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PROTECCIN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIO VS DERECHOS EN SITUACIN IRREGULAR

I. IMPACTO NORMATIVO DE LA CONVENCIN INTERNACIONALSOBRE LOS DERECHOS DEL NIO EN AMRICA LATINA

La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (en adelantela Convencin o CDN), se aprob por aclamacin en la sede de la Asam-blea General de las Naciones Unidas, en la ciudad de Nueva York, el 20de no viembre de 1989, luego de casi una dcada de debates acerca de

PROTECCIN INTEGRAL DE DERECHOS DEL NIOVS DERECHOS EN SITUACIN IRREGULAR *

Mary Beloff 1

* Este texto fue publicado en Los derechos del nio en el sistema interamericano, Del Puerto,Buenos Aires, 2004, pp. 1-46. Se publica con autorizacin de la autora por la trascenden-cia que tiene con respecto a los temas que se analizaron durante el Seminario Internacionalsobre los Derechos Humanos de los Nios, Nias y Adolescentes. Monterrey, Nuevo Len,octubre de 2005. Su autora es experta en Derecho Internacional y profesora de DerechoPenal Juvenil en la Universidad de Buenos Aires, Argentina.1 Este trabajo reconoce muchos antecedentes. En primer lugar, el titulado Estado deavance del proceso de adecuacin de la legislacin provincial a la Convencin Internacio-nal sobre Derechos del Nio en Argentina, preparado para el Foro de Legisladores provin-ciales sobre derechos del nio en 1997. Agradezco a Irene Konterllnik haberme invitadoa escribirlo e instado a incluir en las conferencias para grandes auditorios, tcnicas audio-visuales que hasta entonces no usaba en las conferencias acadmicas, y a recurrir a modelosgrficos explicativos del tipo de los que se desarrollan en este texto. En segundo lugar, leprecede el trabajo que con un nombre parecido, sin referencias a la situacin argentina, seincluy en la Revista Justicia y Derechos del Nio, UNICEF, Santiago de Chile, 1999, nm.1,pp. 9-22. En tercer lugar, la conferencia que dict en el Seminario La niez y la adoles-cencia ya no son las mismas (lo que todava no se dijo), organizada por el Consejo de losDerechos de Nios, Nias y Adolescentes de la Ciudad, realizado en Buenos Aires, el 15/4/2002, por invitacin de Eva Giberti, a quien agradezco la oportunidad de haber parti-cipado en esas excelentes jornadas. Finalmente, decenas de reuniones, seminarios, confe-rencias, clases. Vaya pues mi reconocimiento a los cientos de personas que, en diferentes

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su alcance y contenidos.2 Su ratificacin por veinte pases el nmerorequerido por el instrumento para su entrada en vigencia3 ocurri me-nos de un ao despus, lo que la convierte en el tratado que ms rpida-mente entr en vigor en la historia de los tratados de derechos humanos.Es, adems, el tratado de derechos humanos ms ratificado de la historiade todos los tratados sobre derechos humanos. Ningn otro instrumen-to internacional especfico de proteccin de derechos humanos ha teni-do la aceptacin y el consenso generados por esta Convencin.4 A lafecha, slo Estados Unidos y Somala no la han ratificado.5

pases, han debatido conmigo estos temas, con quienes, as maos dadas, estamos constru-yendo una nueva cultura en relacin con la infancia y sus derechos. Agradezco, por ltimo,a Vernica Spaventa el cuidadoso trabajo de edicin de la conferencia del ao 2002 y suslcidos aportes.2 La Convencin no constituye el primer instrumento internacional que proclama o afirmaderechos de los nios. La condicin social y jurdica de los nios ha sido por largo tiempo unasunto considerado del mayor inters por parte de la comunidad internacional. Diferentesrelevamientos sealan que entre el comienzo del siglo y mediados de la dcada de losochenta, diferentes organizaciones internacionales adoptaron entre sesenta y nueve (Interights,1986) y cuarenta (Philip Veerman, 1991) las diferencias obedecen al mtodo empleadodeclaraciones y convenciones que tratan exclusivamente sobre nios. As, la Declaracin delos Derechos del Nio, que fue adoptada por la Liga de Naciones en 1924, fue el primerinstrumento internacional de relevancia que incluy explcitamente el tema. Luego, en1959, las Naciones Unidas adoptaron la Declaracin de los Derechos del Nio. Tambinadoptaron, junto con otras organizaciones internacionales regionales o globales, muchosotros instrumentos especficos para la infancia o instrumentos generales de derechos huma-nos que especficamente reconocen los derechos del nio en uno o varios artculos. Todosestos instrumentos, sin embargo, no alcanzan ni en contenido, fuerza vinculante o impactocultural sino mnimamente, a la Convencin sobre los Derechos del Nio.3 Cfr. Artculo 49 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio.4 Cfr. Le Blanc, Lawrence J. The Convention on the Rights of the Child. United Nations Law-making on Human Rights, University of Nebraska Press, Lincoln, 1995, p. 11 y ss.5 Es de destacar que el recientemente independiente Timor Oriental ya la ha ratificado. Enrelacin con la falta de ratificacin por parte de Estados Unidos y Somala, puede afirmarseque la omisin se explica, en el primer pas, por la presencia de demasiados estados; en tantoque en el segundo, por su ausencia casi total. Somala es un sujeto de derecho internacional,pero de la mayor fragilidad, y lentamente ha comenzado a vincularse con el resto de la co-munidad internacional. En cambio, en Estados Unidos algunos estados no slo toleran sinoque aplican la pena de muerte a personas menores de 18 aos de edad imputadas de de-terminados delitos, prctica que est prohibida por la Convencin. Este es el argumento defondo, vinculado con las caractersticas de la justicia juvenil en algunos de sus estados, por elcual este pas se resiste a ratificar un tratado polticamente correcto como la CDN, si bienformalmente se esgrimen otras razones. Obviamente, la posicin tradicional de EstadosUnidos de Amrica, contraria a la ratificacin de tratados internacionales de derechos hu-manos, constituye tambin un factor relevante en la explicacin general.

