P E N S A M I E N T O J U R I D I C O A L E M A N C O N T E M P O R A N E O

MARTIN KRIELE

INTRODUCCION A LA

TEORA DEL ESTADO

FUNDAMENTOS HISTRICOS DE LA LEGITIMIDAD DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRTICO

CAPTULO 3

DERECHOS HUMANOS Y DIVISIN DE PODERES

37. Derecho americano o Ilustracin francesa?

El origen de los derechos humanos es discutible. Unos lo encuentran en la filosofa del derecho natural, desde los estoicos hasta la Ilustracin francesa del siglo xvm. Otros tanto los tericos marxistas como conservadores lo buscan en una "base econmica", a saber, en los intereses burgueses ligados a la apropiacin y la explotacin. Otios, a S vez, lo buscan en el derecho ingls y norteamericano. La cuestin de saber cul de estas teoras tiene razn puede tener impor-tantes consecuencias para la interpretacin de los derechos fundamentales y la legitimidad del estado constitucional; he-mos de volver sobre este punto.

Primero sobre la pregunta: Est el origen de los dere-chos humanos en el derecho anglosajn o en la filosofa jus-naturalista de la ilustracin francesa o quiz en una confluen-cia de ambas fuentes? Una famosa discusin de esta cuestin nos servir de punto de partida: la controversia entre el cl-sico de la moderna teora general del Estado alemana, Georg Jellinek, y Emil Boutmy, un clsico de la moderna polito-loga1 francesa, que tuvo lugar al comienzo de nuestro siglo.

Georg Jellinek estuvo en contra de la idea de que el oiigen de los derechos humanos ha de buscarse en la filosofa iluminista francesa del siglo xvm y en especial en Rousseau, pues en tal caso sus ideas se hubieran sedimentado durante la Revolucin Francesa y se hubieran extendido de all a todo

Reproducido en el volumen editado por Romn Scimur: Zur Ceschichte der Erk'.rung der Menschenrechte.

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el mundo. "La historia de la poltica es hoy da demasiado historia de la literatura, y no de las instituciones mismas", dice Jellinek1. l crea, en cambio, que la Declaracin de los Derechos Humanos francesa de 1789 fue elaborada teniendo en vista un modelo, a saber, el Bill of Rights de la Constitu-cin de Virginia de 1776 y de las constituciones de otros Es-tados americanos. De tal manera, Jellinek buscaba la historia jurdica de los derechos fundamentales en la historia de Amrica.

En una respuesta apasionada, Emil Boutmy trat de salvar la pretensin de Francia de ser el pas de origen de los derechos humanos. Ciertamente no pudo negar el hecho de que los Bills of Rights americanos son ms antiguos que la declaracin de los derechos humanos francesa. Pr ro a p^sar de su similitud aparente argumenta Boutmy aqullos no fueron un modelo, pues se trata de documentos jurdicos, y no filosficos. Los Bills of Rights americanos son expresiones de su "pensamiento afilosfico, dirigido excesivamente a la prctica"3. "Para los franceses, la Declaracin (de los dere-chos humanos) es tan slo una obra maestra de la oratoria, los artculos estn ah en su pureza abstracta, en el brillo de su majestad y del dominio de la verdad sobre los hombres. Ningn tribunal puede usarlos para apoyar una pretensin o para fundar una decisin. Los franceses escriben para la enseanza del mundo entero; los constituyentes americanos, en cambio, han redactado los artculos de sus declaraciones para la utilidad y el agrado de sus conciudadanos"4. Ya se nota en el tono y en los trminos usados que el francs con-sidera la declaracin filosfica de los derechos humanos como ms elevada e importante que su institucionalizacin jurdica.

Jellinek contest que l estaba interesado justamente en la historia jurdica de los derechos fundamentales. Cier-tamente, Jellinek atribua gran importancia a la fundamen-

* Schnur, ob. tit-, p. 3. .. _ Schnur, ob. cit., p. 99L Schnur, ob. cit., pv 8S y i.

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tacin jusnaturalista de los derechos humanos y distingua entre los "derechos humanos" de los americanos y los "bue-nos viejos derechos" de los ingleses. Pero se interesaba en los humanos, justamente como derechos jurdicamente institu-cionalizados, aun cuando estn basados en el derecho na tu ra l - ^

Los conceptos "derechos fundamentales" y "derechos j humanos" se entienden a menudo como sinnimos. Pero se- j gn su origen y tambin conforme a los usos lingsticos cabe hacer la siguiente distincin: derechos fundamentales son derecho positivo, derechos h u m a n o s son derecho natural. E n la discusin terica esta distincin desempea un papel muy

: importante: los derechos humanos valen desde el punto de \ vista temporal eternamente; desde el punto de vista espacial, \ en todo el mundo; provienen de la naturaleza o de la citacin divina, son sagrados e inviolables. Los derechos fundamen-tales, en cambio, parecen ser menos importantes. Son los derechos del hombre garantizados por las instituciones jur-dicas. Su validez est condicionada temporal y espacialmente. Pero, en cambio, son derechos objetivamente vlidos. Tam-bin son derechos subjetivamente vlidos: pueden ser invo-cados ante los tribunales. Limitan el poder de los rganos del Estado; no slo son incompatibles con la soberana ilimi-tada del aparato estatal, sino que son expresin de la negacin de la soberana y del afianzamiento de la libertad por medio de un sistema constitucional, con divisin de poderes.

All donde los derechos humanos estn institucionaliza-dos como derechos fundamentales, la distincin entre dere-chos fundamentales y derechos humanos es una cuestin de matiz: jurdicamente se trata de derechos fundamentales; desde el punto de vista filosfico se trata de derechos hu-manos. Pero all donde la institucionalizacin no se ha lo-grado, los catlogos de los derechos humanos son exigencias, ideas, esperanzas, impulsos, tendencias: se trata de convertir los derechos humanos en derechos fundamentales. Los dere-chos humanos no tienen en tal caso todava "realidad" (en el sentido de Hegel), o ms exactamente: tienen tanta reali-

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dad cuanta fuerza poltica tienen en las circunstancias de cada caso para su realizacin como derechos fundamentales que pueden ser invocados ante los jueces.

