésta hace valer las d1spos1c10nes _anteriores (3645 y 3646). El acto bajo firmas privadas mandado protocol_1zar por juez competente, es instrumento público desde el día en ~ue el JUe_z ordenó la protocolización (984); supuesto que el acta no estuviera autonzada por notario, es inválida como instrumento notarial, pero el documento sigue siendo instrumento público por la orden del juez.

Conversión material o sustancial: tiene ejemplos legales. El copermutante vencido en la propiedad de la cosa que ha recibido a cambio, puede reclamar, a su elección, la restitución de su propia cosa o el valor de la que se le hubiese dado en cambio, con pago de daños_e_i~~ereses (1489); si alguno de los socios cede sus derechos contra proh1b1c10n contractu~l, no pierde su calidad de socio y la cesió~ no ~s obligatoria para la so~1edad, pero producirá sus efectos entre ces1onano y cedente, quedando este constituido en mandatario del primero (1675). Un poder para donar nunca puede ser irrevocable, porque carece de negocio (1977), pero si además indica el inmueble y el donatario se convierte en poder común para donar. Igualmente la nulidad de matrimonio se estima concubinato y los bienes se liquidan como si fuera sociedad de hecho (89, 2393).

2. Prescripción

Los derechos reales y personales se adquieren y se pierden por la prescripción, que es un medio de a~quirir un ?erec~o ~ de liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo segun lo md1que la n~rma legal (3947). La prescripción es uno de los modos de depurar ~as ~uh_d~des que pudieran tener los títulos notariales y los actos y negoc10s Jund1cos que constituyen. De allí su tratamiento imperativo en un manual de derecho notarial, que si bien puro, se refiere sólo a la instrumentación y al instrumentador, cabe informar sobre los aspectos que se hallan en contacto con lo notarial.

En su Vocabulario (Depalma, Buenos Aires, 197 4 ), dice Rogelio Moreno Rodríguez: "Hay dos grandes especies de prescri~ción, la adquis~tiva y la extintiva. Ambas tienen de común el elemento del tiempo y la finalidad <le asegurar certidumbre y firmeza de la vida jurídica. Pero presentan como particularidades diferenciales sus requisitos: a) Ja posesión, en la adqui·


sitiva, la inacción del titular del derecho en la extintiva; b) su ámbito de aplicación: en la adquisitiva sólo se aplica a los derechos reales que pueden ser objeto de posesión; en la extintiva, a todos los derechos, tanto reales cuanto de crédito; e) en cuanto a sus efectos, son extintivos y adquisitivos en la usucapión, porque la cosa que adquiere el prescribiente la pierde el antiguo dueño; en la extintiva son solamente extintivos, porque destruye el derecho sin que lo adquiera nadie (3948 y 3949)".

Prescripción para adquirir (3999/4016 bis): me permito remitirme al párr. 24, donde, con motivo de la legitimación sustantiva y del estudio de títulos, hemos hablado sobre la posesión, el justo título y la buena fe.

Prescripción liberatoria: para ésta no es preciso justo título ni buena fe ( 4017). Hay algunas acciones que no son prescriptibles; son las enunciadas en el art. 4019, que afirma la prescriptibilidad de todas, excepto las que indica. Así, prescribe por diez años la interposición de la acción de nulidad, trátese de actos nulos o anulables ( 4023 ). Prescribe por dos años la obligación de pagar a los escribanos los derechos de las escrituras, contándose desde el otorgamiento (4032, 2), y también por dos años prescribe la acción por responsabilidad extracontractual (4037).

LXIII. EL ART. 1051. ESTUDIO DE TÍTULOS (1, 591; 3, III, 127; 4, IV, 199)

En forma directa o indirecta se ha escrito muchísimo sobre este artículo, criticado al comienzo, y luego tratado de interpretar de las maneras más variadas. Me limito a reproducir el despacho de tres encuentros notariales, con el objeto de dar a conocer la doctrina sostenida en ellos, que en muchos aspectos coincide con la opinión de autores, a los cuales siguió y a veces antecedió. Luego destacaré algunos puntos de doctrina civilista, para terminar comentando, en especial, sobre estudio de títulos en aspectos diversos de los que han sido tratados en el párr. 24.

1. 1 Convención Notarial, Capital Federal, 1969

El despacho de la Comisión I dice: "I. La reforma introducida al art. 1051 ... tiene el propósito de preservar la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario. II. La buena fe deberá consistir en la íntima convicción del sujeto de actuar conforme a derecho, unida a la diligencia que razonablemente pueda poner para la celebración del negocio jurídico. III. Para que exista la buena le ... es menester que el vicio que causa la nulidad no sea


manifiesto (ostensible, visible), porque en ese caso, pudo y debió haber sido advertido por el adquirente al estudiar el título, lo que eliminaría la presunción de buena fe. .

IV. Es irrelevante ... que el acto sea nulo o anulable y que la nulidad pueda estimarse absoluta o relativa. V. La protección del tercero de buena fe lo pone a cubierto de reivindicaciones sin modificar el régimen del Código en materia de nulidades. La reforma se limita a legitimarlo e~ r~zón_ ~e su buena fe, unida a la adquisición onerosa. VI. Por tratarse de v1c1os v1s1-bles, la ley presume la mala fe del poseedor cuando su título tiene vicios de forma ( 4009). VII. La circunstancia de que el transmitente tenga su título inscripto no hace presumir la buena fe del adquirente ... El art. 4 de la ley 17.801 establece que la inscripción no convalida el título nulo, ni subsana los defectos de que adoleciere según las leyes.

VIII. Según se deduce de lo que precede, para que el tercero pueda demostrar su diligencia, como requisito justificante de su buena fe, el estudio de título tiene, después de la reforma del art. l 051, mayor trascendencia que antes de ella. También parece conveniente que el adquirente quede documentado en cuanto a la realización de dicho estudio y de su resultado. IX. Las normas de fondo y la mayoría de las leyes notariales argentinas, no imponen a los notarios la obliga~ión de_ estudiar el tít;11?. E~pero, l~ mo.~ificación del art. 1051 aconsejana considerar ahora tacita dicha obhgac10n para que el adquirente pueda probar su buena fe".

2. XIII Jornada Notarial Argentina (Santa Fe, 1970)

Comisión II. Actos jurídicos. Presupuestos necesarios para caracterizar al adquirente de buena fe. Despacho e~ común. "El conc_ept~ j~rí.dico del tercer adquirente presupone uno o vanos actos o negoc10s JUnd1cos, con relación a los cuales ese sujeto es un extraño. Luego un nuevo acto o negocio jurídico en el cual ese sujeto es parte y se relaciona con el otro sujeto (adquirente) del último acto, por el contenido de las dos relaciones jurídicas que se suceden. En consecuencia, el terc~r adqui~ente del art. ¡ 051, no tiene que haber sido parte del acto o negoc10 antenor (o de los anteriores) que están viciados de nulidad". .

Despacho I; sin mayoría. "La buena fe está expresada en sentido subjetivo (buena fe creencia); se apoya en la apariencia jurídica; por tanto, tie.nc un sentido estrictamente personal. Debe manifestarse según los hechos o comportamientos de ese sujeto. Estos hechos p~e~en ser. simplerr~ente intelectivos (creencia de su juridicidad, o desconoc11mento o 1gnoranc1a de su antijuridicidad), y también volitivos (ausencia de una especial voluntad


dolosa), o intelectivos con ausencia de culpa (falta de toda diligencia). Los hechos o comportamientos, sólo pueden ser valorados por la ley, que debe establecer sus requisitos y condiciones y determinar sus efectos (adquisición, o pérdida, de un derecho, o resarcimiento indemnizatorio ).

En consideración a lo que antecede se opina que el tercer adquirente debe quedar a salvo de los efectos de la acción de nulidad que se pueda promover contra su transmitente por un vicio preexistente a su adquisición, si tiene justo título, se le hizo tradición del objeto sin oposición de terceros y tiene el título inscripto".

Despacho 2, sin mayoría. Copia textualmente el de la I Convención Notarial reproducida con algunas modificaciones, siendo la más importante: "La buena fe del adquirente debe existir en el momento de la adquisición, careciendo de importancia que posteriormente tenga conocimiento del vicio que enerva la eficacia jurídica de su título".

3. XXI Jornada Notarial Bonaerense (Bahía Blanca, 1977)

Tema V. Estudio de títulos. Su importancia en el momento actual. "En el camino de la seguridad jurídica, de la que el notario es digno exponente, el estudio de títulos juega un rol esencial. No obstante ello, se considera que el estudio de títulos no debe ser obligatorio, tal como lo preconiza el art. 156 de la proyectada ley orgánica del notariado bonaerense, por cuanto la apreciación acerca de la bondad del título no puede basarse en una prueba tasada, sino en el sistema de las libres convicciones tradicionalmente aplicado por el cuerpo notarial argentino, en un país que se caracteriza por su excelente titulación.

Dentro de nuestro sistema romanista del título y modo, complementado con la inscripción declarativa, cualquier exigencia adicional a la de los arts. 577, 1184 y 2609 impuesta por una ley local, resulta a todas luces inconstitucional (arts. 31 y 67, inc. 1, Const. nac.), tal como lo ha declarado la Corte Suprema de la Nación. Ante la distorsión provocada por las interpretaciones del art. 1051 en lo que respecta a la seguridad del tráfico inmobiliario, es necesaria su revisión legislativa".

4. XXVI Jornada Notarial Argentina, Córdoba, 2002

Tema l. La legislación civil argentina establece un régimen general de 1111lidades que se aplica tanto al negocio jurídico como al instrumento. 2. La nulidad de la escritura pública es de origen legal y expreso. 3. Es siempre absoluta e inconfirmable y no necesariamente ostensible. 4. Es


total; sin embargo, habría que considerar cuando fuera aplicable el principio de divisibilidad, la posibilidad de admitir la nulidad parcial en casos excepcionales. 5. No ocasiona la nulidad del acto, ni la nulidad del acto ocasiona la nulidad de aquél, salvo cuando el requisito sea esencial para la validez del negocio (forma de ser).

6. Cuando la escritura sólo es exigida para producir sus efectos plenos (forma de valer) su nulidad no ocasiona la nulidad del negocio, pudiendo aplicarse en estos casos el 987 y 1185. 7. Las escrituras confirmatorias y ratificatorias se circunscriben al negocio que instrumentó la escritura y de ningún modo a los requisitos de validez de ella.

8. Son admisibles los documentos notariales para rectificar, aclarar o complementar constancias notariales, errores materiales u omisiones que puedan traer aparejada la observabilidad de la escritura, en la medida en que no alteran el negocio. Estos documentos, como medios de subsanación, podrán formalizarse sin compareciente en virtud de la rogación previa. En este último supuesto deberá documentarse por el mismo escribano o su subrogante legal.

9. El instrumento a que se refiere el 165 ley 19550 para la constitución de la sociedad anónima es la escritura pública. El incumplimiento de esta formalidad ocasionará la aplicación del régimen previsto para las sociedades irregulares. l O. Ratificando lo declarado en la XVIII Jornada Notarial Argentina se expresa que el estudio de títulos no es un elemento determinativo de la buena fe que exige el 1051, pues el actuar diligente es cumplido por el notario con la calificación y control de legalidad del último título que legitima al transmitente quien, a su vez, se funda en sus antecedentes.

5. V Jornada Sanrafaelina de Derecho Civil (1978)

Dictamen A: Los actos nulos y anulables de nulidad absoluta están incluidos en el art. 1051. Dictamen B: Los actos nulos y anulables de nulidad absoluta no están incluidos en el art. 1051. Otros dictámenes: B: La transmisión a non domino, sobre la base de instrumentos falsificados o adulterados, mandatos falsos, etc., puede quedar legitimada en cabeza de un subadquirente de buena fe y a título oneroso. Dictamen A: Están excluidos de la protección del art. 1051 aquellos actos en que no existe título que emane del verdadero propietario.

En diversas oportunidades, Alberto Spota, Manuel Adrogué, Alicia Stratta y Lloverás de Resk, en su tratado sobre nulidades, sostienen que el art. 1051 protege al adquirente que, confiando en las constancias rcgistralcs, está legitimado para disponer del derecho que cnajcna, es decir,


se fundan en la buena fe registral. Muchos más sostienen que la buena fe registra! no es el módulo por el cual se puedan sanear los títulos, porque la inscripción no tiene eficacia constitutiva ni subsana nulidades que pudieran tener los títulos inscriptos.

6. Con respecto al estudio de títulos

No hay tratado, artículo, comentario o sentencia que, con rarísimas excepciones, no lo crean una panacea para sostener la buena fe del subadquirente. Se advierte, de paso, que ninguno de ellos hace estudio de títulos; treinta años de referencias me permiten afirmarlo. Dicen Suárez y Luthy, sobre el tema de la XXI Jornada bahiense en el punto 3, "que la velocidad del tráfico inmobiliario exige un acortamiento de los plazos para escriturar, siendo imposible cumplir con el estudio de títulos por carecerse de infraestructura y por la falta de concentración de los protocolos, a lo que se añade la falta de estímulo que ha producido una considerable merma en el cuerpo de escribanos referencistas, que son insuficientes, por lo que la obligatoriedad de la referencia retrasaría en forma evidente los actos escriturarios".

De manera curiosa, mientras aquéllos declaman entusiastamente la obligatoriedad del estudio de títulos al tratar el art. l 051, fue éste, precisamente éste, el que influyó en que no se hagan o disminuya su período. En efecto, el Banco Hipotecario Nacional y el Banco de la Provincia de Buenos Aires se limitan al último acto y, en virtud de quizá pocas opiniones, pero selectas como la de algún miembro de la Comisión Reformadora, el estudio de títulos se va evaporando. Por otro lado, como lo dicen Suárez y Lüthy, hay menos referencistas. Los requirentes mismos se niegan a esperar un estudio que, según el caso, puede necesitar semanas. Por citar un caso extraordinario que me tocó personalmente, cuando lo hice debí verificar doscientos setenta y cinco actos, entre escrituras y expedientes. Lo normal podrían ser cinco o seis actos; pero todo está disperso. ¿Cuántas divisiones de condominio en propiedad horizontal son realizadas por decenas de personas con títulos separados? ¿Cuántas son las sociedades, estatutos, reformas, actas, etc., que se debe verificar? No vale la pena que sigamos con las dificultades.

El estudio de títulos no puede ser impuesto en fonna obligatoria y mucho menos con agregación a la escritura, como decía el absurdo art. 156 de la ley 9020, felizmente derogado por la 9872.


7. XVIII Jornada Notarial Argentina, Salta, 1980

Tema II. Estudio de títulos. Es una práctica centenaria en la trayectoria notarial argentina realizar el estudio de títulos, aun cuando no sea esencial a la actividad documentadora. El estudio de títulos es una actividad de técnica notarial ajena a la esfera intelectual del adquirente, en consecuencia ineficaz para calificar su buena fe. Algún sector de la doctrina interpretó que era un medio determinante de su existencia.

Dada las características del notariado latino es imprescindible reafirmar los valores del documento notarial. Por lo que la implantación obligatoria del estudio de títulos significa atentar contra el principio de autenticidad y los pilares de nuestra institución.

I. Es aconsejable la realización del examen de los antecedentes do~ miniales vinculados a negocios relativos a derechos reales sobre inmueble, ya que coadyuva de modo significativo a la certeza y seguridad de la trans~ misión inmobiliaria. Es una tarea realizada por el escribano como una operación de ejercicio que no le es obligatoria. Quien juzga la conveniencia de estudiar los títulos, verificar su bondad o deficiencia, el término por el cual se deben efectuar y emite juicio de valor es exclusivamente el autorizante del documento. Su responsabilidad es de carácter personal debida de su potestad fideifaciente, sin que esto implique expresamente una operación de ejercicio, cual es el estudio de títulos.

II. ·El estudio de títulos no es elemento determinante para tipificar la buena fe que el 1051 requiere del adquirente. Éste deposita su confianza en el asesoramiento y el opus del notario.

Despacho de minoría ... renunciar a este deber funcional, el cual constituye uno de los pilares básicos sobre los que se asienta el notariado de tipo latino, significa desnaturalizarlo y abrir puertas a la inseguridad jurídica, llevando a la irremediable y lógica aparición del seguro de títulos.

Me inclino porque no se imponga la obligatoriedad del estudio de títulos, tal como lo sostengo en mi monografía sobre el tema. También me parece que es un deber profesional; yo tampoco quiero renunciar a algo que hacen los notarios. En cambio, no creo que pueda ser funcional, según cree la minoría porque se verifican expedientes y escrituras de diversa competencia, puede ser hecho sin tener registro y en el estudio se emiten juicios no ligados con los sentidos (993/994); la perfección del título no es algo sensible.

p ARTE SEGUNDA

RESPONSABILIDADES DEL NOTARIO

CAPÍTULO XXII

RESPONSABILIDAD Y FUNCIÓN NOTARIAL

Este capítulo trata sobre la responsabilidad en general, su concepto, elementos y presupuestos; luego el encaje del notario en la responsabilidad según se interprete su función. Por último, convendrá dejar de antemano dos tipos: por un lado, la responsabilidad privada del notario en su carácter de profesional de derecho; y, por otro lado, la tentativa de configurar al notario entre los funcionarios públicos haciendo derivar su responsabilidad hacia el Estado.

LXIV. CONCEPTO. PRESUPUESTOS (2, 693; 4, III, 973)

Lo primero que debo hacer en esta segunda parte en los capítulos relativos a las responsabilidades del notado -y aun sobre todos los temas notariales- es recomendar como bibliografía omnicomprensiva el Tratado de Derecho Notarial, Registra! e Inmobiliario dirigido por Cristina Noemí Armella, publicado por Ad-Hocen 1998, en 3 tomos con 2804 páginas, que comprenden nada menos que 50 años de jurisprudencia agrupada y comentada.

Los tres tomos tratan, como se índica, de casos judiciales que versan sobre la conducta de los notarios en cuanto tales cuando cometen infracciones contra las normas, pero con ese motivo los comentarios agregan doctrina. El tomo 1, Función notarial. El notario, recoge doctrina y jurisprudencia sobre la naturaleza de la función, incompatibilidades, competencia, responsabilidad, operaciones de ejercicio, etc. El tomo II, Documento,


se refiere a la fe pública, forma y prueba, instrumentos privados, protocolo, escritura y actas notariales, fe de conocer y más. Por fin, el tomo III, Ineficacia del negocio jurídico, recoge casos de nulidades sustantivas e instrumentales, simulación, subsanación, impugnación, falsedad y otros. Es el mayor conjunto que visualiza las sentencias sobre todo el contexto notarial.

Una última apreciación: a pesar de haber transcurrido tiempo, creo que los tres tomos son un repositorio más comprensivo que todos los casos posteriores, es decir, será actual durante mucho tiempo. No en vano son cincuenta años de acumulación, que vino a cubrir precisamente la bibliografía que faltaba.

La palabra proviene del griego spendo, concluir un tratado, cerrar un contrato, alianza o convenio; en latín se hizo spondeo, lo que recuerda la compraventa: spondes?, spondeo; promittís?, promitto. Tiene en nuestro lenguaje el significado de espectabilidad social de una persona; decimos que es responsable quien se obliga a hacer algo y lo cumple, quien empeña su palabra, da una garantía; respondeo es tanto como responder, contestar, estar colocado enfrente en señal de diálogo. En acepción derivada de esta última, consiste en la obligación de reparar y satisfacer cualquier daño, pérdida o perjuicio, a consecuencia de delito o culpa.

l. Concepto

Según Llambías, responsabilidad es la aptitud que tiene el sujeto de conocer, aceptar las consecuencias dañosas de sus actos; por ello, la ley lo sanciona. El único fundamento de la responsabilidad es el deber jurídico, porque nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda (1197); el deber surge de una norma jurídica que prescribe al individuo una conducta determinada y vincula una sanción a la conducta contraria. A su vez, el deber jurídico es una obligación que impone un lazo de derecho el cual nos constriñe por necesidad a pagar una cosa según el derecho de la ciudad.

Ahora bien, el presupuesto indispensable del deber u obligación es la libertad, que posibilita escoger entre cumplir y no cumplir; en realidad, no existe sino una sola libertad, la de cumplir la obligación, la cual, como hecho voluntario, requiere discernimiento, intención, libertad (897) y autodetenninación. El hecho ilícito será el acto voluntario reprobado por ley ( 1066), que causa un daño imputable al agente en razón de dolo o culpa ( 1067). Los ilícitos civiles se diferencian de los penales; aquellos son múltiples, exigen daño, originan una sanción resarcitoria, derivan de delitos y cuasidelitos y se mueven dentro del derecho privado; en cambio, los pena-

RESPONSABILIDAD Y FUNCIÓN NOTARIAL 241

les son de derecho público, sólo delitos, taxativos, con sanción represiva y podría no haber daño.

En toda infracción se produce un movimiento circular: dada una obligación o deber jurídico, su incumplimiento hace nacer la obligación resarcitoria (1083). El vínculo tiene un doble juego de relaciones que constituyen la deuda y la responsabilidad; aquélla nace con la obligación, se relaciona con la persona y es subjetiva; la responsabilidad es objetiva, se vincula con el patrimonio y nace con el incumplimiento. Existe un quiasma obligacional: a) en la faz de cumplimiento, el deudor paga activamente, mientras el acreedor es estático y recibe pasivamente; b) en la faz de incumplimiento, el deudor es estático, porque no paga; entonces el acreedor dinámicamente ejecuta.

2. Presupuestos

Son los del hecho ilícito, es decir, acto voluntario, reprobado por ley, que causa un daño, imputable al agente (1066/1083); primero, conducta antijurídica que infrinja alguna norma del ordenamiento, conocida como tal (aunque la ignorancia del derecho no excusa; 20). La infracción comprende: a) omisión, va contra nonnas positivas, consiste en la oposición contradictoria a la realización del deber; no hace; en realidad parecería conducta a jurídica; b) transgresión, se dirige contra normas negativas, es contraria al deber ser y se exterioriza en conducta antijurídica.

Segundo presupuesto es el daño causado que debe ser injusto o ilícito, ya que puede haberlo legal y aun contractual, siendo entonces un daño justo (1071 ). El daño provoca un perjuicio, menoscabo, detrimento, dolor, aflicción en la persona o bienes por acción de otro. Todo perjuicio comprende el efectivamente sufrido y la ganancia de que se privó y es el presupuesto indispensable de la responsabilidad, pues no habrá acto ilícito punible si no hubiere daño u otro acto exterior que lo pueda causar (1067). El daño es directo o indirecto, según lo sufren las cosas o la persona en sus derechos y facultades; actual o futuro, si necesariamente ocurrirá; y eventual; patrimonial si es susceptible de apreciación pecuniaria, o moral que provoca aflicción o dolor al espíritu, el cual no se resarce, pero da lugar a una satisfacción pecuniaria por el agravio (1078). Origina la obligación de reparar el perjuicio tanto por delitos como por cuasidelitos ( 1O11, 1109, 1083).

El tercer presupuesto es la relación causal o conexión entre la infracción y el daño; se llama antecedente al hecho generador y consecuente al hecho generado, pero puede ser concomitante. La realidad social no es


simple, sino compleja; los hechos integran una masa de acontecimientos que actúan como factores determinantes, condicionantes o coadyuvantes y se interfieren en sus respectivas derivaciones. El hecho originario puede conectarse con otro hecho distinto que modifica las consecuencias intrínsecas del primero, y se convierte en concausa de nuevas derivaciones que el primer hecho no produciría. La concatenación causal no tiene límites temporales, pero su lejanía a veces impide la vinculación. Las consecuencias de la actividad humana son imputables a la persona, causa inteligente y libre; mas no es único factor, esta voluntad aparece condicionada por elementos externos y puede ir contra la intención.

Las consecuencias pueden ser inmediatas, mediatas, casuales y remotas; éstas guardan lejana vinculación; las otras son o pueden ser previstas por el agente. Además de las teorías subjetivas, que fundamentan nuestro código por haber sido dictado en la época liberal, la tendencia actual es la objetividad, fundada en el riesgo calculado (1113), la cual se presenta en doble contexto: reparación integral, por todas las consecuencias físicamente imputables al agente, y la objetiva, de la causalidad adecuada, que libra al sentido jurídico del juzgador establecer e indicar el límite.

El cuarto presupuesto es la imputabilidad, o sea, la relación que la norma jurídica establece entre acto ilícito y sanción. El principio básico es que a mayor deber corresponde mayor obligación (902). Sus elementos son: la posibilidad de prever las consecuencias, la computación del daño provocado, la discriminación de las causas del daño, o sea, la proporción entre el daño ocasionado (daño total), el daño causado (por el agente) y la investigación de la culpa o del dolo. Por las consecuencias inmediatas siempre se responde; por las mediatas responde el agente que obra con dolo o culpa, salvo caso fortuito que ni prevé ni puede prever, o fuerza mayor; por las casuales responde el autor doloso; no se responde por las causas remotas (903/8 y 513/14),

El dolo es el acto ilícito ejecutado a sabiendas y con la intención de dañar; se llama delito (1072); resulta ser una acción positiva y consta de una transgresión; cuando alcanza su culmen, nos topamos con la malicia o incjecución maliciosa, regodeo y desaprensión ante los perjuicios graves; ..:s la perversidad surrealista del mal por el mal. La culpa, a la inversa, es un cuasidelito, consiste en la omisión de diligencias exigida por la naturaleza del acto, según las circunstancias, para evitar el daño (1072 y 512); también hallamos la impericia o incapacidad técnica para el ejercicio de 11na runción, profesión o arte, que es una culpa in causa, o sea, desidia en los ustudios.


Caracteres comunes: producen hechos dañosos, ilícitos e imputables. La culpa tiene dos manifestaciones: a) imprudencia, que ejecuta con defectos por falta de consejo, de juicio o de previsión (temeraria, inadecuada, prematura) ; b) negligencia, que consiste en una omisión y constituye un defecto que se manifiesta en no realizar el acto por falta de solicitud, por descuido o falta de cuidado y por falla en la voluntad. Hay dos clases, en concreto, que estudia el caso real y sus circunstancias; en abstracto, que son estándares, como el padre de familia o el buen hombre de negocios.

LXV RESPONSABILIDAD Y FUNCIÓN NOTARIAL (5, 171)

Sin pretender que el notario sea el más cargado, sobre él recaen gran cantidad de responsabilidades. ¿En qué se funda tal hecho? Larraud proporciona los fundamentos cuando dice que "habrá que buscarlos analizando la importancia de los poderes conferidos y la independencia de ellos respecto de la administración, porque el notario asume personalmente todas las atribuciones inherentes a las potestades de su función. La ley debe ser rigurosa en exigir responsabilidad a quien pudiera burlar la confianza que ha sido depositada al entregarle tal poder, o si abusara de él, faltando a la misión conferida" (p. 695).

Diariamente son entregados a su pericia, consejo, discreción y buena fe, ingentes intereses de los requirentes que podrían ser desbaratados por una actuación imprudente o maliciosa del profesional. En tal supuesto, la ley carga las máximas responsabilidades sobre el notario. El mismo Larraud expresa que "el notariado no debe tener temor alguno de las responsabilidades. Grave error cometen quienes consideran que constituyen una especie de maldición de la profesión; en verdad, son el signo de su jerarquía; el cuerpo y cada uno de sus miembros deben enorgullecerse de ellas. En cambio, es preciso preocuparse por tecnificar el sistema".

1. Encuentros notariales

¿Qué dicen los notarios a todo esto? Si pensamos que en una jornada se reúnen cientos de notarios expresando el sentir común, podemos verificar que, tomando conciencia de los grandes poderes, aceptan también grandes responsabilidades. Para ello, nada mejor que reproducir dos despachos últimos y actuales.


1.1. XXVI Jornada Notarial Bonaerense, Tandil (1978)

Terna I: Función notarial y re bTd d "

f ~~!~~~:~c~!Er:~~;~~~\ii~~:¿~~:~~:f l~!~~~,f~i cio de su función. ' tgacrones que le impone el ejerci-

l 3 · H~brá respons~b~lidad civil cuándo el notario, faltando a los d _

~~~~e~~~~~~~ ~el=~a~c~~1~~~i~~c~~~~:f~nobliyacionesdqu1 e tengan origeen de un daño 1 · ' cu posa 0 o osa, productora relación not!~~-~ sea imputable según _las. reglas de la causalidad. 4. La

~~~º t~~:;~-~~~ir::.;;.:f ~1~~~:~,:;~,1i~~Zu~~~:~~'tj~~:';"L:c':~~: profesional del derecho C lexc usrvarnente en su carácter de

· on respecto a os terceros b"l· extracontractual 5 Si b · 1 1 . . ' su responsa r rdad es tivas de las resp~n~abili~:de: ey autonza_la Inserción de cláusulas lirnitatanto no se vulnere el interés p~bolr. culpa,_ estas solarn~~te serán viables en

. . u rco msrto en la func10n notarial

:~~·~~S~~~~~~:c1,~!~~A~~~:::c~t~~~~~~~~~:i:i~~~º~~~ desvincula al notario 7 El r'lr'cr't J t'd del rnrsm_o, tal trp1ficac1on

· · o come r o por el nota · · · sus funciones sólo puede tipificar los delitos de . 1 . , n~ en eJerc1c10 de