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Varias y diversas razones explican tal generalizada aceptacin.6 Laque comnmente se invoca es que en todo el mundo los nios7 son consi-derados las personas ms vulnerables en relacin con violaciones a los de-rechos humanos y que, por lo tanto, requieren proteccin especfica.

Aunque la comunidad internacional demor bastante en formali-zar en diferentes tratados que los derechos humanos pertenecen tam-bin a otros sujetos histricamente marginados, tales como las mujeres,los pueblos indgenas o las personas con necesidades especiales, en rela-cin con la infancia esta formalizacin y reconocimiento llegaron anms tarde. Recin sobre el final del siglo XX los nios fueron reconoci-dos en su subjetividad jurdica y poltica, como ltimos actores socialesinvitados a sentarse a la mesa de la ciudadana.

La Convencin implica, en Amrica Latina, un cambio radical desdeel punto de vista jurdico tanto como poltico, histrico y muy espe-cialmente cultural. Con su aprobacin por los pases de la regin se ge-nera la oposicin de dos grandes modelos o cosmovisiones para entendery tratar con la infancia.

Las leyes y las prcticas que existan con anterioridad a la aprobacinde la Convencin en relacin con la infancia respondan a un esquema quehoy conocemos como modelo tutelar, filantrpico, de la situacinirregular o asistencialista, que tena como punto de partida la conside-racin del menor como objeto de proteccin, circunstancia que legitima-ba prcticas peno-custodiales y represivas encubiertas. A partir de laConvencin Internacional sobre los Derechos del Nio la discusin sobrela forma de entender y tratar con la infancia, tradicionalmente encarada

6 Otras razones que en mi opinin explican la generalizada firma y ratificacin del tratadoson: a) dbil mecanismo de control al Estado; b) dbil exigibilidad de derechos econmi-cos, sociales y culturales; c) reconocimiento limitado de los derechos en razn de la edad,madurez, capacidad o por el inters superior del nio; y e) ambigedad en temas proble-mticos tales como trabajo infantil, responsabilidad penal, adopcin internacional, casti-gos disciplinarios, derechos sexuales y reproductivos, entre otros. Estas razones son desa-rrolladas ms adelante.7 La Convencin considera nio a todo ser humano menor de dieciocho aos de edad,salvo que, en virtud de las leyes internas del Estado, haya alcanzado antes la mayora deedad (cfr. Artculo. 1 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio).Argentina declar en la Ley 23.849 aprobatoria del tratado, con relacin al Artculo. 1,que ste deba ser interpretado en el sentido de que se entiende por nio a todo ser huma-no desde el momento de su concepcin y hasta los 18 aos de edad.

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desde esa perspectiva asistencialista y tutelar, cedi frente a un planteo dela cuestin en trminos de ciudadana y de derechos para los ms jvenes.

Es indudable que en prcticamente todos los pases latinoamerica-nos se han producido cambios importantes en la manera de concebir losderechos de las personas menores de edad en los ltimos quince aos,como consecuencia del impacto de la incorporacin de la CDN al derechointerno. Esta transformacin suele resumirse en el paso de una concep-cin de los menores una parte del universo de la infancia como obje-tos de tutela y proteccin segregativa, a la consideracin de nios y jvenescomo sujetos plenos de derecho.8 Sin embargo, en trminos concretos dereconocimiento y goce de esos derechos, es posible relativizar el impactoreal de la ratificacin de la Convencin en el contexto latinoamericano.9

En relacin con el poder judicial, pese a la manifiesta contradiccinde las leyes tutelares de menores sancionadas con anterioridad a la ratifica-cin de la Convencin Internacional y an despus con las Constitu-ciones nacionales y con otros instrumentos internacionales de proteccinde derechos humanos (Convencin Americana sobre Derechos Humanos,Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Pacto Internacionalde Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Convencin sobre la Eli-minacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, entreotros), ningn tribunal ha declarado la inconstitucionalidad de esas le-yes.10 En este sentido, el proceso de reconocimiento de derechos a los

8 Sobre la distincin entre menores y nios ver Beloff, Mary. No hay menores de la calle,en No Hay Derecho, Buenos Aires, nm. 6, junio de 1992.9 Es interesante destacar que en Amrica Latina la incorporacin de este tratado a lossistemas jurdicos nacionales tuvo lugar en el marco de procesos de transicin o consolida-cin democrticas. Las implicancias de esta coincidencia histrica no han sido an estu-diadas en profundidad.10 La no aplicacin de instrumentos internacionales de derechos humanos por parte de tribu-nales locales con el argumento de su programaticidad no es poco frecuente en los tribunaleslatinoamericanos, y no es privativa de los tratados relacionados con los derechos de nios yadolescentes. En el contexto argentino, este argumento fue superado a partir de la doctrinasentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el fallo Ekmekdjin c/Sofovich,sentencia del 7 de julio de 1992, Fallos: 315:1492, en el que se sostuvo que cuando se ratificaun tratado existe una obligacin internacional consistente en que todos los rganos del Estadoadministrativos o jurisdiccionales apliquen ese instrumento siempre que contenga descrip-ciones lo suficientemente concretas que hagan posible su aplicacin inmediata. Un anlisis msprofundo del tema puede verse en Beloff, Mary. La aplicacin directa de la ConvencinInternacional sobre los Derechos del Nio en el mbito interno, en Abreg, M. y Courtis, C.(comps.). La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Ed. DelPuerto/CELS, Buenos Aires, 1997, p. 623 y ss.