Sobre la base de esta distincin conceptual, la polmica entre Jellinek y Boutmy puede reducirse a la siguiente fr-mula: Jellinek se interesa por la realidad histrica de los derechos fundamentales; Boutmy, en cambio, por la idea filosfica de derechos humanos. El alegato pasional de Bout-my en favor de Francia, como pas de origen de los derechos humanos, ha de entenderse como sigue: Los americanos te-nan nicamente derechos fundamentales; Francia, en cam-bio, ha dado al mundo los derechos humanos. Jellinek opone a esto: "Sin Amrica, sin las constituciones de los Estados tendramos, tal vez, una filosofa de la libertad, pero jams una legislacin que garantiza la libertad".

Si colocamos las dos posiciones fundamentales repre-sentadas por Boutmy y por Jellinek derechos humanos filo-sficos versus derechos fundamentales jurdicamente institu-cionalizados ante el tribunal de la historia, podemos decla-rar, con claridad unvoca, a uno vencedor y al otro perdedor? Las cosas son demasiado complicadas para ello. Hay una relacin mutua entre la filosofa de la Ilustracin y la De-claracin de Derechos Humanos en Francia, por un lado, y el desarrollo de las constituciones americanas y la expansin del estado constitucional en todo el mundo occidental, por el otro. La comprensin de estas influencias recprocas sumi-nistra a la vez un ejemplo clsico de las relaciones entre esp-ritu y poltica, teora y prctica, filosofa y derecho.

33. El derecho fundamental originario.

El derecho fundamental clsico es la proteccin contra la detencin arbitraria (habeos corpus), que Coke ha formu-lado del siguiente modo:

"No man can be taken, arrested, attached, or imprisoned, but by due process of law and according to the law of the land".

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Coke, a su vez, sola referirse a la Magna Charta Liber-tatum de 1215, un acto constitucional por medio del cual los barones rechazaron las pretensiones de soberana del rey, encuadrndolas en los lmites de los viejos derechos consti-tucionales. Ciertamente, es un lugar comn el que la Magna Charta no pertenece a la prehistoria de los derechos de liber-tad, porque slo establece los derechos de los estamentos, y no los derechos humanos. Pero este lugar comn slo es co-rrecto en parte: la historia de los derechos fundamentales es una confluencia constante de dos fuentes: una, los rechazos constitucionales de pretensiones de soberana-, la otra, la am-pliacin (jusnaturalista) de los derechos basados en la primera mediante el principio de igualdad: a partir de derechos de los estamentos hacia los derechos de todos los ciudadanos libres, luego hacia los derechos de todos los nacionales, y final-mente hacia los derechos humanos en general.

La Carta Magna contena un artculo segn el cual "ningn hombre libre puede ser detenido, mantenido preso, expropiado, desterrado, proscrito o de alguna manera des-truido, salvo por decisin judicial basada en la ley" (art. 39). Esta frmula se convirti en madre de todos los derechos fundamentales. La pioiecein contra la detencin y la pci-secucin penal arbitrarias, es el derecho fundamental origi-nario, la raz de la libertad. Pues sin este derecho fundamen-tal el hombre est permanentemente amenazado; todo tipo de expresin o actividad espiritual, poltica, religiosa o de otro tipo puede costarle la libertad personal: el miedo lo obliga a cerrar la boca. Un soberano es siempre sinnimo de terror, aun cuando maneja su poder con medida y con justicia; el subdito vive con miedo y sin dignidad humana porque nunca puede estar seguro. La proteccin contra la detencin arbitraria es, pues, no slo histricamente, sino tambin materialmente, la madre de todos los derechos fun-damentales.

La importancia histrica de Edvard Coke para la his-toria del derecho ingls y norteamericano, y con ello para el

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desarrollo del Estado constitucional moderno, difcilmente puede exagerarse; pero su contribucin ms efectiva fue la ampliacin de este principio fundamental de la Carta Magna a "todos los ingleses libres". Coke hizo uso de una interpre-tacin histrica: dedujo su principio directamente de la Carta Magna. La cuestin de saber hasta qu punto estaba histricamente justificada esa deduccin, carece de impor-tancia para sus efectos prcticos. En todo caso, el principio de Coke fue reconocido en Petition of Rights de 1628 como parte del derecho constitucional ingls y es indiferente si con ello se confirm un antiguo derecho tradicional o se acept un nuevo principio. Pues el principio tiene una im-plicacin negativa y una positiva. Negativa: el rey no posee un derecho soberano para detenciones arbitrarias; positiva: se puede invocarlo ante los jueces. El crculo de aquellos que pueden invocar el principio se ampla en el trascurso de la historia; el lado positivo es, pues, variable. Pero el lado ne-gativo es antiguo derecho ingls. En esta medida la frmula de Coke es, efectivamente, slo una variacin del art. 39 de la Carta Magna.

El derecho fundamental a la proteccin contra deten-cin arbitraria fue nuevamente confirmado en el Habeos Corpus A el de 1679. El pensamiento bsico de Coke desem-pe, igualmente, un papel muy importante en las discu-siones sobre los Agreements of the People (1647) y fue lle-vado a Amrica por los inmigrantes ingleses.

La tesis de Georg Jellinek era que los derechos huma-nos tuvieron su origen en la libertad religiosa\ Se refera a Roger Williams, el fundador de Providence y Rhode Island, quien declar la libertad religiosa en el cdigo de Rhode Island de 1647 un derecho humano irrenunciable, y tam-bin a la Carta para la colonia Rhode Island del ao 1663. La idea de la libertad religiosa se habra extendido podero-samente en el trascurso del siglo siguiente en Amrica y ha-

Schnur, ob. cit., pj. 39 y sv

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bra encontrado, finalmente, expresin en los documentos constitucionales. Despus de que un derecho humano irre-nunciable habra sido reconocido y documentado, este hecho habra influido en el reconocimiento de los dems derechos, sirvindoles de modelo.