;~02n:1J9~~s¿z~i~~~=~!~). a la falsificación de in~1

~~~~~ose;i~f~~tgff~~ 8. Responsabilidad disciplinar" E 11 .

el incumplimiento de los d b . ra. s aque ª que tiene su origen en profesión, por la ley que la ;e;l~~~~t~e;~rs 1:1 notafio _en ejercicio d_e su ren para el mejor desenvolvimiento de la fon . ~ reso uc10nes que se d1cta-decoro del cuerpo notarial. cwn Y resguardo de la ética y

9 · Responsabilidad fiscal s · d lariado de los medios idóneos . ar: re~~mren a que el Es~~do provea al no-quc caracteriza al cuerpo, esp~cífi!am:~t~u:plrr la func10n co~ la eficacia caudatarios de tributos". n respecto a los sistemas re-

1.2. X Convención Notarial. Capital Federal (1981)

5. Responsabilidad civil a) Por asesor · a los esquemas normativos de modo u amdrento, cuando no responda

' q e pue a verse vulnerado el valor


seguridad jurídica que caracteriza a la función notarial; b) función documentadora: responderá por vicios extrínsecos, o de forma, que determina la nulidad del documento, y por vicios intrínsecos, o de fondo, referidos a su propia competencia, ilicitud del acto, capacidad de los otorgantes y legitimación, y eficacia del negocio en cuanto a su validez como tal; e) legislación registra! en actos previos y posteriores al otorgamiento de la escritura. No media responsabilidad: a) cuando se trata de aplicar principios de derecho controvertidos; b) ante la culpa del propio interesado; y e) en supuesto de casos fortuitos o de fuerza mayor.

6. Responsabilidad del titular por actos u omisiones del adscripto: la relación existente es atípica y característica del derecho argentino y genera responsabilidades específicas reglamentadas por las leyes locales.

7. Responsabilidad por el estudio de títulos: el escribano responde por el defectuoso estudio de títulos, tanto que sea realizado por el autorizante o el referencista, sin perjuicio de los derechos subjetivos de la relación existente entre ambos. 8. Responsabilidad por la dación de fe de conocimiento: la dación de fe de conocimiento es pilar fundamental de la función notarial. Debe mantenerse en toda su extensión, pese a las transformaciones de la vida moderna. 9. Responsabilidad por los hechos de sus dependientes: debe responder por tales hechos u omisiones conforme a las disposiciones del derecho privado vigente.

1 O. Responsabilidad penal: es personalísima, nace y muere en el escribano incriminado, no se puede transmitir a sus herederos. El escribano tiene responsabilidad penal como sujeto de derecho, y no por su función pública.

11. Fondo de garantía: se propicia para la Capital Federal que la responsabilidad del fiador deba ser solidaria, sin beneficio de excusión, pues se aplicará en beneficio de la comunidad por la prestación del servicio notarial.

Las responsabilidades son cinco: civil, penal, fiscal o administrativa, disciplinaria o profesional y colectiva, además de los aspectos atinentes a la responsabilidad contractual o extracontractual. Excepto la profesional y la colectiva, las demás no surgen de normas notariales, sino de las específicas (RdN, 1767/79). Ahora bien, para discriminar responsabilidades se proponen varias tesis de las cuales tres son las más aceptadas: funcionario público, profesional liberal, y profesional a cargo de una función pública.

Quienes piensan que es un funcionario público se apoyan en la delegación que el Estado hace de la función fedataria; otros ponen de relieve la profesionalidad, negando que el notario sea funcionario público por cuanto le faltan los caracteres que generan dicho carácter. Por último, la tesis sostenida por la mayoría y que aparece como intermedia, sin haberlo sido en

MANIJAL DE DERECHO NOTARIAL

lu ~·oulid.nd, pues anlcce?ió a alguna de las anteriores, entiende que el notuno 1~111110 es u.n profes10nal de derecho que cumple una función pública, Y usf luc sostemdo ya en el I Congreso Internacional del Notariado Latino Buenos Aires, 1948. '

2. Profesional de derecho a cargo de una función pública

El citado Congreso estima que la función consiste en recibir, interpretar Y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los documentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad conservar los originales y expedir copias que den fe de su contenido. Esta definición ha sido interpretada como calificación dual: profesional de derecho con todo lo que significa de privacidad, y función pública con todo lo que da a entender de contrario.

¿Qué pasaría si invirtiéramos los términos de la definición del I Cong.res~? El nuevo concepto dice que "la notaría latina es una función pública ejercida por un profes10nal de derecho"; y es que, en realidad cuando se d.cfinió ~l ~otario como se lo hizo, el ser profesional de der;cho fue un simple dtstmgo entre el notario latino y el anglosajón, distingo que fundamenta una característica indicando una de las condiciones para acceder al cargo; y no creo que vaya más allá. . Se está sosteniendo últimamente que esta conceptualización no en-

cierra un doble carácter sino que es una. La citada jornada bonaerense propone una "valoración integral de la actuación notarial sin diferenciar entre !'unción ~ública y privad~, pues no existe un notario oficial público distinto del notano profes10nal smo que ambas calificaciones se combinan en una figura unitaria" (12; además, Armella y otros, RN, 412 y 417/86). Dice Pcl~>si: "La activid~d notarial está absorbida por el concepto de unidad en rnzon de su contemdo complejo. Son inescindibles las tareas profesionales Y las documentales. La separación es artificial, el requirente no distingue entre unos y otros deberes" (RdN, 291/70).

El título profesional ?º se distingue de la función pública porque no es algo separado de ella, smo su presupuesto; el ser profesional de derecho se encuentra incluido en el ejercicio funcional. Por ello, he hablado de aseso_ram.iento fun~io?al; por ello, las seis operaciones de ejercicio que son lunc1onales; st bien en el instrumento se hace evidente la unión de 11111bo~ aspectos: porque el instrumento aparece unificado en su aspecto 11q.\OC1al Y .Í'unc10nal, con sus operaciones de ejercicio, legitimaciones y olrns, tamb!e~1 deb.e sostenerse que aun sin instrumento se ejerce la función l'o11 la profos1onahdad; en efecto, por asesoramiento las partes podrían no


realizar una escritura y, en tal caso, el notario actúa como tal; el ejercicio funcional y profesional comienza a nacer con la rogación, aunque sea menos evidente.

LXVI. RESPONSABILIDAD PROFESIONAL y DEL ESTADO

l. Profesión libre

Supongamos que hallamos un abogado. Como tal es un profesional de derecho si realiza el ejercicio de la profesión para la cual lo habilita su título. Podemos suponer que ejerce la abogacía y se desempeña en los tribunales; también podría ser juez y entonces ejerce una función pública. También podemos imaginar que aspirando a registro notarial se acerca a algunos de los trabajos que van tipificando esa cercanía. El art. 51 del reglamento de la ley 6191, hoy modificada en la provincia de Buenos Aires, tipifica las actuaciones notariales del art. 46 de la ley, y las divide en fedatarias, profesionales y funcionales complementarias.

¿Cuáles eran las profesionales? Practicar inventarios judiciales o extrajudiciales, o cualquier diligencia que le fuese encomendada por los jueces o autoridades administrativas; actuar como secretario de tribunales arbitrales; asesorar en asuntos notariales; realizar estudios de títulos y antecedentes de dominio, redactar toda clase de convenciones, contratos, antecontratos y negocios, y actos jurídicos que no requieran escritura pública para su validez (incisos e, i, j, ñ, p ). Podríamos añadir: dictaminar sobre bondad de títulos, tener una consultoría notarial, todas actividades vigentes en estos momentos.

Adviértase que ninguna de ellas dice nada en relación al ejercicio funcional de la fe pública; tales actividades las pueden ejercer los aspirantes a notario y aun los no matriculados. ¿Qué responsabilidad cabría en estos casos? Es evidente que la contractual, la cual se refiere a una norma privada de contenido voluntario, porque la hipótesis es la existencia de un contrato libremente pactado por las partes. En consecuencia, se impone dicha responsabilidad, que cualquier profesional tiene en el ejercicio de sus actividades. Es decir, no es característica del notario en ejercicio de función pública.


2. l~csponsabHldncl del Estado

Hay autores que consideran al notario como un funcionario público, r~1zón po~ la cual responsabil~zan al Estado por los desaguisados de aquél. 1 ~n c~mb10, hay otros que al tiempo que lo consideran funcionario público, termman por d~sfigurarlo al afinnar que sus funciones no se compatibilizan con el sentid? ~ue les da ~I derecho administrativo y todos concluyen por s?~tener un r~g1men especial. Que existe contradicción en la doctrina y lamb1en en los tribunales surge de la reproducción de sentencias, precisamente por establecer este distingo que termina por constituir un híbrido a pesar de ser la doctrina mayoritaria: profesional de derecho a cargo de u~a función pública.

Pero veamos las contradicciones en que incunen quienes sostienen que es un funcionario público. Las sentencias más notables son las de "Cassano, Rodolfo", Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay (27/11/1981), publicadas en JA, nro. 5293 (8/3/1983); el caso "Taboada Manuel, v. Colegio de Escribanos de la Capital Federal" (ED, s. 28077/76)~ Y_''Vadell, Jorge V., v. Buenos Aires, Provincia de" (ED, 217-114), sentencia de la Corte Suprema del 18/12/1984. Parte del último dice:

'.'Hay necesidad ?e investigar si la actividad del escribano de registro constituye una modahda? dentro de la categoría de los funcionarios públicos, con l~s consecuencias legales que de ello derivan y que son las que cabe cons1der~r, o, por el contrario, el ejercicio de una profesión, bien que dotada del atributo de la fe pública y sometida a una particular relación con el fütado que se manifiesta a través del acto de la investidura el control Y las facultades disciplinarias, pero que no participa en sentido' estricto de uquel carácter" (8) . . ·, "~o.caben du?as -:prosigue- que como fedatario cumple una fun

c1011 pul~hca por la mvestidura con la que el Estado lo somete a su superinlt•11dc11cm ( 17, 35, 12.990); es evidente que no se presentan las notas caracfcrlsf icas de la rela~ión de empleo público que permiten responsabilizarlo por ,111~ consecuencias .de su desempeño. En efecto, no existe dependencia tll}(lllllL'n ~·espccto de nmguno de los poderes estatales cuyas plantas funcio-1111lt•s no rntcgr~, n? está sometido al régimen de subordinación jerárquica q1w les es prop10 m se dan a su respecto otras características de un vínculo 1wn11a11t.mlc con la administración como puede serlo en su medida la re-1111111cración (10). ' '

l '.n tales condiciones se lo puede definir como un profesional de de-1\~d~o ufoctado a una actividad privada, pero con atributos que en parte lo cq.111paran a la gestión pública, cuyos actos vinculados al comercio jurídico privado, dan fe de esas relaciones privadas y no expresan la voluntad del


Estado como éste normalmente la exterioriza a través de sus órganos (11 ). Aun de admitir que la función fedataria sea la más trascendente de las que realiza el notario, no puede ignorarse que concune con otras que no ostentan ese carácter y que no son propias de su condición de profesional independiente" ( 13).

Estoy de acuerdo con Rodolfo Carlos Bana cuando para el conside-rando 11, expresa que "en realidad este profesional no está afectado a una actividad privada, sino que está como afectado a una actividad pública, pues la actividad privada es la suya propia, en ejercicio del derecho consagrado en el art. 14 de la Constitución nacional" ("Cometidos administrativos en la actividad notarial y responsabilidad del Estado", ED, 115, 25/11/1985). Se concluye, pues, una sola cosa: que la jurisprudencia y la mayor parte de la literatura doctrinal sobre el notario sostiene que no es un funcionario público, sí que ejerce una función pública. Así lo propicia Pondé en Tríptico notarial, y en "El Estado no responde por los hechos, actos y omisiones del notario, porque éste no es funcionario público" (LL,

786-A-78).

CAPÍTULO XXIII

RESPONSABILIDADES COMUNES

Cinco son las responsabilidades notariales, cuatro de carácter personal y una quinta que se mueve en el contexto colegial; de las cuatro primeras, tres son comunes: civil, penal, fiscal; en efecto, sus nonnas surgen de los respectivos códigos y se conectan con lo notarial en ciertos deberes específicos del oficial público. En este capítulo, como lo indica su título, nos referimos a las tres comunes, sobre todo en el escorzo de su aplicación (RN, 387/85).

LXVII. RESPONSABILIDAD CIVIL (1, 229; 2, 698; 3, II, 309; 4, III, 992)

Consiste en la obligación que una persona tiene de reparar el daño causado a un sujeto, originado en conducta violatoria del derecho de éste. Si ponemos como sujeto al notario hemos hecho la aplicación pertinente. Pero como nos referimos al notario y tres son las doctrinas que le atribuyen carácter diferente, también aquí nos hallamos con tres posiciones derivadas de aquel sustento teórico. Para quienes definen al notario como funcionario público la responsabilidad civil, en el ejercicio de su función fedante, es siempre extracontractual y responde el Estado.

La segunda tesis niega el carácter de funcionario público y afirma que se ejerce una profesión liberal; la tercera sostiene que el notario latino es un profesional de derecho a cargo de una función pública. Tanto en una como en otra se le atribuye responsabilidad contractual frente a las partes y cxtracontractual frente a los terceros. Tal es, en resumen, sin mayores espe-


cificaciones, la opinión de numerosos autores y jurisprudencia que pueden consultarse en Lloveras de Resk y Cristina Armella y otros (ED, 105, y RN, 411 y 627 /86).

El origen de la responsabilidad civil se debe al incumplimiento de los deberes que establece la legislación notarial y mal desempeño de la función, conforme a lo que fijan las leyes generales; asimismo, se responsabiliza por los daños y perjuicios causados a terceros. Se puede advertir que sólo se ha hecho una aplicación del concepto general al ámbito notarial no siendo esta responsabilidad específica del oficial público. '

l. Clases

Todo el problema se centra en las diferentes consecuencias según sea la responsabilidad contractual o extracontractual, lo cual se entenderá mejor si las detallamos, porque son claras. La responsabilidad contractual prescribe a los diez años ( 4023), el acreedor está eximido de probar la culpa, basta el incumplimiento; comprende las consecuencias inmediatas si hay culpa; podrían comprenderse también las mediatas y aun extenderse; en el dolo abarca hasta las casuales (520/21); salvo existencia de plazo, cabe la interpelación (509); el juez podrá considerar el daño moral (522); la obligación precedente se sustituye o se le adiciona otra; entiende el juez del domicilio del deudor y se origina en un contrato anterior.

La responsabilidad extracontractual tiene caracteres diversos y, a veces, opuestos: caduca a los dos años ( 403 7); el acreedor debe probar la culpa, salvo art. 1113; comprende las consecuencias inmediatas, mediatas y aun casuales (905/6, 1067); la mora es automática; se debe resarcir el daño moral (1078); estructuralmente se crea nueva obligación; interviene d juez del lugar del hecho y se origina en la violación de un deber general (neminem laedere).

Frente a esta clasificación, ¿cuál sienten los notarios aplicable a ellos? 1 ll 1 Congreso nos dijo que el notario latino es un profesional de derecho a cargo de una función pública; mi inversión del concepto afirma que la notaría latina es una función pública a cargo de un profesional de derecho. Núñez Lagos, luego del III Congreso de París, 1954, decía: "Se ha puesto de 111anifiesto que los notarios latinos se sienten y prefieren ser profesionales de derecho, sin postergación de su función pública. Profesionales en mayor 111cdida que funcionarios públicos. Lejos, muy lejos de toda asimilación burocrútica, escalafones, repartos, traslados ni ascensos; profesión y libertad de público!" ("El derecho notarial", Rev. de Der. Notarial, II, p. 248).

RESPONSABILIDADES COMUNES 253

2. Responsabilidad contractual

Pelosi, al respecto dice: "Establecer una separación para el régimen de la responsabilidad contractual en unos casos y aquiliana en otros, significa admitir que el notario más que actuaciones diferentes está ejerciendo dos profesiones ... La separación es artificial. La profesión notarial concebida sin el documento queda cegada y, a su vez, la actuación fedante como recepción pasiva de declaraciones no tiene asidero para el notario y coloca la función en un automatismo que la realidad se encarga de desmentir. El requirente o contratante no distingue entre unos y otros deberes y no olvida que solicita los servicios de un profesional universitario" (RdN, 291/70).

Me sumo a quienes piensan que la responsabilidad civil del notario es contractual (no se me escapa que era contractual cuando actuaba el tabelión sin la fe pública y que ésta es un agregado legal, y no voluntario). De todos modos, el aspecto contractual precisamente deriva de su carácter de profesional de derecho, que es lo que lo diferencia del notario sajón y aun del administrativo. Luego no se podría admitir que, siendo dicho carácter de la esencia de la función en ámbito entroncado con el antiguo tabelión romano, cuya característica es el asesoramiento, al que se sobreañadió la fe pública durante la Edad Media, su responsabilidad no sea otra cosa que contractual. Quizá no valga destacar que la obligatoriedad de su función carece de matices contractuales; otro sería el fundamento y bien claro: su profesionalidad, como característica fundacional, histórica y legal, que lo distingue precisamente de un notario no latino.

3. Casos de responsabilidad

En general, por infracción de los deberes notariales indicados en las leyes especiales. Concretamente menciono: daños emergentes de su negativa a prestar servicio, cuando no fuera fundada; falta de imparcialidad, fallas en el asesoramiento funcional; estudio de títulos cobrado, con fallas en antecedentes; violación del secreto profesional a causa de exhibir el protocolo a quien no compete, como por lo conocido fuera de protocolo con motivo del acto notarial; omisión de comunicar la existencia de testamentos que autorice o reciba como depositario (3671). Jurisprudencia: RdN, 1078/77, 1018/71, 303/81, 610/71, 1331/84, 1605/83, 1856/71, y RN, 1831/77.

Es también responsable por los hechos u omisiones de sus adscriptos en cuanto sean susceptibles de su apreciación y cuidado, teniendo aquí doble fundamento porque el titular lo eligió y debe vigilarlo. También

)'i·l MANl IAL DE DERECHO NOTARIAL

rcsp1111dt1 por los lwd10s y omisiones de sus empleados (1113), ya que la oblig11ciú11 dLi quien ha causado el daño se extiende a los que causan sus dcpc11dic11lus. l•:ntre otras infracciones registrales, responde de los daños quc provoca no inscribiendo en tiempo hábil los títulos que autorice. Jurisprudencia: RdN, 688171, 570/72, 139/77, 268 y 1102/79, 1179/83, y RN, 2121/69, 2067170, 673/61 y 299176.

Por último, el notario responde en todos sus actos de ejercicio por los vicios extrínsecos, o de forma, que puedan provocar nulidades o anulabilidades; por los vicios intrínsecos, conectados con el asesoramiento funcional; acerca del cual conviene recordar los autos "Casanova, José, y otra v. Gobierno Nacional" (JA, nro. 26.497, 12/11/76, y RdN, 1481/70): se inicia causa de responsabilidad contra el juez por sus actos procesales. Pérez Delgado, por la Cámara Nacional Federal, dice correctamente que no son escasos los pronunciamientos judiciales que se dictan ante circunstancias que admiten más de una interpretación .. ., que no traducen sino una discrepancia en los criterios decisorios. Sanahuja y Soler, citado por Arata, dice que tampoco es responsable el notario por la autorización de un acto que, aunque declarado nulo por los tribunales, lo ha sido en virtud de un criterio hermenéutico legal del cual se puede disentir sin incurrir en ignorancia inexcusable. El notario, en este caso, se halla en el mismo caso del .i uez a quien se le ha revocado la sentencia; no incurre evidentemente, por este hecho, en responsabilidad.

Además, y siendo un poco más preciso, cabe distinguir perfectamente entre asesoramiento y consejo. Así surge de un concepto de Figa Faura, quien expresa que el asesoramiento se pide al notario como tal; el consejo lo ofrece el notario como tal persona. En consecuencia, es lícito responsabilizarlo por el asesoramiento técnico, si es que las partes fueron inducidas por él a seguir uno de varios caminos, pero no si ellas eligieron camino equivocado, a pesar de las advertencias. Mas no puede responsabilizárselo por el consejo.

LXVIII. RESPONSABILIDAD PENAL (1, 216 y 234; 2, 582 y 721; 3, JI, 463; 4, III, 1018; Y 5, 310; CITAS DEL CóDIGO PENAL)

Es la más importante no sólo porque se relaciona con el orden públi<.:o, sino porque las sanciones son las más graves: reclusión, prisión, multa e inhabilitación (5). Revierte sobre la persona del notario inclusive privlindole de la libertad; no existe solidaridad entre titular y adscripto ni con los herederos. Se agota con la figura penal incurrida (Bemard, RdN, 1767 / 79). Arata manifiesta que los tres deberes capitales del notario son vcraci-


dad, lealtad y custodia del documento, s~endo sus respectiv.~s ant.ítesi~ }ª falsedad, la violación del secreto profesional y la destruccion, v10lac10n u ocultación del documento público (RN, 1314/64). Comenzamos por su concepto para seleccionar luego algunos delitos.

1. Concepto

Responsabilidad penal del notario es aquella en que incurre el ofi~ial público cuando comete o intenta cometer delitos ,atinentes a s~ profesión, tipificados por la norma común, la cual lo. sanc10i:ia para sat.isfacer ~ la sociedad que lo ha elegido. El n?tario es sujeto activo ?el delito Y'. pasivo de la sanción no en cuanto tal, smo como persona comun. Los delitos que interesan son los que se relacionan con su condición notarial, ~unque n? se hallan tipificados por ella sino en la norma común; en efecto, m I.a ley m las sanciones son especiales para el notario, pero hay algunos delltos que se hallan más cercanos a su área de actividades. La finalidad es satisfacer a la sociedad que lo ha elegido por medio de los poderes que lo nombran

2. Primera selección

Los delitos más cercanos al notario en su función específica son: delitos contra la fe pública, violación de secreto. Aplicando no~as sobr~ ,esta violación: el notario que tiene noticia por razón de su ofic10, profes10n o arte, de un secreto cuya divulgación puede causar daño, no lo debe ~evelar sin justa causa; asimismo, cae en infracción si revela hechos, actuacione~ o documentos que por ley deben quedar secretos (156/57). Ejem~lo de d~hto podría ser la revelación dolosa de testamentos; el mism? caso sirve de JUSta causa, porque el notario que lo tiene en su poder o registro, cuando muere el testador está obligado a ponerlo en noticia de los interesados, responsabilizándose de los daños si lo omite (3671).

El instrumento notarial hace plena fe de la existencia material de los hechos que el oficial público informa cumplidos por él o que pasaron en s~ presencia y perdura hasta la sentencia de falseda~ (993). Esa falta de aut~~tiCidad constituye su máxima desviación, la falsedad mstrum.ental. La auten!i~idad no sólo constituye al propio instrumento notarial en sí~ smo q~e sustantt:riza. todo aquello que en él consta percibido o hecho por notan o. La misma apane:icia de~ instrumento configura una autenticidad que se debe probar que no existe. Asi como la autenticidad es externa, material o corporal, e interna o ideológica, del mismo modo nos encontramos con las falsedades correspondientes.


La falsedad material o corporal consiste en la falsificación de los signos sensibles que acreditan al instrumento notarial como tal y a la genuinidad. Comprende dos aspectos, elementos materiales: papel, grafia, formalidades extrínsecas, sello, color, etc., y autoría: que el autor sea el notario que aparece como tal. Los actos de falsedad material son dos: a) adulteración de los elementos materiales, supresión del instrumento por destrucción u ocultamiento; b) expedición de copia de matriz inexistente o por quien no tiene autoridad para hacerlo, todo lo cual también, puede ser apto para defraudar (292, 294, 173, 8). Casos notables: si antes de la destrucción de la escritura protocolar el notario había expedido copia a las partes, no es posible el perjuicio requerido para la falsedad (LL, 732-112). Tampoco es delito la destrucción de una copia de escritura si se puede recurrir a la matriz.

Si las ideas son falsas nos encontramos con la falsedad ideológica. Ni la parte corpórea ni la genuinidad son alteradas; pero el notario describe actos que no ha realizado, o bien son distintos; atribuye a los sujetos instrumentales hechos o derechos que no existieron o han sido distintos, consigna en la copia cosa diversa de la matriz (293). En resumen, se introduce en el instrumento notarial, hechos o derechos que no existieron y que son falsos, los cuales provocan un falso juicio precisamente en lo que tal clase de instrumentos está destinado a probar fehacientemente por sí mismos. Destruir o suprimir esta clase de instrumentos parecería no ser delito, pero como ese documento falso podría ser la prueba delictual es posible incurrir en violación y encubrimiento (255, 277).

En cuanto a la fe de conocer, se configura el delito de falsedad ideológica si el notario identifica al compareciente sin conocerlo ni cumplir los mínimos recaudos para individualizarlo, dando lugar a que el firmante constituyera una burda imitación de los signos de la persona existente --que desconoció tal lirma- (ED, 800-20, fallo 11.389). En el II Congreso Internacional (Madrid, 1950) se dijo que, en relación al tema, se debe rechazar la responsabilidad objetiva a base de la pura relación causal entre el hecho y el daño; la calificación del dolo debe ser sometida a la decisión previa de un tribunal notarial, constituido por gente del oficio. Caso notable: "no incurre en falsificación de instrumento público, por no ocasionar perjuicio, el escribano y el protocolista que, por faltar la firma de un testigo en una escritura, insertan en ella una firma falsa" (S. C. Tucumán, 12/12/44, JA, 1945-IV-729).

Otro delito contra la fe pública es el de quien, a sabiendas, usa o hace usar sellos, timbres, etc., inutilizados (290), el uso de un certificado falso o adulterado (296) (v.gr., registra! o administrativo). Asimismo son equiparados a los instrumentos públicos -fuera de los cuales no hay falsedad ideológica- los siguientes privados: testamentos ológrafos o cerrados,


cheques, letras de cambio y títulos de crédito transmisibles por endoso o al portador no comprendidos en el art. 285, que se refiere a la moneda, billetes de banco, títulos, cédulas y acciones al portador legalmente autorizados y otros (inc. 5 y siguientes, 979).

3. Segunda selección

Hay otros delitos que el notario puede realizar por sí o en participación ( 46). Incurre en sanción quien ce apropia, no entrega o no restituye a su debido tiempo, dinero o valores ajenos que tuviera en su poder o custodia por un título que produzca obligación de entregar o devolver (v.gr., retenciones por impuestos y tasas en perjuicio del fisco o de las partes); quien comete fraude en perjuicio de alguna administración pública (172, 3, 7, y 17 4, 5). El notario no puede tomar parte en la usura, lo que acontece si admite en su instrumento garantías de carácter extorsivo (175 bis); estando en connivencia con un quebrado fraudulento para una rápida transferencia de los bienes que constituyen la garantía de los acreedores (176); si interviene en el vaciamiento de empresas y desbaratamiento de derechos acordados (172, 173, 11).

Todos estos delitos pueden merecer las penas según las circunstancias. De ellas quiero rescatar la inhabilitación, que tiene dos manifestaciones: previa, que impide la misma matriculación y, en consecuencia, el ácceso a la función: vigente el ejercicio, la inhabilitación puede ser absoluta, que priva de la función, o especial; ésta, a su vez, puede ser doble: privación de la profesión durante la condena, o privación temporal de seis a diez años en los casos legales.

LXIX. RESPONSABILIDAD FISCAL (1, 238 Y 638; 2, 716; 3, Il, 423; 4, III, 1044)

"La posición del escribano presidiendo el acuerdo de las partes, colocado en la misma fuente del negocio jurídico, disfrutando de un importante monopolio otorgado por el Estado, y con una moralidad que está en las bases de la institución, configura una situación que no podía pasar inadvertida al legislador fiscal. En pocos casos, como en éste, podrían presentársele tan excelentes condiciones objetivas para organizar un sistema de fiscalización tributaria; especialmente respecto de aquellos gravámenes que recaen sobre la propiedad inmueble, sus afectaciones y transferencias. La imposición de la carga ha devenido entonces


naturalmente, por consecuencia de muy buenas razones de técnica fiscal" (Larraud, 718).

El origen de la obligación deviene de la relación jurídico-tributaria que se entabla, por imperio de la ley, entre un sujeto pretensor o facul.tado (el fisco) frente a un sujeto obligado (el contribuyente), el cual, en virtud de un determinado antecedente, llamado hecho imponible, debe satisfacer una prestación determinada. Correlativamente la obligación tributaria es la prestación (generalmente pecuniaria), que el contribuyente debe al fisco por imperio de la ley, a consecuencia de haberse verificado el hecho antecedente que la ley fija como causa de la obligación. En parecidas palabras se expide Carlos E. González ( 666).

¿Qué incumbencia tiene el notario en este menester? Para contest~r la pregunta convendrá verificar el carácter que le endilga la ley, sus obligaciones materiales y formales; la infracción de éstas, que constituye el ilícito fiscal sometiéndolo a sanciones, sin impedimento de incurrir en las otras responsabilidades, producidas por acumulación de circunstancias, ya que en definitiva, casi siempre, se abre la floración de la espada de Damodes que pende sobre su cabeza. Precisamente una de las más severamente constituidas es la responsabilidad fiscal, siendo el área más problematizada la del impuesto de sellos, al decir de Mario E. Romani (RN, 369178).

1. Carácter y obligaciones

La ley específicamente le impone el carácter de agente del fisco con distintas posibilidades: de recaudación, retención, infonnación. Es responsable por deuda ajena con responsabilidad solidaria, inclusive el t.itular se solidariza con su adscripto. En la legislación argentina, el notano es un agente del fisco, obligado a percibir todos los tributos relacionados con los actos notariales, impuestos, tasas y contribuciones, por ser persona que parlici pa en la formalización de actos u operaciones que las leyes especiales consideran como hechos imponibles o servicios retributivos o beneficios.

Son obligaciones sustantivas: determinar los gravámenes que se recaudan legalmente, comprobar los tributos pagados en boletas, percibir y retener gabelas y proceder a pagarlas en los lugares y dentro de los plazos que fijan las normas. Son obligaciones formales: solicitar cert:ificados de deuda, presentar declaraciones juradas y fonnularios de los tributos y el deber de información por escrito. Por su cumplimiento se satisfacen el impuesto de sellos, el inmobiliario o de contribución territorial, los servidos públicos de los entes oficiales y aun de empresas privadas, las tasas


por servicios causados por el acto notarial y otros relativos a deudas por inmuebles cuando de ellos se tratare, como el municipal, obras sanitarias, aguas, etc.

La extinción de las obligaciones sustantivas se realiza en primer lugar por el medio más exhaustivo y normal, el pago de la deuda que se acredita por el recibo, "pero -dice González- no es el recibo el que libera o extingue la pretensión fiscal, sino el pago; no debe confundirse el hecho que libera con su documento probatorio" (669). Otro medio es la compensación con saldo favorable al deudor, que no resulta ser común, y la prescripción que puede producirse hasta después de los diez años o menos según el caso. Igualmente se extinguen las obligaciones forma~es P?r la presentación de declaraciones juradas o de las notas de información. Estas son, pues, las principales obligaciones que pueden no ser cumplidas por culpa, negligencia, imprudencia, impericia, o con dolo, lo que las liga con el derecho penal si el delito está tipificado.

2. Infracciones y sanciones

Aquéllas pueden ser sustantivas y formales si corresponden a las respectivas obligaciones. Las principales son dos: omisión culposa y defraudación dolosa que pueden ocurrir en ambos tipos de obligaciones. Puede haber determinaciones incorrectas, recaudaciones insuficientes, pagos fuera de plazo, inferiores al que corresponda, retención indebida de tributos, declaraciones juradas defectuosas, incompletas y también falsas que simultáneamente se conectan con lo sustantivo. Puede haber documentos no timbrados, insuficientes, que se ocultan o destruyen, siendo así que existía la obligación de conservarlos permanente o transitoriamente.

Tiene sus complejidades, de las cuales sigue gozando sigue gozando el impuesto de sellos en cualquier circunscripción. Siguiendo a Mario E. Romani podemos decir que la postura del escribano es de gran envergadura y activísima porque participa de una realidad que, sin su intervención, no podría nacer, mientras que en el resto se manifiesta más bien espectador pasivo (inmobiliario, tasas por servicios). Empero -agrego por mi cuenta-, los ajustes temporarios, multas e intereses, tienden a complicar las liquidaciones de manera inquieta, ya que no pasa mes sin que se proceda a nuevos valores y porcentuales, y esto cuando la documentación se expide en el plazo a que obligan las leyes, lo que también ocurre a vecea, por morosidad del fisco acreedor.

Con respecto al impuesto de sellos, dice el mismo Romani que re~ cae sobre una materialidad cambiante, multiforme, que no está predeter-


minada, sometiendo al notario en el ámbito de su responsabilidad fiscal a convertirse en un verdadero vademecum tributario; la minuciosidad de sus controles no tiene parangón con los otros tributos (RN, 369/78). Todo el esquema impositivo constituye un tembladera!, porque no se asienta el conocimiento y práctica de una norma, cuando viene a ser sustituida por otra nueva. Inclusive algunas modificaciones que parecen insignificantes alcanzan trascendencia insospechada después de ciertas interpretaciones que tardan en hacerse oficialmente, pero que el notario debe aplicar enseguida.

Las sanciones consisten en sumarios administrativos (aun cuando no lo sea, y el notario quede exento, lo considera una penalidad; tanto es el temor que inspiran por ser oficio meticuloso), recargos e intereses graduados conforme a criterios oficiales, no por cierto los menores sino los mayores; multas que pueden alcanzar de tres a diez veces el importe, del cincuenta al quinientos por ciento del monto de la deuda, de veinte a dos mil jornales de sueldo mínimo de la administración pública bonaerense, clausura temporal de oficinas, asientos de hechos en legajos de antecedentes y situaciones que pueden llevar hasta la destitución e inhabilitación absoluta, incidiendo en la responsabilidad disciplinaria y la penal.

3. Procedimiento contencioso tributario

Notificada la observación de la dirección al notario, éste puede impugnarla e interponer recurso de reconsideración ante ella; de tal manera comienza el procedimiento. Si la dirección insiste, el notario tiene el derecho de apelar ante el tribunal fiscal y, si hubiere lugar, al recurso de queja. Por último, puede recurrir en demanda contencioso-administrativa ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia bonaerense, o ante la Cámara Nacional de Apelaciones en la Capital Federal. Las normas fiscales se emiten localmente, de modo que el procedimiento y los plazos varían de una provincia a otra, pero en general todas mantienen el triple paso. Jurisprudencia (RdN, 1423 y 1598/75; 379 y 1014/76; 126/78 y 510/83).

Hay algunas normas del procedimiento fiscal, que son un verdadero atropello contra el escribano y el secreto del protocolo. En el Boletín informativo bonaerense 1274 (11/7/1996) p. 5, se informa de la valiente actitud de la notaria Silvia Alicia Suárez Bas, de Bahía Blanca, contra la RG 4056/95 de la DGI que exige de todos los escribanos del país que informen cualquier operación de hipoteca sobre inmuebles y de transmisión del dominio cuyo valor supere los$ 80.000.


Pues bien, la notaria inició acción de amparo en expediente 55.565, juzgado federal 1 que resolvió: "El protocolo de Jos escribanos está amparado por el secreto profesional según las leyes. La reglamentación excogitada por la DGI no es una ejercitación racional y congrua de la facultad que otorga la ley 11683, 7 pues violenta y contraría el secreto profesional de los notarios, consagrado en resguardo de la confidencialidad de Jos actos que autorizan en sus protocolos y que para el derecho constitucional de Ja libertad de las personas".

Por el carácter contencioso del proceso, esa norma genérica es absurda e incorrecta porque obliga a denunciar a cada otorgante, siendo así que debe ser de un sujeto individual con nombres y apellidos y, en tal caso, el notario está obligado a informarlo. El contexto heterónomo que nace de una nonna administrativa, por más que sea fiscal, no puede ser masivo y acumular una nómina llenando bibliotecas, que por ello son irrevisables, sino personal: sólo Manuel Femández, DNI 1234.

La astrosa RG 4056/95 casi merece una gran carcajada cuando se la coteja con una disposición de nuestra Madre Patria que, allá desde el 26 de diciembre de 1957, cerca del Día de los Inocentes, en forma simple, tajante, clara, precisa y escueta ordena "en ningún caso se podrá investigar el protocolo por razones fiscales". No sé si perdura, pero ¡qué maravilla!

CAPÍTULO XXIV

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA

Es la única específica del notario; cada disciplina o profesión tiene caracteres diferenciales con las otras; esto determina infracciones, normas éticas y deontológicas propias, órganos disciplinarios, procedimientos y sanciones, que si bien en la denominación pueden ser comunes, cierto es que aparecen configurados alrededor del concepto de la profesión. Tal concepto se ha formado histórica y psicológicamente desde las entrañas del propio menester, y en un estado de la evolución social, conforme a la idea que la misma sociedad descubre por medio de la observación de una realidad presionada por ciertas fuerzas.

El tema se desarrolla en dos capítulos; en éste verificamos el concepto; luego del estudio de las normas especiales nos referimos a las normas éticas y a la deontología, para concluir con la presentación de los órganos disciplinarios. El segundo capítulo abarca los procedimientos y sanciones, para concluir con la nueva responsabilidad creada hace poco tiempo en los mismos colegios, la responsabilidad corporativa. Como cada colegio tiene su peculiaridad, resulta inútil esforzarse en acumular las características de cada uno, sobre todo teniendo en cuenta que, salvo detalles locales, lo básico es siempre igual; por ello, me referiré exclusivamente a las leyes de la Capital Federal y a la bonaerense.


LXX. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA (1, 239; 2, 735; 3, Il, 441)

Es aquella en que incurre el notario cuando, por infringir normas profesionales, éticas y deontológicas, produce daños que la ley o el cuerpo castigan para mantener el orden exterior e interior, y la imagen ideal del oficial público, del servicio y del cuerpo. El sujeto pasivo es el notario; se infringen normas que las leyes especiales instituyen para sus regidos, las cuales, como las éticas, pueden surgir de la ley, reglamentos, disposiciones colegiales y de las experiencias de la jurisprudencia de los órganos disciplinarios. ¿Cuál es la finalidad? Mantener el orden y la imagen ideal, mirando no sólo hacia la sociedad, sino también a las relaciones entre notarios, y entre éstos y colegio, imagen que abarca al agente, al servicio y al cuerpo en este momento detenninado de su historia, que lo fue configurando paulatinamente en el pensar y sentir de los notarios y de la sociedad.

Menciono al pasar dos doctrinas sobre la relación del régimen disciplinario con el Código Penal. Según Enrique R. Aftalión, las diferencias surgen de los datos resultantes del derecho vigente, enfocado con un sentido axiológico, valorativo. Nos informa que James Goldschmidt, a quien sigue Ernesto R. Gavier, de Córdoba, sostiene que existen diferencias esenciales ontológicas entre delito y contravención y, consecuentemente, entre derecho penal común y derecho penal administrativo ("Los límites entre el derecho penal común, el derecho penal administrativo y el disciplinario", LL, 23/6/77). Por su parte, Pelosi establece algunas diferencias estudiando el origen, norma, objeto, autoridad, tipicidad y procedimiento (RdN, 339/70).

La responsabilidad profesional resulta del incumplimiento por parle de los escribanos de la ley 12.990 o del reglamento notarial o de las disposiciones que se dictaran para la mejor observancia de éstos o de los principios de ética profesional, en cuanto esas transgresiones afectan la institución notarial, los servicios que le son propios o el decoro del cuerpo (32). Este artículo sugiere contemplar dos aspectos: a) incumplimiento de la ley, reglamento y disposiciones; y b) violación de la ética profesional. Cualquiera de esas transgresiones puede afectar la institución notarial, los servicios que le son propios o el decoro del cuerpo (RdN, 341/70 y 1 ú50/71).

Consideramos el primer grupo. Como las acciones que ponen en movimiento la jurisdicción notarial pueden derivar, entre otros, del resultado de una inspección del protocolo, menciono las normas publicadas en el "Boletín de Legislación", 491 (3/80), de la Capital, art. 5, y el 60 de la ley 9020. Luego de ellas haré referencia a otras que surgen de lns mismas

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA 265

leyes, reglamentos y disposiciones colegiales, completando de tal manera el panorama.

l. Capital. Reglamento de Inspección de Protocolos

"Art. 5: El inspector comprobará: a) si se encuentran cerradas las escrituras con la raya en el renglón en que terminan; b) el cumplimiento de los requisitos legales respecto a la forma de las escrituras, con abstención de observaciones concernientes al fondo de los actos; e) la formación del protocolo con cuadernos de diez sellos de numeración correlativa; si las escrituras observan cronología y ordenamiento numérico, escrito en letras; si constan las notas de inscripción y si están firmadas las notas marginales; d) el foliado del protocolo en letras y guarismos, su custodia, estado material y prolijidad con que ha sido llevado; e) el salvado de errores en las escrituras, con reproducción del texto corregido, sobrerraspado, enmendado, testado, interlineado, sobrelineado y bajo lineado; j) la agregación de los certificados del registro de la propiedad, documentos habilitantes, documentación pertinente al acto; en caso de documentación cuya anexión al protocolo no es obligatoria, el inspector podrá solicitar su exhibición; g) si el certificado registra! tenía vigencia y concordaba con las constancias de la escritura y si existiendo gravámenes, restricciones al dominio u otro informe, se consignó; h) el cumplimiento en término de las obligaciones fiscales y si los certificados administrativos que informan deudas, se encuentran liberados en la forma establecida por el consejo directivo y/o las reparticiones respectivas ; i) si las escrituras interrumpidas o que quedaron sin efecto, tienen la constancia respectiva".

2. Provincia de Buenos Aires. Ley 9020, art. 60

"Las inspecciones tendrán por objeto verificar: 1) si los protocolos se encuentran formados por cuadernos que se ajusten a las disposiciones de la ley; 2) si los documentos extendidos llevan las firmas correspondientes; 3) si están autorizados con la firma y sello del notario; 4) si la numeración de los documentos y foliatura de los folios están en orden; ... 6) si los documentos están extendidos en el folio que corresponde según el orden cronológico; 7) si se han salvado las enmiendas efectuadas en el texto del documento en la forma prevista por la ley; 8) si se encuentran archivados los certificados del registro de la propiedad y del catastro nacional, cuando así correspondiere; 9) si los documentos errados y los que


no han pasado tienen la nota pertinente; ... 11) si se encuentran agregados a los protocolos los documentos que obligatoriamente deben ser incorporados y si están en forma legal; ... 14) si se han cumplido las formalidades de ley en la facción de los documentos; 15) si se han cumplido regularmente las diligencias y obligaciones fiscales a cargo del notario como agente de retención".

Otras infracciones· disciplinarias surgen de la inobservancia de formalidades instituidas por los códigos y otras normas; no confeccionar la minuta para el registro de testamentos; ejercicio del notariado en otra provincia o con otras profesiones, con el comercio, con empleos o cargos judiciales, militares; facilitar el ejercicio de la profesión a persona no habilitada; falta de vigilancia del cumplimiento de la práctica notarial; falta de pago de cuotas y derechos que deben abonarse con cada escritura con destino al colegio o a las cajas, incumplimiento de las normas del arancel notarial, denegar la intervención en acto lícito sin causa suficiente, actuación infringiendo cualquiera de las tres competencias, omisión de los presupuestos para la intervención notarial, tales como deber de escuchar, apreciación de licitud, deber de indagar, de consejo, calificaciones, recaudos administrativos, fiscales y registrales, etc. (Pelosi, RdN, 342/70); obrar sin imparcialidad, no guardar el secreto profesional, no atender personalmente la notaría y ausentarse por un tiempo sin licencia.

3. XXI Jornada Notarial Argentina, Mendoza, 1988

Selección tema I. l. La denominación correcta es "responsabilidad disciplinaria". Otras

denominaciones como la de "responsabilidad profesional" puede llevar a confusión por resultar comprensivas de las otras (civil, penal y fiscal).

2. La responsabilidad del notario conlleva, a más de la de su desempeño profesional del derecho, la derivada del ejercicio de su potestad fedataria, lo que implica un mayor grado de exigencia.

314. El contralor del régimen legal de la colegiación obligatoria y del control de la matrícula que ejercen los colegios debe proponer que la potestad disciplinaria sea ejercitada por éstos, cuyas decisiones podrán ser revisadas en sede judicial y adecuarse a la particular realidad de cada competencia notarial, pudiendo ser órgano independiente del que ejerce el gobierno jurisdiccional. ·

5. Si el colegio ejerce el poder disciplinario se emitieron dos opiniones: a) que sea aplicada por el colegio la totalidad, incluyendo la expulsión; b) según otra, el colegio aplica sanciones correctivus, se reservan


las expulsiones al órgano judicial que ejerza la superintendencia, con intervención del colegio profesional. 6 ...

7. Los colegios de escribanos deben tener la intervención necesaria en los procesos en que un notario sea parte. Esta intervención da seguridad y garantía al escribano y a la sociedad.

8. Si bien en materia disciplinaria no pueden existir tipos estrictos para cada una de las faltas, es necesario delinearlas con mayor precisión. Cuanto más grave sea la sanción aplicable, con mayor precisión se debe describir la conducta. Esta responsabilidad tiene por fin sancionar a los escribanos por conductas que impliquen el incorrecto desempeño de la función, por inobservancia de los derechos inherentes al cargo que resultan de la plenitud del ordenamiento jurídico. Las "faltas de ética" están comprendidas en esta materia.

9. Deben existir normas procesales específicas en materia disciplinaria con categoría de ley en sentido formal. En lo no previsto será de aplicación la legislación penal, que es la que más adecua a la naturaleza del proceso disciplinario. Toda actuación en esta materia debe respetar los principios y garantías del debido proceso, especialmente en la etapa de la defensa concluida la "prueba de cargo", observando el principio de congruencia que impide adoptar decisión sobre hechos no incluidos en los cargos los que, de no observarse, podrían originar arbitrariedad de la resolución y la indefensión del imputado.

No se puede aplicar ninguna sanción sin sumario previo. Sin perjuicio de ello, los colegios podrán formular advertencias a sus colegiados, prescindiendo del sumario previo, pero habiendo escuchado al escribano con anterioridad. Estas advertencias no revisten la categoría de pena. Las sanciones disciplinarias se aplican exclusivamente en el orden profesional... Únicamente se pueden aplicar las sanciones taxativa y precisamente determinadas en ley formal con anterioridad a la comisión de la falta. 10 ...

11. Sólo se deben aplicar como sanciones correctivas el apercibimiento y la suspensión y con carácter exclusivo la destitución. Toda suspensión se debe dictar por un plazo determinado, cuya excesiva extensión no la convierta indirectamente en una expulsión del ejercicio profesional.

4. XXIII Jornada Notarial Bonaerense, Mercedes, 1979

Selección. 1. El régimen disciplinario creado por la ley 9020 no tiene el perfec

cionamiento que necesita la institución notarial bonaerense. 2) Para una


correcta aplicación de la ley es necesario: a) entender por "mal desempeño", la transgresión de deberes u obligaciones tanto funcionales como profesionales ... la reglamentación ejemplificará las conductas ... su interpretación es de carácter restrictivo ...

3. Esta jornada aspira a la reforma de la ... e) corrección entre la gravedad de las facultades y la graduación de las sanciones ... circunstancias agravantes y atenuantes, reincidencias ... d) es imprescindible la creación de una fiscalía notarial de naturaleza judicial que tenga a cargo la dirección del cuerpo de inspectores del Juzgado Notarial y la formulación de la acusación.

LXXI. ÉTICA y DEONTOLOGÍA

El segundo grupo de responsabilidad disciplinaria son las infracciones contra la ética profesional, la cual, en oportunidades, no suele presentarse con límites precisos al aplicarse a hechos determinados. Dice Pelosi qu~ l_os aspectos vinculados a la vida privada de los escribanos y a sus actividades personales, ajenas al ejercicio de la función, en principio no pueden reputarse violatorias de la deontología profesional y recuerda la pauta aprobada por el III Congreso Internacional, París, 1954, en el sentido de que el legislador debe evitar extender la responsabilidad del notario a causas que no constituyen consecuencia directa de su actividad profesional (RdN, 346/70).

. En la Capital Federal rige un código de ética notarial aprobado y modificado por el consejo directivo (14/7/1967 y 26/1/1972), que reproduzco parcialmente: "l. Considéranse comprendidos en el presente código los actos de los escribanos en cuanto puedan afectar el buen nombre de la institución notarial, las reglas de convivencia profesional, la ética, el decoro o el respeto y la consideración debidos a los colegios ... 4) Declárase que afe~ta a la éti~a profesional: a) la publicidad en fonna de propaganda come~cial, cualqmera sea su medio de exteriorización; el reparto público de tarjetas, volantes u otros elementos de publicidad; el regalo de objetos que llevan estampados el nombre de escribanos o referencias a escribanías· los almanaques de propaganda en toda forma; la instalación de letreros lu~ minosos o de todo otro tipo que atraiga la atención pública por el tamaño ubicación, etc., y la propaganda oral o mural. Exceptúase de la prohibició~ la publicación de avisos o el envío de tarjetas que sólo mencionen el nombre y domicilio del escribano y no tengan fines de propaganda.

"b) Toda oferta de mejoras de honorarios o ventaja en los gastos de cscrituración, directa o indirectamente formulada, cualquicru sea el medio


de expresión. e) El ofrecimiento espontáneo de servicios profesionales a terceros, posibles contratantes, sobre la base de las circunstancias especificadas en el inciso anterior. d) La intervención personal y directa de un escribano para obtener su designación en el otorgamiento de escrituras que, de acuerdo con la práctica, jurisprudencia y resoluciones del colegio no le corresponda autorizar. e) Toda intervención personal y directa de un escribano en el ajuste de honorarios que correspondan a un colega, salvo que actuare como mediador amistoso. g) La partición de honorarios con personas ajenas al notariado. h) El ofrecimiento público de gestiones e intervenciones extrañas a la profesión notarial. i) La inclusión del nombre del escribano o de la escribanía o del número del registro notarial con el de otros escribanos o escribanías de extraña jurisdicción o con personas de existencia física o ideal dedicadas a actividades inmobiliarias, financieras, comerciales, o industriales, y el compartir el ámbito de la notaría con los mismos.}) La violación del secreto profesional. 5. Queda prohibido a los escribanos crear, auspiciar o integrar cualquier tipo de agrupación o asociación contraria, a las disposiciones legales o estatutarias, cuyos propósitos o fines importen, directa o indirectamente, la asunción de atribuciones y facultades que, en virtud de las normas legales y reglamentarias pertinentes y del orden institucional constituido, sean de competencia exclusiva del colegio de escribanos".

Este Código de Ética ha sido actualizado por el Consejo Directivo en sesión del 26 de septiembre de 2001 en 4 artículos, de los cuales el último contiene 16 incisos, muchos de los cuales reiteran, algunos con pequeñas modificaciones, los ya reproducidos. Conviene rescatar como nuevos enfoques los siguientes del referido 4.

El anterior 4i es actualmente 4d y, a mi entender, resulta el más importante porque avanza sobre la prohibición de compartir el ámbito de la notaría con personas de actividades inmobiliarias, financieras, etc. Permite, en cambio y ésta es la novedad, que se lo pueda hacer con profesionales de derecho o de ciencias económicas reglamentariamente. Cabe agregar también otros incisos.

Constituye falta de ética ... 4i) toda actividad o comentario de un escribano en desmedro del buen nombre, honor o concepto profesional de un colega;}) la intervención personal y directa que cuestiona los honorarios de un colega según al arancel... !) la demora sin causa justificada en la rendición de cuentas o devolución de dineros de los fondos retenidos ...

n) La actitud del notario que permite, por acción u omisión, que un escribano inhabilitado para ejercer la profesión, pueda a través suyo ejercerla o realizar cualquier tipo de actividad o intermediación que impli-


que su ejercicio encubierto; o) la actividad profesional que so pretexto de abaratamiento de costos, mayor celeridad o mejor resultado, se organice comercial o empresarialmente, redundando en competencia desleal.

p) Todas aquellas otras cuestiones no enumeradas en los incisos precedentes, pero que, por su índole, queden comprendidas dentro del presente Código". Esta última cláusula, aunque no constara expresa, es típica del contexto ético. El cretinismo, la falta de delicadeza, de criterio, de sentido común, la estolidez, la ambición y la ira unidas al individualismo son típicos de la antiética. Es imposible enumerar taxativamente la cantidad de furcios en el obrar, sentir y pensar externalizados. Pero, con ello, quizá se amplíe injustamente la condena de hechos.

En el Boletín informativo 3145 (6/01) el Colegio de la CABA dio a conocer el reglamento de las actuaciones sumariales que integra la ley.

A su vez, la ley 9020, en su art. 35, inc. 7, dice: "Proceder de conformidad con las reglas de ética: a) constituyen en general falta de ética los actos que afecten el prestigio y el decoro del cuerpo notarial o que fueren lesivos a la dignidad inherente a la actividad notarial o que importen el quebramiento de las normas de respeto y consideración que se deben los notarios entre sí; b) el reglamento notarial establecerá las faltas de ética, pero su enumeración no tendrá carácter taxativo, pues podrán considerarse tales las que surjan de la conceptualización general contenida en el apartado anterior".

El 24, 3887 bonaerense, los precisa en ocho incisos, a los que agrega la falta de imparcialidad y la infracción al secreto profesional, como los actos que afecten el prestigio y decoro del cuerpo notarial, o lesionen la dignidad inherente a la función y los que vulneren las normas de respeto y consideración que se deben los notarios entre sí (35, 517, 9020).

El 24 imputa falta de ética el facilitar el ejercicio de la profesión en forma similar al de la CABA, retener indebidamente títulos o documentos para obtener nuevas operaciones, salvo existencia de deudas; asociarse o compartir oficina con no escribano o con inhabilitados o sus herederos y dar participación; efectuar o permitir publicidad excesiva, tampoco inducir a error mencionando el ejercicio de otra profesión ajena al notariado; aconsejar al rogante formas jurídicas o documentales con el propósito de obtener mayor retribución, demorar sin causa la retención de fondos, negarse a la prestación del servicio sin causa, no respetar la designación de otros notarios designados por las partes.

Es recomendable la lectura del tema IV, XXIII Jornada Notarial Argentina, Córdoba, 10/94. Quiero recordar "la conveniencia de aplicar 111ayor rigor en las sanciones por violación de las normas éticas, con un


procedimiento más ágil, y la participación de los Colegios notariales en todas las instancias del proceso para impulsarlo. Igualmente es llamativa la consideración de la legitimidad de la competencia basada en la mayor capacitación tendiente a optimizar el servicio notarial afianzando el valor seguridad jurídica" (2 y 7).

Ricardo M. Saa Avellaneda y Sara l. Rudoy de Imar distinguen cuatro clases de deberes éticos, entre los cuales quiero destacar: a) deberes para consigo mismo, tener conciencia de que el quehacer es del más alto nivel axiológico, que requiere una elevada jerarquía espiritual y que en su vida de relación observe conducta intachable, refleje austeridad y guarde el decoro que proyecte seguridad e inspire confianza a la sociedad; aumente conocimientos jurídicos y extrajurídicos que lo hagan más competente en su función asesora; b) deberes para con la sociedad, probidad e imparcialidad, discreción y guarda del secreto profesional; percepción de los estipendios según los aranceles; e) con sus colegas, tener principios de solidaridad, comprensión, correspondencia y asistencia recíproca y no incurrir en ~01_npetencia desleal; y d) con la institución colegial, velar por su prestlg10, participar activamente en su desarrollo, auspiciar iniciativas y colaborar con sentido de solidaridad y unidad de grupo.

Entiendo asimismo que la deontología supera la obligación de los deberes legales y éticos, constituyendo una expansión de la bondad típica de aquel vir bonus, dicendi peritus, que nosotros podríamos cambiar por vir bonus, notandi peritus. Así, debe tener presente que la mejor y efectiva recomendación para lograr asuntos es la conducta, honradez, competencia, idoneidad y señorío que imprima a su profesión; declinar siempre el interés privado frente al interés público o colegial; aconsejar comprometiéndose con la parte, no en el sentido del neminem laedere que cae en la ataraxia, .si.no en el de ac(jurare personae, solucionarle sus problemas; no negar serv1c10s profesionales a quienes justifican debidamente carecer de recursos pa_ra .sus honorarios o concederles espera; no opinar en lo que no es de su especiahzación, pero afirmar las vivencias de su especialidad profesional sin temores; aunque tenga razones para sostener una teoría minoritaria con fundament~s profundos, no hacer experiencia con sus requirentes, sino sumarse a las tes~s mayoritarias, en lo que no hay contradicción, pues, en todo caso, debe pubhcar sus hallazgos y darlos a conocer y quizá provocar el cambio.

LXXII. RESPONSABILIDAD COLECTIVA o CORPORATIVA

Es aquella en que el cuerpo responde solidariamente por los daños causados por infracciones de los notarios en el ejercicio de sus funciones,

J 'J 1\11\NI IAI. I >H lll\RECHO NOTARIAL

por lllhllttim~I' 1•1 ordt•11 y la imagen del servicio, del mismo cuerpo y de sus 1tN11chuloN. 'll1111hié11 podría llamársela corporativa, porque es la agrupación o t~ll~rpo t'I que responde, y no el colegio, que sólo administra los fondos. < 'onsl ituyc una expresión de solidaridad que mira interiormente hacia los notarios y hacia la sociedad en su faz exterior. Del concepto surge la finalidad y cuándo se manifiesta.

Reconoce antecedentes en otros países. Francia tiene seguros individuales, a los cuales se agrega la denominada garantía colectiva, tomada como carga por el cuerpo profesional, y de cuya gravosidad se quejan. La primera fue una ley de 1934, pero la más profunda reforma por la extensión que se le dio fue el decreto del 20 de mayo de 1955. La comunidad notarial francesa responde al conjunto de consecuencias pecuniarias, efecto de la responsabilidad civil en que incurren los notarios. También en España surge del Reglamento de la organización y régimen del notariado, de 1944, que instituye un fondo con el conjunto de las fianzas que deben prestar los notarios al asumir el cargo.

Entre nosotros existen legislaciones locales, siendo las de más relieve las de la Capital Federal y de la provincia de Buenos Aires. El reglamento ( 1966) de la derogada ley bonaerense 6191, en sus arts. 190 a 196, establecía las bases del Cofre Fedatario de Responsabilidades, sobre la fianza del art. 5, inc. f) de la ley, el cual indicaba los fines de tal garantía como respuesta sucesiva al pago de las deudas impositivas, al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a terceros, a las multas impuestas en el desempeño de la profesión y al pago de las cuotas del colegiado. Estos artículos fueron normados por una resolución del consejo directivo (30/6/1970), sobre la base de una propuesta de Raúl R. García Coni.

1. Ley 9020 bonaerense

Antes de tomar posesión de sus funciones, el interesado debe afianzar el cumplimiento de sus obligaciones por el monto, en la forma y según la reglamentación que dicte el consejo directivo. El colegio se constituirá en fiador oneroso de sus colegiados sin beneficio de excusión hasta el monto de las fianzas, por intermedio del Cofre Fedatario de Responsabilidades, cuyo capital se formará con los aportes de los fiados, con la partida previsla en el art. 7, inc. h, de la ley 6983 (50% valor de sellos de actuación de solicitudes al registro de la propiedad) y los demás recursos que establezca L'I consejo directivo (29, II, 4, y III).

En caso de que la fianza se haga efectiva, el Colegio ejerce las aciones y derechos para obtener el reintegro de las sumas abonadas. Si no se repone


dicha suma, vencido el término de 15 días de la intimación, el deudor es suspendido inmediatamente en el ejercicio de sus funciones y en los beneficios de la Caja de Previsión hasta el reintegro de la suma total; además el Colegio lo comunica al Juzgado Notarial (138/40, regto. 3887).

Jorge L. A. Mirabelli expresa que se perfilan con nitidez los supuestos que conforman la garantía; se trata de una fianza de carácter legal, constituida como acto unilateral, anterior a la aceptación del acreedor. A esas condiciones corresponde agregar que el andamiento y operatividad habrá de estar supeditado por el reclamo resarcitorio. Correlato de las condiciones reseñadas se vislumbra la imposibilidad de retractar la fianza, así como la falta de necesidad de proceder a un acto especial de afianzamiento. Como corolario de estos especiales caracteres, que trasuntan un alcance restrictivo de interpretación, se toma viable asumir por el fiador -Colegio de Escribanos- una obligación menor a la que el deudor puede ser constreñido, ya que la de aquél opera sin beneficio de excusión y hasta el monto de la fianza.

Afirma asimismo Mirabelli que, en ejercicio de la magistratura judicial, sostuvo que, por ser el colegio fiador oneroso de sus colegiados a través del Cofre, corresponde su intervención citándolo coactivamente, a fin de que la sentencia que se dicte pueda serle opuesta; así lo justifican razones de economía procesal y de mejor administración de justicia, atendiendo además a la compleiidad de las relaciones jurídicas que pueden implicar Interés de un tercero cuya adjudicación simultánea se impone (RN, 507/85).

Como hasta ahora no se ha reglamentado la norma reproducida, estimo que sigue en plena vigencia la citada resolución de 1970, en cuyos considerandos se sostiene que la capacidad resarcitoria del notario es complemento indispensable de su comportamiento funcional y su preparación científica (solvencia económica, ética y técnica) y que el pleno funcionamiento del Cofre permite multiplicar el monto de la garantía sin que la fianza resulte muy onerosa ni difiera de un colegiado a otro según la antigüedad, lo cual no es equitativo. El aporte es mensual y se puede fijar cuotas extraordinarias, cuando el capital haya sufrido merma no inferior al treinta por ciento.

El régimen comenzó el 1 de julio de 1970. El art. 3 de la resolución sufre cierta contradicción con el régimen de la ley 9020. Decía aquél que cuando los fiados no repongan lo pagado por el colegio o su aporte al Cofre, dentro de diez días hábiles de ser intimados por medio fehaciente, pierden de pleno derecho la potestad fedataria al faltar uno de los requisitos, la fianza, y si esa suspensión automática en el ejercicio de sus funciones se


prolongu durunte noventa días, el moroso cesará en su investidura. Posiblemente la gravedad de esta consecuencia indirecta automática de la sanción y su misma excepcionalidad, ha sido el móvil que disminuyó su virulencia, pues el colegio es actual fiador oneroso sin beneficio de excusión hasta el monto de la fianza, y en forma subsidiaria. El Cofre está a cargo de la co-111 isión de ética.

2. Ley 404 CABA

La ley 22.171 modificó el art. 15 a, que dice en su nueva redacción: "Créase un fondo de garantía constituido por el aporte de los escribanos de registro, titulares, adscriptos e interinos y por las rentas que produzca su inversión en los sistemas financieros redituables del Estado. Dicho fondo responderá por las obligaciones de los escríbanos en forma subsidiaria y después de haberse hecho excusión de los bienes del deudor principal, en los siguientes casos: a) por los daños y perjuicios causados con motivo de actos realizados en el ejercicio de la función notarial, siempre que existiere sentencia firme condenatoria y que el organismo administrador del fondo de garantía haya sido citado como tercero; dicho organismo está autorizado para transigir; b) por el incumplimiento de las leyes fiscales en los casos en que actuaren como agentes de retención. En los casos de los incisos precedentes se subrogará en los derechos del acreedor y reclamará el reintegro correspondiente. Sólo podrá ser citado a juicio por la parte actora. El fondo de garantía sólo responderá en cada caso hasta una suma que no exceda el cincuenta por ciento de los fondos que lo integran. En los casos en que la suma excediere esa proporción, la obligación de pago del fondo de garantía se agotará con la entrega de la suma que a ese momento cquivalga a la mitad de ellos. Si a posteriori se recompusiese, el nuevo fondo no podrá ser aplicado al pago de las obligaciones ya consumidas. 1 \xcepto en los casos previstos en este artículo el fondo de garantía será inembargable (158, 494).

"Art. 159. El Colegio de Escribanos, como fiduciario, determinará el monto de los aportes, que será proporcional al desenvolvimiento profesiona I del escribano, y las sanciones que originen la demora o el incumpli-111iento de su pago; formalizará los contratos necesarios para su custodia, 111antenimiento, seguridad u otros medios que permitan cumplir con la fi-11alidad de su creación. El or~anismo administrador determinará la forma y focha de pago del aporte. Este será anual y en ningún caso susceptible de rdntegro. Las sanciones previstas en este artículo serán resurcitorias del capital, con sus actualizaciones e intereses, pudiendo apli<.:11rsc además las


previstas en los incisos A y C del art. 53 (apercibimiento, y suspensión de tres días hasta un año).

El decreto reglamentario es el 1909/80; de él surge la denominación, "Fondo de garantía subsidiaria de responsabilidad por el ejercicio de la función notarial" (1). El organismo administrador es el colegio notarial, quien ejerce las funciones por medio del consejo directivo, que a su vez, bajo su responsabilidad, podrá encomendar su ejecución a comisiones internas o personas determinadas (2/3). Se fija un monto por foja de protocolo adquirida por año calendario con un mínimo establecido y se actualizan anualmente conforme a los índices que establece (4/5).

Circular 10, nro. 24 bonaerense 8/03. Los notarios de la CABA tienen contratado, según esta información un Seguro de Responsabilidad Civil para escribanos con una empresa a la que aportan cuotas. En mayo 2003 la Aseguradora informó un desembolso de $ 646.515,43. Quiero relatar algunos temas por los que se reclama, para mostrar que el título "perfecto" no tiene nimiedades:

Supuestos interlineados o testados apócrifos. Posible sustitución de persona. Inscripción tardía. Título observable. Error al describir el inmueble. Redargución de falsedad. Falsificación. Falta de constancia de gravámenes en boleto. Simulación de actos jurídicos. Diferencias de importes leídos y percibidos en mutuos hipotecarios.

Esto prueba que no hay nada de mayor o menor importancia: ¡Todo es explosivo!

CAPÍTULO XXV

LEYES LOCALES. VALORACIÓN

Siendo las leyes notariales de carácter local, por haberse dictado en cada provincia y en la Capital, el régimen disciplinario podría ser diverso. La que establece más distingos es la provincia de Buenos Aires, que se rigió por tres leyes: la 5015 (1943), la primera del país, instituyó el régimen disciplinario autónomo; la 6191 (1960) creó al presidente del tribunal notarial distinto del juez notarial; la ley 9020 (1978) realiza la última modificación, que ha influido en el resto del país con la decena de leyes posteriores a aquélla.

La ley 12.990 modificada por la actual de la 404 CABA, fue influida por elALDN.

LXXIII. LEY 404, CABA (1, 247)

Si bien la ley 5015, bonaerense, dictada en 1943, fue la primera del país, cierto es que la 12.990, dictada en 1947, reconoce el anteproyecto de José Adrián Negri, de 1933. El desarrollo de este punto comienza por los organismos disciplinarios, su integración, sus competencias, las normas de procedimiento con sus plazos para finalizar con las sanciones disciplinarias, los criterios para tasarlas y su aplicación.


l. Organismos disciplinarios

El gobierno y la disciplina del notariado, se establece mediante dos órganos encadenados en distintas jerarquías, el tribunal de superintendencia al que corresponde la dirección y vigilancia de los escribanos y del propio colegio, y éste al que incumbe la dirección y vigilancia inmediata de los escribanos. El sistema es complejo, pero mantiene una jerarquía, a pesar de algunas facultades supuestamente superpuestas. El colegio inspecciona a los escribanos y el tribunal controla tanto a escribanos como al mismo colegio (RN, 299/76).

Según el grupo 117 /24 de la 404, el tribunal de superintendencia está integrado por un presidente que será el de tumo de las cámaras de apelaciones en lo civil en superintendencia; dos vocales titulares y dos suplentes, lodos designados anualmente a simple pluralidad de votos por las cámaras reunidas en pleno. Son sus atribuciones: a) ejercer la dirección y vigilancia sobre los escribanos, colegio, archivo y todo cuanto tenga relación con el notariado y el cumplimiento de la ley; b) sancionar a los escribanos al incurrir en responsabilidad profesional o disciplinaria con facultades para cancelar la matrícula y ordenar la vacancia del registro y el secuestro del protocolo.

Dicho tribunal conoce de los asuntos relativos a la responsabilidad profesional en dos instancias: a) única, cuando el mínimo de la pena aplicable sea suspensión por más de tres meses previo sumario y dictamen del colegio que lo eleva; y b) en apelación, de las resoluciones del colegio, en especial de los fallos cuando la pena sea de suspensión por un mes o término menor. Sus decisiones se toman por simple mayoría de votos, inclusive el del presidente; la intervención fiscal en todo el proceso está a cargo del colegio.

De conformidad con los art. 123/24 y 141/48 de la 404 el colegio vigila el cumplimiento de la ley notarial y de toda disposición normativa; inspecciona periódicamente registros y oficinas. Vela por el decoro y la l'.~lica profesional y por la mayor eficacia de los servicios notariales. Conoce de lodo juicio o sumario por irregularidades en el ejercicio de la función; los inicia de oficio o por denuncia de terceros; detennina los antecedentes y responsabilidad del escribano; lo juzga directamente o eleva las actuaciones al tribunal de alzada, ante quien cumple intervención fiscal. Asimismo 1 ÍL'ne derecho a adoptar o aconsejar las medidas oportunas en toda acción rnnlra un escribano, de la cual debe conocer por denuncia particular, por 1101 i !i cación judicial, dentro de diez días de iniciada la causa, de oficio o a pedido de partes.

LEYES LOCALES. VALORACIÓN 279

2. Normas de procedimiento

El sumario sobre irregularidades en el ejercicio de funciones es instruido por el colegio (Boletín de legislación 3145, 6101 ). Este sumario es llevado por dos o más escribanos designados por el consejo con intervención del inculpado y tercero denunciante. La falta de contestación de los traslados, con plazo de cinco días desde la notificación, provoca rebeldía para el profesional o exclusión del denunciante en la prosecución del procedimiento. La prueba, ofrecida por el escribano o por las partes o requerida por el colegio debe producirse en el plazo de quince días, ampliables hasta dos veces a pedido de parte.

El colegio adopta todas las medidas que estima necesarias, debiendo concluir el sumario en treinta días, prorrogables hasta dos períodos más. Terminado el sumario, debe expedirse dentro de los quince días; si la pena es de multa, suspensión de hasta treinta días, dicta sentencia dando inmediato conocimiento al interesado para apelar. No produciéndose esto o desestimado el cargo, se ordena el archivo de las actuaciones. Todos los plazos se computan por días hábiles. Las autoridades administrativas y de policía deben colaborar con el colegio notarial, proporcionando todos los informes neéesarios o para hacer efectivas las medidas que dicta.

El escribano sancionado podrá apelar dentro de los cinco días de notificada la sentencia del colegio; también podría ocurrir que la pena aplicable sea superior a un mes de suspensión; si estima que la suspensión excede los tres meses, podrá solicitar la suspensión preventiva. En ambos casos se elevan las actuaciones ante el tribunal de alzada; éste ordena las medidas de prueba y descargo, y pronuncia su fallo en el término de treinta días contados desde la fecha de entrada del asunto al tribunal. Su resolución es apelable ante la Suprema Corte, siguiéndose las normas procesales. De todo sumario instruido se deja constancia en el registro profesional

3. Sanciones disciplinarias

Son: a) apercibimiento; b) multa de $ 50 hasta$ 2.000; e) suspensión de hasta tres meses; d) destitución del cargo. El colegio puede imponer penas de prevención, apercibimiento, multas y suspensión hasta de un mes, que pueden ser apeladas por el escribano afectado ante el tribunal de superintendencia, único que puede aplicar el resto de las penas (47, 52).

¿Qué criterio de valoración se aplica? Establece que las medidas disciplinarias serán aplicables según la gravedad de la falta: a) apercibimiento y multa por faltas de carácter leve, en cuanto tales irregularidades no


uf'ccten los intereses de terceros o de la institución; b) hasta un mes de suspensión, por reiteración de las faltas leves o por irregularidades de relativa gravedad; e) suspensión por más de tres meses y superior, destitución o privación del ejercicio corresponde por faltas graves, o por reiteración de faltas relativamente graves (se dan más detalles).

La forma en que se aplican las sanciones se halla regulada por la ley y el reglamento establece cuándo corresponde la publicidad de las medidas y sanciones.

LXXIV. LEY 9020 BONAERENSE (1, 244)

La ley 9020 ha modificado la ley 6191 y la 8585, que no entró en vigencia; al respecto, dice Bemard: "El fuero notarial, gran conquista que daba jerarquización en el aspecto jurisdiccional al notariado y que completaba las exigencias clásicas para la autonomía de nuestra disciplina, se ve muy descuidada en la nueva ley 9020; la refonna introducida ha minimizado de tal manera la actuación del fuero profesional propio que lo ha limitado a las cuestiones de ética, llevando otra vez a los tribunales ordinarios, de alzada o superintendencia, el juzgamiento de la conducta de los escribanos" (RdN, 1770/79).

l. Organismos y procedimiento

La jurisdicción notarial es ejercida por las cámaras de apelación en lo civil y comercial del departamento judicial de La Plata, por un juzgado notarial con sede en ella y competencia en todo su territorio, y por el tribunal notarial. Tres son los organismos, pero poco más adelante hasta el mismo Poder Ejecutivo puede aplicar medidas graves que lleguen hasta la destitución (38, 65, 3 y 5), de modo que, en definitiva, son cuatro.

Compete a las cámaras entender en grado de apelación del proceso ante el juez notarial por mal desempeño en la función; el tribunal notarial entiende en las causas relativas a falta de ética y las que afectan la dignidad di.: Ja investidura o del prestigio del notario. Y, en esa misma gradación, i.:ada órgano conoce en apelación de la recusación de miembros del inlerior. El juez es nombrado y removido como los demás jueces; los tres notarios que integran el tribunal deben tener diez años de antigüedad de L~jercicio como titular de registro provincial y son elegidos por sorteo de u1w lista de treinta que forma la cámara en tumo; duran dos afios a partir de enero del año siguiente.


Las acciones que ponen en movimiento la jurisdicción notarial son las mismas que en la ley 12.990; comienzan con la sustanciación del sumario que instruyen los inspectores del juzgado; los plazos para cont~star.~istas y traslados, salvo disposición contraria, son de cinco días. Qmen ÍlJa los plazos para realizar un acto es el juez, si la ley no lo hace expresamente, según la naturaleza del proceso y la importancia de la diligencia (49, 50). Concluida la instrucción, se corre vista por diez días corridos para que el imputado se expida y ofrezca prueba por veinte días; el ténnino para dictar sentencia para el juzgado y tribunal notarial es de treinta días desde la focha en que quedó consentido el llamado de autos para resolver (5 l/56 ).

Contra las resoluciones del juez y del tribunal se podrá interponer recurso de revocatoria y de apelación y nulidad en subsidio, salvo que se trate de providencias simples o de apercibimiento, casos en que sólo procede el de revocatoria. Los plazos para la interposición son de quince y cinco días, respectivamente. Las apelaciones respecto de sanciones disciplinarias son concedidas con efecto suspensivo y de las suspensiones preventivas y otras medidas precautorias con efecto devolutivo (57). Tales son las normas; subsidiariamente se aplican las del código de procedimiento en lo penal provincial cuando sea del caso (58).

2. Sanciones

Apercibimiento, multa hasta cubrir el monto de la fianza, suspensiones de hasta dos años y destitución del cargo. Las faltas de ética se sancionan con amonestación, suspensión de tres meses; si hubiere reincidencia en las faltas que motivaron la suspensión de tres meses, el tribunal notarial remite los antecedentes al Poder Ejecutivo para que en definitiva decida; puede llegar hasta la destitución. Contra la decisión definitiva será .Pro~edente la acción contencioso administrativa del art. 149, inc. 3, const1tuc1ón provincial (65, 66), . .

¿Cómo se aplican las sanciones? El pago de la multa se mhma por es-crito; pasados diez días, sin pagarla, se suspende la habilitación de cuadernos hasta que presente la boleta de depósito. Destituido el notario se intima la entrega de los protocolos bajo apercibimiento de su extracción por la fuerza pública, pudiendo concretarse igual medida en caso de suspensión. La destitución importa la imposibilidad de inscripción en el registro de aspirantes y la cancelación de la matrícula (67/69).

Los arts. 69 a 71 establecen un régimen de publicidad según sea la falta; las multas y suspensiones se publican en el boletín colegial; en caso de destitución, en el boletín oficial; las suspensiones preventivas se hacen


conocer por circulares internas. Por su parte, el art. 72 establece que las acciones que den lugar a la aplicación de sanciones disciplinarias prescriben a los diez años de cometida la falta.

LXXV. VALORACIÓN. Dos SENTENCIAS

La ley 12.990 no ha sufrido mayores modificaciones por la ley 404 en lo relativo a la disciplina notarial; sus organismos, procedimientos y sanciones se mantienen. Se ha ido fonnando jurisprudencia y doctrina tanto en el ámbito colegial, como en el del tribunal de superintendencia. Con muy buen criterio, siendo Carlos A. Pelosi director de Revista del Notariado, publicó en diversos números la doctrina sentada por el colegio en los expedientes de inspecciones (347, 645, 973, 1323, 1739, que corresponden a cinco números del año 1977, 752 a 756). El director (1987), Abel Di Próspero, en la picada abierta, publicó una selección de fallos del tribunal de superintendencia, realizado por Estela B. Fernández, prosecretaria dos de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (1023 y 1365/86), que también se dio a conocer en LL del 14/4/1986.

A todo este conjunto debe sumársele la actualización de jurisprudencia sobre "Responsabilidad de los escribanos", de Esteban Juan Urresti y Emma Graciela Ilari, publicada en LL, t. 147, que fue la monografía presentada a mi cátedra de Derecho Notarial II, excelente. No hay publicaciones del juzgado notarial de La Plata en su jurisprudencia, salvo lo que debe publicitar en virtud del art. 69, ley 9020; de modo que no se conocen sus sentencias.

También ocurre que la actual ley 9020 -como dice Tomás Diego Bernard- en cotejo con la ley 6191 ha perdido mucho. En consecuencia, las valoraciones recaerán más que nada sobre dicha ley bonaerense por ser la que puede cotejarse consigo misma en las ediciones legales anteriores; es posible rescatar que la ley 6191yla8585 sufrieron ciertos manoseos políticos reflejados en la ley 9020. Cabe reconocer, en primer lugar, que ambos regímenes sirven y, aunque sean perfectibles, se van acercando al medio siglo, lo cual es muy significativo.

Los aspectos críticos de la ley 9020 se refieren a las causas de infracción disciplinaria; al juzgado notarial; a las sanciones y a su prescripción, a la parquedad de funciones del colegio y a la publicidad de suspensiones preventivas. Algunos de éstos se mantienen de las leyes anteriores, con lo cual resultan también comentadas, pero las mayores diferencias se advierten en la ley 9020, que en algunos casos ha hecho tabla rasa de contenidos diforenciados netamente por su misma característica, como son las pres-


cripciones. Me baso para estas líneas en dos trabajos: "El régimen disciplinario en la ley 9020'', artículo de doctrina publicado en el "Boletín Informativo", 24 (7 /8-78), de la delegación Morón, que lamentablemente tiene autor ignoto, y en "Esencia jurídica del juzgado notarial de la provincia de Buenos Aires y de su actividad", de Carlos Alberto Ibáñez (LL, 1306-127).

l. Causas de infracción

El juzgado notarial conoce de los "procesos por mal desempeño de la función notarial"; en cumplimiento de sus funciones podrá "disponer, en caso de urgencia o atento a la naturaleza, gravedad o reiteración de los hechos, las medidas precautorias que juzgue pertinentes, como la suspensión preventiva del notario, el secuestro de protocolos y los demás documentos de la notaría". A su vez, el tribunal notarial es competente en "las causas relativas a faltas de ética y las que afecten la dignidad de la investidura o del prestigio del notario" (40, 1; 41, 1; y 35, a, 7).

El autor ignoto dice que existe cierta concurrencia de potestades, lo que provoca "un galimatías, que traerá no pocas dificultades e interpretaciones por su falta de claridad y consiguiente ambigüedad". Para saber interpretar qué es mal desempeño de la función notarial, seguramente se habrá de recurrir a otros contextos con mayor experiencia, como puede ser el mal desempeño de un funcionario público. Pero aparte de ser fórmula más bien altisonante, que incita a un contexto moral, y no legal, se somete a diversidad de criterios que estarían subordinados a interpretaciones de tipo subjetivo. Y esto constituye nada menos que el régimen básico de la competencia de ambos organismos. Esta imprecisión y vaguedad ¿es propia del campo jurisdiccional? Los jueces ¿mantendrán siempre el mismo criterio o será flotante e inseguro?

2. Juez notarial