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nios en el contexto latinoamericano se diferencia sustancialmente delproceso desarrollado en Estados Unidos, donde la Corte Suprema disparel proceso de transformacin de la condicin jurdica de la infancia con elfallo Gault en 1967.11 Respecto de los poderes ejecutivo y legislativo,los pases latinoamericanos han seguido un proceso que a la fecha puedeser dividido en dos etapas. La primera de esas etapas, que comprende ladcada 1990-2000 en la que me concentro en este artculo, encontr alos pases latinoamericanos recorriendo tres caminos diferentes.12

En algunos pases la ratificacin de la Convencin Internacional noha producido impacto alguno o, en todo caso, ha tenido un impacto po-ltico superficial o un impacto retrico. Ratificada la Convencin, su in-corporacin al derecho interno no produjo realmente ningn cambio enlo sustancial, ms all del impacto poltico representado, por ejemplo,por la participacin del pas en la Primer Cumbre Mundial de la Infan-cia o el impacto retrico que s se ha producido en todos los pases.13

En otros pases se ha llevado a cabo una adecuacin meramente for-mal o eufemstica de las normas de derecho interno al instrumento in-ternacional. Este segundo grupo comprende los pases en los que seintrodujeron reformas en sus leyes y eventualmente en sus institucio-nes pero que slo operaron como una adecuacin formal del derechointerno a la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. A esteproceso se lo denomina de adecuacin formal o eufemstica porque sereformaron las leyes pero no cambi la concepcin, lo que se refleja a veceshasta en el propio nuevo texto legal.14 En este sentido, una de las primeras

11 Cfr. in re Gault, 387 U.S. 1 (1967).12 La divisin en tres vas de este proceso es tomada de UNICEF/TRACO, Informe final.Reunin de puntos focales. rea derechos del nio, Paipa, Colombia, 6 al 9 de diciembrede 1993, p. 16.13 Sin lugar a dudas, a este grupo pertenecen los pases que estn ms atrasados desde elpunto de vista de la adecuacin de sus ordenamientos legales a la Convencin, que sonbsicamente Mxico y los pases del Cono Sur (Argentina, Chile y Uruguay). Ningn otropas de la regin puede ser ubicado en este grupo. Sobre la problemtica argentina puedeconsultarse Beloff, Mary. Estado de avance de la adecuacin de la legislacin nacional yprovincial a la Convencin sobre los Derechos del Nio en la Argentina. Tendencias yperspectivas, separata del Foro de Legisladores Provinciales por los Derechos del Nio yla Adolescencia, Salta, 1998, en lo pertinente. Tambin, Beloff, Mary. Los derechos delnio en la Nacin y en las provincias argentinas, en Beloff, Mary (dir.). Los derechos delnio en las provincias argentinas, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, en prensa.14 En esa situacin, el caso ms simptico es el de la Repblica Dominicana. Ah, cuandorecin se haba ratificado la CDN, se aprob un Cdigo de la Niez que en nada modific

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tareas que se llev adelante en Amrica Latina a partir de la ratificacin dela CDN fue poner en evidencia los llamados fraudes de etiquetas enrelacin con la infancia y la adolescencia, porque en el fondo nada cambiasi slo se trata de un cambio de nombres vaco de contenido.

Por eso es importante tener en cuenta que la nueva cultura de pro-teccin integral de derechos de nios, nias y adolescentes no proponeun cambio en el nivel de los significantes (o al menos no slo y funda-mentalmente), sino que propone un cambio absoluto en el nivel de lossignificados.

Finalmente, otros pases han realizado o se encuentran en proce-so de realizar una adecuacin sustancial de su orden jurdico interno alinstrumento internacional.15

Qu pas en los pases de Amrica Latina a partir de la ratificacin de la CDN?

Primer etapa de reformas legales e institucionales (1990-2000)

Grupo A La ratificacin no tuvo ningn impacto o tuvo un impacto polti-

co superficial o un impacto retrico.

Grupo B Se llev a cabo un proceso de adecuacin formal o eufemstica de

las leyes internas del pas a la CDN.

Grupo C Se llev a cabo un proceso de adecuacin sustancial de las leyes

internas del pas a la CDN.

la condicin jurdica de la infancia en el pas. Para dar un ejemplo, no regulaba la figura delabogado defensor, nada ms y nada menos. Este Cdigo fue derogado por la Ley 136 del15/7/2003. Lo mismo sucedi, bsicamente, en Honduras en la parte del Cdigo referi-da a la proteccin, en Bolivia que ya tiene un nuevo Cdigo, aprobado por Ley 2.026del 14/10/1999 y en Ecuador, donde el Cdigo sancionado a comienzos de los aos no-venta, tambin derogado recientemente por la ley 100, R.O. 737 del 17/12/2002, disea-ba un modelo de justicia de carcter administrativo y en la que, por lo tanto, no interve-nan jueces, aun en asuntos penales. Se trata aqu de lo que Antonio Carlos Gomes DaCosta ha llamado el paradigma de la ambigedad.15 El caso ms citado es el de Brasil (Estatuto del Nio y del Adolescente de Brasil, Ley 8.069sancionada el 13 de julio de 1990), al que pueden sumarse, en esta primer dcada, Paraguay(Cdigo de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1.680 de noviembre de 2001, modificada porLey 2.169 de marzo de 2003), Costa Rica (Ley 7.576 de Justicia Penal Juvenil sancionada enmarzo de 1996 y el Cdigo de la Niez y la Adolescencia, Ley 7.739 del 2 de diciembre de1997), El Salvador (Ley del Menor Infractor, Decreto 863 del 27 de abril de 1994, D.O. 106

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En el nivel de la adecuacin sustancial se advierte, en general, otra ten-dencia. Diferentes razones (muchas relacionadas con las circunstanciasparticulares histricas, polticas o con la cultura jurdica del pas) expli-can que algunos pases hayan optado por aprobar un Cdigo integral,en tanto otros hayan optado por el dictado de leyes especficas.

Los primeros16 sancionaron Cdigos o leyes integrales que regulantodos los derechos reconocidos por la Convencin, distinguiendo losaspectos relacionados con las polticas pblicas de aquellos vinculadoscon la intervencin judicial. An ms, muchas veces estos Cdigos oleyes integrales contienen tambin dispositivos orientados a la reformainstitucional que una ley basada en la proteccin integral de derechosnecesariamente implica. Como es evidente, el dictado de una ley o C-digo con estas caractersticas requiere un detallado estudio y articula-cin con todas las normas vigentes que tratan de una manera u otra lamateria (por ejemplo, el Cdigo Civil o el Cdigo de Trabajo, los decre-tos de creacin y funcionamiento de los organismos de la administra-cin, etctera).