Pero as como la investigacin reciente ha confirmado la tesis de Jellinek sobre el origen de los derechos humanos en Amrica, ha refutado, en cambio, su tesis sobre el origen de los derechos humanos en la libertad religiosa8. Pues la libertad religiosa slo excepcionalmente fue en la historia americana un derecho, pero en general, nicamente toleran-cia, mientras que hubo a la vez una historia muy marcada de los derechos a la libertad.

Hashagen ha mostrado que una "libertad universal de la conciencia y del culto" no exista en las colonias antes de la revolucin y que tampoco fue muy difundida la exigen-cia terica de la libertad religiosa. Los proyectos originarios del Bill of Rights de Virginia no contenan libertad religiosa, sino tolerancia, y slo los esfuerzos de James Madison logra-ron introducir la libertad religiosa en la versin final. El artculo sobre la religin slo fue aceptado cuando las quince libertades precedentes estaban ya formuladas. "Por tanto, este artculo no pudo ser fuente de los quince artculos anie-

Fn el mismo sentido, por e j , Fritz Hartung, Die Entwicklung der Mcn-ichen und Biirgerrechte vori 1776 bis : u r Cegenua?!, 4* ed. , p . 11. R o m n Schnur parece ver la cosa al revs: cree que Jellinek tuvo razn en sostener que les derechos humanos se originaron en la libertad religiosa, pero no en creer que la declaracin francesa de derechos humanos haya sido inspirada en los HilU o Rights norteamericanos (ob. cL, p. X.I). En esto Schnur se opone a la opinin unnime de historiadores tan importantes como Hartung, Hashagen, Vossler, Ritter, Bohatcc, Pound y Ostreich. Schnur basa su opinin en la referencia a Cari Schmitt y Jiirgen HabeTmas, quienes, sin embargo, no toman en cuenta los resultados de las investigaciones realizadas por aquellos autores. Habermas contempla el asunto desde la perspectiva de un critico socialista de la utilizacin econmica de los derechos humanos. Schmitt sostiene la pr imada de la libertad religiosa expresamente "sin importarle los detalles histricos del esarcollo" slo "en un sentido sistemtico" (Verfassungslehre, S* ed., ps. 158 y s.), porque parte del modelo de un Estado soberano que impone la uniformidad religiosa y tropieza por este motivo con la resistencia de los creyentes.

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riores. stos estaban ya listos hace tiempo y provenan, a pesar de su versin radical, no de un extremista en materia de poltica religiosa, como lo era Madison, sino de un angli-cano"T y, a saber, de George Masn*. Lo mismo muestra la historia de los artculos referentes a la religin en las cons-tituciones de otros Estados norteamericanos. La libertad reli-giosa fue aceptada no sin dificultades en las constituciones. Si bien es cierto que ella figura en la Carta de Rhode Island, ste permaneci, sin embargo, un caso aislado: las otras colonias no tenan libertad religiosa. Pero el espritu del cual brotaron los derechos humanos estaba difundido en igual medida en todas las colonias norteamericanas. E-1 agre-gado de la libertad religiosa se pudo imponer finalmente en Amrica, pero no fue decisivo ni histrica ni idealmente para el espr i tu de los Bills of Rights.

Tampoco la referencia de Jellinek a la primera expre-sin de la libertad religiosa en el primer Agreement of the People del ao 1647, puede convencer de que la libertad religiosa haya "arrastrado consigo" todos los dems derechos humanos, como crea Ernst Troeltsch. Pues en la versin definitiva del 20/1/1649, en el art. 9 de la libertad religiosa nicamente q u e d la tolerancia. El Agreement of the Ftopie contena, en cambio, otros derechos y libertades fundamen-tales. stos no se originaron, pues, en la libertad religiosa. Este hecho es confirmado tambin por el procedimiento de discusin: se haba decidido establecer un orden de los pro-blemas a discutir, en el cual la libertad de la religin y de la conciencia vena despus de otros derechos y problemas constitucionales10.

T Hashagen en Schnur. ob. cL. p. 133. Cfr. Gustav Adolf Salander. I'ora IF

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El error de Jellinek se explica por el nfasis puesto por l en la fundamentacin de los derechos fundamentales en el derecho natural. Jellinek crea que entre las declaraciones americanas y la declaracin inglesa haba una oposicin de principio: el ingls gozaba de la libertad sobre la base del viejo buen derecho; el americano, en cambio, sobre la base de los derechos humanos universales, fundados en derecho natural, y encontr en Roger Williams esa fundamentacin jusnaturalista de la libertad religiosa. Pero a esto se oponen varios argumentos: primero, la fundamentacin jusnatura-lista no agrega nada a la sustancia jurdica del derecho funda-mental; slo se refiere al trasfondo ideolgico. En segundo lugar, el nfasis puesto en el derecho natural no es una peculiaridad que diferencie Amrica de Inglaterra, sino una peculiaridad que distingue, en los siglos xvu y xviii, a los polticos con formacin filosfica, de los juristas. En tercer lugar, para la tradicin jurdica anglosajona no existi nunca la oposicin entre el derecho natural y el common law, sino que el common law fue entendido como una realizacin del derecho natural, en la medida en que protega las libertades fundamentales. De modo que aun si fnera cierto que la libertad religiosa en Rhode Island estuvo basada en el dere-cho natural, no se sigue que tenga una posicin especial den-tro de los Bills of Rights, y mucho menos que sea modelo y origen de todos los dems derechos humanos.

La tesis de Jellinek sobre la libertad religiosa, como el derecho humano originario, tiene, sin embargo, un ncleo justificado, que nos permite rastrear la realidad. Si uno pre-tende agrupar los distintos derechos humanos segn su rango e importancia y buscar un derecho originario que "haya arrastrado" consigo todas las otras libertades, entonces ste ha de buscarse en la proteccin contra la detencin y perse-cucin penal arbitrarias (hbeas corpus). Pues este derecho fundamental es el presupuesto para poder gozar de la pro-teccin de la ley, para poder calcular el mbito de la libertad y para poder moverse con seguridad dentro de este mbito.