La ley 6191 exigía para ser nombrado juez cinco años como titular o adscripto, o dos años como secretario del juzgado o inspector (64, 9); de la. ley 9020 no surge nada parecido, es decir que el cargo puede estar sujeto a cierta politización y acceder alguien sin antecedentes. Por otro lado, el juez en todo el trámite de primera instancia es único y carece de fiscal; Ibáñez opina que "de esta manera, en el proceso notarial, sólo hay una parte: el procesado, que está bajo la autoridad del juez, a quien se le hace muy


difícil proceder objetivamente, ya que tiene que actuar de oficio, formar el sumario, oír el descargo del escribano ... y dictar resolución". En el mismo sentido, el autor ignoto critica la posición del juez, quien "es legislador, porque establece las fallas y las penas; es fiscal porque acusa y es juez porque aplica sanciones".

La ley 6191 disponía que la inspección deberá estar terminada dentro de los treinta días (84). Ahora, en la ley 9020 para las inspecciones ordinarias no se indica plazo ninguno ni para el inspector ni para el juzgado, en fonna tal que, en la jerga propia, se habla de "inspecciones abiertas", las cuales se prolongan hasta mejor suerte. Por su parte, la ley 12.990, de la Capital, no exige del aspirante a inspector que tenga experiencia notarial como titular o adscripto, lo que indudablemente redundaría en una interpretación vivencia! de los problemas.

Ha desaparecido de la 9020 el llamado de atención (84, 6191). El tribunal notarial puede aplicar las sanciones por falta de. ética, y si hubiera reiteración de la suspensión puede remitir al Poder Ejecutivo los antecedentes para una sentencia que podría llegar hasta la destitución, con lo cual habría dos organismos que la pueden aplicar. El grave problema institucional se plantea en cuanto a la tasación de las sanciones: la Capital Federal establece cuáles son las causas y motivaciones que fundan las penas; pero la provincia de Buenos Aires no tiene nada semejante, con lo cual se está a las variables de un mismo juez según las circunstancias y entre juez y juez. Esta posición es tan vaga que, en mi opinión, debe atemorizar a dos puntas: al posible sancionado, que pende de una interpretación benévola, y al sentenciante, por la responsabilidad que asume, así sea en conciencia.

También hay otra diferencia notable en cuanto a la prescripción; la ley 6191 estableció diferencias: llamado de atención (suprimido), apercibimiento y multa hasta una suma, un año; la suspensión de hasta tres meses prescribía al año y medio, y la misma destitución del cargo, operaba a los cuatro años (87). Ahora todas las acciones prescriben a los diez años (72), unificación que resulta totalmente absurda, no sólo por ello, sino por haberse aumentado excesivamente; la acción por un apercibimiento prescribe a los diez años, es decir, diez veces más que el tiempo anterior.

3. Otras

Mientras se ha agregado un organismo disciplinario, las cámaras de apelación, se ha birlado al colegio la actividad fiscal que hace tiempo reclama. Se podría preguntar además: ¿cuánto dura una suspensión preventiva, o preventivamente puede durar tiempo indeterminado? Si ella fuere corta,


¿qué sentido tiene dar a publicidad tal suspensión, en la que quizá se encuentre que no hubo motivos suficientes ni para dictarla ni para mantenerla? ¿Qué significa "el derecho a ser oído antes de aplicarse sanción y ofrecer prueba" al notario imputado? ¿Que debe reconocérsele expresamente tal derecho constitucional en una ley particular, nada menos que a quienes se dicen juristas, como si fuera menester tal recordación?

4. Dos sentencias

Para terminar reproduzco dos sentencias, doctrina una de Capital Federal contra el tribunal de superintendencia y otra de la provincia, donde se puede apreciar claramente cuánto duró una suspensión preventiva.

Corte Suprema de la Nación (1211211974, M A.). "El fallo del tribunal de superintendencia, al señalar que las modalidades de la actuación del causante están expresadas en el dictamen del colegio de escribanos, tiene sólo una fundamentación aparente; no trata las objeciones que el sumariado formuló a toda la prueba rendida por los denunciantes ante esa entidad y no indica tampoco cuáles de esos elementos probatorios son los que toma en cuenta para su conclusión; además hizo mérito de "la gravedad de los hechos acreditados en la causa", sin especificarlos y sin mencionar cuáles son los elementos de convicción que le permiten tenerlos por acreditados.

"No guarda satisfactoria coherencia el fallo, entre su parte dispositiva y sus fundamentos; en efecto, luego de concluir que procede aplicar al sumariado una 'sanción intermedia', adopta la indicada por el art. 52, inc. d), ley 12.990. Si bien puede tener ese carácter, en razón del orden en que aparece escalonada en dicha norma, no reviste igual naturaleza desde el punto de vista sustancial -que es lo que interesa-, porque al acarrear la suspensión del ejercicio profesional por tiempo indeterminado, con laposibilidad -sólo esto- de una eventual rehabilitación al cabo de cinco años, resulta indudablemente una sanción grave" ("Pides", 1974).

Tribunal notarial, provincia de Buenos Aires. Esta sentencia es interesante por ser el único antecedente que se conoce: "Escribano R. E. I., si recurso de apelación" (29/8/72). "Si el escribano fue suspendido preventivamente en virtud de estar procesado en sede criminal, es improcedente transfonnar esa sanción en destitución del cargo, sobre la base de dicha situación penal, si las causas seguidas en su contra fueron resueltas favorablemente. Aun admitiendo la independencia de las sanciones en sede penal y administrativa en las cuales puede ser juzgada la responsabilidad, constituye una peligrosa petición de principios hacer valer el argumento de que la situación penal, resuelta favorablemente, significa un desmedro


de la conducta del interesado, como para fundar una sanción que no cupo en la sede específica y natural. Por otro lado, el escribano, por las irregularidades estrictamente justiciables en sede notarial, ha estado suspendido más de quince años, lo que supone una sanción superior a toda previsión legal" (RN, 1655/72).

CAPÍTULO XXVI

ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA NOTARÍA

Convendrá insinuar algunos puntos sobre ella: tiempo y lugar de atención, documentación; personal de la notaría; arancel y régimen contable, para atisbar últimamente algo acerca de la informática.

LXXVI. ÜRGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA (2, 833)

l. Tiempo y lugar

Los escribanos están obligados a concurrir asiduamente a su oficina, atender personalmente la notaría y, para la ley 9020, mantenerla abierta no menos de cuatro horas diarias. En la Capital no pueden ausentarse por más de ocho días sin autorización del colegio, y en la provincia de Buenos Aires por más de diez días; si existe adscripto es costumbre admitir el doble de tiempo. Si la ausencia en el registro bonaerense fuera superior a un mes, debe solicitar licencia al juez notarial y proponer suplente, situación similar a la de Capital.

En cuanto al lugar, los escribanos deben constituir un domicilio especial dentro del territorio que tienen asignado y comunicar todo cambio al colegio en forma inmediata; tal domicilio es la oficina del titular y del adscripto, que no puede tener otro diferente. Asimismo, los inspectores verifican periódicamente tanto el protocolo como las mismas oficinas. La ley 9020 expresa que el notario sometido a jurisdicción notarial puede ser citado en Ja sede de su registro a comparecer en juicio; si no lo hiciere


dentro del término acordado, será declarado en rebeldía ( 46, 61, 149, 9020).

Dentro del domicilio conviene tener diversos espacios; lo menos que debe tener una oficina modesta son dos habitaciones: una para el despacho propio y archivo; otra para sala de espera y empleados. El despacho propio resulta conveniente como lugar con cierta reserva e independiente en que los rogantes se sientan cómodos para expresarse. Igualmente se puede utilizar ese despacho para leer y firmar los instrumentos notariales.

En el lugar para auxiliares se prepara todo el material indispensable para pasar las escrituras en el protocolo, manipuleo de carpetas, cuadernos o planillas con diversos asientos (fechas de escritura, vencimiento de impuestos, índices por calles y nombres, etc.), según el movimiento de la oficina. Si bien el notario es quien regula, organiza y adquiere todo este material y los muebles, el colegio de Capital, en el reglamento para la habilitación de escribanías, dispone que la guarda y archivo del protocolo y documentos importantes se lo debe hacer en caja o armario metálico con cerradura.

2. Documentación

El despacho propio sirve, pues, para recibir la voluntad y la documentación (párrs. 7 /8). Es menester que el sentido de seguridad no sólo lo dé el notario, sino también el propio lugar de trabajo, que aparecerá, por ello, perfectamente ordenado. Al notario le conviene consultar la documentación en el momento de recibirla, no sólo para expedir los recibos pertinentes, sino para prever que falte material porque lo entregado es incompleto; cuando los títulos y antecedentes son varios, si no faltan escrituras, faltan declaratorias.

No sería difícil que, haciendo una somera enunciación, se debiera recibir con motivo de una compraventa, el boleto, el título de propiedad, declaratoria de herederos o expediente judicial para extractar l.os autos, caso de tracto abreviado; planos, póliza de seguros contra incendio, escrituras de poder, consentimiento conyugal, emancipación dativa, sentencia de divorcio y, caso de sociedades, estatutos y actas, las cuales deben coteja rsc con los respectivos originales, a menos que los libros se dejen en la escribanía para fotocopiar.

Convendrá acumular todo ese material, juntamente con la ficha de datos personales y boletas de impuestos, en carpetas que habrá que abrir. Conviene adquirirlas impresas o bien idear un formulario de carpeta en que consten el tipo de operación, comprador y vendedor, sus teléfonos; precio

ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA NOTARÍA 289

y forma de pago, y todos los elementos necesarios: boletas, constancia de hogar conyugal o no, existencia de hipoteca o embargos, teléfono transferido; luego todo lo relativo a certificados administrativos y registralcs, con indicación de día de pedido, entrada y vencimiento.

Expedida e inscripta la copia, debe entregársela a la parte interesada, así como también toda la documentación de pagos de tasas, impuestos y contribuciones; es recomendable dejar constancia en el mismo protocolo del recibo, pues, de ese modo, registra la entrega de la documentación como nota marginal de la matriz; es posible hacerlo en la Capital, porque no hay norma que lo prohíba; en el colegio bonaerense, porque la ley 9020 expresamente lo prevé.

Cabe hacer una pequeña reflexión acerca del legajo de títulos. Hasta hace unos veinte años se acostumbraba realizar la entrega al comprador o parte interesada de su título inscripto; le agregaban los títulos anteriores, constituyendo de tal manera el legajo de títulos. ¿Cuál era la gran ventaja? El notario que operaba con tal legajo tenía a la vista la totalidad de los antecedentes por el plazo de prescripción, con lo cual anticipaba de alguna manera el estudio de títulos, que luego su referencista hacía sobre los originales, facilitando el trabajo. Esta costumbre se ha perdido, salvo excepciones.

3. Personal

Es menester recordar a los oficiales mayores y a los protocolistas; los primeros constituyen en muchas notarías el respaldo principal del notario, pues acumulaban la sabiduría de la observación y práctica durante mucho tiempo; va siendo una especie que desaparece. Otro personal idóneo es el o la protocolista, que encargado de las carpetas, con pocas explicaciones, se da maña para preparar las escrituras ordinarias que no tienen mayor problema. Un gran recuerdo para la época en que se manuscribía con letra caligráfica.

Puede haber también otros empleados o quizá uno solo se encargue de todo, según el volumen de trabajo, sobre todo en estas últimas épocas. Conviene saber que en el colegio porteño y en algunas delegaciones notariales bonaerenses se dictan cursos para empleados de escribanía desde hace varios años, con gran éxito de inscripción; las explicaciones son enfocadas no sólo en forma práctica, sino con cierto contexto teórico que les permita habilitarse adecuadamente para la función que cumplen.

Otro de los grandes colaboradores del notario es el escribano referencista, que realiza los estudios de títulos. En realidad -como lo tengo


escrito-, es quien da la tranquilidad por la juridicidad del título en el sentido de que durante el período de la prescripción pertinente los ~ntecedentes formales y de fondo están correctamente otorgados, y autorizados. También va siendo una especie que desaparece, sobre todo después de la refonna de 1968, debido a falsas interpretaciones del 1051, y también por la falta de trabajo.

4. Ley 404. CABA

53. "Los escribanos titulares deberán comunicar al Colegio el domicilio en que instalarán su notaría u oficina, a efectos de lograr la habilitación correspondiente, que éste acordará cuando el lugar y ámbito ele~idos reúnan las condiciones mínimas de seguridad y decoro, de conformidad con las normas que al respecto dictare". .

Pues bien, el Colegio por acta 3262 (14/1/2001 modificada el 12/4/2004) ha dictado un reglamento de habilitación de escribanías en 9 artículos de los que interesan ... 2) El local deberá estar en principio exclusivamente dedicado a tal fin. Podrá compartirse con otros escribanos, profesionales de derecho o de ciencias económicas, siempre y cuando quede asegurada la independencia y autonomía funcional de la escribanía. · 3) Obsta a la habilitación la circunstancia de que la mayoría de la superficie de la oficina esté dedicada a actividades ajenas a la notaría. 4) El local debe ser claramente identificado y contener, como mínimo, un ambiente con privacidad para el notario; los empleados deberán realizar sus tareas en despacho diferente.

5) La autonomía funcional debe surgir de carteles, letreros o chapas indicadoras de la escribanía tanto en el edificio cuanto en la puerta de acceso de la oficina. No se debe expresar, "estudio jurídico notarial". Las chapas, carteles en ventanas, vidrieras o balcones, no podrán ser salien~es ni luminosos, ni decir más que "escribano, escribanía", nombre del notano, número de registro, piso y unidad; colores, neutros.

El protocolo notarial y demás documentos deberán ser guardados en caja o armario metálico con cerradura. El departamento Inspección de Protocolos tendrá a su car_go la verificación de los locales. Se aplicarán las normas del Código de Etica Notarial (Circ., 3048/01y3133/04).

Respecto del 5 creo que se debería contratar a un diseñador. Quizá alguien que se ocupara cuál sería la medida "prudente y efe_c,tiva" de l~s letras, carteles en ventanas, vidrieras o balcones, 1) en relac10n al propio edificio, 2) a la altura del piso notarial sobre la calle, 3) de qué modo se cumpliría la finalidad de informar con eficacia la prestación justamente del


servicio notarial, 4) si el color neutro o la falta de luminosidad o sin sobresalir, neutraliza el objetivo que se persigue, convirtiendo todo en un gasto inofensivo o inútil. Si la notaría es un servicio a la sociedad no se debe ocultar y menos a algún grupo humano que quizá no sabe para qué sirven un notario y una notaría.

LXXVII. ARANCEL. RÉGIMEN CONTABLE

La retribución notarial se halla establecida en nuestro país por medio de aranceles; se ha rechazado el sistema de libertad de contratación por la posible competencia poco decorosa que pudiera haber; en tal sentido, el arancel es custodio de la ética; en cuanto a sueldo es propio de los funcionarios y empleados del Estado o particulares. Si se dependiera de los particulares la función se mediatiza y se sometería a una de las partes; para el caso del Estado, se debe tener en cuenta que el notario es de confianza de las partes, elegido libremente por ellas y, según el Código, su oficio puede ser exigido cualquier día, aunque sea domingo o feriado (1001).

En general, la actividad fedante o profesional traducida en documentos es retribuida con el dos por ciento, que sufre ciertos ajustes ante desfasajes de valores. Las escrituras judiciales y de tracto abreviado tienen un recargo; en cambio, las de bien de familia se reducen a la mitad y no se perciben honorarios en los casos de poderes especiales ligados con temas previsionales.

El honorario determinado para la escritura incluye la expedición de copia y su inscripción registra!, si procede. El notario puede percibir un honorario superior al fijado si las circunstancias lo justifican, siempre que el pagador de la factura haya prestado plena conformidad en fonna clara e indubitable. Para todo acto o diligencia que no está determinado en el arancel se aplica el principio de analogía. Toda renuncia al arancel se reputa maliciosa.

En el acto de la prestación de su ministerio, el notario debe percibir su honorario y el reembolso o entrega de las sumas invertidas o a invertir con tal motivo. Si media reclamación y el obligado al pago no afianza satisfactoriamente el importe reclamado por el notario, éste podrá retener, hasta hallarse pagado su crédito, copias y documentos que correspondan al obligado. El colegio porteño interviene sólo en consultas sobre arancel, pero el bonaerense puede conformar facturas convirtiéndolas en títulos ejecutivos (ley 6925).


La relación de la delegación argentina al X Congreso de Montevideo, de 1969, se remite a una encuesta -medición relativa de 125 personas- uno de cuyos puntos fue la retribución, siendo notable lo que surge de ella. "El 13% ignora el tema. Un 39% juzga correcto el pago arancelario, en tanto que para un 34% la retribución es onerosa y el 9% entiende que responde a un límite fijado por ley. Para el resto, en el 5% el tema resulta indiferente. Conceptuados globalmente sólo un 48% tiene cabal concepto de que el pago comprende, además de honorarios, diversos gastos; el 52% reconoce que lo pagado al notario es la resultante del acto, sin concepto discrimina-torio de rubros". ·

En cuanto al régimen contable no existe norma alguna que establezca libros o asientos obligatorios; en consecuencia, cada notaría se organiza según su movimiento. Hay algunas que, excepcionalmente, tienen contadores; la gran mayoría se fabrica una contabilidad que puede ofrecer ciertos inconvenientes. Algunos también, en forma excepcional, abren cuentas corrientes bancarias a nombre de la notaría, como hacen en partes de Alemania, lo cual soluciona situaciones patrimoniales frente a la Dirección General Impositiva y prevé la claridad del contexto para el caso de muerte.

La IX Jornada Notarial Bonaerense, Lomas de Zamora, 1965, en el tema "Régimen de control de depósitos y retenciones en las notarías", tuvo dos despachos: la mayoría rechaza todo control porque hay regulaciones específicas; la minoría pide al consejo directivo colegial el estudio de un sistema de contabilidad tipo adecuado a la actividad notarial; pero ambos despachos coinciden en solicitar a dicho consejo la creación de cursos de nociones teóricas y enseñanzas prácticas de contabilidad, lo que hasta ahora no parece haberse realizado en ninguna parte.

LXXVIII. lNFORMÁ TICA Y DERECHO NOTARIAL

La informática se ha introducido en todos y en todo; desde los niños hasta los mayores, desde las ciencias exactas -si hoy queda alguna- hasta las ciencias sociales, entre las cuales el derecho. No nos interesa hablar de las relaciones de la informática con el derecho en general, pues hay buenos textos que lo hacen, sino de las posibles relaciones con el derecho notarial; particularmente, con el hombre de carne y hueso que ejerce la profesión, es decir, el notario, en cuanto función orgánica puesta al servicio del derecho vivo de todos los días expresado particularmente por el negocio jurídico.


l. Diversos aspectos

Para desarrollar algunas ideas podríamos advertir varios aspectos: uno relativo al protocolo y de todo su entorno desde el punto de vista de la redacción y del despacho de los numerosos formularios que rodean a cada escritura; en segundo lugar, la posibilidad de un banco de datos consultable según las especialidades jurídicas que maneja el escribano en su comunicación lingüística; por fin, un contexto ligado con prestaciones de registros y el derecho a la privacidad.

En lo relativo al protocolo nos encontramos con los fonnularios almacenables en disquetes. Existe una prueba evidente de que los formularios, si se actualizan periódicamente con los cambios, sirven al máximo; la informática ha venido a probarlo en forma clara: excluyendo sujeto, objeto y precio, que son los integrantes de la compraventa; los antecedentes particulares y los contextos numéricos de certificados y poco más, el resto del texto escriturario contiene las mismas palabras y expresiones a las cuales se les puede dar el tratamiento masivo de la máquina; es decir, lo impersonal es repetible; lo singular es único.

A partir del fonnulario se puede realizar varios programas sobre la escritura ya preparada; de ella es posible extractar los datos con que se llenan los otros fonnularios: certificados administrativos y registrales; factura con la totalidad de sus rubros (perfectamente calculados, impuestos, gastos, honorarios, etc.); las fichas para el registro de la propiedad; en fin, todo lo relativo a la carpeta y sus contenidos y su relación con la escritura autorizada.

Otro de los aspectos es la consulta sobre las especialidades que maneja el notario. El banco de datos debería ser preparado por los colegios notariales, centralizándolo en algún lugar del país, tal como en Bélgica y Francia, con el Credoc y Cridon, que se acercan ya al cuarto de siglo. Es necesaria la consulta en derecho civil, comercial, tributario, registra! y otros; obtener en primer lugar una coherencia de normas y jurisprudencia, que se sobreponen unas a otras, y reformular gran cantidad de figuras contractuales nuevas.

En lo relativo a conexiones directas, tiempo llegará en que los notarios, o, al menos, en grupo, puedan informarse de la situación registra!, de las deudas por impuestos de obras sanitarias, municipales, etc., por medio de centrales establecidas en los colegios notariales, con las que se comunican los equipos de la oficina. También es posible la adquisición de algunos programas infonnáticos y la contratación de programadores que solucionen algunos problemas notariales.


2. Privacidad

Con respecto a los programas relativos a los datos de los rogantes que se incorporan a las máquinas, cabrían dos posibilidades: o bien destruirlos luego de cada uso, o bien, en reserva y defensa de privacidad, establecer los recaudos técnicos que imposibiliten su consulta por personas, entes públicos o privados, que pudieran aprovecharse de tales datos para ejercer presiones sobre los otorgantes por los más diversos motivos.

Este aspecto aparece contemplado en el "Anteproyecto de ley de protección de datos personales", elaborado por la Subsecretaría de Informática y Desarrollo (11186), cuya nota de elevación dice: "El derecho a la vida privada o a la privacidad es uno de los derechos humanos proclamados en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, aprobada en París en 1948, por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con voto favorable de la Argentina". En el derecho interno aparece en los arts. 18 y 19 de la Constitución nacional, en tanto el Código Civil argentino se refiere a él al considerar los llamados derechos personalísimos en el art. 1071 bis.

"No obstante el avance que está teniendo la difusión de la informática en los sectores público y privado, no existe hasta la fecha ninguna legislación orgánica que contemple los problemas que se presentan con la aplicación de técnicas informáticas a los datos personales. La interconexión de ficheros permite configurar el perfil o identikit de una persona. Mediante el uso de la informática, datos aparentemente inocentes se conjugan formando la historia personal de un individuo, con el consiguiente peligro de su esfera privada; inclusive una apropiada defensa en juicio puede quedar vulnerada con el uso de datos contenidos en computadoras como medios de prueba".

p ARTE TERCERA

TEORÍA DEL DERECHO NOTARIAL

CAPÍTULO XXVII

FE NOTARIAL O LEGITIMADA

Bartolomé Fiorini denomina a la fe notarial fe legitimada. Lo hace porque advierte que es la única regulada por ley; las demás que intentan equiparársele: fe judicial, fe administrativa, fe registra!, no se encuentran en ninguna norma legal. Por otro lado, si sobrepasamos las épocas y nos metemos en la Edad Media, verdadero fundamento de nuestra civilización actual, la única fe denominada pública era la notarial. Los procesalistas no pretendían ninguna fe para un juez que tenía en sus manos el imperium para aplicar el judicium; los especialistas en derecho administrativo eran entonces una entelequia, y no digamos nada de los de derecho registra!, aunque cabe asignárseles quizá la mayor antigüedad porque la insinuatJ'o es muy vieja, cierto es que con diversos caracteres.

En definitiva, me interesa estudiar en este capítulo la fe notarial o legitimada, en cuanto a su conexión con los instrumentos públicos, la querella de falsedad, la competencia material y otros aspectos; de igual manera serán estudiadas las denominadas fe judicial, administrativa y registra!, a las cuales he sacado el adjetivo pública porque es uno de los que mayor confusión ha producido, haciendo nacer razonamientos falaces. Por último, en el tercer punto haré un cotejo entre las cuatro juntas para que se advierta la razón que asiste a Fiorini ..


LXXIX. FE NOTARIAL O LEGITIMADA (1, 208; 2, 636; 3, 1, 135; 4, II, 407; 5, 89)

Couture expresa que el concepto de fe pública se asocia a la función notarial de manera más directa que a cualquier otra función. ¿Y qué es fe pública? Podríamos conceptuarla como aquella cualidad ínsita en los documentos emitidos por el Estado o por quienes éste autoriza para resguardar su veracidad y seguridad. Este concepto general puede ser aplicado a los instrumentos públicos de la norma civil (979). Pero es indudable que dentro de ella cabe distinguir dos clases de instrumentos públicos: los consignados en los incs. 1, 2 y 1 O, y el resto.

Los incisos 3 y 5 a 9, asientos en los libros de los corredores, monedas, billetes de banco, títulos al portador y documentos de crédito, constituyen una categoría especial de instrumentos públicos. Que lo son no hay lugar a dudas, no sólo por decirlo el Código, sino porque al modo del instrumento notarial, constituyen el derecho, le dan forma y lo prueban. Pero todos ellos suelen ser impresos; en consecuencia, no parecería que requieran de un oficial público ni de su finna auténtica por cada documento; tampoco hay una audiencia en la cual se desarrollan los actos jurídicos de que habla el comienzo del art. 979. Están protegidos singularmente en el capítulo I, título XII, Código Penal, bajo el rubro Delitos contra la fe pública, como algo especial que no se confunde con los demás instrumentos públicos.

En cuanto a las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respectivos escribanos y finnadas por las partes en los casos y en las formas que determinen las leyes de procedimiento, y las copias que de esas actas se sacaren por orden del juez ante quien pasaron (4), justo es reconocer que, a pesar de no existir ningún régimen especial en las leyes de procedimiento, también son instrumentos públicos. Pero es indudable que el contexto en que se hallan, el expediente judicial, y las motivaciones de éste, dirimir contiendas, le dan un contenido diferente del de las escrituras. Además, sólo se admite algunos negocios (v.gr., transacciones) y, por lo general, la mayoría vienen a cumplir el menester de actas notariales, sin contenido negocial.

Finalmente están los asientos en los libros parroquiales, o en los registros municipales y las copias sacadas de esos libros y registros (10). También son instrumentos públicos, pero tienen una finalidad concreta y singular: el contrato de matrimonio, no extendiéndose más allá, porque los nacimientos y las defunciones son hechos trascendentes aunque no negociales. Por otro lado, si uno se remonta en el tiempo, hasta mediados de siglo, ambas funciones, la de secretario de juzgado y la de oficial público que asiste al matrimonio y asienta defunciones y nacimientos, fueron actos

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típicamente notariales, desarrollados por notarios, lo que todavía acontece en algunos países.

Por fin, nos hallamos con los dos incisos principales, que en mi opinión se refieren exclusivamente a los instrumentos notariales (aun en el proyecto de reforma actual). En efecto, son instrumentos públicos las escrituras públicas hechas por los escribanos públicos en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, y las copias de estos libros sacadas en la forma que prescribe la ley, y cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieren determinado (112). Para quienes se aferran a este segundo inciso para atribuir fe pública a los funcionarios públicos, convendría preguntarles en qué leyes se ha determinado cómo se debe extender los instrumentos de que se habla.

Precisamente por ello, Bartolomé Fiorini denomina a la fe notarial como fe legitimada, queriendo significar con ello que es la única regulada por la norma legal, "a diferencias de otras fe que se llaman públicas, porque quienes documentan son funcionarios públicos que, por lógica, no podrían expedir documentos privados, sin que ello comporte que tengan actuación fedante ni función notarial" ("Los agentes públicos no son escribanos", LL, 156). Es probable que la frase "fe pública" sea totalmente ambigua, ya que no hay quien, hallándose cerca y aun lejos, no se la quiera apropiar como si fuera bien mostrenco (v.gr., las mensuras, las actas policiales).

Además, hay otros caracteres que configuran la fe legitimada o notarial, según las normas civiles. En primer lugar, el art. 979 habla de los instrumentos públicos "respecto de los actos jurídicos". ¿Y qué son actos jurídicos? "Los actos voluntarios lícitos que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos" (944). Advertimos que son actos jurídicos pertenecientes al derecho privado. La actuación se realiza sin ningún forzamiento, por el encaje de voluntades; interpretar que esto significa renunciar a la contienda -como dice Camelutti en algún lugares ver todo procesalmente.

Por otro lado, existe en la norma civil la indicación y denominación del procedimiento típico para combatir la fe pública de los instrumentos públicos: la querella de falsedad (993). Ésta es contenciosa, trata de probar que el instrumento notarial no es tal, que es falso, material o ideológicamente. Recae sobre la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado. como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia. Ésta es la verdad impuesta u oficial que sólo puede ser destruida por esa acción y protege los actos del oficial público; los dichos


y hechos que indican las partes son verdad impuesta que sólo gozan de una presunción iuris tantum.

Núñez Lagos historia el origen de la.fides publica, que hace derivar de las ordalías germanas, donde predomina la ley del puño; para evitar el apoderamiento físico del deudor surgen las cautelas o clausule guarentigie. En oportunidades se realizan juicios fingidos: el acreedor se presenta ante el juez y demanda; el demandado confiesa. Estos juicios, fingidos o no, terminaron por constituir dos tipos de instrumentos: instrumenta confessionata, ante el juez contencioso, y los instrumenta guarentigia, que comenzaron a ser atendidos por el notario-secretario, en calidad de iudex chartularius, juez de la carta, en que se consignan las garantías, estando de acuerdo ambas partes. Derivaría de la legislación germana, bien por las capitulares de Lotario, bien por leyes de los reyes longobardos.

Conforme a una concepción, podemos distinguir tres elementos que contribuyen a formar la fe pública: la norma que establece la calidad, o sea, el grado o manera de eficacia de los instrumentos, que es la principal (979, 993); la potestad que, por diversificación, compete a quien ejerce funciones notariales o como quiera llamárselas (979, 112); por último, el valor, que es creer lo que no vemos por el testimonio del declarante, o sea, la calidad final de fe.

Según Núñez Lagos, las notas o caracteres de esta fe de que hablamos son dos: exactitud, que consiste en la concordancia entre el papel y la realidad jurídica, identidad entre actum et dictum, lo hecho y lo dicho; e integridad, que comprende toda la verdad de lo dicho y acontecido. Pero aclaremos: hay inexactitud cuando existe discordancia entre papel y la realidad; y la verdad totalizadora de la integridad comprende no cualquier verdad, sino exclusivamente la que especialmente determinan las normas legales. Cuando existe inexactitud u omisión de lo debido se podría intentar querella de falsedad.

Resumiendo: como he dicho en otra parte (El objeto ... , p. 150), la fe notarial o legitimada explica la función notarial en su esencia fundamentando diversos aspectos: a) subjetivo, pues sin ella no tiene razón de existir el notario tal como hoy lo concebimos; b) funcional, sin ella la función actual carecería de sentido; e) institucional; tampoco existiría la institución notarial con sus caracteres; d) objeto: el acto notarial no podría subsistir en sus actuales condiciones tipificantes: forma e instrumento público auténticos, hecho de las partes autenticado, hechos del notario autenticados, auténticos y autenticadores; e) teleológico: la certeza y la seguridad-opuesta a la inicial duda procesal- perderían un medio relevante y eficacísimo de acccso;.tJ eficacia: la constitución, la prueba y la forma se verían privadas


de uno de los modos destacables de existencia jurídica trascendente. La realidad histórica legal, histórica, sociológica y notarial enseña que el notario es el único instituido para dar fe en instrumentos determinados; por ello, la única fe pública es la notarial, y la notarial es necesariamente fe pública legitimada.

LXXX. FE PROCESAL. FE ADMINISTRATIVA. FE REGISTRAL

Un breve estudio de las leyes respectivas buscando su contenido y sus formas para ver si podemos encontrar algo semejante a la fe notarial. Si en ninguna parte encontramos lo buscado, querría decir que quienes, algo a la ligera, atribuyen a las tres ramas una fe como la que emana de los instrumentos notariales, están aplicando incorrectamente las normas del Código Civil. Y ello podremos advertirlo en la competencia material específica, en la formación del propio documento, en las modalidades de su actividad y otros aspectos.

1. Proceso

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que resulta ser el modelo más o menos completo aceptado por las demás circunscripciones judiciales, se divide en dos partes. La parte general trata sobre el órgano judicial, las partes, los actos procesales, las contingencias generales, tales como incidentes, medidas cautelares y recursos, modos anormales de terminación del proceso, llamados anormales, según interpreto, porque no son los que normalmente se puede colegir de la jurisdicción contenciosa que, al contrario, detienen.

La parte especial regula los procesos de conocimiento, de ejecución, especiales, universales, arbitrales, voluntarios, estos últimos agregados a la competencia jurisdiccional porque, en principio, en ellos no se dirime ninguna contienda. ¿En qué parte de estos códigos se habla de una fe como la notarial? ¿Qué artículo, por mínimo o incidental que sea, se la atribuye al juez? Por más que busquemos no se encuentra nada parecido. Lo más semejante es la caracterización de las actas judiciales como instrumentos públicos (979, 4), que aún no han sido reglamentados y que en el proyecto desaparecen totalmente.

Debo reconocer, sin embargo, que llama poderosamente la atención que el acto bajo firmas privadas mandado protocolizar entre los instrumentos públicos por juez competente, es instrumento público desde el día


en que el juez ordenó la protocolización (984). En efecto, ¿cómo negar poder fehaciente a quien es capaz de convertir un instrumento privado en público, no desde la protocolización sino desde el día de la orden para hacerlo? Pero sacando el propio acto jurídico de la sentencia, ¿dónde se encontrarían los actos jurídicos de que habla el art. 979, relacionado con el 944, dónde existe aplicación por el juez de los sentidos, vista y oído, si las partes no han comparecido ni han hablado sino indirectamente en un escrito?

¿Qué retiene a la Cámara y a la Corte para volver atrás la sentencia del inferior en sentido totalmente opuesto al art. 992, que obliga al oficial público a no contradecir, ni variar ni alterar el contenido de él? ¿Qué querella de falsedad se trabó en autos "Gonella, Bartolomé Joaquín, c. Portella, Héctor Damián, y otros, si inexistencia e inoponibilidad de escritura pública y reivindicación", donde la Cámara dice lo opuesto a la primera instancia? (RdN, 548/87). ¿Qué hechos suele presenciar el juez -salvo en contadísimas ocasiones- contra los cuales se produzca querella de falsedad? Y aun si teóricamente admitiéramos que el juez emite un instrumento público como el notarial, ¿cómo es posible que en más de un siglo no se conozca ningún caso?

Es más, algunos muy entusiastamente han sostenido que todo el expediente judicial o administrativo es instrumento público! ¿Así que un escrito presentado por la parte, al contacto físico con el resto de las fojas se convierte en instrumento público? Y cuando lo desgloso, ¿qué pasa? Por último, ¿para qué le hace falta al juez una fe como la notarial? Para nada; en efecto, típico es del juez, que discierne el derecho del entuerto, aquella potestad del juicio, esto es, el iudicium, y para que su sentencia no resulte írrita, sino que se cumpla, la ley le da aquel poder que los romanos reconocían como ius gladii en definitiva, ¿qué necesidad tiene de lafides quien posee lajurisdictio?

2. Documento administrativo

En un estudio, cotejándolo con el instrumento notarial, formulé la siguiente ponencia que me limito a reproducir, remitiéndome a él para más detalles (RdN, 59/81, y Práctica notarial, 5). En aquella oportunidad me limité a la ley nacional 19.549, de Procedimientos Administrativos; la bibliografía íntegra fue de autores de derecho administrativo. De aquel cotejo entre ley y doctrina administrativa, con ley y doctrina notarial, surge en forma clara y precisa que la administración pública no tiene un instrumento público como el notarial.


Comenzaba con breves afirmaciones acerca del instrumento notarial, que es el del art. 979, incs. 1 y 2, y goza de plena fe según los arts. 993 a 996, siendo el modelo de instrumento público. Sus caracteres son opuestos en gran parte a los del documento administrativo. Esta última tesis incidental resulta ser el principal motivo de toda la argumentación siguiente, que planteada en estos términos es negativa porque se limita a probar que el documento administrativo no es el instrumento notarial de que hablan los artículos citados. El razonamiento es doble.

1) El documento administrativo no es el instrumento público del art. 979. No está taxativamente indicado en ningún inciso. Los incisos 1, 2 y 4 se refieren a instrumentos realizados por notarios o funcionarios en función notarial, creados por ley. No se ha dictado ninguna ley especial que establezca los documentos administrativos como instrumentos públicos; aquéllos no son más que los judiciales; de sus actuaciones sólo son instrumentos públicos las actas hechas por el actuario.

El documento administrativo es válido si la firma es sustituida por otros medios; la fecha, nombre, cantidades, no son esenciales en el derecho administrativo. En cambio, no hay instrumento público sin firma y fecha; nombres y cantidades son esenciales (988 y 989). El documento administrativo que registra un acto administrativo puede ser revocado, modificado y sustituido de oficio por el agente público en sede administrativa (17 /18, 19.549); el oficial público no puede contradecir, variar ni cambiar el instrumento público, el cual se debe documentar necesaria y exclusivamente por escrito (992, 979), mientras que el documento administrativo puede ser documentado por escrito, oral, simbólicamente y aun en forma tácita (8/10, 19.549).

2) El documento administrativo no tiene ni precisa de la autenticidad del art. 993. No hace plena fe ni de la data ni de la firma, que se puede sustituir; ni de su contenido, que se puede modificar y revocar aun en sede administrativa. Cuando el agente público contradice, cambia o altera un acto administrativo, lo hace de oficio, por sí mismo, sin necesidad de redargüir de falsedad ante nadie. Un acto administrativo regular se lo puede cambiar, modificar o alterar por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, lo que nada tiene que ver con la querella de falsedad, y esto sin necesidad de ninguna prueba. No puede haber documento administrativo al cual se atribuya la autenticidad del art. 993, si luego se contradice ésta con múltiples excepciones que desfiguran los caracteres del instrumento auténtico, según dicha norma.

Para la existencia del acto administrativo no es necesario ningún instrumento auténtico al modo de los del art. 993; basta el documento admi-


nistrativo que lo da a conocer, sin necesidad de probarlo. La documentación del acto administrativo nunca es forma sustancial ni responde necesariament~ a la idea de probar, sino a la de enseñar, dar a conocer; luego, no necesita hacer plena fe. La fuerza del acto administrativo no deriva de una falsa atribución de una autenticidad desfigurada, lo que es hacer poco favor al documento administrativo, sino de su legitimidad y ejecutoriedad. Los caracteres del documento administrativo se los debe concluir del objeto formal del derecho administrativo, de sus principios y de su propia metodología; de ellos no parece que surja la autenticidad del art. 993.

3. Documento registral

La ley 17.801 rige para todo el territorio; nos referimos a ella y al decr. 208~/80, que l~ reglamentó para la Capital Federal. En principio le son aplicables casi todas las razones del estudio sobre el documento administrativo, a las cuales se añaden especialmente las normas indicada~ .. Por empezar, lo que el registro busca y tiene como propio es la publicidad, pero no como un simple informe que da a conocer determinadas situaciones registrales, sino con el objeto de oponerlas a los terceros interesados.

La fe registra! nada tiene que ver con la notarial. En efecto, el registrador -salvo el caso excepcional de constitución del bien de familia- no presencia los actos jurídicos, pues que no tiene audiencia. Sus asientos respecto de los actos jurídicos que registra se hallan en tercer grado de fe: escritura matri~, fe originaria; copia de ella, fe derivada, y esto es lo que entra en el registro, el documento portante, aunque se asienten los actos jurídicos. El registrador expide un certificado que tiene doble asiento temporal: respecto del acto originario, por medio de la copia, el asiento se halla en t~rcer grado, y re~pecto del certificado expedido, el registrador que lo expide se halla en pnmer grado, que es cuarto o primero según el aspecto.

La. famosa fe pú~lica registra! viene con esa denominación de España, donde tiene otro sentido diverso que nada tiene que hacer en esta República. De allí el error que tienen, a mi parecer, quienes pretenden que la protección del art. 1051 se fundamente básicamente en el asiento registra!, el cual, como sabemos, no convalida el título nulo ni subsana los defectos de ~ue adoleciere según las leyes (4). El certificado no tiene ninguna fe que den ve de la ley 17.801, pero tiene el efecto típico de publicitar oponiéndose a los terceros. Lo que da cuerpo a la oponibilidad es el asiento mismo y d certificado.


¿Cómo se maneja el registrador respecto de sus propios asientos? Cuando se trata de error u omisión material de la inscripción con relación al documento a que accede, se procede a su rectificación teniendo a la vista el instrumento que la originó (35). Para realizar esta rectificación, que puede modificar inclusive uno de los sujetos titulares y aun el contrato inscripto, no se tramita ninguna querella de falsedad; simplemente se procede al cotejo entre título y asiento y se corrige éste según la realidad extrarregistral.

Muchos de los escribanos y abogados, cuando envían sus documentos portantes al registro para inscribir, suelen poner las porciones indivisas en decimales; sin embargo, el registro no se siente presionado para hacerlo y, a la inversa, con arreglo a sus propias normas, los pone en números fraccionarios (8, i, 2080/80). El mundo registra! es un mundo de papeles, donde no entran los contratantes porque, entre otras cosas, el registrador no tiene competencia material sobre ningún contrato. Finalmente, los recursos registrales, así como los judiciales y administrativos, en nada se parecen a lo que sucede con el notario; éste sería un nuevo aspecto diferencial que, junto con otros no tratados, prueban de manera eficaz que ninguno de ellos tiene el carácter de la fe notarial o legitimada.

LXXXI. COTEJO ENTRE LAS CUATRO

Para mejor comprender las distinciones que cabe advertir en los párrafos anteriores, será conveniente que comparemos los cuatro para establecer sus singularidades inconfundibles más precisamente. Por empezar -y no es de poca monta-, mientras los instrumentos notariales y los asientos registrales están consignados en leyes nacionales, tanto lo procesal como lo administrativo son de carácter local.

En cuanto a la materia sobre la cual recae, las funciones son diferentes: el notario autentica hechos voluntarios, valiéndose de la fe notarial o propiamente legitimada; en el proceso se dirime el hecho controvertido por medio de una sentencia que impone su imperio ejecutivo; en lo administrativo se considera un servicio público que atañe al interés colectivo de la comunidad; en lo registra! asiéntanse hechos cautelares o dispositivos, protegiendo el tráfico jurídico por medio de una publicidad que se opone a los terceros interesados.

Cada expresión objetiva es desarrollada por un sujeto que nunca puede ser el mismo: el notario interviene favorablemente en los actos en acuerdo; el juez, en las disidencias, adjudica a uno el favor y a otro el entuerto; el administrador desarrolla su actividad enfrentando positiva o negativa-


mente a su administrado, constituyéndose en juez y parte de la actividad conjunta; el registrador no toma contacto con las personas contratantes, sino con los contratos que le vienen documentados desde algunas de las otras especialidades.

La exteriorización de tales actividades es también distinta: en una es el protocolo compuesto por cuadernos, que en sus distintos folios registra contratos y otros hechos en unidad de acto y en audiencia única; entretanto, los expedientes judiciales y administrativos inician un camino temporal que transcurre desde su iniciación hasta la ejecución de la sentencia o de la resolución; el registrador realiza su asiento, extractando los hechos y derechos que le alcanzan los documentos portantes, sin unidad de acto ni audiencia.

En la diferencia principal que tratamos, esto es, en cuanto a la fe pública, que sólo la tendrían los instrumentos notariales, y no los demás, habré de citar a Agustín Gordillo, que es aplicable al documento administrativo y al judicial. De su consideración surge una formidable crítica para aquellos autores que pretenden ver, en estos dos tipos de documentos, una fe como la que las normas legales atribuyen con exclusividad a lo notarial, y nótese que se trata de un administrativista que se refiere a su propio documento.

"Aun en la hipótesis extrema de conceder el carácter de instrumentos auténticos a todas las actuaciones administrativas, ello no podría nunca ser más que el igual carácter que se asigna a las actuaciones judiciales; puesto que ninguna cámara de apelaciones se siente obligada a mantener como valor de verdad el contenido y la decisión de la sentencia apelada, ni su apreciación de los hechos, ni su invocación de hechos o circunstancias, pues la cámara libremente vuelve a apreciar los hechos invocados, los fundamentos de la sentencia, toda ella en suma, sin sentirse atada en lo más mínimo por el criterio o las afirmaciones del juez de primera instancia; tampoco podrá estarlo ningún tribunal, ni aun la propia administración respecto de sus actuaciones".

Allí se vislumbra algo de la confusión al respecto producida: pensar que las actuaciones administrativas pueden ser instrumentos auténticos nunca puede llevar a otorgarles mayor valor de verdad ni plena fe, que a las actuaciones judiciales en iguales circunstancias; por lo tanto, no obligando estas últimas a los jueces superiores sobre las afirmaciones, contestaciones, los criterios ni las decisiones del juez de que se trata, tampoco puede pretenderse que las actuaciones administrativas obliguen con tal alcance a jueces ni demás administrados.

Si esto se aplica al registro, ya hemos visto que tampoco el registrador se siente atado por los asientos consignados y que no precisa de querella


de falsedad para corregir los que son inexactos, sino que, de manera mucho más simple, sólo le es necesario volver a tener a la vista al título cuyo asiento inexacto se pretende corregir. Es que, en definitiva, ni el juez, ni el administrador ni el registrador, se encuentran cara a cara con el juzgado, ni con el administrado, ni con quien provoca el asiento, porque no les hace falta, sino en forma excepcional, mantener las audiencias como las que tiene el notario. Cada acto notarial constituye una audiencia sometida a la evidencia del notario, quien actúa devisu, et auditu, suis sensibus, cosa que no ocurre en los otros casos.

Como corolario de ese carácter funcional que es la fe legitimada, el notario necesariamente debe desarrollar su actividad dentro de las audiencias. Y en ella brotan otros poderes y obligaciones que contribuyen a diferenciarlo más de los otros tres (juez, administrador, registrador). En efecto, es característica común de la actividad notarial, y excepcional en las otras tres, la exigencia de inmediación, el diverso matiz de una imparcialidad típica, y un asesoramiento obligatorio en la función, si bien libre fuera de ella.

Si la fe pública consiste en la percepción sensorial de los hechos y dichos de las partes en la audiencia, sobre todo por actos de vista y oído, se colige la necesidad de inmediación. ¿Y quién está obligado a la inmediación porque si no no podría dar fe? El notario. ¿Cómo, pues, se atribuye la fe pública al juez, al administrador y al registrador que normalmente se hallan en inmediación con papeles? ¿Y cómo admitir que sus documentos tengan la fe pública notarial que, además de la vista de los documentos, registra, sobre todo, los dichos y declaraciones de voluntad de los sujetos negociales?

La imparcialidad del notario no se puede cotejar con la del administrador, porque éste enfrentado con su administrado se halla en situación de ventaja; por eso las normas del procedimiento administrativo se dictan principalmente para que aquél pueda defenderse; no hay imparcialidad, como tampoco en el registrador, quien nunca se halla entre dos personas, sino con el documento portante. En cuanto al juez, tiene una imparcialidad pasiva que no puede hacer acepción de personas porque se trata de contienda: en cambio, el notario debe favorecer a la parte desprotegida con imparcialidad activa.

El asesoramiento es brote natural de la fe pública. Si se trata de registrar en el protocolo las declaraciones de voluntad de las partes, el notario, como oficial público, está obligado a esclarecer todos los vericuetos de la ley para que su acto y de las partes se constituya firmemente, tome las formas legales, y cuando hiciere falta sirva de prueba. A la inversa, no asesora

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el juez porque perdería imparcialidad, no asesoran ni el administrador ni el registrador que no se hallan en contacto con las personas.

~sta decena de di~er~nc~as, de repente en la mentalidad de algunos tratadistas sufre una as11mlac1ón total: son todos instrumentos públicos y gozan de la misma fe pública. Sin embargo, la competencia material, los sujetos, formas, funciones, inmediación, imparcialidad, asesoramiento, su carácter de derecho local o nacional no justifican la igualdad que se pretende.

En realidad -como he dicho en otra parte-, lo de público es un epíteto. Si la administración es pública, manifiesta su voluntad pública, por medio de un funcionario público, en actuaciones públicas, por actos ¡níblicos que se refieren a un interés público, siendo sus fines públicos Y todo ello pertenece al derecho público, ¿quién adivina qué calificativo merecen. tales documentos? Con pequeños cambios, podemos aplicar el razonamiento al expediente judicial y al asiento registral.

En todo esto ha existido un razonamiento falaz: el administrador, el juez y el registrador son funcionarios públicos; luego, sus instrumentos son públicos; como tales, hacen plena fe hasta que sean argüidos de falsos po~ querella de falsedad. Ahora bien, nadie se detuvo a investigar si se les aplicaba la querella de falsedad en concreto, sino en abstracto en un razonamiento trunco; nadie advirtió que no en todos hay hechos que el oficial público ha~a cumplido, y que en algunos nada pasa en su presencia, salvo el papeleo mcesante de expedientes, documentos, fichas, notas, etc.

CAPÍTULO XXVIII

FUNCIÓN NOTARIAL

El notario tiene una triple manifestación, según la cultura propia del país o del grupo de países en que se exterioriza. Es un simple habilitado con limitadas funciones en el régimen sajón, Estados Unidos, Inglaterra, Israel; también puede ser un empleado o funcionario público con variados matices, como en Rusia y Cuba, Venezuela y Portugal; por último, la notaría es una función pública a cargo de un profesional de derecho según el régimen latino, extendido por Europa Occidental, Iberoamérica y en las ex colonias de otros continentes.

El capítulo versa sobre las distintas posiciones doctrinales que son sostenidas por los notarios de régimen latino, al cual pertenece nuestro país. Luego, y como ejercicio efectivo de la función, estudiamos lo relativo a la triple competencia: materia, territorio y persona. Por fin, se termina con una referencia especial a la sucesión ante notario y a otros hechos y actos que, en puridad de doctrina, corresponde insertarlos en la competencia material notarial.

LXXXII. DOCTRINAS NOTARIALES SOBRE LA FUNCIÓN (1, 199; 2, 135; 4, II, 554)

Francisco Martínez Segovia, en Función notarial, ha hecho el estudio más profundo e insuperado sobre las opiniones de los autores al respecto; su libro es de 1961, pero las opiniones posteriores a dicho año sólo refuerzan alguna de las posiciones iniciales. Mi autor considera las siguien-


tes: funcionarista, profesionalista, eclécticas o combinadas, autonomistas Y teoría de la institución; las comprueba en la doctrina sostenida por no menos de treinta autores argentinos, uruguayos, españoles, italianos y alemanes, cuya síntesis realiza, antes de presentar su opinión que fundamenta en la segunda parte por medio de un ensayo conceptual.

Los funcionaristas sostienen que el notario ejerce una función pública de carácter complejo, en nombre del Estado, con una posición especial dentro de la organización administrativa y jurídica, pero siempre como funcionario público. En el otro extremo los liberales o profesionalistas puros niegan categóricamente el carácter de funcionarios públicos y destacan el valor exclusivo de una profesionalidad libre, especialmente reglamentada por ser de trascendencia social.

Distingue tres posiciones eclécticas o combinadas: a) el notario se halla dentro de la administración de justicia preventiva, ejerciendo una función pública, sin pertenecer a la esfera administrativa; b) la notarial es función administrativa comprendida dentro de la jurisdicción voluntaria; goza de ejecutoriedad y cosa juzgada; e) la notaría es una función a cargo d.e un particular, profesional de derecho que no es funcionario público, tests que desde el I Congreso Internacional viene siendo la más aceptada.

La posición autonomista sostiene que el notario es el oficial público que, siendo profesional libre, asesora las voluntades negociales de los requirentes, instrumentándolas por medio de su redacción para constituirlas con plena certeza, seguridad y permanencia. Esta posición quiere destacar tanto el contenido profesional como al instrumentador, a quien atribuye autonomía suficiente sin necesidad de cotejarlo con el funcionario público ni con los demás juristas.

Prosigue Martínez Segovia estudiando algunas posiciones individuales, entre las cuales cabe destacar las de los argentinos Enrique Díaz de Guijarro y Alberto Villalba Welsh. El primero "tiene el mérito de constituir d primer enfoque de un problema notarial por un especialista de su rama". Villalba Welsh, por su parte, es el primero en aplicar la tesis egológica a la función notarial, en una de las iniciales monografías con fundamento filosófico, que conceptúa como objeto del derecho notarial la conducta del notario en cuanto autor de la forma pública, la cual, a su vez, determina la función notarial.

Por último, sintetiza mi autor sus propias conclusiones, afirmando que la. función notarial es compleja, compuesta de acciones y ejercicios profes10nales y documentales indivisibles, siendo este dualismo inescindiblc en la figura ~ctual del notario. Tiene por fin proveer a la seguridad, valor y permanencia, de hecho y de derecho, al documento notarial y a su

FUNCIÓN NOTARIAL 311

objeto o contenido, fines que se fusionan entre sí de manera indiscutible. Para obtener estos fines la función se sirve de un medio subjetivo, que es su órgano, o sea, el notario, y su pericia jurídica, y de un medio objetivo que es el documento notarial.

Esta función -prosigue- es de carácter jurídico, campo en el cual se destaca la actividad profesional del notario como jurista; de carácter privado, pero calificado, por cuanto contiene sobre la función puramente privada las virtudes de publicidad y valor, que la hacen semejante a la función pública; de carácter legal por derivar de la ley su existencia y sus atributos. Estos tres caracteres le dan, a la vez, el carácter de función autónoma, de ubicación centrista entre las funciones públicas y las meramente privadas. Evidentemente, no es una función del Estado. Los tres factores apuntados forman sus notas carac-terísticas (265/66).

Eduardo Bautista Pondé, en la misma tónica, expresa que "la conceptuación notario funcionario público se irá eclipsando hasta desaparecer, porque bastante rutiló ya sin tener luz propia", y refiriéndose a las ideas de Martínez Segovia afirma: "me complazco en venir compartiéndolas desde hace lagos años" ("Falencia conceptual'', RN 817-89-1085)

Sin haber estudiado a fondo el tema, expreso mi simpatía con las ideas de Martínez Segovia y de Pondé porque sospecho que es una tesis muy defendible, la función privada ...

A mi parecer, la función notarial se caracteriza por ser jurídica, pública y legal, pero los contenidos sobre los cuales recae son privados. Si pensamos que una función es el modo de comportarse de una realidad constituida por relaciones o haces de relaciones y que todo conjunto se halla integrado por funciones, y no por cosas, llegaremos a la conclusión de que la notarial tiene aquellos caracteres.

Es de carácter jurídico, según lo comprueban las relaciones que puedan ser emitidas desde el sujeto o del objeto. Los sujetos son dos: el notario y las partes. Se relacionan por medio de la rogación; sólo se la puede negar por los modos taxativos indicados en las normas; una vez aceptada la rogación, hace nacer en los requirentes el derecho de exigir el deber de función notarial. En realidad, como sostiene Martínez Segovia, la función no comienza en la escritura, sino mucho antes, con la rogación inicial; tanto que algunas leyes locales instituyen un procedimiento contra el notario que ha negado su oficio sin justificación (132, 9020).

El otro sujeto es el notario, quien actualiza la función cuando es rogado. En forma inmediata nace la exigencia de su asesoramiento funcional, que suele exteriorizarse por las tres operaciones materiales de ejercicio: calificación, legalización y legitimación. Por medio de ellas, el notario in-


lerpreta, aplica e integra las normas y las voluntades y se obliga frente a sus rogantes a un resultado: la entrega de una obra determinada.

En la faz objetiva nos encontramos con la audiencia, la instrumentadón y la comunicación. En el sistema actual, la redacción o configuración escrita precede al dicho; pero lo importante en la realidad histórica sigue siendo la audiencia, en la cual se procede a autenticar lo acontecido; termina con la autorización del instrumento. La función objetivamente no se agota; la instrumentación se exige por el principio de registro, es decir, por el valor permanencia, y el de archivero es el carácter que permite al notario comunicar por la reproducción.

Martínez Segovia sostiene que la función notarial es de carácter privado, o más bien intermedia entre éste y el público; la mayoría de los autores, a cuya opinión me pliego, pública. Interesa al Estado desde el punto de vista del orden y de la paz, porque satisface al reparto autónomo; interesa a la sociedad, que fija, por medio de la ley, una medida constitutiva, fonnal y probatoria en el instrumento actuado por el notario, creado por ella misma; interesa a cualquier tercero, no sólo como posible adquirente, sino como destinatario definido o indefinido del instrumento.

La función es de carácter legal. Al formular el cotejo con el documento judicial, administrativo y registra!, hemos visto que la característica runcional, de la cual nacen las relaciones funcionales, esto es, la fe notarial, es atribuida por ley sólo al instrumento notarial y a ningún otro; si bien lodos tienen carácter jurídico porque se relacionan con el derecho, sólo el notarial tiene medida propia fijada por ley, es la única fe legitimada.

Por último, los contenidos son ciertamente privados. Se refieren a hechos, actos y negocios jurídicos que realizan: los sujetos dentro de los derechos caracterizados como privados, al menos indiciariamente: derecho civil, comercial, internacional privado, etc. Es más, se extiende aun a ciertos entes públicos, tales como el Estado nacional o provincial, municipios y reparticiones públicas, cuando éstos realizan contratos privados. En tal sentido es posible admitir que la función sea privada, no en sí misma considerada, sino en los contenidos que maneja.

LXXXIII. COMPETENCIAS (2, 164; 3, II, 195; 4, II, 650; 5, 129)

Significa una capacidad genérica que se especializa en el caso delerm inado; esta especialización presupone una funcionalidad, porque la !'unción es la que determina el ámbito y el alcance de esa facultad. La competencia es lo que debe a una función; deriva de la ley y es la capacidad que ésta atribuye a una institución o función personal para entender en un


asunto dado; la norma legal adecúa a un hecho jurídico (objeto) una aptitud funcional (sujeto). La competencia varía según la funcionalidad: por el sujeto, administrativa, judicial, notarial, registral; en razón de las personas, en sus factores externos, territorio, grado, valor, etc.; en sus circunstancias internas, voluntarias, contenciosas.

Podemos, pues, conceptuar la competencia notarial como la aptitud del oficial público para autorizar instrumentos específicos. En los actos solemnes, la competencia notarial obligada deriva de la ley; en los actos formales no solemnes tiene dos fuentes, la ley y el contrato; en los actos no formales, la fuente de la competencia notarial es la voluntad de las partes, que se someten a ella porque le encuentran alguna cualidad que les resulta conveniente.

Sólo se puede constituir en instrumentos notariales la siguiente materia, en concepto de Martínez Segovia: el interés jurídico privado de las personas, extendiéndose a contenidos patrimoniales, en actos entre vivos o por causa de muerte. Además, tal interés debe provenir de relaciones jurídicas, fundadas, en voluntades convergentes o concurrentes y en hechos jurídicos, o en declaraciones tanto de voluntad como de ciencia, tomados como hechos (193 y 266). En palabras de Werner Goldschmidt podríamos decir que a lo notarial le competen materialmente ciertos actos del reparto autónomo.

Pero el notario tiene potestad dentro de cierto ámbito geográfico que determina su competencia territorial. En el Medioevo existían los notarios imperiales y comunales, cuyo desempeño lo indican sus denominaciones. Hoy existe el régimen nacional (Uruguay, países de Centroamérica, en general), régimen provincial (Mendoza, Corrientes, Chaco), departamento o partido (Córdoba, Buenos Aires). En la última, para ciertos actos, también se acepta como competencia territorial la que corresponde al ámbito jurisdiccional de tribunales (Morón, Mar del Plata, Mercedes, etc.).

En razón de las personas está delimitada la competencia por vía negativa y surge de normas impuestas por la ley, los reglamentos notariales o los códigos de ética profesional; v.gr., familiares y consanguíneos hasta el cuarto grado (985), que se considera exagerado; notarios que actúan dentro del mismo registro, dependientes del notario, etc. Salvo tales casos, es competente para intervenir con las demás personas. La negatividad se extiende no sólo a personas fisicas, sino también a personas morales, pues normas de ética impiden actuar en su registro al notario que fuera director de una sociedad.

El ejercicio de la competencia jurisdiccional admite ser descompuesto en varios elementos o atribuciones: notio, vocatio, coertio, judicium,


executio, que constituyen una definición del fenómeno jurisdiccional bastante buena y aceptable. Sobre la base de dichos elementos se me ocurrió investigar en textos medievales cuáles podrían servir para describir la competencia material notarial, habiéndoles enunciado inicialmente en otro trabajo.

Decía que algunos de ellos fueron estudiados por Rafael Núñez Lagos en El documento medieval y Ro/andino, y ponía los siguientes que procedo a refundir: rogatio, cognitio, instrumenti factio, suscriptio, tabellionis absolutio, insinuatio. Sin rogación el notario no puede actuar; una vez hecha, desarrolla la recepción de la voluntad con las operaciones de ejercicio. Por el conocimiento, asesora y concilia voluntades con un doble objeto: calilicar el acto, hecho o negocio jurídico para encuadrarlo en alguno de los contratos legales, y adaptar a ese negocio la forma instrumental.

La facción o redacción del instrumento es privativa del notario y resulta ser una de sus principales actividades, porque de la propiedad, precisión y claridad de los términos usados, como de la disposición de las partes de la escritura, surgirá la mayor o menor pureza en la constitución o expresión de los hechos que se intenta manifestar como exteriorización fonnal de la voluntad. Precisamente la nota al art. 992 dice que "cuando las partes hacen extender un acto, es de la primer importancia que ellas y el oficial público lo redacten, de manera que más tarde no venga a ser el origen de un proceso".

La suscripción o firma de las partes constituye el asiento que exterioriza la voluntad y el consentimiento al negocio o hecho registrado en el instrumento. Esta manufirmatio tenía el valor sacramental de un juramento y su objeto era lograr laperpetuafirmitas. El consentimiento es geminado, es decir, de contenido y redacción propio de las escrituras que contienen negocio; en cambio, en las actas la suscripción significa conformidad con la nanación.

La firma del notario ciena el ciclo con el broche de oro de la autorización. Ésta es la que da carácter al instrumento. La tabellionis absolutio o ('()tnpletio asegura definitivamente el contrato o el hecho registrado y merece fe. Justiniano decía de ellas tales scripturas omn{fariam esse credendas (ley 14, tít. 38, libro 8, citado por Núñez Lagos). De dicha expresión se podría colegir que antes de ser una potestad personal del notario, la fe pública fue una cualidad atribuida por la ley para configurar un insfrumento, si bien intervenido por aquél.

Finalmente, la insinuatio o inscripción resulta ser actualmente la consecuencia natural, en el caso de constituciones o modificaciones de derechos reales, por la publicidad necesaria para la seguridad de la contrata-


ción frente a terceros interesados. Le compete al notario no sólo como una obligación, sino como un atributo porque es "su" título el que se inscribe. De esta manera queda cenado el desanollo de la función notarial desde la rogación hasta la inscripción.

En Práctica notarial, 3 (124), he ofrecido las siguientes pautas genéricas para poner en ejercicio la función notarial cuando existe doctrina y jurisprudencia contradictoria, o entre doctrina notarial (consultas, convenciones, jornadas) y extranotarial, o diversidad de criterios entre doctrina y jurisprudencia contradictoria:

a) Dejar a un lado las retrógradas que abundan en formalidades porque sí y sin razonamiento que las justifique; tales, exigir el consentimiento conyugal siempre y en todos los actos en que obra un casado, sin distinguir; pedir inhibiciones por el comprador que constituye hipoteca por saldo.

b) Estudiar a fondo, antes de aceptar las demasiado avanzadas, que si bien encuentran razonamientos válidos, no existe todavía mentalización común al realizarse el acto; v.gr., hoy se acepta que quien compra con hipoteca a tercero, no precisa del consentimiento conyugal, pero hace diez años era de avanzada y no existía mentalización.

e) Guiarse por la que acepta una mayoría en el sentido de seguir la tesis más sentada, como puede ser el consentimiento general válido, contra esporádicas sentencias que lo condenan.

d) En el caso de que las tesis aparezcan con un equilibrio de aceptaciones y probabilidades, inclinarse por la más simple, o sea, por la que complica menos; v.gr., si un poder que se dice inevocable carece de uno de los tres requisitos, pero es bien claro y preciso, úsese como común.

LXXXIV. SUCESIÓN ANTE NOTARIO Y OTROS (2, 118 Y 784; 4, l, 429)

l. Monografías anteriores

En oportunidad de la II Jornada Notarial del Cono Sur (Paraguay, Asunción, 1977) presenté una titulada "Sucesión ante notario'', que se agregó a "Competencia voluntaria e instrumental" y "El acta de notoriedad en derecho sucesorio" (RdN, 1147/66 y 55/68). Me permito reproducir parte de la ponencia y reiterar algunos argumentos de entonces, en especial los que proporciona el mismo Código Civil. El foco iluminador de este pánafo son los elementos de la función jurisdiccional, notio ... , etc., y de la función notarial, rogatio.


Ponencia

1.1. Dimensión sociológica

Tres son las conductas humanas: indiferencia, concordia y discordia. La primera no es jurídica, porque no hay interferencia. Quedan, pues, las otras dos. Cuando tales conductas son trascendentes, la sociedad crea dos órganos específicos: a) para la concordia, el notario que fija el acuerdo o la situación; b) para la discordia, el juez que sentencia el pleito. Si los herederos se hallan en discordia la sucesión necesariamente debe ser judicial. Si los herederos se hallan en concordia o hay uno solo, la sucesión podría ser notarial. La historia, con el derecho romano, la realidad y movilidad del Medioevo que impuso al iudex chartularius son prueba evidente de dos atenciones diferentes por órganos y conductas diferentes.

l.2. Dimensión normológica

En algunos países, la ley asumió tal realidad sociológica y existen la sucesión judicial y la notarial. En otros, todas las sucesiones se tramitan ante juez, sin que éste emita acto jurisdiccional. Pero hay normas procesales que comprueban dos órganos con sus respectivas competencias. Y hay normas materiales que, habiendo acuerdo o siendo único el sujeto, dan gran injerencia al notario. Siendo el objeto del proceso el hecho controvertido, cuando éste cesa por advenir la concordia o acuerdo entre partes, el proceso termina por un modo anonnal que no es de la competencia judicial. El Código Civil argentino, en el área de transmisión por causa de muerte, entre ascendientes y descendientes, impone los herederos; en la sucesión testada, la actividad notarial es grande.

1.3. Dimensión dikelógica

Es menester respetar al máximo la libertad de los herederos, quienes deben decidir si la sucesión es judicial o notarial, si se hallan de acuerdo, y mientras se mantenga todo el trámite. La posibilidad de sucesión notarial adecúa mejor a la justicia: amplía los órganos, los lugares y las horas de atención; elimina tardanzas, descarga el presupuesto; beneficia a los herederos y a los mismos abogados, cuyo patrocinio debe ser tan necesario


y obligatorio como en cualquier trámite judicial, en que exclusivamente acontece porque hay una norma que así lo dispone. Conviene que el expediente (acta de notoriedad) concluya con un acta de inserción de las principales piezas, que sirva de título a cada heredero y subsidie inclusive la falta del principal.

2. Código Civil

Cabe extraer las siguientes reflexiones. La sucesión -dice el art. 3279- es la transmisión de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para recibirla. En la nota al art. 3282 se lee que "la muerte, la apertura y la transmisión de la herencia se causan en el mismo tiempo. No hay entre ellas el menor intervalo de tiempo. El heredero es forzoso; se le defiere la herencia en forma automática, en el instante de la muerte por vía legal o testamentaria.

2.1. Sucesión ab-intestato

El art. 341 O dice que "cuando la sucesión tiene lugar entre ascendientes y descendientes el ·heredero entra en posesión de la herencia desde el día de la muerte del autor de la sucesión, sin ninguna formalidad o intervención de los jueces, aunque ignorase la apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia". Este caso particular de los ascendientes y descendientes es, efectivamente, muy particular: ¿Así que la posesión queda fincada sin ninguna formalidad o intervención de los jueces? ¿Y qué actividad jurisdiccional es posible ante tales imposiciones normativas si no hay controversia? En la declaratoria no hay tal actividad jurisdiccional ni en la validez del testamento. Por supuesto, si los herederos están de acuerdo; porque si están en desacuerdo deben ocurrir ante juez.

En esta sucesión intestada es la ley la que instituye herederos forzosos a los descendientes y ascendientes, relación parental que se alcanza con partidas cuyo valor probatorio se halla tasado en la propia nonna legal. Por ello, las declaratorias deberían ser dictadas así: "Por cuanto Juan, Pedro y Marcelo Lozano y García son hijos de Federico Lozano y Aída María García, su esposa, conforme surge de las partidas, por tanto la ley los instituye sus herederos sin perjuicio de los derechos de la cónyuge supérstite, lo


que declaro por notoriedad en cuanto ha lugar por derecho". ¿Dónde hay actividad jurisdiccional?

2. 2. Sucesión testada.

El art. 3622 establece las formas ordinarias de testar, que son tres: a) testamento ológrafo, que se protocoliza ante notario; b) por acto públi~o, em~ne~,temente notari~l; es. el notario quien recibe directamente y en mmedtac10n la voluntad mtenor del testador; el juez sólo se expide sobre. aspectos extrínsecos; c) testamento cerrado, que se entrega a un notano (362~, 3639, 3663). En todos existe actividad notarial, porque ~lo ha~ confücto. Es más -salvo el ológrafo, y no siempre-, el notario mterv1ene con anticipación al mismo juez y -muy importante tenerlo en cuenta- ha visto la cara, escuchado la voz, asesorado al testador, es decir, un acto vivo, mientras que al juez se le presenta el documento hecho. . . ~C~mo sostener a toda ultranza que es menester la fuerza y el imperio .1unsd1~c10~al para declarar extrínsecamente válido un testamento, cuyo contemdo mtrínseco estuvo en manos del notario, por una interpretación y moldeo de la voluntad, aunque el testador aparezca dictándolo? ¿Cuántas normas más hay que introducen lo notarial dentro del juicio sucesorio? Basta mencionar el 1184, 2, 6, 1881, 16, 3462 y muchos otros dispersos en el articulado. Podríamos concluir que, en apariencia, el código de fondo liga íntimamente y en forma extensa toda la actividad notarial referida al conte_xto. suc~s?rio. Últimamente se ha venido a añadir la DTR 1/86, que penrnte mscnbir las declaratorias por instrumento notarial, a lo que se debe agregar las de tracto abreviado.

Es imposible pensar a qué queda reducida la actividad del juez en una testamentaría, sobre todo si el testamento es público. La partida de d~función prueba ante cualquiera el deceso de una persona, y si ésta tiene bienes los transmite en el mismo momento. El juez se expide sobre el valor extrínseco del testamento, siendo así que el valor intrínseco ha sido asesor'.tdo X le~itim~do por notario; éste, por último, si existe orden de protocol 1zac10n, mscnbe el testamento o la declaratoria por instrumento notarial e igualmente si es un tracto abreviado. ¿Qué se ha hecho entre medio? ( 'ertificados sobre deudas por impuestos y tasas, en un abintestato edictos ~ s_u venc.i?1iento; ~ago ~e tasa de justicia, informes sobre domini;; alguna 111lonnac10n sobre identidad de personas, que el notario hace en cualquier comparecencia; ¿qué más?


Existe un proyecto de código de procedimientos en el Paraguay, cuyo art. 834 dice: "Si todos los herederos fueran capaces y hubiere conformidad entre ellos, podrá tramitarse el juicio sucesorio ante un escribano público, siempre que no se hubiera iniciado judicialmente por otro interesado. Si desapareciere la conformidad, en cualquier estado del mismo, se remitirán los antecedentes al juez competente para su prosecución". Esta norma es un magnífico canto a la libertad, lo que es muy jurídico. Siendo así que soluciona muchos inconvenientes administrativos y ofrece muchas ventajas, ¿por qué no se adopta?

El IV Encuentro Internacional del Notariado Americano (Bogotá, 1968), basándose en el II Congreso Internacional del Notariado Latino (Madrid, 1950), amplió sus ténninos en el sentido de que, abstracción hecha del órgano que actualmente pueda conocer de ellos, son de la competencia notarial los siguientes actos jurídicos que no constituyen tareas jurisdiccionales, ya que nada hay que dirimir. Verifíquese qué poco andamiento tienen en los actos enumerados los elementos de la función jurisdiccional: notio, vocatio, coertio, iudicium, executio y, en cambio, cómo a todos se les puede aplicar los de la función notarial: rogatio, cognitio, instrumenti factio, subscriptio, tabellionis absolutio e insinuatio, ésta en los casos que corresponda.

¿Cuáles son tales actos? Apertura y publicación de testamentos cerrados; protocolización de testamentos; expresión de voluntad concreta del causante, manifestada por acto entre vivos, cuando realiza liquidación de la herencia; sucesión intestada y declaratoria de herederos, cuando todos los partícipes fueran capaces y concordes y liquidación de herencia en igual circunstancia; declaración de identidad o de existencia de una persona física, actos de estado civil cuando no existan las actas que los comprueben, declaratoria de pobreza, mensura, deslinde y amojonamiento en cuanto al ámbito jurídico, nombramiento de tutor o curador, todos casos en los cuales resulta ser suficiente la función notarial por hallarse incluidos dentro de su competencia material.

CAPÍTULO XXIX

EL AGENTE DE LA FUNCIÓN

En primer lugar, su denominación y concepto, las aptitudes requeridas para serlo, el título universitario y su historia. Luego verificamos los distintos sistemas de acceso y particularmente las leyes 12.990 y 9020, quién otorga la investidura, las diversas clases de notarios y los caracteres generales. Por último, inhabilidades e incompatibilidades, para concluir con un resumen de sus derechos y deberes.

LXXXV. EL NOTARIO. CONCEPTO. APTITUDES (1, 143 y 103; 2, 58 Y 591; 3, I, 47, Y II, 155; 4, I, 521)

Cuando el codificador habla de la escritura pública nombra a sus autores como escribanos públicos. Los artículos que el Código dedica al instrumento público mencionan a los oficiales públicos, entre los cuales el escribano y quienes ejercen sus funciones por alguna circunstancia legal, cónsules, jefes de registro civil. En algunas oportunidades excepcionales los considera funcionarios públicos, lo cual no prueba que lo sean.

Lo de "funcionario público" proviene de la ley de Ventoso de 1803, como lo prueba suficientemente Pondé; dicha ley, en la reforma de 1945, lo modifica por la expresión "oficial público" (1). El nombre de notario cabe primero al eclesiástico; por extensión fue aplicado a quien ejerce la función notarial civil, y así se los designa en la mayoría de los países de la Unión Internacional del Notariado Latino.


La primera ley argentina que se refiere expresamente al vocablo notario es la 9020 bonaerense, pues "a los efectos de esta ley sólo es notario quien, conforme a sus prescripciones, se encuentra habilitado para actuar en un registro notarial de la provincia" (1) ; a los matriculados se los conoce como aspirantes a notario (25). A su vez, el Anteproyecto de ley de documentos notariales los designa siempre "notarios", que es el vocablo de mayor aceptación del léxico específico.

¿Y qué es el notario? La persona autorizada que, conforme a derecho, da fe instrumental de los hechos, actos y negocios jurídicos de derecho privado realizados voluntariamente y, si bilaterales, en acuerdo autónomo. La función fedante, cristalizada en el instrumento, ha creado al notario, y no a la inversa. Núñez Lagos, remedando a San Juan Evangelista, dice in principio fuit instrumentum (en el comienzo fue el instrumento), que la sociedad aceptó como solución para su apetencia de verdad y seguridad. Este instrumento fue aceptado objetivamente, y como cumplía una funeión, creó a su propio órgano.

l . Aptitudes

Quien quiera ser notario debe reunir en sí varias: naturales, civiles, morales e intelectuales. Si para emitir fe notarial es necesaria la inmediación del oficial público con personas y cosas, y si éste debe aplicar la vista y el oído a lo que acontece en la audiencia y en su presencia, debe tener aptitud natural de tales sentidos, según el brocárdico de visu et auditu, suis sensibus.

También es necesaria la idoneidad civil; en primer término la ciudadanía; luego la mayoría de edad exigida por las leyes locales. En algunas se establece el tope a la edad de ejercicio; así "no podrán ejercer funciones notariales: 1) los que llegaren a cumplir 75 años de edad" (75, 9020). Esto no niega la idoneidad civil; reglamenta el derecho de trabajo que constitucionalmente tiene todo habitante.

Las aptitudes morales se exigen en toda profesión: "tener conducta, anlecedentes y moral intachables"; la bonaerense exige actualizar la acreditación de buena conducta si hubiera pasado más de dos años de inscripeiún en el registro de aspirantes (29, II, 1). Esto recuerda aquello del horno honus, dicendi peritus; durante el Medioevo se requería especialmente ut 1w/arius non sit mendax, sed verax; que el notario no sea mentiroso, sino veraz, basado en la.fides instrumentorum, fe de los instrumentos.

EL AGENTE DE LA FUNCIÓN 323

2. Aptitud intelectual

Se exige título universitario de abogado, expedido o revalidado por universidad argentina, o como dice de manera barroca la ley de Capital, "tener título de escribano expedido por universidad nacional, provincial o privada ... , con tal que su otorgamiento requiera estudios completos de la enseñanza media previos a los de carácter universitario, los que dcbcrún abarcar la totalidad de las materias y disciplinas análogas a las que se cursan para la carrera de abogacía" (1, e).

Se realizan años de práctica en una escribanía de registro, durante o después de completados los estudios universitarios, siendo el colegio el encargado de verificar la práctica y expedir el certificado. Esta práctica es exigida porque las universidades no preparan a sus alumnos para ser notarios, sino para tener un único proscenio: el tribunal. Ello, debido a dos factores: a) falta de materias de derecho notarial; y b) falta de profesores que vivan lo notarial y de lo notarial.

La aptitud intelectual es inicial. En un mundo como el actual, las variaciones técnicas, económicas y sociales se reflejan en la movilidad del derecho casi inmediatamente, sobre todo en lo ligado con lo administrativo y tributario; el mismo derecho civil y comercial ha sufrido modificaciones importantes. Todo el espectro jurídico se convierte en un tembladera! que modifica los pasos de la seguridad y exige del notario la habilitación permanente frente a las reformas. Además, un abogado puede ser especialista en derecho civil, o comercial, o tributario; del notario se pretende que sea especialista en cada una de las ramas que le atañen.

La evolución de los estudios tiene varias etapas: la primera comienza con la ley 1893 (de 1886), que organizó los tribunales para la Capital; fue seguida por muchas provincias; exigía título secundario, práctica durante tres años con un escribano y un examen ante la Cámara Civil que expedía el diploma. En cuanto a los abogados, acreditaban su edad, buena conducta y ciudadanía, sin necesidad de ningún examen (tít. XII, arts. 152 a 160). Pocos abogados optaban por el ejercicio notarial.

Segunda etapa fue la sanción de la ley 7048 (de 191 O), que creó la earrera superior para las universidades locales. De tal manera se pasó del notariado meramente práctico al de formación universitaria con base teórica. Pero todas las universidades eligieron la equivocada ruta de organizarla como una carrera menor con menos cantidad de materias, que se reducían a 1 estudio de los códigos.

La tercera etapa es la ley 12.990, que en 1947 organizó el notariado para la Capital. Dicha ley consagra el principio de equiparar los estudios de abogacía y notariado (1, e). La mayoría de las universidades estatales