Los segundos17 optaron por dictar leyes especficas en el marco dela Convencin: leyes o Cdigos de Familia o de algn tema puntual(adopcin, violencia, identidad, etctera), leyes sobre la responsabilidadpenal de los adolescentes o sobre un aspecto en particular (por ejemplo,ejecucin de las sanciones penales juveniles), y leyes de organizacin oreorganizacin institucional. Estas adecuaciones slo lo son respecto dealgunos artculos de la Convencin (por ejemplo, si se trata del rgimenpara infractores de la ley penal, se tratara de los Artculos 12, 37 y 40del mencionado instrumento internacional); por eso, un pas que slodicta una ley especfica no est cumpliendo en toda su dimensin con elcompromiso asumido al ratificar la CDN, en el sentido de adoptar lasmedidas legislativas, administrativas o de otra ndole, necesarias parahacer efectivos todos los derechos all reconocidos.18

tomo 323 del 8 de junio de 1994), Panam (Rgimen especial de responsabilidad penal parala adolescencia, Ley 40, vigente desde el 26 de agosto de 1999), Nicaragua (Cdigo de laNiez y la Adolescencia, Ley 287 aprobada el 24 de marzo de 1998, publicada en mayo yvigente desde el 23 de noviembre del mismo ao) y Venezuela (Ley Orgnica para la Pro-teccin del Nio y del Adolescente, en vigencia desde el 1 de abril de 2000).16 Tales son los casos de Nicaragua, Venezuela o Paraguay.17 Tales son los casos de Panam, El Salvador o Costa Rica.18 Cfr. Artculo 4 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio.

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Hay argumentos que apoyan la variante de la reforma a travs devarias leyes y otros que apoyan la variante de la reforma a travs de una solaley o Cdigo. Lo importante a tener en cuenta en el marco de un procesodirigido a adecuar el derecho interno de un pas al tratado que se comen-ta, es que no queden mbitos del orden jurdico al margen de los estndaresinternacionales. Si eso se hace con una ley, reglamento, Cdigo, o condiez, depender de cada situacin particular. Lo decisivo es no olvidarsede ningn derecho en el camino.

Frente a estas reformas legales, mejores o peores, completas o incom-pletas, aparecen en el imaginario social latinoamericano dos visiones res-pecto del efecto que las leyes tienen en relacin con la produccin delcambio social. Por un lado existe una visin basada sobre una profundadesconfianza en las leyes como herramientas capaces de producir transfor-maciones sociales.19 Es la posicin caracterstica de ciertos movimientosde base en la regin, extendidos en los aos setenta y reflejados en laactualidad en la posicin que en la materia defienden algunas ONGs rela-cionadas con la infancia. Por otro lado, hay quienes creen que el derechopuede automticamente producir cambio social. Esta posicin se sueleencontrar en sectores tradicionalmente considerados conservadores, comoocurra en las ya superadas discusiones en torno del divorcio vincular enalgunos pases, o bien como ocurre todava cuando se plantea el debateacerca de la necesidad de que exista alguna clase de regulacin de inte-rrupciones de embarazos.

En materia de infancia se oscila tambin entre estos dos extremos,sin que sea posible identificar posiciones con personas; por el contrario,segn el tema en discusin las mismas personas pueden tener una posi-cin de confianza en la ley, que se convierte en escepticismo o descon-fianza si se trata de otro tema (justicia juvenil frente a salud o educacin,por ejemplo).

Hace algunos aos un fiscal de menores hondureo me dijo enuna clase que aquello que yo estaba explicando respecto de la vigencia dela Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio era literatura.Su afirmacin compartida por muchos de sus colegas en distintos pa-ses latinoamericanos y comprensible si referida a otro orden de cosas,

19 Sobre derecho y cambio social ver Minow, Martha. Law and Social Change, traduccinal castellano de Mary Beloff. Derecho y cambio social, en Revista Jurdica de la Univer-sidad de Palermo, ao 5, nm. 1, Buenos Aires, 2000, pp. 1-14.

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en el orden del derecho y con el sentido que l atribua a su frase, nopuede sostenerse. La Convencin, en la clave que aqu se propone, no esliteratura.

Proceso de adecuacin sustancial

Cdigo Integral de la Niez y la Adolescencia/Juventuda) Aspectos de proteccin/polticas pblicas.b) Redefinicin institucional.c) Justicia (de familia, penal).

Leyes especficasa) Leyes o Cdigos de Familia.b) Leyes de responsabilidad penal juvenil/Ejecucin, sanciones juveniles.c) Leyes de organizacin institucional.d) Leyes de maltrato/violencia.e) Leyes sobre identidad/adopcin.f ) Otras leyes.

De manera simple, como es sabido, los tratados, las convenciones y lospactos son fuente de derecho internacional. La Convencin es una espe-cie dentro de los tratados de derechos humanos, forma parte de eseuniverso. Qu significa que la Convencin sea un tratado de derechoshumanos? Significa que los pases firmaron un contrato que deben hon-rar, del mismo modo que cuando dos personas firman un contrato de-ben cumplirlo. Significa tambin que es el Estado quien debe respetarlos derechos humanos de las personas. La diferencia es que en un trata-do, en lugar de ser particulares, quienes se obligan son los Estados queactan como sujetos del derecho internacional . Si los Estados no res-petan las obligaciones y compromisos asumidos al firmar un tratado,pueden incurrir en responsabilidad internacional, la que eventualmentepuede acarrear consecuencias muy serias.

Por consecuencias serias no me estoy refiriendo necesariamente aconsecuencias desde el punto de vista de la fuerza. Hay diversas conse-cuencias disvaliosas para los Estados que incumplen sus obligacionesinternacionales, que implican mayor o menor coactividad; pero que la

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coactividad o coercin a los Estados por el incumplimiento sea dbil noautoriza a concluir que la CDN no es un orden normativo sino mera fic-cin o literatura.

La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio no esuna Declaracin como la firmada en el ao 1959,20 que era una formu-lacin de principios acerca de cmo el mundo de las posguerra se propo-na tratar a los nios. La Convencin, en cambio, es un contrato en elque toda la comunidad internacional con excepcin de Estados Unidosy Somala se ha puesto de acuerdo respecto del estndar mnimo detratamiento de la infancia, y se obliga a respetarlo, de modo que cuandoun pas no cumple con el tratado puede ser responsabilizado y sanciona-do internacionalmente por ello.