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Esta seguridad es la base de todas las otras libertades; en es-pecial, de las libertades referentes a la actividad poltica en todas sus formas. Ahora bien, en la primera mitad del siglo xvii hubo en Inglaterra la tendencia de perseguir poltica-mente a los disidentes religiosos. Las libertades pedidas por los puritanos fueron denegadas por Jacobo I en la reunin de Hampton Court de 1604. Con ello se emprendi el camino para lograr la uniformidad religiosa, que con gran fervor trat de lograr sobre todo Lad, con apoyo de Carlos I. La respuesta de los disidentes consisti, en parte, en la emigia-cin hacia las colonias americanas, en parte, en la resistencia pasiva y, en parte, en la resistenia activa, sobre todo en la rebelin escocesa de 1738.

El derecho fundamental a la proteccin contra la deten-cin arbitraria fue, por tanto, violado en primer lugar por razones religiosas. La libertad religiosa era en aquella poca el caso de aplicacin actual y concreto de este derecho fun-damental universal. Era natural, pues, que los afectados, en su primer proyecto del Agreement of the People, hayan puesto a la cabeza lo especial en lugar del principio general. Sin embargo, durante las discusiones sobre el Agreement of the People se crey que se satisfaca la exigencia de la proteccin contra la detencin arbitraria, estableciendo la tolerancia en lugar de la libertad de religin. Justamente en este desarrollo de la discusin se mostr que la protec-cin contra la detencin arbitraria era el derecho funda-mental originario propiamente dicho.

Como ha mostrado Bohatecr1, en las discusiones sobre el Agreement of the People en 1647 desempe un papel esen-cial la experiencia de 1628 que condujo a la Petition of Rights y en especial ha ejercido influencia inspiradora la frmula de Coke. Su aplicacin a la libertad religiosa era justamente un caso de aplicacin; la frmula era variable, en cierto sentido era slo una funcin del derecho funda-

" Bohatec. en Scinur. ob. eit.

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mental originario; las variantes fueron determinadas por distintas consideraciones, tambin de tipo teolgico. El de-recho fundamental a la proteccin contra la detencin arbi-traria no tiene, pues, la misma antigedad que el derecho fundamental a la libertad religiosa, sino que es ms antiguo. Es a la vez ms amplio e incluye, por lo menos, la tolerancia religiosa.

La constitucin de Roger Williams para Rhode Island de 1647 conforma tambin que la libertad religiosa no debe considerarse aisladamente, sino a la luz de todo el trasfondo del conflicto constitucional de 1628. La frmula de Coke fue incluida casi literalmente en esta constitucin. La liber-tad religiosa est basada en la proteccin contra la deten-cin arbitraria.

En la constitucin de Rhode Island de 1647 se dice: "That no person in this Colonie shall be taken or tmpriso-ned, or be disseied of his Lands or Liberties, or be exiled or any otherwise molested or destroyed, but by the Lawfull Judgement of his Peeres or by somme knoivn Land, and by according to the letter of it, Ratified and confirmed by the major part of the General Assembly lawfully met and crder-ly managed". Este artculo no es en su contenido, otra cosa que la frmula de Coke.

Lo micmo vale para la carta de Rhode Island del ao 1663: " . . .that noe person within the sayd colonye, at any lime hereafter, shall bee any mise molested, punished, dis-quieted, or called in qnestion, for any dijferences in opinio-ne in matters of religin...". For tanto, no es la libertad religiosa el derecho fundamental de Rhode Island, sino la frmula de Coke para la proteccin contra la detencin arbitraria, aplicada a la proteccin contra la persecucin religiosa arbitraria.

Del mismo modo, las otras libertades fundamentales en especial, las de la palabra, de la prensa, de la reunin, de peticionar son consecuencias del mismo principio, apli-

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cado a aquellos mbitos, en los cuales hubo que defender su validez en forma especial.

39. El origen de les constituciones americanas.

Que sucesos polticos han conducido de hecho, en for-ma decisiva, a los Bills of Rights de los Estados norteameri-canos, fue esclarecido por las investigaciones de Hashagen, Vossler y Pound". Las constituciones hay que considerarlas en su conexin temporal con la declaracin de independencia de las colonias americanas de 1776. En la medida en que las colonias se rebelaron contra la metrpoli, se separaron del vnculo jurdico comn y necesitaron una fundamen-tacin suplementaria en el derecho natural. A la vez, basa-ron la necesidad de esta rebelin en el hecho de que Ingla-terra haba violado sus derechos fundamentales, y al fundar esta rebelin en el derecho natural, despertaron las simpa-tas de la opinin pblica de la poca de ilustracin. Final-mente, Amrica result un terreno especialmente frtil para las ideas de derecho natural, porque el estado natural no pareca tan ficticio a los americanos como a los europeos y no haba necesidad de trasladarlo a tiempos muy remotos-los diferentes Estados fueron fundados, efectivamente, me-diante un contrato. No es de extraar que se haya recurrido para su interpretacin a las teoras de contrato social de cuo jusnaturalista, que estaban tan difundidas en aquella poca. Y finalmente desempe un papel el hecho de que el common law ingls no siempre pudo adaptarse a las peculiaridades del desarrollo americano, de manera que tuvo que ser com-plementado forzosamente por normas fundadas en el dere-cho natural.

As, los "tradicionales derechos fundamentales" de los ingleses se convirtieron en derechos humanos basados en derecho natural. Pero esto no alter su sustancia jurdico-

u R- r o u n d , The dne'opinent of eor.sti'.ulionnl gucnmtees o / libertx. H j i h j j m \ V o u l c r , en S c h n u r . o h . cit.

