MARCO JURÍDICO Y CONTROLES DE LA CONTRATACIÓN …2).pdf · Caso Especial de la urgencia manifiesta Directiva 16 de 22 de abril de 2020 Iván Darío Gómez Lee Procurador Delegado

Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa

MARCO JURÍDICO Y CONTROLESDE LA CONTRATACIÓN ESTATALANTE EL COVID-19

Caso Especial de la urgencia manifiestaDirectiva 16 de 22 de abril de 2020

Iván Darío Gómez LeeProcurador Delegado para la Conciliación Administrativa


TEMAS PRINCIPALES PRESENTACIÓN:

1. Marco General de la contratación y disposicionesespeciales

2. Marco normativo de los controles yconsecuencias

3. La Directiva 16 de 22/04/2020: Medidas,Cumplimiento, Exhortos y Riesgos de laactividad contractual en la emergencia

4. Lineamientos de intervención de la PGN ante laurgencia manifiesta en los controles de legalidady conclusiones


1. MARCO GENERAL Y DISPOSICIONESESPECIALES:

Reafirmar la aplicación de normas generales yla obligatoriedad de los principios

Ilustrar sobre las medidas especiales y reiterarque son de aplicación restrictiva paracontrarestar los efectos de la pandemia


• Disposiciones legales generales en virtud delEstado de Emergencia:

- Resolución 385 del 12 de marzo de 2020

- Constitución Política –Art. 215

- Ley 137 de 1994

- Decreto Legislativo 417 de 2020


• Disposiciones legales especiales en contrataciónestatal en virtud del Estado de Emergencia:





- Directiva PGN No. 16 del 22 de abril de 2020

- Circular Externa No. 1 de 1 de abril de 2020ANDJE

- Comunicado de 17 de marzo de 2020 - ColombiaCompra Eficiente


Principios legales de la contratación estatal artículo 32, Ley 80 de 1993

Entidades del artículo 2º de la Ley 80 de 1993

Transparencia Artículos 24 Ley 80 de 1993 y 2º Ley 1150 de

2007

Economía Artículo 25 Ley 80 de 1993

Responsabilidad Artículo 26 Ley 80 de 1993

Selección objetiva Artículo 5º Ley 1150 de 2007, Num. 2º modificado

por el Art. 88 de la Ley 1474 de 2011

Conmutatividad Artículo 28 Ley 80 de 1993

Equilibrio

económico

(Recíproco para las dos partes) Artículos 3º modificado, 4º

Num. 3, 5º Num. 1 y 27 Ley 80 de 1993. Derogatoria

garantía de utilidades Art. 32 Ley 1150 de 2007

Planeación Art. 25 Ley 80 de 1993, Num. 12, modificado por el Art. 87

de la Ley 1474 de 2011, Art. 4º Ley 1150 de 2007, Art. 74 Ley

1474 de 2011, Art(s). 15 y 17 Decreto 1510 de 2013.


Principios constitucionales de la función administrativaArtículos 209 de la Constitución, 3° Ley 489 de 1998 y 3º del C.P.A.C.A., y

Jurisprudencia

Igualdad

Dar a todos el mismo tratamiento

Moralidad

Actuar de conformidad con principios éticos y

morales

Eficacia

Cumplir la finalidad de los procedimientos

Economía

Agilizar decisiones y procedimientos

Celeridad

Impulso oficioso de procedimientos y trámites

Imparcialidad

Garantizar derechos de todas las personas sin

discriminación

Publicidad

Dar a conocer las decisiones

Contradicción Derecho a controvertir decisiones


Principios constitucionales de la función administrativaArtículos 209 de la Constitución y 3º del CPACA; y

Jurisprudencia

Debido proceso Actuaciones de conformidad con las normas de procedimiento y

competencia y observancia de principios como la legalidad, la

presunción de inocencia, la no reformatio in pejus y non bis in ídem.