Los derechos que se reconocen en los tratados no necesitan, en gene-ral y como principio, ser reglamentados. Cierta doctrina en algunos pasessobre todo en aquellos de tradicin inquisitivo-espaola, como toda laAmrica Latina plantean que el ejercicio efectivo de un derecho recono-cido en un tratado est sujeto a reglamentacin por parte de cada uno delos Estados. Si bien existen, por ejemplo, temas procesales que muchasveces requieren mayor reglamentacin de los derechos y garantas recono-cidos en los tratados, la cuestin, al final, pasa por decidir actuar en defen-sa de los derechos y no al margen de ellos. En cada situacin, frente a unproblema concreto, la Convencin se puede aplicar directamente. Por ejem-plo, el nio tiene derecho a un abogado defensor siempre, cualquiera seael tipo de procedimiento que le acarree alguna consecuencia disvaliosa.Qu puede decir la ley que reglamente ese derecho que tiene el nio? Esclaro: o el nio tiene derecho a un abogado o no lo tiene. El argumento dela reglamentacin que remite a la distincin que en cierta doctrina sehace entre derechos operativos y programticos est emparentado con elformalismo propio de la tradicin inquisitiva del expediente, de lo escrito,del secreto y la delegacin, donde es ms relevante el color de la tinta o elpapel en el que se hace una peticin que el contenido de esa peticin o queel derecho involucrado en esa presentacin. Al firmar la CDN los Estados

20 Declaracin de los Derechos del Nio, adoptada por la Asamblea General de las Nacio-nes Unidas el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaracin Universal deDerechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (en particu-lar, en los Artculos 23 y 24) y en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Socialesy Culturales (en particular, en el Artculo 50).

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se obligan a respetar los derechos ah incluidos mediante la adopcin detodas las medidas administrativas, legislativas y de otra ndole necesariaspara darles efectividad.21 Si alguien alega que el Estado no cumple conesta obligacin podra denunciarlo, por ejemplo, en el informe de las ONGsal Comit de Ginebra o, eventualmente, ante un tribunal internacional.

Entonces, si existe el tratado, si ha sido ratificado y est en vigencia,es pertinente preguntarse por qu los nios estn como estn?, de qu haservido la CDN? Hace diez aos el tratado no exista y no haba forma deobligar a nadie para que hiciera algo diferente; hoy se puede. En este temalos abogados tenemos todava una deuda pendiente que consiste en acei-tar y desarrollar mecanismos de exigibilidad de los derechos de nios ynias. De modo que, para concluir con este punto, los nios no estn co-mo estaban; algo ha cambiado, para mejor: su condicin jurdica. La me-jora sustancial del estatus legal de los nios constituye una condicinnecesaria, pero no es suficiente para la mejora de sus condiciones concre-tas de vida. Cmo hacer para que esa transformacin normativa tenga unimpacto directo en las vidas de los nios y las nias, es la asignatura pen-diente en este campo.

En otro orden de cosas, es importante tener en cuenta que como encualquier tratado ampliamente ratificado, hay temas problemticos que eltratado no resuelve, unos relacionados con la estructura del tratado, otrosrelacionados con su contenido. Al gunas cuestiones problemticas quepresenta la estructura de la Convencin son: a) el dbil mecanismo decontrol de los Estados; b) la limitacin de cada derecho que se reconoce; yc) la baja exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales.

La Convencin considera al nio como sujeto, esto es, como titularde todos los derechos que corresponden a todas las personas, ms derechosespecficos por encontrarse en una etapa de crecimiento. Sin embargo,cada vez que la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nioreconoce un derecho lo limita por razones diversas, en general por la ma-durez, capacidad para formarse un juicio propio, desarrollo emocional ointers superior del nio.22 La pregunta que una hermenutica orientadahacia la mxima satisfaccin de los derechos del nio debe resolver escmo es posible compatibilizar el ejercicio de los derechos con la etapa de

21 Cfr. Artculo 4 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio.22 Por ejemplo, Artculos 9, 12 y 14 de la Convencin.

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crecimiento por la que un nio se encuentre atravesando. En la nuevaconcepcin se trata de una interpelacin a los adultos, no ms una autori-zacin para limitar los derechos a los nios. Son los adultos los responsa-bles de generar los arreglos institucionales y condiciones necesarias paraque en cada momento los nios puedan ejercer sus derechos reconocidospor el tratado. Otra interpretacin implicara concluir que el tratado sefirm para que nada cambie, lo que no parece razonable.

Una salida que se ha explorado y que algunos consideran como im-plcita en la CDN es el concepto de autonoma progresiva: el nio, por laevolucin de sus facultades, va adquiriendo autonoma para el ejerciciode sus derechos. La pregunta es hasta qu punto este desarrollo terico noreproduce las doctrinas clsicas del derecho civil en el sentido de que,como afirman algunos autores, no es exacto que las leyes tutelares no reco-nozcan derechos a los nios (incapacidad de derecho) sino que por su con-dicin no pueden ejercerlos por s, por lo que necesitan representanteslegales sus padres o el asesor de menores, por ejemplo para que los ejer-zan por ellos (incapacidad de hecho). Otro tema importante es la limita-cin de los derechos en funcin del inters superior del nio23 que casi sinexcepcin hace la Convencin cuando reconoce un derecho.24 A pesar delos esfuerzos que algunos autores han realizado para darle un contenidoconforme los nuevos estndares25 que obviamente comparto, la falta declaridad respecto de qu es lo que se entiende por inters superior del niono ha permitido plantear la discusin en trminos superadores de la

23 Expresado en trminos generales en el Artculo 3.1 de la Convencin: En todas lasmedidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas debienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos,una condicin primordial a que se atender ser el inters superior del nio.24 A modo de ejemplo, el Artculo 9 establece: 1. Los Estados Parte velarn porque el niono sea separado de sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva derevisin judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y losprocedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters superior del nio (...).3. Los Estados Parte respetarn el derecho del nio que est separado de uno o de ambospadres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modoregular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio (destacado agregado).25 Al respecto pueden verse Allston, Philippe (ed.). The Best Interest of the Child: ReconcilingCulture and Human Rights, Oxford University Press, 1994; Cillero, Miguel. El inters su-perior del nio en el marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, enGarca Mndez, Emilio y Beloff, Mary (comps.). Infancia, ley y democracia en Amrica Latina,Ed. Temis/Depalma, Bogot, 1 ed., 1998, p. 69 y ss. Hay una segunda edicin actualizaday ampliada, en dos tomos, de 1999, y una tercera en prensa, 2004.