suprimió la carrera del notariado con motivo de la ley 14.054, que reconoció los títulos de: escribanos para ejercer la función hasta el 31/12/1951. Algunas universidades privadas repusieron la carrera de notariado como diferencial hasta que, convencidas de su error por las declaraciones y estudios de los propios notarios, la carrera de notariado ha quedado suprimida definitivamente.

En estos momentos nos hallamos en la cuarta etapa, que comienza a tener vigencia con la Universidad Notarial Argentina, que comenzó su actividad en La Plata el 29/6/1965, y el 2/7/1965 en la Capital, extendiéndose hoy prácticamente a todo el país desde Bahía Blanca y Jujuy hasta el Litoral y los Andes. Desarrolla especializaciones y cuatro doctorados: de Notariado, de Derecho Registra!, de Derecho Internacional Privado y de Filosofía del Derecho. Por sus cursos regulares han pasado miles de notarios sobre un total aproximado de ocho mil en todo el país. Es una fundación del colegio de escribanos bonaerense, el cual, en la época de su vigencia, era el único que podía -y, en consecuencia, debía- realizar ese esfuerzo que hoy continúa exitosamente.

LXXXVI. SISTEMAS DE ACCESO (1, 181)

Breve introducción sobre el historial de los sistemas de acceso; luego régimen instituido por las leyes 12.990 y 9020. Nos interesará destacar lo relativo a los poderes que invisten, que no sólo son estatales sino inclusive paraestatales, como el colegio notarial. Seguidamente nos referimos a las diversas clases de notarios, para terminar con algunos caracteres básicos del notario argentino.

1. Sistemas de ejercicio

Responden a la evolución de sus países. Libertad de ejercicio, en el Uruguay; se asemeja a cualquier profesión en que, habido el título universitario, se puede matricular y ejercerla. A diferencia de este sistema, que es prácticamente único dentro de la Unión Internacional, existe el notariado numerario, como en la República Argentina, que establece un número limilado de notarios con referencia al número de habitantes, tráfico escriturario e incidencia del movimiento económico-social en la actividad notarial (3, 9020).

El notariado estatizado convierte al notario en un funcionario público, con sueldo, jerarquía, remoción, responsabilidad estatal, etc., y se desarro-


lla en regímenes comunistas (Rusia, Cuba) y en algunos países por motivos históricos (Venezuela, en que el Estado asumió la función por falta de postulantes debido al poco trabajo). También encontramos, especialmente en toda Centroamérica, el doble ejercicio, abogado y notario, sin incompatibilidades, salvo excepciones reguladas.

El acceso dentro del sistema latino puede ser variado: por nombramiento político (República Argentina hasta mitad de siglo, y aun ahora en la mayoría de los países iberoamericanos); compra privada, que es el régimen francés y zonas de influencia (Bélgica, Canadá), en que se considera al registro como una universalidad comprensiva de la oficina y protocolo; concurso de oposición en tema presentada al poder que nombra (gran parte de nuestro país actualmente) y antigüedad (10 años) del adscripto, oparentesco del adscripto padre, cónyuge o hijo con cinco años de antigüedad (15, 9020).

2. Ley 404. Capital

Matriculado en el colegio luego de comprobar sus aptitudes, el notario accede por medio de concurso. La designación de titular para cada registro es efectuada de una tema que, sin orden de preferencia, eleva el colegio como resultado de un concurso de oposición y de antecedentes. El concurso consiste en una prueba escrita y otra oral sobre temas jurídicos de índole notarial; el jurado se integra con un miembro del tribunal de superintendencia, como presidente, un escribano en ejercicio designado por el colegio, un notario designado por la ANN, en representante del Poder Ejecutivo ... (34, ley) y un profesor de la facultad de derecho de la universidad capitalina, designado por ella.

9/12 regto 1624: El jurado funciona con la presencia de sus cinco miembros. Se toma prueba escrita de 4 horas que consiste en la redacción de una escritura y en la confección de todos los certificados, minutas y documentos previos y posteriores a la formalización del instrumento público según el tipo de acto o negocio jurídico. Podrán agregarse textos explicativos.

La prueba oral consistirá en una conferencia individual con duración no mayor de una hora y respuesta a las preguntas que haga la mesa. Los puntos por antecedentes varían y surgen de la titularidad o adscripción anterior, de pruebas escritas precedentes, premios y menciones honoríficas, publicaciones, cargos docentes, monografías y otros.

J2<i MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

3. Ley 9020 bonaerense

Existe el régimen de concursos por oposición (7/15). El tribunal calificador es presidid_o ~otativamente por el presidente de la cámara de apelacion~s. o de la s.ala civil o comercial en tumo, de los distintos departamentos judiciales. Se mtegra con el juez notarial, un profesor titular de derecho civil de universidad nacional, con sede en la provincia, y por dos notarios titulares, de ~os cu~les uno actúa como secretario a elección del tribunal. El poder ejecutivo ehge ~l profeso~ y a uno. de los notarios; el otro, lo elige el colegio. . El pre~idente reune al tr!bunal convocándolo; el quórum para deci-

s10nes y ses10nes es de tres miembros; las decisiones son inapelables y no pueden ser reconsideradas. El veredicto debe emitírselo dentro de los 60 días de cerrado el concurso; la calificación va por escrito. Previamente el tribunal fija el programa para las pruebas y todas sus condiciones. Dentro de los diez días de emitido el veredicto, el tribunal envía las calificaciones y amplía información al poder que nombra, juntamente con una tema de candidatos para cada registro.

Participan en el concurso los notarios en ejercicio y los aspirantes a notario. La actividad y méritos de orden profesional sigue un ordenamiento: calificaciones en las pruebas, antigüedad de más de diez años como adscripto o titular en otro distrito, publicaciones o premios jurídico-notarial.es o ~niversitari?s, adscripto con menos de diez años de antigüedad, cal1ficac10nes obtemdas en otros concursos.

El acceso directo a la titularidad se da cuando no se llama a concurS(~, si el ads~:ipto ti~ne más de diez años de antigüedad, o siendo padre, conyuge o hijo del titular tenga una antigüedad no menor de cinco años. En tal caso, la titularidad se confiere directamente (15). Mientras aquí el acceso es seguro, en la Capital pudiera ser que el adscripto con diez años l'ucra des~lazado. El tribunal provincial se integra con cinco personas y el de la Capital con tres; tanto en uno como en otro se hace intervenir al poder judicial por medio de uno de sus cargos relevantes. En ambos casos hay c~mcu:so de oposición y antecedentes y propuesta en tema ante el poder C.fCCUÍlVO.

4. Investidura

Durante la Edad Media correspondía al emperador o a las comunas, con. lo cual el ám~ito geográfico era igual. Actualmente la mayoría de los registros so~ provistos por designación del poder ejecutivo y los protocolos son propiedad del Estado. En alguna provincia la provisión de registros


se hace por nombramiento del poder judicial. Por último, la ley 22.171 (de 1980) mantiene la categoría de escribanos autorizados a los designados antes del 25/2/1980; carecen de registro, pero tienen ciertas facultades fedatarias, como labrado de actas extraprotocolares, certificaciones de firmas, fotocopias, etc.; pues bien, el colegio capitalino les confería la investidura (ley 12.454, de ·1957, y <leer. reglamentario 2593/62).

Las clases de notarios son varias: titulares, nombrados por el poder correspondiente; adscriptos, designados por el mismo poder, a propuesta de los titulares; tienen exactamente las mismas competencias; aquéllos asumen responsabilidad solidaria por elección y vigilancia y, por ende, pueden solicitar su cesación sin expresar causa (18, 1, 9020). Interino, que es el adscripto al producirse la vacancia del registro (20), y suplente ante vacancia sin adscripto o cuando un notario titular del mismo distrito suple a otro titular en uso de licencia (7 y 16/24).

Los caracteres básicos del notario argentino son: función obligatoria y sin jerarquías; responsabilidad individual; ejercicio vitalicio y permanente, salvo mala conducta o causa de responsabilidad en contra; algunos regímenes americanos, sobre la base del principio republicano de la periodicidad de funciones, tienen nombramiento temporal, pero como el nombramiento suele ser político, prácticamente existe continuidad en las funciones, mientras perduren las razones políticas que justifican al candidato.

LXXXVII. INHABILIDADES. INCOMPATIBILIDADES. DEBERES (1, 168 Y 45; 2, 610; 3, II, 171 Y 301)

La inhabilidad es un defecto o impedimento para ejercer un empleo u oficio; los defectos suelen referirse al ámbito físico o mental, mientras que los impedimentos se concluyen de sanciones penales o disciplinarias. La incompatibilidad consiste en una traba legal para ejercer una función determinada o dos cargos a la vez; surgen del contexto moral y del choque de funciones simultáneas que se rechazan, porque sus principios son opuestos o, al menos, no encajan en el esquema ético de las respectivas profesiones.

Aplicados a lo notarial, las leyes locales suelen establecer las causas de ambas. La primera ley que influyó en todas las otras fue la 12.990, de 1947, dictada para la Capital Federal; las leyes que se emitieron de un decenio a esta parte han sido influidas todas por el anteproyecto de ley de documentos notariales que tiende a ser la base unificante. Estudiamos la ley 12. 990 y la 9020, ésta influida por el anteproyecto.


l. Inhabilidades

Se hallan establecidas en los arts. 32, ley 9020, y el art.16, ley 404. Defectos que impiden el ejercicio: ceguera, sordera, mudez, físicos y mentales específicos, como pueden ser las enfermedades que impiden suscribir la escritura, la locura, la incapacidad. Entre las inhabilidades de la ley 9020: no podrán ejercer funciones notariales luego de los setenta y cinco años de edad (32, 1). Esto, que puede parecer una injusticia y una violación del derecho al trabajo, constituye una regulación interna que no es típica del notariado, ya que inclusive en el orden eclesiástico los obispos renuncian a esa edad; en ámbito docente, algunas universidades jubilan a los 65 años, lo cual ha merecido severas críticas. Cicerón, en el diálogo De senectute, defiende la vejez como capacitada para realizar cosas fuera de lo común, pero cierto es que los ancianos que menciona eran fuera de lo común.

El otro grupo está constituido por los impedimentos. Están inhabilitados los encausados por delitos no culposos desde la prisión preventiva y mientras persista; los condenados dentro o fuera del país por delitos no culposos, mientras dure la condena y sus efectos. Si los delitos fueren contra la administración pública deben trascurrir hasta quince años de cumplida la condena; pero la inhabilitación será perpetua y definitiva si el delito fl1era contra la propiedad o la fe pública. Tal es la ley 9020. La 12.990 habla de delitos dolosos para los encausados que caigan en prisión preventiva y para los condenados si los delitos dolosos dan lugar a la acción pública.

Por último, los fallidos y concursados no pueden ejercer las funciones hasta cinco años después de la rehabilitación; los inhabilitados por mal desempeño en cualquier colegio notarial, mientras se mantenga la medida; para los destituidos o privados de la función en el país o fuera, la inhabi-1 i tación es perpetua y definitiva, salvo revocatoria. Por último, la norma capitalina agrega como inhabilidad las causas de carácter disciplinario a que hayan dado origen la inconducta, o graves motivos que descalifican al sujeto para el desempeño funcional.

2. Incompatibilidades y excepciones

Son regidas por los arts. 17/19 de la 404 y 33 y 34, ley 9020. La función notarial es incompatible con el ejercicio de otras profesiones, del comercio, con empleos o cargos judiciales, militares o eclesiásticos, con limdones notariales en otra demarcación. A este último respecto cabe recordar que la ley 12.990 cancelaba la inscripción en la matrícula, "por la inscripción en la matrícula ... en otra jurisdicción" (5, e), lo cual creó una


situación absurda e injusta, pues la matrícula no importa ejercicio funcional. En mi opinión, la parte más importante de la ley 21.212, que reformó a la 12.990, es precisamente el art. 5, que ahora dice: "La matrícula en el colegio de escribanos de la Capital Federal es compatible con la matrícula de cualquier otro colegio notarial".

La ley 9020 agrega como incompatibilidad el desempeño de la función de inspector notarial (33, 4). En la Capital no existe norma precisa, per~ la ~e~hdad es exactamente la misma. Por otro lado, la ley 12.990 niega el e3ercic10 de la abogacía, procuración u otra profesión liberal, situación q:1~ sufre alguna ex~epción en la norma bonaerense, que admite tal ejercicio en causa propia o como representante o patrocinante del cónyuge, padres o hijos, si lo permiten las leyes orgánicas.

Asimismo admite las funciones de carácter notarial o registra!, de carácter docente, o de índole literaria, científica o artística, dependiente de academias, bibliotecas, museos e institutos de ciencia, artes y letras. El notario puede ser director o subdirector de registros públicos (inmobiliario, automotores, buques, etc.), en tanto los documentos que autorice no fueren s?sceptibles de inscripción en dichos organismos. La situación es preciosista; por ende, en general, suelen solicitar licencia.

Finalmente, no es incompatible la tenencia de acciones y los cargos de director, síndico o miembro de consejo de vigilancia, ni los cargos de miemb~o de directorios de organismos nacionales, provinciales, municipales y mixtos; tampoco es incompatible con el ejercicio del cargo de escribano en la escribanía general de gobierno de la Provincia. Por su parte, la ley de la Capital admite la posibilidad de ejercer los cargos y empleos de carácter electivo. El ciclo de incompatibilidades se completa con el estudio de las tres competencias (par. 83).

3. Deberes y derechos

Son múltiples los deberes; se desarrollan en los arts. 35, 21 y 24, ley 9020, y 29 con sus 18 incisos de la 404 y otros dispersos. Podemos agruparlos en relación a los requirentes, al protocolo y a las actividades extraprotocolares; a los adscriptos y a la situación frente al colegio. Frente a los requirentes el notario les debe asesoramiento funcional. Sin remontarnos al escriba egipcio ni a Thot y saltando también al tabelión romano Salatiel de Bolonia dice en suArs notarie (1255): "El notario se esforzará ~n explicm ... las sutilezas y vínculos del derecho, informándolas a los afectados".

Se hallan luego las operaciones materiales de ejercicio, calificar legu l izar y legitimar. La atención pennanente y personal de la notaría 'con


un horario determinado y sin grandes licencias constituye una obligación runcional, porque el notario se mantiene a la expectativa y al servicio del posible requirente, como un deber de su función pública. Otro deber es la imparcialidad: debe obrar de modo que su asistencia a los requirentes permita que el acuerdo se complete en un plano de equidad. El secreto profesional es otro deber que comprende lo conocido directamente en relación con el negocio y las confidencias; sólo la justa causa dispensa. Igualmente d secreto se extiende al protocolo en cuanto a su exhibición, que sólo debe serlo a los otorgantes y sucesores y a otros escribanos en los casos que la ley establezca (estudios de títulos) y por orden judicial.

En lo extraprotocolar el notario está obligado a inscribir los instrumentos, previa expedición de copia; poner nota en los títulos antecedentes. 1 \n cuanto al colegio, el notario debe constituir un domicilio especial que será el de su oficina; por último, el titular se responsabiliza por el adscripto en todo aquello que pueda estar sujeto a su verificación.

Entre los derechos se destacan la retribución de los servicios notariales y lo relativo a previsión. Leyes especiales organizan lo relativo a aranceles (también decretos), que constituyen obligación para el notario, quien no puede renunciar a sus honorarios ni participarlos con otros profesionales que no sean notarios; en caso de que las partes no paguen los honorarios ni los gastos incurridos, el notario puede retener los títulos. En cuanto a leyes de previsión, no surgen de la normativa que organiza la profesión, sino la que organiza el cuerpo; en la Capital Federal existe la Caja Complementaria Notarial, que subsidia las magras retribuciones a los jubilados por otras cajas; la provincia tiene su propia caja. La parte previsional no sólo comprende jubilaciones y pensiones, sino también subsidios por enfermedad o salud y préstamos en tiempos de bonanza relativa.

CAPÍTULO XXX

FUENTES DEL DERECHO NOTARIAL ARGENTINO

Un breve paso por la Colonia para informar sobre la época independiente hasta la sanción del Código Civil, que es la fuente mayor durante un siglo; luego, del cotejo con otros códigos y normas extraemos lo relativo a las escrituras que imponen. Convendrá estudiar las leyes locales, las Jornadas y el Anteproyecto de ley sobre documentos notariales, que es fuente inmediata de muchas leyes notariales y está alcanzando por vía indirecta la unificación que se lograría con su dictado.

LXXXVIII. FUENTES HISTÓRICAS Y NORMATIVAS GENERALES (1, 51; 2, 23 Y 66; 4, I, 494)

1. Hasta el Código Civil

Dice Pondé, en su Origen e historia ... , que el quehacer de los notarios en el ámbito territorial de la que habría de ser nuestra nación, como asimismo en el resto del territorio americano sometido al gobierno español, no difería de los caracteres tipificantes de la notaría hispánica de aquel entonces (361). Por su parte, González expresa que Vélez Sarsfield, al hacer permanentes referencias a las normas hispanas, indica como fuentes generales a las Leyes de Partidas, Nueva Recopilación, Fuero Juzgo, Fuero Real, Espéculo, Leyes de Estilo, Ordenamiento de Alcalá, Leyes de Toro, Novísima Recopilación (51 ).


José A. Negri menciona las reales ordenanzas para el establecimiento e instrucción de intendentes de ejército y provincia en el Virreinato de Buenos Aires de 1782, en la cual se fijan algunas pautas morales para el acceso u la función, pues " la fidelidad y legalidad de los escribanos y notarios no sólo interesan a la causa pública, sino también la honra, la vida y hacienda de mis vasallos, debiendo, por consecuencia, ser personas de integridad y pureza", donde se advierte la idea de una función pública, cuyos contenidos integran el derecho privado.

Pondé recuerda que doscientos treinta añós después que el escribano Pérez Jerez labró el acta fundacional de la ciudad de la Santísima Trinidad y Puerto de Santa María de los Buenos Aires, otro escribano de cabildo, Justo José Núñez, en 181 O, asentaba el acta narrativa de los hechos y resoluciones que, paulatina y sucesivamente, maduraron en emancipación e independencia de las Provincias Unidas del Río de la Plata (377).

En 1813 la Asamblea General Constituyente obligó a los notarios españoles a adoptar la ciudadanía; en 1814, Posadas obligó al empleo de papel sellado, y en 1830, Rosas dispuso sobre la formación del protocolo (cuadernos de diez hojas), rúbrica, e inscripción de hipotecas. En 1835, la Cámara de Apelaciones, como organismo rector y de control, dispuso el registro del signo del notario; también tomó medidas contra los escribanos reales, judiciales, eclesiásticos y otros que intervenían en actos propios de los escribanos de número. Leyes posteriores fueron reubicando numerosas especializaciones, escribanos de comercio, de marina, mayor del gobierno, eclesiásticos, etc.

2. Código Civil

La ley nacional 340 (de 1869) lo aprobó; fue redactado por Vélez S:irsfield y su vigencia comenzó el 1 de enero de 1871. Según González, su influencia para el desempeño del notario argentino y para la feliz instrumentación de las escrituras públicas ha sido extraordinaria. A más de 1111 siglo de su vigencia, su articulado sufrió escasas modificaciones y su función encauzadora resulta de gran provecho para la eficacia en la formación correcta de los actos jurídicos (54). Las normas civiles sobre los instrumentos notariales constituyen el meollo de la actividad básica del oficial público; su contexto debería sacarse para constituir la base de la ley de documentos notariales.

Sin olvidar la existencia de algunas disposiciones en otras partes del C 'údigo, las fuentes normativas notariales las encontramos en el libro segundo, sección segunda, "De los hechos y actos jurídicos que producen la

FUENTES DEL DERECHO NOTARIAL ARGENTINO 333

adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones". El artículo base es el 913: "Ningún hecho tendrá el carácter de voluntario sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste". En lo que nos interesa, tal declaración ante notario debe ser formal y es aquella cuya eficacia depende de la observancia de las formalidades impuestas (915/16, y par. 4 y 52).

El Código se refiere particularmente al instrumento notarial por excelencia, la escritura pública (997/1011 y pár. 37/38). El libro IV, sección I, de las formas de los testamentos, organiza las que corresponden, entre otros, al testamento público, el testamento cerrado, hay artículos relativos al aspecto internacional del instrumento notarial.

Otras normas son la Ley de Sociedades 19.550, en cuanto el art. 4 establece que la constitución o modificación de un contrato social debe ser hecha por instrumento público o privado; la escritura es obligatoria para la sociedad anónima y en comandita por acciones, sus modificaciones, ampliaciones de capital, disolución, etc. También se encuentra lo relativo al protesto, muy aminorado por la letra sin protesto; lo atinente a leyes especiales sobre buques, hipoteca naval, aeronaves, minería y otras especialidades más bien inusitadas, pues, muy pocas son las operaciones cotejadas con el movimiento inmobiliario.

Otras normas son la ley 17.801 registra!; las impositivas, que son locales; tanto unas como otras determinan ciertas consignaciones expresas que deben hacerse en el texto de la escritura, lo que fuerza determinada redacción y sólo desde este punto de vista interesan como fuente del derecho notarial. La relación con el derecho procesal es la valoración excelente que hace de la prueba constituida en la escritura pública y en todo instrumento notarial. Se conecta con el derecho penal por medio de los delitos contra la fe pública (par. 68).

Las designaciones de los notarios por poderes del Estado, la competencia, las disposiciones particulares de los códigos y de otras leyes, conectan lo notarial con el derecho administrativo, constitucional e internacional privado. Por último, como destaca González, la acción notarial ha coadyuvado a la modificación de normas jurídicas, pudiéndose mencionar en particular la supresión de los testigos del acto, la obligación de transcribir los documentos habilitantes, protocolización de testamento ológrafo y actuaciones de remate, que encontramos en las leyes procesales (15.875, 17.711, 10.846).


LXXXIX. LEYES LOCALES. JORNADAS (1, 64; 4, I, 506).

En todo el texto la referencia se hace a la ley 404, de la Capital, y a la ley 9020 bonaerense. Ellas son fuente directa del derecho notarial, y aun cuando con pequeñas diferencias, lo básico y sustantivo es igual, tal como se puede comprobar en los distintos párrafos que consignan sus contenidos. Otras fuentes notariales son las reuniones, de las cuales tomaremos las nacionales y las de las dos circunscripciones citadas, con alguna referencia internacional.

1. Ley 404 de la CABA

El esquema es el siguiente: Título l. Principios generales (1/8). Título II. Funciones notariales (7/58). Sección l.

1) Escribanos y notarios (7 /11 ). 2) Investidura notarial (12/19). 3) Competencia material y territorial (20/25). 4) Elección del notario (26/28). 5) Deberes (29/30).

Sección II. 1) Registros (31/39). 2) Registros vacantes (40/45). 3) Adscriptos (46/52). 4) Notarías (53/58).

Título III. Documentos notariales (59/116). Sección l. Requisitos generales (59/65). Sección II. Documentos protocolares (66/92).

1) Protocolo (66/76). 2) Escrituras públicas (77/81). 3) Actas (82/92).

Sección III. Documentos extraprotocolares (93/116). l) Normas generales (94/95). 2) Certificados (93/103). 3) Traslados (104/106).

'f'ilulo IV. Organización notarial (117/132). Sección J. Gobierno del notariado (117/122).

1) Tribunal de Superintendencia (133/137). 2) Colegio de Escribanos (123/124).

FUENTES DEL DERECHO NOTARIAL ARGENTINO

3) Procedimiento disciplinario (141/148). 4) Sanciones (149/152). 5) Recursos y efectos de las sanciones (153/157). 6) Fondo de Garantía (158/160). Título V. Registro de actos de última voluntad (161/171 ). Título VI. Disposiciones transitorias ( 171 /182).

335

La ley 12.990 fue la primera dictada en esta ciudad en 1947, con ocasión del I Congreso Internacional del Notariado Latino de 1948 celebrado en ella. No fue la primera que rigió en el país, sino la 5023 bonaerense de 1943, pero el proyecto de José Adrián Negri que cristalizó en 1948 ~enía Y.ª 16 años, era de 1932. Comparada con la 404 era más bien escueta; mclus1-ve carecía de ciertos aspectos de importancia, pero las resoluciones del Colegio y la doctrina fueron cubriendo tales vacíos que eran pocos. Permitía con ello flexibilizar la interpretación adecuándola al momento.

En cambio la 404 está repleta de cosas importantes y de detalles. Los 182 artículos en realidad sobrepasarían los 300 si se hubieran desplegado algunos que contienen numerosos incisos, v.gr. el 21, potestades del notario con 8 incisos de los cuales el 4 se abre en 4 subincisos; el 19, deberes, tie~e 18 incisos algunos con el desarrollo de todos los procedimientos; los arts. 83/89 regulan las actas con incisos que incorporan práctican:ente to~a la doctrina; el que supera y desborda el vaso es el 124 del Coleg10 que tiene 30 incisos, los cuatro últimos d~plicando las letras aa, bb, ce porque ya pasaron las simples a, b, c ... , z, etc.

Son muy detallistas porque incorporan la doctrina de más de 50 años y, desde este punto de vista parece bien, pero no tanto si podemos advertir que cualquier falla por mínima que fuera permitiría impu~nar el instrun:ento notarial en sede judicial y en ámbito interno sería posible que sometiera a alguna corrección disciplinaria. A mi parecer, de acuerdo con los griegos, todo debería ser realizado, celebrado, etc., en su justa medida.

Paso por alto que la incorporación del acta de notoriedad, que aplaudo magníficamente sin reservas, frente a la 9020 y su regla~e~to que ~a han suprimido del todo por el error de considerar que e~ notano Juzga, ~m pensar que él no opera en ningún pleito como el juez qmen, por ello, emite juicio dirimente y ésa es la causa de que juzgue entre dos atribuyend? el ·derecho a uno y el entuerto al otro y esto mismo sería inútil garabato s1 no tuviera el derecho de espada, la fuerza ejecutiva.

En cambio, el notario se la pasa emitiendo juicios dentro del reparto autónomo, que no dirime y por ello carece del jus gladii, ni falta que le hace. Aunque no lo parezca, en la fe de conocer emite juicio de notoriedad,


juzga sobre la bondad de los títulos, verifica críticamente los certificados registrales, bastantea los poderes. En cualquiera de sus operaciones materiales de ejercicio juzga porque para calificar, legalizar y legitimar estudia ?' asunto y emi~e. juic~~ indicand? que es tal contrato, lo adecua a la ley y Juzga que la leg1timac10n es suficiente. ¿El notario no emite juicios? ¿Estamos confusos? Hasta juzga en los impuestos: no retiene, sí retiene, indica la causa, etc.

El entusiasmo que me provocó el 20c de la 404 al instituir el acta de notoriedad como una de las actuaciones notariales, se me enfrió ante el 88 que exige una ley previa, como si la 404 no fuera ya una ley.

2. Ley 9020

Fue dictada en la provincia de Buenos Aires, en 1978, luego de la derogación de la ley 8585, que no alcanzó a tener vigencia, aunque prestó la mayor parte de su articulado a la 9020. Ha tenido algunas modificaciones que no han sido importantes, salvo la derogación lisa y llana del art. 156, por la ley 9872, que imponía la obligación de hacer estudios de títulos lo que fue muy criticado. '

Esta ley 9020 tiene gran influencia del anteproyecto de ley de documentos notariales. Fue preparada y relatada por Alberto Villalba Welsh, c<~n retoques negativo~ del pode~ ejecutivo, legislador en esa época (1978). Villalba Welsh fue pnmer presidente del Instituto Argentino de Cultura Notarial, cuya función principal es la elaboración de dicho anteproyecto. ·1~1111bién se le deben algunas leyes notariales locales que se realizaron sobre presentación de sus anteproyectos.

Como critica Bernard, la ley 9020 ha sufrido disminución en su aspecto disciplinario. Además, en el actual sistema de acceso a la función rnatr? de ~os mien:br?s del tribunal calificador tienen atingencia con el po~ der ejecutivo provmc1al, que los nombra o los elige. Avanza en la extensión dula competencia, territorial (130 y 191), instituye un sistema de elección de autoridades que ~s único en el país y que no parece dar el resultado que se esperaba, y mantiene su característica anterior del juzgado notarial.

Su esquema es el siguiente: Pri111era parte (1/126).

l. Registros notariales (1/24). 11. Acceso y permanencia en la función (25/37).

111. Jurisdicción notarial (38/83). 1 V. Colegio notarial (84/126).


Segunda parte (127/178). I. Competencia notarial (127/130). II. Ejercicio de las funciones (131/132).

III. Documentos notariales (133/178). Tercera parte (179/203).

I. Disposiciones complementarias (179/191). II. Disposiciones transitorias (192/203).

3.Jornadas

Desde la primera, realizada en Córdoba en 1944, se han celebrado Jornadas Notariales Argentinas; suelen reunirse cada dos años, en distintas ciudades del país. Se desarrollan en diferentes ciudades de la provincia; tenían frecuencia anual, pero desde 1979 las reuniones se hacen normalmente o cada dos años. En la Capital Federal se han desarrollado convenciones notariales, que desde 1969 se activan anualmente, salvo casos de excepción (1973, XII Congreso Internacional del Notariado Latino).

Los temas abarcan multiplicidad de materias con predominio de las propias y civiles; luego las hay sobre temas comerciales, registrales, tributarios y otros más. Por lo general el tema tributario es el único que se considera en forma casi exclusivamente práctica; los demás son teóricos, con algunos matices sobre la realidad. Cuando comenzaron existía la idea de tomar algunos temas de política notarial interna y externa, pero se fueron desviando hacia temas netamente doctrinales, en su aspecto dogmático y práctico.

Temas de derecho notarial: documentos notariales, escritura, fe de conocer, actas, actos extraprotocolares; el notario, sistemas de acceso, inhabilidades e incompatibilidades, el adscripto; competencia material, territorial y personal; responsabilidad disciplinaria, el colegio notarial, su organización. El espectro es amplio; al tiempo que se procura realizar estudios e interpretaciones de normas, también se proponen modificaciones. La más importante jornada notarial bonaerense en tal sentido fue la XV, de 1971, .realizada en Junín, cuyo tema principal fue la ley notarial y cuyo resultado fue la ley 8585 provincial, base y fundamento de la 9020 y de las que la han imitado.

Temas de derecho civil: boletos y cesión, cesión de derechos hereditarios; sucesiones, sociedad conyugal, régimen de bienes, divorcio; menores; donación, hipoteca, poderes comunes e irrevocables, propiedad horizontal, prchorizontalidad. La más importante Jornada Nacional fue la XII, de Resistencia, 1968, que se celebró teniendo por tema la reciente reforma


dd Código Civil, ley 17.711; el notariado, en tal momento, fue el primer cuerpo que consideró tal modificación en general, sin que sus conclusiones tuvieran la suficiente trascendencia.

Temas de derecho comercial: la empresa, transferencia de fondos de comercio, protesto y, sobre todo, sociedades de cualquier tipo, más que nad~ anónimas y en comandita por acciones, éstas en la época en que fueron impugnadas, primero por los teóricos y luego por la ley 19.550.

Temas de derecho registra!: calificación, legalidad, certificados inscripción, tracto abreviado, publicidad y otros más. También se han tr~tado algunos escorzos de derecho procesal (v.gr., el documento notarial y la prueba); derecho internacional privado.

Cabe mencionar, en particular, como fuentes del derecho notarial argentino, las declaraciones de los Congresos Internacionales del Notariado (,atino, que comenzaron en 1948, en la ciudad de Buenos Aires; celébranse cada dos años, uno en Europa y otro en América. También hubb Encuen-1 ros Internacionales del Notariado Americano; hoy han sido sustituidos por las !ornadas No~ar~ales Iberoamericanas, integradas por España y América f ,at111~. Hubo as1m1smo Jornadas del Cono Sur que hoy suplen las Jornadas Notan~les del Mercosur y otras más. En todos ellos suele haber delegados argcntmos que se destacan. A ese respecto, tienen sumo contenido y acción tesonera y fec~nda José Adrián Negri y Eduardo Bautista Pondé, argentinos, que han sido promotores de gran cantidad de las reuniones indicadas.

XC. ANTEPROYECTO DE LEY DE LOS DOCUMENTOS NOTARIALES

. El Consejo Fed~ral del Notariado Argentino solicitó al Instituto Argen-lmo de Cultura Notanal, hoy Academia Nacional del Notariado la actualización del anteproyecto de ley notarial nacional que había sido aprobado el 15 de octubre de 1964, en San Salvador de Jujuy. Los autores de dicho anteproyecto fueron los notarios Francisco Martínez Segovia, Carlos A. Pelosi y Albc_rl~> Villalba Welsh, 9uien~s presentaron entre 1961 y 1964 el anteproyecto ongmal y cuatro mod1ficac1ones. El anteproyecto de 1964 fue único tema de es11.1dio ?el I Con~eso de Derecho Notarial, convocado y promovido por la l J111vcrs1dad Notanal Argentina, que comenzó en 1969.

. La actualización en que consiste el sexto anteproyecto llevó una red11cc1611 de cuatro años. Se comenta cada uno de los artículos con notas 11claratorias y de correlación de antecedentes doctrinales y jurisprudenciales a la manera que Vélez Sarsfield lo hizo con el Código Civil. Fueron t!l11borados por los consejeros Alberto Villalba Welsh, Carlos A. Pelosi y José Carlos Carminio Castagno. La nueva redacción fue elevada al Consc-


jo Federal en marzo de 1976 y aparece publicada en Revista del Notariado, 909179, y Revista Notarial, 139 y 451/83. Su esquema general es éste:

Título I. Disposiciones generales (1/3). Título II. De los documentos notariales ( 4/97).

I. Requisitos generales (4/15). II. Documentos protocolares (16/61).

Sección primera: Protocolo (16/21). Sección segunda: Escrituras públicas(22/39). Sección tercera: Actas (40/61).

III. Documentos extraprotocolares (62/73). Sección primera: Disposiciones generales (62/65). Sección segunda: Certificados (66/73)

IV. Traslados (74/93). V. Efectos (94/95).

VI. Invalidez (96/97). Título complementario (98/100).

De ser aprobado el anteproyecto pasaría a formar parte del Código Civil reemplazando el título "De las escrituras públicas", según expresan los comentaristas. El anteproyecto avanza sobre el código, incorporando todo lo que la doctrina notarial ha estudiado; se refiere y trata exclusivamente el instrumento notarial, dejando a un lado la función, el notario y la organización colegial. En consecuencia, seguiría existiendo el doble régimen actual: por un lado, lo referido al instrumento, objeto de un código de fondo, y por otro, el notario como ente singular y como cuerpo, remitido a normas locales.

El IV Encuentro Internacional del Notariado Americano, Bogotá, Colombia, 1968, trató sobre "El documento notarial"; reproduzco su despacho -que fue redactado por Miguel N. Falbo- por la importancia que tiene la declaración sobre él, ya que compendia en breve las ideas del mismo Anteproyecto. Dice así:

"II. De acuerdo al concepto actual de la doctrina especializada, el documento público notarial se distingue de los demás documentos:

"1) Por la especialidad de caracteres que lo integran, o sea: a) externos o extrínsecos, es decir, la pieza escrituraría en sí, como cosa corporal o soporte físico de las relaciones jurídicas, entre ellas el papel con sus características particulares en cuanto a numeración, valor fiscal, roliatura, rúbrica, lugar y fecha de su otorgamiento y su grafía, la que a su vez debe reunir los requisitos de legibilidad, indelebilidad, etc.; h) internos o intrínsecos, como su tenor instrumental, 'la posibilidad de

J40 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

comunicación y fijación del pensamiento del autor de la declaración al destinatario, el idioma, el lenguaje, etc.

"2) Por los elen;i.entos que lo conforman: a) aspecto material: protocolo, documentos matnces y documentos originales; copias y certificaciones; h) aspecto personal: referidos al propio notario, identificación investidura, competencia en razón del objeto, lugar y parentesco; y ref~ridos a los comparecientes o intervinientes en el acto documentador, estableciendo la corres~ondiente distinción entre los que actúan en nombre propio 0 en nombre ajeno.

"3) Por s~ tipicidad: 1) originales, que a su vez se dividen en protocolares, escnturas, actas, notas, y extraprotocolares actas testamentos c~rrados y certificaciones; 2) reproducciones, copias, 'certifi~ados, copias s11nples y simples copias.

.''.4) Por su contenido: negocios o actos jurídicos no litigiosos y consl<~lac10n de hechos, estados o situaciones materiales de trascendencia jurídica, comprobada por el notario .

. "?)_Por su eficacia: a) p~ueba legal, en el proceso y fuera de él; b) for-11w Ju_nd~ca del acto ? neg~c10 documentado; e) título de tráfico; d) fuerza constitutiva de relac10nes JUrídicas no litigiosas; y e) acción ejecutiva en fovor del sujeto activo titular del derecho,

"6) Por su autonomía: se basta a sí mismo, sin necesidad de otros documentos complementarios ni posterior reconocimiento o ratificación .i udicial ni extrajudicial.

"7) Por su valoración jurídica: a) goza de fe pública con sus notas de exactitud e integridad, respecto de terceros, mientras n~ sea declarada en sede judicial su falsedad civil o penal; b) se lo reputa auténtico, tanto respecto a los hechos, actos o declaraciones propias del notario y a los hechos Y actos ~e lo~ otorgantes que el notario declare haber percibido en ~I acto de la audiencia; todo esto también, mientras no haya declaración de falsedad; e~ l~s declaraciones de los otorgantes quedan autenticadas, pero 110 son autenticas, puesto que e~ notario sólo puede percibirlas de oído, y producen sus e~ectos legales, mientras en sede judicial no se pruebe 0 decla rc lo contrano, en este aspecto, sin necesidad de comprobar falsedad".

CAPÍTULO XXXI

ELABORACIÓN CIENTÍFICA DEL DERECHO NOTARIAL

La ciencia se caracteriza por cuatro elementos que la integran: el método y la forma de su conocimiento, la fiscalización de los datos o hechos, la formulación de normas generales y el logro de un sistema. Hasta el siglo XIX existía una concepción cerrada, es decir, toda ciencia para constituirse debía encontrar su propia delimitación perimetral para excavar en profundidad. En nuestra época, .caracterizada por la dinamicidad, la ciencia es totalmente abierta y siempre camina hacia su constitución sin alcanzarla definitivamente. En resumen, parecería que, remedando al poeta, se hace ciencia en el camino hacia su búsqueda.

Pues bien, el derecho notarial tiene largo camino; se remonta al ars dicendi, sigue por el ars dictandi y culmina en el ámbito práctico del ars notarie, que llega a su máximo esplendor en las escuelas medievales. Sufre luego un adormecimiento en formularios rebuscados hasta que desde fines del siglo pasado inquiere por su ser y su existir, procurando hacer ciencia notarial. Precisamente este manual quiere ser un modesto aporte para la constitución de ella y, como todo derecho, se va modificando en la adaptación a la vida de la sociedad que lo crea.

La evolución legislativa con sus normas y las reuniones con su doctrina, los institutos creados y la bibliografía, mayormente moderna, contribuyen a configurar el rostro del derecho notarial, a pesar de algunos autores, por supuesto notarios, ya que no podrían ser otros, que, dándose el lujo de criticar al dogmatismo, realizan afirmaciones dogmáticas como ésta, una de las últimas: "El derecho notarial no ha contribuidc, a perfeccionar al notariado" (RdN, 2262/86). He denunciado esta actitud como anticultural,


porque la despreocupación o negación de un camino científico lo cierra y no creo que contribuya a lograr un conocimiento posible que aumenta, simultáneamente, el conocimiento del resto.

XCI. HASTA LAS ESCUELAS MEDIEVALES (4, l, 537)

1. Las tres artes

El ars dicendi se funda en la retórica nacida en Grecia con los grandes modelos que ofrecieron Demóstenes, Lisias, Esquines; fue su teorizador Aristóteles en su Retórica, en la cual estudia la lógica del discurso, la psicología del orador y del oyente, y el estilo propio. Cicerón y Quintiliano continuaron la acción doctrinal en Roma; en la Edad Media su estudio estaba reservado al trivium que comprendía gramática, retórica y lógica; antes de la fundación de las universidades se enseñaba el derecho civil dentro de la retórica con ocasión del género judicial. Estos estudios elementales fueron la base firme y segura sobre la cual se construyó la escuela de glosadores.

El arte de decir tiene tres partes: invención, por medio de la cual el labclión debe estudiar y descubrir las normas jurídicas aplicables al caso; la composición, que determina el esquema de la escritura o instrumento notarial y es una técnica; y la elocución, referida al lenguaje y a la redacción que utiliza términos técnicos y del vulgar. A diferencia del orador, que debe "inventar", encontrar los argumentos de su condición retórica, el tabclión enfrenta, de un lado, la voluntad de las partes, y de otro, las normas legales que debe compaginar, pero le hace falta conocimiento literario para redactar. .

El ars dictandi era la disciplina que los tabeliones, de modo peculiar, debían estudiar. Este arte se cultivó en las viejas escuelas notariales que precedieron a la gloriosa universidad medieval y tuvieron gran parte en el desarrollo de la historia notarial. Se conoce desde el siglo III, pues Quint i 1 iano habla de este arte en sus Instituciones oratorias. Brunetto Latini, notario y canciller de Florencia, que pasa por maestro del Dante y junto rnn él fue exiliado, compuso en París, hacia 1261, la Rettorica, en la cual rn1H.:ibc el ars dictandi así: "Dictare e dricto et ornato tractamento di cias-1 ·1111a C'OSa, convenevolmente acconcio aquella cosa".

El dictar consiste propiamente en componer; corresponde a la segunda p11rtc de la retórica. Hallado el material en la invención, éste debe ser dispuesto en fonna tal que constituya el plan apto sobre el cual se desarrollan lus ideas y expresiones. Se considera opuesto a escribir: la acción

ELABORACIÓN CIENTÍFICA DEL DERECHO NOTARIAL 343

de escribir se verifica en los caracteres y rasgos físicos que se manifiestan en la caligrafía. Tommaso di Armanino (1245-1296), notario de Bol~nia, escribió un ars dictandi titulado Microcosmos, en el cual compendia la doctrina de las escuelas boloñesas e italianas.

En cuanto al ars notarie, comprende todo el ars dictandi y además contiene los matices específicos del derecho: derecho civil, ordenamiento judicial, procedimiento civil y derecho canónico. Por último, las glosas y explicaciones sobre los formularios que constituyen, a veces, verdaderos tratados sobre teoría y práctica. El ars notarie fue recibido en el propio seno de la universidad, formalmente ennoblecido y sustancialmente romanizado, por el aporte de la alta doctrina de los maestros. De.tal mane~a, por una general coagulación romanística de las fórmulas notanales, llego a ser un valioso y rápido instrumento de unificación jurídica.

Las fórmulas plenamente romanísticas constituyen el fruto definitivo del ars notarie y se exteriorizan en el formulario. ¿Qué representa un formulario? En la Edad Media -y estimamos que en todas- era la guía más autorizada para quien quiera documentar escrituras legales y aun simples cartas. El ejemplo práctico era el mejor modo de enseñar las reglas elementales de la retórica y del derecho a una población que tenía, en su gran mayoría, cultura limitada. Los mismos notarios, generalmente y con excepciones, no eran luminarias de ciencia jurídica. . .

Los casos prácticos eran acompañados por formulanos con exph~aciones fundadas sobre los principios de derecho aplicables a la especie. Estas explicaciones forman, a veces, verdaderos tratados sobre la materia y, en su conjunto, asientan una verdadera ciencia notarial, instituida_ por el método deductivo, del ejemplo práctico a la teoría. Los autores mira~ la sustancia del acto y se preocupan sobre todo de ser claros en el contemdo, para evitar dudas y controversias. En esto se verifica la verdadera habilidad del notario: sólo expresa en forma clara el negocio que las partes le confían. Muchísimo prestigio tuvieron las Summae que presentaban variedad de casos.

2. Notarios glosadores

El iniciador parece haber sido Ranieri da Perugia (1185-1245?). Entre 1214 y 1216 compuso para sus alumnos -pues profesó la enseñanza en Bolonia- el Liber formularum et instrumentorum; en 1240 compuso su obra más importante, el Ars notarie, separada del derecho y de la retórica. En el último se trata de los contratos y pactos, luego de los jtücios y, por fin, de lus últimas voluntades, tres tópicos en que consiste el arte notarial.


Salatiel de Bo lonia ( 1210-1280?) estudió leyes con Odofredo y arte notarial con Ranieri da Perugia; fue condiscípulo de Rolandino y, a diferencia de éste, heredó de Odofredo el gusto por la retórica y la citación literaria. Comenzó su enseñanza a poco de matriculado en Bolonia, que lo fue en 1237; la escuela funcionó en su casa. En 1242 dio a publicidad por primera vez el Ars notarie; desde ese año hasta 1255 elaboró el texto con mayor contenido y densidad doctrinal y publicó la segunda edición en 1255, la cual tuvo poca difusión, a diferencia de la obra de Rolandino.

Rolandino Passaggeri (1217-1301) fue preparádo para los estudios jurídicos y en especial para la carrera notarial. Discípulo del más famoso maestro del ars dictandi, Guido Pava, también parecería haberlo sido de Ranieri da Perugia y haber oído a Accursio y Odofredo, a Jacobo de Bal<.luino y a Hugo. En 1234, a los 17 años, se inscribió en la matrícula. En 1236 entró en la cancillería boloñesa como perito en ars dictandi y llegó a ser el principal notario comunal; en 1245 se convirtió en notario de la sociedad de banqueros y cambistas, la corporación más poderosa, cuyos estatutos perfeccionó. Intervino luego en política y, siendo güelfo, se encumbró hasta ser podestá; en 1274 concedió a la Universidad su primer estatuto con una serie de privilegios.

Sus obras son Summa artis notarie, Flos testamentorum, Tractatus notularum, De officio tabellionatus in villis ve! castris y Aurora, siendo la más importante la última; en ella utiliza el método exegético de los glosadores. Dice Núñez Lagos: "con Aurora surge la gran teoría. Se justifica la teoría y la práctica, añadiéndoles las estructuras conceptuales de la época de la nueva escuela de Bolonia. Aurora fue el triunfo de la gran teoría enfocada hacia la práctica, enlace entre una práctica rutinaria y a veces bastarda y los dogmas científicos de los doctores".

Epígonos de Rolandino fueron sus discípulos Pedro de Unzola (1247-1312) y Pedro Boaterio (1265?-1334), quienes completaron y comentaron clicazmente la obra principal de Rolandino, que publicaron, desempeñándose al mismo tiempo como profesores de la escuela de ars notarie. La obra de Rolandino tuvo gran fortuna, pues, por vía de los estudiantes de otras regiones que cursaban en Bolonia, sus obras y enseñanzas se extend icron por toda Italia, Alemania, Francia y España, donde inclusive influyó con sus formularios en las "Partidas" de Alfonso el Sabio, que muchas veces son simples traducciones de los de aquél.


XCII. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA Y DOCTRINAL (179)

l. Edad Media

Dejando a un lado los escribas orientales, los logógrafos griegos y otros antecedentes de rancia prosapia que nada aclaran, nos remontamos a la obra de Justiniano, en el siglo VI. Las novelas 44, 47 y 73 regulan algunos aspectos de la función notarial: el asiento o statio, el notario debe asistir a su oficina, so pena de ser sustituido por otro; podía delegar algunas funciones en sus colaboradores; en ellas se enseña la práctica; el notario es testigo calificado; los documentos son adverados por el testimonio de los intervinientes, se debe poner fecha indicando el año de reinado del emperador y estar autorizado por el notario o tabelión.

El edicto de Luitprando parece haber sido el primero que utiliza la expresión scriba, del bajo latín medieval; el oficio tiene todos los matices de una función pública. Ratchis, rey de los longobardos, dictó en el 740 la ley VIII, por la cual "si hubiere carta redactada por scriba, finnada o signada por el vendedor y los testigos, de la cual resultare que fue pagado el precio no podrá alterarse por ningún juramento".

El emperador León el Filósofo, reinante en Bizancio (886-912), dictó la constitución 115, en cuyo capítulo I trata sobre la corporación de los notarios y las relaciones de éstos con ella. Fija en 24 el número de notarios para Bizancio y establece normas de ética para ellos y sus oficiales. También crea escuelas dirigidas por el primicerio y establece las condiciones físicas, morales e intelectuales para el acceso a la función, debiendo rendir examen ante sus pares y ser elegido por voto de ellos.

Es notable la regulación de Carlomagno, quien en sus capitulares obliga a que "cada obispo y abad, y cada uno de los condes tengan su propio notario" (Thionville, diciembre 805). La constitución olonense (823) dice que "los escribanos elegidos veraces, escriban los instrumentos y cartas según la ley, roboradas por testigos, y apenas escritas, muestren las cartas ante el obispo, el conde, los jueces, los vicarios o ante la plebe para que se reconozca ser verdadero". En 832, una ley de Lotario establece por primera vez la demarcación dentro del condado.

Entre el siglo IX y el XI, cada obispo, abad y conde debe tener un notario para labrar actas en las cuales consta la administración de justicia por aquéllos en calidad de jefes de la circunscripción territorial; el obispo, abad o conde es el señor que juzga y su notario documenta los juicios que desarrollan quienes acuden al pleito. Pero también hay actuaciones que no son contenciosas, sino voluntarias; paulatinamente las accipnes propiamente judiciales fueron atendidas por los jueces y constituyeron los instrumenta


<'onfessionata; aquellas que se desarrollaban en acuerdo fueron atribuidas al notario; precisamente en esa época, al notario se le atribuye calidad judicial, y como interviene él solo en los contratos, comienza a llamárselo iudex chartularius, es decir, juez cartular que interviene en los instrumenta guarentigie.

El paso siguiente lo constituye la escuela de glosadores de Bolonia, a la cual nos referimos en el párrafo anterior. Amadeo VI en 1379, en Piamonte, publicó un estatuto que establece, tal vez, por vez primera, una distinción separativa entre la fe judicial y la extrajudicial. En Francia, Luis IX el Santo dictó los Établissements (1270), en que regula la función del notario parisino; debían ser 60 y se desempeñaban en el Grand Chatelet, palacio del preboste; en 1300 fueron publicados los estatutos del Colegio de notarios de París. Felipe IV el Hermoso extendió dichas reformas a todo el reino.

Mientras tanto, en España en 1255 apareció el Fuero Real de Fernando III; trata de los escribanos en el título VIII, libro I. Luego las "Siete Partidas" de Alfonso X, cuyos títulos XVIII y XIX versan sobre las escrituras: qué es escritura, cuáles cartas se debe hacer en pergamino de cuero o de paño, cómo debe hacer la carta el escribano, cómo hacer la carta de venta, de testamento y otros instrumentos notariales, de los cuales presenta l"ormularios según Rolandino.

2. Edad Moderna

Maximiliano I en 1512 dictó la Constitución imperial sobre el notariado, que intenta corregir ciertos desvíos en la práctica y abusos en las personas, pues había infiltrados que no tenían condiciones para ejercer el notariado. Contempla la forma de acceso, señala la necesidad de la rogación y la obligación de la prestación del ministerio, determina los requisitos del documento notarial, cómo se debe llevar el protocolo; regula minuciosamente la fonna de actuar del notario en la audiencia que debe cumplirse según el precepto de visu et auditu, suis sensibus, ampliando lo risico a los otros tres sentidos.

De allí saltamos al año 1803 con Napoleón. La ley del 25 de Ventoso del año 11 de la Revolución Francesa creó la gran norma que influyó en lodos los notariados latinos y perdura en las leyes nacionales. El título I !rala sobre los notarios y los actos notariales; el II instituye el régimen del notariado: número, acceso, cámaras de disciplina, custodia y transmisión de minutas. El título III se vincula con los notarios que ejercían en ese momento. "El orden, el método, la síntesis, la claridad terminológica y el


ajuste de normas hicieron que esta ley tuviera fuerza capaz de constituirla en el cuerpo jurídico-notarial para gravitar en la legislación de otros países y darle reconocida fama inspiradora de los cuerpos orgánicos más progresistas que se sucedieron"; tal dice Pondé en Origen e historia ... , que me inspira todo este esquicio histórico.

En 1862, España obtuvo su ley orgánica del notariado, que extendió su influencia hacia las normas básicas para la organización de Latinoamérica. Los títulos 1 y II versan sobre el notario; fija la obligación funcional, su número limitado, las condiciones de acceso; el título U describe el protocolo y las copias que constituyen instrumento público con todas sus formalidades; el título IV establece la propiedad y custodia de los protocolos e inspección de las notarías; los títulos V y VI disponen el gobierno y la disciplina, los derechos y premio del notario, que reduce al arancel.

La ley italiana de 1913 define al notario como oficial público; el acceso exige la laurea in giurisprudenza, es decir, título de abogado más práctica de dos años y examen de idoneidad; existe concurso; el notario es inamovible, pero a los 75 años debe retirarse; hay demarcación territorial, número limitado. El art. 71, adelantándose en mucho a lo moderno, admite la posibilidad de que el notario transmita por telégrafo o por teléfono el acto que realizan las partes con fe pública.

3. SINOLA (Sistema Notarial Latinoamericano)

En Visión notarial de las Américas he estudiado el que denominé SINO LA; además todos los países, distribuyéndolos regionalmente, Atlántico Sur y Pacífico Sur; América del Norte, América Central y el resto de América que no se rige por el sistema latino. En ellos verifiqué la obra de la Comisión de Asuntos Americanos, de la Unión Internacional del Notariado Latino, desde su creación, hasta la publicación (1982), sobre todo por la acción tesonera de Eduardo Bautista Pandé, durante 15 años.

Decía de los notariados del sistema que por lo general "les cuesta salir de su provincialidad en que están inmersos", siendo cuestionable una cultura notarial uniforme, aunque se advierte la presencia de valores comunes. Me permití definir al SINOLA como un sistema regional en que se conjugan afinidades notariales al amparo de una bandera de valor fundamental: la latinidad. La Comisión de Asuntos Americanos ha logrado suscitar tres cosas invalorables: la necesidad de una colegiación, un aprecio y profundo conocimiento de la función notarial y el aporte de elementos válidos para el derecho notarial.

348 MANlJAL DE DERECHO NOTARIAL

. , Se observan cnAmériea tres sistemas de ejercicio funcional: el anglosaJon, que sólo en los Estados Unidos tendría 2.500.000 notarios públicos, a los cuales se debe añadir la mayoría de las provincias de Canadá. El régimen latino aproximadamente cuenta con 40.000 notarios distribuidos en los veintiún países, pero se debe hacer notar que Luisiana tiene 10.000 y Brasil 8.000. Por último, están los notariados administrativos de funcionarios públicos, Venezuela y Cuba, de los cuales no hay datos.

~~ puede decir que cada sistema tiene apoyos, que son los que en defimtiva los sostienen. Detrás del régimen anglosajón se hallan los intereses económicos ingentes de las grandes empresas; sustenta al notariado ~~di_ninistrat~vo el Est~do, que no es precisamente de carácter liberal; por u_lt1mo, el sistema latmo es aceptado por la sociedad en que rige; nuestro s_1stema aparecería, pues, como el de mayor libertad y, por ende, corre los riesgos de toda libertad.

Terminaba con esta aspiración: "Los notarios debén asumir conciencia de que, al perfilar mejor los caracteres de su oficio centrados en la latinidad fundacional, con la pluralidad devenida de la c~nfiguración de la propia historia, están sustentando no una profesión determinada, por más especta~le que sea, sino un sistema de vida que, a través de su singulari~lad nac10nal y de entronque con la tradición occidental grecorromana, va 111stalando dolorosamente el gozoso nombre que busca una esencia real: l ,atinoamérica".

XCIII. EVOLUCIÓN ARGENTINA (1, 93)

Nos interesará destacar cuatro temas: la creación de institutos de investigación, la Universidad Notarial Argentina pregestada por algunos institutos, las revistas publicadas por los colegios y la bibliografía nacional.

1. l nstitutos

El 10 de diciembre de 1938 la asamblea extraordinaria del colegio bonaerense aprobó la creación del Instituto Argentino de Derecho Notarial, cuya sede fue el Museo Social Argentino en la ciudad de Buenos Aires. A 11 í se transformó en Academia Argentina del Notariado, que interrumpió su labor el 27 de octubre de 1952. Por disposición del Consejo Federal del Notariado Argentino, el 25 de noviembre de 1961 se dio nacimiento al Instituto Argentino de Cultura Notarial, cuyos antecedentes son indicados c11 este párrafo (Pondé, 417).


En "Organización y estructura del organismo" (RdN, 148/ 62), Jorge A. Bollini declara que sus propósitos son el estudio, la investigación y la elucidación de las cuestiones jurídicas relacionadas con el derecho notarial y con el derecho aplicado en la actividad notarial. Su fin principal es la elaboración de un anteproyecto de ley notarial autónoma, con alcance nacional, sustitutiva del conjunto de normas contenidas en los códigos de fondo y otras leyes que comprendan, además, la unificación de los contenidos en las leyes locales hasta donde sea posible. Le compete también el asesoramiento al Consejo Federal y también a universidades, academias, organizaciones profesionales y organismos públicos.

Este Instituto cambió en 1993 su denominación por la de Academia Argentina del Notariado, para oficializarse en 1996 como Academia Nacional de Notariado, siendo su presidente y promotor Eduardo Bautista Pondé. Continúa en forma viva y entusiasta desde 1982 los dos Seminarios anuales que se están acercando al centenar. En ellos, durante dos días, académicos, catedráticos y profesores tratan en cuatro sesiones que ocupan mañana y tarde, para posibilitar la presencia de notarios del interior, muchos asuntos, en especial, los actuales. Suele publicar dos voluminosos cuadernos con los temas desarrollados.

El colegio capitalino carece de institutos, pero entre sus más de treinta comisiones especiales, existen varias que estudian, interpretan y asesoran sobre diversas materias, siendo de destacar las cuatro salas de la comisión asesora de legislación general, civil, comercial, notarial y registra! y, sobre todo, las comisiones de consultas jurídicas y la de cursos de extensión de posgraduados, las cuales se integran con numerosísimos miembros.

El colegio bonaerense creó tres institutos: de derecho tributario, derecho registra! y estudios históricos. El segundo presentó un anteproyecto de ley nacional de registro de la propiedad, que en 1968 fue sancionado por la ley 17.801 y ha servido de base, casi literal, a registros de otros países con el folio real y los procedimientos electrónicos. Dicho instituto convoca los congresos internacionales y las jornadas nacionales de derecho registra!. Los tres institutos prestaron base para la creación de la Universidad Notarial Argentina.

2. Universidad Notarial Argentina

El 8 de mayo de 1962, siendo presidente Eduardo B. Pondé, la asamblea extraordinaria del colegio bonaerense, celebrada en La Plata, autorizó el funcionamiento de dicha Universidad. En octubre de 1964, con una conferencia del maestro español Rafael Núñez Lagos, fue inaugurada sim-


bólicamente, y el 29 de junio de 1965 comenzaron los cursos efectivos en La Plata, como una fundación del colegio bonaerense, único que en esos momentos se hallaba en óptimas condiciones para asumir tal responsabi-1 idad.

_ ~l ~de julio de 1965 se iniciaron los cursos en la Capital Federal; al ano sigment~ comenzó su expansión hacia el interior, que se logró compl~ta~ a comienzos de 1978. En poco más de diez años se había expandido prac~ica!11ente por todo.el país. Cubierto el Sur por la Capital Federal y la provmcia de Buenos Aires, los cursos se extendieron hacia otros rumbos en ~n d~spliegue que muestra a las claras la captación de la idea de est~ Umversi~a? por todo el ,estamento profesional argentino y aun extranjero, pues participan otros paises.

La Universidad tiene autorizados cuatro doctorados: de notariado derecho registra!, derecho internacional privado y filosofía del derecho' además de ot:as e~pecialidad~s. Aprobada oficialmente, expide los título~ de doctor y hc~ncia?o en va~ias carreras. Su rector integra el Consejo de Rectores de Umversidades Privadas. Su primer rector fue Carlos A. Pelosi · los siguientes Miguel N. Falbo, Raúl R. García Coni, Tomás D. Bernard' Augusto Mallo Rivas y últimamente Néstor Pérez Lozano. '

En el Este los cursos se desarrollan en las ciudades de Rosario Santa Fe, Par~~á, Corrientes .Y ~esistencia; en el Oeste la de Mendoza p~lariza la atenc10n de las provmcias cuyanas; en el Noroeste el centro regional es Salta; por fin, cerróse el ciclo cuando la ciudad de Córdoba en el centro del país, comei:izó los cursos regulares en 1978. Cuál sea la a~ción positiva ~le estos es~d10s se podrá estima_r conociendo que aproximadamente ha 1ngres~do mas del _c,uarenta por ciento de los ocho mil notarios del país, extendiendo su acc10n hacia el extranjero.

J. Revistas

Ape1!-as creado el colegio notarial bonaerense en 1889, al año siguiente, e~ decir,_en 1890, fundó La Revista de los Tribunales, que alcanzó a un ~no de vi~ª·. El 1/8/1894 apareció la actual Revista Notarial, que es la r~v1sta especializada más antigua de América, es la revista decana. Siendo director de ella publiqué una pequeña meditación sobre "Revista Notarial" ( RdN, 1417 /69), en que destaqué sus dos misiones: la interior, en un doble plano, el abstracto o propiamente científico, y el concreto con derivacio-1ws hacia_ la vi~enc~a cotidiana de la profesión; su misión e~terior es publicar cstud10s e mfimr en las leyes y jurisprudencia.

ELABORACIÓN CIENTÍFICA DEL DERECHO NOTARIAL 3 51

El colegio porteño, por su parte, el 15/11/1897 comenzó a publicar su Revista del Notariado. La revista lleva publicados índices repertorios que permiten ubicar fácilmente sus artículos de doctrina, práctica notarial, consultas, jurisprudencia, y comentarios bibliográficos. Revista Notarial contaba también con Repertorio Notarial, cuyo director fue Alberto Villalba Welsh; en él se consignaban no sólo los trabajos de la propia revista sino de una decena más. Se interrumpió.

Algunos otros colegios notariales tienen también sus publicaciones: Revista del Colegio de Escribanos de Entre Ríos, Gaceta del Notariado (Santa Fe), Revista Notarial del Colegio de Córdoba, El Notario (Mendoza) y Revista Notarial (Salta), las cuales cumplen su función en el interior del país. En otras provincias no faltan boletines informativos con pequeños trabajos de doctrina, que constituyen antecedentes para publicaciones de mayor aliento. Todos ellos están nutridos de estudios jurídicos con los cuales se va constituyendo el derecho notarial; por supuesto, los hay y muy buenos sobre otras especialidades.

Desde la fundación de la Universidad Notarial Argentina aumentó la producción bibliográfica, hecho que no sólo es importante en el país, aun en ámbito de tribunales, pues hay sentencias que citan estudios notariales, sino más aún en el contexto del Sistema Notarial Latinoamericano, pues la bibliografía es utilizada en universidades extranjeras y, por supuesto, por los notariados que integran el sistema.

4. Bibliografía (3, 1, 61)

Comienza tímida a fines del siglo pasado con motivo de la aparición de las revistas especializadas. También se propicia la producción con la institución de premios, tales como el José María Moreno, del colegio porteño, Revista Notarial y últimamente Carlos A. Pelosi, ambos de la provincia de Buenos Aires. Mustápich, en su tomo I, p. 61, trae una extensa nómina de autores que se destacan hasta 1955, año de la publicación de su Tratado. La nómina de autores posteriores consta en la bibliografía especial de este Manual, a la cual me remito, haciendo notar que se trata de bibliografía notarial exclusivamente.

CAPÍTULO XXXII

LA RELACIÓN NOTARIAL

Para estudiar el tema convendrá utilizar el método inductivo. En consecuencia, partiremos de la realidad fenomenológica para remontarnos a Ja teoría. En primer término, será objeto de observación la posición relativa del notario y de las partes antes de la firma del instrumento, durante la audiencia y después de Ja autorización de aquél; de allí podremos concluir, si existe o no una relación entre partes y notario, que es propiamente la relación jurídico-notarial. Luego discurrimos su concepto para concluir con las otras relaciones vigentes en cada acto funcional.

José María Mustápich, Rafael Núñez Lagos y Moisés Jorge Savransky niegan la existencia de la relación jurídico-notarial. Para su construcción acuden a lo conocido, o sea, buscan levantarla sobre la proyección de la relación jurídico-procesal, expresando que no da pie para la relación jurídico-notarial. A su vez, Rufino Larraud, Alberto A. Insúa y Julio R. Bardallo, afirman su existencia intentando probarla con los argumentos que desrarrollan.

Bardallo, en afirmación que comparto, expresa: "Lo que debe analizarse es si las notas características de la relación jurídica se dan o no en el caso de la presunta relación notarial. Si se dieren hay relación, y si no se dieren no la hay. Esto es lo único que se debe examinar" (RdN, 792/71). 1 \ste camino nos está indicando que para descubrir la relación notarial no L:S necesario acudir a formular una base en la relación jurídica procesal, ya que son diferentes Jos elementos que la integran. Posiblemente algunas relkxiones puedan ser útiles, pero el camino más directo para llegar a la relación jurídica notarial es encaminarse por la vía de la relación jurídica


en general, y no acudir al carril de la relación jurídica procesal, que es sólo una singularización de aquélla.

XCIV. OBSERVACIÓN FENOMENOLÓGICA

El notario, en cuanto ejerce una función pública, se halla en disponibilidad; siendo su competencia material la autonomía de la voluntad, no puede actuar de oficio. ¿Cómo entonces poner en vigencia su función? Precisamente por un gesto de la voluntad del interesado, por medio de la rogación. Apenas formulada y advertida someramente la competencia y la falta de trabas, el notario queda ligado con los rogantes, estableciéndose un vínculo que genera derechos y obligaciones mutuos.

l . Antes de la firma

La elección del notario se funda en la confianza que merece al roga nte; en efecto, entre muchos notarios se ruega a uno determinado. Si las partes tienen intereses diferentes, existen ciertas normas que acuerdan la elección a aquella cuyo interés o riesgo se debe proteger; v.gr., en la compraventa contado, el adquirente; si con saldo, el vendedor, lo cual no niega ciertas excepciones, como en loteos, propiedad horizontal. De cualquier manera, al acudir ambas partes ante el mismo notario ha habido un pacto de adhesión, un acuerdo, tácito o expreso, derivado, que -cuando no existe norma- por algo es aceptada.

Inmediatamente nacen obligaciones de ambos sujetos: las partes deh1:11 sinceridad al notario, no puede haber ocultamiento sobre el acto que pretenden realizar; además, deben colaborar proporcionando los documentos, así sólo fueren los personales, acudir a las citas que el notario les haga. Por su lado, el notario tiene que escuchar y exteriorizar lealtad hacia la voluntad de sus rogantes; les debe asesoramiento funcional que comprende lodos los conocimientos de su profesión; el secreto profesional es otra de s11s obligaciones.

El notario ligado por la rogación debe realizar todos los actos previos (pár. 7/8); recibe e investiga voluntades, individualiza, verifica datos ¡wrsonalcs; estudia el boleto u otros contratos, los títulos de propiedad, bastantea los poderes y documentos habilitantes, solicita los certificados ad111inistrativos y registrales; redacta el instrumento, presenta proyectos y 111i11uias cuando le fuere pedido, adecua la voluntad a las leyes.

LA RELACIÓN NOTARIAL 355

2. Durante la .audiencia

Las partes deben acudir personalmente o por apoderado, exteriorizando su presencia física en el lugar y hora del acto notarial; tienen el derecho de preguntar lo que no entendieren para satisfacer su necesidad de conocimiento; si están de acuerdo finnan y suscriben el documento protocolar y todos los accesorios, planillas, notificaciones particulares (v.gr., sobre bondad de títulos, convenios adicionales, etc.). Dentro mismo de la audiencia -si no adelantaron algo- deben reintegrar los gastos de la escritura y proporcionar los fondos para el pago de tributos, según la posición relativa contractual o el convenio; por último, pagan los honorarios al oficial público.

Éste, por su lado, verifica la presencia, procede a la lectura del documento principal y de los demás si fuere menester, aun los da a leer cuando fuese rogado; son actos de significación jurídica del notario el deber de hablar, de asesorar en este preciso instante, de formular las advertencias para explicar lo que se realiza y prevenir consecuencias; está obligado a guardar todo el aparato de formalidades legales porque las partes le exigen un instrumento autorizado, con sus salvaduras, su orden cronológico, inteligible, la composición íntegra de sus partes; en una palabra, válido en sí mismo y frente a estudios.'

En la audiencia puede encontrarse el notario con que las partes precisan un avenimiento porque, en efecto, el contrato base, es decir, el boleto, los ha ligado sustantivamente; pero con cierta frecuencia, la imprevisión de algunos recaudos, cierta ambigüedad en la redacción o simplemente la falta de entendederas de algún rogante, o la tentativa de extorsiones o de abuso del derecho de otro, le fuerza a explicar las posiciones jurídicas de cada parte, procurando un entendimiento mutuo; no es éste su deber más raro, sino que es frecuente.

De tal manera, la audiencia resulta el verdadero acto notarial por antonomasia, momento de aunar voluntades definitivamente, instante precioso para iluminar inteligencias, para lograr concertaciones que no surgen del inicial acuerdo, para suavizar relaciones humanas que encuentran su f'undamento en la justicia de la relación.

..1. Después de la autorización

Se supone que las partes han cumplido todos sus deberes documentales y económicos: entrega de boletas y pagos de tributos, honorarios y gastos. Queda, pues, para el notario una serie de obligaciones que producen


los actos posteriores (par. 9). Expedición de copias, inscripción, pago de impuestos y tasas, entrega de documentos a los interesados, liberación de certificados, ajuste de cuentas, notas en los títulos y su devolución, confección de planillas, fichas, guarda de recibos, ordenamiento del protocolo.

Uno de los deberes que se suele pasar por alto es la conservación del protocolo. Se piensa que esta obligación la tiene el notario exclusivamente con el Estado, pues, siendo instrumentos públicos, el archivero definitivo es aquél, o bien el colegio por su cuenta. ¿Siguen las obligaciones del notario frente a sus rogantes una vez que ha entregado los protocolos al archivo? Siguen y en grande: ¡hay que ver qué perjuicio se provoca a los rogantes cuando se han extraviado algunas hojas del protocolo original! El Código nos da recursos, es cierto. Pero ¿cuánto tiempo transcurre hasta solucionar el problema? ¿Y no es "mi" escritura?

La observación de cualquier acto notarial nos muestra que en las etapas existen relaciones jurídicas entre notario y requirentes; ellas detennimm el nacimiento de obligaciones y sus correspondientes derechos, los cuales son exigibles y responsabilizan a cada miembro de la relación frente al otro. Desde la rogación inicial admitida hasta el archivo del protocolo, el notario se halla ligado con las partes y éstas, a su vez, deben cumplir sus obligaciones frente a aquél.

Algunos de los que niegan la relación jurídico-notarial (v.gr., Núñez Lagos), ponen como argumento que ella puede ser interrumpida en cualquier momento. Cabe distinguir que antes y aun durante la audiencia puedan hacerlo; luego de autorizado el instrumento ni después no es posible. Por otro lado, ¿qué tendría de extraño esta posibilidad? ¿O no se da también en la relación jurídico-procesal? El Código Procesal se refiere a los "modos anormales de terminación del proceso, que son desistimiento, allanamiento, transacción y conciliación (304 a 309); tampoco la perención de instancia implica desconocer la relación jurídico-procesal.

Una nueva figura de las últimas épocas parece contradecir que el notario no intervenga de oficio, pero en realidad no la contradice. Es lo que llamo "instrumento rogado sin compareciente", donde ya se advierte el fundamento: no comparece en este documento complementario, porque hubo rogación en el primero. En Práctica Notarial 7, 2ª ed., mis ideas para sostener su vigencia se remiten a varias normas y principios, como el de rogación, impulso notarial, perfeccionamiento, saneamiento y otros.


XCV. CONCEPTO. ELECCIÓN. IMPEDIMENTOS (2, 655; 4, I, 409)

Convendrá conceptuar primero la relación jurídica en general, para luego referimos en particular a la relación jurídico-notarial aplicando la idea de la primera a la función específica. Como la relación se crea entre notario y rogante, el panorama se completa con el desarrollo de los derechos y obligaciones que aquélla hace nacer, contemplados en cada término ligado dentro de la relación.

l. Concepto

"Tenemos por relación jurídica un vínculo entre dos sujetos de derecho -dice Larraud- en mérito del cual uno de éstos puede pretender algo a lo que el otro está obligado". Para este autor la relación notarial no es formal, sino sustancial; para nada se refiere a las etapas del procedimiento notarial, sino que se da una relación de derecho material por la cual el particular puede pretender cierta conducta del agente, a la vez que lo obliga a una contraprestación determinada y recíprocamente confiere al notario un derecho similar de su requirente, quien queda obligado de manera correlativa.

Por su parte, Julio A. Bardallo conceptúa la relación jurídica notarial como "una relación formal que tiene por objeto principal dar vida a la relación sustancial" que es el contrato de las partes. La define como relación legal, onerosa y de confianza, que vincula al escribano y a los requirentes, en virtud de la rogación, cuyo objeto es la constitución de una forma jurídica notarial idónea para alcanzar fines determinados" (RdN, 785 y 794/71).

Explica su concepción así: "Son sujetos de esta relación jurídica el requirente y el notario; el vínculo entre ambos sujetos tiene como causa eficiente el requerimiento; su objeto es la forma pública notarial que da ser y valor al negocio o acto no negocial materia de aquélla. Esta relación jurídica presenta, además, las especiales características de ser legal, onerosa y de confianza. Surge por ministerio de la ley, no por el consentimiento libremente pactado. El requirente debe retribuir al notario según el arancel; por último, puede revocar en todo momento el encargo, haciendo cesar la intervención notarial".

A mi vez, propongo el siguiente concepto: relación jurídica notarial es la que vincula a notario y requirente, cuando éste ruega de aquél el ejercicio de su función pública para instrumentar hechos, actos y negocios jurídicos. La vinculación entre ambos sujetos notario y rogante la hemos


visto en todas sus etapas en el párrafo anterior, habiéndome referido a los modos de extinción, desistimiento o impedimentos.

La rogación o requerimiento es, como afirma Bardallo, la causa del vínculo; la obligación general que el notario tiene de prestar su función pública se singulariza y concreta con la rogación, que necesariamente le debe ser formulada porque no puede intervenir de oficio. Ella pone en ejercicio la función pública, la cual se desarrolla con los elementos y en las etapas que importan las operaciones de ejercicio, unificadas en el instrumento autorizado (pár. 18, 82 y capít. V).

El objetivo de la relación establecida entre notario y rogante es la instrumentación de hechos, actos y negocios jurídicos. Es probable que se pueda explicar la aparente antinomia entre Larraud, que habla de relación sustancial de derecho material, y Bardallo, que afirma una relación formal, si consideramos que el notario y el requirente traban entre sí una relación sustantiva que obliga un resultado contra un pago, pero el fin de ese ligamen es la instrumentación formal de la otra relación sustantiva establecida l.mtre las partes.

2. Elección del notario, y excepciones

El notario siempre está obligado a prestar su función, salvo inhabilidades o impedimentos; no puede prescindir de sus requirentes. ¿Se puede decir lo mismo de éstos? ¿Pueden prescindir del notario? Aparentemente

. se hallan libres de acudir al notario que les merezca confianza, siguiendo 1

ciertas normas que se ordenan para asegurar el interés protegido. Sin embargo, así como el notario no puede prescindir del rogante para el ejercicio de su función, para determinados negocios, como pueden ser en general los inmobiliarios, los requirentes deben acudir a un notario que tiene cierto monopolio sobre transferencia de inmuebles. Es decir, el notario está forzado a cumplir la rogación, pero el requirente está obligado a rogar a un notario.

La posibilidad de elección se ve reducida según las normas mencionadas, ya que aquélla debe pertenecer a la parte más interesada en una correcta y eficaz actuación del agente; citando a Martínez Segovia, afirma l ,arraud que el factor que con carácter general debe decidir el derecho a dccción es el mayor interés protegido por la actuación notarial. Cabe destacar el art. 27 de la ley 12.990, que exige de reparticiones del Estado, bancos oficiales, municipalidades, la designación de notarios por concurso y las designaciones judiciales por sorteo de una lista anual: éstas se cumplen, 110 así las otras. Las reuniones de notarios sostienen que sea el propio cole-

LA RELACIÓN NOTARIAL

gio notarial quien se encargue de distribuir el denominado trabajo oflciul, como tienen otros países.

Otro pensamiento sobre la relación jurídico-notarial es el siguiente: resultaría sumamente extraño atribuir al notario responsabilidad civil contractual con sus rogantes (par. 67) en todo su actuar unificado funcionalprofesional, y a renglón seguido sostener que no existe relación jurídiconotarial, porque es injusto olvidar que el contrato une dos voluntades, la del rogante y del rogado, y ello determina el nacimiento de obligaciones recíprocas. La citada XXVI Jornada Notarial Bonaerense dice en I, 12, e: "la relación jurídica notarial es de carácter contractual...; la responsabilidad notarial con relación a los terceros a este vínculo es de carácter extracontractual".

La ley 404 se ocupa de la elección del notario en el grupo 26/28.

XCVI. ÜTRAS RELACIONES EN CONEXIÓN (2, 597)

El notario ejerce una función pública para la cual precisa de un nombramiento que hace nacer la relación funcional u orgánica; la relación jurídico-notarial con sus requirentes le permite introducirse en la misma relación sustancial de las partes; por último, por ser su función de interés público, por las características de la fe pública y por el principio de comunicación, queda trabada una relación con la comunidad social.

1. Relación funcional u orgánica

Savransky arriba a la siguiente conclusión: "La relación del notario con el Estado es una relación de derecho público en razón de la materia (acto administrativo de delegación) y del sujeto (órgano delegado). Es ésta una relación permanente que crea deberes y responsabilidades especiales" (RN, 806 y 815/66). Esta relación tiene dos elementos: la intervención del Estado por medio de un agente designado y la satisfacción de un objetivo primigenio.

Luego de un amplio desarrollo, Bardallo compendia sus ideas que 11coto con algunas notas, expresando que la relación funcional vincula al escribano y al Estado; es de carácter legal-administrativo, no jerárquica y tiene por objeto el ejercicio de la función notarial (atribución, control y disciplina). Los sujetos son las personas vinculadas por la investidura; el hecho condicionante es la posesión de la situación jurídica que da derecho u pi:dir nombramiento para el oficio.


Durante la actuación del escribano, el hecho condicionante de la disciplina y control es el propio ejercicio de la función notarial; en la medida en que se ejerce dicha función, entran en acción los mecanismos previstos por la ley para controlar ese ejercicio y sancionar las infracciones que se comprueban. En la provincia bonaerense y en la Capital el control se realiza por las inspecciones; las sanciones las establecen, respectivamente, el juez notarial y tribunal notarial, y el tribunal de superintendencia.

En la investidura -prosigue Bardallo- el objeto de la relación es adquirir el ejercicio de la función notarial. Durante el ejercicio, el objeto de la relación es el cumplimiento del derecho aplicable en el plano de la relación notarial formal (lo que denominamos relación jurídico-notarial) y de la relación sustancial que produce interferencia dentro de la relación sustancial de las partes.

El perfecto acatamiento de los sujetos de ambas relaciones al orden jurídico que los rige, es un bien cuya adquisición interesa al Estado; éste tiene el deber de nombrar al escribano cuando reúne las condiciones legales y reglamentarias requeridas. Durante el ejercicio de la función, el escribano debe someterse al control de legalidad del órgano competente y a las sanciones en caso de violación de normas. Esta relación cae dentro del ámbito del derecho administrativo, aunque el sujeto es el escribano actuando como órgano de la función notarial.

2. El notario dentro de la relación sustancial de las partes

Hablamos de la relación jurídico-notarial que liga al notario con sus rogantes. Ahora bien, ¿interfiere el oficial público con la voluntad de las partes? ¿Debe interferir o no? ¿Y lo hace funcionalmente o de otro modo? Son preguntas importantes que convendrá develar de algún modo para establecer esta nueva relación entre notario y relación jurídica entre partes, que parece totalmente creada fuera de la actuación funcional.

Dice Luis Figa Faura que "en nuestros despachos hemos presenciado, centenares de veces, cómo quien se presentaba con una voluntad claramente formada y manifestada, a las pocas preguntas empezaba a dudar y terminaba por cambiar totalmente de intenciones". ¿Por qué? Porque la tarea típica del notario es la que Castán Tobeñas llama actividad modeladora por el asesoramiento funcional; no se trata aquí de actividad profesional. En efecto, las partes han rogado el ejercicio funcional que comienza con el asesoramiento, el cual es debido a sus requirentes en la forma más ventajosa para ellos, custodiando sus intereses privados.


El mismo Figa Faura ha dicho que "en la exploración de la voluntad no se trata tanto de ponerla de relieve, de descubrirla, cuanto de formarla. La labor del notario es una mayéutica, deja la decisión al propio interesado y se mantiene respetuoso para con la libertad del individuo". He comentado este concepto así: "Asoma en el momento auroral de la vida jurídica e incluso desde la raíz, intrínsecamente, por el calor de la convicción, como crece en el campo de la voluntad de los requirentes la semilla aconsejada por el notario".

Este asesoramiento funcional puede inclusive modificar la voluntad del rogante; v.gr., un tipo de sociedad por otra, una venta en lugar de una donación, y otras operaciones que se presentan en nuestras oficinas muchas veces en nebulosa, inclusive en algo tan importante como el testamento. En resumen y contestando: el notario interfiere en la voluntad de las partes con su asesoramiento funcional y su consejo personal; debe interferir porque, a causa de su competencia sobre el reparto autónomo, es obligatorio establecer la operación contractual de mayor ventaja por su contenido, por sus aspectos fiscales, en relación a ellas, frente a terceros; esta interferencia se hace funcionalmente porque el contenido profesional se halla al servicio de la función pública que ejerce.

3. El notario y la comunidad social

Resume Bardallo esta posición del autor español Sanahuja y Soler: "Si el sujeto a quien compete la fe pública autoriza conforme a las leyes un instrumento público, éste tendrá la fuerza auténtica, constitutiva o declarativa y ejecutiva prevenida por la ley. Se traduce en una situación jurídica real, en la cual el sujeto agente es el notario y sujeto paciente la comunidad jurídica en general, dado que el valor de autenticidad se produce con respecto a todos" (RdN, 819/71).