DERECHOS HL MANOS Y DIVISIN DE PODERES 2 1 7

institucional. Como dice correctamente Otto Vossler: "Si se pregunta a los americanos de 1776 de qu manera los derechos humanos o derechos naturales se introdujeron en su legislacin positiva, ellos responden que no fueron intro-ducidos nunca, sino que han estado siempre a l l . . . Consi-deran que los derechos fundamentales ingleses son ya una declaracin de los derechos humanos".

La constelacin poltica de la declaracin de indepen-dencia de 1776 corresponde, en grandes rasgos mutatis mutandis, al conflicto constitucional de 1628. "En la lucha entre la metrpoli y las colonias se repiti en circunstan-cias ms agudas la lucha entre los Estuardo y Coke"". El desafio provino de nnevo de una pretensin de soberana, esta vez no por parte del rey, sino por parte del parlamento ingls respecto de las colonias. El parlamento pretenda en el Declaration Act de 1776 "to bind the colonies and people of America, subjects to the Crown of Great Britain, in all cases whatsoever".

Este desafo ha de verse en su contexto: le precedi una ola de plenos poderes generales para detener (' General Warrants"), as como de rdenes concretas de detencin y allanamiento ("IVrits of Assistance"). Como agrega Justus Hashagen: "Evidentemente, vemos aqu una de las races de los derechos humanos. Ningn objeto es tratado en forma tan amplia y enrgica en el derecho de las declaraciones como el derecho de detencin y la ejecucin de las penas, as como positivamente, la libertad de la casa, de la persona, de la familia contra detenciones y allanamientos arbitrarios"14. A ello se agrega la exigencia de la prohibicin de tribunales especiales, provocada por el hecho de que los ingleses amplia-ron la competencia de sus tribunales de almirantazgo. A la guerra de la independencia le precedieron, por tanto, con-flictos polticos, similares a los que precedieron la guerra civil inglesa de 1642. As como Carlos I hizo el intento de

V Otto Vossler, en Schnur, ob. ciL, p. 176, con pruebas. i* En Schnur, ob. cit., p. 14.

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establecer impuestos sin consentimiento del parlamento con lo cual viol derechos documentados, del mismo modo la cuestin del consentimiento a los impuestos se convirti aho-ra en la materia del conflicto: al establecimiento del im-puesto a los sellos por el parlamento ingls en 1765, respon-dieron los habitantes de las colonias con la exigencia "no taxation without representation". La lucha por este derecho fue seguida automticamente por una lucha por otros dere-chos polticos: derecho a la peticin, derecho de reunin, elecciones libres, etc. Por motivos concretos recordaron los americanos las libertades fundamentales elementales del de-Techo ingls que ellos incluyeron luego en sus Bills of Rights, con una fundamentacin jusnaturalista y amplindolos a todos los derechos humanos, como respuesta a las preten-siones de soberana.

Conforme a lo dicho, los derechos de libertad personal estn indisolublemente unidos al principio del Estado cons-titucional con divisin de poderes, y por eso es perfecta-mente consecuente q u e el catlogo de derechos humanos de Virginia de 1776 contena, tambin, el establecimiento de l a divisin de poderes y de la independencia judicial. Dere-chos fundamentales significan el rechazo de las pretensiones a la soberana, al comienzo, del rey, luego en la guerra d e la independencia americana del parlamento ingls, y en el trascurso del siglo xix en general, tambin del legisla-dor democrtico.

La idea bsica de 1776 e n la misma que en 1628: la existencia de un soberano significa inseguridad aun en el caso en que la libertad es concedida como tolerancia; pues e l hecho de que la libertad puede ser revocada en cualquier momento mantiene a los hombres en el miedo. Al contrario, la rule of law significa proteccin por el juez, mediante el procedimiento judicial y los principios de justicia, sedimen-tados en el common law y expresamente enfatizados en la cons-titucin.

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Es muy instructivo echar una mirada a la constitucin federal norteamericana de 1787: ella contiene en su forma original, es'decir, sin las enmiendas posteriores, unas pocas libertades fundamentales, pero stas se hallan expresamente mencionadas. stas se refieren expresamente al principio de hbeas corpus y a algunas de sus aplicaciones, a saber, la prohibicin de leyes penales especiales y de las leyes retro-activas (art. I, 9 y 10). El Bill of Rights agregado en las primeras diez enmiendas de 1789 contiene, en las dos lti-mas, reservas de los Estados federales frente a la federacin. De las ocho restantes, cinco se refieren, exclusivamente, a los derechos de los ciudadanos en el proceso judicial. Las otras tres se refieren a principios jurdicos materiales, en los cua-les la proteccin contra violaciones arbitrarias ha resultado especialmente relevante.

Los derechos fundamentales de la constitucin federal norteamericana son. pues, en la intencin originaria, derechos fundamentales referentes a la libertad personal frente a la arbitrariedad del Estado, pero de ninguna manera derechos fundamentales para la proteccin de privilegios feudales o capitalistas. Lo muestra el siguiente cuadro sinptico:

Art. 1: Libertad de religin, de la palabra, de la pren-sa, de la reunin, de peticionar.

Art. 2: Derecho de portar armas. Art. 3: Prohibicin de alojar soldados. Art. 4: Proteccin contra detenciones y allanamientos. Art. 5: Derechos fundamentales procesales: derecho al

juicio por jurados; ne lis in idem\ derecho a negarse a de-clarar; injerencias en la vida, libertad, propiedad, slo con justo proceso; expropiacin slo con indemnizacin.

Art. 6: Otros derechos procesales: procedimiento p-blico y rpido, jurado imparcial, lectura de la acusacin, enfrentamiento con los testigos, obligacin de declarar para testigos favorables, derecho al defensor.

Art. 7: Otros derechos procesales: juicio por jurados en el proceso civil.

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Art. 8: Otros derechos procesales: prohibicin de pe-nas y cauciones excesivas.

Arts. 9 y 10: Reservas de los Estados frente a la fede-racin.

La mayora de los derechos fundamentales protegen al ciudadano frente al tribunal, y todos juntos protegen la libcTtad de la persona frente a las pretensiones de la sobe-rana del Estado.