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obsoleta cultura tutelar. Es que se trata de una nocin que, aunque insertaen la Convencin, respondi a una visin del mundo y de la infancia di-ferente de la que se instaura con ella. El inters superior del nio ha fun-cionado histricamente como un cheque en blanco que siempre permitique quien tuviera que decidir cul era el inters superior del nio o niainvolucrado ya sea en el plano judicial, en el orden administrativo, edu-cativo, sea el cuerpo tcnico de psiclogos, etctera obrara con niveles dediscrecionalidad inadmisibles en otros contextos en funcionarios estatales.Su inclusin en la Convencin que era previsible ya que la CDN es pro-ducto de un proceso histrico en el que esta categora, sobre todo en lacultura anglosajona, ha cumplido un papel muy relevante no ha logradoreducir su uso en este sentido,26 y de hecho es de ese artculo de dondemuchos se toman para defender la vigencia de las antiguas institucionestutelares en el marco de la CDN. Este es un ejemplo claro de lo que llamouna hermenutica hacia atrs, que convierte a la Convencin en una he-rramienta legitimadora del statu quo e intil para producir cambio social.

Otro aspecto problemtico de la Convencin es que si bien reconocetodos los derechos es la primera vez que un tratado reconoce derechosciviles y polticos, y tambin derechos econmicos, sociales y culturales,que son los que histricamente tuvieron que ver con la infancia, ya que lasdiscusiones tradicionales en materia de proteccin a la niez estuvieronrelacionadas con la supervivencia de los nios, la salud, la vivienda, etcte-ra, limita ese reconocimiento a las posibilidades del desarrollo econmi-co de cada pas.27

Tal vez los ncleos problemticos sealados brevemente ms arribaexpliquen por qu prcticamente todos los pases del mundo firmaron laConvencin. Es claro que el argumento referido a que los nios son

26 De hecho, en Argentina, donde rigen plenamente las instituciones tutelares, el Artculo3 de la Convencin es el ms citado por la jurisprudencia.27 Textualmente el Artculo 4 dispone: Los Estados Partes adoptarn todas las medidasadministrativas, legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidosen la presente Convencin. En lo que respecta a los derechos econmicos, sociales y cultu-rales, los Estados Partes adoptarn esas medidas hasta el mximo de los recursos de quedispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperacin internacional.Tambin, por ejemplo, en materia de derecho a la salud el Artculo 24 concluye su redaccinen los siguientes trminos: Los Estados Parte se comprometen a promover y alertar la coo-peracin internacional con miras a lograr progresivamente la plena realizacin del derechoreconocido en el presente artculo. A este respecto, se tendr plenamente en cuenta las ne-cesidades de los pases en desarrollo (destacado agregado).

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considerados a nivel mundial las personas ms vulnerables en trminos desufrir violaciones a sus derechos humanos es un argumento dbil paraexplicar tan masiva aceptacin del tratado. Pero visto desde esta perspecti-va, si los Estados se obligan a respetar derechos pero limitados por el in-ters superior del nio, la madurez, la capacidad para formarse un juiciopropio, y en relacin con los derechos econmicos, sociales y culturales,limitados por el desarrollo del pas, parecera que el costo de firmar estetratado no era muy alto; por el contrario, el costo de no firmarlo es eviden-temente mucho mayor y sino vase el caso de Estados Unidos.

A esto se agrega el factor del dbil mecanismo de control y segui-miento al Estado, cul es el sistema de control que prev la ConvencinInternacional sobre los Derechos del Nio? Cmo se responsabiliza alpas que no cumple con la Convencin?

El mecanismo de seguimiento diseado en la segunda parte de laConvencin es muy dbil.28 No prev un rgano supranacional de carc-ter jurisdiccional encargado de aplicar el instrumento. Con la finalidad deexaminar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligacionescontradas por los Estados, la Convencin crea el Comit de los Derechosdel Nio.29 A tal fin los Estados Parte deben presentar, la primera vez cada

28 Este tema es particularmente importante, ya que, en muchos casos, esta debilidad sereproduce a nivel nacional. De hecho, las nuevas leyes de proteccin, en el mbito latino-americano, evidenciaron una carencia notable desde el punto de vista del propio texto legalen cuanto descuidaron el diseo de los dispositivos eficaces de garanta y exigibilidad de losderechos. Un anlisis sistemtico sobre los mecanismos de control previstos en los tratadospuede consultarse en Pinto, Mnica. Temas de derechos humanos, Ed. Del Puerto, BuenosAires, 1997, cap. VII.29 Cfr. Artculos 43 y 44 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. El 27de febrero de 1991 se designaron los diez primeros integrantes del Comit, que actualmenteest integrado por 18 expertos y sesiona dos veces por ao en Ginebra. Adems del informegubernamental, el Comit recibe informacin sobre la situacin de los derechos humanos delos nios, nias y adolescentes en los pases a travs de otras fuentes, entre ellas las organiza-ciones no gubernamentales, organismos de las Naciones Unidas, otras organizaciones inter-gubernamentales, instituciones acadmicas y la prensa. Teniendo presente toda la informa-cin disponible, el Comit examina el informe junto con los representantes oficiales delEstado Parte. Sobre la base de este dilogo, el Comit expresa sus preocupaciones y recomen-daciones, conocidas como Observaciones Finales, que son pblicas. El Comit tambinhace pblica su interpretacin del contenido de las disposiciones de los derechos recogidosen la Convencin, que se conocen como Observaciones Generales. Asimismo expresa Re-comendaciones Generales sobre cuestiones temticas o sobre sus mtodos de trabajo. Cele-bra tambin discusiones pblicas, o das de debate general sobre determinados problemas,como La violencia contra los nios.