Por mi parte, entiendo que tal relación con la comunidad en general y, sobre todo, con los terceros interesados deriva del principio de comu-11 ieación, mediante el cual el notario da a conocer a los otorgantes y a los terceros el instrumento protocolar por medio de la copia destinada al lr:'1flco jurídico, o bien por la exhibición directa del protocolo. La fehacienc ia original del instrumento matriz está consagrada por la norma civil que predomina en caso de variante con la copia.

La copia es declaración recepticia dirigida por lo general al otorgante y a determinadas personas; pero también es una manifestación recepticia, porque indirectamente se pone en contacto con terceros indeterminados 111lorn, que en algún momento pueden hallarse interesados. En el ámbito ulicial comunica su fehaciencia en el registro de la propiedad, en otros ac-


tos notariales, en los estrados judiciales, prescindiendo de su presentación ante las entidades administrativas, ministerios, municipalidades, reparticiones públicas, bancos públicos y oficinas y entes comerciales privados para los más diversos fines (ver párs. 50, 55, 56).

Bardallo expresa que "si el juez o la administración, pese a las normas que establecen el valor del documento notarial, lo desconocen o ignoran en el ejercicio de sus competencias no conculcan un derecho subjetivo a dicho valor, ni incumplen una obligación que merezca sanción por la vía de la contrainte. Simplemente no aplican normas. Contra esas formas de incumplimiento no hay remedios directos" (RdN, 820171).

CAPÍTULO XXXIII

DERECHO NOTARIAL

En primer término, por qué se denomina derecho notarial, qué ideas tradicionales hubo y cuáles hay. Despejada esta parte, se debe reflexionar sobre el contenido de la materia según diversos autores, mostrando la evo-1 ución hacia una más afinada concepción. Por último, se recopila definiciones y conceptos y se ofrece los propios.

XCVII. DENOMINACIONES. IDEAS TRADICIONALES Y MODERNAS (1, 13; 2, 82; 3, 1, 11)

Salatiel de Bolonia, de conformidad con la escolástica realista, sostenía que los nombres son consecuencia de las cosas (nomina sunt consequentia rerum). En época más próxima, Carnelutti dijo que las denominaciones deben constituir el extracto de las definiciones, a su vez, sintéticas. En definitiva, el sistema parece incluir dos términos: partiendo de una síntesis, como la definición, llegar a otra, la denominación.

1. Denominaciones

José María Mustápich lo denomina derecho formal auténtico o de la autenticidad; Rafael Núñez Lagos se inclina por derecho documental; estas tesis se centran en el instrumento y su cualidad diferencial. Creo que Rufi-110 Larraud acierta meditando sobre las razones para denominarlo "derecho


notarial" cuando dice: "En cuanto al nombre, los autores han propuesto varios. Pero las diferencias pueden considerarse superadas por la generalización del que aquí aceptamos; derecho notarial es nombre sintético, bastante preciso y suficientemente expresivo, y el uso continuado le dio cierta tradición, sentido definido y contenido concreto y claro. En última instancia, no es menos precisa que las denominaciones aceptadas para otras ramas de las disciplinas jurídicas" (82).

Haciendo una mención somera de países, encontramos que en Italia se rechaza la denominación y más aún su contenido como rama jurídica. En efecto, Francisco Camelutti escribió una pequeña monografia titulada Diritto o arte notarile (Vita Notarile, Palermo, 209/54), en la cual sostiene que no hay tal derecho notarial. Por su influencia sobre la delegación italiana ésta en el III Congreso Internacional del Notariado Latino, París, 1954, se' abs~vo en el despacho sobre la existencia del derecho notarial que la afirma.

En España hay autores que se refieren al tema. Vicente Santo Tello y Burguete estudia el Derecho notarial de España en 1885; en 1895, se encuentra el venerable Tratado de la notaria de M. Femández Casado; en 1920, Rafael Azpitarte trata sobre el Derecho notarial; y en 1931, Mateo Azpeitía Esteban escribe sobre el Derecho notarial extranjero; José María Mengual publicó en 1931, Barcelona, Elementos de derecho notarial; Jul~o Otero y Valentín, Sistema de la función notarial, Barcelona, 1933; Antomo De Velasco, Derecho notarial, Madrid, 1941; Tratado de derecho notarial es el título del libro de José María Sanahuja y Soler, Barcelona, 1945; y José González Palomino es autor de Instituciones de derecho notarial, Madrid, 1948.

En nuestra América, parece que el Uruguay reclama el primer puesto; en 1903 hay un artículo en Revista Notarial que trata sobre "El derecho notarial", escrito por el uruguayo A. Mayado y Vega; en 1938 Adolfo Ore-1 lano publicó el primer Curso de derecho notarial, que es la misma deno-111inación que Rufino Larraud da a su texto. En 1938, José Máximo Paz publicó Repertorio de derecho notarial; Juan Baldana, en 1913, publicó cuatro tomos sobre Teoría y práctica notarial, que andando el tiempo se convertirían en los dieciséis volúmenes de 1946.

2. Ideas tradicionales y modernas

Existen diversas teorías: rituaria, enciclopédica, administrativa, jurisdiccional, adjetiva, funcionarista e instrumental, algunas de las cuales son estudiadas por José Castán Tobeñas (17). En primer lugar el ars notarie re-

DERECHO NOTARIAL 365

presenta la época artesanal con formularios y explicaciones que se elevan a teorizaciones; utiliza el método inductivo desde la fórmula a la teoría; ofrecen sustento válido para una ciencia específica, ya que inclusive hasta el día de hoy muchas de sus concepciones son vigentes; incluyen también derecho contractual.

En 1915, aparece una Guía para redactar instrumentos públicos de Salvador Torres Aguilar Amat, que sostiene la tesis enciclopédica. Según él, el derecho notarial consta como rama de la ciencia de principios y reglas propias para aplicar el derecho a los hechos y para determinar la forma y los efectos de la autorización de los instrumentos públicos; pero incluye dentro de su contenido al derecho civil, mercantil, administrativo, costumbres y prácticas jurídicas y al conocimiento de la voluntad de los contratantes, es decir, temas del derecho de fondo.

La opinión administrativa fue introducida pof el cubano B. Celorio Alfonso, en 1917, que partiendo de la clásica teoría de los poderes del Estado, llega, por un procedimiento de exclusión, a la consecuencia de que la función notarial, al no encajar en la esfera del poder legislativo que dicta normas generales y abstractas, ni del poder judicial por su competencia en la contención, queda incluida en el campo del poder ejecutivo, porque éste, como el derecho notarial, tienen por misión efectiva la de realizar el derecho.

Los sostenedores de la actividad jurisdiccional se fundan en la distinción entre jurisdicción contenciosa y voluntaria, y declaran que la función del notario está incluida en la última, pues su fin es imprimir forma y fuerza jurídica a actos, negocios jurídicos privados e inclusive a exteriorizaciones unilaterales. Así lo sostienen el milanés Gaetano Dona, y en España Lavandera y Bellver Cano, conforme Castán Tobeñas.

La tesis funcionarista atribuye a la actividad notarial el establecer una justicia reguladora o legitimadora logrando la seguridad jurídica de un modo especial, alcanzándola oficialmente por una autorización judicial (tutela, curatela, adopción) y voluntariamente por la jurisdicción voluntaria que comprende al notariado. Esta idea fue desenvuelta en España por Antonio Monasterio Gali (tesis de la normalidad), Antonio Vázquez Campo (función legitimadora) y F. Navarro Azpeitía (autenticación de actos y negocios).

La doctrina adjetiva no da vida autónoma al derecho notarial. Algunos autores incluyen lo notarial dentro del derecho civil porque éste regula al instrumento, a la escritura pública y, a través de ellos, la función notarial y los contenidos de la escritura están normados por la ley civil. Otros sostienen que forma una unidad con el derecho registra!: primero porque


los actos notariales se registran en el protocolo y, por el principio de matricidad, en instrumentos extraprotocolares; también se hallan destinados a ser registrados.

Por fin, la tesis instrumental en el sentido de que el instrumento público es la determinante de todo lo referido a lo notarial, es sostenida por Rafael Núñez Lagos y podemos resumirla aceptando la síntesis que él mismo ofrece, al decir: En el principio fue el instrumento. Esta tesis es, posiblemente, la que goza de más prestigio dentro de nuestro país, muy ligado con este autor español, en especial por vía de Carlos A. Pelosi, quien sigue, profundiza, desmenuza y abre nuevos campos en las ideas de aquél, a las cuales también me adscribo.

XCVIII. Su CONTENIDO EN LOS AUTORES (1, 21; 2, 88)

Durante muchos años -dice Ángel Olavarría Téllez-, el contenido de los tratados dedicados a nuestra disciplina lo constituía corrientemente, además de unas nociones bastante sumarias de ciertas cuestiones básicas (fe pública, notario), lo siguiente: 1) una exposición detallada de la organización y de historia del notariado; requisitos para ser notario, derechos y obligaciones; 2) un estudio del documento notarial, más bien en su estructura externa; y 3) una parte, más extensa en relación con las anteriores, exponiendo una serie de normas y principios de carácter sustantivo.

Tal fase doctrinal podemos considerarla hoy superada, intentándose lograr el contenido de la materia por un triple método, como expresa el mismo Olavarría Téllez: por eliminación de institutos ajenos, como el derecho contractual de carácter material; por integración, incorporando a su temática algunos institutos que teóricamente pertenecen a su ámbito específico, como la jurisdicción voluntaria y, finalmente, por construcción, sistematizando los conocimientos sobre la base de una realidad; así se desarrolló la conceptuación sobre las actas y la actuación fuera de protocolo.

l. Autores

Dentro de la producción del notariado rioplatense cabe destacar la de uruguayos y argentinos. José María Mustápich, en su Tratado en tres tomos, desarrolla el siguiente contenido: tomo I: derecho notarial, teoría de las formas y fe pública; protocolo, escrituras públicas, copias y nulidad sustancial e instrumental; tomo II: breve historia del notariado; el notario, condiciones, deberes, capacidad, competencia, derechos, incompatibilida-


des y responsabilidades; tomo III: derechos reales, registro de la propiedad, estudio de títulos; testamento, protesto, boleto de compraventa, sociedades y otros.

El Curso de derecho notarial del profesor uruguayo Rufino Larraud, publicado en 1966 por Ediciones Depalma, Buenos Aires, contiene:

I. Generalidades 2. Noticias en derecho comparado. {

1. Síntesis histórica del notariado uruguayo.

3. El derecho notarial.

II. Función notarial 2. Realización notarial del derecho. {

1. Función notarial en general.

3. El documento notarial.

1. El agente. 2. La fe pública. 3. La relación notarial.

III. El notariado 4. Responsabilidad notarial. 5. Notariados especiales. 6. La corporación notarial. 7. La escribanía.

Entre los argentinos, Carlos Emérito González publicó en 1955 El instrumento público, y en 1971 su Derecho notarial, edición Fedye. Su contenido:

l. Parte general {

1. Derecho notarial. Objeto. Autonomía. Fuentes. 2. Derecho notarial argentino. Fuentes. Leyes

orgánicas. 3. Derecho comparado. España, Italia, Francia. 4. Enseñanza. La carrera universitaria.


11. Función notarial

III. Instrumentos públicos

IV. Derecho fiscal

5. El notario o escribano publico. 6. El registro de escrituras públicas. 7. Función notarial. 8. Responsabilidad del notario. 9. Secreto profesional. Retribución. l O. El cuerpo notarial.

11. Instrumentos públicos. 12. La forma instrumental. 13. División o partes de la escritura. 14. Fe de conocimiento. 15. Anormalidades instrumentales. 16. El protocolo. 17. Procedimiento escriturario. 18. Validez internacional del instrumento público. 19. Publicidad inmobiliaria y función notarial. 20. Registro de la propiedad horizontal.

21. Derecho tributario 22. El notariado y las obligaciones fiscales. 23. El código fiscal de la provincia de Buenos Aires. 24. Impuesto de sellos. A la transmisión gratuita. 25. Impuesto a los réditos y ganancias eventuales.

Por su parte, Argentino I. Neri, en su monumental Tratado sobre el de-1·1·l'ho notarial publicado por Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1969/1976, c:n ocho volúmenes, comprende la siguiente temática por volumen:

I. Parte general

l l. Instrumentos

f Escrituras.

IIL Actas. ._Copias.

{

Derecho en general. Derecho notarial.

. Ciencia y arte notarial.

{ Públicos y privados. Fe pública. Función notarial.

DERECHO NOTARIAL

{

Protocolo y protocolización. IV. Títulos.

Estudio de títulos.

V {I . . . 'd" { Por orden alfabético:

· nstltucwnes JUn icas desde "Actas" hasta "Venia".

VI. {Registros. {Estudia hasta dieciséis registros.

VII. {Formularios: "Abandono" hasta "Fletamento".

VIIL{Formularios: '~Hipoteca" hasta "Usufructo".

2. Este manual

Finalmente, este manual comprende: 1. Introducción. 2. Escritura pública. 3. Otros documentos notariales. 4. Eficacia del instrumento notarial. 5. Responsabilidad notarial. 6. Teoría del derecho notarial.

369

La idea sigue el mismo plan del programa que se dictó en la Universidad Notarial Argentina los doce primeros años, sobre la base de las propuestas de Carlos A. Pelosi, Miguel N. Falbo y del autor. En el trienio inicial, el primer curso se iniciaba con la parte general, pues la mayoría de los alumnos eran notarios en ejercicio; pero, después, debido al hecho de que muchos cursantes recién egresados de las universidades no tenían vivencias de las escrituras ni del oficio, se prefirió comenzar por los instrumentos notariales concretos, el estudio de su eficacia y, ligado con la invalidez e ineficacia, la responsabilidad notarial, para remontarse luego a la teoría del derecho notarial.

Es también la propuesta que hago en este manual. Observado el fenómeno notarial en el instrumento y en las operaciones de ejercicio, es posible estudiar su repercusión sobre los instrumentos concretos: escritura y actas, cuyos contenidos se desmenuzan, estableciendo las conexiones con los contenidos sustantivos de las declaraciones de las partes y de las que realiza por medio de sus legitimaciones; luego se advierte la parte formal que compete a los sujetos instrumentales y se concluye con escrituras L:spcciales, para verificar a continuación las actas y las copias.


En la tercera parte se comprueba la eficacia del instrumento notarial válido en sus diversos aspectos, y admitiendo la posibilidad de la invalidez e ineficacia se busca sus remedios; la cuarta parte deriva hacia la responsabilidad del notario ligándola con la posibilidad de fallas respecto del instrumento y con motivo de su producción, sobre todo en el aspecto disciplinario que es el propio y específico, sin descartar nociones generales sobre las responsabilidades comunes, pero con un escorzo notarial.

Finalmente, en posesión de las vivencias concretas, es posible alcanzar los grandes temas abstractos que las fundamentan: fe legitimada, función notarial y su agente; fuentes del derecho notarial, su elaboración científica; la relación notarial, concepto y autonomía del derecho notarial, su ubicación dentro de la enciclopedia jurídica, para concluir con el cuerpo notarial en su aspecto organizativo y una visión de la realidad notarial con miras a una prospectiva de las generaciones futuras.

XCIX. DEFINICIONES Y CONCEPTOS (4, 1, 455)

Se comprende que el concepto o las definiciones que se den sobre el derecho notarial va a girar sobre dos pivotes: por un lado, el instrumento, y por otro, el autor de él, es decir, el notario; sin embargo, hay autores que prefieren inclinarse por alguno de los dos. Una vez más, creo que sirve la expresión de Núñez Lagos para iluminar el panorama: "En el principio fue el instrumento". Es un comienzo objetivo: primero fue el instrumento; luego, es fácil comprender que se genera la función adecuada para instrumentar y la función crea a su órgano, es decir, el notario o como quiera llamárselo. Pero veamos las definiciones.

l. Definiciones

Entre los diversos autores había buscado algunas definiciones del derecho notarial -o algo que se le asemeje- con el fin de estudiar el objeto de la ciencia del derecho notarial ( 48). Retomo las que elegí, para luego formular un cotejo de ellas y concluir con un concepto que responde a la idea y al discurso reflexivo que me permite la expresión de Núñez Lagos.


1.1. Bardal/o

"Sistema jurídico que tiene por objeto regular la forma jurídica y la autenticidad de los negocios y demás actos jurídicos, para la realización pacífica del derecho".

1.2. D'Orazi Flavoni

"Conjunto de normas que disciplinan subjetiva, objetiva y funcionalmente la institución notarial".

1.3. Giménez Arnau

"Conjunto de doctrinas o de normas jurídicas que regulan la organización de la función notarial y la teoría formal del instrumento público".

1.4. González Palomino

"La actuación notarial se desenvuelve en la esfera de los hechos (hechos, actos y negocios como hechos) para darles forma".

1.5. Larraud

"Llamamos derecho notarial al conjunto sistemático de normas que establecen el régimen jurídico del notariado".

1. 6. Martínez Segovia

"El objeto formal de la función notarial, o sea, su fin ... , es la seguridad, valor y permanencia, de hecho y de derecho, del documento notarial y de su contenido".


l. 7. Mustápich

"El derecho notarial es, en cierto aspecto, una rama individualizada y autónoma del derecho formal; puede denominársele derecho formal auténtico o derecho de la autenticidad".

l. 8. Núñez Lagos

. '.'El documento, como la cosa en el derecho real, es objeto esencial, prmc1pal y final del derecho notarial".

1.9. Riera Aisa

"Es aquel complejo normativo que regula el ejercicio y efectos de la función notarial, con objeto de lograr la seguridad y permanencia en las situaciones jurídicas a que la misma se aplica".

1.1 O. Sanahuja y Soler

"Es aquella parte del ordenamiento jurídico que asegura la vida de los derechos en la normalidad, mediante la autenticación y legalización de los hechos de que dependen".

l. /l. Vil/alba Welsh

"El que tiene por objeto la conducta del notario en cuanto autor de la forma pública notarial".

1. 12. Tercer Congreso de París

"Conjunto de disposiciones legislativas, reglamentarias, usos, decís iones jurisprudenciales y doctrinas que rigen la función notarial y el instrumento público notarial".


Hay una gran mayoría de definiciones que se inclinan por el instrumento, reconociéndolo como causa y motivación del derecho notarial; algunas mencionan también la función y pocas se refieren al notario o notariado exclusivamente, sin ponerlo en contacto con la forma instrumental. El concepto que podría ser, a mi parecer, el más comprensivo es el de D'Orazi Flavoni: "conjunto de normas que disciplinan subjetiva, objetiva y funcionalmente la institución notarial", donde se comprenden el sujeto notario, el objeto instrumento y la función que los liga.

2. Mi definición

De acuerdo con esta triple idea de D'Orazi Flavoni, me parece posible definir el derecho notarial como el conjunto de conceptos y preceptos (Núñez Lagos) que regulan y versan sobre la forma instrumental, la organización de la función y la actividad del notario en relación a aquéllas. Se puede advertir que no existe demasiada diferencia con la triple idea mentada, pero he pretendido establecer un ordenamiento fundamentado, dando a cada tercio su lugar en la creación histórica.

En efecto, lo que primero existió fue el instrumento, y si bien debió haber tenido un autor, ciertamente era anónimo o fue la comunidad; por otro lado, mientras el autor pereció, la roca, la arcilla y el barro cocido, los cuernos y pieles de animales, el papiro, el pergamino, siguen aún perdurando y enviando su mensaje que podemos percibir por la intuición emocional. Por mencionar un ejemplo ya conocido, en los textos cuneiformes de Nuzu, después de algunos contratos, se dice que "la tableta (de arcilla) ha sido escrita después de su proclamación en la puerta de la ciudad o del palacio", que era el modo de consagrar la venta oficialmente y de asegurar la publicidad.

Este instrumento, según nos enseña la historia del tabelión romano, 110 gozaba de fe pública; era necesario proceder a la insinuación, inscribirlo L'll determinados registros públicos, a partir de cuyo momento tenía autenticidad. La función principal del tabelión era, como es de suponer, la redacl' ÍÚn y el asesoramiento. Actuaba en ámbito privado y su gran experiencia dl~lcrminó la posibilidad de realizar su trabajo con eficacia y seguridad. l ·:s decir, la necesidad de redacción y de asesorar creó al tabelión romano rn1110 un especialista en el instrumento.

Luego la legislación sobre la autenticidad fue avanzando, y ya Justi-11 iano expresa que cuando el tabelión (testigo calificado) y los testigos del ndo, e igualmente las partes, habían fallecido, debe estarse a lo que surge dt'I instrumento. Esto es, se va creando paulatinamente la función de tener


fe, antiquísimamente inserta en la comunidad local, luego se trasladó a los registros en que se insinuaban o inscribían los instrumentos para, finalmente, quedar instituida en el propio instrumento.

Esta característica, es decir, la autenticidad, fue originando la función fedataria; su ejercicio personal fue creando al órgano que hoy conocemos, el notario, porque en el proceso de la fe pública, el último grado alcanzado es el de la persona. Aquí tenemos en breve panorama la existencia de un instrumento estático, que va creando una función dinámica para producirlo (aspecto objetivo) y para concluir con la aparición del órgano, el notario (aspecto subjetivo).

Esta evolución ha determinado el ordenamiento de la conceptuacíón presentada: objeto, función, sujeto, y éste, puesto en relación con los dos términos anteriores, porque el notario ejerce la función para lograr un resultado que es el objeto, instrumento notarial. Hoy no podríamos desprender uno de otro porque, en efecto, es instrumento auténtico aquel que produce el notario, pero el notario sin el instrumento auténtico carece de función que lo justifique, a menos de retroceder hasta el tabelión romano.

CAPÍTULO XXXIV

AUTONOMÍA O ESPECIALIDAD DEL DERECHO NOTARIAL

Para algunos, la autonomía de un derecho ha de sostenerse a ultranza, sobre todo por los interesados en ese derecho; para otros conviene cortar cabeza a quien pretenda de alguna manera desprenderse de cierta masa, más o menos uniformada. Las dos posiciones son extremas; el derecho notarial existe vitalmente, es decir, en los hechos; sólo se trata de darle cierta entidad especialista, no sólo porque afirmándolo podremos estudiarlo, sino porque de cualquier manera contribuye a profundizar los demás derechos distinguiéndolos del que pretende constituirse.

En París, en 1954, III Congreso Internacional, fue declarada la existencia del derecho notarial, precisando los límites y el contenido. Se criticó dicha declaración porque se dijo que consideraba existente lo que previamente se debía probar. No sé si me equivoco, pero en todo caso, se utilizó el método matemático; primero se afirma una hipótesis; luego se procura probar la tesis o teorema. De todos modos, quienes afirman su existencia avanzan dinámicamente con algunos logros parciales; quienes la rechazan se apoltronan estática y cómodamente en puras negativas que llevan a la ataraxia, es decir, al no hacer. ¿Cuál de las dos es verdadera actitud cultural?

La autonomía sería manifestada por un triple paso según los autores: legislativa, si existe una norma específica que regula el instrumento, la función y la actividad del notario respecto de aquéllos; la docente, que es la que provee la existencia de cátedras donde se enseña el pretendido derecho notarial; y la propiamente científica, que necesita de un objeto propio, de ciertos principios que permitan distinguirlo de otras ramas y, por último, que el método de uso de esos principios sea característico.


C. ÜBJETO

Creo que cabe distinguir el objeto de la ciencia del derecho nota·rial del derecho notarial. Podríamos usar de una comparación simple: en un tablero se hallan las piezas de ajedrez, blancas y negras; interesan dos aspectos: a) el ordenamiento de las piezas entre sí, o sea, la sistemática; y b) el objeto que cada pieza tiene como misión especial, establecido por la teleología. Así, el objeto de una ciencia jurídica dice referencia con su ubicación dentro del género "derecho" y en relación a las demás ciencias jurídicas; hay un sentido táctico, de distribución armónica y diferenciable hasta donde permita el mismo color. En cambio, el estudio del objeto de un derecho particular, establece también una diferenciación, pero la encontramos en el campo teleológico, hay una intencionalidad y una direccionalidad que caracteriza a cada rama jurídica.

Aplicando, sigo sosteniendo que el objeto de la ciencia del derecho notarial es la fe pública que se vale de la autenticación de los hechos vo-1 untarios, mientras que el objeto del derecho notarial es el instrumento público que registra auténticamente tales hechos voluntarios. ¿De dónde concluimos el objeto de la ciencia? Como toda ciencia fenomenológica, de la observación de la realidad cultural, y la realidad en este caso está dada por tres elementos del objeto: registro, fe pública, hecho voluntario.

l. Objeto de la ciencia del derecho notarial

En 1968 publiqué por Ediciones Depalma, Buenos Aires, un libro con ese título. En aquella oportunidad, cotejando los derechos técnicos, presentó el siguiente cuadro:

Derecho

Notarial Registra! Procesal Administrativo

Objeto fonnal quod subquo

Autenticación Fe pública Publicidad Tráfico Juicio-sentencia Imperio Interés colectivo Comunidad

Objeto material

Hecho voluntario Hecho dispositivo Hecho controvertido Servicio público

Sintetizaba los distintos planos de incidencia de la siguiente manera: Se advierte que la fe pública y la autenticación son utilizados por otras ramas del derecho; pero el plano de incidencia sobre ellos, es específicamente notarial. Se distinguen dos clases de fe: a) fe notarial o legitimada; b) fe ex t ranotarial, registra!, administrativa, judicial. El registro tiene por objeto · 111 publicidad; la administración el servicio público, y el proceso dirimir

AUTONOMÍA O ESPECIALIDAD DEL DERECHO NOTARIAL 377

contiendas por medio de la jurisdicción. En cualquiera de ellos quizá se dé la autenticación; pero el plano de incidencia es distinto porque cada uho de los cuatro tienen sus propios objetos inconfundibles; de lo contrario no podrían existir. Si todos tuviesen como objeto específico la autenticación y la fe pública, hay tres que están de más.

El objeto del procedimiento notarial es constituir los hechos negociales y asentar los no negociales por la autenticación; por ello, el notario es el único que da fe, y la única fe legitimada es la notarial; el notario es el único que autentica, y la única autenticación y la única forma auténtica es la notarial. Las actuaciones judiciales, administrativas y registrales también hacen fe. ¿Y por qué deben hacerlo? Porque la comunidad precisa de esa autoridad para cubrir las necesidades de certeza y seguridad. Esto es, las tres ramas tienen la fe y la autenticación como un derivado necesario, como algo que deviene de su propio carácter público; en resumen, las poseen como un epifenómeno, En cambio, son el fenómeno notarial en su propia esencia.

Así terminaba. Posiblemente hoy diría que la única fe pública es la del único instrumento público, o sea, el notarial. El proyecto de código civil, elaborado por la Comisión especial de unificación legislativa civil y comercial, me da la razón cuando, al modificar el art. 979, dice que son instrumentos públicos: "1) las escrituras públicas confeccionadas conforme a derecho y sus testimonios; 2) los instrumentos que extiendan los escribanos o los funcionarios públicos en la forma que establezcan las leyes; y 3) los títulos emitidos por el Estado nacional o provincial conforme a las leyes que autorizan su emisión".

En esta reforma podemos advertir que las escrituras públicas sólo pueden ser hechas por escribanos públicos o por otros funcionarios autorizados para ejercer las mismas funciones. En resumen, pues, que son instrumentos públicos exclusivamente los autorizados por notario, porque los títulos sólo se siguen incluyendo en el artículo como instrumentos públicos en relación a la fe pública que merecen, pero en ellos no hay sujetos contratantes, ni hechos voluntarios que se registren y carecen de todos los caracteres de la audiencia notarial.

2. Objeto del derecho notarial

El objeto de esta rama jurídica diferenciada de las demás formalmente por la fe pública o legitimada, es el instrumento notarial. En efecto, todo el derecho notarial está conversivamente orientado hacia el instrumento, entre otras cosas, porque de él ha nacido todo. Primero fue el instru-


mento, luego la función que se hace necesaria para confeccionar ese ins-1 rumento, y por último, el notario es el órgano creado por esa función. Es daro, ;mes, que el objeto del derecho notarial es el in~trumento. . .

El tiene los tres valores que le hemos reconocido: es decir, constitución de hechos y derechos que porta, mediante el mensaje de su grafía, proporcionando su conocimiento certeza y seguridad por tratarse de forma notarial y, por tanto, fedataria, que si llega a entrar en juicio, será capaz de probar sustantiva y formalmente los acontecimientos jurídicos que ella comunica.

Cl. PRINCIPIOS y MÉTODO (4, I, 375)

Clásicamente se entiende por principio la fuente de la cual deriva d ser y el conocimiento; si lo referimos al conocer, principio es el punto de partida de un sistema, fundado en uno o en varios, que se destacan entre otros (primi inter pares); por último, en sentido existencial principio es aquel cuyo ser consiste en su ser in fieri. Aceptamos las dos últimas acepciones; en efecto, tratamos de un conocimiento, el del posible derecho notarial, pero no descamado, sino tal como se halla en las vivencias notariales, que emanan de hechos humanos valorados en sí y con relación a la norma.

l. Autores

José María Mustápich y Carlos Emérito González los tratan de paso. l '.n cambio, Núñez Lagos, Riera Aisa y Pelosi se abocan a su estudio en diforentes años y van acumulando los siguientes: comunicación, consenti-111iento, fe pública o autenticidad, forma o instrumentalidad, inmediación, legalidad, matricidad o protocolo, notoriedad, respons¡tbilidad personal dir1.:cta, rogación, seguridad jurídica y unidad de acto. Bardallo, además de m.;onocer algunos de los anteriores, agrega el deber de función, imparcia-1 idad, moralidad y secreto profesional.

Larraud expresa que los elementos que caracterizan la autonomía científica son dos: a) en el aspecto estructural, un conjuQto sistemático de normas jurídicas que tiene el derecho notarial, fuera de toda duda, según alinna; b) en el aspecto dogmático será necesario que el sistema tenga principios propios, y a ese respecto, "no estamos convencidos de que se haya logrado, hasta ahora, al menos, configurar un solo principio que pudiera constituir premisa sobre la cual levantar el sistema". En todo caso, el autor


lo centraría sobre la conducta del notario como actividad cautelar, de asistencia y regulación de los derechos de los particulares (102, 105, 107).

La última que ha tratado el tema es Zaida Martínez Antelo de Maiztegui Marcó (RdN, 57/67) y, para mí, es la que ofrece novedad. Distingue entre principio y deber; el primero se da antes de la función y la tipifica; el deber es una consecuencia de ella, siendo una norma de conducta necesaria. Son deberes la moralidad, secreto o reserva e imparcialidad; el principio de inmediación se manifiesta en varias etapas de la función y en cada una; envuelve la unidad de acto formal y se atenúa en la notoriedad. Otro principio, el de la legalidad, se relaciona con la prestación obligatoria o deber de función. La matricidad se relaciona con la instrumentalidad, forma y formalismo. No son principios sino fines: la seguridad, el valor y Ja permanencia.

La autora sostiene varios principios. Destaca entre ellos, como típicos, los de autenticidad o fe notarial o literalidad, el de consentimiento, el de legalidad, el de matricidad, que cuando es protocolo es típico, y además exclusivo. En cambio, juzga que los demás (requerimiento o rogación, inmediación y comunicación) no son exclusivos, pues todos existen en otras actividades. En definitiva, vino a reducir a siete los principios del derecho notarial, de los cuales los cuatro primeros son típicos, distinguiéndose perfectamente de los deberes y fines.

2. Tesis del autor.

Me inclino por sostener que tres son los principios propios del derecho notarial: a) el de acuerdo o consentimiento, como conducta de los requirentes; b) el de fe legitimada, como valor establecido para la audiencia runcional, con destino al instrumento; y e) el de registro, como norma dispuesta para captar unificadamente en el espacio del instrumento los otros dos hechos transeúntes: el acuerdo y la audiencia.

Entiendo que sobre este trípode se puede construir el derecho notarial y que permite distinguirlo de las otras ramas técnicas, las cuales, como veremos, son tres: la notarial, la judicial y la registral. En efecto, en el juicio específicamente considerado entran los hechos en desacuerdo; los que constituyen consentimiento lo hacen en forma excepcional y con rechazo de los principios propios del derecho procesal, entre los cuales cabe recordar el principio de contradicción. En cuanto al derecho registra!, no se le somete el acuerdo o consentimiento, sino en forma excepcional (v.gr., el hicn de familia).


Además, según la nueva redacción del proyecto de reforma en su art. 979, parece haber sido probado suficientemente que ni el expediente judicial ni el asiento registra! gozan de la fe legitimada instituida por dicho artículo y los siguientes, en especial el 993 (párr. 80). Finalmente, el proceso no se caracteriza por el principio de registro, que combinaría las sentencias con los escritos de las partes, y el mismo derecho registra! para su "registro" tiene otro origen totalmente diverso y características muy diferenciales con el registro notarial, pues asienta lo preexistente.

Acuerdo o consentimiento. Se refiere a la materia sobre la cual recae la función notarial. Alguien podrá objetar que el "consentimiento es contractual" y, por ende, al hallarse fuera del derecho notarial malamente podría ser principio de él; pero no nos referimos al aspecto contractual como contenido sustantivo, sino a la exteriorización del hecho voluntario por medio de una declaración formal en acuerdo. Antes de entrar en las operaciones materiales de ejercicio, el notario califica la.existencia o no de un consentimiento; si no hay acuerdo se inhibe de intervenir.

Fe legitimada. Cuando el consentimiento o acuerdo tienen trascendencia no sólo para las partes sino también para la sociedad, sólo hay una cosa que se puede realizar para que permanezca como verdad históricoj urídica; siendo éste el interés protegido, primero la sociedad y luego el legislador han establecido el medio conveniente para tal fin. En consecuencia, se atribuye por ley a una persona la potestad de dar fe, invistiéndola con ese derecho y obligación en cuanto ejerce la función fedante.

Registro. Pero, como tanto los actos emitidos en acuerdo como lapotestad de dar fe, transcurren en el tiempo y con él se pierden, la norma legal ha establecido la necesidad de registro que introduce los hechos temporales en la dimensión estática y crea el acta o la escritura pública o notarial, que concluye por absorber los hechos y el acuerdo, dándoles constitución, forma y prueba y, por fin, se incorpora aun físicamente la fe dada por el oficial público, unificando en un único instrumento los tres principios.

Podríamos admitir que alguno de estos principios aparentara ser también de otra ciencia jurídica; v.gr., el principio de registro (que no suele ser mencionado por los autores) parecería ser del derecho registra!, pero el modo de utilizarlo o método difiere esencialmente; en efecto, en derecho notarial se registran las voluntades exteriorizadas directamente en presencia del notario; mientras que en derecho registra! se registran los instrumentos notariales y situaciones ya ocurridas extrarregistralmente.


3. Principios derivados. Métodos

. El princ.ipio de acuerdo o consentimiento de las partes constituye el objeto ~atenal ~el de_recho nota~ial, es decir, establece la competencia. Ahora bien, de el denva necesariamente el de rogación, pues siendo el acuerdo la exteriorización de la voluntad de las partes no se concibe la inte_rvención oficiosa del notario. En consecuencia, se hace necesaria la ro~ ga.ció:i ? requeri~iento como principio derivado. La rogación no pareciera pnncip10 exclusivo; pero difiere del principio dispositivo procesal en que éste es contradictorio, y de la rogación registra!, que es para asentar documentos portantes. Luego la rogación calificada de notarial es exclusiva del derecho notarial, porque deriva de un principio propio: el acuerdo.

El principio de fe legitimada o notarial origina el de legalidad y el de i~mediación. No es posible concebir que la fe legitimada prohíje actos ilíc.1tos; tampoco el concepto de negocio admite la ilicitud; luego, la fe notarial recae sobre actos lícitos. Ahora bien, ¿de qué podrá dar fe si el notario no está presente, percibiendo con su vista, con su oído, con sus sentidos, lo que acontece en la audiencia, que también es una evidencia? Necesita entonces la inmediación. ¿Y qué inmediaciones tiene el registrador? La misma inmediación que pudiera tener el actuario es un acto notarial con trascendencia hacia el proceso. Más difícil parece sostener la propiedad del principio de legalidad, pero si contemplamos los fines diversos de la legalidad procesal y registra! veremos que los caminos difieren aun con su pavimento similar. '

El principio de registro se conecta con otros dos derivados: el de malric~da_d y el de comunicación. En aquél el acuerdo y la fe pública se espaciahzan; para ello es necesario un registro en una matriz físicamente instrumentada; sostengo el principio de matricidad sobre el de protocolo, porque éste no permitiría desarrollar los actos extraprotocolares. A su vez si lo que se registra interesa a las partes, a la sociedad y a los terceros s~ origina el principio de comunicación. Matricidad y comunicación son ~otariales diversos de las otras especialidades.

En una palabra, lo que especifica los principios es ser notariales; la pobreza de lé~ico utiliza las mismas expresiones. Pero ¿cómo pensar que no son exclusivos cuando los métodos son distintos? ¿No son diferentes los s~1jetos, el ~bjeto, la form~, el lugar, el tiempo, la causa, el fin y todas lí~s .circu~stancias que determman que un principio no sea el mismo princ1p10 reg1stral o procesal, siendo así que las vivencias no son las mismas Y dio a~nque utilicen_ios las mismas palabras? Por último, ¿para qué están los. sentidos e1~ los objetos culturales? ¿O los confundimos todos porque la l:11:¡eta es la misma?


La ciencia notarial elabora actualmente construcciones jurídicas, pero no las encara como ejercicio lógico, de espaldas a la vida, sino como tarea que tiene en mira la concreta experiencia jurídica de cada notario y la valoración vigente en el aquí y ahora que perdura un tiempo. En esta construcción hay ingredientes históricos contingentes que involucran una toma de posición axiológica frente a la actividad jurídica, según el modelo que sp exhibe en cada norma más el ansia correctiva implícita en ella misma. Esa ha sido mi guía.

en. EL DERECHO NOTARIAL EN LAS JUSFILOSOFÍAS ARGENTINAS

En recuerdo de Carlos Cossio y de Wemer Goldschmidt, fallecidos en 1987.

Nuestro país tiene el privilegio en las Américas de contar con dos sistemas de filosofía del derecho. Son ellos de Carlos Cossio, con La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad, y Wenier Goldschmidt, con su Introducción filosófica al derecho. La teoría trialista del mundo jurídico y sus horizontes.

Se me ocurrió estudiar el encastre del derecho notarial dentro de ambas teorías, aunque fuera con unas pocas ideas. Y ciertamente los resultados parecen interesantes, pues permitirían alcanzar en ambos casos aquel objetivo. Ya he realizado algunas incursiones en el tema con El objeto de la ciencia del derecho notarial y Valores de la escritura pública, influidos por Cossio, y en 1985 con La tridimensionalidad del derecho 110/arial, influido por Goldschmidt. Previamente habremos de descartar la coacción.

1. La coacción descartada

Las filosofías unidimensionales o bidimensionales, centradas en la coacción, prácticamente no permiten el nacimiento del derecho notarial. Como advierten que la base fundamental es el acuerdo o consentimiento, d cual, por hipótesis, no sufre coacción porque brota de voluntades autónomas, lo notarial sólo se advierte cuando entra en juicio; es decir, si un deudor hipotecario no paga, infringe la norma; por ende, debe ser coaccionado por el órgano de la heteronomía, que es el único que existe porque precisamente se creó para coaccionar.


Hay muchos autores que rechazan la coactividad como esencia del derecho, porque éste es un principio de libertad; su realización no depende de la fuerza exterior, sino de la libre aceptación del sujeto racional. La coacción no deja de ser un factor accidental de la vida del derecho, pero no entra en él como un elemento componente. Nadie se pone a pensar que esto también se prueba numéricamente; por cada expediente judicial que registra un contencioso, hay mil escrituras que registran un acuerdo que no entra en juicio jamás.

Teilhard de Chardin sostiene que la unificación por la coerción no hace aparecer más que una seudo unidad superficial. Puede montar un mecanismo, pero no opera ninguna síntesis de fondo y, en consecuencia, no engendra ningún acrecimiento de conciencia. En otras palabras, como afirmé hace tiempo, la paz lograda en los tribunales se impone heterónomamente y sólo se exhibe como algo extrínseco, mientras que la paz notarial nace de lo interior, por convenio, y aun cuando hubiera alguna imposición, ésta es dominada por la "asunción autónoma de la heteronomía".

2. Teoría egológica

En toda actuación notarial distinguimos tres hechos: dos de ellos pertenecen al campo egológico y el tercero al mundanal. Los dos primeros son los hechos de las partes y del notario, manifestación de conducta humana en su interferencia intersubjetiva y, por ello, objetos culturales egológicos; como se dan en la dimensión tiempo, si se quiere que sus consecuencias perduren como estancia humana en el mundo, es necesario proveerlos de un sustrato permanente, que es el hecho instrumental, como objeto mundanal.

El esquema de los valores cossianos es éste, interesándome aplicarlos a la actividad notarial porque permite perfilarla mejor:

Circunstancia Persona Sociedad

JUSTICIA (valor totalizador)

Autonomía Valor fundante Desvalor

Heteronomía Valor fundado Desvalor

Seguridad Inseguridad Orden Ritualismo Paz Discordia Poder Opresión Solidaridad Extranjería Cooperación Masificación


Estimo que los valores entran en el campo notarial por vía directa, como algo que debe existir porque es de su propia competencia material. En este triple plano (circunstancia, persona, sociedad) se producen anastomosis que intercomunican los valores y desvalores fundantes y fundados; pero las situaciones de la convivencia y de la coexistencia establecen un ritmo de alternancia que ya fue apuntado cuando se dijo "a notaría abierta, tribunal cerrado".

Todo instrumento notarial, considerado como circunstancia, desarrolla ténninos de signo positivo, pues al tiempo que ofrece seguridad en cuanto constitución, forma y prueba, evita la inseguridad de otros documentos. Para ello se vale del valor fundado heterónomo del orden; en efecto, la imposición de una fonna determinada como es el instrumento notarial con solemnidades dispuestas por la ley, constituye un ordenamiento normativo que asegura sus funciones.

La escritura asume la paz como un desarrollo de la persona; para acceder a ella se precisa de la concordia y sólo registra voluntades concordantes. Cuando se introduce la discordia, si ésta es anterior al instrumento se inhibe de actuar; si es posterior al instrumento, las partes deben acudir al juez, cuyo poder heterónomo, aunado a la claridad de la redacción, permitirá eliminar la discordia al menos extrínsecamente por medio del poder.

La convivencia solidaria integra y no permite la extranjería; ella se revela en el instrumento notarial, en virtud de la fe legitimada que fuerza a la aceptación de esta verdad impuesta como signo de cooperación social, la cual se da, sobre todo, entre las partes interesadas en el instrumento notarial que debe ser aceptado y creído por ellos; en cuanto al resto de quienes no se interesan, es posible advertir atisbos de masificación porque no existe conciencia de particular afectación.

Mientras la autonomía es el campo primigenio y específico de lo notarial a partir de la rogación y de las voluntades concordantes, y mientras el poder y la cooperación (leyes sobre la forma y sobre la verdad impuesta o coactiva) son asumidas autónomamente por las partes, los desvalores rundantes y fundados son más propios de lo judicial, y exhibidos en los expedientes por sentencias favorables a uno, difícilmente puedan ser asumidos autónomamente por la parte desfavorecida.

3. Trialismo

Podría anticipar que los tres principios que fundan; en mi opinión, el derecho notarial, entran en la declinación trialística; en efecto, la competencia sobre las conductas en acuerdo como hecho contemplan el trata-


miento sociológico; el establecimiento de un registro de esas conductas deriva de una imposición normológica, y la valoración especial que surge de esas conductas registradas sobre las cuales recae la fe legitimada en la audiencia y en el instrumento constituyen el tratamiento dikelógico.

En el sistema de Goldschmidt el derecho notarial encuentra una emanación espontánea, nacida del reparto autónomo; éste constituye la competencia material de la función en gran parte y se halla representada por el primer principio de su ciencia, el de consentimiento o acuerdo. Según ello, el derecho notarial es un sector del mundo jurídico que exhibe, como los otros sectores, un orden de repartos descripto e integrado por el ordenamiento normativo, sobre los cuales la justicia se expande.

La conducta exteriorizada por las partes en su dimensión sociológica fija, en calidad de competencia material del notario, el reparto autónomo, fundado en el acuerdo que se manifiesta en actos de cooperación (v.gr., la elección del notario). Esta elección constituye una adjudicación de potencia e impotencia, establece relaciones especiales entre las partes y el notario. Por otro lado, la fe instrumental evidencia un reparto autoritario notarial; en efecto, aquélla instituye una verdad que se impone a la sociedad. ¡,Y en virtud de qué? Pues de la coordenada que integran verticalmente el plano de gobierno en marcha y la ejemplaridad horizontal (v.gr., escrituras obligatorias y optadas libremente).

Si la norma notarial -como ente ideal- pretende captar los repartos notariales para describirlos correctamente, debe reflejarlos e instituir un ordenamiento normativo que les corresponda; ello no impide que haya normas infieles e inclusive inexactas. ¿Dónde podemos encontrar las normas sobre los repartos? Los instrumentos notariales nos proporcionan las fuentes reales que fraccionan la justicia de los repartos autónomos. Ciertas leyes constituyen las fuentes formales del reparto autoritario notarial; también se debe acudir a las fuentes materiales ínsitas en la realidad sociológica.

En el derecho notarial podemos advertir una justicia cuyo fraccionamiento se realiza en cada acto; aparece como más expeditiva que la judicial, a la que cautelarmente procura evitar. Desde el punto de vista de la verdad jurídica, la justicia notarial se logra casi mágicamente en el momento auroral del acuerdo y pone todos los recursos para perdurar todo el tiempo de aquél, exhibiendo un reparto completo. Tal es el objetivo del procedimiento notarial hacia el cual se dirige la conducta del profesional; para ello, la norma le ha atribuido ciertos poderes que debe manejar en contacto con valores exigentes, entre los cuales se destaca, de manera reluvante, la imparcialidad, cuyo sentido dikelógico se diferencia profundamente del contexto judicial.


En resumen, el derecho notarial tiene manifestaciones muy singulares que lo caracterizan también dentro de la dimensión dikelógica. El método específico para lograr la justicia notarial está constituido por los procedimientos, derivados del reparto autónomo, al cual sirve de manera relevante y dentro del cual tiene sus propias vivencias normativas y sociológicas.

Intento resumir esquemáticamente el trialismo en los 3 principios notariales básicos:

Trialismo Jurística sociológica Jurística normológica Jurística axiológica

conducta ley

valor

acuerdo registro plena fe

CAPÍTULO XXXV

ENCICLOPEDIA JURÍDICA

Quizá sería admisible la existencia de un derecho notarial con cierta autonomía o especialidad, después de todo lo dicho. Pero ¿cuál podría ser su lugar en la enciclopedia jurídica? ¿En qué relación se halla con las demás ramas? Este capítulo versa, en primer lugar, sobre la necesaria y existencial unidad del fenómeno jurídico que constituye un árbol con entidad suficiente dentro de las ciencias culturales; sus diversos contenidos parecería que pueden originar diversidad de ramas que se insertan y nacen del mismo tronco.

C lll. UNIDAD Y DIVISIÓN DEL DERECHO

Es posible establecer una división de las ramas del derecho teniendo un criterio único que podría ser la conducta normada de la persona dentro de valoraciones relacionadas con la justicia; así, el codificador civil dice que no hay derecho que no provenga de un hecho (nota 896). Aquella división se fundamenta en una visión estructural que advierte la complejidad ncciente del concepto y, sobre todo, de la realidad humana; profundiza los distintos aspectos especiales de una misma unidad objetiva en su producto ex lerior (en este caso, el derecho), y centra la totalidad de las apreciaciones singulares sobre su polifacética actividad en un mismo origen: la trascend0ncia de la persona considerada como ente social justo ( ubi societas, ibi j11s).


Ahora bien, esa actividad creciente y compleja admite una subdivisión, natural; por eso, van apareciendo nuevas ramas que amplían la copa del a~bo~ del derecho, bajo la cual se cobija la humanidad, luego de haber contnbmdo a su crecimiento. Pero la frondosidad produce confusión, y a veces no es posible distinguir con claridad precisa unas ramas de otras. El invierno, con su estructura elemental, alcanza el sustrato jurídico que nos muestra los hechos de la conducta humana jurídica y nos permitirá inter-1:retar la riqueza de sus distintas posibilidades normativas, a partir de la fuerza expansiva interior: la justicia.

En otras palabras, el derecho, entendido como conjunto estructural es uno e inescindible. Precisamente esa unificación le deviene de su obj~to, la c_onducta normada, que al mostrar distintos sentidos justiciables, se puede 1~terpretar en f?rma diversificada. Por ello son posibles las disciplinas parti~ul~r~s, estudiab_les por separado, como miembros de un todo, según el pnnc1p10 de especialización, lo cual contribuye a la concreción del saber jurídico en ramas relativamente autónomas. Es decir, la formación de nuevas disciplinas jurídicas deviene de necesidades de orden científico 0

de exigencias de orden didáctico sobre una base real, que a su vez capta' la norma legislativa. Sólo la primera necesidad, es decir, la de orden científico, fundamenta la existencia de la nueva disciplina y su estudio relativamente autónomo.

~l objeto material del derecho, la conducta humana jurídica, es el único objeto cultural de él, y su sustrato, perceptible por la intuición sensible es, por ello, único. Pero, indudablemente, el sentido que nos muestra tai hecho es diversificado, ya que se dirige a nosotros con variable contenido q~1~ se presta a i~terpretación diferenciada, por cuanto su objeto formal e~ dtf~r~nte. Un mismo hecho jurídico: una escritura pública, objetivamente es umca; su sustrato se presenta de manera uniforme a la intuición normal de variadas personas.

Pero el distinto punto de vista encuentra en aquel objeto luminosidades distintas; así, los lingüistas pueden hallar contenidos semánticos valores gramaticales, sintácticos, lexicológicos, fonéticos· los historiadores . . . , ' 1nqumran un hecho determinante de otro, una costumbre, una forma de vida, u~a cultura, ~na, e~presión de época; los juristas, según su enfoque, buscaran ~a norma JUnd1ca a que se somete el contrato, que puede ser civil o comercial, la estructura del derecho en un lugar y época, o estudiar la l'orma, exigida o libre, etc.

De estos principios generales surgen las siguientes conclusiones: resulta muy difícil establecer una perfecta y tajante división entre los miembros o ramas que constituyen la estructura derecho; ello se debe a que los

ENCICLOPEDIA JURÍDICA 389

miembros de una totalidad estructural se caracterizan por su interacción, su compenetración funcional y su solidaridad. El derecho considera los actos del hombre, como conducta prevista por la norma, signados por su relación con la justicia para que se configure el objeto formal de la ciencia jurídica.

Ahora bien, los hechos de la conducta humana, si bien ónticamente se presentan con un único sustrato singularizado entitativamente, tienen diversos sentidos. Envían distintos mensajes, y sus ondas, percibidas por radares especializados (enfoque, punto de vista, potencia mental), originan contenidos que la intuición emocional de los distintos estudiosos interpreta de diversa manera, según su especialización, y constituye de ese modo una disciplina científica diversa, pues advierte que se dan principios diferentes de otros sistemas de nonnas, que pueden organizarse alrededor de un centro irradiante.

Esta sistematización que deriva de la intuición emocional por comprensión del sentido que advertimos en una de las técnicas del derecho, la de procedimiento en los casos de acuerdo, nos permite colegir la existencia posible de una rama jurídica, porque en los hechos de la conducta del notario y de las partes, en relación a la norma impuesta, hallamos un objeto formal propio que accede a la justicia iluminada por principios especiales que se utilizan con un método singular.

CJV. RAMAS SUSTANTIVAS DEL DERECHO

Se han formulado numerosas clasificaciones del derecho. Nuestra época tiende a una gran diversificación, por la necesidad de especialización a que la técnica conduce. Es posible realizar una clasificación de las ramas del derecho que contemple su unidad, mediante un criterio único, como podría ser el hecho jurídico, como conducta humana normada justamente. Vélez Sarsfield dice que "precisamente de la variedad de hechos procede la variedad de derechos" (nota 896).

Tendríamos, pues, que el objeto material sobre el cual recae el derecho, son los hechos humanos jurídicos; ahora bien, la norma distingue dos clases de personas: las de existencia visible y las de existencia ideal o jurídica. Estas personas, que por su naturaleza son sociables, manifiestan su conducta con los hechos voluntarios o involuntarios, siendo los primeros lícitos o ilícitos (897/98). Ahora bien, si los hechos son expresión de una conducta humana, y si están signados con un sentido de valor, se constituyun en objetos culturales que son jurídicos al contacto con la norma.


l. Conducta humana personal

~a persona, se; tei_nporal por excelencia, es al mismo tiempo un ser espacial, que ademas vive en y dentro de una sociedad determinada. Sabemos, asimismo, que los hechos que realiza son culturales actuando con valoraciones. Hessen clasifica los valores, desde el punto de,vista material en ;~lores sen~i?les y espirituales; los últimos, en valores lógicos, éticos'. estetl?o~ y rehg10sos, y los primeros en valores hedónicos, biológicos y econ~micos. Estos v~lores, en las personas o cosas, con signo positivo o negativo, y sean prop10s o derivados, mueven y atraen la voluntad humana que se exterioriza en conducta.

Estos hechos, pues, pueden tener relación con la situación de la persona frente a la naturaleza, o teniendo en cuenta las actividades que la misma persona desarrolla como miembro de una sociedad actuando con sentido a~iológico. Así podremos observar la existencia de hechos jurídicos en un tnple orden: a) sobre la naturaleza; b) en medios o ambientes naturales· e) en la relación constituida por la sociedad. '

Los hechos que valorativamente manifiesta la conducta humana frente a la naturaleza son los que originarían las correlativas ramas del derecho: de minería, de la energía (inanimado), rural, forestal (animado), especificados, a su vez, por sus respectivos objetos formales: riqueza mineral, fuentes potenciales, explotación agropecuaria y riqueza forestal. Los hechos humanos que acontecen en medios naturales han constituido asimismo ramas autónomas,. tales como el derecho marítimo, el derecho aeronáutico, que se hallan configurados por el ambiente en que se desarrolla la actividad humana que implican.

Finalmente, la persona humana física vive en sociedad y sus actividades ~sta?l~cen relaciones que derivan de los hechos que evalúa; así, el valor b10log1co establece un derecho sanitario, cuyo objeto es la salud del 11:1~blo; el valor económico fundamenta el derecho del trabajo, derecho c1v1! y derecho comercial, sustentándose sobre la base de relaciones jurídic~ts cn.t~e empres~rios con ~l Estado, y la determinación de las personas, la s1tuac10n de los bienes patrimoniales, las formas y efectos de las relaciones de orden económico.

P?r. último, los hechos voluntarios son lícitos o ilícitos (898). Todas l~ts. actividades que hemos tratado hasta ahora constituyen las expresiones licitas de la voluntad humana; en este punto se trata de los hechos ilícitos que han determinado la existencia del derecho penal y del derecho de faltas o contravencional.


2. Conducta humana societaria

Las personas jurídicas de existencia necesaria (33/34) fijan, con sus actividades, distintos ámbitos peculiares que configuran otras tantas ramas del derecho, especificadas por el objeto a que se refieren y, al mismo tiempo, por el ámbito de las interrelaciones fácticas que entre ellas existen. La actividad del Estado origina los derechos político, constitucional federal administrativo y financiero, con sus respectivos objetos. El der~cho mu~ n~cipal regula la organización y atribuciones del municipio con miras al bi~n común local; el derecho canónico referido a la iglesia católica y sus miembros, y el derecho público eclesiástico en sus relaciones públicas con el Estado.

Finalmente, las interrelaciones que existen entre los diversos Estados considerados como personas dentro de la comunidad jurídica mundial so~ el objeto del de~echo internacional público, y las interrelaciones que' surgen de los conflictos entre las diferentes legislaciones ,internas, establecen la existencia del derecho internacional privado.

CV. RAMAS TÉCNICAS Y FORMALES

El derecho, pues, tiene que ver con los hechos humanos en cuanto se rclac.ionan con :ina norma, siendo ambos iluminados por la justicia. Ésta 1111phca necesanamente una situación de interferencia que tiene su fundamento en el carácter social del hombre y en su esencia de ser libre. Precisamente por ello, porque la persona es libre, la justicia puede ser quebrada, lo que constituye una anomalía dentro del ordenamiento social. Por eso cuando es infringida, la sociedad somete los hechos normados al juez, el cual dictamina y saca ciertas conclusiones. Este juicio que actúa cuando la justicia es quebrada, intenta restituir la línea recta que fija el derecho (directum). Para ello utiliza un proceso dialéctico que representa los hechos humanos, puestos con esfuerzo y con lucha para reponer la situación dislocada dentro del orden legal.

Por su parte, las relaciones normales, en la vida común, se manifiestan en primer término en la palabra por el concepto del honor, o bien en los doc.umentos que representan una garantía permanente por aquello de que si·npta manent, a lo que coadyuva la complejidad creciente de los actos llcgociales y no negociales. El documento refleja hacia todos, los hechos ln11rn_mos aptos para crear nuevos derechos. Según Alf Ross, "los actos .111rfd1cos, también llamados disposiciones, consisten en comunicaciones 1 ingüísticas, cuyo efecto jurídico está determinado por el contenido de la


propia comunicación y que, por ello, son instrumentos adecuados para la actividad humana dirigida a la creación de nuevo derecho".

A veces, bien para dar existencia o para prestar validez, ciertos actos de manifestación de relaciones reciben de la justicia un sello indubitable: la fe. En realidad, los actos de fe no tienen más que la forma externa de juicio, pero en el acto son actos de autoridad, que es precisamente el presupuesto, base y fundamento de la fe. Mientras el juicio se establece sobre la base de hechos de conducta humana que tienen por manifestación el desacuerdo en sus puntos de vista y en el derecho aducido con el objeto de restituir y reponer, la fe sólo se da sobre hechos de conducta humana que se caracterizan por el acuerdo de partes con el objeto de constituir y poner.

Tanto el juicio como el acto fedatario tienen la suficiente envergadura para que necesiten ser dados a conocer a la comunidad porque crean nuevo derecho. Esta creación establece una interrelación dentro de la sociedad y con cada uno de sus miembros, aunque en ese acto determinado los demás aparenten no ser partes; pero se les posibilita el conocimiento si llegaren a ser interesados. De allí la necesidad y conveniencia de utilizar un medio conveniente para conocimiento de los hechos producidos en la intimidad, para que el derecho creado valga ante todos. Ese medio imprescindible y eficaz es la registración centralizada del documento portante de la sentencia o del negocio jurídico para publicidad y oponibilidad.

Siendo, pues, funciones distintas: a) la de emitir juicio, resultado selectivo; b) la de dar fe, resultado concorde; y e) la de registrar documentos que hacen, resultado expansivo, la sociedad fundada en la necesidad de tales circunstancias ha creado órganos diferentes, que en un comienzo fueron sancionados por el derecho consuetudinario hasta que la ley, expresa y categóricamente, los elevó a exigencia necesaria parra lograr la justicia. Para la primera función instituye al juez que juzga, discierne y dictamina en un conflicto; para la segunda creó al notario, que da fe y autentica los hechos humanos en acuerdo; y para la tercera inventó al registrador, que asienta como manifestación contra todos el resultado de las dos funciones anteriores.

El primero es un proceso quebrado de restitución; el segundo es un procedimiento lineal de constitución; y el tercero, tomando como eje al proceso y al procedimiento, manifiesta la irradiación que cada uno de ellos tiene. En los dos primeros el esquema es la línea, aun cuando una es quebrada cuya continuidad se fuerza, y la otra es continua recta como el mismo derecho; en el tercero, la circunferencia. De tal manera queda cubierta la exteriorización del derecho que vive en las ramas sustantivas y de fondo y precisan de las ramas técnicas y formales para tener vida externa; muchos


derechos de fondo incluyen en sí mismos normas formales, pero las tres generales son las actividades del juez, del notario y del registrador.

DERECHO

UNIDAD: Conducta humana y norma, relacionadas con la justicia. "No hay derecho que no provenga de un hecho".

DIVISIÓN : "De la variedad de hechos procede la variedad de derechos" (nota libro II, sección II, título I, De los hechos, 896).

l. Municipal { Constitucional, político,

2. Estado federal, I. Persona administrativo, financiero

moral

3. Internacional {Privado. Público.

4. Iglesia {Canónico. Público eclesiástico.

1. Inanimado. {Minería. Energía.

5.Naturaleza 2.Animado. {Forestal.

Rural o agrario. 11. Persona

{Marítimo. fisica 3. Transporte. Aeronáutico.

1. Sanitario.

6. Sociedad 2. Civil. 3. Comercial. 4. Trabajo. 5. Intelectual. 6. Industrial.

111. Hechos e· Penal ilícitos

. Contravencional

e· Notarial Línea continua. Acuerdo.

IV. Tfrnicas 2. Procesal Línea quebrada. Desacuerdo. 3. Registra! Circunferencia. Difusión.

CAPÍTULO XXXVI

POLÍTICA NOTARIAL

El notariado es uno de los cuerpos intermedios que se hallan organizados, nacional e internacionalmente. En nuestro país, todas las provincias tienen colegio notarial, la gran mayoría establecidos por las leyes específicas. Además de los colegios locales existe el Consejo Federal del Notariado Argentino, que suele tener reuniones cuatrimestrales y organiza bienalmente las Jornadas Notariales Argentinas. Por último, en el orden internacional encontramos la Unión Internacional del Notariado Latino, cuyos miembros directivos se reúnen dos veces al año y cada dos años se exterioriza en los Congresos Internacionales del Notariado Latino.

CVI. COLEGIOS NOTARIALES (1, 169 Y 269)

1. Fundamentos

¿Cuáles son los fundamentos de la colegiación forzosa? Fueron compendiados en la declaración del tema V de la VIII Jornada Notarial Argentina, Buenos Aires, 1959, así: "El estado profesional crea una posición jurídica determinante de un conjunto de atribuciones y deberes con especílica regulación nonnativa. En el caso especial del notario, profesional del derecho que ejerce una función pública por delegación del Estado, aquella posición reviste caracteres particulares, en orden al contenido, naturaleza y lincs del ministerio notarial, y a los principios y normas jurídicas que tradicionalmente han regido su desempeño.


"La colegiación forzosa, nota esencial y permanente en el acontecer histórico de la organización corporativa del notariado latino, se ajusta a nuestro régimen constitucional, ha sido propugnada en nuestro país desde antigua data por eminentes escribanos, incluida en casi todos los proyectos legislativos sobre regulación del ejercicio profesional e incorporado finalmente en los textos legales a partir de la sanción de la primera ley notarial.

"Esa estructura no sólo responde a las múltiples ventajas que dimanan del autogobiemo, invistiendo a los colegios de ciertas prerrogativas y funciones que implican el contralor de la matrícula y el poder disciplinario, sino que, además, facilita la mayor eficacia de los servicios en favor de la sociedad, el integral desarrollo de los fines propios de los organismos representativos del notariado, la formación de una recia conciencia profesional y el mantenimiento de la dignidad y jerarquía moral e intelectual que es, por antonomasia, signo distintivo de los componentes de la institución notarial.

"Con relación al notariado, los principios fundamentales que deben regir en la materia consisten en los siguientes: a) Colegiación automática del escribano una vez cumplidos los requisitos necesarios para adquirir la investidura de la fe pública notarial, por cuanto el presupuesto de la colegiación es el ingreso al cuerpo, que se produce con el ejercicio de la función notarial, y no con la inscripción en la matrícula ... b) Con independencia del carácter de colegiado, que surge naturalmente de los derechos y deberes inherentes al ejercicio de la función notarial, los escribanos podrán constituir libremente asociaciones voluntarias profosionales con fines útiles. e) Es la colegiación, y no la matriculación, la que acuerda derecho al voto secreto y obligatorio para la elección de autoridades".

2. Funciones

Constan, de manera insuperada, en el despacho del tema IV, "Las organizaciones notariales en los países de la Unión", tratado en el Congreso Internacional de Munich, 1967. El despacho, en su gran extensión, es copia íntegra de la parte dispositiva presentada por el notario argentino Alberto S. Villalba Welsh, con gran experiencia en la organización colegial. Selecciono algunos párrafos. ,

"El notariado como corporación, debe estructurarse de forma que asegu rc la vigencia de los principios en que se sustenta la institución notarial, la defensa de los derechos de los notarios, su bienestar moral y material

POLÍTICA NOTARIAL 397

y los intereses de la comunidad a cuyo servicio está. Para cumplir estos objetivos:

"a) Los colegios deben funcionar como personas jurídicas de derecho público (o corporaciones de derecho público o establecimientos de utilidad pública) en los que el Estado deriva algunos de sus atributos, sin que por ello se les deba considerar parte de la administración pública, sino organismos que, entre sus funciones, tienen las de coadyuvar con los poderes públicos en la consecución de sus fines.

"b) La calidad de colegiado debe ser inherente a la de notario y, por ello, no debe requerirse de su parte expresión de voluntad alguna previa ni posterior a su investidura.

"c) El carácter de colegiado no debe obstaculizar, en modo alguno, el derecho de los notarios de asociarse libremente para los fines que juzguen útiles, siempre que no pretendan arrogarse la representación del notariado ni interfieran en la acción de los colegios.

"d) Los cargos directivos de los colegios deben ser desempeñados exclusivamente por notarios elegidos por sus pares, sin interferencias ajenas al cuerpo y con la sola intervención, en los ordenamientos que así lo establezcan, de la autoridad encargada de controlar la legitimidad del acto electoral".

El inciso e fija las funciones de los colegios en relación a estos temas: aspirantes a notario, notarios en ejercicio; previsión social, institución, cultura notarial; poderes públicos y comunidad, en un vastísimo panorama de envidiable concisión que constituye un valioso índice de política notarial, en términos sencillos, pero con una profundidad que pocas veces se ha logrado.

3. Colegio porteño y bonaerense

El primero fue creado el 7 de abril de 1866. La ley 404 establece los aspectos generales como persona jurídica, la 'elección, atribuciones y deberes del consejo directivo; el sistema económico y la organización administrativa y funcional. A su vez, la ley 21.205 ha organizado la Caja Notarial Complementaria de Seguridad Social, que presta los servicios típicos.

El consejo se integra con 18 miembros titulares y 6 suplentes; para la presidencia y vicepresidencia el candidato debe tener 10 años de antigüedad, y en los demás cargos 5 años: duran dos años. El consejo directivo es l'irgano de gobierno y representativo del colegio notarial y tribunal arbitral de cuestiones entre escribanos. Es competente para aplicar la ley notarial,


intervenir en lo concerniente a la dirección y vigilancia de los escribanos y tiene facultades jurisdiccionales (128, 404).

En la Circular 3093/02 se publica el Estatuto del Colegio de Escribanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires como asociación civil. Fue aprobado en la Asamblea Extraordinaria del 11/4/2002, res. 0526/2002 IGP, con 64 artículos: nombre, objeto, domicilio y duración (1/3), su gobierno (4/12), la Mesa Directiva (13/19), colegiados y socios (20/26); asambleas (27/46), elecciones (47/60). Luego se fija como fecha de incorporación y cesación del Consejo Directivo el 15 de octubre (612) y el patrimonio en caso de disolución y destino de los bienes (62/63).

El colegio bonaerense fue fundado el 18 de febrero de 1889, es decir, menos de siete años de fundada la ciudad de La Plata como capital de la provincia. La ley 9020 dispone sobre el colegio notarial en su título IV: asambleas, consejo directivo, comité ejecutivo, delegaciones, legalizaciones, elección de autoridades y recursos financieros. Por otro lado, la ley (¡983 instituye y crea la Caja de Previsión Social.

Tiene una estructura más complicada que el porteño, debido a su extensión. Son órganos del colegio, la asamblea, el consejo directivo, el comité ejecutivo y las juntas ejecutivas de las delegaciones, que son 17, y se las considera circunscripciones electorales (87). Los consejeros, cuyo número depende de la cantidad de notarios en cada circunscripción o delegación, duran dos años, renovándose el cuerpo cada dos años en su tota-1 idad (93, 96).

El Comité Ejecutivo se halla integrado por el presidente, los dos vicepresidentes, cuatro secretarios, el tesorero y el protesorero, y sus funciones se hallan adecuadas para hacer ejecutar las resoluciones y disposiciones del consejo directivo. Las 17 delegaciones están ubicadas en las ciudades 111ús importantes de la provincia de Buenos Aires y son dirigidas por juntas ejecutivas, elegidas por los integrantes de la circunscripción; los miembros también se renuevan, juntamente con los del consejo directivo del colegio, cada dos años.

CVJI. CONSEJO FEDERAL DEL NOTARIADO ARGENTINO (1, 289)

En el orden nacional, la organización política interna se halla constituida por el Consejo Federal del Notariado Argentino; cada dos años convoca las Jornadas Notariales Argentinas.


l. Consejo Federal

El acuerdo inicial fue tomado en la ciudad de Córdoba el 13 de abril de 1957; posteriormente ha tenido diversas reformas. Dicho Consejo fue aspiración que tuvieron los colegios notariales locales para agruparse en un organismo que coordinara su acción en el orden interno e internacional, destinado a ejercer la representación del notariado argentino; se sentó como principio que debe agruparlos, sobre el estatuto escrito, un sentido de solidaridad, consideración y respeto mutuo, y una elevada jerarquía de dignidad ciudadana.

Como fines se propuso: fomentar la unión y solidaridad del notariado argentino; ejercer su representación nacional e internacional; propender al perfeccionamiento de las leyes de fondo y las relacionadas con la función notarial; acrecentar, difundir e intercambiar la cultura jurídica notarial; defender y promover los principios de organización del notariado latino, en especial autonomía institucional con gobierno y disciplina propios, ingreso con título universitario tope, designación basada en concursos, inamovilidad mientras dure la buena conducta y retribución mediante arancel.

Sus miembros son los colegios notariales argentinos cuya autonomía conservan íntegramente; cada colegio tiene un voto; puede designar hasta tres delegados, denominados consejeros federales con duración de dos años, siendo reelegibles. Las sesiones son cuatrimestrales y se realizan en los distintos colegios. Determina el lugar y fecha de las Jornadas Notariales Argentinas; integra los organismos dependientes de la Unión Internacional que estuviesen a cargo en el país; crea las comisiones de relación con dicha Unión y sus congresos y designa sus miembros. La junta ejecutiva se constituye con un presidente, dos vicepresidentes, dos secretarios, tesorero y protesorero.

2. Organización notarial y función notarial

Aun cuando referido particularmente a los colegios, resultan también aplicables al Consejo Federal como institución, los conceptos del despacho 1:n minoría del tema "La conducción notarial" en la XV Jornada Notarial Argentina, Córdoba, 1974. Son sus consideraciones:

"En cuanto a su naturaleza, nuestras organizaciones se reconocen como entidades intermedias o sectoriales, de carácter normativo social, conformando en tal sentido una moderna categoría de sujetos de relaciones jurídicopolíticas, que cuenta con amplio reconocimiento en el derecho po,silivo argentino. Es indispensable distinguir claramente el concepto 'fun-


ción notarial' del de 'organización notarial' porque, mientras con la primera se establece un vínculo directo con el Estado (que nos delega el ejercicio t~e al_gunas de sus potestades fundamentales), nuestras organizaciones inst1tuc10nales (colegios) deben mantenerse y defender indeclinablemente su autonomí~,, que, como la de todos los cuerpos intermedios, tiene expresa consagracion en nuestro derecho positivo.

"En cuan!o a sus fines, nuestras organizaciones son típicas instituciot~es con phl:rahdad de fines, existiendo una perfecta correlación entre los lmes estatmdos y los reales, contando con órganos formales reconocidos Y especificados para establecer los fines y para modificarlos. Es sustancial distinguir los fines de la organización de los objetivos de la conducción dctermina:ido estos últimos en base a criterios de jerarquía y temporalidad'. Con relación a la estructura organizativa, quedó señalada la necesidad de s~1,permanen_te adecuación, frente al fenómeno de la sucesión y multiplicacton de func10nes nuevas y de mayor complejidad que determinan una expansión ~ amplia~ió~ de los fines institucionales. Se fijaron los conceptos de eficacia y eficiencia como pautas de medición aplicables para verificar la adecuación entre la estructura y los fines.

"Se remarcó asimismo la importancia de distinguir entre la estructura formal de la informal, integrando ambas en un enfoque organizativo, cuyos ~ar~cteres deben ~er: a) dinámico y flexible; b) racional y técnico; e) perlecttble, no_ coi:~tituyendo ~n ~nen sí mismo (destacando el peligro de la sobreorgamzac1on); d) contmmdad y coherencia en la acción; e) sistemátic?, ~armando un conjunto ordenado, estructurado y coordinado de proced 1 m1en~os y normas;}) sostener el principio de jerarquía y el principio de excepción ... Idéntica importancia se asignó, en el destino de la institución a~ establecimiento de un racional sistema de información y de comunica~ c1ones sociales y administrativas. En tal sentido deben coordinarse planes L·~¡yunturales y permanentes de comunicación interna y externa, en sus tres niveles fundamentales de relación: individual, intermedio y masivo, te-111endo en cuenta las necesidades de la institución y las características del 111edio social al que se intenta llegar".

_En _el mismo sentido, siendo director de la Revista Notarial, publiqué el <xlt~onal del nro. 792 (197.0) bajo el título "La idea de empresa y nuestro rnleg1?. ¿Pue~e aphcarse la idea de empresa a nuestro colegio?", en el cual s~>~tem~ q~e ~1 por \ln lado el ~arácter es~ncial del colegio es el de instituc1011, nmgun impedimento existe en aphcarle la metodología empresaria ya que tal metodología es precisamente un medio, posiblemente el únic~ q~1c hoy .por hoy ~u~de satisfacer las necesidades de su propia importancta; los fines y objetivos colegiales se dirigen a la persona; por un lado, al


notario que integra el cuerpo, y por otro, a los componentes de la sociedad que requieren su servicio.

CVIII. UNIÓN INTERNACIONAL DEL NOTARIADO LATINO (2, 827)

La U.I.N.L., originada en el I Congreso Internacional del Notariado Latino, Buenos Aires, 1948, fue constituida por resolución del II Congreso, Madrid, 1950. Según su art. 6 estatutario "son miembros los notariados nacionales asistentes al primero y segundo congreso, o sea, Argentina, Bélgica, Bolivia, Brasil, Canadá, Ciudad del Vaticano, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, España, Francia, Guatemala, Haití, Holanda, Italia, Luisiana (E.U.), Luxemburgo, México, Paraguay, Perú, Portugal, Puerto Rico, San Marino, Suiza y Uruguay". Actualmente han ingresado varios países más, que tienen, al menos, un sector de ejercicio notarial de tipo latino, tal como Turquía, Japón.

La caída del muro de Berlín, que se produjo en 1989, trajo nuevos Estados independientes que eligieron el sistema latino para garantizar los nuevos derechos de los ciudadanos. Así Polonia en 1991, Hungría en 1992, Repúblicas Checa y Eslovaca y los tres del Báltico en 1993, Croacia y Eslovenia en 1994, otras más en Europa y en las ex colonias africanas de países con sistema latino, como Francia, Italia, Bélgica, a punto tal que llegan ya a 71 países.

La U.I.N.L. representa la unidad espiritual de todos los notariados latinos, lo cual no le impide tener contactos en los últimos años con los notarios ingleses. Como dice Larraud (827), adoptó como símbolo el águila latina, el protocolo profesional y la pluma de ave en recuerdo del I Congreso, de Buenos Aires; tiene por divisa la regla romana Lex est quodcumque notamus (es ley todo lo que anotamos). Son sus órganos el Congreso Internacional del Notariado Latino, el Consejo Permanente de la Unión y la Oficina Notarial Permanente de Intercambio Internacional. Tiene asimismo publicación propia, la Revista Internacional del Notariado (R.I.N.), cuyos primeros cuarenta números fueron publicados en la República Argentina, 1 u ego hasta el número 62 en España y desde el 64 nuevamente en nuestro país.

Los fines de la Unión, según el art. 2 del estatuto, son: a) el estudio y sistematización de la legislación notarial; b) la difusión de ideas, estudios, proyectos e iniciativas, encaminadas al mayor progreso, estabilidad y elevación del notariado latino; e) la creación de oficinas de intercambio destinadas a cumplir lo establecido en el párrafo anterior; d) la publicación de una revista que sea órgano de la Unión; e) la organización y celebración


periódica de congresos internacionales del notariado latino; j) el fomento de congresos o asambleas de carácter nacional, regional o local.

En conferencia pronunciada el 30/10/1996 en la UNA, sede de la CABA, el Presidente de la Unión Internacional del Notariado Latino, notario uruguayo Rugo Pérez Montero, fundó el sistema al expresar que "esta combinación de profesional del derecho y titular del poder de dar fe pública, permite al notario latino ofrecer al medio social al que pertenece un instrumento sin igual, que en el campo jurídico registra la intención de las partes, les brinda el asesoramiento que su saber y experiencia puede procurarles y controla la legalidad de sus propósitos".

"Además crea la forma jurídica más adecuada y más eficaz al fin que se proponen y con la fe pública de que está investido, protege los esenciales derechos de los ciudadanos al decidir por sí mismos lo que más les conviene, y tienen la seguridad de que lo acordado será cumplido, normalmente, por la voluntad espontánea del obligado y si fuera necesario por la fuerza coactiva del Estado (Boletín Notarial 389, 10/12/1996, Santa Fe).

J. Congreso Internacional

Es el órgano superior de la Unión; se reúne al menos una vez cada dos años, normalmente una vez en Europa y otra en América, integrándose con las representaciones de los miembros de la Unión, que están a cargo de los Consejos Superiores del Notariado u organismos análogos de carácter nacional y oficial; en su defecto, de las federaciones, asociaciones y consejos u otros organismos estables y nacionales, aunque no tengan carácter oficial; de los colegios e instituciones notariales de carácter regional o provincial, a falta de los organismos expresados. La sede y fecha de los congresos se fija con cuatro años de anticipación.

La temática de los congresos es variada; en relación a nuestra materia, los temas de derecho notarial tienen que ver con su existencia· el notario sus caracteres, formación profesional, responsabilidad; principios de or~ ganización legal del notariado: gobierno y disciplina, colegios notariales, federaciones nacionales de colegios; función notarial, formas de acceso, competencia; la jurisdicción voluntaria; el documento notarial, eficacia, validez internacional, comprobación material de hechos, formación de la escritura; adaptación al mundo moderno, métodos y procedimientos técnicos, nuevas exigencias económicas y sociales, solidaridad, prospectiva notarial y otros.

En los primeros congresos se publicaba en tomos todo el material presentado por los diversos países y en el idioma en que se hallaba escri-


to; para el I Congreso de Buenos Aires, nuestro país publicó tres tornos; España presentó cuatro tomos para el II, y así en adelante; a partir del VII, por problemas económicos, comenzaron a faltar algunos o sólo fueron publicados las resoluciones y despachos con algún breve comentario. El más monumental de todos resultan ser los seis voluminosos tomos del X C~ngreso, Mo~tevideo, Uruguay, que constituyen un recuerdo perenne de qmen fue presidente del Congreso y autor de la edición, el profesor Pedro Hegoburu, que pudo presentar los primeros volúmenes ya en el siguiente congreso.

2. Consejo Permanente. ONPI. Comisiones

El Consejo Permanente es la máxima autoridad después de la del Congreso, ~jecutor y mandatario de las resoluciones de éste. Se integra con un presidente, un número de vicepresidentes que ha variado entre tres y seis, dos secretarios, dos tesoreros, consejeros y secretarías permanente~ d~ Améríc~ y de Europa. Las designaciones no están sujetas a ningún cnteno de nac10nalidad; las presidencias suelen alternarse entre América y Europa; la composición de los otros cargos está equitativamente distrihuida .entre los dos continentes. A su vez, quienes hayan pertenecido a los orgamsmos permanentes tienen el título de miembros honorarios. De los fallecidos cabe destacar la acción y pensamiento de José Adrián Negrí, argentino, quien fue presidente honorario hasta su muerte, acaecida en 1961 luego de haber sido presidente efectivo. Igualmente destacado fue el otro ¡~crsonaje, tai:i;bién fallecido, que desde España conectó con Negri para formar la Umon: me refiero al nunca bien ponderado y recordado "Don" Rafael Núñez Lagos, Decano de los Colegios notariales y miembro ilustre de la Academia Nacional de Derecho.

La ONPI u Oficina Notarial Pennanente de Intercambio Internacional funcionó durante diez años en Montevideo y desde 1959 se halla en nuestro país. El art. 3 del reglamento, aprobado en Buenos Aires, en 1948 lijó ~us propósitos: a) difundir entre los adherentes los estudios y trabajes lc11d1entes al mayor progreso, estabilidad y elevación del notariado y a l:i formación o determinación de un derecho notarial; b) contribuir a la di li1sión de libros, revistas y publicaciones de índole notaríal de interés· ' ! contribuir a la difusión de la legislación y jurisprudencia; d) contribuí; :1 l;1 organiza~ión de bibliotecas especializadas en materia notarial; e) propl·11dcr a la vmculación de las instituciones adheridas entre sí con fines de i11dole jurídico-notarial.