La propiedad, slo es mencionada dos veces, a saber: en el art. 5: se prev una indemnizacin justa en caso de expro-piacin; de esta manera se conforma el derecho de expro-piacin. El otro lugar se encuentra en el mismo prrafo que el derecho de negarse a declarar. Despus de una coma, se agrega a la garanta del derecho de negarse a declarar la garmt a de "or be deprived of Ufe, liberty or properly, without due process of law". El sentido de la frase en este contexto es unvoco: No se deben imponer penas de muer-te, privativas de l iber tad, n i penas sobre la propiedad, sin el debido proceso.

Esto es la adopcin de la frmula de Coke y ella cum-ple la misma funcin: protege al ciudadano que respeta las leyes y le da seguridad frente al Estado. Es la proteccin de h persona contra el soberano arbitrario, pero de ninguna marera proteccin de la economa liberal frente a las leyes socales.

La historia de la interpretacin de esta frmula es cier-tamente la historia del arbitrio de los jueces imbuidos por el liberalismo econmico; es una historia del abuso del poder de los jueces. Ellos reinterpretaron los derechos fun-damentales a la dignidad humana como derechos a la liber-tad econmica, a lo que vamos a referirnos ms adelante. Pero en su forma originaria se trataba de la libertad frente al miedo de una detencin arbitraria, una libertad que es la base de todas las otras libertades.

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40. Estado constitucional sin igualdad: Amrica.

Qu influencia tuvo a la luz de esta prehistoria la filo-sofa del derecho natural europea y en especial la Ilustracin francesa sobre el desarrollo y la imposicin del Estado cons-titucional y de los derechos humanos?

Nos referiremos en primer lugar a la influencia de la Ilustracin jusnaturalista sobre los derechos fundamentales norteamericanos. Los primeros siglos de la poca moderna, en los cuales comenzaron a realizarse institucionalmente los derechos fundamentales y los derechos humanos, estn carac-terizados por un intercambio espiritual intenso entre Ingla-terra, Francia, Alemania, los Pases Bajos y Norteamrica. El intercambio espiritual entre Europa y Norteamrica du-rante el siglo XVIII es conocido y no cabe duda de que las ideas jusnaturalistas de la Ilustracin han producido su efec-to en Amrica y que el clima espiritual del siglo XVIII fue signado por lo menos en parte, por ideas iguales o paralelas. La influencia jusnaturalista sobre los Bills of Rights norte-americanos en su forma originaria se extendi en lo esencial al trasfondo ideolgico, a la idea que se haca del fundamento de los derechos humanos. Elementos iluministas se encuen-tran sobre todo en dos aspectos:

El primer elemento de origen iluminista se refera a la fundamentacin jusnaturalista de los derechos fundamenta-les. Esta fundamentacin slo estaba sugerida en los textos constitucionales. As, por ejemplo, se deca en la constitu-cin de Virginia que los hombres tienen "certain inherent rights" (ciertos derechos inherentes), o en la constitucin de Massachusetts que tienen "certain natural, essential and unalienable rights" (ciertos derechos naturales, esenciales e inalienables). Esta idea del origen jusnaturalista de los derechos humanos perteneca seguramente a su trasfondo filosfico. Ms claro, todava, que en las constituciones, apa-rece este elemento en la declaracin de independencia del 4/7/1776. All se acepta como una verdad evidente ("self-e-jident truths") que todos los hombres estn dotados por

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su Creador, de ciertos derechos inalienables ("are endowed by their Creator with certain unalienable rights") y que los gobiernos tienen por funcin la defensa de esos derechos. Pero esta idea slo tiene significacin prctica en la medida en que fundamenta la inalienabilidad poltica de los dere-chos humanos y, con ello, el derecho a la resistencia para el caso de abolicin o violacin. En lo dems, tanto la idea del origen de los derechos humanos en el derecho natural, como la idea de que los derechos se remontan al Creador, no significan nada para la interpretacin jurdica de esos derechos. Jurdicamente estas ideas carecen de relevancia.

El segundo elemento de origen iluminista era la idea de que no eran simplemente derechos de ciudadanos, sino dere-chos humanos, es decir, derechos de toda persona humana, lo que se estableca en los Bills of Rights de las constituciones. Pero tambin aqu se trataba, al menos al comienzo, de fun-damentaciones tericas sin efectos prcticos. La concepcin de los derechos fundamentales como derechos humanos pene-tr, por ejemplo, en el texto de la constitucin de Virginia, donde se dice que "todos los hombres son por su naturaleza igualmente libres e independientes" ("all men are by nature cquulty free and inepenent"). Esta declaracin referida a "todos los hombres" careca, sin embargo, de consecuencias jurdicas: la constitucin de Virginia slo poda, natural-mente, instituir el derecho para el Estado de Virginia. Cmo deba ser la realidad jurdica de otros Estados del mundo, esotra cuestin. Los ciudadanos de Virginia podan tener una opinin moral sobre este asunto, pero no podan regularlo jurdicamente. Lo que ellos podan establecer es que todo aquel que entraba en el territorio del Estado de Virginia gozara sin ms de todos los derechos del ciudadano de Vir-ginia. Pero estaban muy lejos de hacerlo, para ello se reque-ra un procedimiento especial, y aquel que fuese vendido a Virginia como esclavo no obtena ninguno de esos derechos. El enunciado sobre los derechos de "todos los hombres" acusa, ciertamente, influencia de la Ilustracin, pero pre-

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cisamente esto significaba, por lo pronto, su irrelevancia jurdica.