Buena fe Presunción de comportamiento leal y fiel en el ejercicio de los derechos

y deberes

Participación Atención de las iniciativas de los ciudadanos en materia de gestión

Pública

Responsabilidad Asunción de consecuencias por parte de las autoridades

Transparencia La actividad de la administración pública es de dominio público


Principios constitucionales de la gestión fiscal

Artículos 267 de la Constitución Política y 3º Decreto Ley 403 de 2020

Incluye a particulares que manejen recursos públicos

Eficiencia

Optimizar los recursos

Economía

Mejores condiciones de precio en igual

Calidad

Eficacia

Cumplir metas y finalidades

Equidad

Igualdad para los receptores

Valoración de costos

Ambientales

Costos o daños ecológicos


• Aspectos especiales a valorar en la contrataciónpor urgencia manifiesta:

- Los principios de selección objetiva y detransparencia no se suspendieron. Cambia la reglade la licitación, abreviada o concursos.

- En la contratación directa debe escogerse a quientenga la capacidad, experiencia y la idoneidadpara cumplir con el contrato.

- Toda contratación que se realice debe preservarprincipios de economía y efectividad en la gestiónde los recursos públicos. D.L. 403/2020


2. Marco normativo de los controles

- Contribuir a que los controles y sus organismoslideres se articulen de mejor forma: la ramajudicial (CONSEJO, TRIBUNALES Y JUECES),la procuraduría PGN y las contralorías con laCGR como líder de ellas

- Conocer las consecuencias sancionatorias de lasfaltas ante los organismos


• Instrumentos normativos para la articulaciónde los controles:

- CPACA –Arts. 136 y 185

- Ley 80 de 1993 –Arts. 42 y 43

- Ley 734 de 2002 –Art. 48 Nums. 31 y 33

- C-949 de 2001. Num. 16.3

- Ley 134 de 1997 de estados de excepciónrégimen disciplinario abreviado Art. 53

- Directiva No. 16 de 22 de abril de la PGN


• Consecuencias sancionatorias de los controles:

- La desviación de poder o incluso la falsamotivación pueden traer consecuencias penales.

- Existen faltas gravísimas que dan lugar a ladestitución por la indebida contratación ante laurgencia manifiesta y la violación de principios dela contratación estatal. L. 134/97 contempla unprocedimiento abreviado disciplinario

- Responsabilidad patrimonial personal por elindebido uso de los recursos públicos

- Incurrir en tipos penales especiales como lacelebración indebida de contratos y el peculadopor destinación oficial diferente


3. SÍNTESIS DE LA DIRECTIVA No. 16 de 22 deABRIL de 2020

• La Procuraduría para la Función Preventiva hasintetizado las 8 principales medidas especiales decontratación (Lit. a. a j.) en estados de emergencia

• Las acciones a cumplir en esa directiva son 13 (Num.3.1 a 3.13)

• Se hacen 4 exhortos por el señor Procurador

• Los riesgos a vigilar son 7 (Num. 4.1 a 4.7)


EXHORTOS DEL PROCURADOR

- El Procurador exhorta a cumplir con lanormatividad contractual y los principios

- Garantizar el uso adecuado y prioritario de losrecursos públicos

- Garantizar la transparencia, la eficiencia, lamoralidad, la economía, y en general, laintegridad

- Evitar riesgos en la gestión contractual durantela pandemia


EN MEDIDAS DEL PROCURADOR SE REITERA:

- Num. 3.13. Remitir el acto de declaratoria de laurgencia manifiesta al día siguiente al Tribunalde lo Contencioso Administrativo o al Consejode Estado según las reglas del CPACA. Asímismo, hacer lo propio con este acto dedeclaratoria y sus contratos a la Contraloríacompetente para el ejercicio del control fiscal.


RIESGOS IDENTIFICADOS

• Riesgos en la actividad contractual durante laemergencia (Directiva No. 16 de 2020 Num. 4)

- Contratación relacionada con la emergencia queno resulte necesaria.

- Falta de justificación previa de la necesidad.

- Entrega de bienes y servicios adquiridos envirtud de la emergencia sanitaria para otrosfines.

- Contratación por urgencia manifiesta norelacionada vinculada con ella.


RIESGOS IDENTIFICADOS

- Falta de idoneidad del contratista por no tenerla capacidad financiera o experiencia paraejecutar en forma eficiente y adecuada laejecución del contrato.