Destácanse dos comisiones, la de Asuntos Europeos (CAE) y la de Asuntos Americanos (CAA). La Unión ha logrado el reconocimiento de organismos internacionales: ONU, UNESCO, FAO, UNIDROIT, ALADI, Mercado Común Centroamericano, Comunidad Económica Europea, Inlernational Law Asociation, Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, Consejo de Europa y Parlamento Europeo, International 13ar Association, Pacto Andino y otros.

Desde entonces fue aceptada corno Organización No Gubernamental asesora de la OEA, Parlamento Europeo, Centroamericano y Latinoamericano, Consejo de Europa, Mercosur. La declaración del Congreso de la Unión Internacional de Magistrados, Macao, 1989, reconoció como "deseable q~e la función del notario sea consolidada y que el recurso al trabajo del notano en la administración de justicia sea reconocido y alentado".

El Presidente Pérez Montero -que ofrece estos datos- discurre que "~] notariad~ es el ejemplo rnás antiguo y más exitoso de privatización que viene cumphendo, desde hace muchas generaciones, una función pública muy importante, sin dejar de ser profesional libre, con un resultado de seguridad en beneficio de la sociedad" (Boletín citado).

CAPÍTULO XXXVII

EL NOTARIADO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO

El notariado es muy antiguo; lo podemos hacer remontar al tabelión romano y, por lo menos, fijarlo con Justiniano. Su carácter fedante es también secular; se constituyó durante la Baja Edad Media. Pero -como dice Andrea Giuliani- "la evolución no respeta competencias preconstituidas, sólo porque tengan una historia, aun una noble historia; sino que las conf i rrna y las robustece si ellas avanzan y se reproponen como medios necesarios y útiles, para satisfacer lo que no puede conseguirse de otro modo o rnás seguramente" (El notariado ante el mundo moderno, D.N.A., La Plata, 1968, p. 20).

Está, pues, reconociendo la existencia de una crisis en el notariado que es repercusión de la existente en la sociedad de la cual forma parte; no l:S propia del notariado. En efecto, las formas contractuales se modifican, aparecen nuevas figuras para necesidades desconocidas antes, la redacción misma precisa de cierta esquematización para evitar excrecencias no sig-11ificativas; los métodos de trabajo, desde la computadora que todo lo invade, la misma formación del notario frente a esa movilidad, todo, todo 11ecesita de un meditado ajuste.

('IX. CRISIS INTERNA

El tema ha comenzado a ser ocupación de los congresos internacio-11ales a partir del X de Montevideo, Uruguay, 1969. El despacho del tema 11 verifica que "la transformación operada y que se sigue operando en la


sociedad contemporánea, somete a sus miembros a un estado de crisis permanente, afectando en profundidad la vida individual y comunitaria en los órdenes político, social, técnico y económico en los planos nacional e internacional".

1. Línea institucional

"Considera que si bien este proceso no es exclusivo del hombre de este siglo, reconoce una aceleración desconocida por otras generaciones que obliga ~ adaptar normas y conductas hasta hoy acertadas y respeta~ das, para evitar que devenguen caducas e inaplicables. Esta mutación de múltiples incidencias, exige una toma de conciencia en que aparezcan ~laramente sus más relevantes connotaciones, como presupuesto necesario de las adecuaciones que requiere el equilibrio perdido y a fin de evitar la mar~inación de actividades con su secuela de aislamiento, desasosiego y tens10nes.

."El ?otariado, como institución integrante del cuerpo social, al tomar conciencia del proceso de transformación señalado, advierte la conveniencia de estudiar en profundidad las repercusiones que ha ejercido y habrá de ejercer sobre su actividad, a los efectos de promover su adaptación tanto en lo profesional como en lo institucional. Ello conduce necesariamente y como paso previo, al análisis de la estructura y funciones del notariad~ actual, a objeto de conocer en qué medida requiere ajustes para ubicarse con precisión en el cuadro de las necesidades sociales a satisfacer.

"Conclusiones. Primera. El notariado debe realizarse con espíritu de reafirmación en sus líneas institucionales de profesionales del derecho que ejercen ~na función pública en su triple labor asesora, configuradora y autentlcadora, con la convicción de que la permanencia de esas líneas institucionales constituye la cumplida garantía que lo habilita del mo~o más id?neo para realizar la seguridad y certeza que el Estado y la sociedad le tienen confiados; la colegiación de los notarios es el medio adecuado e indispensable para que puedan cumplir eficazmente los fines institucionales.

".Insiste particularmente en que su preparación técnica se mantenga act~~h~ada y abarque tod~s aquellas disciplinas que coadyuven a una prestac1on mtegral de la función; recomienda a los notariados adheridos pro~nover permanent~mente los servicios de información que mantengan a sus integrantes actuahzados respecto de todo lo relacionado con su actividad utilizando los m.edios técnicos más modernos; recomienda la implantació~ de cursos superiores y regulares para notarios con la finalidad de obtener

EL NOTARIADO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO 407

especializaciones en las distintas ramas del conocimiento vinculadas a la actividad notarial".

2. Asesoramiento y ética

Para dicho congreso de Montevideo fui designado coordinador internacional del tema en estudio y abrí sus posibilidades en cuatro capítulos: a) qué pensamos de nosotros mismos; b) qué piensan de nosotros los demás; e) examen de la función y de su desempeño; y d) relaciones humanas y públicas (RN, nro. 788, en la cual consta también el desarrollo).

Sobre el subtema "Qué pensamos de nosotros mismos", la relación ar~entina da idea de diversos puntos. "Hasta ahora, en su gran mayoría dice-, el requirente medio del notario era una persona que realizaba una

sola adquisición en su vida, no tenía problemas impositivos y patrimoniales, no buscaba exenciones fiscales ni actividades desgravadas. Hoy estarnos ante otra perspectiva: la circunstancia impositiva ha tomado de hecho imposible la subsistencia de propietarios, inversores, empresarios, pequefíos y medianos comerciantes, industriales que no tengan un patrimonio liscalmente controlado.

"Ello va configurando un panorama distinto para el notario. Ya no sólo debe estar a la altura del problema para brindar una interpretación aceptable, sino que su papel de asesor debe presidirla. La pasividad ante el requerimiento y la falta de actualización descalifican lo que de él puede esperar~e. Del estado masivo artesanal es necesario también pasar, en forma l:11nbién masiva, al período técnico científico: ése es el desafío del mundo contemporáneo".

Respecto de la adecuación se afirmaba que "si progresar es disponer de posibilidades concretas y duraderas, accesibles a toda la comunidad notarial, de usar los elementos que le permiten estar a tono con la circunstancia que le toca enfrentar, podemos ser optimistas y adelantar que sí estamos en una corriente evolutiva. Prueba de ello es la fundación y pujante desarrollo de la Universidad Notarial Argentina y del Instituto Argentino de ( 'ultura Notarial, hoy Academia Nacional del Notariado, los cuales tienen y tuvieron una importantísima función en los estudios permanentes y los que provocaron una serie de reformas muy importantes.

"En los aspectos éticos, comparando los viejos reglamentos con los 111odernos, se demuestra que hoy el énfasis se pone en la competencia des-11.:a I: obte?er la ~ntervención de asuntos que no habría de corresponder, 111lcrvcnc1ón oficiosa en asuntos conferidos a un colega, ofertas de mejoras de honorarios con la finalidad de allegarse trabajo profesional. Se pena


asimismo la asociación profesional o la participación activa y pasiva con personas que no sean notarios, la multiplicación de oficinas como resultado de ciertas asociaciones prohibidas y la publicidad excesiva.

"Casi todas estas faltas de ética profesional revelan un problema económico, derivado de la dificil rentabilidad de la profesión por sí misma, tal como están organizados el servicio y la retribución notarial, que conducen a cie1ia situación de oferta y demanda contra la que se estrellan todos los llamados éticos. Por otro lado, las limitaciones en materia de información (publicidad) y la prohibición de asociarse con otros profesionales del derecho o similares, son aspectos que han llevado al notariado a carecer de penetración en un modo económico preparado para ser influido por la difusión agresiva de productos y servicios" (esto se decía en 1969).

ex. RELACIONES EXTERNAS

Frente a la pregunta "¿qué piensan de nosotros los demás?", el mismo despacho insiste en el deber de promover y velar por que sea más efectiva la integración del notariado en la sociedad donde presta sus funciones; que el servicio sea realizado conforme a las más rigurosas normas que lo caracterizan, evitando, en los supuestos particulares y concretos, la mediatización de la función. Se estima que el notariado debe abocarse con amplios signos de apertura a las nuevas exigencias sociales, técnicas y económicas del mundo contemporáneo, reconsiderando su trascendencia en el ámbito del derecho, particulannente en el campo del derecho comparado, internacional privado, administrativo y fiscal.

"Estima que el notariado regido por sus propios órganos con la altura y dedicación pertinentes, puede y debe realizar una clara política de presencia ofreciendo su intervención al Estado a fin de obtener mejores y más ajustadas normas en relación sobre todo a aquellas materias en que el notariado conoce, tanto de las necesidades de la sociedad, como de los mejores medios utilizables para su logro. Los organismos profesionales deben utilizar permanentemente todos los medios de la técnica de información, para dar a conocer a la sociedad en general y a los cuerpos sociales intermedios los beneficios que la función notarial reporta, no sólo a las personas particulares que la requieren, sino a la sociedad".

La existencia humana -dice la relación argentina al Congreso de Montevideo- es convivencia de personas en comunidad. La sociedad en que vivimos hoy exige el máximo de participación. Esto significa intercomunicación de valores de una persona a otra, lo cual se realiza por medio de la información que, en definitiva, ha sido el origen de las relaciones

EL NOTARIADO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO 401)

públicas. Éstas son, de suyo, muy antiguas. Pero las de nuestros días tienen algunas características que las presentan como hecho totalmente nuevo: celeridad, multiplicidad, tecnificación e inevitabilidad.

Respecto del último carácter, discurre que ninguna persona ni institución puede hoy no saber qué pasa, darse el lujo de vivir en su propio mundo como encerrado en una torre de marfil. Todas y cada una de las personas tienen conciencia de su derecho a una información completa, oportuna, adulta; todos y cada uno se han vuelto exigentes y quieren que la necesidad de información sea adecuadamente satisfecha por quien brinda un servicio. La comunidad y el público desean saber qué se está haciendo. Si nuestra institución no explica sus acciones, aquéllos buscarán su propia explicación. Se informarán por medio de rumores y se formarán una falsa imagen del notariado.

Observando la realidad, se comentaba que la. información sigue siendo bastante extraña al cuerpo notarial, que mantiene todavía un silencio contraproducente e incomprensible en nuestra época. Por ello, vastos sectores de la comunidad ignoran para qué sirve el notariado, cuando no se llenan de prejuicios sobre la base de una falsa información: de allí resulta una imagen deformada del notario. Sólo por las relaciones públicas -incitaba la relación- podremos establecer una inteligente política de presencia en los grandes grupos sociales, mundo de los negocios, mundo del trabajo, profesiones liberales, clase media, trabajadores intelectuales, vida parlamentaria, cargos públicos, poderes estatales. Muchos son los ambientes en que no existe una conciencia colectiva acerca de la función notarial como elemento del quehacer social.

Si las reglas de deontología profesional prohíben la publicidad personal, no parece que deba concluirse que tal prohibición alcance a la información institucional, que diera a conocer a la comunidad, en forma masiva, lo que es la institución notarial, los servicios que se pueda esperar de el la y de los notarios, y los que efectivamente presta y podría prestar. Me he permitido reproducir párrafos porque esta parte de la relación me pertenece, y para terminarla, una especie de discurso razonado que dice así: es necesario saber; es necesario hacer; es necesario saber hacer; es necesario hacer saber.

( 'Xf. PROSPECTIVA DEL NOTARIADO JOVEN ARGENTINO

Para el XI Congreso Internacional del Notariado Latino, que se celebró en Atenas en 1971, presenté un trabajo con el mismo título de acápite. l •:11 dicho trabajo se explica la metodología, es decir, la prospectiva. Entran-


do en el tema, se realiza el balance esquemático de una generación notarial (1945-1965); luego lleva al salto cuántico en el mundo de 1980 al 2000. En el capítulo III trata sobre la Argentina en el mundo desde 1980 al 2000, y finaliza con un anticipo de la generación actual ( 1965-1980). Este último punto del manual lo dedicaremos a observar qué se ha cumplido o no, de lo propuesto en 1971 hasta 1987, y cuáles podrían ser las causas de que hayan sucedido como sucedieron.

Siguen válidas las reflexiones para el presente concreto, que ahora es para el período 1985-2000. Se recuerda que Richard Wisser, en Responsabilidad y cambio histórico, se ayuda del pensamiento de cinco filósofos ligados por la nota común de recomendar el rechazo de toda fuga hacia el pasado (restauración) o hacia el distante porvenir (utopía doctrinal), que son definiciones de una irremediable irresponsabilidad. De cualquier manera, cierto es que la prospectiva no intenta escabullirse de responsabilidad, sino asumirla activamente para crear el futuro deseable.

¿Qué encuentra Richard Wisser en cada filósofo? La meta del filosofar de Jaspers es llevar al hombre a hacerse presente la mismidad de su propio ser. El mensaje de Martín Buber fue conservar la inmediatez en un mundo humano que deviene cada vez más medistizable. Von Weiszacher busca la esencia humana en situaciones particulares y mediante decisiones concretas. Romano Guardini repudia como turbadoras y estériles las imágenes normativas a-históricas recogidas del pasado. En cuanto a Heidegger, meditando sobre la norma técnica, señala la responsabilidad del hombre frente a sus realizaciones, frente a la misma responsabilidad como algo en sí mismo. Presente, inmediatez, concreción, realización: en todo responsabilidad.

El planteo para la generación de 1965-1980 dice: "Pienso que la generación actual tiene un objetivo general único: construir masivamente una imagen del notariado que sea suficiente ante nosotros mismos y ante los demás. Los objetivos parciales que habría que alcanzar como medios para el mundo de 1980 al 2000 y la Argentina en él, creo que son tres: en ámbito doctrinario, la constitución de un notariado científico; en el campo del servicio, la creación del estudio integral; en cuanto cuerpo intermedio, la obtención del prestigio ante la comunidad. En todo un único método: el empresario. Hay un presupuesto necesario: la labor en equipo".

La trascendencia jurídica como primer objetivo parcial se podría afirmar que, en parte, se ha alcanzado. En efecto, la Universidad Notarial Argentina se ha expandido prácticamente por todo el país; ha salido a las fronteras americanas, no sólo con cursos en países limítrofes, aunque pocos, sino, y sobre todo, con los alumnos extranjeros que se han formado y

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se forman en ella, de los cuales algunos desarrollan sus conocimientos en cátedras de derecho notarial en facultades del Estado, lo que apenas se ha logrado en la Argentina (La Plata).

También se ha alcanzado por medio de tarea de investigación que abarcó el derecho de uso común, civil, comercial, tributario, sino en derecho internacional privado, derecho empresario, etc. En efecto, hay numerosos artículos de notarios que no sólo se han publicado en revistas notariales, sino que han podido trascender en otros diarios y semanarios jurídicos; igualmente la organización de cursos, conferencias, jornadas, reflejadas en publicaciones que han servido de fuente a otras monografías y a sentencias de los tribunales. La producción de libros no es muy abundante.

La aspiración a la constitución del derecho notarial, como rama científica o especialidad con relativa autonomía, prosigue su marcha, pero más bien pesadamente, por haberse desviado la atención de los mismos notarios hacia las otras áreas que presionaban con reformas inmediatas, creando aspectos novedosos. De cualquier manera, repito lo que escribí entonces: "Habrá que ubicar su objeto, sus principios y la metodología específica, creyendo ahora, intuitivamente, en su posible existencia. Los que no tienen re en él no buscan e impiden buscarlo". No sé qué habré podido conseguir con este manual.

En cuanto al afrontar con decisión el problema de las publicaciones, el colegio notarial bonaerense ha creado como fundación la "Editora Notarial"; pero, sobre todo las dificultades económicas y posiblemente cierta falta de visión creadora y de valiente imaginación, limitan las perspectivas, ya que todo lo notarial específicamente considerado se dirige a un público más bien reducido: en primer término, los siete u ocho mil notarios del país, luego quizá a otros países iberoamericanos y, por fin, a las demás profesiones jurídicas en cuanto hallan alguna conexión particular.

La trascendencia del trabajo notarial, segundo objetivo parcial del período 1965-1980, el estudio integral está cada vez más lejano, ya que existen normas colegiales de ética (par. 71) que prohíben la asociación con otros profesionales. Sin embargo, sigue siendo cierto lo que entonces 1dlcxionaba: "El negocio, hoy, se pretende como una estructura. Es nen:sario que el requirente salga del estudio integral con la totalidad de sus problemas solucionados, no parcialmente. Para ello será obligatorio contar rn11 la infraestructura técnica".

Precisamente la falta de ese estudio integral es la que configura al notario como un conocedor de numerosas materias: derecho civil, comercial, 11drninistrativo, registra!, tributario, internacional privado, etc., pero carece


de tiempo para profundizarlas porque el trabajo cotidiano se le presenta con numerosas complicaciones de toda índole. Posiblemente antes del estudio integral con otras profesiones habría que buscar la integración de varios registros, es decir, la asociación entre notarios que puedan dedicarse a diversa especialidad.

Por último, la trascendencia comunitaria, como tercer objetivo. Se han establecido interrelaciones jurídicas y sociales con otros cuerpos intermedios, en particular con los abogados, que son invitados con frecuencia a dar conferencias en nuestros colegios. Se han organizado servicios comunes; p. ej., los de inscripción de sociedades, jornadas conjuntas de estudio (v.gr., algunas de derecho comercial). También existen contrataciones con algunas empresas del Estado: Entel, Inspección de Personas Jurídicas.

Desde hace varios años, algunos colegios disponen de espacios radiales en los cuales plantean algún tema práctico de derecho de los que atañen a lo notarial, para enseñanza de la sociedad. Igualmente se da a conocer lo que realiza el notario, procurando informar para obtener la imagen correcta. En cuanto al uso de los métodos empresarios, que entonces recomendaba, todavía falta recorrer muchísimo, entre otras cosas, porque no existe convicción de que el consejero, además de su visión notarial, deba tener conocimientos acerca de la administración de empresas, siendo así que está al frente de la empresa notarial.

PARTE CUARTA

EL FUTURO, PRESENTE YA. DOCUMENTO ELECTRÓNICO Y FIRMA DIGITAL.

EL MERCOSUR

..

CAPÍTULO XXXVIII

EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO

En este capítulo primeramente habré de informar la evolución del documento en el aspecto referido a la existencia o no de soporte y de las diversas clases según su época, como asimismo la manera de manifestar la voluntad desde la oral hasta la escrita, pasando por alto la mímica que, en oportunidades, aun hoy se utiliza para ciertos negocios, v.gr., compro cigarrillos estando en Polonia, una mano levantada o la cabeza que dice sí en una subasta de pintura.

Al respecto, expresa Eduardo Bautista Pondé en su Origen e historia dd Notariado (14) que "en los tiempos primeros las convenciones eran verbales, realizadas no ante un determinado número de testigos sino ante toda la población, siendo común, que en las puertas de las ciudades amuralladas por donde salían y entraban las personas, se anunciara en voz alta las compraventas".

En el párr. 3 copié parte del Génesis bíblico que narra la compra de la caverna de Macpela para la sepultura de Sara, celebrada entre Abraham y Efrón, que se realiza delante de la comunidad, la cual opera notarial y rcgistralmente. También hacía notar que en un texto cuneifonne de Nuzu, Asiria, se registra que "la tableta de arcilla ha sido escrita después de su proclamación en la puerta de la ciudad o del palacio'', significando el areh i vo perdurable del hecho.


CXII. Los SELLOS NO SON OTRA COSA QUE SIGNATURAS APARENTES

Son estudiados por la sigilografía o signografia que verifica los sellos, signaturas o firmas, siendo las caligráficas actuales utilizadas como signo peculiar, personal y privado. El uso de los sellos no sólo es antiquísimo sino muy anterior al de la escritura y firma hoy corrientes, puesto que durante mucho tiempo se empleó como signo individual.

En el sello ordinariamente están grabadas las annas, emblemas, divisas, cifras o nombres de reyes, príncipes, corporaciones o particulares como signos distintivos. Hechos en metal, hueso y en cera se estampa en documentos para dar testimonio de su legitimidad, acreditar el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de un deber. Era signo forzosamente personal y debía tener caracteres especiales que los distinguieran de los de otras personas.

La matriz era una sola, reservada, las pruebas múltiples y su uso personal. Cuenta Rufino Larraud que "el mundo feudal creó el derecho de selladura (jus sigilli); por él las autoridades civiles y eclesiásticas autenticaban los documentos que los particulares les presentaban al efecto, imprimiéndoles su sello -entallado con forma de anillo o de almendra- sobre una placa de cera, greda, lacre u otro material adecuado y generalmente de varios colores" (118).

Mientras la escritura estuvo compuesta de caracteres jeroglíficos y signos cuneiformes, a lo que se agrega el analfabetismo corriente, el sello oficia como firma entre los orientales desde los egipcios y árabes pasando luego a Occidente. La gente, no necesariamente culta, sí la poderosa, utiliza el anillo signatario, el de mayor utilidad, porque los demás sirven como adorno, joya o amuleto. Se llama así porque en él existe un signaculum, la imagen impresa.

Con él se oprime la imagen realizada en hueco sobre una materia plástica. Los egipcios imprimían, v.gr., el escarabajo; los romanos luego de las guerras púnicas y, sobre todo en el imperio, graban el busto del emperador en documentos públicos y privados para darles autenticidad. Los reyes de Francia parecen haber sido quienes comenzaron a utilizarlos a fines del siglo X. Luego se generalizó la costumbre: cada individuo podía llevar siempre consigo su sello.

Cabe mencionar aquí el contrasello, marca especial que se ponía generalmente en los sellos de cera para garantizar su autenticidad y reserva. Era un sello con motes o divisas. Para preservar los sellos de cera se idearon varios medios: colocarlos dentro de una caja ajustada de cera; cubrir la marca con un papel para ocultarla, ponerlos dentro de una bolsita o funda de cuero o badana, a veces almohadillada, o en cajas de madera o metal.

EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO 417

Hacia el siglo XVI decae la costumbre y sólo se circunscribe a las oficinas públicas. Desde el siglo XIII debido a la organización de un cuerpo profesional se asegura la nueva manera, mucho más positiva, de preservar la autenticidad de los documentos. La intervención de los notarios glosadores de Italia, v.gr., Salatiel, Rolandino, que ya conocemos (3) se expande a los otros países y con ejemplos y doctrina, permiten categorizar las firmas.

CXIII. LA FIRMA ACTUAL NO ES UN CONCEPTO DE APLICACIÓN RETROACTIVA

(NÚÑEZ LAGOS)

El sello que estampaban las partes fue la primera manera de consignar, como si fuera una firma que no podían concebir porque se hubieran adelanlado a su época. En la Edad Media la parte suscribe con el "crismón". ¿Y qué es el crismón? Pues "la invocación de Cristo, representado por signos con los caracteres de una cruz o los aspectos de una letra que representa la "J (Jesus Christus) y la invocación verbal en la que se enuncia una frase vinculada con su nombre".

"En Roma -afirma Núñez Lagos- no había costumbre ni necesidad de lirmar los documentos. La manufirmatio (constituir firmeza perpetua) del Medioevo no era la firma en el sentido de hoy, porque con independencia de su resultado gráfico, era una ceremonia y, frecuentemente no era más que un signo o una cruz.

"Las partes y los testigos no sabían leer ni escribir. Preparada la escritura en el pergamino entregado, y leído en alta voz por el notario, éste lo desenrolla y extiende sobre su escritorio. Los testigos imponen sus manos sobre él (chartam tangere) y se invita a la parte a refirmar con sus manos l'I convenio (manufirmatio). Acto continuo las partes estampan su nombre o su signo y una o tres cruces y luego hacían lo mismos los testigos" (El documento medieval y Rolandino, 91/92).

"El notario apostilla e identifica los signos puestos en el documento: sigue mi autor-: Signum R, manus Ruderici, qui hanc cartolamfieri roga

l'il (El signo "R" es de la mano de Rodrigo, quien rogó hiciera esta carta). 1 ,a manufirmatio, más que requisito del documento, era un acto solemne por sí mismo, una ceremonia de las varias que comprendía la forma del rn11trato organizado como espectáculo". Tanto espectáculo como una vidriera de la aledaña catedral.

La ley 54, del título 19, partida III de Alfonso El Sabio dispone que luego de estar todo escrito el escribano debía hacer constar: "Yo, Fulano, l','>cribano público de tal lugar, estaba delante cuando los que son escritos


en esta carta hicieron el testamento ... y por mandato de ellos, escribí esta carta pública y puse en ella mi signo y escribí mi nombre ... ".

En sus Vocabularios: a) Moreno Rodríguez piensa que la firma es la representación gráfica hecha de puño y letra del nombre de una persona escrito de manera particular, según el modo habitual exteriorizado en diversos actos sometidos a esta formalidad; y b) para Couture es el trazado gráfico, que contiene habitualmente el nombre, apellido y rúbrica de una persona, con el cual se suscriben los documentos para darles autoría y obligarse con lo que en ellos se dice.

La rúbrica es el rasgo o conjunto de rasgos de figura determinada que pone cada cual como parte de la firma después de su nombre o título; no es requisito indispensable de la firma pero, cuando su uso es habitual en quien suscribe, la rúbrica forma parte de ella. De ahí que podemos definirla como un adorno gráfico de diseño constante, que suele formar parte de la firma y acentúa su carácter personal (Larraud, 126). Se hacía con almagre o rubrum, rojo de hierro para pintar.

En los siglos XV a XIX los notarios utilizaron rúbricas en sus firmas que tenían dos sectores: en uno, figuraban casi letra por letra sus nombres y apellidos, era la firma; luego la rúbrica consistía en trazos, verdaderos dibujos artísticos en casos, como si fuera un domador haciendo figuras con su rebenque ante el león. En muchos de ellos, la cola solía terminar con una cruz recordando la fe en que creían y la que daban, con cierta confusión temática.

Hay verdaderos, extensos y profundos estudios sobre rúbricas de notarios de varios siglos. Entre nosotros, el doctor Ricardo Nieto, quien fuera Jefe de Inspectores en el Colegio de Escribanos de la hoy CABA presentó, para el título de Doctor en Derecho Notarial de la UNA, su abultada tesis de casi 600 páginas con fotografias numerosas y copiosos e interesantes comentarios creando doctrina al respecto. Un anticipo del trabajo obra en RdN, 799.

En 1886, por la ley 1893 de la Capital, se terminó con el uso de la rúbrica como signo notarial, reemplazándolo lisa y llanamente por el sello adoptado en las nuevas leyes, como expresa Pondé (394). Con ello se formó el dueto integrado por los signos que ocuparon dos largas etapas: el sello de la época antigua y medieval y la firma concreta de la época moderna, de puño y letra

Desde una óptica notarial, el 988 dispone que el instrumento público requiere esencialmente para su validez que esté firmado por todos los interesados que aparecen como parte en él. Si alguno o algunos de los cointeresados solidarios o meramente mancomunados no lo firmase, el acto sería de ningún valor para todos los que lo hubiesen firmado.


El 1001 sobre los integrantes de la escritura pública habla tres veces de la necesidad de la firma: personas, interesados y testigos, el notario autoriza. En cuanto al 1004 nulifica la escritura que no tuviese la firma de las partes ni la firma a ruego en su caso y, aunque no lo diga, cuando falta la autorización del notario que es el nombre técnico de la firma o suscripción de éste.

Un toque etimológico: la palabra "firma", del bajo latín, según Corominas, figura ya en las glosas emilianenses, siglo X, como nacida con el sentido de fim1eza (firmitas), como que ese signum o signatura es lo que da estabilidad, seguridad, en definitiva, "firmeza" al documento, o sea, se aplica por el efecto, como en el italiano "firma". En cambio, el signum con sentido de firmar lo encontramos en sign, signer, assinare (inglés, francés, portugués). El alemán Unterschrifi es suscripción.

CXIV. ¿ CóMO Y CON QUÉ SE ESCRIBE LA FIRMA?

El 3633 expresa que, en los testamentos ológrafos en que la ley exige la firma del mismo testador, debe esta escribirse con todas las letras alfabéticas que componen su nombre y apellido. El testamento no se tendrá por firmado cuando sólo se ha suscripto el apellido o con letras iniciales, nombres apellidos ... Sin embargo, una firma irregular e incompleta se considerará suficiente cuando la persona estuviese acostumbrada a firmar de esa manera los actos públicos y privados. (¡Bueno, después de apretar el cuello, Vélez deja respirar!). Esta norma sobre el ológrafo salva al 1012, instrumento privado, que exige letra alfabética.

El concepto general, inclusive fundado en el 1001 respecto de los salvados que deben ser hechos de puño y letra del notario, determina que la firma debe ser autógrafa, escrita de mano del autor, esto es manuscrita, por lo que no se reputa tal la estereotipada o la que se estampa por medios 111ccánicos, según dice el ex Instituto Argentino de Cultura Notarial al anotar el libro de Larraud cuando estudia la firma de la escritura pública, o sea, i.;I 1001; igual Moreno Rodríguez.

Hablando, pues, de las firmas alfabéticas recuerdo la opinión de Osva Ido S. Solari en una reunión del ex Instituto al afirmar que "la firma de las escrituras ha desaparecido; ya no es firma ni en el sentido de Vélez t•n cuanto a que es la manera peculiar o habitual de escribir el nombre ( .l<A 1, 3639 y nota). Ahora son garabatos, isotipos, logotipos o dibujos. Normalmente en cualquier documento de entidades públicas y aun en las privadas se exige la aclaración. En las escrituras no hay tal recurso y quizá fuera conveniente" (RdN, 862-00-88).


Siguiendo con la forma de escribir entramos en otro punto: Una consulta que obra en RdN, 640-58-52, ya venerable, expresa que la signatura con caracteres alfabéticos árabes es perfectamente legal. ¿Es que el árabe tiene que firmar con caracteres latinos? ¿Un griego o un japonés o un chino también? ¿Después de los garabatos que ve Solari cabe hacer un escandalete?

El 3641 que cita Solari dice que el testamento ológrafo debe ser escrito precisamente con caracteres alfabéticos y puede escribirse en cualquier idioma. Éste al lado del que viene es una bagatela 3663. Si el testador no puede testar sino en un idioma extranjero, se requiere la presencia de dos intérpretes que harán la traducción en castellano y el testamento debe en tal caso escribirse en los dos idiomas. Los testigos deben entender uno y otro idioma. ¡Elijamos alguno, a ver!

Respecto del instrumento público, el 999 dispone que las escrituras deben hacerse en el idioma nacional. Nuestro lenguaje, por ser humano, es articulado y resulta ser doble, no sólo hablar sino también escribir; el primero necesariamente se manifiesta con sonidos y el segundo, ¡vaya la gracia!, en el escrito. El lenguaje es de un lado natural al ser humano y, de otro, es convencional.

Hablamos el español porque estamos en el mundo hispanoparlante, pero hay testamentos en griego, chino, japonés, árabe y, en tratando de ello, me refiero no sólo a la firma sino, sobre todo, a la lectura inteligente de lo escrito. Sólo puede hacerlo quien además de leer la grafía especial conoce esa lengua o idioma. Desde este punto de vista, es convencional o histórico, varía en el tiempo: jeroglífico, demótico, cuneiforme, sánscrito, latín, etc.

CXV. DIVERSIDAD TEMPORAL DE SOPORTES, MATERIALES Y FIRMAS

Mi intención en lo que antecede ha sido mostrar que el lenguaje, como idioma, es plúrimo. Tipifica al ser humano por ser su modo de comunicación, pero la forma de transmitir el sonido tanto como la de registrarlos responde a diversidad de factores naturales, históricos, geográficos, como que vienen desde el exterior, y también del propio pensamiento, imaginación, memoria, etc., internas del individuo, de los grupos, de los seres pensantes y emotivos.


En este breve recorrido hemos visto cómo se manejan dos factores; a) el soporte o medio técnico: piedra, arcilla, ladrillo, hueso, papiro,

cuero, madera, mármol, cera, pergamino, por fin, el papel, la tinta, la birome, la máquina de escribir, el impreso, la fotografía, cada uno con plazos extensos; b) !afirma: sello, contrasello de seguridad, anillo signatorio, crismón, firma de puño y letra, caracteres alfabéticos, garabato, impresión digital, cada uno durante períodos largos.

Además descubrimos que el lenguaje, como típico del ser humano, parece serle connatural, pero en cuanto a la diversidad convencional de idiomas, alcanzarían todavía a varios miles con muchos sonidos y grafías diferentes; sólo en la India hay más de 400 dialectos. Cada sujeto lee su "propia grafía", algunos pueden leer varias.

Frente a caracteres chinos, japoneses, árabes yo me siento como ante un juego pictórico y para más no doy y lo mismo pasa a muchos. Sin embargo el mundo vive y ¡qué grandioso el momento cuando cada lengua puede manifestar la diversidad de riquezas de la cultura humana diferente! Cada persona tiene a mano esos tesoros, aun los analfabetos porque pueden emerger de ese estado; en cambio, un ciego de nacimiento no puede ver, pero sí firmar; el sordo puede ver y finnar, pero no puede oír. Debemos creer en los registros electrónicos.

Todas estas variables indican a las claras que los distintos sujetos considerados en sí mismos, como personas, o como integrantes de una sociedad determinada o del mundo por razones culturales, espirituales, geográficas, históricas, etc., ha ido cambiando los soportes de que se vale para el lenguaje y el idioma; además ha ido variando los rasgos de su grafía, desde el puño y letra personal, hasta la automaticidad del golpe del sello y otros medios.

Estas ideas, en tono de desafío, están mejor expresadas en estas palabras de Rufino Larraud quien, en su Curso de derecho notarial, 1966, p. 213, se muestra imaginativo y previsor, siendo así que en ese tiempo, es decir, hace 40 años, excluyendo pocas personas, el resto de la humanidad no pudo prever lo que sucede ya, ni lo que sucederá. Dice así, agregando más soportes a los indicados, con impulso descubridor:

"Fácil es comprender cómo la materia usada en cada caso por soporte documental determinaba el tipo de utensilio a emplear. Así, hasta que se di Cundió el uso de la pluma de metal, el papel permitió la utilización preli:rente de la pluma de ave conocida por nuestros abuelos; la pintura sobre lela reclama pinceles, de igual modo que las cañas afiladas y flexibles se adaptaban mejor que otra cosa para escribir sobre pergamino, y así también e11 ópocas más remotas, los buriles y cinceles se habrían usado con ventaja l'll la escritura sobre piedra, bronce y otros metales.


"Por eso, es preciso no apegarse a ningún medio técnico, cualquiera que sea. Debemos aceptar que el progreso trae cada día una nueva conquista y aquello que hoy nos parece medio insustituible puede ser mañana desplazado con ventajas por otro, quizá insospechado: ya es evidente que la pluma hoy tiende a ser desplazada por la computadora, y después ¿quién sabe qué vendrá?".

CXVI. EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO

(VER GLOSARIO DEL REGLAMENTO 2628/02, 3)

Muchísimas personas hemos nacido en la época de la máquina de escribir, la propulsada a puro dedo, con dolor en las espaldas luego de cierto tiempo. ¡Qué maravilla representó la máquina eléctrica! Además de repente, pudimos descubrir que una fotocopia o copia la podíamos enviar, sin necesidad de sacarla en el centro de la ciudad y remitirla, v.gr., a Flores, Morón, San Isidro, Quilmes ya no en colectivo, ni en tren, ni en moto, sino por un silencioso fax.

El "faxsimilar" hasta nos evitaba el dictar por teléfono. Porque ¿qué es un fax? Parecería ser la emisión de una persona quien, por medio de un aparato telefónico, envía una comunicación escrita o gráfica con el fin de hacerla conocer al receptor. Por fin podíamos tener un fax con antecedentes complejos que nadie mejor que nuestra vista directa podía develar, o un documento de diez páginas en pocos segundos. Una cosa para notar: muy rara es la sospecha de falsedad.

González Rocca, Pastorino y Sáenz expresan: El fax en sus orígenes fue visto como un "aparato extraño del cual no comprendíamos bien cuál o cómo era su uso; hoy lo encontramos en todas las oficinas y empresas. Lo más llamativo, es que hoy a través del fax se realizan operaciones comerciales diariamente entre empresa o particulares. La pregunta frente a esto es ¿dónde está la seguridad jurídica en esas relaciones? .

"Si esto ha sucedido con un fax, qué resultados tendrán las comumcaciones por vía electrónica que sólo tardan unos pocos segundos en llegar a su destino, además pudiendo enviar datos encriptados con un alto grado de seguridad en su transmisión y con medios tecnológicos que permiten la identificación del emisor. A la fecha todas las grandes empresas y más los pequeños comerciantes tienen un lugar en la red Internet y ofrecen prod~ctos y servicios al resto del planeta y además algunos generan sus propias redes cerradas y seguras" (RN 934-99-594).

Desde hace más de veinte años se habla entre los notarios del documento electrónico y, desde entonces en Congresos, Jornadas y Convcncio-


nes, monografías, conferencias, porque se trata de una forma de documentar. Como el notario, en ámbito jurídico, es uno de los instrumentadores principales, se puso a averiguar el sistema y sus consecuencias, para verilicar si podía ofrecer servicios a la comunidad que integra y, conforme a la opinión de muchos, es posible hacerlo de algún modo y seguramente se recurrirá a él porque además se ocupa de individualizar.

1. Documento electrónico

Carlos Agustín Sáenz, coordinador general del tema IV, Jornada XXXII, Bahía Blanca, 11/99, ofrece pautas para el asunto. Distingue entre documento electrónico en sentido amplio y en sentido estricto. Asimismo desarrolla estas ideas en la monografía que presentó en esa Jornada con Ricardo César González Rocca y Claudia Mirta Pastorino, remitiéndose a l •:ttore Giannantonio, especialista italiano, quien también fuera citado por .losé María Rodolfo Orelle en RdN, 822-90-653.

Documento electrónico en sentido amplio es el formado por la computadora; se exterioriza a través de sus órganos de salida (monitor, impresora, etc.) y se percibe directamente, siendo nota característica la viabilil lad de captar sin necesidad de máquina traductora. De este criterio surge 111 relación con el soporte informático como aquel dispositivo destinado a recibir esa manifestación de pensamiento de que habla Carnelutti y mante-11erla en forma legible y duradera.

En sentido estricto precisa de los periféricos de la computadora que k traducen el mensaje porque el documento es el archivo electrónico de :•I mismo, o sea un grupo de bits (números binarios, ceros y unos) que en :111 conjunto representan los caracteres documentales físicamente alojados l'll un soporte magnético, por ello ininteligibles para el operador salvo su visualización o impresión por los órganos de salida (596).

Según mis autores, Ettore Giannantonio concibe la escritura como la l1jaeión sobre un soporte material de un mensaje destinado a ser conservado y por lo tanto considera al electrónico como documento escrito, ya que: ,¡) contiene un mensaje en texto alfanumérico o diseño gráfico; b) en el k11g11aje convencional de los bits; e) sobre soporte, disco rígido, disquete, 1 111las, cte.; d) destinado a durar en el tiempo. Son las mismas conclusiones ¡1 que arribó la XXIV Jornada Notarial Argentina, celebrada en la ciudad de ll11l·11os Aires, en 1996 (597).

1 )e esta manera, el documento electrónico resulta ser, como cualquier olrn, res signata, o sea, una cosa o soporte del signo, esto es, del mensaje. 1 11s uolicias consignadas en el sustrato de la máquina, precisan también


de un formato o código especial, en el caso el digital por ser electrónico y, siendo tal, del sistema para procesar esa información consignada. El todo lo movilizan cuatro integrantes: dos sujetos humanos, el emisor y el receptor que producen los mensajes y procesan las máquinas.

Recuerda Antonio Rodríguez Adrados que el maestro Rafael Núñez Lagos, en "Concepto y clases de documentos", RDN XVI, abril - junio 1957, p. 17, refiriéndose al mensaje, lo más importante del cuarteto inicial, se pregunta: "¿Qué formas de grafías son propias del documento?". Cree que son las siguientes notas: a) visibilidad, percepción como autor y lector; b) expresividad del pensamiento objetivado en la grafía; e) recognoscibilidad subjetiva (quién es el autor), objetiva (contenido) y formal (modos o medios, signos de los diversos idiomas).

Buscando aplicar estas ideas, mi autor expresa que "el disco duro no almacena exactamente los mensajes, sino que los elabora según un programa previo y los mensajes almacenados sólo se podrán leer en pantalla o impresos en papel, utilizando un ordenador con un programa, o sea al entrar y al salir (input y out put). El documento no es visible ni recognoscible en su formato electrónico, sino sólo transfundido a lenguaje y alfabeto en un disquete, o CDrom o en papel" (20).

La ley 25.506, 5 responde a esas inquietudes: "Cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital". Es decir, la firma digital equivale a la manuscrita o alfabética, lo cual da a entender que todo el texto es concebido igualmente alfabético, concepto que se deduce del 6 al afirmar que "un documento digital también satisface el requerimiento de escritura".

Podemos, pues, concluir con mi autor que "la grafia electrónica puede cumplir suficientemente los requisitos de visibilidad, expresividad y recognoscibilidad del texto y de su autor, incluso en el momento de destinatario" (22). La corporalidad del documento electrónico se halla perfectamente cumplida en su soporte y en su grafia con su característica común electrónica que significa un avance en la comunicación, y, por ende, en el derecho y en la sociedad.

2. Clases de documentos electrónicos

Según el punto de vista un esquema puede ser: actos lícitos o ilícitos (898)

Privados actos de administración, CCiv. passim actos dispositivos (944)

Públicos

EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO

instrumento notarial de plena fe (992/95)

{

administrativa de fe pública judicial

registra!

425

. El criterio ha sido la calidad de los actos para los privados y de finalidad.es según el grado de fe en los públicos. En todos ellos puede haber docume:itos electrónicos tanto en sentido amplio como en el estricto q~e ya consi.deraii;ios según Giannantonio y Sáenz. Desde puntos de vista diversos, existe cierta amplitud en los privados y una restricción en los públicos.

Hécto.r Mar.io Ch.ayer y otros expresan que "la posibilidad de considerar l~ ex1s.tenc1.a ~e .mstrumentos particulares no firmados permite otorgarle, v1rtuahdad JUr~d1c~ a .docum~nt.os en soporte distinto al papel", como podnan ser los i:ned1os opticos y fomcos. El documento electrónico puede con,tener mensajes en caracteres alfabéticos y otros, perceptibles por vista y 01do (ED 198-02-953)

. ~n cuanto a las restricciones el 4, 25.506 excluye de la ley: a) las dispos1c10nes por causa de muerte, b) actos jurídicos del derecho de familia <) ~ctos_ pers~nalísimos en general y d) actos que deban ser instrumentado~ h~tJ? exigencia o formalidades incompatibles con la utilización de la finna d1g1tal, ya sea como consecuencia de disposiciones legales o de acuerdo de partes.

. . En lo que respecta a los instrumentos y documentos públicos, los requ1s1tos gen~rales pa~a su validez son, según Carlos A. Pelosi, los siguienlcs (96): aJ. mtervenc1ón de un oficial o funcionario público o de quien se li_'ille autonzado P.ªra actuar como él; b) capacidad del oficial público, designado. por,au~ondad competente, esto es, la investidura; e) competencia del oficial pu?hco P?r ~az?~ de la materia, del territorio y de las personas y rl) obs~rvancia del nto Jund1co de las solemnidades legales o de las formas prcscnptas por las leyes.


3. Clases según la firma

También aquí podemos hacer un esquema posible:

Documentos electrónicos:

públicos: con facultad de dar plena fe o de dar fe; oficiales: sin dar fe, v.gr., índices, informes, dictámenes, etc.; mixtos: firma privada con certificación notarial;

firma simple privados firma electrónica

firma digital

Los públicos con plena fe, 9921995 son los notariales y los públicos que dan fe son los ya conocidos, judiciales, en especial el acta del secretario según el 979,4, administrativos y registrales, estos tres últimos con fe especializada a la que se llama y denomina pública, porque todos son funcionarios públicos, actuando como tales, que pertenecen a alguno de los poderes del Estado, en un expediente público, según leyes y decretos públicos.

Empero también emiten ciertos documentos que, si bien son públicos, no están destinados a hacer plena fe, como son los índices, dictámenes, informes, providencias, agregados, u otros trámites de carácter administrativo. En particular, no todo lo que afirma el escribano en una escritura es de plena fe porque, de lo contrario, habría que iniciar juicio de falsedad por no agregar un plano cuando lo dice, por no estar pago un impuesto cuando lo afirma, por errar el orden alfabético del índice del protocolo, por saltear un antecedente, por equivocar el rumbo del plano o poner el número antiguo de la calle olvidando el nuevo, etc.

Los mixtos más conocidos son las legitimaciones de firmas que, en cuanto a la autorización notarial, son instrumentos públicos, pero el principal mantiene su valor privado; igualmente la certificación de una fotocopia (que mantiene su valor) de la fotocopia de un original que no tiene a la vista y otros. En cuanto a los documentos electrónicos privados pueden tener los tres tipos de firmas, indicando que la existencia de firma electrónica o digital nunca los convertirá en públicos.

4. Valor probatorio

"En aquellos casos en que los documentos electrónicos revistan el carácter de documentos o instrumentos públicos se presumen auténticos en forma extrínseca y respecto de los hechos que se anuncien como cumplidos


por el oficial público pasados en su presencia, hasta tanto no se acredite lo contrario, gozarán de plena fe frente a las partes en un litigio y frente a terceros, salvo que presentase irregularidades", reflexiona Marcela P. Somer haciendo hincapié en el 993/995 del Código Civil (1032/33).

También la ley 25.506 prevé el valor probatorio "cuando los documentos electrónicos firmados digitalmente y los reproducidos en formato digital firmados digitalmente a partir de originales de primera generación en cualquier otro soporte también serán considerados originales y poseen como consecuencia de ello, valor probatorio como tales, según los procedimientos que determine la reglamentación" (11).

La única reglamentación publicada hasta ahora es el decreto 2628/02 que establece y fija normas para la infraestructura: Autoridad de aplicación, 1 \nte administrador, Auditoría, estándares tecnológicos, revocación de certificados digitales, certificadores licenciados y autoridades de registro sin que haya ninguna norma que señale el valor probatorio tan esperado.

Es importante formular la siguiente observación sobre el documento electrónico, precisamente por ser tal y distinto del documento común en papel, respecto a la existencia de original y reproducciones o copias. Si paso mi documento electrónico de un cuerpo a otro, como ser entre dos rnmputadoras, conservando su texto y sin modificar, las copias electrónil:as no pueden distinguirse entre sí, pues, como afirma Rodríguez Adrados, "no existe original y copias, con gradación, sólo hay pluralidad de originales" (17).

CAPÍTULO XXXIX

LA FIRMA ELECTRÓNICA Y LA FIRMA DIGITAL

La firma electrónica no es otra cosa que un sello. Gomá Lanzón. Tal en cita de Antonio Rodríguez Adrados quien, de su parte, afirma

que "el sello electrónico es un sello especial" (51 ). Recuerda asimismo que el simposio notarial del 2000 celebrado en España concluye que "la firma electrónica en el actual estado de la técnica y de la legislación, tiene el carácter de sello o estampilla y no propiamente de firma". De su parte, la ley alemana de 1997 la define como un Siegel, esto es, "sello" de datos digitales

Por lo que antes dijimos, prácticamente en la historia de la humanidad l'i sello fue el que perduró más tiempo. Nacido en la Antigüedad remota, ;1lraviesa la Edad Media, y se inserta en la Moderna. Nada extraño, pues, q11c, diferenciado de la firma manual, se le estime no una vuelta atrás de l:i evolución, sino con la denominación del soporte que duró más siglos, npareciendo ahora vestido con la técnica electrónica. Inclusive para que produzca menos extrañeza.

('XVII. FIRMA ELECTRÓNICA

La denominación común que recibe es firma digital, lo que, de por sí ·.olo, implica la calificación de electrónica. Cabe, sin embargo, tener muy 1·11 cuenta que la firma digital es una especie de firma electrónica y que il111bas son diferentes porque, en conceptos de la norma legal, la primera 111 isee más requisitos que la segunda y, en relación a la prueba de haber


firmado se invierten los papeles: en la electrónica, negada la firma, debe probar el firmante; en cambio, en la firma digital, quien debe probar es el destinatario.

Antonio Rodríguez Adrados recuerda con respecto a la firma en los documentos cartáceos las siguientes pautas que resultan fundamentales porque se aplican también a la firma electrónica (36) y, por supuesto a la firma digital. Ésta, según González Rocca y otros, es una de las especies de firmas electrónicas siendo otras el escaneo de retina o iris, el reconocimiento de huellas digitales o palmares, la verificación de firma ológrafas, el reconocimiento de voz, sistemas biométricos de identificación.

Las seis pautas de Rodríguez Adrados son: "a) la finna manual convierte en documento al proyecto de escrito; b) ese documento tiene contenido íntegro; c) se atribuye a un sujeto como tal y la certeza de ser tal sujeto; d) como hacedor del documento, aunque bien pudo prepararlo otro; e) el firmante asume su contenido, aprueba el negocio y las expresiones formales; j) la firma es manuscrita, esto es, corporal, índice de ciertos caracteres de un sujeto en las letras que se puede estudiar por medio de la grafología" (36).

Estas ideas también se aplican, sobre todo, a la firma digital porque ella documenta el proyecto electrónico, prueba su integridad, autoría, individualización, imputación, y caracteres identificantes, mas la inalterabi-1 idad o no repudio y otros que se verán luego, es decir, supera las pautas de la finna cartácea que, v.gr., exige prueba en documento privado (1012, 1014, 1031), y de la electrónica (5, 25.506) mientras la digital la presume, si bien iuris tantum (2, 3).

Antiguamente la firma cartácea era más indicativa -prosigue Rodríguez Adrados- de la singularidad del sujeto porque se ponían las letras allltbéticas de nombres y apellidos como declaración más personal, tal como lo indica Vélez Sarsfield en las normas indicadas más arriba, luego se agregú la rúbrica, siendo "la firma actual una fórmula sincopada, en la que la declaración permanece implícita" (42), en medio del garabato de Solari. Las fórmulas para el notario: "mea manu feci // sua manu scriptum 11 de su /J//Fw y letra: Salatiele di Bologna ".

Alejandro D. Fraschetti expresa que el género es la firma electrónica, v.gr., un correo electrónico cuando el remitente coloca su nombre y apellido en su casilla de correo desde donde la envía. Está asociada al contenido del correo. Si se discute la autoría es el remitente el que acredita que él envió el texto y que no está alterado. Pero la firma digital es una especie con garantías de autenticidad y autoría (1197). Las normas de la ley 25.506 que nos interesan son:

LA FIRMA ELECTRÓNICA Y LA FIRMA DIGITAL 431

"5. Firma electrónica. Se entiende por firma electrónica al conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizados por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital. En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez".

Aun cuando no lo parezca, el concepto de firma electrónica está integrado por factores positivos, que son los iniciales, y por uno negativo est~blecido por remisión a otro contexto: "que carezca de alguno de los reqmsitos legales para ser considerada firma digital". De modo que, cuanto se diga seguidamente de firma digital define en parte a la firma electrónica.

Antes de concluir este punto quiero referirme a la separabilidad de la firma electrónica. La firma en el documento cartáceo es inescindible e inseparable de la propia actividad corporal del firmante en el papel. En cambio, la firma electrónica es escindible y separable de la persona, pues se pone igual que el sello mediante un dispositivo que pueda accionar su titular o un tercero autorizado (Rodríguez Adrados, 49/50).

Para acercarnos más a la firma pertinente, voy a reproducir el concepto fijado en el 6, 25.506; "se entiende por documento digital a la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. Un documento digital también satisface el requerimiento de escritura". Chayer y otros observan que los tres fines indicados con diversidad de vocablos constituyen en esencia lo mismo, o sea, archivo (I, 954).

CXVIII. FIRMA DIGITAL

El 2, 25.506 dice que "se entiende por firma digital al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático, que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verifi~ación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma. Los procedimientos de firma y ver~ficación a s_er u~~li;.ados para tales fines serán determinados por la Autondad de Aphcac1on, en consonancia con estándares tecnológicos internacionales vigentes".

Horacio M. Lynch, (1557) en su comentario a la ley indica la incorporación de recomendaciones que se podrían suprimir porque caen de su peso: v.gr., que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, 1·11contrándose ésta bajo su absoluto control, pero creo que corresponden


por la obligación concienciada en el 25: "a) mantener el control exclusivo de sus datos de creación de firma digital, no compartirlos e impedir su divulgación y el c), solicitar la revocación de su certificado al certificador licenciado ante cualquier circunstancia que pueda haber comprometido la privacidad de sus datos de creación de firma".

1. Conceptos de firma digital

Voy a reproducir ahora diversas ideas, nociones, juicios, estimativas, apreciaciones con el fin de ir acumulando datos para desembocar en una exposición descriptiva y sintética que procure abarcar la mayor cantidad de datos causales sobre la firma digital. Comienzo por Daniel Altmark quien, según la nota 6, p. 1196 de Fraschetti, propone la definición de firma digital como aquella que individualiza un código informático que, directamente asociado a un conjunto de datos, permite asegurar la identificación y la autenticación del sujeto que la ha insertado, así como la integridad de los datos.

Héctor Aníbal Copello y Héctor Daniel Femández estiman que "una firma digital o identificación digital es un conjunto de datos asociados a un mensaje que permite asegurar la identidad de su autor y la integridad de su contenido" (LL 2002-B-966).

El texto único italiano, que informa Rodríguez Adrados, ( 40), dice que la firma digital es un particular tipo de firma electrónica cualificada, basada en un sistema de claves asimétricas en pareja, una pública y una privada, que respectivamente permite al titular mediante la clave privada y al destinatario mediante la clave pública hacer manifiesta y verificar la proveniencia y la integridad de un documento informático o de un conjunto de documentos informáticos.

El mismo autor reproduce el 3.2. de la ley 59/03 española: la firma electrónica avanzada es la que permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados, que está vinculada al firmante de manera única y a los datos a que se refiere y que ha sido creada por medios que el firmante puede mantener bajo su exclusivo control.

Z. Mi concepto

Sobre la base de los antecedentes invocados me atrevo a presentarlo: Firma digital apropiada singular/ es la que, en documento con datos digitales, envía su autor/ con su mensaje y resumen sin agregados ni correcciones/ para hacerla conocer veraz y seguramente a su destinatario,/ lo


que se logra cuando éste individualiza el todo con am~~s claves y amb?s resúmenes / más los certificados de claves vigentes emitidos por el Regis-tro. Son seis elementos.

Quisiera explicar un poco: el término "apropiada" es utilizado en sentido de apropiación o propiedad según el 2525: la aprehensión de las cosas muebles sin dueño hecha por persona capaz de adquirir con el ánimo ~e apropiársela, es un título para adquirir el dominio de ellas. Pretendo cubnr con ese vocablo "la información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control". Esto es, el es único dueño Y sólo él la debe conocer.

Esta firma es singular, o sea única para cada caso. También es. singul~r la firma común en papel, pues me pertenece a mí solo. Pero, a diferencia de ella, que suele ser la misma e idéntica en mucho tiempo, m.~nque pueda cambiarla, la firma digital necesariamente es singular e irrepetible, esto es, hay una sola firma digital mía para cada mensaje porque, aun cu~ndo posea el mismo texto, cambia, v.gr., la hora y otros elementos necesarios.

El documento con datos digitales implica necesariamente que la firma sea digital, creada con varios datos electrónicos que constitu:yen un al.goritmo, un código especial. En el concepto aparece ahora el sujeto remzt~~te, es decir, su autor que necesariamente es físico, aun cuando pueda remitirlo en nombre de un ente moral, y de allí a poco figura también el sujeto receptor o destinatario del mensaje, que también podría ser persona moral.

El emisor envía su mensaje y resumen sin agregados ni correcciones, esto, es: a) la firma digital propia consiste precisamente en la.clave privada, el mensaje y su resumen, siendo éste una función automátl~a generada por la máquina; b) tanto uno como deben llegar completos e mtactos a la destinataria siendo inalterables; de lo contrario cualquier agregado o corrección nulifica el mensaje o lo pone en duda.

La finalidad del acto es hacer conocer el mensaje y su resumen, ambos recepticios, dirigidos exclusivamente al destinatario, de modo veraz y seguro. Para ello, se exige inalterabilidad, primero en cuanto al tex~o que debe gozar de plenitud o texto pleno, integridad sin faltas ni sobras m retoques, y veracidad en cuanto al texto, al autor y al destinatario. El problema que se plantea para estos extremos es simple: ¿podemos probarlo?

La última parte de mi concepto indica las dos pruebas que, de const 1110, son necesarias para demostrar que el texto es cierto en ambas puntas: 11) subjetiva: el recipiendario individualiza a su emisor, esto es, a Carpóforo, quien dirige su mensaje, v.gr., al e-mail de Prócula y ésta verifica con la clave pública del emisor, b) objetiva: ambos resúmenes son idénticos, fin de la función hash o digesto seguro que se crea automáticamente.


Además es condición esencial, para la veracidad del todo, del mensaje y su resumen, solicitar certificado al registro respectivo para comprobar la vigencia de la otra clave pública y enviar el certificado de la suya. Porque, en efecto, ¿podría Carpóforo remitir su mensaje y resumen sin verificar la vigencia de la clave pública de Prócula? ¿Y si no está vigente? Y ésta, ¿podría aceptar que es Carpóforo quien le envía el mensaje sin verificar la vigencia de la clave pública de aquél?

En el concepto no se mencionan para nada las claves privadas puesto que son secretas. Pero, además, desde el momento en que se afirma la existencia de claves públicas, lógicamente se deduce la de las claves privadas que, inclusive se corresponden, se integran y se manejan en un par inescindible conexas mutuamente y porque, apenas develado su secreto, existe obligación de solicitar su cancelación en el registro (25a y c ).

En definitiva, se podría afirmar: a) el emisor y el destinatario están en la interferencia intersubjetiva de Cossio; b) el contexto material es el propio documento digital, clave y resumen, más las claves públicas y privadas, y los certificados registrales de vigencia de las primeras; c) la finalidad es transmitir un mensaje, una información; d) la causa formal es la identificación de los sujetos y, en definitiva, la veracidad de la información, ambos en forma indudable.

CXIX. ENCRIPTACIÓN Y DESENCRIPTACIÓN

(Cripta en griego: "ocultar, defender, poner debajo"). Se entiende por documento digital a la representación digital de actos o hechos, y por firma digital apropiada al resultado de aplicar a ese documento un procedimiento matemático por el firmante, verificable por terceros para reconocer a éste y comprobar la integridad e inalterabilidad del documento (25.506, 6, 2).

1. Criptografía digital

Mauricio Devoto expresa que, según los técnicos, la firma digital basada en criptografía del procedimiento matemático y que juega con un par de claves, privada y pública, íntimamente vinculadas es, hoy, el único mecanismo que permite asegurar a un medio tan inseguro como las redes abiertas (Internet), la identidad de personas o computadoras. Se utiliza para suscribir todo tipo de información, ya se trate de texto, sonido o imágenes (Scm. ANN, 76/77).


En principio, hay dos métodos de encriptación. Con una sola llave, quien la tiene puede utilizarla; inclusive varias personas pueden poseerla si fabrican copias para mayor comodidad, como la llave de casa, o bien, una sola llave que se pasan unos a otros, v.gr., tengo una caja de seguridad en un banco y estarnos autorizados para utilizarla tres, o tenemos una o dos tarjetas plásticas, clave de entrada y retiro de dinero en la Red Banelco o Link, que son electrónicas.

Doble llave: ejemplo inicial de González Rocca y otros, una llave gira a izquierda, otra a derecha y a la inversa. José envía un mensaje a María y encierra la caja con la izquierda. María abre con la derecha. Aplicando: 1) cada usuario tiene dos claves para encriptar y desencriptar; 2) pone a disposición la pública; la privada la reserva para sí; 3) José con su clave privada envía un mensaje a María y 4) ésta la desencripta con la clave pública de José (613).

Este sistema de encriptación, según la doble posibilidad llámase también simétrico o asimétrico. El simétrico existe cuando la clave es la misma; cada emisor y cada receptor la conoce; es necesario el resguardo de la llave, si no cualquiera puede violar el secreto. Igualmente si la encriptación es para más de dos personas, en cuyo caso será custodiada por cada uno.

Rodríguez Adrados expresa que, "en el sistema antiguo de criptografía simétrica, una sola clave permite al emisor encriptar el mensaje y al receptor decodificarlo; se adapta a las redes cerradas en que el emisor puede facilitar la clave al receptor si es que éste no la conocía antes. En redes abiertas, como Internet puede ser conocida por otros" (46).

Cuando un documento firmado digitalmente se transmite a través de la red -expresan González Rocca y otros- el mismo lo hace como texto plano (desencriptado), a menos que específicamente se le quiera dar mayor confidencialidad, procediendo en ese caso a encriptarlo como un accesorio 111ús, por lo cual se puede decir que la firma digital se basa en la tecnolo¡•,ía de clave pública (601), que necesariamente implica y correlaciona la dave privada.

Hará unos 30 años se ideó la "encriptación asimétrica" con dos claves complementarias, la privada, secreta y sólo para su autor, y la pública por 111 que el mismo sujeto se da a conocer a los demás y así posibilita el diálogo o el intercambio con otros titulares de claves públicas, que también 1 H >sccn una clave privada porque "cada clave dispara su par y ninguna otra, :1sí como ninguna otra puede interactuar con una clave que no sea su compa11era" (González Rocca, 600).

Cada clave tiene, pues, su función diferencial: a) la clave pública es la que el público, o sea los demás, pueden conocer; para ello el administrador


que las concede las envía al registro. Si alguien quiere conocer la vigencia, solicita un certificado a modo del de dominio que me informa la vigencia en cabeza de Pedro.

En cambio, b) la clave privada, no es pública de ninguna manera, prácticam~nte es como si hubiera de meterla en mis entrañas mentales y, aunque física, guardarla secreta. Empero ella es la que desarrolla la actividad; me permite crear el documento y su resumen, es decir, a diferencia de la otra es activa y se debe mantener oculta. Cabe preguntar: ¿es posible tomar conocimiento de su vigencia con tanto ocultismo?

Aquí entra la función indirecta del certificado que sólo puede pedirse sobre la clave pública porque es tal y no reservada. ¿Cómo se entiende entonces que pueda enteram1e de la vigencia de la privada? Por una simple razón: ambas se precisan en forma tal que una no puede vivir sin la otra. La vigencia de la clave pública permite suponer que la clave privada vive. Esto sólo prueba la existencia de ambas; pero no devela la privada que sigue siendo tal.

"El emisor -según Rodríguez Adrados- encripta su mensaje con su clave privada y decodificará el destinatario con la clave pública del emisor. Como el destinatario tiene otra pareja de claves complementarias entre sí, el emisor podrá encriptar su mensaje con la clave pública del destinatario y entonces el mensaje habrá de decodificarse por el destinatario con su propia clave privada. El sistema asimétrico garantiza la identificación del emisor del mensaje" ( 46).

"A fin de asegurar la integridad del mensaje -prosigue mi autor- normalmente no se codifica la totalidad del mensaje sino un resumen o abstract, función hash, también llamada digesto seguro, huella digital, mediante otro algoritmo unidireccional de modo que el mensaje original no se puede recuperar desde él. El resumen una vez codificado automáticamente mediante el dispositivo de creación de firma, da lugar al llamado código corto o firma digital" (47).

¿Cómo se firma digitalmente un documento? El firmante por hipótesis cuenta con un par de claves, la privada para firmar el documento y la pública para permitir la verificación por el receptor; ambas se generan por medio del propio software del autor o sujeto. La conservación o almacenamiento de la clave privada se mantiene en el hardware de la computadora, esto es en el disco rígido.

También hay otro modo más personal y, en apariencia más seguro, de guardar la clave privada por medio de una tarjeta inteligente (smart card) como si fuera una tarjeta telefónica o una tarjeta bancaria de débito. Esto permite que el titular la pueda llevar consigo y, de ese modo, pone más


trabas al uso ilegítimo de ella. De cualquier manera, el uso de la clave privada debe ser protegido, además, por una contraseña o PIN (personal identification number).

El resumen o hash function -de carácter automático- es otro algoritmo que, aplicando la clave privada a un documento digital produce y funda otro archivo denominado Digesto seguro, de una longitud fija, menor, por supuesto, "que el mensaje original, pero sustancialmente único. Al documento original se le adosa la firma digital (digesto seguro más clave privada del firmante)".

"Realizando el proceso inverso, el receptor verifica con la clave pública si esa firma digital fue creada con la clave privada (autenticación del suscriptor) y la coincidencia del digesto seguro que él obtiene con el digesto seguro transformado en firma digital durante el proceso, autentica al mensaje, a la emisión por clave privada y al emisor en su clave pública" (Chayer y otros, II, 816). He querido subrayar lo que constituye el punto máximo de autenticación de mensaje y sujeto.

2. Mauricio Devoto

Me permito reproducir abreviado lo que desarrolla mi autor en el Seminario 38 de la ANN, por considerar que el asunto es crucial. A pesar de que las ideas son parecidas, la exposición es distinta; permite crecer la semilla plantada, enfoca su luz desde otros ángulos, y me complazco en hacer conocer lo que piensa y estima un especialista, con cuya anuencia creo contar por tratarse de un asunto que se debe mentalizar reiterativamente.

"En el procedimiento de firm~ digital intervienen: a) una clave privada para firmar digitalmente; b) la correspondiente clave pública para la verificación de la firma digital; c) el certificado de clave pública que ident i fi ca al suscriptor.

"Claves: son combinaciones de letras y de números, o sea un conjunto de bits que, a su vez, constituyen un conjunto de ceros y unos. La creación de una firma digital implica combinar los caracteres que conforman la clave privada del usuario con los del documento o información al que se le quiere adosar la firma. Ese nuevo conjunto de caracteres obtenido a partir de la mezcla documento I información con los de la clave privada es lo que constituye la firma digital (77 /78).

"En dicha mezcla quedan comprendidos todos los caracteres que conl'(lrman el documento, incluso los espacios en blanco, de forma tal que cada rnmbinación: clavé privada más el documento, es decir firma, es única /)(1/"a cada documento. Obtenida la firma (reitero, clave privada más docu-


mento) el autor la transmite o almacena conjuntamente con el documento. Asimismo transmite o almacena su clave pública para ser utilizada en el proceso de verificación (78).

"El destinatario recibe con la firma digital, la clave pública del suscriptor. Inicia el proceso de verificación y aplica la clave pública del suscriptor a la firma digital. Automáticamente obtiene una serie de caracteres que compara con los del documento transmitido. Si los caracteres coinciden la firma es válida y garantiza que a) fue aplicada por el titular de la clave privada, b) se corresponde con la clave pública utilizada para la verificación y c) que el documento no ha sido alterado (78).

"El receptor sólo puede verificar la firma recibida y el documento / información con la clave pública del emisor. Por tal causa, el suscriptor / emisor envía el documento con la firma digital y el certificado emitido por el certificador de donde surge su clave pública. Previo a la verificación de la firma, el receptor debe proceder a verificar la validez del certificado comunicándose con el certificador que la ha emitido (78/79).

"En el ejemplo: denunciado el compromiso de la clave privada y revocado el certificado por el certificador, al realizarse el proceso de verificación de la validez del certificado, el certificador indicará que el certificado ha sido revocado por lo que el receptor no aceptará la firma del documento" (79). Del mismo modo, el emisor no enviará su mensaje al destinatario, cuya clave fue cancelada según informes del certificador.

3. Esquema detallado del proceso de encriptación y desencriptación

Procedimiento total desde la emisión segura hasta la recepción segura. Me valgo de abreviaturas en castellano, inclusive de los dos comunicantes, tal como indico seguidamente:

Sujetos: PRO CPU CPRI CER

Prócula clave pública clave privada certificado registra!

A) CARPÓFORO, emisor 1) cpri 2) cer de Pró y de Car

B) PRÓCULA, receptora

CAR MEN RES

1) cpri propia 2) cer de Car 3) men

Carpóforo (no se conocen) mensaje

Resumen o digesto seguro (hash)

3) men - res 4) cpu-Pro

4) res: igual al de Car (3)

LA FIRMA ELECTRÓNICA Y LA FIRMA DIGITAL

PRIMER ACTO. CARPÓFORO Carpóforo encripta su información: 1) Su clave privada secreta crea un documento con el mensaje y

439

2) Su resumen automático: todo este conjunto es su firma digital. 3) Previamente prueba con certificados la vigencia de las dos claves

públicas; 4) luego remite mensaje y resumen a su destinataria Prócula. Si nos quedamos con estas escenas el mensaje se puede interceptar

porque se emitió sin validar. ¿Cómo hacer para que no haya interposiciones? Muy simple:

5. Vigentes las dos claves públicas (3), encripta el todo para Prócula: PRIMER ACTO: emite mensaje y resumen sólo para Prócula, única

que lo puede validar.

SEGUNDO ACTO. PRÓCULA 1. Prócula como única receptora, desencripta el mensaje de Carpóforo, 2. quien lo remite con el resumen automático a ella. 3. Pide el certificado de vigencia de la clave de Carpóforo y asegura

In persona de éste. 4. Validación: Prócula aplica al mensaje original la función de digesto y 5. obtiene el digesto de mensaje que, a su vez, valida a la clave públi

ca de Carpóforo. SEGUNDO ACTO: si coinciden el resumen de Prócula con el resu-

111cn que Carpóforo envió, Prócula está segura de que es de Carpóforo y de que el mensaje está íntegro e intacto.

('XX. SUJETO y MÁQUINAS

El estudiar la ley 25.506 y su reglamento decreto 2628/02 se advierte 111 existencia de estos integrantes del sistema: el sujeto, las máquinas, el 11Hmsaje y la firma digital a los que cabe agregar toda la infraestructura 11dministrativa: Autoridad de Aplicación, Ente administrador, Autoridades <k registro, Auditoría, Comisión Asesora, Certificadores y certificados.

Para tratarlos he verificado, sobre todo en la ley, la existencia de condiciones o requisitos y de cualidades o caracteres de cada uno de ellos. Los estudios sobre la base del articulado y de autores que se refieren a esos 11spcctos. Habré, pues, de verificar algunos requisitos y caracteres respectivos, completando el cuarto asunto, o sea la firma digital, que ya fue tratada en lo anterior.


1. Sujetos

Resulta lógico que la mayor cantidad de referencias sea sobre el emisor porque es él quien crea el circuito. Las exigencias recaen sobre él en cuanto se debe garantizar que la iniciación, el proceso, su mensaje negocia! o no, su verdadera identidad, su firma digital, etc., produzcan la eficacia con que debe trabajar la buena fe reconocida en elCódigo Civil (1098). Como el receptor ingresa en el circuito se le exigen también iguales actitudes.

1.1. Condiciones o requisitos

La primera, y quizá la más importante, es la identidad del emisor: la verificación de la fimrn, tanto digital como electrónica, debe permitir la identificación del firmante (2, 5). Pero ¿quién debe hacerlo? El certificador licenciado debe identificar indubitablemente al titular del certificado emitido, con todo lo que implica: clave pública, su vigencia, otros datos. Inclusive ese certificador también se debe identificar a sí mismo (l 4b, 1).

El requisito permite probar que el mensaje fue enviado por el propietario de una clave privada y de la clave pública inf01mada. En todo caso si el documento digital fue enviado por un dispositivo programado y lleva la firma digital del remitente existe presunción iuris tantum de que el documento proviene del sujeto que infonna el certificado (1 O). El mismo dispositivo de la máquina electrónica que fuere debe pem1itir verificar la identidad del firmante (anexo).

En cuanto a las obligaciones del titular del certificado digital, entre otras, debe infonnar sin demora al certificador licenciado el cambio de alguno de los datos contenidos en el certificado digital objeto de verificación, no compartir e impedir la divulgación de los datos de creación de la firma digital, pedir la revocación de su certificado si la privacidad de sus datos están comprometidas y utilizar una técnica confiable para la firma digital (25).

1. 2. Caracteres

Por lo que hace a las caracteres en el sujeto, la más importante, que coadyuva inclusive para la identificación, es la autoría con la presunción


0 "apariencia" de que toda firma digital pertenece al titular del certificado digital que permite la verificación de ella_ (7) pudiénd~s~ emplear para su eficacia jurídica la firma electrónica, y meJ or, la fi~ma d~gital b~sada _en certificados digitales emitidos por certificadores no licenciados, licenciados o extranjeros (2628, 1). . , , .

Otro carácter es la privacidad que ya mencione y esta impuesta en el exclusivo conocimiento y control del procedimiento d~l. firmante Y la obligación del titular del certificado d~gital quien ~ebe_ solicitar la revocación de su certificado si hay compromiso con la pnvac1dad de sus datos de creación de firma (2, 25c). . . .

Otra cualidad para el sujeto emisor es la exigencia d.e que la i~fo:rna-ción del procedimiento matemático sea secreta, de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose bajo su perfecto contro~ (~, 25a), recomend~ción que es muy personal, pues el auto~ podría participa~la: pero perdena ese carácter. En cambio, si es desconocida la firma electromca, correspo~dc a quien la invoca acreditar su validez (5) y si no lo alcanza hasta podna ser imputado, de haber delito. . . . .

Antes de comenzar el punto sobre maqumas qmero refenrme bre-vemente a una de los caracteres que mencionan ~arios autores,_ tal como /a autenticidad del sujeto emisor y del receptor, citada en especial par~ el primero, en relación a la identificación del sujeto cosa que no hace 111 el notario, pues existe una confusión al respecto, ~reyendo. qu~ la fe. de conocer autentica a los individuos de plena fe, tesis sosternda mclusive por algunos escribanos. .

Es un error atribuirle fe pública o plena fe a la fe de conoce_r notanal porque ésta consiste centralmente en una_ técnica que lleva al escnban~ por d ¡versos medios, a emitir juicio de identidad por el cual se responsabiliza, para alcanzar la individual!zación d_e un sujet,o; eso es lo que asevera ~n los instrumentos notariales. Si el notano, en algun momento, fuere autor~z~do para utilizar el sistema e~ec~r~nico. pro~ucirá el instn.:mento electron:c~ con las firmas digitales e mdividualizara al rogante y si el acto fuese bila tcral a distancia serán necesarios dos notarios.

Acerca de la fe de conocer me remito a mi Práctica notarial 15.

2. Máquinas

La técnica para la firma digital, desde su ~torga~iento hasta su conservación, se debe realizar por medio de máqumas exigentes;. ellas deben cumplir ciertas condiciones o requisitos y pose,er al~unas cualidades o carnctcrcs, según surge de la misma ley; ademas la mfraestructura mayor


administrativa: desde el certificador hasta la autoridad de aplicación como la computadora o el medio técnico que fuere deben gozar tanto de operabi-1 idad como de disponibilidad.

2.1. Condiciones o requisitos

Adriana Abella dice a este respecto que la tecnificación debe ser confiable (lo que se desarrolla en el anexo de la ley) para resguardar la posibilidad de intrusión, asegurar la disponibilidad, confidencialidad y funcionamiento correcto. Se debe cumplir con normas de seguridad apropiadas, acordes con estándares internacionales en la materia y los que establezca la autoridad de aplicación (95).

El software que habilita la firma digital, la encriptación y la doble clave se hallan instalados en las computadoras que usan los navegadores de web. Esto significa que la ley actual posibilita a la mayoría de los propietarios de computadoras que lo necesiten o les convenga intervenir para realizar diversos actos (25a y b ), salvo los excluidos en el 4, 25.506, y ahora para consignar que se rechazan los actos que se deban instrumentar bajo exigencias o formalidades incompatibles con el uso de la firma, fuere por ley o por acuerdo de partes. En otro contexto, el 23b fija un tope al valor.

Por empezar, tanto la firma digital como la electrónica se originan en la máquina que debe captar el procedimiento matemático, secreto y apropiado de su autor, o sea, un conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, debiéndose actualizar cualquier cambio, de tal categoría que el proceso de verificación permita detectar cualquier alteración del documento posterior a su firma (25d, 2, 5).

2.2. Cualidades o caracteres

La exigencia legal de conservar documentos, registros o datos, consiste en preservar los finnados digitalmente, según procedimientos reglamentarios. ;,1 \xiste alguna condición exigente? Los registros deben ser accesibles para su posterior consulta y que permitan determinar fehacientemente el origen, desli110, fecha y hora de su generación, envío y recepción (12). Si tales registros li1crnn de escribanos constituirían los protocolos notariales.


Esta exigencia es propiamente de perduración: consiste en la guarda de datos que asegure el almacenamiento sin cambio y, si cambiados, con rastros de tal acción. González Rocca y otros distinguen "tres tipos de soportes: volátil, de fijación provisoria y de fijación definitiva". Esto asegura la perdurabilidad; está representado por discos compactos no regrabables que son inalterables y una vez cerrados sólo sirven para extraer información.

"Las tres fijaciones: a) volátil, desaparece por ese carácter; así se me esfumaron páginas en pantalla por no haberlas guardado, b) provisoria: en discos magnéticos que se pueden cambiar o alterar y guardo otra versión del texto, conservando el nombre del primer documento, c) definitiva: discos laser de lectura óptica y su memoria ROM" (597/98). Marcela P. Somer en JA 2004-I- l 031 menciona también los tipos indicados.

Según Chayer y otros el 12, 25.506 permite adelantar que los documentos firmados digitalmente podrán constituir en un futuro cercano los instrumentos públicos, tal como lo tiene la ley italiana 59/97, 16-2 y el ú!timo anteproyecto de reforma en el 268, 277, 285 (III, 571 ), con referencia especial a los instrumentos notariales.

La infraestructura del sistema debe ser establecida y determinada armonizando, como lo piden González Rocca y otros, con los distintos marcos legales que se aplican tanto en el orden público como en el privado, tanto en el orden local como en el nacional y también la compatibilidad con los estándares internacionales, precisamente para captar las potencias de un medio de esta época globalizada.

CXXL MENSAJES y FIRMA DIGITAL

En cuanto a las condiciones o requisitos, el mensaje enviado por Carpóforo a Prócula debe ser íntegro, inalterado, aceptado y no repudiado "':(' por fin, accesible. Por lo que hace a sus cualidades o caracteres, el mensaje debe gozar de certeza y confidencialidad, poseer algunas equivalencias, originalidad y valor probatorio.

1. Condiciones o requisitos

Los tres primeros conceptos: integridad, inalterabilidad y no repudio parecería que tienen ciertas conexiones semánticas, y así es, pero sólo en cuanto a la finalidad: el mensaje. Sin embargo, un mensaje íntegro puede haber sufrido alteraciones y, a pesar de ser íntegro e inalterado, es posible l'L~chazarlo. Por ende, son sentidos diversos.


El mensaje es íntegro, si al ser recibido, es igual al mensaje enviado en cuanto a la literalidad del texto. Pero si varían, se modifican, suprimen o destruyen palabras y, aun hallándose completas carecen de valores significativos, hay defecto en el mensaje. En efecto, habiendo sido enviado para comunicar alguna información, no logra su objetivo por carencia de integridad no sólo física sino de valor semántico que permita comprender cabalmente las noticias (8 y anexo).

El mensaje es inalterado, aun cuando posea significación y sentido claros si, por intervención ajena (piénsese en el hacker), se cambian palabras cuyo sentido es diferente o se interpolan otras, etc., es decir, si se real iza falsificación material para cambiar la ideología en la misma forma que indica la norma penal. Por ello, la ley exige que el sistema mismo pueda detectar cualquier modificación posterjor a la firma (2).