Por primera vez tuvo xito la demanda de un esclavo en 1781 en Massachusetts: el artculo de la Constitucin de que todos los hombres son libres e iguales, condujo a la supre-sin de la esclavitud en Massachusetts. Los otros Estados del Norte siguieron este ejemplo paulatinamente, mientras que los Estados sureos se aferraban, consecuentemente, a la esclavitud. Cuando en 1790 un grupo de cuqueros soli-cit al Congreso que ejerciera su influencia para abolir la esclavitud, contestaron los diputados de los Estados sureos: Si el congreso va a ocuparse de peticiones de este tipo, en-tonces en el Sur "sonarn las trompetas de la separacin de la Unin". La participacin en la Unin no se hizo por razones morales, sino polticas". Efectivamente, ms tarde se produjo, con motivo de esta cuestin, la secesin .de los Estados sureos, y la guerra civil norteamericana condujo a la abolicin formal de la esclavitud en los Estados Unidos, pero no a la igualdad de los negros.

Aqu se muestran dos peculiaridades esenciales del Es-tado constitucional de cuo anglosajn: en primer lugar., cre libertad para los libres, pero no tuvo impulso hacia la igualdad. Slo con el agregado de la pretensin jusnatura-lista pudo llegarse a la abolicin de la esclavitud y la posi-bilidad de tendencias sociales en el Estado. Las instituciones de la libertad tenan que ser complementadas con la idea de la igualdad; ms exactamente, con la idea de igual dere-cho de los hombres a la libertad. El amalgama entre el 5-tado constitucional y el derecho natural c re la fuerza revo-lucionaria que actu en direccin a la libertad igual, esto es, igualdad de derechos dentro del Estado constitucional, voto universal, impulsos sociales y la creacin de condiciones reales para libertad de cada uno.

" Ciuiio en Hcide Ccrstcnberger, 7.ur politischen Okonomie der brgerli-rhen Cesr'.selinlt, 197J . p

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Por otra parte, el Estado constitucional anglosajn nece-sit este impulso jusnaturalista para despertar la tendencia de expansin sobre el mundo occidental. Las constituciones americanas carecan al comienzo de impulsos misioneros; tenan ms bien una tendencia aislacionista: crearon refu-gies para los emigrantes de Europa absolutista. Sin la idea de que todo aquel que tiene cara de hombre tiene este dere-cho a la libertad, aun sin emigrar, no se llegara a esa marcha triunfal del Estado constitucional en el mundo europeo y americano.

La idea de la igualdad difcilmente hubiera podido des-arrollar su fuerza impulsora, si se hubiera quedado en el plano puramente filosfico, sin hacer su entrada en el mundo de la realidad con la Revolucin Francesa y la Declaracin de los Derechos Humanos. "Para la enseanza del mundo entero escriben los franceses" deca con orgullo Boutmy; y en efecto, el mundo le debe a esta enseanza tanto el im-pulso hacia la libertad igual, dentro del Estado constitu-cional, como tambin la expansin del Estado constitucional en todo el mundo.

41. "Derechos humanos" sin Estado constitucional: Francia.

Por otra parte, la idea del derecho natural europea hu-biera permanecido impotente sin el modelo del Estado cons-titucional que aport Amrica. En los Estados absolutistas de Europa continental, la doctrina de derecho natural se agot en las apelaciones morales al monarca. Sus concesiones de liberrades. sin embargo, slo podan llevar a tolerancias, no a 'os derechos tal como hemos comprobado en el 29, y estas tolerancias eran violables y revocables en todo mo-mento. Slo el Estado constitucional, con divisin de pode-Tes, cre el marco para una libertad jurdicamente institu-cionalizada, dentro de la cual se hizo realizable la idea jus-naturalista de igualdad. El Estado constitucional crea liber-tad, pero slo para los privilegiados. La idea jusnaturalista

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exige libertad para todos, pero no la puede realizar jurdica-mente . F u e con la unin del Estado constitucional y la idea de igualdad que se cre la base para la libertad jurdica-mente institucionalizada para todo el mundo.

La Declaracin de los Derechos Humanos de 1789 le debe su fuerza, que inspira la conciencia poltica del siglo xrx, a la circunstancia de estar inmediatamente conectada con la idea del Estado constitucional. Su fracaso prctico en la historia francesa, en cambio, se debe al hecho de que en Francia se ha quedado con la mera "idea del Estado cons-titucional", habiendo fracasado el intento de realizarlo ya en 1792. La comprensin de este efecto, parcialmente posi-tivo y en parte negativo de la "idea del Estado constitucio-nal" es tan importante que tenemos que tener presente sus dos elementos. En primer lugar: mientras que con anterio-ridad a la Revolucin Francesa la idea jusnaturalista. de de-rechos humanos se haba agotado en las apelaciones morales al soberano, con la Revolucin Francesa esa idea se conect con la intencin de fundar un Estado constitucional. Cuan-do en Estados Generales de 1789, el "tercer estado" se des-vincul del tradicional derecho estamental y expres su apoyo a la Declaracin de los Derechos Humanos, pretendi fundar un Estado constitucional protector de los derechos humanos y, por tanto, un Estado con divisin de poderes. Por eso era consecuente que se tratara de orientar hacia los Bills of Rights norteamericanos.

La idea de Boutmy de que la Declaracin de los Dere-chos Humanos haya sido una consecuencia de la filosofa de la I lustracin, en especial de la teora del ELslado de Rousseau, no puede sostenerse. Rousseau era poco conocido por los revolucionarios franceses. Su filosofa no sera adecuada para la fundamentacin de la Revolucin Francesa en su primera etapa". De las premisas de Rousseau solamente, no se sigue

Cfr. sobre todo Iring Fetscher, Rousseaus pclitische Philosophie, 196S,

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la divisin de poderes ni los derechos humanos que pudieran obligar al pueblo soberano mismo (cfr. 57, 58, 61 y 62).