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dos aos y luego cada cinco, informes sobre las medidas que hayan adop-tado para hacer efectivos los derechos reconocidos por la Convencin y so-bre el progreso que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos.30

No obstante, en busca de construir mejores estndares jurdicos parala infancia, es posible compensar la debilidad del sistema de la Conven-cin con la mayor exigibilidad del sistema interamericano. La ConvencinAmericana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos crea dos rganosespecficos de control:31 la Comisin Interamericana de Derechos Huma-nos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos,32 que estructuranel mecanismo regional de proteccin de derechos humanos. Especfica-mente en relacin con el juzgamiento de los Estados, stos tienen que de-clarar expresamente que reconocen la competencia de la Corte, porque aladmitirla estn cediendo parte de su soberana.33 La solucin en este pun-to es, entonces, ingresar la Convencin Internacional sobre los Derechosdel Nio a travs del Pacto de San Jos de Costa Rica Convencin Ame-ricana sobre Derechos Humanos al sistema interamericano, para com-pensar la debilidad del mecanismo de control al Estado por parte de laCDN. Con los mecanismos de control ms intensos que el tratado regionaldisea es posible, entonces, reclamar los derechos del instrumento inter-nacional especfico para la infancia. De hecho, esto se ha comenzado a rea-lizar. As, en ejercicio de la jurisdiccin contenciosa, en Villagrn Morales

30 Un estudio espaol comprob que si todos los pases hubieran cumplido con el primerenvo de informes en plazo debido dos aos a partir de la fecha en la que para cada EstadoParte la Convencin entr en vigor, el Comit habra tardado ms de cinco aos en leer,procesar y responder todos esos informes, periodo en el que se habra acumulado un in-forme ms por pas, por lo menos. Ello demuestra que adems de ser un mecanismo dbil, esun mecanismo de implementacin imposible en trminos ideales. La solucin que reciente-mente ha encontrado el sistema es aumentar el nmero de comisionados, pero es evidenteque esto no resuelve el problema de fondo vinculado con el nivel de exigibilidad del sistemade informes peridicos.31 Artculo 33 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.32 Las cuestiones vinculadas a la organizacin, funciones, competencia y procedimiento decada uno de estos rganos supranacionales estn reguladas en los captulos VII y VII de laConvencin Americana sobre Derechos Humanos.33 Cfr. Artculos 45.1 y 62.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. ElEstado argentino mediante Ley 23.054 aprob en 1984 la Convencin Americana y, ex-presamente, reconoci la competencia de la Comisin Interamericana de Derechos Hu-manos por tiempo indefinido y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en es-pecial para aquellos casos en los que est comprometida la aplicacin e interpretacin deese instrumento (Artculo 2 de la mencionada ley).

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y otros (caso de los Nios de la calle), la Corte Interamericana de Dere-chos Humanos estableci que ambos instrumentos forman parte de un muycomprensivo corpus iuris internacional de proteccin de los nios,34 posturaque la misma Corte mantuvo en oportunidad de expedirse en uso de lacompetencia que le asigna el Artculo 64 del Pacto de San Jos en la Opi-nin Consultiva 17. 35

Finalmente, el 16 de noviembre de 1999 entr en vigor el ProtocoloAdicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en mate-ria de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Protocolo de San Sal-vador.36 Con este Protocolo es posible compensar la debilidad relativa dela CDN respecto de los derechos econmicos, sociales y culturales de losnios. Ahora, en el contexto regional, con la Convencin Internacionalsobre los Derechos del Nio, el Pacto de San Jos y su protocolo adicional,es posible ingresar al sistema interamericano de proteccin de derechoshumanos, en particular en relacin con un derecho central de la infancia,para el que el Protocolo Adicional admite el mecanismo de peticiones in-dividuales, que es el derecho a la educacin.

II. CONCEPCIONES EN TENSIN: DE LA IRREGULARIDAD DELTUTELADO A LA INTEGRALIDAD DE LA PROTECCIN

El ttulo de este trabajo podra haber sido simplemente proteccin in-tegral de derechos: un modelo para armar; que no se haya quedado sloen el aspecto propositivo se debe a que a partir de la Convencin no seconstruye de cero una nueva legalidad y una nueva institucionalidadpara la infancia en Amrica Latina. El terreno sobre el cual se pretendemontar el nuevo sistema no est virgen; no slo es necesario construiruna nueva cultura sino que hay que desmontar otra, aquella con la que

34 Cfr. Villagrn Morales y otros (Caso de los Nios de la calle), sentencia del 19 denoviembre de 1999, Serie C, n 63. Un anlisis del fallo puede consultarse en Beloff, Mary.Los derechos de los nios en el sistema interamericano de proteccin de derechos huma-nos. Cuando un caso no es el caso, comentario a la sentencia Villagrn Morales y otros(Caso de los Nios de la calle), incluido como captulo II de mi libro Los derechos del ni-o en el sistema interamericano, op. cit.35 Cfr. Opinin Consultiva OC 17/2002 del 28 de agosto de 2002. Ver comentario en elcaptulo IV del libro Los derechos del nio..., op. cit.36 Suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988.

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hemos sido entrenados y funcionamos desde hace casi cien aos: la cul-tura tutelar.

En lo que sigue intentar caracterizar uno y otro modelo, de ma-nera esquemtica y omitiendo ciertamente los aspectos de contacto ocontinuidades inevitables entre uno y otro.

II. 1. LA CONCEPCIN TUTELAR

Las leyes37 e instituciones que regulaban la situacin de la infancia y lajuventud con anterioridad a la Convencin pertenecen a lo que se hadado en llamar, en cierta literatura regional, la doctrina o modelo dela situacin irregular. Los llamar, en adelante, modelo tutelar.

MARCO TERICO

El modelo tutelar se encuadra dentro de la escuela etiolgica. Reproducecriterios criminolgicos propios del positivismo de fines del siglo XIX yprincipios del XX. El determinismo entre pobreza y marginalidad, y de-lincuencia, se encuentra presente en todas las leyes, prcticas e institucio-nes tutelares (el famoso binomio menor abandonado/delincuente).38 Sonlas condiciones personales del sujeto las que habilitan al Estado a interve-nir; no su conducta delictiva concreta, de ah que estos sistemas suelan sercaracterizados como ejemplos puros de un derecho penal de autor.