Estos dos requisitos de integridad e inalterabilidad están conectados con la exigencia de aceptación por el destinatario, quien se ve forzado a aceptar el mensaje sin poder repudiarlo ni objetarlo. Esto pasa si se verifica que la clave pública del emisor es tal como indica el certificado que así lo acredita, y también cuando el resumen del mensaje emitido por el sistema del receptor es exactamente igual al resumen del mensaje emitido por el sistema del emisor. La función hash establece la identidad y, con ello, la integridad y la inalterabilidad, o sea, la certeza de que el mensaje es el aparente y ningún otro.

Según dice Fraschetti el no repudio protege a quien envió el mensaje contra el receptor, si éste niega haberlo recibido y, viceversa, a quien recibió el mensaje, de la negativa del emisor de no haberlo enviado ( 1198/99). De esta manera perspicua mi autor viene a probar que si bien los tres términos se hallan conectados, es indudable que cumplen funciones diferentes con un mismo fin. Pero el mensaje puede ser rechazado por otras causas.

Resumiendo el proceso de no repudio, González Rocca y otros expre-san los pasos así:

a) el emisor del mensaje encripta con la clave pública del receptor; b) la única forma de desencriptarlo es no sólo ingresando la clave pública del emisor, c) sino también la propia clave privada del receptor, d) de tal manera, el emisor se asegura que su mensaje fue recibido (603).

Por fin, otro requisito del mensaje es la accesibilidad: surge del 12, 25.506 sobre la necesidad imperiosa de conservación de documentos, registros o datos, que aprueba la exigencia de mantener los documentos fir-


mados digitalmente, siempre que sean accesibles para su posterior consulta pennitiendo verificar el origen, destino, data, envío y recepción, a todo lo <.;ual debe añadirse la exigencia, como derecho y deber, de reproducción si fueren instrumentos públicos.

Resumen del proceso total según Chayer y otros: "a) existencia de un documento digital; b) procedimiento matemático de firma que solo el signante conoce; c) firma digital susceptible de verificación; d) verificación del proceso para identificar al autor del documento, y e) que el proceso de verificación permita detectar si hay alteración del documento posterior a la firma digital. Si falla uno solo de estos pasos, no hay documento digital, pero podría haber documento electrónico cuya firma debe ser probada" (II, 820).

2. Cualidades o caracteres

Los que se atribuyen a los mensajes son autenticidad, confidencialidad, equivalencia, originalidad y valor probatorio. Ellos se deducen en primer lugar de la propia ley y luego de la opinión de los autores. Bien podría decirse que también las nonnas y los autores han respondido a la realidad y, sobre todo, a la lógica del asunto, porque si un mensaje digital careciera de esas cualidades, francamente no serviría para nada, salvo para lo estrambótico.

.!. l. Autenticidad

La común opinión pide carácter auténtico al mensaje; es una peticiún y una razón lógica; pero, en realidad, el mensaje no lo tiene en sí 111ismo porque se halla en la misma condición que el instrumento privado. 1":stc opera entre particulares por motivos de información, comercio, negoL'io digital, pero no tiene espontáneamente agregada la autenticidad. Bien :;ubrayan González Rocca y otros que "el requisito de autenticidad quedaría configurado con la intervención del notario, en el proceso de la firma dl'I instrumento público electrónico, dado que cubriría los aspectos relacio-11ados con la voluntad y consentimiento" (612, 61 O y art. 993/95).

La aspiración a "la verificación de la autenticidad y la validez de los l'L'rlificados involucrados" que el anexo de la ley indica para el procedi-111ie11to especial, con el fin de determinar la categoría digital de la firma, Húlo comprende la autenticidad de esos certificados, con una fe pública de


carácter administrativo. De ninguna manera incide sobre la autenticidad del texto lo que sí ocurriría, si interviniese un notario en la información, negocio o comercio, dentro de los actos fijados en su competencia material que, en nuestro país, aún carece de norma especial sobre el asunto.

2.2. Confidencialidad

El procedimiento matemático que se aplica al documento original requiere "información de exclusivo conocimiento" del firmante; éste "debe mantener el control exclusivo de los datos de creación de firma digital, no compartirlos e impedir su divulgación". Además "el certificador licenciado debe mantener la confidencialidad de toda información que no figura en el certificado digital" (2, 25a, 21 g).

Ahora bien, ¿cómo es posible sustentar la confidencialidad de un mensaje de un emisor, el cual, por medio de una máquina con un procedimiento matemático, comunica una noticia o negocio? Mediante la encriptación. El proceso de la doble clave transfiere el mensaje entre ellas y excluye cualquier intrusión. Tal es la hipótesis de la confidencia mayor: la validación de las claves.

Esta confidencialidad permite al remitente garantizar que sólo el destinatario podrá leer el mensaje. Podemos imaginar que la validación provocada por aquél construye una especie de entubamiento desde el inicio del mensaje hasta que, advertido el destinatario, por la intermitencia de la luz roja o del sonido que produce su propia clave pública, abre la compuerta con su clave privada y procede a descifrarlo validando la igualdad de los resúmenes.

2.3. Equivalencia

El valor que la ley confiere al documento digital es tal que también satisface el requerimiento de escritura (6). Esta equivalencia entre documento digital y escritura soluciona una de las primeras dificultades, y bastante serias, con la introducción de un sistema electrónico. Sus signos, andando el tiempo, llegarán a constituir una especie, si ya no lo es, de un idioma digital, es decir, con sus caracteres propios y distintivos pero que posee el mismo valor que el escrito.


2.4. Originalidad

Así como la ley fija la equivalencia anterior, el sistema ha forzado, por necesidad imperiosa, la disposición de que todos los documentos electrónicos se consideran originales. Comparemos: el 1006 exige del escribano que dé a las partes copia autorizada de la escritura otorgada; y el 1007 dispone que si se pidieren otras copias el escribano deberá darlas en determinadas condiciones.

Así hay original, primera, segunda, tercera ... copias. El original queda archivado con el protocolo y se expiden copias; tanto el original como las L:opias se distinguen entre sí, por numerosos detalles en las fojas. Pero ¿cómo distinguir los originales de los documentos electrónicos de sus reproducciones que, en cuanto tales, se expiden con el sistema de modo exactamente igual ya que la misma nonna impone su archivo, según vimos antes?

Por ello el 11 dice: "Los documentos electrónicos firmados digitalmente y los reproducidos en formato digital firmados digitalmente a partir de originales de primera generación en cualquier soporte, también serán considerados originales y poseen, como consecuencia de ello, valor prohalorio como tales'', según la reglamentación. Es bien claro: "los reproc/11cidos digitalmente a partir de originales de primera generación" son originales. Esta norma usa vocablos históricos: se reproduce lo que ya fue, In generación que antecede es la primera, significa orden.

Pero esta simple frase "serán considerados originales" establece una t·quivalencia. Pero no nos engañemos, no impone una equivalencia a los hechos, ya que se advierte el participio pasado de reproducidos y primera .1:rneración. Empero la disposición les da un valor equivalente con respecto a algo distinto que es el valor probatorio. En resumen, respecto de la prueba, ha influido el 1010: "la copia de las escrituras hace plena fe como 111 escritura matriz".

•1

. 5. Valor probatorio

En cuanto al tema acabamos de verlo en el 11, que lo reconoce respecto ele los documentos firmados digitalmente y los reproducidos que se consideran originales con el que les otorgue la reglamentación, pero no consta 1·11 el decreto 2628. Además, el 1 de la ley es bien claro, pues reconoce la 1·1icacia jurídica en las condiciones que establece ella respecto del empleo dl' la firma electrónica y de la firma digital.


2.6. Firma digital

Completo algunas nociones y, desde este escorzo de requisitos y caracteres, habré de reiterar brevemente algunas ideas, aunque es un enfoque distinto.

Estimo condiciones o requisitos de la firma digital: la exigencia de encriptación con la clave pública del destinatario que incluye el proceso matemático de que habla el 2; el cumplimiento de los requisitos de la fir- 1

ma digital para ser válida: creación, vigente el certificado, éste emitido o reconocido por un certificador licenciado y verificación de datos en cotejo con el certificado (9).

A su vez, son cualidades, las indicadas en el 2 y 9b, verificabilidad por terceras partes, entre ellos, los certificadores licenciados, por la referencia a los datos que se indican en el certificado; las presunciones del 7, 8 y 10, autoría, integridad y origen en el remitente; las equivalencias del 3 y del 18, entre la firma digital y la firma manuscrita, y entre los certificados digitales en relación a la prestación de servicios profesionales con el mismo alcance jurídico que la firma manuscrita.

Por fin, la independencia que existe entre la persona y la finna digital pudiendo esta ser almacenada o transmitida por separado pues -según Rodríguez Adrados- "se pone igual que el sello mediante un dispositivo que puede accionar su titular o un tercero autorizado, a diferencia de la firma sobre papel que es inescindible e inseparable de la propia actividad del firmante" (49/50).

CAPÍTULO XL

INFRAESTRUCTURA. EL CERTIFICADOR

En este capítulo desarrollo lo relativo a la infraestructura creada para la firma digital, en especial, del certificador quien se hallará más inmedialamente en contacto con el escribano cuando pueda crearse el instrumento digital y el protocolo digital notariales y aun antes para algunos menesteres. Comienzo con un esquema indicando los números de las normas.

ESQUEMA DE LA INFRAESTRUCTURA (R, reglamento - los demás números son de la ley)

(Autoridad de A~licación: !e.fatura de Ga~inete ~e _Ministros: 29/32, R. 416. :l 11ditoría Ente admmistrador de Firma Digital: R. 11117 . .17, 33/34 Comisión Asesora: 28, 35/36, R. 7/10. R. 18/21 Certificador licenciado: 17/22, 37/46, R. 24/34.

Autoridad de Registro: R. 35/36.

ABSTRACCIONES Y CONCRECIONES 1. Consideraciones generales: 1112, R. 1/3. 2. Certificador licenciado: 26, R. 24/34. 3. Certificado digital: 13/16, R. 23. 4. Titular de un certificado: 24/25.


CXXII. INFRAESTRUCTURA GENERAL

Ésta se crea en la ley y en el reglamento: comprende, la Autoridad ' de Aplicación, el Ente Administrador, la Comisión Asesora, el Certificador Licenciado, la Autoridad de Registro y la Auditoría, que se aplica a todo. Son creaciones del reglamento el ente administrador y la autoridad de registro, los demás constan en la ley con los agregados del reglamento, algunos de cuyos artículos reiteran lo dicho en la norma.

l. Autoridad de Aplicación

Se crea como tal a la Jefatura de Gabinete de Ministros, algunas de cuyas funciones son: reglamentar la ley, establecer los estándares tecnológicos y operativos de la infraestructura y los efectos de la revocación de los certificados; determinar pautas de auditoría y niveles de licenciamiento; otorgar o revocar las licencias y supervisar la actividad de licenciados y licenciantes; fiscalizar el cumplimiento de las normas, homologar los dispositivos de creación y verificación de firmas digitales y aplicar sanciones y políticas de certificación (29/30 y 29 rgto.).

Sus obligaciones son las mismas que las de los titulares de certificados y de los certificadores licenciados, porque es también titular de certificado digital. Además: se debe abstener de acceder a los datos que genera la firma digital de los certificadores licenciados; controlar e impedir la divulgación de los datos que generan su propia firma digital; revocar su propio certificado si pierde privacidad, publicar su certificado digital y sus propios domicilios, teléfonos y direcciones de Internet y los de los certificadores licenciados y supervisar la cesación de actividades de éstos (30).

2. Ente Administrador

Se crea en el 11 del reglamento, dependiente de la Jefatura de Gabinete, como órgano técnico-administrativo que otorga carácter, supervisa la actividad de los licenciados y asegura la libre competencia de los certificadores. Lo gobierna un Directorio de tres miembros siendo su función principal otorgar, denegar y revocar las licencias; homologar los dispositivos, publicar en Internet sus normas, dictar las de libre competencia y otros (12/13).

Son sus obligaciones: permitir el acceso público permanente a la nó-111 ina actualizada de certificadores licenciados; supervisar el plan de cese

INFRAESTRUCTURA. EL CERTIFICADOR 451

de actividades y la ejecución de planes de contingencia, controlar el cumplimiento de sus recomendaciones, tramitar los reclamos de los usuarios respecto de la prestación del servicio (14).

.t Comisión Asesora

Es un grupo multidisciplinario de siete profesionales de carreras afines a la actividad, que provienen de organismos estatales, Universidades Nacionales y Provinciales (privadas ¿no?), Cámaras, Colegios y otros entes representativos de profesionales, designados por cinco años, renovables por única vez, que se reúnen al menos cada tres meses y deberá realizar consultas periódicas públicas de las que informarán a la autoridad de aplicación (35)

Funciones honoríficas: recomendar, por sí o a pedido, sobre estándares tecnológicos; sistemas de registro, requisitos mínimos de información n suministrar a los titulares de certificados digitales, metodología y requerimiento del resguardo fisico de la información (36). El reglamento en el 8/ 1 O agrega poco: los integrantes deben poseer título de carrera mínima de cuatro años y antecedentes en la materia; aclara algo sobre las consultas.

('XXIII. EL CERTIFICADOR LICENCIADO Y SUS RELACIONES

La ley muestra un concepto al indicar que "se entiende por tal a toda persona de existencia ideal, registro público de contratos u organismo púhl ico que expide certificados, presta otros servicios en relación con la firma digital y cuenta con una licencia para ello, otorgada por el ente licencianle". Igualmente "las entidades que controlan la matrícula profesional pueden emitir certificados digitales'', en lo referido a la profesión (17118).

El régimen es institucional; aunque sea map.ejado por sujetos, los individuos singulares no pueden ser certificadores licenciados, pero sí titulares de un certificado digital de los expedidos por aquéllos. En definitiva, 1 iccncia y supervisa la actividad del certificador el ente administrador de la firma digital (11 regto.). A su vez, éste depende, como órgano técnico ndministrativo, de la Jefatura de Gabinete del cual es la función originaria ( 11 rcgto. y 30 h/j, ley).


l. Clases

Hay varias: los privados que no pertenecen al sector público y prestan su actividad en régimen de competencia, con arancel de servicios fijado contractualmente (17-2) y los que pertenecen al sector público que siguen las normas establecidas en normas años antes de la 25.506 para la administración pública, los cuales, por supuesto, no compiten por ningún arancel, pero seguro podrían realizarlo en cuanto a la excelencia de una eficacia mayor.

Otras clases figuran en el reglamento 1 b, ya citado: certificadores no licenciados, quienes en ese sentido no entran en el régimen de la firma di-

1 gital, pero sí en la firma electrónica; licenciados dentro del régimen legal y licenciados extranjeros, éstos en virtud de acuerdos de reciprocidad entre nuestro país y el de origen del certificado extranjero, o por un certificador licenciado en el país en el marco de la presente reglamentación y validado por la autoridad de aplicación (5, regto. 1/3 y 28).

"Para obtener una licencia el solicitante debe cumplir los requisitos establecidos por la ley y tramitar la solicitud respectiva ante el ente licenciante, el que otorgará la licencia previo dictamen legal y técnico que acredite la aptitud para cumplir con sus funciones y obligaciones. Estas licencias son intransferibles" (20). El 24/26 del reglamento dispone las pautas concretas para la obtención de la licencia, que dura cinco años renovables.

2. Funciones y obligaciones del certificador

Son externas e internas. Principales funciones externas: recibir las solicitudes de certificado digital, emitirlos e identificarlos y revocarlos en dctcnninados casos, v.gr., si hay información falsa o los procedimientos dejan de ser seguros; informar públicamente el estado de los certificados lo que, en definitiva, hará la autoridad de registro. La interna principal es: mantener copia de los certificados emitidos, consignar plazos de vigencia y solicitudes de emisión (29).

Son obligaciones externas; a) ante el solicitante: informarle en lenguaje fácil los requisitos y cualidades del pedido de certificado; notificarle medidas y obligaciones; recabar sólo los datos personales para emitir el certificado y abstenerse de conocer los de creación de la firma digital, informar sus políticas; b) respecto de terceros: publicar la lista de certificados revocados, su manual de procedimientos; los certificados emitidos por él exigen la verificación de la identidad del titular.


Internas: mantener el control y la privacidad de los datos de cre~ción de su firma digital y la documentación sobre los certificado.s emitidos por diez años luego de vencer o revo.ca:Ios; ope:ar un s1stem.a técnicamente confiable; mantener confidencialidad; registrar .los ped1: dos y su trámite; verificar toda información; revocar .su ce.rtlficado. ~1 deja de ser seguro, informar cambios de datos de su licencia; permitir el ingreso de funcionarios y auditores y ayudarles; emplear personal idóneo, etc. .

A este largo conjunto de obligaciones que obran en el 21, cubnendo casi el alfabeto desde la A a la W se agrega el numeroso elenco desde la A a la Q del 34 reglamento, que reitera alg:inos .. Ademá~ el mismo en el 30 dispone otra obligación del certificador hcenc1~do, ~men debe contar co~ seguros de una entidad argentina, la cual se obh?a a 1~formar al ente administrador la terminación del contrato o las mod1ficac1ones que reduzcan el alcance o monto de la cobertura. .

El 32/33 del reglamento impone como recursos contar con un eqmpo de profesionales, infraestructura física tecnológica, ~si~a y lógic~ Y medios financieros adecuados, y también confiables proced1m1entos y sistemas de seguridad para generar las finnas digitales, expedir certifi.cados, ~roteger el manejo de su propia clave privada, registrar las transacc10nes, s1~temas .de certificación, alto nivel de protección, presentar un plan de contmge11:c~as y, si utiliza los servicios de un tercero, que el contrato asegure el serv1c10, lo que deberá informar al ente licenciante.

J. Cese de actividades

Acontece por decisión unilateral del interesado comunicada al ei:te liccnciante, por cancelación de su personería)u:ídica, Yª. que l~s ~ert1ficadores licenciados son personas de existencia ideal, registro P~~hco de contratos u organismo público (17), y, finalmente, ~or cancelac1?n .de su licencia dispuesta por el ente licenciante. La que ~Ja los proced1m1entos de revocación es la autoridad de aplicación (22) qmen lo hace por el ente ndministrador (regto. 13d).

l./. Caducidad (27 regto.)

Adoptada de oficio y en forma preventiv~ cuando falta presentación de declaración anual; datos falsos en ella; dictamen desfavorable de la


auditoría, causas graves informadas por la inspección, si el certificador impide la realización de éstas.

Estos certificadores licenciados son los terceros de confianza (TC o en inglés Trusted third party, TTP). El certificador otorga y registra, por sí mismo o con la autoridad de registro nombrada y elegida por él, la clave solicitada por una persona. Es quien certifica que ésta se halla vigente y para ello genera, distribuye y controla los pares de claves (sin almacenar ni copiar la clave privada que es secreta). Por fin, asevera que tal clave pública es propia de la persona que él identifica.

4. Relación entre el certificador y el titular del certificado, y con la autoridad de registro

De ella surgen responsabilidades y sanciones que son tratadas en el 11

grupo 37/39, 40146 y 35/36. La relación se rige por el contrato que celebren dentro de la ley (37).

El certificador licenciado es "responsable" por los daños y perjuicios que provoque; por incumplimientos, errores y omisiones de los certificados digitales que expide; por no revocarlos en tiempo y forma y por inobservancia de los procedimientos. En su carácter de prestador del servicio, debe demostrar que actuó con la debida diligencia para salvar su responsabilidad (38).

Con todo, su "responsabilidad está limitada" en los casos que se excluyen taxativamente en las condiciones de sus certificados y que no estén previstos en la ley; por daños y perjuicios a causa del uso no autorizado de un certificado digital si constan las restricciones en él; por eventuales inexactitudes en el certificado cuando surjan de la información dada por el titular según los manuales de procedimientos respectivos, a pesar de las medidas del certificador (39).

Por si acaso alguien tuviera dudas incorrectas sobre quién es el responsable en este servicio público, el 31 del reglamento aclara, meridianamente, con plena convicción y expulsando cualquier duda, que de ninguna manera está comprometida la responsabilidad pecuniaria del Estado en su carácter de ente administrador de la infraestructura de finna digital, cuando la responsabilidad emane de una certificación efectuada por un certificador licenciado. Es de suponer que, con todo, es responsable en cuanto a los errores e incumplimientos en la parte de infraestructura estatal.


4.1. Sanciones

Luego de la instrucción sumarial, según la ley de 19.549 de Procedimientos Administrativos, son: 1) apercibimiento, si emite certificado inválido por falta de datos, si no facilita los exigidos por el ente licenciante y la infracción no tiene sanción mayor; 2) multa: incumplimiento de obligaciones, perjudicar por omisión de las políticas de certificación, no llevar registro de los certificados, no revocarlos cuando corresponda, impedir u obstruir a inspecciones y auditorías, incumplimiento de normas, reincidencia en ser apercibido (43).

Las sanciones podrán ser recurridas ante los Tribunales Federales competentes en lo Contencioso Administrativo del domicilio de la entidad, agotada que sea la vía administrativa. En los conflictos entre particulares y certificadores licenciados es competente la Justicia en lo Civil y Comercial Federal. Si el conflicto es con un organismo público certificador licenciado rnmpete a la Justicia en lo Contencioso Administrativo Federal ( 45/46).

~. El certificador licenciado y la autoridad de registro

Aquél puede delegar en éstas las funciones para validar la identidad y otros datos de los suscriptores de certificados y de registro, las presenlaciones y trámites que les sean formuladas, bajo la responsabilidad del n~rtificador licenciado, cumpliendo las normas y procedimientos de este reglamento (35).

' l. Funciones del Registro

Recibir solicitudes, validar la identidad, autenticar los datos de los l1l11iarcs de certificados que deberán proteger; remitir las solicitudes aproliudas a su certificador licenciado. En cuanto a la revocación: identificar y 1111lc11ticar a los solicitantes, recibir y validar sus pedidos que dirigirán a su rnliíicador licenciado; archivar toda la documentación de ambos proce~•ns; cumplir con la política de certificación y el manual de procedimientos (Vi).

1 \1 certificador licenciado puede aprobar que una autoridad de registro r;c11 t'111 iea o con varias unidades, dependientes jerárquicamente entre sí, pud 1c11do delegar su operatoria en otras autoridades de registro formando una rndcnu. El certificador es responsable por los desaguisados contra esta ley


que cometa el registrador que contrató; a su vez, él tiene derecho de reclamar al registrador las indemnizaciones por daños y perjuicios que sufriera por actos y omisiones (36).

CXXIV. Los CERTIFICADOS DIGITALES. LA AUDITORÍA

¿Quién podría expedir aquellos sino un certificador y, en conexión con la firma digital, cómo podría no ser licenciado? ¿Qué entiende la ley por certificado digital? Es el documento digital firmado digitalmente por un certificador, que vincula los datos de verificación de firma a su titular (13). Los titulares, Juan y Mona, crean en su computadora sendos pares de claves y remiten la pública para su registro al certificador.

Luego el registrador otorga y confiere a cada uno el certificado o comprobante de su registro de la clave pública. Así también el notario envía al Registro de la Propiedad su copia para inscribir un acto unilateral y cuando ' pide un certificado de dominio en un acto bilateral el registrador expide un certificado de vigencia del dominio. Así hace Carpóforo si quiere remitir su mensaje y resumen con su clave privada a la pública de Prócula, pidiendo un certificado de vigencia de ésta porque, en caso de no poseerla, su mensaje fue un inútil gasto.

l. Obtención de certificado de clave pública según Mauricio Devoto

Los indica con precisión y claridad en el Seminario (78/81 ). Tengamos en cuenta que ella acredita la relación entre la identidad del sujeto y los atributos de la clave pública y que está asociada a un individuo con su par de claves. El certificado contiene al menos el nombre, la clave pública y el nombre del certificador que garantiza su vigencia, una vez inscripta.

1) El sujeto obtiene su software y genera el par de claves; archiva su clave privada en el hardware. El software genera asimismo la solicitud de certificado; incluye sus datos personales y su clave pública. La solicitud se firma digitalmente y se guarda en disquete. Luego la persona recurre al certificador licenciado con su pedido de registro y expedición de constancia.

2) El certificador licenciado verifica la autenticidad de la solicitud recibida, que puede incluir la concurrencia del solicitante en persona para identificarlo. El certificador genera un certificado y lo suscribe con su pro-


pia firma digital, incorpora el certificado en el directorio público o registro y devuelve una copia al interesado, que será el certificado o comprobante de su inscripción.

3) El usuario recibe la copia del certificado y la instala en su software. Una vez instalado puede presentar el certificado a otros sistemas para informar su clave pública. Ahora finna con su clave privada el documento y le adjunta el certificado de clave pública.

Para considerar los requisitos de "validez" del certificado, el 14 nos indica que deben ser emitidos por certificador licenciado; responder a formatos estándares internacionales y contener estos datos: identificación del titular y del certificador licenciado; indicar su período de vigencia y los datos de identificación única; debe ser susceptible de verificación en su vigencia; diferenciar claramente la información verificada de la no verificada incluida en el certificado y que posea noticia necesaria para verificar la firma e indicar la política de certificación al ser emitido.

El 15 establece que "el certificado digital es valido únicamente dentro del período de su vigencia que comienza en la fecha de inicio y finaliza en s11 fecha de vencimiento, debiendo ambas ser indicadas en el certificado digital, o de su revocación si fuere revocado. La fecha de vencimiento del certificado digital en ningún caso puede ser posterior a la del vencimiento del certificado digital del certificador licenciado".

El 23 fija la "invalidez" del certificado digital "si se utiliza para un lin diferente de aquellos para los cuales fue extendido; para operaciones que superen el valor máximo autorizado cuando corresponda (una de las l'osas que se debe verificar al tener a la vista el certificado de vigencia) y una vez revocado". El 23 del reglamento añade otras causas de cesación: solicitud del titular; si el certificado se emitió con información falsa o dejó sn válida, o el procedimiento es inseguro, por resolución judicial o de la 1111loridad de aplicación, expiración del período de validez, fallecimiento o 111capacidad del firmante, etc.

El 16 de la ley trata sobre reconocimiento de certificados extranje-ros.

Cabe tener presente que -aunque nada se diga al respecto- el certificado expedido por el certificador licenciado tiene cierta oponibilidad porque "el tercero es de buena fe mientras se le informe la vigencia en el servicio •k consulta, a menos que sepa la cesación de otro modo", según expresa Hodríguez Adrados (68). De allí la importancia de formular la consulta.


2. El proceso según Chayer y otros

Expresan que "un certificado es una especie de DNI digital, en un archivo que contiene la clave pública, fecha de vigencia, nombre y datos del titular. El certificado digital debe estar firmado por un certificador, único facultado para informar que una clave pública pertenece a una persona y no a otra. Tiene por fin cubrir la autoría, la identidad y el no repudio" (II, 818).

El proceso -continúan - es el siguiente: a) el solicitante ingresa al sitio web del certificador licenciado, efectúa el requerimiento del certificado e ingresa sus datos personales; b) en su propia computadora genera su par de claves y envía su clave pública a aquél; e) recibe entonces un código de identificación para su pedido; si es un certificado de identificación personal, un operador debe convocar al requirente para concurrir personalmente, verificar la información que le presenta, validar la identidad del suscriptor y aprobar la emisión del certificado; d) recién entonces, valida~a la id~ntidad de un documento digital, es firmado digitalmente por un oficial certificador y se envía al solicitante que pasa a tener así un certificado digital (818).

El titular de un certificado digital tiene "derechos" en el 24: a ser informado por el certificador sobre el precio, las condiciones y requisitos en lenguaje fácilmente comprensible; el empleo de los elementos técni~os seguros y confidenciales; conocer el domicilio del certificador y los m~d~os para aclarar, informar sus fallas y presentar sus reclamos a los serv1c10s pactados y a no recibir publicidad comercial de ningún tipo (lo cual sería terrorífico y sin sentido). . . .

El 25 fija sus "obligaciones": mantener el control exclusivo e impedtr la divulgación de sus datos de creación de firma digital; utilizar un dispositivo de creación confiable; solicitar la revocación de su certificado si ha perdido privacidad, e informar sin demora el cambio de sus datos.

3. Auditoría

El 33 dispone que "el ente licenciante y los certificadores licenciados" deben ser auditados periódicamente, de acuerdo al sistema de auditoría que diseñe y apruebe la Jefatura de Gabinete de Ministros que podrá implementar el sistema por sí o por terceros. "Funciones": evaluar la confiabilidad y calidad de los sistemas utilizados, la integridad, confidencialidad y disponibilidad de los datos, el cumplimiento de las especificaciones del manual de procedimientos y los planes de seguridad y de contingencia aprobados (33).


Podrán ser terceros habilitados para efectuar las auditorías, las Universidades y organismos científicos y tecnológicos nacionales o provinciales, los Colegios y Consejos profesionales que acrediten experiencia profesional acorde en la materia (34). Para precalificar a las entidades de auditoría que se interesen en auditar a los prestadores de servicios digitales el Jefe de Gabinete elabora un pliego estándar y determinará Ja periodicidad de la convocatoria (18 regto. ).

El informe de auditoría evaluará los sistemas utilizados por el certificador según las normas. No pueden ser auditores las entidades o personas vinculadas con prestadores de servicios de certificación. Las entidades auditantes y las personas que efectúen las auditorías, deben mantener la wnfidencialidad en la misma medida que las normas del certificador licenciado ( 19/21 regto.).

En general, tanto la ley como el reglamento mantienen una serie de intercambios: es una ley bastante reglamentaria y un reglamento que en ciertos puntos tiene cara de ley. El ente administrador de firma digital y la autoridad de registro son creados en el reglamento, como coadyuvantes respectivamente de la Jefatura de Gabinete y del certificador licenciado.

Cada norma tiene consideraciones generales, entre ellas algunas deli niciones en la ley. En general puede decirse que avanza hasta ponerse a la altura de los países adelantados, salvo en la cuestión notarial que no aparece tratada. Si bien la autenticidad no es monopolio del oficio notarial, cierto es que cuando de ella se habla se conecta más inmediatamente con él y no debería extenderse, v. gr., se atribuye autenticidad al mensaje y a algún requisito para pedir el certificado

Será necesario que se dicte alguna norma especial para el instrumento digital y para el protocolo notariales. Inclusive, la inmediación del notario l'S necesaria para un acto notarial si unilateral, v. gr., poder, cancelación, bien de familia, testamento y también la de dos o más notarios cuando el acto sea bioplurilateral si es más de dos o más lugares. El anteproyecto de rd(>rma de 1998 ofrece una base para solucionar el problema, agregando la práctica internacional.

CAPÍTULO XLI

REALIDADES Y ESPERANZAS NOTARIALES

El editorial del diario La Nación del 15/9/2003 trata sobre "La firma digital". Expresa que con la ley 25.506/2001 y su reglamento 2628/2002 la Argentina queda incorporada al selecto grupo de países que crearon la lirrna digital, entre los cuales se hallan Estados Unidos, Canadá, Francia, Italia, el Reino Unido, Austria, Bélgica, Brasil, Chile, Eslovenia, Nueva /.danda y Panamá. Hoy seguramente debe haber muchos más.

"Puede destacarse -releva el editorial- la labor pionera del Consejo l'edcral del Notariado Argentino y del Colegio de Escribanos de la Capital l'cdcral que, con visión de futuro, han estado trabajando en los últimos 11th1s con ese objetivo y hoy concretan un sistema de firma digital que per-111itirá a los escribanos cumplir con muchos trámites vitales para su labor, 1·1111 sus declaraciones impositivas mensuales y la realización de consultas 111stuntáneas al Registro de la Propiedad Inmueble".

( '\XV. ASPIRACIONES NOTARIALES

La realización de las consultas registrales directas hasta ahora no nislcn, quedan como esperanza; pero lo que sí se ha logrado es que los l 11hu11alcs pongan a disposición por Internet todas las resoluciones y sen-

11·11eias, lo cual resulta sumamente interesante cuando un expediente está lq.,mlo con una actuación notarial, v. gr., sucesiones, ejecutivos, etc.


l. Proyecto del 2000

La circular 3031/2000 del Colegio de Escribanos de la Capital Federal -anterior al desastre pesificado- trató sobre "las nuevas tecnologías para el desarrollo de la actividad notarial" de las que muchas quedaron truncas, aunque se las espera en algún momento. Menciona la confidencialidad, la autoría y la integridad del correo electrónico, la metodología de la encriptación con la secuencia de los distintos pasos.

Informa también los beneficios del proyecto presentado ante la Asamblea Extraordinaria del 27/7/2000 en las ps. 11/14:

Beneficios: "área de comunicación" segura para todos los notarios de capital: Servicios desde las escribanías y desde el Colegio:

• Área de comunicación: crear sitio propio de Internet para proveerlo a los notarios.

• Construir intranet para uso exclusivo de los notarios. • Conectarse con otras organizaciones (extranet).

Servicios en las escribanías: • e-mail seguro a través de intranet. • Consultas on fine al archivo de protocolos notariales. • Actualización de una base de huellas digitales para usar en actos

notariales. • Consultas on fine sobre distintos archivos. • Posibilidad de realizar trámites on line con el Colegio.

Servicios que se brindarán desde el Colegio: • e-mail seguro. • Generación de claves públicas y privadas con certificación de au- 1

tenticidad. • Creación y mantenimiento del archivo digitalizado de protocolos

notariales. • Creación y mantenimiento de archivo de huellas digitales. • Soporte de comunicaciones para acceder a archivos de otras orga

nizaciones. • Entrega de una PE, escaner de huellas y soft específico sin cargo

a colegiados. • Actualización tecnológica en el Colegio y en las escribanías y del

S<?ftware sin cargo. p/todos los colegiados, cada tres años. Se ha creado el área de comunicación y algunos puntos de los

servicios, pero la mayoría han quedado a la expectativa por falta de recursos financieros de las empresas proveedoras de servicios, pero

REALIDADES Y ESPERANZAS NOTARIALES 463

son todos importantes y cabe esperar que se puedan implementar lo antes posible.

2. Algunas realidades

El Boletín Informativo de abril 2003 del Colegio notarial bonaerense informa en p. 6 que el 26/2/2003 el Consejo Federal del Notariado Argen~ino suscribió con la firma Certisur, S.A., representante de Verisign para Latmoamérica, un contrato mediante el cual se implementará para el notariado de todo el país, una infraestructura de firma digital (PKI) en la que el Consejo será la autoridad certificante y los Colegios llevarán el rol de autoridades de registro. "Esto quiere decir que el primero será quien emita los ~erti~~ados de clave pública y los segundos quienes se encarguen de la venficac1on de que aquellos que soliciten dichos certificados, o sea los notarios, reúnan las condiciones necesarias para el otorgamiento del mismo".

Toda las comunicaciones que se produzcan entre Consejo Federal, Colegios y notarios entre sí, podrán utilizar esa tecnología. También en las futuras relaciones que se produzcan con organismos públicos es altamente probable que se utilice la firma digital para encriptar los datos enviados que identifiquen al notario informante. La tecnología cumple los reql!isitos d~ la l~y Y su reglamento, lo que posibilita actuar como autoridad cert1ficante licenciada dentro de su marco, cuando en un futuro, las circunstancias lo ameriten.

"Es de suma importancia que los notarios comiencen a tomar contacto con el uso de la tecnología digital, puesto que si bien la ley excluye a los documentos públicos notariales (4) otros actos refaccionados con nuestra actividad están contemplados en la ley (documentos privados). Asimismo la postura mantenida por cada Colegio, el Consejo Federal y por la Unión Internacional del Notariado Latino, apunta a un esquema futuro de función notarial electrónica. Esto no significa hablar de protocolo digital, ni de contratos a distancia que podrán ser posibilidades o incumbencias futuras, tales como la certificación digital de firmas digitales o de copias digitalizadas. El notario representa el elemento de seguridad para las relaciones entre personas que propone la tecnología electrónica".

J. Imaginando

María José Pérez Clouet presentó un trabajo para la X1II Jornada Notarial Cordolx.:sa con algunas ponencias que aproximan la imaginación a lo real (340/41 ): 1 ....


5. En la actualidad la escritura pública no admite la extrapolación a la noción de documento electrónico en orden a las exigencias propias de su conformación.

9. Promover que la certificación de firma en la solicitud del sujeto que pretenda la expedición del certificado digital a su favor, sea llevada a cabo con la participación del notario.

13. Para admitir la certificación notarial de la firma digital se debe modificar previamente el reglamento de certificación de firmas e impresiones digitales vigente.

15. La firma digital certificada notarialmente está investida de fe pública y no requiere posterior reconocimiento por parte del firmante y no será pasible de repudio (352).

Mi autora desarrolla un método que podría ser utilizado para la certificación notarial de una finna digital, en ocho pasos que parecen muchos, pero son electrónicos seguros (352/53).

Agreguemos la intervención notarial autenticante en el proceso de solicitud y otorgamiento de claves entre la persona que la solicita y la autoridad certificadora (González Rocca y otros, 612).

4. Proyectos y realidades legales

No es pura imaginación ni esperanza la de los notarios porque existen dos normas: la ley notarial porteña 404 y el proyecto de Código Civil de 1998.

Ley 404. 62. Los documentos podrán ser extendidos en forma manuscrita, mecanografiada o utilizando cualquier otro medio apto para garantizar su conservación e indelebilidad y que haya sido aceptado por el Colegio.

Regto. 1624/2000: 35. El Colegio podrá, mediante el procedimiento que establezca, posibilitar el acceso al registro y sellos con los medios técnicos que considere idóneos y conducentes, inclusive los informatizados, debiendo tomar los recaudos de seguridad del caso para poder acceder o ingresar a la base de los datos.

36. El soporte del documento podrá ser de cualquier naturaleza admitida por la legislación vigente y aprobada por el Colegio, siempre que garantice perdurabilidad, accesibilidad, significado unívoco y posibilidad de detectar cualquier modificación que se introdujere a posteriori de las 1 i rmas de las partes y del escribano autorizante.

6 7. El protocolo debe encuadernarse ... Si fuere legalmente autorizado otro tipo de soporte documental el Colegio reglamentará el modo de su


conservación y consulta, la que podrá efectuarse I?ºr ~edio de los procedimientos o haciendo uso de las formas de comumcacion que en el futuro considere convenientes.

PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL, 1998. 263. La expresión escrita puede tener lugar por instrumen~os públicos

o particulares firmados o no, salvo los casos en que determm_ada forma sea exclusivamente impuesta. Puede hacerse constar en cualqu~er s?~orte siempre que su contenido pueda ser represent.~do como ~exto, m~ehgible, aunque para su lectura se requiera la intervenc10n de medios tecmcos.

266. La firma prueba la declaración de voluntad ... Debe ser ma~':1scrita ... En los instrumentos generados por medios electrónicos el reqmslto de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza u? m~todo pa~a identificarla y ese método asegura razonablemente la autona e malterabi-lidad del documento.

268. Son recaudos de validez del instrumento público ... e) que ~l ins-trumento conste en el soporte exigido por la ley o las reglamentaciones. Los instrumentos generados por medios electrónic_os debe~ asegurar la autenticidad, integridad e inalterabilidad del contemdo del mstrumento Y la identificación del oficial público. , .

277. Las escrituras públicas que deben extenderse en un umco ac~o, pueden ser manuscritas o mec~nografiadas, p~diendo utilizarse m~~amsmos electrónicos de procesamiento de texto, siempre que en defimt:va el texto resulte estampado en el soporte exigido por las reglamentac10nes, con caracteres fácilmente legibles. .

Chayer y otros advierten que el proyecto "utiliza fórmulas abi~rtas Y flexibles y sin vinculación con la tec~~logía actual,~~ modo de evitar su rápido envejecimiento que se producma por la prevlSlble permanente superación. Así el 263 habla de cualquier soporte, pero luego en el 265, 268c y 277 se refiere a firma, medios y mecanismos electrónicos" (956/58).

CXXVI. DERECHO COMPARADO

Levantando nuestras consideraciones, voy a citar antecedentes de derecho comparado simplemente para que se advierta ~e qué mod,o los fen?-111enos técnicos van conquistando paulatinamente diversos paises, segun L:I estado de sus posibilidades y de acuerdo con su propia cultura, obrando muy diversos factores, entre otros el económic? y, sobre ~odo el de la educación de los posibles interesados que pueden mflar las dificultades.


1.Varios. México

José Niño de la Selva, notario mexicano, luego de discurrir sobre e.l ,: sistema. Explica cómo se obtiene el par de claves, los requisitos y caracteres que son coincidentes: confidencialidad, integridad, no repudio, etc., y, luego, se refiere a la reforma del Código Civil del 29 de mayo de 2000 que hubo en el Distrito Federal, así:

Cuando un acto jurídico deba otorgarse en escritura pública, se prevé que los notarios puedan "generar, enviar, recibir, archivar o comunicar la información que contenga los términos exactos en que las partes han decidido obligarse mediante la utilización de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología ... ", para lo cual deberán hacer constar en la escritura ... "los elementos a través de los cuales se atribuye dicha información a las partes otorgándola conforme se establece en la ley , notarial".

El notariado mexicano formula propuestas para desarrollar el contexto del Código Civil en ámbito notarial, atribuyendo al notario el poder de otorgar el instrumento electrónico, luego crea el protocolo electrónico, e indica procedimientos para las escrituras, actas y testimonios (75 bis, 76 bis, 100, 125 bis, 143 bis ( 713 ).

Francia consagra el acto auténtico electrónico (o sea la escritura pública electrónica) regulándolo en el mismo Código Civil por ley 2000-485, del 23 de febrero de 2000.

Agrega un segundo párrafo al 1317: "El acto auténtico es el que ha sido recibido por oficiales públicos con derecho a instrumentar en el lugar en que el acto es extendido con las formalidades legales. Puede ser extendido en soporte electrónico si es formado y conservado en las condiciones fijadas por decreto en Consejo de Estado". El nuevo 1316-4: "la firma necesaria para un acto jurídico se perfecciona cuando es puesta por un oficial público que confiere autenticidad el acto".

En cuanto a Italia, por el Reglamento 513/1997 para actos, documentos y contratos electrónicos dice en el "16. l. Se tiene por reconocida la firma digital cuya colocación está autenticada por un notario. 2. Las autenticación de la firma digital consiste en la atestación por parte del oficial público de que fue puesta en su presencia por el titular, previa certificación de su identidad personal, de la validez de la clave pública y del hecho de que el documento suscripto responde a la voluntad de la parte y no está contra el orden jurídico" (o sea, asesoramiento para el negocio y legalización).


2. España

Mi bibliografía principal es Antonio Rodríguez Adrados, quien también me ha provisto de la norma francesa y de la italiana (Cap. XIV, 111/30). Las leyes son: la 24/2001 fom1alización de documentos públicos y de los instrumentos públicos electrónicos, el largo 17 bis de la ley del notariado y también ley 34/2002 y sobre todo la 59/2003.

El art. 1 7 bis de la ley del notariado abre paso a la aplicación total de las nuevas tecnologías.

Todos y cada uno de los notarios tienen su firma electrónica avanzada, basada en un certificado reconocido expedido por el Consejo General del Notariado; es, por supuesto, una firma reconocida y tiene carácter exclusivo de firma electrónica notarial, y su uso está limitado exclusivamente a la suscripción de documentos públicos u oficiales propios del oficio

Esta firma tiene carácter obligatorio, de manera que ningún notario puede negarse a autorizar o intervenir en documentos electrónicos a prelcxto de no poseer los medios técnicos ( l 07) salvo causa legal o justa o imposibilidad física.

Utilización de la firma electrónica por los notarios: 1) Remisión de documentos públicos notariales, comunicaciones,

partes, declaraciones y autoliquidaciones tributarias, solicitudes o certifii:aciones por vía electrónica por parte de un notario dirigidas a otro notario, a las administraciones públicas o a cualquier órgano jurisdiccional, siempre en el ámbito de su respectiva competencia y por razón de su oficio.

2) Remitir copias simples electrónicas a las entidades y personas interesadas cuando su identidad e interés legítimo le consten al notario.

3) Para el envío de documentos e informaciones a los particulares. 4) Presentación de títulos por vía telemática en los Registros de la

Propiedad, Mercantiles o de bienes muebles (como algo potestativo). El 17 bis de la ley notarial dice: "l) Los instrumentos públicos a que se refiere el 17 ... no perderán

dicho carácter por el solo hecho de estar redactados en soporte electrónico nm la firma electrónica avanzada del notario y, en sU: caso de los otorgantes o intervinientes, obtenida la de aquél de conformidad con la ley reguladora dd uso de la firma electrónica por parte de notarios y demás normas comp l emcntarias.

" 2) En todo caso, la autorización o intervención notarial del docu-111e1üo público electrónico ha de estar sujeta a las mismas garantías y req11isilos que la de todo documento público notarial y producirá los mismos di.lelos ... ", o sea escrituras, actas y todo instrumento público notarial.


Los instrumentos que pueden ya autorizarse electrónicamente son: "3. Copias autorizadas de las matrices ... para remitir a otro notario ...

copias simples electrónicas para cualquiera si su identidad e interés legítimo consten fehacientemente al notario ...

"4. Si las copias autorizadas expedidas electrónicamente se trasladan a papel para que conserven la autenticidad y garantía notarial,' dicho trasla- '' do deberá hacerlo el notario a quien se le hubieren remitido.

"5. Las copias se entenderán siempre expedidas por el notario autorizante del documento matriz y no perderán su carácter, valor y efectos, por el hecho de que su traslado a papel lo realice el notario al que se le hubiese enviado, el cual signará, firmará y rubricará el documento haciendo constar su carácter y procedencia".

Sigue estudiando testimonios, certificaciones y almacenamiento de notificaciones electrónicas (113); la legitimación de firmas de la instrucción del 13-6-20093, la comprobación fehaciente de hechos relacionados con soportes informáticos

"Los negocios jurídicos a distancia son admitidos expresamente por el 111. El negocio único se conforma en una pluralidad de instrumentos públicos que, tratándose de formalización a distancia, serán autorizados por dos o más notarios, y mientras no entre en vigor el instrumento público negocia! electrónico tendrán que estar extendidos necesariamente sobre papel porque hasta entonces no hubo reglamentación".

Para finalizar expresa que "los documentos públicos no pueden dejar de ser dos o más según la cantidad de contratantes y notarios y que la escritura pública electrónica sólo podrá existir cuando sea otorgada con unidad de acto o sin ella, ante un mismo notario; pero no veo la ventaja que vaya a tener sobre la escritura en papel con copia sobre soporte electrónico".

3. Estados Unidos de Norteamérica

Mauric.io Devoto (84) recuerda que "Arkanus, es una de la dos primeras autondades certificantes licenciadas por el estado de Utah que incorpora la figura del CriptoNotary como autoridad de registración. En su Cert{fication Practice Statement encuentra varias referencias: Pueden ser autoridades de registro: a) una organización, en tanto verifica satisfactoriamente la identidad del suscriptor, documenta el proceso de identificación y firma digitalmente la solicitud del certificado.

b) Un individuo preparado en el procedimiento CryptoNotary para Ja autenticación de suscriptores. Éste en un 'notario público calificado' que


utiliza el software específico y sistema para verificar la identidad, dejar constancia de los documentos de identidad, firmar digitalmente la solicitud del certificado y remitir ésta a Arkanus para la verificación final y emisión del certificado.

El CyberNotary es un abogado facultado para ejercer en el territorio de los Estados Unidos y calificado para actuar de acuerdo a reglas desarrolladas por la American Bar Association (ABA). La función de este profesional apunta a la práctica de transacciones internacionales basadas en compradoras" (84).

El mismo Devoto, en otro lugar, reflexiona que ese personaje es norteamericano. Pero se limita a identificar, certificar la firma y otros actos, sin IC de conocer, ni plena fe. En cuanto a que sea "calificado" lo es con breves y rápidas referencias sobre cómo hacer los certificados, de acuerdo con un manual. Devoto indica el método para probar la posesión de la clave privada ante el Criptonotario. "Pero, en modo alguno, se puede asimilar ni confundir con un notario latino" (85).

"Verisign, autoridad certificante no licenciada - sigue Devoto- también ha incorporado al notario en el proceso de identificación y solicitud de certificado. Los notarios entran en este proceso para garantizar la veracidad y credibilidad de la asociación entre la clave pública y la identidad del usuario. El notario confirma esa asociación mediante la notarización de la solicitud de identificador digital, que facilita la emisión de dicho identificador. Los notarios realizan esta función con tercera parte confiable (trusted t/1ird party)" (86).

Rosa Elena Di Martino Ortiz manifiesta que "los contratantes no es-1 :'in directamente unidos a la red, sino que su unión se realiza mediante la 111lervención de otros sujetos. Uno de los instrumentos más difundidos es el FDI (Electronic Data Exchange) que resulta ser el intercambio electrónico por vía informática entre sujetos diferentes (327). EDI es parte de nuestra experiencia diaria: tarjetas de créditos para reserva de hotel o viajar en nvión, por teléfono, o computadora, sin agregado de la firma personal y rnn la sola mención del código de identificación, o cajeros bancarios elec-1 rúnicos al extraer dinero"(338).

Mi autora informa que "la sección Technology and Science de la !\HA examinó la cuestión a pedido del Pentágono y del Departamento de Estado. La ABA se interesó rápidamente por la seguridad jurídica nl"rccida por el notario de tipo latino. Allí surgió la idea de crear en USA 1'1 dhernotary, delegatario de la autoridad pública".

En cuanto al nombre de "cybernotario" Antonio Rodríguez Adrados lo ni 1 ica y afirma que "es nombre chocante lanzado como una broma en una re-


unión de la ABA, pero que pronto alcanzó alguna difusión e incluso se registró para evitar cualquier tentativa de alguna sociedad de ordenadores" (63).

CXXVII. JoRNADAS NOTARIALES

La primera apunta al documento electrónico en 1988: XVII convención notarial, del colegio de escribanos de la ciudad de buenos. Omitiendo las precedentes, comenzaré desde 1997; reproduzco no todo el despacho, sino lo que me parece más significativo:

l. 111 Congreso Notarial del Mercosur

Punta del Este, Uruguay, 3/1997. Considerando: El Tratado de Asunción del 26/3/1991, formalizado

entre Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, vigente desde el 29/11/1991, ha fijado entre sus objetivos "la armonización" de sus legislaciones en las áreas correspondientes

Las entidades representativas de los notariados de los países miembros suscribieron en la Ciudad del Este un convenio de colaboración con el propósito fundamental de promover el intercambio de manera regular y continuada de informaciones sobre sus respectivas legislaciones nacionales con respecto a temas que puedan interesar al desarrollo de la actividad notarial orientada hacia el Mercosur.

La figura de la contratación electrónica y toda la temática relacionada con el documento electrónico, están presentes en muchos contratos nacionales e internacionales.

De conformidad con normas vigentes en los Estados miembros del Mercosur el documento electrónico resulta eficaz como medio de recepción de la manifestación de voluntad, atento a resultar un signo inequívoco de la expresión humana exteriorizada.

Por ello, el III Congreso Notarial del Mercosur declara: 1. El documento electrónico es válido y eficaz como forma de contra

tación tanto entre presentes como a distancia. 2. Al documento electrónico se le pueden aplicar todos los institutos del

derecho positivo para juzgar respecto de su validez, eficacia y valor probatorio. 3. El notario latino, en su doble carácter de legitimante y certificante,

reúne las condiciones para otorgar seguridad jurídica a la contratación por medios electrónicos en el marco de la autonomía de la voluntad utilizada por las partes a ese fin.


Este despacho ha tenido influencia en el de la XXIV Jornada Notarial Argentina, celebrada en la ciudad de Buenos Aires, en 1996.

2. IV Jornada del Notariado Novel del Cono Sur

Punta del Este, Uruguay, 712001. Tema II. El notario como autoridad certificante con referencia a la

contratación electrónica, Conclusiones: Sin perjuicio de la aceptación en general de la utili

zación de la firma digital, corresponde establecer algún tipo de procedimiento que garantice la seguridad en el tráfico negocial mediante actuación notarial para los casos particulares de nuestra competencia material.

Recomendaciones de la Delegación Argentina: Resulta razonable negar por ahora la aplicabilidad de la firma digital en toda clase de documentos públicos y privados que contengan declaraciones de voluntad. La firma digital no es una firma; tanto en sentido amplio como en el sentido estricto, resulta "parecida a un sello".

J. XXXII Jornada Notarial Bonaerense

Bahía Blanca, 1111999. Tema IV. El documento electrónico. Conclusiones: 1. Documento electrónico es aquel archivo digital, elaborado intelec

tualmente por el hombre, utilizando una computadora que procesa los datos, que pueden o no transmitirse. Su cognición se hace posible por medio de máquinas que traducen las señales digitales de que está compuesto en kxto legible para el hombre, almacenándose en un soporte que asegure su i11alterabilidad, perdurabilidad y confidencialidad.

2. Para reconocerle igual valor probatorio que al documento privado, debe dotárselo de elementos suficientes que acrediten su autoría. Tecnológicamente, la identidad del autor responsable del documento dcctrónico se puede establecer por diversos métodos tales como los bio-111étricos o antropométricos (iris, huellas dactilares o palmares) o siste-111as criptográficos tales como la firma digital (criptograma asimétrico de rlave pública). 3 ...

4. En el proceso de solicitud de claves ante las autoridades certificadoras es necesaria la intervención notarial, a los efectos de garantizar la identidad y legitimación del solicitante, dotando de certeza a la titularidad de la clave, desde el inicio de su registración. 5 ...


6. A los efectos de que los colegiados puedan acceder a una mayor información, el Colegio de Escribanos deberá implementar de inmediato los medios informáticos necesarios a fin de generar una fluida comunicación con el Colegio Central, sus Delegaciones y Organismos (Caja de Previsión Social, Registro de testamentos, archivo de protocolos, etc.), los notarios, éstos entre sí, como también con instituciones públicas y privadas relacionadas con el quehacer notarial (Registro de la Propiedad, Dirección Provincial de Rentas, de Catastro territorial, de Personas Jurídicas, Bancos, etc). Esto implica necesariamente el desarrollo de una red cerrada: Intranet, que garantizará celeridad y seguridad en la transmisión de la información.

7. En caso de implementarse el servicio notarial electrónico el instrumento público generado por medios electrónicos, debería asegurar la autenticidad, integridad e inalterabilidad del contenido del mismo y la identificación del oficial público. Estos requisitos esenciales son independientes del soporte que sustente al instrumento público. Por ello, la nonnativa que lo regule, necesariamente deberá garantizar que se respeten dichos extre" mos. No advertimos en lo inmediato la posibilidad de producir un protoco- 1

lo digital, toda vez que ni los medios legales ni los tecnológicos garantizan el cumplimiento de dichas exigencias.

4. XXXIII Jornada Notarial Bonaerense

Mar del Plata, 11/1993. Tema IV: Informática. Conclusiones: l. Dado que la firma digital no permite la pericia clá~

sica, como en la finna ológrafa, la intervención notarial a través de las certificaciones de finnas digitales, garantiza que la clave privada fue aplicada por su titular en presencia del notario. 2 ...

3. Propiciar el uso de la firma digital en las relaciones entre los notarios y los organismos públicos vinculados a su actividad, como asimismo entre notarios y con el Colegio de Escribanos.

4. Profundizar el estudio del uso de la firma digital en los distintos actos jurídicos, a efectos de dotar a las relaciones jurídicas electrónicas de la seguridad que brinda la intervención notarial.

5. Prever en la refonna de la ley orgánica la éertificación digital de lirmas digitales, sin perjuicio de que en lo inmediato se modifique el reglamento notarial a efectos de implementar la certificación de firmas digitales.


5. XIII Jornada Notarial Cordobesa

Córdoba, 7 /2004. Tema II. Conclusiones: En el marco de las contrataciones electrónicas la intervención notarial

garantiza, entre otros, los aspectos subjetivos relacionados con la voluntad de las partes contribuyendo a la seguridad jurídica. El notario, como profesional del derecho depositario de la fe pública, es el único que certifica la identidad del firmante en el acto de suscribir el documento electrónico, dotando de certeza a la autoría de la firma digital.

Es conveniente la intervención del notario en el proceso de solicitud de certificados digitales con el objeto de lograr la identificación fehaciente de los solicitantes. Adhiere y promueve la labor iniciada por el Consejo Federal incentivando a los notarios a que obtengan el certificado digital que la entidad emite.

La ley ha dado origen a un tipo de instrumento no asimilable ni al público ni al privado. Establece una presunción de autoría e integridad que lo distingue del privado. Difiere del público por las exigencias propias de su conformación, por su valor probatorio y efectos frente a terceros.

(,.XXIV Congreso Internacional del Notariado Latino

México, 10/2004. Tema II "El notario y la contratación electrónica". Lo cito simple

mente para que se advierta la preocupación en el orden internacional. El despacho, formulado por el representante de Italia, rescata el valor del medio técnico, la necesidad de adecuación del notariado a su uso, la imprescindible vigencia y respeto de los principios rectores de la profesión sobre lodo de la inmediación, asesoramiento, fe pública y otros.

CAPÍTULO XLII

LOS NOTARIOS Y EL MERCOSUR

El Mercosur nació el 26 de marzo de 1991 en Asunción del Paraguay por voluntad de la República Argentina, la República Federativa de Brasil, la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay, debiéndose conformar al 31/12/1994, lo que aconteció por las ratificaciones de los cuatro países.

El presente capítulo trata sobre la circulación de los documentos notariales, en particular, de los poderes de representación, sobre sociedades y si un abogado, v.gr., argentino, como tal abogado o siendo titular de un registro notarial argentino, puede ejercer la notaría en cualquiera de los otros tres del Mercosur e igualmente a la recíproca desde ese doble punto de vista. De paso indico también nociones sobre el derecho de la integración y de la armonización de las legislaciones.

('XXVIII. CIRCULACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS NOTARIALES

A los efectos de armonizar, entre los países integrantes, la legislación de los instrumentos y documentos que constituyen y prueban actos y ne¡~ocios jurídicos, entre los cuales, nuestro enfoque recae sobre la escritura pública notarial, se exige seguridad jurídica, celeridad en la circulación y dicacia en el circuito geográfico del Mercosur.

María Raquel Lassalotte y otros reconocen distintos grados de ar-111011 ización que son la unificación legislativa, pero la estiman utópica; en l'111nbio se inclinan por la creación de nuevos tratados ya existentes entre


algunos de ellos, poniendo como ejemplo más perceptible la incorporación de Brasil a los Tratados de Montevideo que vinculan a los otros tres países; ello se haría aprovechando los que están vigentes (649).

En el VI Congreso Notarial del Mercosur, celebrado en Cochabamba, Bolivia, en septiembre de 2000 se entendió que la validez del documento notarial, en el ámbito de los nueve países del Mercosur y del Pacto Andino , (Bolivia y desde Perú hasta Venezuela corriendo por la cordillera de los Andes), se ve facilitada por la comunicad de principios romanísticos y por pertenecer al sistema notarial de tipo latino.

Uno de los documentos, la escritura pública, es el mecanismo de ma- . yor rigor formal y, por ende, en todos los casos es admitida como expresión ' válida de declaración de la voluntad, siendo su autenticidad oponible contra todos. En los nueve países es principio común fijar la validez según la ley del lugar de su otorgamiento.

Para la circulación del instrumento notarial fuera del territorio don- · i de se origina, es necesario hacer ostensible que la actuación fedataria fue regularmente ejercida, requisito que se cumple con la legalización. En la última recomendación, la Comisión I insta a la autoridades de los países integrantes a delegar en los Colegios de notarios, la facultad de legalizar mediante apostilla los documentos notariales otorgados dentro de su territorio. Esto ya se hace en la Argentina.

En la VII Jornada Notarial del Cono Sur, Buenos Aires, noviembre de 1992, desde un punto de vista más amplio y ambicioso, el tema I sobre unificación de la legislación trata el asunto bajo el rubro de "derecho de integración regional", que resulta del Tratado de Asunción y origina el Mercosur y constituye el cimiento fundamental de una unión impuesta por la realidad económica y política actual con vigencia hacia el futuro que, aunque lento, será eficaz (1 ).

Reconoce como tarea de los profesionales del derecho, entre ellos los notarios, el procurar a armonía de las diferentes legislaciones locales entre los Estados integrantes. Respecto del derecho comunitario, que concurren a formar, se debe procurar la adaptación a los cambios, de modo que se puedan ensamblar y afianzar por medio de las reformas legislativas y constitucionales necesarias para ser realidad las uniones regionales (8).

En el despacho insiste en que el derecho de la integración para ser eficaz debe prevaler sobre las legislaciones nacionales siendo menester que se modifiquen por los respectivos poderes las normas que se contrapongan a la creación del nuevo ordenamiento, de modo tal que las leyes locales puedan dar basamento a dicho derecho y ser pacíficamente aceptado en los diversos órganos de los diferentes Estados y sus habitantes.

LOS NOTARIOS Y EL MERCOSUR 477

1. Argentina

Las normas de Derecho Internacional Privado surgen del Código Ci-vil:

12, 950 y 1205: Las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento público, son regidas por las leyes y usos del país donde se hubieren otorgado.

13. La aplicación de las leyes extranjeras en los casos en que este ( 'ódigo la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúansc las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas o en virtud de ley especial.

A este respecto recuerdo la tesis que sostuve en "El juez, el notario y la ley extranjera" que dice así: La ley extranjera es un hecho notorio, en el sentido expresado por Wemer Goldschmidt. El notario debe aplicarla de ( ilicio, sin necesidad de petición alguna, con mayor obligación que el juez, por las características que se inducen de su competencia funcional. Para rnmplir esa obligación, la realidad jurídica creada, más que la misma norma, debe prever medios de conocimiento integrantes, suficientes y reales por medio de la solidaridad profesional específica (134).

Los instrumentos públicos y en particular las escrituras obran en Ja norma civil, en el grupo 979/96 los primeros y en el 997/1011 las segundas.

2. Brasil

La Constitución Federal de la República de Brasil en su art. 236 de la 1'il tima reforma, transfiere los servicios notariales y registrales, que antes 1kpcndían de la Justicia (serventuarios dajustü;a), a profesionales autóno-111os de derecho de carácter privado por delegación del Poder Público. El i11greso, como en nuestro país, se hace por concurso público de oposición y antecedentes. La ley federal 8935/1994 reglamenta las actividades de notarios y registradores.

Los tabeliones de notas son los escribanos comunes de Brasil. También están los de protesto y títulos, protestos que, prácticamente, han desaparecido en nuestro país por la vigencia de otras normas que los liquidaron indirectamente y, por fin, los de contratos marítimos, que hace 1111os 40 años desaparecieron también de la Argentina, y que ahora puede 1111lorizar cualquier notario.


3.Paraguay

Es un distrito único que se rige por el Código Civil el cual, habiendo sido casi exacto el nuestro, quedó reformado en 1986, tratando sobre instrumentos públicos y escrituras públicas en dos grupos: 375/88 y 389/98. El 23 adopta el principio de lugar de otorgamiento.

4. Uruguay

El Código Civil uruguayo trata sobre los instrumentos públicos en el grupo 1574/78. El 1574 conceptúa así a los que, revestidos de carácter oficial, han sido redactados o extendidos por funcionarios competentes, según las formas requeridas y dentro del límite de sus atribuciones; otorgado ante escribano se llama escritura y su conjunto constituye el protocolo. Todos los instrumentos públicos tienen el mismo valor probatorio.

El 1579 dispone que se aplican las reglas precedentes a los contratos e instrumentos públicos extendidos en el extranjero, según la ley del lugar. En definitiva tienen los mismos caracteres que los de nuestro Código. El profesor uruguayo Rufino Larraud publicó en nuestro país el Curso de Derecho Notarial, Depalma, 1966, resultado del que dictó durante más de dos décadas en Montevideo, donde estudia extensamente la regulación de los instrumentos notariales. El Instituto Argentino de Cultura Notarial hizo el cotejo con las normas argentinas en el mismo texto.

5. Protocolo de Las Leñas

Del 22/5/1992, con fines de cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa, fue aprobado por el Consejo del Mercado Común por decisión 5/92 del 17 /6/1992, y aprobado en la Argentina por la ley 24.578, habiendo sido ratificados por Brasil, Paraguay y Argentina.

El 25 del protocolo dispone que los documentos emanados de un Estado tendrán en los otros la misma fuerza probatoria de sus propios instrumentos públicos; en cuanto a las escrituras públicas y a las certificaciones de firmas y las copias conformes con el original, se tramitan por intermedio de la Autoridad Central y quedan exceptuados de toda legalización, apostilla u otra formalidad análoga cuando se presenten en otro de los Estados, salvo la que impone el 26.


6. Declaración de Buenos Aires

Por lo que respecta a la libre circulación del documento notarial, el 20/3/1998, los países signatarios establecieron:

El desarrollo de los objetivos propuestos para la integración de los países miembros del Mercosur requiere la profundización y estudio de regulaciones que posibiliten la libre circulación de los documentos de origen notarial. Éstos tienen carácter de documentos públicos y son auténticos per se, por lo que gozan de eficacia especial como medio de prueba y tienen fuerza ejecutoria ... siempre que no vulneren el orden público del país destinatario ...

Se reiteró la necesidad de libre circulación del instrumento público en otros Congresos Notariales del Mercosur remitiéndose a la Convención de La Haya sobre apostillas. En cuanto a los valores del instrumento notarial en la XXIX Jornada notarial bonaerense, Necochea, 11/83 se dijo:

6.1. Valor probatorio

Los cuatro países signatarios tienen como denominador común que la manifestación en cuanto a ciertos negocios, llamados propiamente notariales, sea la escritura pública, como el 1184, 2609 y concordantes que se aplican a toda transferencia de inmuebles.

El 30/9/2004 acaba de aprobarse la ley 25.935 que acepta el "Acuerdo de cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa entre los Estados partes del Mercosur y la República de Bolivia y la República de Chile", suscripto en Buenos Aires el 5/6/2002. El 25 dice que "los instrumentos públicos emanados de un Estado Parte lendrán en los otros la misma fuerza probatoria que sus propios instrumenlos públicos".

El 26 afirma que "los documentos emanados de autoridades jurisdiccionales u otras autoridades de uno de los Estados Partes, así como las escrituras públicas y los documentos que certifiquen la validez, la fechas y la veracidad de la firma o la conformidad con el original, que sean transmitidos por intermedio de la Autoridad Central, quedan exceptuados de toda legalización, apostilla u otra formalidad análoga cuando deben ser presentadas en el territorio de otro Estado Parte". Se amplía así, fuera del Mercosur, la libre circulación de instrumentos notariales.

4HO MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

6.2. Fuerza ejecutoria

Por cuanto el documento notarial es título ejecutivo, debería poseer también fuerza ejecutoria. Esta fuerza se podría lograr dentro del marco del Mercosur a partir de un procedimiento equivalente al consensuado para las sentencias y laudos arbitrales en el Protocolo de Las Leñas de 1992. El derecho a proyectarse debería considerar la posibilidad de otorgarle fuerza ejecutoria de fuente convencional o legal, implementándola por medio de una comunicación (exhorto) emitida por la Autoridad Central del país emisor o de origen al país requerido o receptor.

El XXIII Congreso Internacional del Notariado Latino, Atenas, Grecia, 2001, expresó que para facilitar la libre circulación del docume~t? 'i

notarial, los notariados deberían tratar de obtener de sus Estados la leg1t1-mación pertinente que les permita, como juristas en descargo del aparato judicial o administrativo, reconocer que un documento producido en u.n país extranjero, cumple los requisitos de autenticidad y equivalencia for- , mal, y sea el propio notario el que afirma que no contradice el derecho interno si así fuera necesario. Lo anterior debería constar en el acto de protocolización o depósito documental que corresponda.

La misma reunión concluye el tema III manifestando que cuando un documento deba producir efectos en otro país, se deberá buscar la colabo· ración entre el notario redactor y un notario del país de destino tanto en su redacción como en los trámites posteriores, persiguiendo la eficacia del documento y la eficiencia del servicio notarial.

Esto necesariamente debería ampliar los términos del 1211, Código • Civil, dejando, según mi parecer, a la voluntad del interesado, la opción ' entre la vía notarial o la judicial. La norma citada dice así: Los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes i11• muebles situados en la República, tendrán la misma fuerza que los hecho& .• en el territorio del Estado siempre que constaren de instrumentos públicos 'I se presentaren legalizados. Si por ellos se transfiriese el dominio de biene1 · raíces, la tradición de éstos no se podrá hacer con efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente ..

Cabría agregar al final "o con intervención directa de un escribano'', Recuerdo que en mi tesis sobre la ley extranjera como hecho notorio, SOi• ··

tengo que el notario está más obligado que el juez a conocerla, valiéndoso de diversos medios; entre ellos, los integrantes de los países de la Unión !n• lernacional del Notariado Latino, que ya sobrepasan los setenta y también los colegios, los institutos y notarios dichos países, si tienen la facultad pedida para el Mercosur de ser asesores.


XCXXIX. REPRESENTACIÓN

A) XXI Convención: del Colegio de Escribanos de la ciudad de Bu~nos Aires, septiembre de 1992, emitió este despacho sobre el tema doctrinario, Régimen de representación orgánica y voluntaria en el Mercosur. Posibilidad de su regulación uniforme:

1) Se coincidió en la necesidad de distinguir la representación voluntaria de la ejercida por los órganos de la persona jurídica, dado que en esta materia ambas modalidades presentan problemas diferentes.

A) Representación voluntaria. 2) En ella se debe diferenciar el poder del mandado u otros contratos que vinculen a representante y representado. Las relaciones externas emanadas del primero son las que tienen relevancia en el ámbito internacional. Por el contrario, los efectos de los restantes quedarán limitados al ámbito interno.

3) Es indispensable contar en el área del Mercosur con una norma internacional que vincule a todos los países miembros respecto de la representación. Con referencia a l~s poderes, parec~;ía_ convenie~te obtener la ratificación por parte del Brasil de la Convenc1on mteramencan~ sobre régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero, suscnpt~ en Panamá en 1975, dado que este tratado ha sido ratificado por laArgentma, Paraguay y Uruguay; la ratificación propuesta vincularía a todas las partes del sector. 4) ...

5) La intervención notarial en los instrumentos mediante los cuales .se t'1 mfiere la representación voluntaria garantiza la seguridad .en esta ~ater~a. Se debe asegurar la libre circulación del documento ~otanal en el amb1~0 dl'I Mercosur, sin que ello implique en modo alguno v10lar la competencia lerritorial del funcionario.

6) Se entiende que los poderes notariales deben ser considerados 1111losuficientes, en la medida en que cumplan los recaudos formales. del 111)',ar de su otorgamiento. En cuanto a su vigencia, deberá e.starse a~ s1ste-11111 interno del país donde se lo utiliza. Se considera convemente la tmple-111c11lación a través de un tratado, de un registro de extinción de poderes, 111111 vez obtenidas las condiciones suficientes de uniformidad y agilidad "Pl'l'ativa.

/J) Representación orgánica. 7) Se coincidió en la conveniencia de pi oi 11over la creación de un documento notarial por el cual se califique la v1µ,e11cia y facultades de la representación orgánica; dicho documento se 11111·xarú como habilitante complemento del instrumento del que resulte la f!lUNlcncía de Ja persona jurídica. (Igualmente en la VIII Jornada de Buenos AílllS 11, 12).


8) Fue opinión unánime atender la lógica necesidad de la celeridad negocia!, en tanto no se menoscabe la seguridad jurídica.

9) En el tema empresas binacionales se concluyó afirmando que la !

representación corresponde según la forma jurídica en que se haya estructurado la empresa binacional, es decir, que se tratará de representación orgánica, si se adopta alguna de las formas típicas de la ley de sociedades; de aceptarse la inclusión de contratos de colaboración en general, no será ya representación orgánica, sino convencional o voluntaria.

1 O) Se interpretó que constituye la documentación habilitante de la empresa binacional la del país donde se ha inscripto, junto con la constancia expedida por la autoridad de aplicación de que se trata efectivamente de una empresa de ese carácter.

11) Se estimó como factible la realización de fusiones internacionales. 12) En lo referente al arbitraje, dado que ese instituto está contem

plado en el Tratado del Mercosur, se recomendó la inclusión de cláusulas compromisarias en los contratos internacionales, así como la posibilidad de que el escribano intervenga como árbitro.

En la VII Jornada notarial del Cono Sur, Buenos Aires, noviembre de 1992, se agitó como materia de estudio "el funcionamiento de una sociedad nacional dentro de los países del "Mercosur" y, aun reconociendo la dificultad de unificar las legislaciones, la estima un desideratum, por existir la enorme utilidad que representa la celebración de Acuerdos Bilaterales para la constitución de empresas binacionales, algunas de las cuales ya han sido suscriptas.

XXIX Jornada Bonaerense, Necochea, noviembre 1993, en el tema I, V, reitera y agrega:

A. Con relación a la representación convencional o voluntaria se recomienda que la República Federativa de Brasil ratifique la Convención Interamericana de Panamá, 1975, sobre Régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero.

B. Además con relación a esta representación se interpreta que la libre circulación del documento no requiere una fórmula preestablecida o uniforme, quedando librado al autor la redacción del texto, conforme a la legislación de fondo y de forma vigentes en el país de su otorga· miento.

C. Con relación a la representación orgánica se interpreta que facili· tará el tráfico negocia! la emisión de un documento que involucre la cali· ticación vinculante de la legitimación activa de las personas jurídicas, do autoría notarial en los cuatro países. En referencia al punto B respecto de la redacción del texto, el II Congreso Internacional del Notariado Latino,

LOS NOTARIOS Y EL MERCOSUR 4tU

ya en 1950, recomendó a los miembros que son parte de la Unión Pamuno· ricana la adhesión al protocolo XLVIII, aprobado en 1940, en Washington, por la VIII Conferencia de dicha Unión, sobre uniformidad del régimen de poderes y para las que no forman parte, la conclusión de una convención internacional entre ellas y los Estados de la Unión Panamericana, adoptando los principios sancionados.

En el mismo despacho se recomienda a la ONPI (Oficina Notarial Permanente de Intercambio Internacional) el establecimiento de fórmulas sintéticas de poderes otorgados para producir efecto en países extranjeros y exhorta a los notarios a la utilización exclusiva de estas fórmulas en las relaciones internacionales. El texto de dicho protocolo fue publicado en Revista Internacional del Notariado Latino nro. 68, p. 117, y II Congreso, p. 52, en Congresos y Jornadas, La Plata, 1969, ediciones Repertorio Notarial, director Alberto Villalba Welsh.

Además en el mismo nro. 68, p. 85 obran los "testi uniformi di procure ¡1er i paesi del Mercato Comune, elaborati dalla comisione Affari Europei della Unione Internazionale ". Se trata del Mercado Común Europeo, pero nada impide tener en cuenta esa recomendación precisamente por tratarse de una globalización que afecta también a la globalización de la redacción, aunque posiblemente sea más extensa.

El citado Congreso II en el asunto revocación de poderes pide que el notario autorizante comunique por oficio al funcionario u organismo en cuyo poder se halle la matriz revocada, para hacerla constar el margen. La notificación se realizaría directamente por el autorizante de la revocatoria, previas las oportunas formalidades a cumplir.

c) Eduardo A. Clariá publicó "El poder internacional en el Mercosur", (RdN 847-96-663), al cual considera como aquel en el cual el lugar de celebración y el lugar de cumplimiento o ejecución son distintos. El domicilío de una de las partes sólo será tenido en cuenta con relación a cierto aspecto del acto, tal es la especialidad, pero no le infunde carácter i 11 ternacional.

Se remonta al Código Civil en los artículos citados: 12, 950, 1211, a los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, remitiéndose a las formas del lugar de celebración: discurre sobre la Convención de Panamá de 1975, L~studia luego la capacidad del poderdante según la ley de domicilio, los requisitos intrínsecos (1209/1 O, 1197), la legalización y la traducción.

Luego estudia las normas internas en derecho comparado informando los otros países del Mercosur. Brasil en el 1295 admite eLinstrumento privado con las indicaciones expresas sobre su contenido. Empero, el 134 exige escritura pública en contratos prenupciales, adopciones, contratos


constitutivos o traslativos de derechos reales sobre inmuebles y el 135 en la constitución de bien de familia (134/135). El menor de 16 a 21 años puede ser mandatario.

Paraguay en la reforma de 1985 establece las normas acerca al poder irrevocable (917, 352/53). Por lo que hace a la República Oriental del Uruguay también puede ser otorgado por escritura pública o privada y debe inscribirse en el Registro General de Poderes. Clariá advierte muy bien que "no se establece cuando el mandato debe ser otorgado por escritura pública" (669). Los contratos que exigen escritura pública para el mandato, son los referidos a los contratos y los derechos reales sobre inmuebles.

En sus conclusiones, mi autor advierte que no hay uniformidad en cuanto a requisitos y exigencias necesarias para el otorgamiento de un poder válido. En cuanto a la circulabilidad de los poderes entre los países adheridos al Mercosur, se avanzaría mucho si se estableciera entre ellos el sistema de apostilla, lo que han logrado ya algunos, entre otros la Argentina (670).

d) El mismo Clariá trató sobre la Circulación internacional de documentos, en especial, del poder en el 3 7 seminario de la ANN, mayo 1999. Se trata de una recopilación excelente en dos sectores: 1) modelos sobre incorporación protocolar de documentos extranjeros, poder autorizado por el cónsul argentino en Londres, documento público administrativo venezolano con presentación de las distintas apostillas y legalizaciones, particularmente de Colegios notariales del país.

2) La segunda parte reproduce un trabajo realizado por los miembros de la Secretaría Jurídica de ONPI en 1886, donde se repasa el régimen de poderes de los países americanos: la Argentina, Bolivia, Brasil, Canadá, Colombia, Chile, Ecuador, México, Paraguay, Perú, Uruguay, Venezuela: son doce estudios especiales sobre el régimen del mandato en los Códigos Civiles, tanto en orden interno como en sus aspectos internacionales.

CXXX. SOCIEDADES COMERCIALES EN EL MERCOSUR

a) Tema II estudiado en la VI Jornada del notariado novel del Cono Sur reunido en Asunción, Paraguay, en julio 2003. Y en su breve despacho recoge algunas ideas:

1. El derecho que regula a las sociedades comerciales tiene una estrecha vinculación teórica y práctica con la función notarial, especialmente en sus facetas documentales, de dar forma jurídica a la voluntad de las partes y de asesoramiento.


2. Encontramos una marcada similitud en las legislaciones aplicables a los regímenes societarios en los países del Cono Sur americano, así como las corrientes doctrinarias e ideológicas que los inspiran, sin perjuicio de ciertas diferencias derivadas de opciones legislativas y de la variada idiosincrasia de cada nación.

3. La existencia de principios jurídicos y soluciones concretas facilita los procesos de integración, formulación y aplicación de normas de derecho internacional privado, y los emprendimientos comerciales, bío-multinacionales, al vincular actores económicos y asesores jurídicos familiarizados con las normas fundamentales de sus respectivos derechos.

4. Se sugieren modificaciones legislativas en los institutos dirigidos a combatir las múltiples modalidades de utilización abusiva o fraudulenta de la personería jurídica, que atenúen su carácter de excepcionalidad y amplíen en lugar de restringir los criterios de aplicación, buscando una mayor eficacia práctica.