- Contratos para la compra de bienes o servicioscon sobreprecios.

- Omisión de remisión de actos y contratos que sesuscriban o celebren acudiendo a la urgenciamanifiesta. (Proceso disciplinario L. 137/94)


4. URGENCIA MANIFIESTA

• Marco legal aplicable y sentencia C-949/01

• Lineamientos a tener en cuenta al momento deejercer el control de legalidad por parte de lasprocuradurías judiciales y delegadas



• Marco Legal aplicable:

- Corte Constitucional. Sentencia C-949-01

- Cumplimiento de los requisitos del acto que declarala urgencia. (L. 80/93 Art. 42, D.1082/15 Art.2.2.1.2.2.1.4.2.

- Uso de las reglas especiales de la urgenciamanifiesta en el período que dure la emergencia. (D.444/20 Art. 7. D. 537/20 Art. 7)

- Estudiar la posibilidad de adicionar los contratosvigentes en más del 50% del valor inicial antes decelebrar un nuevo contrato. (D. 444/20 Art. 8. D.537/20 Art. 8)

- Directiva No. 16 de 22 de abril de 2020 de la PGN



• Lineamientos en el examen de la urgenciamanifiesta para la intervención judicial

1. La urgencia manifiesta se sustenta en que lamisma debe estar justificada en la existencia desituaciones evidentes de calamidad pública odesastre que afecten de manera inminente laprestación de un servicio. (C-949/01)

2. Ahora bien, son circunstancias que por su propianaturaleza hacen imposible acudir al trámite deescogencia reglada del contratista. (C-949/01)


URGENCIA MANIFIESTA

• Lineamientos en el examen de la urgencia manifiestapara la intervención judicial

3. Criterio de relación del acto de urgencia manifiesta y delcontrato o contratos que se derivan de la misma. Apreciarentonces que las medidas, decisiones, acciones o actuacionestienen relación directa con la prestación del servicio públicoa cargo de la entidad.

4. Que el acto y sus respectivos contratos tengan relación conlas actividades misionales o con la gestión de apoyoadministrativo o tecnológico, en conexión o causalidad delacto (causa-efecto) con situaciones que contribuyen aconjurar la emergencia o constitutivas de fuerza mayor ocaso fortuito.


URGENCIA MANIFIESTA

• Lineamientos en el examen de la urgenciamanifiesta para la intervención judicial

5. El acto debe ser claro, contundente con la conexión yconsecuencialidad, expuestos, en cuanto a la necesidadque se pretende satisfacer con la contratación ocontrataciones específicas, por ejemplo, alimentación deadultos mayores en determinado lugar y condiciones.

En desarrollo del ejemplo, en el marco de la declaratoriase celebran los contratos que tienen por objeto satisfacerla necesidad de alimentación de esa población en ellugar y condiciones descritas en el acto.


URGENCIA MANIFIESTA

• Lineamientos en el examen de la urgencia manifiestapara la intervención judicial

6. El control es material no formal. Debe apreciarse larealidad y sí el acto que declara la urgencia manifiesta tuvouna justificación estructurada correctamente.

7. Para ese control material debe apreciarse la realidad delterritorio, dependencia o entidad ante una Pandemia y unaemergencia sanitaria como el COVID-19. Ir más allá de uncontrol jurídico formal.

8. Al ejercer el control de legalidad es importante priorizardecisiones de contratación y traslados presupuestales dondeya se han evidenciado altos riesgos de corrupción.


CONCLUSIONES

- Seguramente el control a los actos que declaran laurgencia manifiesta y sus contratos, se consolidarácomo una de las principales líneas de controlInterinistitucional e Interdelegadas: disciplinario, fiscaly el ámbito penal con aquellos casos de corrupción.

- Entre los organismos de control también seremosquejosos y/o denunciantes cualificados. Es importantela solidez conceptual y probatoria de nuestrosconceptos y apreciaciones.

- A la vez se destacarán las buenas prácticas y lainnovación ajustada al marco legal que se expone.


GRACIASIván Darío Gómez Lee

Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa

idgomez@procuraduría.gov.co

mailto:idgomez@procuraduría.gov.co

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