E n cambio, los Bills of Rights norteamericanos han sido modelo para la Declaracin de los Derechos Humanos de 1189. Ciertamente, Boutmy negaba que las constituciones de los Estados norteamericanos hayan tenido influencia alguna en la forma y en el contenido de las declaraciones de derechos humanos francesas. Al contrario, la investigacin ha podido mostrar que los Bills of Rights estaban difundidos en los aos anteriores a la Revolucin Francesa, tanto en el idioma origi-nal, como en la traduccin francesa en numerosas ediciones y estaban en la boca de todo el mundo. Lafayette, quien formu-l el proyecto para la Declaracin de los Derechos Humanos, conoca ntimamente el espritu que haba acuado los dere-chos fundamentales norteamericanos, pues haba combatido durante aos al lado de Washington en la guerra de la inde-pendencia. Lafayette estuvo durante el ao 1789 en perma-nente y amistoso contacto con Jefferson, quien por aquel entonces era embajador de los Estados Unidos en Pars, y se ha probado que Lafayette haba mostrado a Jefferson sus pro-yectos y lo haba consultado ampliamente17. Finalmente, tam-poco pudo Boutmy refutar seriamente la iruiatin de Jelli-nek de que la Declaracin de los Derechos Humanos no con-tena ningn derecho que no haya figurado ya en los Bills of Rights norteamericanos, tampoco ha podido refutar la prue-ba de Jellinek de que la Declaracin francesa se asemeja esen-cialmente tambin en la forma a la norteamericana.

Por otro lado: Se qued con la idea del Estado constitu-cional, y con ello los derechos humanos quedaron meras declaraciones sin realidad jurdica permanente. Si bien la Declaracin francesa entr en la constitucin francesa del 3/9/1791, que haba creado un Estado constitucional con divisin de poderes, ya el 10/8/1792 sta qued suspendida. Cuando el 21/9/1792 fue abolida la monarqua, qued eli-

Otto Voiilcr, en Schnur, ob. CL, p*. 19S y ss.

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minada tambin la divisin de poderes que se basaba en dos pilares: la asamblea nacional y el rey. Sin Estado constitu-cional no hay derechos humanos: con la matanza de setiem-bre de 1792 comenz la decadencia de la Revolucin Fran-cesa hacia el terror. Se lleg a la nueva constitucin del 25/6/1793, que si bien comenzaba con una declaracin an ms detallada de los "derechos de los hombres y de los ciuda-danos", nunca entr en vigor. Los derechos humanos que-daron declamacin vaca, y no slo esto: fueron pervertidos y convertidos en su opuesto al ser usados por Robespierre para la justificacin del terror del Comit de Salud Pblica. La constitucin del 22/8/1795 restituy la divisin de pode-res y estableci: "Ningn individuo, ninguna reunin de ciudadanos pueden atribuirse soberana" (art. 18), con lo cual excluy la posibilidad de un soberano. Con esto se die-ron las condiciones para una realizacin jurdica de los dere-chos fundamentales, si bien el catlogo de los derechos estaba considerablemente limitado en comparacin con las Decla-ciones de los Derechos Humanos anteriores y en su lugar se haba agregado un catlogo de deberes. N o obstante, aun sobre esta base modesta podra haberse establecido un Es-tado constitucional en Francia, si no hubiera sido suprimida apenas tres aos despus de haber entrado en vigor por el golpe de estado de Napolen, un golpe de estado que fue legalizado por la constitucin de 1799. Esta constitucin se basaba en el principio de la soberana, por lo cual slo en apariencia conceda derechos, que en realidad eran meras tolerancias. En forma consecuente, ya no contena ningn catlogo de derechos fundamentales.

A Napolen le sigui el reinado restaurado de los Bor-bones. El rey tena el poder constituyente ("pouvoir consti-tuant")\ por tanto, era un soberano que no estaba ligado por un Estado constitucional, sino que haba dictado una consti-tucin que poda en cualquier momento revocar o violar. La constitucin concedida por el rey el 8 /6 /1814 contena una seccin sobre "el derecho pblico de los franceses", que aun-

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que otorgaba ms seguridad- jurdica que la constitucin de Napolen, en su contenido haba quedado muy atrs de las Declaraciones de Derechos Humanos de 1789 e incluso de la de 1793, pues slo conceda tolerancias. Esta constitucin si-gui en vigor aun despus de la revolucin de julio. Fue reformada slo en unos pocos puntos; los principios bsicos quedaron intactos. La constitucin revolucionaria del 4/11/ 1S4S contena un catlogo de derechos fundamentales que fueron calificados no slo como "derechos humanos", sino tambin como "derechos de los ciudadanos" (esta constitucin contena declamaciones menos patticas: "Libertad, Igualdad y Fraternidad" aparecan como meros "principios", no como "derechos"). En cambio, estos derechos de los ciudadanos fueron institucionalizados jurdicamente. Sin embargo, tam-bin esta constitucin fue suplantada nuevamente por el prin-cipio de soberana despus del golpe de estado de Napolen III en 1851 y su legitimacin mediante un plebiscito.

La suposicin de que la historia de los derechos funda-mentales comienza con la Declaracin de los Derechos Hu-manos francesa de 1789 y que es la sedimentacin poltica de la filosofa iluminista francesa es, conforme a lo expuesto, un error, y adems un error con efecto* lamentables: pues ha contribuido esencialmente a una concepcin de los derechos humanos q u e los separ del contexto institucional del Estado constitucional, relegndolos al plano de las declamaciones. Esta concepcin errnea de los derechos humanos conduce all donde es polticamente efectiva al hecho de que si bien se reconocen los derechos humanos, no se los institucio-naliza. Quien prefiere la realidad a las palabras patticas, con-templar el asunto con poco entusiasmo: los derechos huma-nos estn tan en lo alto que nadie puede alcanzarlos. El reco-nocimiento declamativo de tales derechos slo empeora las cosas: encubre la ausencia de los derechos humanos y da lugar a una ideologa del poder que bajo la apariencia de la proteccin de los derechos humanos, practica el principio de soberana. Hasta que punto esto es peligroso, no siempre re-

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sulta claro, sobre todo cuando el gobernante ejerce su poder en forma tolerante y con mesura: entonces la gente est con-tenta con el soberano, la exigencia de un Estado constitucio-nal cae en el olvido y se deja de entenderla, hasta que el soberano muestra su podero y el ciudadano plcido se des-pierta, demasiado tarde'