b) IX Jornada Notarial Iberoamericana, Lima, Perú, octubre de 2000, en el tema III, Función notarial en la contratación y economía del mercado se dice: ... 5. La globalización del comercio, como la intensidad de los movimientos migratorios hace necesario cada vez más que:

a) El notario, cuando en el negocio que documente intervengan elementos extranjeros, debe aconsejar a las partes la conveniencia de incluir clúusulas sobre el derecho aplicable y la jurisdicción competente como 111edio de asegurar la ejecución de dichos contratos. Deberá asimismo respetar las normas de aplicación inmediata de los Estados involucrados.

b) La necesidad de aplicar reiteradamente el derecho extranjero, por lo que se propone solicitar de los legisladores nacionales que reconozcan mino atribución de los notarios, la facultad inherente a su función, de cer-1 i licación de la existencia, vigencia, contenido y modo en que se aplican s11s leyes como medio de acreditarlas. Ello sin perjuicio de los demás mec11 n ismos que existen en virtud de convenios internacionales que operan en t'I úmbito judicial o administrativo. 6) ...

7) Sobre el notario y el comercio electrónico, se considera: a) ... b) ... e) Las claves pública y privada del notario no pueden estar sujetas a

limites temporales de caducidad. La caducidad de las claves de los otorgantes no deberá impedir la obtención de reproducciones de documentos. d) ... e) ... f) ...

g) El documento público electrónico autorizado por notario ha de po' ll'r gozar de los mismos efectos legitimadores, ejecutorios y probatorios q11e el extendido sobre soporte papel.


~especto del punto b de la IX Convención de Lima, que acabo de menc10nar, la II Convención Interamericana sobre prueba e información acerca del derecho extranjero, adoptada en la ciudad de Montevideo el 8 de mayo de 1979 por la II Conferencia Interamericana de Derecho Interna~ cional Privado, fue aprobada por la ley argentina 23.506/87.

La Convención de la OEA, fija normas de cooperación internacional, para la obtener elei:nentos de prueba e información acerca de derecho, que deb~n dar las autondades de cada Estado a los demás sobre texto, vigencia, sentido y alcance legal. Entre otros medios establece la prueba pericial "consistente en dictámenes de abogados o expertos en la materia". Cre~ que los escribanos podemos ingresar en la bastardilla, porque somos expertos en la materia notarial.

cxxxr. EL EJERCICIO DE LA NOTARÍA EN LOS PAÍSES MIEMBROS.

En la XXIX Jornada notarial bonaerense, Necochea, noviembre 1993, tema I, hubo una reflexión que cabe resaltar porque pone de relieve algunas divergencias. Dice: Dadas las diferencias existentes entre los notarios de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay se reafirma la necesidad de que las legislaciones de estos países cumplan los principios del notariado latino.

Con relación al acceso a la función pública fedante debe exigirse "nacionalidad", título universitario obligatorio e ingreso selectivo. Respecto del ejercicio de la función debe primar el principio de investidura, caracterizado por ciertas incompatibilidades, inamovilidad, imparcialidad y responsabilidad;

Comento: la ley 404, 8a exige ser nativo o naturalizado con 1 O años; la 9020, 26,2 exige ser ciudadanía argentina nativa o por naturalización·

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esta, pues, fuera el abogado extranjero que tenga título de notario. Podría serlo si ese abogado extranjero adopta la nacionalidad argentina para asumir un registro notarial. Para mí cabría dudarlo; al fin y al cabo nosotros mismos decimos que el notario es un profesional de derecho que ejerce una función pública y así lo declaró el I Congreso Internacional de la UINL y también se requiere la integración en este aspecto.

En cuanto a "lo profesional", la Argentina por ley 3192 de 18941

Bolivia, Perú, Paraguay, Uruguay, han ratificado el "Convenio relativo al ~jcrcicio de Profesiones liberales'', firmado en Montevideo, el 4/2/1889, en _cuyo art!culo 1, se reconocen los títulos y diplomas expedidos por au· tondad nac10nal competente, que se consideran habilitantes para ejercerlas en los otros Estados. También la de 1940. Y por lo que hace a la función


pública, hubo y hay "funcionarios públicos" extranjeros (Werner Goldschmidt Derecho Internacional Privado, Depalma, p. 551).

'La monografía principal que he consultado, y pretendo resumir, es la 1 itulada "Las profesiones jurídicas frente al Mercosur'', ?~ ~ída Kemelmajcr de Carlucci, publicada en RdN 850-97-103. En los ~rnci~s ~eclara_que "la libre circulación de los profesionales con título umversitano no tl_ene fficil solución ni siquiera en regímenes integrados vastamente cons?hdados, como es el de la Unión Europea". Menciona luego cuatro reumo!1es, las dos notariales citadas, VII Jornada notarial del Cono Sur, Buenos Aires, 14/12/1997), XXIX bonaerense, una de notarios uruguayos y otra de Profesores de Derecho, Buenos Aires, 1994, etc. (103/04).

Entre las nociones básicas indica como dificultades los sistemas educativos que comportan diferencias marcadas entre títulos, diplomas Y cer-1 ilicados, por la equivalencia o no, y los distintos regímenes de ac~~so a 111 profesión. Medita luego sobre el Protocolo de las _Leñas Y. ~a reumon de Ministros de Educación que propiciaron una mayor mteracc10n (105/06).

Distingue entre la circulación de servicios y la !ibertad de_ establel'L~rse y los estudia en la Unión Europea (UE): a) la pnmera consiste en la lltcultad de prestar servicios "singulares, en forma temporal", dentro. del terri lorio de la comunidad, por la común actividad profesional; b) la hber~~d 110 establecerse es el derecho de elegir el Estado para ejercer su prof~s.10n "l'll fonna permanente", siempre que se cumpla~º? los mismos r~qmsitos t•xigidos a los nativos del país, aun cuando lo logico es que se dicten las 111ismas normas en toda la comunidad (106/07). .

Por lo que hace al reconocimiento de títulos es difícil p;ecisar la e~mv11 lencia de estudios, por la "dificultad de coordinar la c~rncula, espec!al-111t·nte en las carreras humanísticas y jurídicas, la diversidad de los metodtlS y de las tendencias didácticas; la autonomía y la tradición científica Y l'lillural de diversas universidades, etc.".

En 1975, en la UE una directiva dispuso, desde enero de 199.1, el "rl'conocimiento mutuo de los diplomas de enseñanza superior relac10nad11s con estudios que tengan por lo menos tres años de duración", s~lvo 1111npcnsación si los estudios no cubren lo ex~gido en el otro Estado. Este p11cde exigir experiencia profesional, subordmar el acces~ a la pr~senta' 11',11 de pruebas sobre moralidad, honorabilidad y ausencia de qmebras; 1·11 habiendo falta profesional grave o infracción penal, podrá suspender o ¡u 11hibir del ejercicio de la actividad. . . . . ,

Se señalan cuatro ejes para el reconocimiento: mformacion. de los 1";l11dios, creación de redes académicas y profesionales, adaptación por n 111se11so de los contenidos formativos, evaluación de la calidad que da


ocasión para detectar puntos débiles y destacar los fuertes. Además ningún país miembro está obligado a reconocer diplomas certificados o cualquier otro título que provengan de países no integrantes de la comunidad (108/09).

Por lo que hace a los notarios, mi autora los estudia, en especial, en declaraciones de los propios escribanos (116/20). La idea general la pergeñó, en fonna relativamente errónea y después de esta monografía, la Declaración de Buenos Aires, 1998 que dice: " .... Con motivo de las negociaciones que se realizan en materia de prestación de servicios en el Mercosur declara:

"Las características del notariado latino vigente en los cuatro países en cuanto implican una delegación parcial de la soberanía del Estado, tornan inaplicables a la.función notarial los principios de libre establecimiento y de libre circulación".

Kemelmajer de Carlucci cita varias jornadas: VII del Cono Sur, XXIX bonaerense de Necochea y una uruguaya, cuyo argumento esencial se puede comprimir así: la función pública ejercida por los notarios, siendo delegada por cada Estado, circunscribe necesariamente su competencia territorial. Ello imposibilita que el notario de alguno de los países ejerza sus funciones como tal notario en el otro porque cada uno posee una soberanía individual.

Empero, una cosa es negar la circulación de los servicios funcionales y otra impedir la libertad de establecerse, esto es, que un abogado con título de tal en Brasil, Paraguay o Uruguay no se pueda presentar a concurso de oposición y de antecedentes optando por un registro notarial argentino que, por supuesto, ejercerá en la Argentina una vez que sea titular y no en su país de origen, siempre que cumpla los mismos requisitos de estudios y otros que se exigen a los argentinos

En efecto, mi autora, integrante de la .Corte Suprema mendocina, de· clara: "Desde la magistratura he tenido ocasión de pronunciarme por la inconstitucionalidad de las leyes locales que exigen la nacionalidad argen· tina para ejercer la profesión de notario ... ¿Puede la ley, razonablemente y sin caer en discriminaciones odiosas, presumir juris et de jure que un extranjero (en condiciones) no será buen depositario de la fe pública? La repuesta negativa se impone" ( 116).

Concluye destacando "la necesidad de información sobre el Derecho Comunitario y las leyes sobre los notarios y un estudio comparativo para definir su lugar dentro de los servicios".

A este respecto resulta interesante la ponencia que María Raquel Lt161• salotte y otros presentaron en la XXIX Jornada Notarial Bonaerense ya ci•


tada al estimar que "los países miembros deberán incluir en las respectivas currículas universitarias, el Derecho Comparado de los restantes Estados y que éstos deberán tener similares exigencias para el acceso y cumplimiento de la función notarial (2/3).

Para concluir: el V Congreso Notarial del Mercosur, Santiago de Chile, octubre 1999, estudia en el tema I la Estructura orgánica, órganos, normas jurídicas, originarias, derivadas y supranacionales. Recepción del derecho de la integración por el derecho interno ".

Esquema de los órganos:

{

Consejo del Mercado Común. Decisorios Grupo Mercado Común.

Comisión de Comercio del Mercosur.

~Comisión Parlamentaria Conjunta.

De consulta Foro Consultivo Económico Social.

De apoyo (secretaría Administrativa

Conexión con los notarios: Unión Internacional del Notariado Latino: Comisión de Asuntos Americanos:

{

Estudio de la Integración. Sección América del Sur

Sección Especial Mercosur.

SELECCIÓN DE TEXTOS

APÉNDICE

Como documentos importantes para el Derecho Notarial elegí dos: uno aprobado, en 1986, en la reunión de La Haya, Holanda, por el Consejo Permanente de la Unión Internacional del Notariado Latino, y el otro por el I Congreso de Derecho Notarial, de carácter nacional, de 1971, en la ciudad de Córdoba, en homenaje al centenario de la vigencia del Código Civil. Tanto uno como otro indican principios que configuran la materia, la función, los instrumentos y el cuerpo notariales. Al estar incorporados en un Manual es posible que puedan ser: primero, rescatados del olvido, y luego utilizados como pensamiento preciso y rnnciso. Elimino algunas partes. Versión entera: RIN 85-89-141 y RdN ' 1 7 -71-1077.

I, f>RINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL SISTEMA DE NOTARIADO LATINO

l'IU!AMBULO

El Consejo Permanente de la UINL ha comprobado la necesidad o conw11 icncia de producir un texto en el que se recojan las bases o principios cardi11:des que inspiran el sistema del Notariado Latino. Estos principios resultan 1·xplícita o implícitamente de las conclusiones a que han llegado los Congre:111s celebrados por la Unión desde su fundación, 1948, hasta nuestros días.

Sin embargo, su sistematización en un texto articulado comporta, en p1i111er lugar, la ventaja de que aquellos principios o bases puedan ser invo-111dos sin revisar las conclusiones de los Congresos; en segundo término, 1kpurnr los conceptos y, sobre todo, facilitar un instrumento de trabajo que

494 APÉNDICE

sirva de guía y orientación a aquellos Notariados que, formando o no parte de la Unión, pero deseando en el último caso, integrarse en la misma, se propongan promover la promulgación de una ley notarial o la mejora y perfeccionamientos de su legislación sobre la materia.

l. Título primero. El notario y la función notarial

1. El notario es un profesional del derecho especialmente habilitado para dar fe de los actos y contratos que otorguen o celebren las personas, de redactar los documentos que los formalicen y de asesorar a quienes requieran la prestación de su ministerio.

2. La función notarial es una función pública que el notario ejerce de forma independiente, sin estar encuadrado jerárquicamente entre los funcionarios al servicio de la Administración del Estado u otras Corporaciones públicas.

3. No se podrá acceder al notariado si no se han seguido con éxito los estudios que se exigen en cada país para el ejercicio de profesiones jurídi· ' cas. Se recomienda existir a los candidatos que, para llegar a ser notarios, superen primeramente ciertas pruebas teóricas y prácticas.

4. El notario debe cumplir su función de forma escrupulosamente imparcial. Se establecerán al efecto las incompatibilidades que se estimen ' pertinentes.

2. Título segundo. Los documentos notariales

5. Los documentos notariales son los redactados y autorizados por notario y que éste conserva en su poder, coleccionándolos por orden cronológico.

6. Tales documentos podrán tener por objeto actos y negocios jurídi· cos de todas clases, así como la comprobación de hechos que le consten al notario por percepción sensorial directa o por notoriedad. También se podrán formalizar requerimientos o notificaciones.

7. Los otorgantes de un documento notarial tendrán a obtener copias autorizadas de aquél. El notario podrá también, sin petjuicio de guardar secreto profesional, librar copias autorizadas en favor de personas que, a su juicio, tengan interés legítimo.

8. Las copias autorizadas de dichos documentos surten los mismos e fcctos que el original.

9. Los documentos notariales gozan de doble presunción de legalidad

APÉNDICE 495

y de exactitud. La presunción de legalidad co~porta que ~l acto o negocio jurídico reúne los requisitos legales para su valtd~z, y part1cularment~, que el consentimiento de los otorgantes se ha mamfestado en presencia del notario libre y conscientemente

1 O. Las presunciones de legalidad y exactitud sólo podrán ser contra-dichas por vía judicial. . .

11. Si el notario, en el ejercicio de su función, ocas10na, por n~g.hgc1~cia o mala fe, daño a la persona que requirió la prestación de su m1111stcno está obligado a indemnizar a la parte perjudicada.

12. Los notarios redactarán los documentos conforme a su leal saber y entender y reflejarán en él claramente la voluntad de l?s ot~rgantes que previamente habrán de interpretar, adaptándola ~las ex1genc1as legales o de técnica jurídica necesaria para su plena eficacia.

13. No se podrá imponer al notario la obligación de que los documentos que autorice deban redactarse conforme a minuta que les presente un letrado o los propios interesados. El notario es libre de aceptar o no la minuta 0 de introducir en ella, con la conformidad de los otorgantes, las modificaciones que estime pertinentes.

14. La actuación notarial se extiende también a la legitimación de firmas de particulares puestas en documentales privados (salvo que. s~, trate de actos que deban constar en documentos notari~les), ,ªla exped1c10n_ ~e testimonios de toda clase de documentos y al cotejo de estos con sus ong1-11ales dando fe de conformidad entre el original y la copia.

'

3. Título tercero. Organización de la profesión notarial

15. La ley determinará el área territorial que delimita la competencia de cada notario así como el número de notarías, cuidando de que en todo caso dicho nú~ero sea el necesario a fin de que el servicio notarial esté debidamente atendido y se eviten situaciones monopolísti~as. . . .

Se desaconseja que el número de notarías no esté sujet? a ltm1~ac10-nes y, asimismo, que la competencia territorial de cada notano se extienda a todo el país. .

16. La ley determinará igualmente la población donde se debe mstalar

cada notaría. . 17. Los notarios deberán pertenecer obligatoriamente a un Coleg10

que los agrupe y organice corporativamente. . 18. Existirá un organismo central compuesto exclusivamente por,no

larios que asumirá Ja representación del notariado de su país. Actuara en relación con los Colegios Notariales.

496 APÉNDICE

19. Corresponderá tanto a los Colegios Notariales como al organismo central velar porque la función notarial se ejercite dentro del marco de la más exigente deontología profesional.

II. I CONGRESO DE DERECHO NOTARIAL

Nota preliminar: Hubo tres primeros Congresos de Derecho Notarial. Uno en 1917, celebrado en la ciudad de Buenos Aires; siendo director de Revista Notarial Bonaerense pude hacer publicar sus actas y conclusiones. Se denominó I Congreso de Derecho Notarial. 52 años ' después, en 1969, junto con Alberto J. Villalba Welsh, secretario académico de la Universidad Notarial Argentina, propugnamos el I Congreso de Derecho Notarial.

Esta segunda tentativa tenía por objetivo el estudio del Anteproyecto de Ley de Documentos Notariales del ex Instituto Argentino de Cultura Notarial; el Congreso se inició siendo presidente del mismo el escribano Francisco Martínez Segovia. El conjunto de profesores ; cursantes de la UNA se dividió en seis grupos que durante tres meses celebraron reuniones de estudio que fueron volcadas en fichas especia~ les. Fueron suspendidas a pedido del presidente que siguió a Martínez Segovia. ¡Una verdadera lástima porque el entusiasmo había prendido en todos!

. El tercero y último fue el I Congreso de Derecho Notarial, en homenaje al centenario de la vigencia del Código Civil, celebrado del 23 al 27 de j~lio de 1971 en la ciudad de Córdoba, organizado por el Colegio de Escribanos de esa provincia, con asistencia de casi quinientos profesionales que aportaron medio centenar de trabajos. Paso a reproducir, no en su integridad, los despachos aprobados que me parecen destacables por la altura de sus conclusiones.

1. El derecho notarial. Autonomía del derecho notarial

1. Derecho notarial es la rama del derecho que regula la función notarial, la organización del notariado y el documento notarial.

2. Función, organización y documento notariales constituyen por consiguiente, el contenido y objeto material de esta disciplina. La historia de las instituciones notariales, también es significativa como elemento coadyuvante para su estudio.

3. El objeto del derecho notarial, en sentido formal, consiste en dotar

APÉNDICE 497

de autenticidad a los hechos, actos y negocios a fin de conferir seguridad

jurídica. · · d · 1 4. Las fuentes del derecho notarial son la ley, la Juris?ru encia, os

usos y costumbres y la doctrina notarial. Al respect~, se advie~te_ la conveniencia de seguir receptando la materia que nos brinda la actlv~dad notarial, sociológicamente considerada, y los valores que_reafir~anJomadas Y congresos para unificarlas y expresarlas de manera sistematica en una ley

específica. · , · t'fi d 1 5. Se postula la necesidad de continuar la elaboraci~n cien i, ca e

derecho notarial. También se hace notar que. el_ a~to notarial ~staria careciendo del tratamiento dogmático que otras disciplmas han sabi~o dar a ~?s actos que conforman su contenido, ya que ~e h~ prestado especial atenc10n a la figura del notario, al documento culmi~acion del quehacer Y.ª los actos de otorgantes y requirentes, sin profundiza_r, tal ~ez, los estudi_os sobre el propio acto jurídico notarial. Nuestro notar!ado tle~e un especial deber en esta materia por ser el Código Civil argentmo el primero de~ ,mundo en formular una teoría general no sólo del acto jurídico, sino tambien del acto

público. · 1 d 1 d h Por último, constituyendo el derecho notaria_ una rama e e;e~ o

con estructura de características propias, sistematizadas formal Y logica-mente, sostenemos su autonomía científica.

2. Tema 11. El notario y su función. Realización notarial

del derecho

1. El escribano es un profesional del derecho ~ncargado de una función pública de carácter jurídico y social. Como profes10nal de derecho asesora a quienes se lo requieren, respecto de los. ac_tos que d~ben otorga~, p~r~ que se concreten los fines lícitos cuyo cumplimiento persiguen. E_n eJercic10 de Ja función pública jurídica cumple la misión de configurar el i~strument? "'! autenticar los hechos y las declaraciones de los otorgantes, asi c~mo. l~gitimar y legalizar los actos que en su consecuen~ia celebrar~. ~n eJercic10 de la función pública social cumple con .la necesidad de rec~bir, a los efectos de su exteriorización, los derechos privados en la normalidad.

2. El ámbito de la función se debe extender. a aquello para lo que el notario se encuentre capacitado, pudiendo especialment~ destacarse los procesos voluntarios -no contenciosos- que, en la actuahda~ ,se _su~t~ncian ante el órgano jurisdiccional. Ello es asi, ya _que la fu~ci?n }ur~dica notarial es "fisiológico - jurídica", dado que previene, y l~ ~unsdicci~nal es ''patológico - jurídica", dado que reintegra. En esa func10n preventiva,

APÉNDICE

ol escribano sustituye al juez, simplificando su tarea, pero no al abogado, cuya intervención se considera imprescindible.

3. No constituye falta de ética ni mucho menos infracción a la prohibición del 985, CCiv., la intervención del escribano que actúa en un mismo registro, cuando la misma se refiera a los siguientes actos: a) certificación

1 de la firma de uno de ellos o de sus parientes; b) autorización de escrituras por las que uno de ellos o sus parientes otorguen poderes a terceros; e) autorización de escrituras por las que se extingan derechos o créditos propios, ' tanto de ellos como de sus parientes.

4. Se debe procurar la reforma del 985, CCiv., a fin de reducir la extensión de la incompetencia por razón de las personas, de manera tal ' que quede limitada a los parientes consanguíneos hasta el tercer grado y a los parientes por afinidad hasta el segundo; en ambos supuestos inclusive, y excluyendo de dicha incompatibilidad a los actos enumerados en el punto 3.

5. La fe pública notarial es el medio idóneo, lo ideal, para dar certeza y autenticidad a las relaciones de derecho privado, dentro del proceso voluntario.

6. Cualesquiera sean las mutaciones del mundo moderno, se considera indispensable mantener y reafirmar los valores primarios del notariado, particularmente la probidad, la imparcialidad y la responsabilidad, entendida esta última no como aquella de carácter civil, penal o disciplinario, ' contemplada expresamente por la ley, sino como la toma de conciencia por el escribano y los colegios notariales de la necesidad de capacitación, cada día mayor, que impone el tráfico jurídico actual, siempre dentro del marco de los primeros valores señalados.

7. a 1 O: Aspectos fiscales. 11. El notariado argentino, con estructura evolutiva, debe reflejar en

el momento actual más que nunca, el grado de conocimiento, eficiencia e interés comunitario que posee, propendiendo a destacarlo en un doble aspecto: a) actualización y vivencia de los adelantos y alteraciones por ellos producidos en el campo económico, social y jurídico; b) realización en el campo de la autonomía de la voluntad de las partes de un proceso técnico de verdadera elaboración y creación de la ley, al facilitar y asegurar la aplicación del derecho abstracto a los casos concretos.

12. De la actuación del notario surge indubitablemente que ha contribuido a la creación de reglas sustanciales de derecho, llenado los vacíos o lagunas de la ley siendo el primer intérprete de la norma. Corresponde por tanto se le dé intervención al formular leyes que atañen a su función.

APÉNDICE 499

3. Tema 111. Colegiación. Adscriptos. Responsabilidad.

3.1. Colegiación

1. Reafirma la doctrina sancionada en el Congreso de M~nich so~re la colegiación y acerca de la na~ra~ez_a y funci_ones _de lo~ .colegios n_otariales. 2 La matriculación se debena hmltar a la identificac10n del aspirante Y a ,,; inscripción de su título. Para el caso de qu~ éste quier~ acceder a la ~unción notarial, convendría se implantara el registro de aspir~ntes a not~r~o a cargo de los colegios para cuya inscripción debería cumplir los reqmsitos que establezcan las leyes. . . .

3 ... 4. Entre las facultades que ejercen los colegios not_anales es d~sea-ble que se incluyan las de fijar el número de registr?s ~otanales a func10nar en cada demarcación y su distribución en el terntono y la de acordar la investidura notarial a quienes conforme a derecho_ co~esponda com_o resultado del procedimiento instituido por la ley del distrito correspondiente.

3.2. Proporción entre registros y población

1. La mayoría de las leyes notariales sustenta:i el princip~o de la pr?porcionalidad entre registros y población. 2. Las d~versas_reahdades soc10 _ económicas indican que esta única pauta resulta in_suficiente., P~r ello se estima conveniente sumar las siguientes: a) Capa~idad ecoi:iomica de, la ·1:ona y su incidencia en la actividad n~t.arial; b) ~antidad y cal~dad_ ~el trafii:o escriturario; e) densidad de poblac10n y med10s de comumcac10n.

Finalmente, para que esa distribución no ~esulte falsead~ e_n los hechos, se advierte la necesidad de establecer un sistema que sea idoneo para evitar la migración de registros.

3.2.1. Descripciones

Despacho de mayoría: ... 2 ... La ~xperiencia muestra que si bien en la mayoría de las demarcaciones funciona correctamente y con gr~n beucplácito, en algunas se comprueban dificultades que_ ?acen aconseJ~bles ciertas puntualizaciones ... a) Armónica y ética regulac10n_de las rel~~iones entre titulares y adscriptos, que deberán ser aprobadas sm excepc10n por los respectivos colegios, incluyéndose en aquélla las causas que perrmtan

500 APÉNDICE

extinguir la adscripción. b) Evitar que las normas regulen la sucesión en la titularidad de los registros, y permitan que la adscripción constituya un medio idóneo para soslayar el ingreso al notariado por la plausible vía de los concursos ...

3. Se trata de una legislación privativa de las legislaciones locales; el notariado de cada demarcación podrá tener la legislación más conveniente para con sus propias necesidades

4. La problemática del instituto de la adscripción aumenta en proporción directa con la cantidad de egresados de facultades o escuelas notariales que continúan expidiendo diplomas de escribano. Por ello se recomienda al Consejo Federal continuar sus gestiones para obtener definitivamente , el cese de la expedición de esos diplomas.

Despacho de minoría. l) La figura de la adscripción carece de toda fundamentación jurídica; 2) han perdido vigencia los motivos que dieron origen a su creación; 3) ha dado lugar a innumerables vicios que perjudican al notariado; 4) desvirtúa el principio rector del ingreso por concurso, como único medio de iniciar en el ejercicio de la profesión; 5) mantiene en la mayoría de los casos de sucesión un fuero feudal que atenta contra elementales principios jurídicos y éticos. 6. Desvirtúa la proporcionalidad entre registro y población; por tanto pedimos se recomiende propiciar:

1. La derogación de todas las disposiciones legislativas concernientes a la adscripción en las leyes de organización del notariado argentino. 2. A los efectos de la limitación de registros a crearse en el futuro se deberá tener en cuenta no sólo el número de habitantes, sino también la intensidad del tráfico jurídico. 3. A los fines de la selección de los aspirantes a nuevos registros, será condición indispensable efectuar concursos de oposición y antecedentes. 4. Contemplar la situación de los actuales escribanos adscriptos que continuarán en el ejercicio de sus funciones, mientras dure su buena conducta, hasta tanto se les designe a cargo del registro correspondiente.

3.2.2. Responsabilidad

Se recomienda: 1. El régimen de disciplina debe estar a cargo de los respectivos entes colegiados, respetando los principios fundamentales que garanticen al imputado la libertad de defensa en juicio. 2. La implantación del sistema de responsabilidad individual de los escribanos titulares, adscriptos o suplentes. 3. El estudio de las distintas pautas de responsabilidad

APÉNDICE 501

colectiva que se pueden consider~r impll:tadas al cuerpo no~arial, frente a la imagen social con motivo de las mfracc10nes de sus colegiados.

4. Tema IV. Formas de los actos jurídicos. Instrumentos públicos.

4.1. Forma de los actos jurídicos

I. La forma en sí, no obstante la actual preemine~ci~ d~l principio de libertad formal es de la esencia de todo acto o negocio JUnd1co, en tanto requisito indis;ensable para que los sujetos exterioricen su vo!untad.,2. _Es de destacar que según sea la trascenden~ia institucional )'. soc10economi~a de los hechos que determinan las relac10nes de ~os particulares, el legislador impone para algunos de éstos una determmada forma, u~a~ veces como condición para considerarlos existentes y otras como reqmsito para

su validez y eficacia. . . , , . 3. Aunque la fonna reviste especial mt~res para e~ o los ~u3etos de ~as

relaciones de derecho, es indudable que su importancia trasci~nde ese mterés, comprendiendo también el de los terceros. 4. En t~l sentldo,_e~ dable apreciar que la voluntad declarada adquiere una especial sustantivida~ ,Y' por consiguiente, un valor para el derecho que deb~ ~erecer pre_ocupac10n del Estado cuando establece los medios y procedi!llient_os tecmcos a emplearse al efecto, de manera que posean s1:1ficiente _idoneidad para pro~eger la seguridad del tráfico y, en consecuencia, contribuyan al afianzamiento

de la paz social. . . . 5. En ese orden de ideas, la importancia de los mteres~~ en Juego _es

suficiente argumento para destacar el valor ~e l~ ,intervencion del ?ficial público -en particular el notario-. en la real~zacion del _derecho privado. <i. Ello así se impone reclamar qmen tan delicada~ func10nes .~st~n ~ ~argo invariablemente, de quienes posean una especial preparac1on Jund1ca. 7. 'Es oportuno destacar que la feliz conjunción de l_o~ ele.me~t,os de que dispone el derecho, ha permitido su desarrollo y ~spm~uahz.ac1on -con el consiguiente alejamiento del rígido ritualismo ongm~no- sm menosca?o de la necesaria seguridad jurídica y tutela de todos los mtereses que reqme-

rcn la protección de la ley.

502 APÉNDICE

4.2. Instrumentos públicos

l. Enumeración: Respecto del 979 se emitieron dos opiniones: unos sostienen su carácter taxativo, otros, enunciativo. Sobre el inciso 2 del 979 se sustentó: a) las leyes a que hace referencia el precepto son únicamente las dictadas en el orden nacional; b) también las leyes locales pueden crear instrumentos públicos.

2. Validez. Para la del instrumento público concurren tres requisitos: a) competencia del territorial y material del órgano; b) capacidad (o habilidad), habilitación o legitimación del agente; c) observación de las formas legales.

3. Plena fe. Se manifiesta a través de sus notas de exactitud e integridad y que, en nuestro derecho positivo, encuentran su expresión en lo dispuesto por el 993/96, con lo que el instrumento público adquiere una particular eficacia con relación a partes y a terceros.

4. Oficial público. Es el agente de un órgano investido de la potestad de producir documentos conforme a los procedimientos establecidos en la ley.

5. Fuerza probatoria. La entidad de la fuerza probatoria del instrumento público deviene del hecho de constituir una prueba legal, oponible erga omnes hasta su declaración de falsedad por resolución judicial.

6. Fuerza ejecutiva. El instrwnento público, configurado según los recaudos previstos en las leyes de fondo y de forma, es -en ocasiones- título idóneo para la apertura de la vía ejecutiva, en razón de que los hechos en él contenidos se encuentran autenticados por la fe que emana del documento, lo que permite obviar el proceso de cognición.

7. Nulidad y anulabilidad. Pueden originarse en tres causales: a) incompetencia del órgano en razón del territorio o de la materia, 980, con la excepción prevista en el artículo siguiente. b) Incapacidad del agente (o inhabilidad, inhabilitación o ilegitimación, 982/985). c) Inobservancia de las formas, 986, 988/89, todo ello en relación a las exigencias vistas en la validez.

Se analizaron en especial: el 987 con relación a los casos en que opera la conversión formal prevista se vertieron tres opiniones: a) no procede cuando se trata de actos solemnes ni cuando el documento no está finnado por el oficial público, en cuyo caso valdrá como principio de prueba; b) se exceptúan solo los actos solemnes; c) la conversión formal opera en todos los supuestos sin perjuicio de la ineficacia del instrumento privado en tratándose de actos con forma ad solemnitatem.

APÉNDICE 503

Respecto del 985 sobre la validez del acto realizado por_ e~ func_ionario público infringiendo la prohibición, se sustentaron tr~s posici~nes. a) por tratarse de una nulidad de carácter absoluto que _se extiende al i~~trumento y alcanza inclusive al negocio jurídico, no ~s viab~e la convers!on formal del 987, sin perjuicio de la validez del negoci~ ~n virtud ~e otro mstrur~1ento que acredite su existencia. b) Cuando el v1c10 es mamfiesto, la nulidad opera desde la celebración del act~; cua~d? ~o lo es, surte efectos desde la sentencia que declare la nulidad, sm perJmc10 .de los de:echos de terceros, c) por tratarse de una nulidad de carácter relativo es aphcable el 987 ·

BIBLIOGRAFÍA GENERAL

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Buenos Aires, 1969. 5. PELOS!, Carlos A.: El documento notarial. Astrea, Buenos Aires, 1980. 6. SrnRz, Susana V.: Derecho notarial concordado. Di Lalla, 2006.

1 \stos autores son citados por su orden numérico detrás del enunciado de los distintos parágrafos.

BIBLIOGRAFÍA BÁSICA

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NúÑEZ LAGOS, Rafael: Ediciones UNA, La Plata. 1. El documento notarial y Ro/andino. 2. Esquemas conceptuales del instrumento público. 3. Hechos y derechos en el documento público. 4. "Contenido sustantivo de la escritura pública". RdN, 17/63. 5. "Efectos sustantivos de las actas notariales". RdN, 34/67. PoNDÉ, Eduardo Bautista: Origen e historia del notariado. Depalma, Bu

nos Aires, 1967. Tríptico notarial. Depalma, Buenos Aires, 1977. Son temas monográficos tratados extensa y profundamente.

BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL

Nota: A los autores de la bibliografia básica se los cita con la indicación BB· si tienen dos o más obras, -c.on la primera o primeras palabras. '

CAPÍTULO I

El fenómeno notarial

ALLENDE, Ignacio M.: La institución notarial y el derecho. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969. (BB).

( ~ARAZO, Juan E.: "La ley notarial francesa del 25 de Ventoso del año XI" RN, 39/67; '

CtfüAVOLO, Francisco: "El notario y el documento notarial en las Partidas. Anotaciones con relación al Código Civil argentino y el anteproyecto de ley notarial nacional". RN, 1553/66.

Ci lARCHIR DE KrRscH, Mina, y MAYOR DEL BLANCO, Susana: "El documento notarial en Roma y Bajo Imperio". RdN, 313/67.

G1WTARI, Carlos N.: El porqué de lo notarial. Práctica notarial, 3. Depal-ma, Buenos Aires, 1986. .

Nt'IÑEZ LAGOS, Rafael: El documento medievaly Ro/andino UNA La Plata (BB). ' '

BIBLIOGRAFÍA

CAPÍTULO II

Forma jurídica

BARDALLO, Julio R.: "Forma jurídica". RN, 1295/65, - "El escribano autor de la forma auténtica". RN, 639164. LAPEYRE, André: La autenticidad. RdN, 417 /82.

507

MARTÍNEZ SEGOVIA, Francisco: "Dos temas sobre forma jurídica", Gaceta Notarial de Santa Fe, 498/70.

NÚÑEZ LAGOS, Rafael: Hechos y derechos, UNA, La Plata, (BB). ÜNETO DE CARBALLO, Ana M., y otros: "Documento notarial", RN, 1145/71. PELOS!, Carlos A.: "Presupuestos para el estudio de la naturaleza jurídica, del documento notarial". RN, 1359/65.

CAPÍTULO III

Actos preescriturarios y postescriturarios

ETcHEGARAY, Natalio P.: "Trámites previos en escrituras relacionadas con inmuebles". RN, 761/75.

ÜATTARI, Carlos N.: Actos previos a las escrituras. Práctica notarial, 3. Depalma, Buenos Aires, 1986.

GRECO, Tomás H.: "Técnica del folio real". RdN, 1111/82. INSTITUTO ARGENTINO DE Cur.;ruRA NOTARIAL: "El boleto de compraventa in

mobiliaria". RdN, 273/82. LAMBER, Augusto R.: "Técnica de la indagación, interpretación y adecua

ción de la voluntad en el acto notarial". RN, 1581/69. N EGRI, José A.: "La fe de conocimiento", RdN, 224/51.

CAPÍTULO IV

Audiencia notarial

NúÑEZ LAGOS, Rafael: Los esquemas conceptuales del instrumento público. El documento medieval y Ro/andino, UNA, La Plata, (BB).

RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio: "Naturaleza jurídica del documento notarial". RN, 1715 y 2007/69.

STERN, Alfredo: La filosofia de la historia y el problema de los valores. Eudeba, Buenos Aires, 1963.

508 BIBLIOGRAFÍA

CAPÍTULO V

Operaciones de ejercicio

BARDALLO, Julio R.: "La técnica jurídica notarial". RN, 885/79. - "Forma jurídica". RN, 1295/65. BoNANNO, Rugo H., - MoRAAlfonso J. J.: "Actos de ejercicio de la función

notarial según los autores". RN, 644169. CÁMARA ÁLVAREZ, Manuel de la: "El notario latino y su función", RdN, '

2033/72. CAMPOS, Ana M., y otros: "Formación del acto notarial". RdN, 773/78. ETCHEGARAY, Natalio P.: El boleto de compraventa inmobiliaria, Librería

Jurídica, La Plata, 1971. GATTARI, Carlos N.: Actos previos a la escritura. Práctica notarial, 3. De

palma, Buenos Aires, 1986. - "¿Existe una técnica notarial?", RN, 1527/66. PELOS!, Carlos A.: Técnica de la redacción escrituraria. Cuadernos nota

riales, 15. UNA, La Plata, 1965. RoDRÍGUEZADRADOS, Antonio: "Formación del instrumento público". RdN,

19/79.

CAPÍTULO VI

Escritura pública

BLASETTI, Alberto C.: "El lenguaje en la escritura pública". RN, 1213/66. ETCHEGARAY, Natalio P.: El boleto de compraventa inmobiliaria, Librería

Jurídica, La Plata, 1971. - "Esquema de la escritura de compraventa". RN, 1089/75. GATTARI, Carlos N. : Práctica notarial, 112. (BB). GrMÉNEZARNAU, Enrique: "Sentido y valor de las cláusulas de estilo". RN,

891/64. LovEccmo, José U.: "Consideraciones en tomo a la técnica de la redac

ción". RN, 1915/70. NúÑEZ LAGOS, Rafael: Los esquemas conceptuales del instrumento público,

UNA, La Plata. El documento medieval y Ro/andino, UNA, La Plata (BB). PELOS!, Carlos A: Técnica de la redacción escrituraría. Cuadernos nota·

riales, 15. UNA, La Plata, 1965. · "Partes esenciales de la escritura". RdN, 1487/71.

"Aggiornamento en la redacción escrituraria". RdN, 941/72. Z1NNY, Mario A.: "Documento notarial: orden vigente y dogmática j urfdi

ca". Boletín Notarial de Santa Fe, 15/65.

BIBLIOGRAFÍA 509

CAPÍTULO VII

Comparecencia

BoLLINI, Jorge A.: "Fe de conocimiento y fe de identificación". RdN,

691/84. BoLLINI, Jorge A. - GARDEY, Juan A.: Fe de conocimiento. Abeledo-Perrot,

Buenos Aires, 1969. GATTARI Carlos N.: Práctica notarial, 1 (BB). INSTITU;o ARGENTINO DE CULTURA NOTARIAL: "Fe de conocimiento. Fe de

individualización. Fe de identificación". RN, 355/85. PELOSI, Carlos A.: "La comparecencia y los sujetos instrumentales". RdN,

947172. . . - Naturaleza de la función notarial y extensión de la fe de conoc1m1ento.

RdN, 1250/70. . PoNDÉ, Eduardo Bautista: Tríptico notarial, Depalma, Buenos Aires, 1977.

(BB). · · 'd l. ·' " RdN 1081/83 ·- "Fe de conocimiento y fe de md1v1 ua izac10n . , · ScHAPIRO DE NEUMAN, Amalia: "La rogación". RN, 61/68. . , ,, SoLARI, Osvaldo S.: "Fe de conocimiento. Necesidad de su abrogac10n .

RdN, 1899/86.

CAPÍTULO VIII

Declaraciones de las partes

GATTARI, Carlos N.: Práctica notarial, 1 (BB).

CAPÍTULO IX

Legitimaciones notariales

( '.ARÁMBULA, Adhemar: Elementos para la formación del derecho tributario notarial. Depalma, Buenos Aires, 1950.

"El quehacer tributario notarial". RN, 1911166. FALBO, Miguel N.: "El derecho tributario notarial" .. RN, 1529/63.

"Derecho tributario argentino y función notarial". RN, 1375/65. "La certificación registral con reserva de prioridad". RN, 349175.

< 11\TTARI Carlos N.: Práctica notarial, 2 (BB). Nt'JÑEZ LAGOS, Rafael: "Tres momentos del título notarial". RdN, 423/66.

510 BIBLIOGRAFÍA

CAPÍTULO X

Instrumento notarial

BRAGA MENÉNDEZ, Inés: Unidad de acto. Monografía presentada a mi cáte-dra de Derecho Notarial, Universidad Notarial Argentina.

DíEz GóMEz, Aurelio: "La unidad de acto". RN, 49165. GATTARI, Carlos N.: Práctica notarial, 2 (BB). INSTITUTO ARGENTINO DE CULTURA NOTARIAL: "Unidad de acto y necesidades

de la contratación actual". RdN, 2087/83. PELOS!, Carlos A.: "La unidad de acto en derecho notarial". RN, 19/51.

CAPÍTULO XI

Actuación por sí

DE ANGEL!, Hum berta P.: "El documento notarial. Otorgamiento por personas que no hablan el idioma nacional, no pueden o no saben firmar y sordomudos que se dan a entender por escrito". RN. 959173.

ETCHEGARAY, Natalio P.: Esquemas de técnica notarial. Colección Esquemas, 1. Buenos Aires, 1982.

GATTARI, Carlos N.: Práctica notarial, 1 (BB). -- "La ley 23.264, sobre refonna de la patria potestad. Su repercusión sobre

las escrituras". RdN, 973/85.

INSTITUTO ARGENTINO DE CULTURA NOTARIAL: "Anales", tomo VI, Buenos Aires, 1974.

OuvÉ, Rodolfo E.: "Patria potestad compartida". RdN, 943/85. Pnwsr, Carlos A.: Cuestiones relativas al consentimiento. Abeledo-Perrot,

Buenos Aires, 1969. X 11 Jornada Nacional y XVI Jornada Notarial Bonaerense.

CAPÍTULO XII

Intervención por otros

ÁRMELLA, Cristina N., y otros: "Los poderes generales de representación otorgados por las SA", RdN 1165/84.

BHNSEÑOR, Norberto R.: "Actuación notarial del representante de la SA" RdN 643/82. '

1 i1·:N~EÑOR, Norberto R. - FAVIER DuBrns Eduardo M. : "La representación orgú· mea en las SAy el contenido de la calificación notarial". RdN 63 .1 /84.

BIBLIOGRAFÍA 511

FERRAR! CERETTI, Francisco: "Las actas de las sociedades como documentos habilitantes". RdN 1039/70.

GATTARI, Carlos N.: "Poderes de las SA". RN 409165. XIV y XIX Jornada Nacional; XXII Jornada Bonaerense; II y XIII Con

venciones de la Capital.

CAPÍTULO XIII

Escrituras comunes

Códigos y otras normas

CAPÍTULO XIV

Escrituras judiciales. Tracto abreviado

!\sTUENA, Norman J.: "Subasta judicial". RdN 603/82. "El juicio de escrituración y su culminación: la escritura traslativa de dominio". RdN, 492/83. "Delegación de la facultad judicial en el otorgamiento de escrituras". RdN, 1563/84.

( IATTARI, Carlos N.: "El tracto abreviado en la ley 22.172". RdN, 127 /82. ''¿Qué hace falta para inscribir sucesiones por escritura?" RdN, 799/85.

PALMA, Rebeca L.: "Actuación notarial en las ventas efectuadas en subas-tas públicas". RdN, 431/81. . .

l'ALMEIRO, Andrés R. - Ru1z DE ERENCHUN, Alberto F.: "La propiedad horizontal y el tracto registra! abreviado". Fides, 310176.

1'1·:ws1, Carlos A.: "¿Qué se entiende por escritura judicial?" RdN, 7 /61. "La escritura del art. 585, Código Procesal, es aplicable a todas las ventas judiciales". RdN, 157175. "La subasta judicial y el estudio de títulos". RdN, 1788/77.

<)11AGLIA, Raúl A.: "El tracto sucesivo en la ley 17.801". RN, 507/82. 1 V .lomada Notarial Bonaerense. V1NASSA DE VEGA, Liliana, y otros: "Representación en venta de inmuebles

relictos". Fides, 237175.

512 BIBLIOGRAFÍA

CAPÍTULO XV

Actas

ASTUENA, Noi:man J.: "Breves reflexiones sobre la fuerza probatoria de las actas notariales". RdN, 1363/84.

BARDALLO, Julio R.: "Actas notariales". RdN, 320169. 1

BLASETTI, Alberto C. - NIETO, Ricardo C. R.: Caracterización de escrituras · Y ª.etas. Co~cept?s Y diferencias. Monografia presentada a Derecho Notarial II, Umvers1dad Notarial Argentina.

FALBO, Marcelo N.: "Naturaleza jurídica del acta notarial". RN, 1349/82. . FERRAR! DE SoLARI DEL VALLE, Ema, y otros: "Las actas en la ley 9020"'

RN, 1327/82. .

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M~~ffÍNEZ SEGOVIA, Francisco: "Las actas notariales". RN, 1583/64. NUNEZ LAGOS, Rafael: Los esquemas conceptuales del instrumento públi-

co, UNA, La Plata. - Hechos y derechos, UNA, La Plata (BB). PE:osr, c.a~los A.: "Los actas en el anteproyecto". RN, 753164. -"Reqms1tos del.as actas extraprotocolares". RN, 913/67. -"Valor probatorio de las actas notariales". RdN, 1113/73. - Las actas en la ley 9020", RN, 199/78. -"La falta de legislación en materia de actas notariales". RdN 951/78. Ru~NA, Nora E. - VíTALE, Angélica G. E.: "Clasificación de las 'actas nota·

riales". RdN, 543169. VITERBORI, Juan C.: "Las ~etas notariales" (ley 9020). RN, 257/82. 11 Y X Congresos Internac10nales; VIII y XXIV Jornadas Bonaerenses.

CAPÍTULO XVI

Documentos extraprotocolares

~ATTARI, Carlos N.: Certificación de firmas. Práctica notarial, 5. CJU~~ARA DE ~UARDIOLA, Elena - MoRÁN DE GoDoY, María E.: "Certifica·

c1on notarial de firmas". RN, 709176. P1;;os1, Ca~losA.: Las ~ertifi~aciones de firmas". RN, 712/61. ~"Algo .~as sobre ce1i1ficac10nes de firmas". RN, 681/63. "Requ~s1.t?s de las actas extraprotocolares". RN, 913/67. "Defimct?n de documento extraprotocolar". RdN, 691/70.

· Los certificados notariales". RdN, 415/71. R1vAs, Juan A., Y otros: "Documentos extraprotocolares". RN, 1649/70.

BIBLIOGRAFÍA

VJDAL DíAZ, José A.: "Certificación notarial de firmas". RN, 1031/69. V1TERBORI, Juan C.: "Actas extraprotocolares". RN, 1141/71. VI y XV Jornadas Bonaerenses; XIII Jornada Nacional.

CAPÍTULO XVII

Documentos reproducidos. Protocolo

513

AMORESANO, Florencia A., y otros: "Las notas marginales". RdN, 781/75. HRAVO DE GERLI, María Inés: "En derredor del protocolo y las escrituras".

RdN, 2223/81. l<:rcHEGARAY, Natalio P.: "Las notas marginales de subsanación'', RN;

1221/76. Nt'JÑEZ LAGOS, Rafael: El documento medieval y Ro/andino, UNA, La Pla

ta. (BB). <)NETO DE CARVALLO, Ana M., Y OTROS: "Documento notarial". RN,

1145/71. l'HLOSI, Carlos A.: "Las notas en el protocolo". RdN, 287/55.

"Adiciones al tema 'Las notas en el protocolo'". RdN, 459159. "La nueva ley notarial (6191, Prov. Bs.As.)". RN,33/60. "Protocolo y documentos protocolares". RdN, 726166. "Subsanación de la pérdida de fojas en el protocolo". RdN, 2113/79.

INSPECCIÓN DE PROTOCOLOS DE CAPITAL. RdN, seis números de 1977. V Convención de Capital; XV Jornada Notarial Bonaerense.

CAPÍTULO XVIII

Vida posterior del instrumento notarial

HARDALLO, Julio R.: "Forma jurídica". RN, 1295/65. < '1·RAVOLO, Francisco: "Forma jurídica". RN, 1183/66. l'ALBO, Miguel N.: "Naturaleza jurídica del documento notarial". RN,

1661/63. < IATTARI, Carlos N.: "Introducción a la morfología notarial". RdN, 765/66.

"Boleto y escritura". RN, 704169. "Instrumento notarial y documento administrativo". Práctica notarial, 5. Dcpalma, Buenos Aires.

M< 1RAN DE GODOY, María E., Y OTRAS: "El instrumento notarial y el documento administrativo". RN, 1599/72.

M11sTAP1c11, José M.: "Naturaleza jurídica del documento notarial". RdN, 199/64.

514 BIBLIOGRAFÍA

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Su eficacia". RN, 1143/72. XIII Jornada Notarial Argentina; XVI Congreso Internacional.

CAPÍTULO XIX

Otros efectos

ÁREA, Manuel H., y FRONTINI, Ángel A.: "Valor internacional del documen~ to notarial". RN, 867/70.

CÁMARA ÁLVAREZ, Manuel de la: "El notario latino y su función", RdN 2033172 (BB).

DíAZ DE CERUSO, Sara: Efectos registra/es del instrumento notarial. Mono~ grafía presentada a mi cátedra de Derecho notarial. Corrientes.

ÜATTARI, Carlos N.: "Valores de la escritura pública". RN, 1549/68. MARTÍNEZ SEGOVIA, Francisco: "La ejecutoriedad y el documento notarial

perfecto". RN, 363/58. MusTÁPICH, José M.: "Eficacia probatoria del instrumento notarial". RN,

23/53. PELOS!, Carlos A.: "Efectos probatorios de los documentos de segundo y

ulterior grado". RN, 927/67. ·1

PERUGINI DE PAz Y ÜEUSE, Alicia: "Derecho internacional privado notarial". RN, 797/70.

VmAL DíAz, José A.: Validez internacional del documento notarial. RN, 1599/71.

1, II, V, VI y XIV Congresos Internacionales; XVIII Jornada Nacional; XII Jornada Bonaerense.

CAPÍTULO XX

Nulidad o invalidez e ineficacia

CARNEIRO, José Julián: "Régimen de las nulidades en la reforma del Código Civil". RdN, 1406/68.

C!FUENTES, Santos: Negocio jurídico. Astrea, Buenos Aires, 1986. FALBO, Marcelo N.: "Formas, nulidades y calificación registral'', RN,

1451/78. L1.0VERAS DE RESK, María E.: Tratado teórico-práctico de las nulidades,

Dcpalma, Buenos Aires, 1985.

BIBLIOGRAFÍA 515

NIETO, Ricardo C. R.: "Diferencias entre nulidad y anulabilidad de los actos jurídicos", RdN, 38/68.

NIETO BLANC, Ernesto E.: "Ineficacia y nulidad", ED, 114.

CAPÍTULO XXI

Remedios a la invalidez

AcQUARONE, María T., y otros: "Estudio de títulos", RdN, 137/81. CARBALLAL, Hada E., y otros: "Caracterización de la buena fe en el art.

1051", RdN, 1441/70. CERAVOLO, Francisco: "El discutido art. 1051 ", RN, 45/81. ÜARDEY, Juan A.: "La confirmación y la ratificación en la práctica", RN,

1173/68. ÜATTARI, Carlos N.: "La confirmación y la ratificación". RN, 1883/66. - "Para una teoría de la referencia". RN, 1129/63. GoLDENBERG, Isidoro H.: "El alcance de la protección legal dispensada a

los terceros adquirentes de inmuebles", RN, 1275/78. INSTITUTO ARGENTINO DE CULTURA NOTARIAL: "Títulos perfectos y observa

bles'', RdN, 598/80. ·Opinión sobre el art. 156, ley 9020. RdN, 1258/81.

PoNDÉ, Eduardo B.: Enfoque notarial del estudio de títulos. RdN, 1613/80.

XI, XIII y XVIII Jornadas Nacionales; XXI Bonaerense; I Convención Capital.

CAPÍTULO XXII.

Responsabilidad y función notarial

ARATA, Roberto Mario: "Responsabilidad civil, penal y administrativa del notario", RN, 1297/64.

ARMELLA, Cristina N., y otros: "Función notarial y responsabilidad", RN, 407 y 627 /86.

füRNARD, Tomás D.: "Responsabilidad notarial", RdN, 1761/79. 1~11.zoTTO DE CoLOMA, Margarita: "Responsabilidad del notario", RN,

513/64. P1·ws1, Carlos A.: "Naturaleza de la responsabilidad del notario", RdN,

288/70. l'c >N1>i'1, Eduardo B.: "El Estado no responde por los hechos, actos y omisio

nes del Estado porque éste no es funcionario público", LL, 786-A-78.

516 BIBLIOGRAFÍA

RooRí?,uEz AoRAoos, Antonio: "Sobre la . zac10n de los .n~tarios". RN, 1803/81 consecuencia de una funcionari-

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CAPÍTULO XXIII

Responsabilidades comunes

BLASETTI, Alberto C.: "Responsabilidad d 1 . b~res de asesoramiento y consejo" RNe 3 n3o9tano proveniente de sus de-

CARAMBULA, Adhemar "D ' . ' 167. . 1043175. . erecho tributario notarial argentino", RN,

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GAGLIARDI, Osear E F. "D rt . . 11170 y 381172. . .. e I os vmculados a la función notarial", RdN

GuARDrOLA Elíseo J . "El ' ' · · secreto pr fc · l dos", RN, 1223157. o es1ona del notario y de sus emplea-

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SAN MA . J ' ' . - , RTIN, ose V.: Responsabilidadn .

r Graficos Fanetti, Buenos Aires 1972otarzal por asesoramiento. Talleres VIIIyXIC ' · ' ongreso Internacional· VIII Jornada Bonaerense· X Con . ', Y X!II Jornadas Nacionales· IV

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BIBLIOGRAFÍA 517

CAPÍTULO XXIV

Responsabilidad disciplinaria

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RdN, 685/72. BARRIO OLIVARES, Jorge: "Ética notarial", RN, 517 /61. CARAZO, Juan E.: "El notario, la ley, la moral y las buenas costumbres",

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507/85. MoRELLO, Augusto M.: "La jurisdicción notarial en la ley 6191", RN,

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RN, 53/66. 111 Congreso Internacional; V, XV y XXIII Jornadas Bonaerenses.

CAPÍTULO XXV

Leyes locales. Valoración

DELEGACIÓN MoRc'>N: "El régimen disciplinario en la ley 9020". Boletín in.fhrmativo, 24 (7/8/1972).

518 BIBLIOGRAFÍA

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IBÁÑEZ, Carlos A.: "Esencia jurídica del juzgado notarial de la, provincia de Buenos Aires y de su actividad". LL, 130-968.

MoRELLO, Augusto M.: "La jurisdicción notarial en la ley 6191". RN, 945160.

TRIBUNAL DE SUPERINTENDENCIA: "Selección de fallos". RdN, 1023 y 1365/86.

URRESTI, Esteban J. - ILARI, Emma G.: "Responsabilidad de los escribanos". LL 147.

CAPÍTULO XXVI

Organización administrativa de la notaría

BARBERO, Aldo A.: "Metodicemos nuestras escribanías". RN, 471 y 791/58.

CORREA, Carlos M., y otros: Derecho ieformático, Depalma, Buenos Aires, 1987.

DEL VALLE FoNROUGE, Marcelo F.: "Introducción a la informática jurídica". RdN, 1363/79, tomado de otra publicación.

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CAPÍTULO XXVII

Fe notarial o legitimada

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CAPÍTULO XXVIII

Función notarial

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CAPÍTULO XXIX

El agente de la función

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congresos y jornadas". RN, 2025170. - "Los principios esenciales del notariado". RN, 435/76. - "Capacitación, profesional del notario". RN, 27/78. I, IV, XVI y XVII Congresos Internacionales; III, VII, VIII, XVII y XX '

Jornadas nacionales; XV Jornada bonaerense. .·.

CAPÍTULO XXX

Fuentes del derecho notarial argentino

ÁNTLJNEZ, Okia B.: "Codificación". RdN, 873/69. BARDALLO, Julio R.: "Derecho notarial. Fuentes e integración". RN,

1792/65. BoLLINr, Jorge A.: "La doctrina de los congresos internacionales como

fuente de legislación notarial". RdN, 799/66. Cl1\TTARI, Carlos Nicolás: "Fundamentos para una ley orgánica notarial."

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CAPÍTULO XXXI

Elaboración científica del derecho notarial

ALLENDE, Ignacio M.: La institución notarial y el derecho. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969.

BERNARD, Tomás D.: "Los estudios especializados del notariado en Argentina. Carlos A. Pelosi, primer rector de la Universidad Notarial. La enseñanza de posgrado". RN, 21181.

BoLLINI, Jorge A.: "Organización y estructura, del organismo (Instituto Argentino de Cultura Notarial)". RdN, 148/62.

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rial". RN, 1471/62. N(JÑEZ LAGOS, Rafael: El documento medieval y Ro/andino, Ediciones

UNA, La Plata. (BB). 1 y lI Congresos Internacionales.

CAPÍTULO XXXII.

La relación notarial

BAIWALLO, Julio R.: "Relaciones jurídicas notariales". RdN, 785/71. INSt'JA, Alberto A.: "La relación jurídico-notarial". RN, 1905/68. MusTÁPICH, José M.: "La supuesta relación jurídico-notarial". RdN,

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522 BIBLIOGRAFÍA

PELOS!, Carlos A.: "Sinopsis de las principales obligaciones del notario con relación a las partes, susceptibles de generar o no responsabilidad civil o disciplinaria". Gaceta Notarial de Santa Fe, 21/68.

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la relación funcional". RdN, 607/45. - "La organización del notariado en la doctrina de congresos y jornadas".

RN, 2025170.

CAPÍTULO XXXIII

Derecho notarial

CARNELUTTI, Francisco: "Diritto o arte notarile?", Vita Nota-rile, 209154, Palermo, Italia.

CASTÁN ToBEÑAS, José: Función notarial y elaboración notarial del derecho (BB).

MARTÍNEZ SEaovrA, Francisco: "Introducción al estudio del derecho notarial". RN, 621/66.

0LAVARRÍA TÉLLEZ, Ángel: "Contenido y fuentes del derecho notarial". RN, 99/68.

CAPÍTULO XXXIV

Autonomía o especialidad del derecho notarial

BARDALLO, Julio R.: "Derecho notarial. Fuentes e integración". RN, 1792/65. CARDINAL, Jorge - CROSA, Osvaldo - PALACIO, Víctor H.: "Objeto de las

ciencias, del derecho, y del derecho notarial". RN, 665/78. Coss10, Carlos: La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de

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1987. DELLE CosTE DE SosA, Noemí R.: "Los principios del derecho notarial en

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gica". RN, 807/67.

CAPÍTULO XXXV

Enciclopedia jurídica

GowscHMIDT, Werner: Introducción filosófica al derecho. La teoría trialista del mundo jurídico y sus horizontes. Depalma, Buenos Aires, 1981.

ROJAS PELLERANO, Héctor F.: "Temas de la teoría general del derecho notarial". RdN, 385/74.

CAPÍTULO XXXVI

Política notarial

!\RATA, Roberto M.: "Significado y proyecciones del I Congreso". RdN, 551/48.

BoLLINI, Jorge A. - PELOSI, Carlos A.: "Reseña de la evolución del notariado argentino". RdN, 597/64.

"Organización del notariado argentino". RdN, 1313/80. "José Adrián Negri y la Unión Internacional del Notariado Latino". RdN, 1855/81.

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111rnNCIA DE VALIENTE, Leonor: "Síntesis de la primera historia del notariado argentino". RN, 2181/66.

< iATTARI, Carlos N.: "José Adrián Negri" RdN, 1945 y 2351/86. "Visión notarial de las Américas". RdN, 1745/82, 91, 385, 757, 1111, 1509/83.

MoNETA, Raúl A.: "Orígenes y antecedentes históricos de la U.I.N.L. De sus fundadores y de los congresos". RN, 199 y 463/72.

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524 BIBLIOGRAFÍA

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1762/72. - "Naturaleza jurídica de los colegios notariales". RdN, 1564 y 2592/73. PoNDÉ, Eduardo B.: "Sentido de la ONPI". RdN, 453/64. SoLARI, Osvaldo S.: "La experiencia argentina en materia de colegiación

notarial". RdN, 511/75. VrLLALBA WELSH, Alberto: "Hacia la unión orgánica, del notariado argenti

no. Constitución del Consejo Federal". RN, 605/57. - "Naturaleza, estructura y funciones de los colegios notariales argenti· ¡

nos". RdN, 860/64. ·· VITERBORI, Juan C.: "La organización notarial y corporativa". RN,

1217/67. II y IX Congresos Internacionales; VIII y XV Jornadas Nacionales; XVy

XX Jornadas Bonaerenses.

CAPÍTULO XXXVII

El notariado en el mundo contemporáneo

AMIUNE, José M., y otros: "Conducción notarial y ciencia política. El dirigente notarial. Su función". RdN, 1641/74.

- "La conducción notarial a la luz de la teoría general de la organización1'.

RdN, 755/75. ARCE CASTRO, Alfredo, y otros: "El notariado frente al mundo moder•

no. Adaptación a las nuevas exigencias económicas y sociales". RN, 99170.

BARDALLO, Julio R.: "Presente y futuro del notariado". RdN, 313/72. CUENCA ANAYA, Francisco - DE LA CRuz LAGUNERO, José M.: "El notariado

y las perspectivas para responder a las necesidades individuales y colee• tivas". RN, 19/85.

Euscovrctt DE Gorn, Susana M.: "Introducción a la prospectiva notarial", RN, 399/71.

GATTARI, Carlos N.: "Prospectiva del notariado joven". RN; 369171. X y XI Congresos Internacionales; XV Jornada Bonaerense ..

BIBLIOGRAFÍA 525

BIBLIOGRAFÍA ADICIONAL ACTUALIZADA

ARMELLA, Cristina N., Directora. Tratado de derecho notarial, registra! e inmobiliario. Ad Roe, 1998. 50 años de jurisprudencia agrupada y comentada.

Son tres tomos con 2804 páginas, en las cuales se ofrecen sentencias de Cámaras y Cortes.

- La selección es realizada por numerosos colaboradores bajo la Dirección de Armella; su contenido es acopiado por ellos e igualmente comentado y remitiéndose a bibliografía.

- Por tomo indico los temas que desarrollan sobre los capítulos de este Manual.

Tomo I: capítulos 1, 3, 7, 14, 16, 17, 18, 21, 29. Tomo II: 6 a 19 (14 capítulos), 27. Tomo III: 4, 14, 20, 21, 22, 23.

CAPÍTULO I

El fenómeno notarial

GATTARI, Carlos N .. "El porqué de lo notarial". Práctica Notarial 3. Depalma, Buenos Aires.

CAPÍTULO II

Forma jurídica

CARMINro CASTAGNO, José C. "Algunas disquisiciones sobre la forma jurídica". RdN 850-97-23

FALBO, Marcelo N. "Formas, nulidades y calificación registra!". RN 841-78-1451yRdN765-79-739

< loNZÁLEZ LANDA, Adriana y OTROS. "Instrumentos públicos, privados y particulares". RN 897-88-441 .

ZAVALA, Gastón A. "La forma notarial". RN 942-02-395

CAPÍTULO III

Actos preescriturarios y postescriturarios

< l1\TTARI, Carlos N. "Actos previos a las escrituras". Práctica notarial 3. OvARZÁllAL Mario J. A. "Legalización consular". RdN 872-03-27.

526 BIBLIOGRAFÍA

VITERBORI, Juan C. "La ley 23.458 que aprueba la Convención de La Haya". RdN 817-89-399.

CAPÍTULO VI

Escritura pública

ETCHEGARAY, Natalio. Escrituras y actas notariales. Astrea, Buenos Aires, 1999. · - "Protocoleando (en lunfardo)". RdN 860.00-384. GATTARI, Carlos N .. Práctica Notarial 1y2, Depalma, Lexis-Nexis. - "Los notarios y el milenario del español". Práctica notarial 12. Depal

ma, Buenos Aires. HERRERO, Raúl. "Locuciones, fórmulas y vocablos impropios". Cuadernos

UNA,48. LAMBER, RubénA. La escritura pública, FEN. La Plata, 2003 (Abarca toda.

la escritura. Ver mi comentario en RN 943-02-1007). ' Souoo ScHULER, Nicolás A. "Principios técnicos de redacción contractual".

RdN 873-03-33. TAVERNA DE LóPEZ, Noemí. "El uso de abreviaturas y números". Cuadernos •

UNA,50. VITERBORI, Juan C. Competencia, función y "Documento en la ley 9020".

Cuadernos UNA, 2ª, 1992.

CAPÍTULO VII

Comparecencia

FALBO, Miguel N. "Fe de conocer. Responsabilidad". RdN 8750-97-49. FoRN, Horacio. "Algo más sobre la fe de conocer y la huella dactilar". RdN

866-01-17. GATTARI, Carlos N. "Ensayo sobre la fe conocer". Práctica Notarial 15

Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005. ' - "Comparecencia". Práctica Notarial 1, Depalma Lexis-Nexis. 2ª ed.,

Buenos Aires. SAUCEDO Javier y OTROS. "Fe de conocimiento". RN 910-91-1253.

CAPÍTULO VIII

Declaraciones de las partes

BUENO Ru1z, Antonio. "Agrimensura y Derecho". Cuadernos UNA, 48. CiA'JTARI, Carlos N. "Declaraciones de las partes". Práctica Notarial 1, 2° cd.

BIBLIOGRAFÍA 527

CAPÍTULO IX

Legitimaciones notariales

GATTARI, Carlos N. "Constancias notariales". Práctica Notarial 2. Depal-

ma, Buenos Aires. - "Los certificados registrales". Práctica notarial 7. 2ª ed. SAUCEDO Ricardo J. "Notas de subsanación", RNB 943-02-885. TAIANA ;E BRAND!, Nelly A. "Tratamiento impositivo. Formulario 381. Ley

874 sellos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Reglamento Y resol~ciones. El notario, sus deberes y obligaciones tributarias. Su expresión escrituraria". RdN 872-03-279/300.

- "Impuesto de sellos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires". RdN 874-

03-219 JoRNADAS NOTARIALES BONAERENSES: Derecho fiscal, todas, el último tema,

CAPÍTULO X

Instrumento notarial

ARAMAYO, Silvia L. y OTROS. "La unidad de acto ¿es indispensable?". RN

927-97.337 . . " CoMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H. "La firma en los mstrumentos pnvados .

RN 918-94-317 GATTARI Carlos N. "Instrumento notarial". Práctica Notarial 2. Depalma. NIETO, Ricardo C. R. "Sellos en la historia. Tesi.s para la UNA". 1969. RdN

824-91-347.

CAPITULO XI

Actuación por sí

GATTARI, Carlos N. "Consentimiento conyugal". Práctica notarial 14. - "Consentimiento conyugal no prestado". Práctica notarial 15. - "Los menores en el instrumento notarial". Práctica notarial 6. - "Sordomudos. Idioma. Firmas". Práctica notarial 11.

528 BIBLIOGRAFÍA

CAPÍTULO XIV

Escrituras judiciales y tracto abreviado

GATTARI, Carlos N. "Escrituras judiciales y tracto abreviado". Práctica notarial, 2ª.

MoRGENSTERN, Susana. "Escrituras simultáneas". RdN 862-98-20. SARUBO, Osear E. "Escrituras simultáneas". RN 929-98-161.

CAPÍTULO XV

Actas

ARÉVALO, Jorge. "Somero estudio de las actas notariales". RdN 848-97-17.

GATTARI, Carlos N. "Actas de comprobación y notificación". Práctica notarial 10.

LASCALA, Jorge H. "Intervención notarial en notificaciones procesales". RdN 868 y 869-02-47 y 27.

SrR1, Francisco. "Actas de comprobación y fe de conocer". RdN. 851-98-27.

CAPÍTULO XVI

Documentos extraprotocolares

JOFFE, Diego M. "Certificación de documentos". RdN 822-90-707. LASCALA, Jorge H. "Certificación de firmas e impresiones digitales". RdN

817-89-375 y 824-91-265.

CAPÍTULO XVII

Documentos reproducidos. Protocolo

BERNARD Tomás D. Y OTROS. "Los protocolos notariales, fuente para la investigación y estudio de la historia". RN 884-86-141.

GATTARI, Carlos N. "El protocolo notarial. Corporalidad. Contenido. Valores". RdN 874-03-247.

Expedición de copias. Práctica notarial 6.

BIBLIOGRAFÍA 529

CAPÍTULO XVIII

Vida posterior del instrumento notarial

G C l N "Instrumento notarial y documento administrativo" ATTARI, ar os .

Práctica notarial 5. . . . . ,, RN 911 92-91 SAUCEDO Ricardo J. "Fe pública admimstratlva y registra! . - .. ZINNY, Mario. El acto notarial (Dación de fe). Depalma, Buenos A1res,

1990. CAPÍTULO XIX

Otros efectos posteriores

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909-91-811. , · ,, p , · t ria! 6 GATTARI, Carlos N. "Valores de la escritura publica . ractzca no a . .

Depalma Buenos Aires. . . . · T ', GARCIA CoNr Raúl R "Valor supletorio del asiento regis-GREco, ornas - , ·

tral" RdN 84 7-96-719. . HrGHTO~ DE NoLASCO, Elena Y OTROS. "Valor probatorio del documento no

tarial". RdN.824-91-83.

CAPÍTULO XX

Nulidad 0 invalidez e ineficacia

CARMINIO CASTAGNO, ose . J , C "Algo más sobre actos nulos y anulables".

RdN 854-98-51. t · 1" ZAVALA, Gastón A. "Ineficacia y subsanaciones en el documento no ana .

RNB 943-02-755. ¡ B Aires ZrNNY, Mario. El acto notarial (Dación de fe). Depa ma, uenos ,

1990.

CAPÍTULO XXI

Remedios a la invalidez

ABELEDO Norberto. "El justo título". RdN 854-98-218. ARÜVALO: Norberto M. "Justo título". RdN 851-98-59. CARGAT. "¿Para qué sirve el 3999?". Rd~ 86?~º!,- 101; . . (., . C 1 s N "Confirmación y ratificac10n ' Practica notarial 5. 1AíTARI, ar o, . .

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530 BIBLIOGRAFÍA

CAPÍTULOS XXII A XXIV

Responsabilidad notarial

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COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA CABA. Código de Ética. Circular 3064/01. ABELLA, Adríana. Derecho Notarial. Zavalía, Buenos Aires, 2005. ALBERTUS, Mónica A. y otros. Responsabilidad profesional o disciplinaria.

RdN 813-88-357. CARGAT "Una omisión ética". RdN 954-98-199. CERÁVOLO, Francisco. "El titular y su adscripto". RdN 860-00-219. CoMPAGNuccr DE CAso, Rubén. "Responsabilidad de los escribanos". RdN

856-99-166. FALBO, Miguel N. "Responsabilidad disciplinaria". RdN 814-88-747. FoRN, Horacio. "Consecuencias de la prisión preventiva para el notario".

RdN 844-96-204. GATTARI, Carlos N. "Asesoramiento notarial". Práctica notarial 8. - "Secreto profesional". Práctica notarial 9. Depalma, Buenos Aires. NEMEsro, Antonio. La deontología y el ejercicio notarial. Abeledo-Perrot,

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920-95-151. TRIGO REPRESAS, Félix. "Responsabilidad del escribano público". RdN

871-03-41. - "La responsabilidad civil del escribano". RdN 873-03-217.

CAPÍTULO XXV

Leyes locales. Valoración

<JATTARI, Carlos N. "Detalles ocultos en la ley 404". RdN 862-01-37. 0RELLE, José M. "Primera aproximación a la ley 404". RdN 861-01-63.

CAPÍTULO XXVII

Fe notarial o legitimada

( iATTARI, Carlos N. "Ni el expediente administrativo ni el judicial son instrumentos públicos (993)". RdN 779-81-1753.

"Instrumento notarial y administrativo". Práctica Notarial 5. Dcpalma, Buenos Aires.

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CAPÍTULO XXVIII

Función notarial

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CAPÍTULO XXIX

El agente de la función

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532 BIBLIOGRAFÍA

CAPÍTULO XXXI

Elaboración científica del derecho notarial

GATTARI, Carlos N. "Estructura ºdº Lexis Nexis, Buenos Aires. tn imensional". Práctica Notarial 13.

CAPÍTULO XXXIII

Derecho notarial

GATTARI, Carlos N. Vocabulario notarial. Depalma, Buenos Aires, 1998.

CAPÍTULO XXXIV

Autonomía del derecho notarial

GATTA~r, Carlos N. "¿Existe una técnica notarial?" p , t" . Lex1s Nexis, Buenos Aires. . rae zca notarzal 14.

- El objeto de la ciencia del derecho notarial res,1969. · Depalma, Buenos Ai-

CAPÍTULO XXXVI

Política notarial

GUGLIETI José "La . t . ' d 1 . . 91-629. . s1 uac10n e notariado latmo en el mundo". RdN 825-

CAPÍTULO XXXVIII AL XLI

Documento electrónico y firma digital

ABELLA, Adri~n~ N. "Documento notarial". RN 941-02-81 ARMELLA Cnstma N "L l º · . ·

848-97-45. . ega iac10nes mternas e internacionales". RdN

CARLINo, Bernardo. "Operatividad de la 1 25 5 argentino". JA-04-I-l1 60 ey · 08 en el derecho societario

CiIAYER Héctor M y otr ;,U

~~: :ic~~~~1~ff l~~tal ~~ad~~~i~~~:=~;,~r~;~ ~~~~~~:~t~; jf~~~~~~ DEVOT M . . · . .

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FRASCHETTI, Alejandro. "La ley de firma digital y las presunciones de autoría e integridad". JA-2004.I-1196

GoNZÁLEZ RoccA, Ricardo C. Y OTROS. "El documento electrónico". RN 934-99-593.

KATZ, Flora M. de - LucttETTI, Aída P. "Un poco de historia y la ley 404". RdN 863-01-19.

LYNCH, Horacio M. Comentario a la ley 25.506. ADLA, T. 62-4-1555. NIÑO DE LA SELVA, José. "El notario latino y la electrónica". RN 946-03-

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04-339. RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio. Escritura pública (Ensayos de actualidad).

Firma electrónica y documento electrónico. Colegios Notariales de España, 2004.

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internacional en el comercio electrónico". RdN 865-01-185 y 249. Y ACOPINO, María C. - BACA MARTÍNEZ, Eloísa. "Firma electrónica española.

Firma digital argentina." RdN 877-04-255. Ley 59/03 y 24/01 hispanas, íntegras.

CAPÍTULO XLII

Los notarios y el Mercosur

AcQUARONE, María T. "Validez y eficacia del documento notarial en los Tratados de integración regionales de América". RN 938-01-261.

CLARIÁ, Eduardo A. "El poder internacional en el Mercosur". RdN 847-96-663

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. "Las profesiones jurídicas frente al Mercosur. RdN 850-97-103.

LASSALOTTGE, María R. y otros. "El notariado en países del Mercosur". RN 916-93-635.

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2~~1~ongreso Internacional del Notariad~ Lati~o, Atenas, Grecia, :

~~ii~n~en.cilóBn del Colegio de Escribanos de la CABA 1992 o ana onaerense, Necochea, 1993. , .

BIBLIOGRAFÍA DE LA ACADEMIA NACIONAL DEL NOTARIADO

En primer término, debo informar que la Academia vende un CD i.:on todos los seminarios hasta el año 1997. Contiene el texto de todas las l:xposiciones. Indico por autor; el tema, el número arábigo del seminario, mes y año, y el número del párrafo del Manual, que trata el asunto. La selección es mía; puedo fallar. Como, a veces, los títulos son pomposos y largos, los reduzco al tema central en forma sintética y precisa. ¡Deo volente!

PRIMER SEMINARIO: TÍTULOS PERFECTOS Y OBSERVABLES

- RdN 771-80-587. Son los miembros del Ex Instituto, hoy ANN. - Trata sobre los siguientes párrafos del Manual: 2, 25, 34, 58, 59,

(¡(), 63.

t\cQUARONE, María T. "Escrituras entre empresas del Mercosur"

ARMELLA, Cristina. "Incapaces e inhibilitados, sujetos negociales".

BHNSEÑOR, Norberto R. "El art. 985 del Código Civil". Técnicas para la representación societaria.

lkANco, Silvia. "Errores registrales". l lRASCHr, Agustín O. "Prórroga de la competencia terri

torial''. (

0ARMINIO CASTAGNO, José C. "Inexistencia, invalidez, ineficacia''.

Aparicncin, fo pí1blica y tráfico jurídico.

31, 10/95 130

35, 5/98 35 41, 5/01 83 31, 10/95 35 24, 6192 25

41, 5/01 83

31, 10/95 58/59 21, 11/90 60


- Copias de escrituras 27, 10/93 49 -- Defectos y nulidades en antecedentes 19 11 /89 63 - Nulid~d de los instrumentos y acto notarial 42'. 11101 60 --Reftex1.onessobreelconceptodeinstrumentopúblico 47, 5104 415 -- Reflexiones sobre la forma jurídica 34, 11197 4 CASABÉ. Eleonora. "Actas notariales en la ley 24.441 ".

(hipoteca) 31 10/95 44 - Actas notariales de depósito de dinero 42: 11101 44 CAsAs, José. "Responsabilidad notarial en la ley penal

tributaria". 20 6190 69 CAussE, Jorge. "Uso de planimetrías en la actividad no- '

tarial". 36 11198 21 CLARIÁ, Eduardo. "Circulación internacional de documen- '

tos". 37, 5/99 128 CuRSACK, Eduardo V. "Escrituras de mandato y repre-

sentación". 27, 10/93 34 -- Incapaces e inhabilitados como sujetos negociales 34, 11197 35 - Poderes de representación 25 10/92 34 ---Protocolización de instrumentos privados y públicos 39, 5100 44 ---- Reformas al Código Civil (24.441) y RN 924-96-

415 30 6195 8 y 26 ETCHEGARAY, Natalio P. "Representación voluntaria". 46,' 11103 34 -- Act.as de asambleas, directorio, fundaciones, consor-

c10s 21, 11190 44 FALBO, Miguel N. "Casos fonnales en la actividad del

notario". 35, 5/98 18/19,29 Casos concretos de responsabilidad. 21, 11190 67 /68

· -Culpa provocada como factor de riesgo. 31, 10/95 67 Protocolo: pérdida o destrucción. Reconstrucción 28 5/94 51

(Ji\RRONE, Index - GRÉBOL, Julio. "Redacción notarial". 19'11/89 17 G1Ri\I:1' FoNT, Jaime. "Actas notariales de comproba- '

ción". 36, 11198 44 Pérdida o destrucción del protocolo. 48, 11104 51

GoNZÁLEZ F1sCHER G. - BrLER Luis H. "Obligaciones fis-cales". 38 11199 23

l l1Rsc1-1, León. "Subsanación notarial de observaciones ' registrales". 37, 5/99 7

01wLLE, José María. "El documento electrónico". 21, 11/90 116 Pnwsr, Horacio. "Estudio de títulos, técnicos contra

conflictos". 27, 10/93 63 y 24

BIBLIOGRAFÍA DE LA ACADEMIA NACIONAL DEL NOTARIADO 537

- "Prescripción corta para defecto en documentos ha-bilitantes". 42, 11/02 62

PoNDÉ, Eduardo Bautista. "Fe de conocer o de indivi-dualización". 33, 10196 19 bis

SAUCEDO, Ricardo J., "Actas de notoriedad y compro-bación". 38, 11199

- Calificación de la publicidad en medidas cautelares 36, 11198 - Certificación de firmas e impresiones digitales 41, 5101 -- Enmiendas y correcciones en las escrituras 43, 5102 SoLARI COSTA, Osvaldo. "Documentos habilitantes so-

44 25 48 29

cietarios". 27, 10/93 8 y 27 - Escritura sin compareciente 29, 9194 28 - Validez posible de escritura sin firma. Nulidad par-

cial 46, 11/03 28 VACCARELLI, Horacio. "Tracto abreviado". 47, 5104 42 - Tracto abreviado en simultáneas de distintos no-

tarios 34, 11/97 42 ZINNY, Mario. "Falsedad ideológica; no delictual; na

rración inexacta" - Valor probatorio del documento notarial

20, 6190 23, 9/91

68 56

TEMAS DEL MANUAL EN JORNADAS Y CONVENCIONES

Se me ocurrió acumular los temas notariales, verificados en los disli ntos párrafos del Manual y tratados en las Jornadas Nacionales, las Convenciones porteñas y las Jornadas Bonaerenses. El orden es: tema, número de párrafo, tres columnas para las JN, CP, JB.

Tema manual JN CP JB Acceso a la función notarial 86 25,4 15,4-32,1 acta notarial de asamblea de sociedad 44 21,3 actas notariales 44 25,1 15,3 - 24,3 acto notarial y administrativo 54 18,4 1,1 actos extraprotocolares 47 6,2 - 15,3 actos nulos y anulables (1051) 60 1,1 adscripto ¿titular responsable? 67 4,3 - 15,4 asambleas sociales y control notarial 44 23,4 Buena fe del 1051 63 13,2 1,1 C ~alificación registra! 25 18,3 - 22,1 certificados resigstrales erróneos 25 1,4-4,3 colegiación notarial 106 8,5 ( 'olegios: elección función, órgano 106 15,2 - 32,2 competencia material 83 17,1. 22,2 - 23,2 conducción notarial 106 15,5 confirmación y ratificación 61 11,2 1 kmarcación territorial 83 16,2 deontología notarial 71 31,1 1 krccho notariu I 99 7,6


Tema manual disciplina notarial 70 documento electrónico 116 documento notarial 52

- extraprotocolar 46 - libre circulación 128 - valor probatorio 56

Elección de notario 95 escribano (ver notario) estudio de títulos 63 ética notarial 71 Fe de conocer 19 bis función notarial, adecuación 111 - naturaleza; libre ejercicio 111 Guarismos, en escritura 17 Imparcialidad 87 incompatibilidades e inhabilidades 87 independencia funcional 85 instrumentos públicos, libre circulación 128 instrumentos públicos privados y parti-

culares 415 Jurisdicción voluntaria 83/84 Mercosur, representación 129 - contratos asociativos 130 - notario y documentos 128

Notario, adaptación contemporánea 109/10

JN CP JB 15,1-16,2-23,l

24,1 17,2 32,4 15,3

13,4 14,1 28,l

26,3 9,3 - 15,4

18,2 1,1 21,5 23,4 5,2 22,1 17,1 16,4

18,1 15,4

5,4 18,4 20,1

15,4 14,1

27,1 10,1 11,2 22,8-28,3

21 24,4

29,1 15,5 - 18,l

competencias 83 17, 1 - conducción notarial 106/07 15,5 15,2 - contemporáneo 109 14,2 - independencia funcional 82 15,4 - principios de política notarial 106/08 15,6 - profesional 85 15,3 - y el tercer milenio 109/11 32,1 - valores esenciales 85 15, 1

notas marginales 51 5,1 nulidades instrumentales 60 26,1 14,2 Organización notarial 106/08 19, 1 Protocolo 51 15 3

' Redacción de escrituras 17 6 1 , rcgistrales, triple prioridad 25 19,2

TEMAS DEL MANUAL EN JORNADAS Y CONVENCIONES 541

Tema remuneración notarial responsabilidad, las cuatro - disciplinaria - fiscal, subsidiaria - y función notarial - órganos y sistemas

Secreto profesional sociedad entre notarios y con otros Unidad de acto Valores esenciales del notariado

manual 77 67170 79 69 65 64 87 111 30 82/87

JN CP JB 8,2

10,2 16, % - 26,1 21,1

7,1

23,3

2,3 - 22,5 26,l 15,1

16,5

15,1

APÉNDICE NORMATIVO

LEY 404

NOTARIADO LEY ORGÁNICA

sane. 15/6/2000; promul. 1217/2000; pub!. 241712000

La Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sanciona con fuerza de ley:

LEY ORGÁNICA NOTARIAL

TíTULO I

Principios generales

Artículo 1 º. Esta ley regula el ejercicio de la función notarial y de la profesión de escribano, y organiza su desempeño en el úmbito de la Ciudad de Buenos Aires.

Subsidiariamente, se aplicarán las normas de la reglamentación de esta ley en las lllaterias que lo requieran y las resoluciones que se dictaren con sujeción a la presente.

2°.- La agrupación de los notarios que actúen en el territorio a que se refiere el art. 1 se realiza por intermedio del "Colegio de Escribanos" de la Ciudad de Buenos Aires, institución civil fundada el 7 de abril de 1866, a la que la ley 12990 encomendó la dirección y vigilancia del 11otariado, que eontinllu funcionando con sede en esta ciudncl y que tiene el carácter,

derechos y obligaciones de las personas jurídicas.

3°.- El notariado estará formado por los escribanos de registro y quienes, habiéndolo sido, hayan pasado a la categoría de jubilados. Se considera escribano de registro al investido de la función notarial por su designación como titular º· adscripto.

Solamente los escribanos de registro se consideran colegiados. Sólo podrán matricularse quienes hayan obtenido la titularidad de un registro notarial o quienes se hallaren en condiciones de ser designados adscriptos, de acuerdo con lo establecido en el art. 46, inc. c), de esta ley.

4º.- El Consejo Directivo del Colegio podrá admitir con categoría de socios a escribanos no inscriptos en la matrícula o inscriptos en otros colegios y fijar la cuota que deberán abonar y las condiciones de su ingreso. Podrán ser separados de la institución cuando su conducta profesional o personal justificare tal medida, a exclusivo juicio del Consejo Directivo.

Sº.- Los socios admitidos de acuerdo con lo dispuesto por el art. anterior recibirán las publicaciones y comunicaciones de carácter profesional que el Colegio determine y podrán solicitar informaciones o formular consultas relacionadas directamente con el ejercicio de la función notarial o con la profesión de escribano, conforme las disposiciones que adopte el Colegio.

.'i·l·I MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

Los que se hubieren jubilado como escribanos de registro conservarán sus derechos políticos.

afectados por alguna de las inhabilidades establecidas por el art. 16, ni los escribanos destituidos en el ejercicio de sus funciones ' en cualquier lugar de la República.

6º.- El Colegio podrá otorgar distinc!ones y títulos honorarios de decano, presidente, consejero o socio, con sujeción a lo que establezca el reglamento notarial.

11.- La inscripción en la matrícula profesional será cancelada en los siguientes casos:

TíTULO II

Funciones notariales

SECCIÓN PRIMERA

CAPÍTULO I

De los escribanos o notarios

7º.- La matrícula profesional estará a cargo del Colegio de Escribanos.

8º.- Para inscribirse en la matrícula prof~s!onal deberán reunirse los siguientes reqms1tos:

a) Ser argentino nativo o naturalizado con no menos de diez años de naturalización.

? ) Tener título de abogado expedido o revalidado por Universidad Nacional o legalmente habilitada. Podrá admitirse otro título expedido en igual fonna siempre que su currículo abarque la totalidad de las materias y disciplinas análogas a las que se cursen en la carrera de abogacía de la Universidad Nacional de Buenos Aires.

c) Acreditar, al momento de la matriculación, buena conducta, antecedentes y moralidad intachables.

d) Estar habilitado para el ejercicio de la función notarial, de acuerdo con lo establecido en el art. 3º, último párr.

9º.-: ~xcepto lo previsto en su inc. d), los rcqms1tos del art. 8º deberán justificarse ante el juez competente en la Ciudad de Buenos Aires, con intervención fiscal del ( 'olcgio de Escribanos. Las resoluciones son apelables ante el Tribunal de Superinkndcncia.

IO.- No podrán inscribirse en la malrfcula profesional quienes se encontraren

a) A pedido del propio escribano, siempre 9ue no tuviere proceso disciplinario , pendiente de resolución. .

b) Como consecuencia de la aplicación ' de sanciones que la ocasionen.

c) Por disposición del Tribunal de Superintendencia fundada en ley.

CAPÍTULO II

De la investidura notarial

12.- Para ejercer las funciones de titular o adscripto de un registro es menester recibir la investidura notarial.

13.- Son requisitos de la investidura: a) Estar matriculado en el Colegio de

Escribanos. b) Ser mayor de edad. c) Haber sido designado titular o ads·

cripto de tin registro notarial. d) Declarar bajo juramento no hallarse

co~prendido en las inhabilidades e incompa· tJb11Idades que prescriben los arts. 16 y 1 7.

e) Registrar en el Colegio la firma y SO• llo que utilizará en su actividad funcional.

f) Ser puesto en posesión de su cargo por el presidente del Colegio o, en ausencia ~e éste, por un miembro del Consejo Direc• tlvo, de conformidad con las disposiciones de la reglamentación de la ley.

14.- Si por cualquier motivo impro· vis~o un registro notarial quedare tempo• ranamente vacante por razones ajenas n Ju voluntad de su titular, el Colegio estará In· cuitado, si lo ~onsidera indispensable, puru proponer al Tnbunal de Superintendenciu In designación de un escribano titular de ro· gistro en carácter de interino, hastu quo 1;11

ree~~lazado ~e rei~tegre al ejercicio de Nll func10n. Tal s1tuac1ón no podrt\ exceder ol plazo de seis meses.

LEY 404 NOTARIADO 545

15.- La colegiación es inherente a todo escribano de registro. Se produce o cancela automáticamente con la adquisición o pérdida de tal carácter, ya que es inseparable del ejercicio de la función notarial en esta demarcación.

16.- No pueden ejercer funciones notariales o estarán privados temporaria o definitivamente de ellas:

a) Quienes tuvieran una restricción o alteración de capacidad física o mental que, a criterio del Tribunal de Superintendencia, impida el desarrollo pleno de la actividad que requiere el ejercicio de la función.

b) Los incapaces. e) Los inhabilitados en los términos del

art. 152 bis del Código Civil. d) Los fallidos no rehabilitados. e) Los encausados por delitos no cul

posos, desde que hubiere quedado firme el auto de prisión preventiva y mientras ésta se mantuviere. Si, por eximición legal, la prisión no se hubiere hecho efectiva, el Tribunal de Superintendencia, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, podrá diferir la suspensión del imputado en el ejercicio de sus funciones por el lapso que estime prudencial.

f) Los suspendidos en el ejercicio de sus funciones, mientras dure la suspensión.

g) Los condenados, dentro o fuera del país, por delitos no culposos, mientras dure la condena y sus efectos.

h) Los que por su inconducta o graves motivos de orden personal o profesional fueren excluidos del ejercicio de la función.

17.- El ejercicio de la función notarial es incompatible con:

a) El desempeño de cualquier .empleo, cargo judicial, función militar o eclesiástica y toda otra actividad, pública o privada, que Írndiere afectar la imparcialidad del escribano o la adecuada atención de sus tareas.

b) El ejercicio de cualquier profesión liberal en la República o fuera de ella, salvo para quienes tengan el título de abogado l~ll cuanto a la actividad forense en causa propia o el patrocinio o representación en juicio de su cónyuge, pudres o hijos. No se

consideran ejercicio de la abogacía ni de la procuración, las gestiones judiciales o administrativas de carácter registral o tributario, ni las tendientes a suplir omisiones de las partes en procesos en que hubieren sido designados para autorizar escrituras o realizar tareas de "oficial de justicia ad hoc'', en tanto fueren conducentes para el cumplimiento de su cometido.

e) El ejercicio del comercio por cuenta propia o ajena.

d) El ejercicio de funciones o empleos compatibles, si su desempeño obligare a residir permanentemente más allá del territorio admitido para establecer su domicilio real.

18.- Exceptúanse de las incompatibilidades del art. anterior, los cargos o empleos que importen el ejercicio de funciones notariales o registrales, los de carácter electivo, los docentes, los de índole puramente literaria, científica, artística o editorial, los de auxiliares de la justicia, mediadores o secretarios de tribunal arbitral. La retribución que se percibiere por la actividad admitida en este art., no excluye el derecho del escribano al honorario correspondiente al ejercicio de la función notarial.

19.- Las incompatibilidades que determina el art. 17 regirán para el ejercicio simultáneo de la función notarial con los cargos o empleos declarados incompatibles. El Colegio podrá, en casos especiales, conceder licencias que permitan desempeñar temporariamente tales cargos o empleos.

CAPÍTULO III

De la competencia material y de la territorial

20.- Son funciones notariales, de competencia privativa de los escribanos de registro, a requerimiento de parte o, en su caso, por orden judicial:

a) Recibir, interpretar y, previo asesoramiento sobre el alcance y efectos jurídicos del acto, dar forma legal y conferir autcnti-

Documents

Manual de Derecho Notarial - Parte II - Carlos Nicolas Gattari