Desde el punto de vista poltico-criminal, de esta concepcin sederiva un sistema de justicia de menores que justifica las reacciones es-tatales coactivas frente a infractores (en su idea potenciales infractores)de la ley penal a partir de las ideas del tratamiento, la resocializacin oneutralizacin en su caso y, finalmente, de la defensa de la sociedadfrente a los peligrosos, a travs de medidas coactivas idealmente privacin

37 Argentina fue el primer pas de Amrica Latina que tuvo una ley de estas caractersticas,la Ley de Patronato de Menores, de 1919.38 Cfr. Iglesias, Susana; Villagra, Helena, y Barrios, Luis. Un viaje a travs de los espejosde los Congresos Panamericanos del Nio, en Garca Mndez, E. y Carranza, E. (eds.).Del revs al derecho, Ed. Galerna, Buenos Aires, 1992, p. 389 y ss.

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de libertad bajo el nombre de internacin por tiempo indeterminado.39

En general, la poltica criminal tutelar no utiliz a priori un argumentode justificacin peligrosista clsico sino que utiliz otro, mucho mslegitimador, que es el de la proteccin a la infancia desvalida. Medianteel argumento de la tutela a los nios con necesidades fue posible obviardos cuestiones centrales en materia poltico-criminal. En primer lugar,el hecho de que todos los derechos fundamentales de los que gozan losadultos no fueran reconocidos a los nios. En segundo lugar, el hechode que las consecuencias reales de esa forma de concebir y tratar a la in-fancia slo reprodujera y ampliara la violencia y marginalidad que sepretenda evitar con la intervencin protectora del Estado,40 circuns-tancia que recin fue advertida y puesta en evidencia con la rupturaepistemolgica que signific el paso del modelo etiolgico al modelo dela reaccin social, hacia el final de la dcada de los sesenta.41

CARACTERSTICAS DEL DESTINATARIO DE LASNORMAS E INSTITUCIONES TUTELARES

En cuanto al sujeto destinatario de estas leyes e instituciones, no lo cons-tituye el universo de la infancia y la adolescencia sino slo una parte de eseuniverso: los menores.42 Como lo recuerda Anthony Platt al usar en su

39 Desde la perspectiva de las teoras del castigo, tal justificacin ha sido llamada preven-cin especial y dio paso al reemplazo de las penas por medidas de seguridad, teraputicaso tutelares respecto de estos menores en situacin irregular o en estado de abandono,riesgo o peligro moral o material, o en las igualmente vagas no obstante ser ms moder-nas categoras de menores en circunstancias especialmente difciles o en situacin dedisfuncin familiar.40 Cfr. Platt, Anthony. The Child Savers. The Invention of Delinquency, Chicago, The Universityof Chicago Press, 1969. Hay traduccin al castellano (de la segunda edicin en inglsampliada) de Flix Blanco. Los Salvadores del Nio o la invencin de la delincuencia, Ed.Siglo XXI Editores, Mxico, 1982.41 Sobre ese cambio de paradigma puede consultarse, en espaol, Baratta, Alessandro. Cri-minologa cr-tica y crtica del derecho penal, Ed. Siglo XXI Editores, Mxico, 1991; Pavarini,Massimo. Control y dominacin, Ed. Siglo XXI Editores, Mxico, 1999; Taylor, I., Walton, P.y Young, J. La nueva criminologa, Ed. Amorrortu, Buenos Aires, 1977, entre otros .42 Estas dos leyes [la Ley 4.513 de 1964, que en Brasil estableca la Poltica Nacional deBienestar del Menor y la Ley 6.697 de 1979, que cre el Cdigo de Menores] no sedirigan al conjunto de la poblacin infanto-juvenil brasilea. Sus destinatarios eran sola-mente los nios y jvenes considerados en situacin irregular. Entre las situaciones tipificadas

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clsico libro una famosa cita de Enoch Wines, un salvador de nios, es-tas normas e instituciones especiales para menores fueron creadas para laexcrecencia de la categora infancia a la que [s]u indigencia, su vida va-gabunda, sus depravados hbitos, su condicin harapienta e inmunda,impiden que [los] admitan en las escuelas ordinarias. De esta clase de de-sarrapados es de donde se estn reclutando continuamente nuevos crimi-nales, y as seguir siendo mientras se permita su existencia. Nacieronpara el crimen, y para l los criaron. Hay que salvarlos.43

Los menores en este sentido son aquellos que no ingresan al cir-cuito de socializacin a travs de la familia, primero, y de la escuela, des-pus, como lo ha expresado claramente Antonio Carlos Gomes Da Costa;los menores son el producto del proceso: aprehensin + judicializacin +institucionalizacin = menor.44

Para los menores se crearon los dispositivos tutelares, que represen-tan una forma de mirar, conocer y aprehender la infancia, que determi-naron la implementacin de polticas asistenciales durante ms de 70aos, las que en casi un siglo de implementacin consolidaron una cul-tura de lo tutelar-asistencial.

En ese sentido es posible afirmar que la ley tutelar construy unsujeto social mediante la produccin de una divisin entre aquellos queseran socializados por el dispositivo legal/tutelar, que generalmentecoinciden con los que estn fuera del circuito familia-escuela (los me-nores), y los nios, sobre quienes no se aplican este tipo de leyes. Unejemplo de este punto es que ante a un mismo problema de la familiaviolencia, la respuesta estatal frente a los menores es la intervencinde la justicia de menores, en tanto que en condiciones similares, si losinvolucrados pertenecen al otro segmento de la infancia, es probable que

como situacin irregular se encontraba a los menores en estado de necesidad en razn demanifiesta incapacidad de los padres para mantenerlos. De esta forma, los nios y adoles-centes pobres pasaban a ser objeto potencial de intervencin del sistema de administra-cin de justicia de menores. Adems, haba un nico conjunto de medidas aplicables a lasque se destinaba, indiferentemente, al menor carente, al abandonado y al infractor. Cfr.Gomes Da Costa. Del menor al ciudadano-nio y al ciudadano-adolescente, en AA.VV.Del revs al derecho. La condicin jurdica de la infancia en Amrica Latina. Bases para unareforma legislativa, Buenos Aires, Ed. Galerna, 1992, p. 137.43 Cfr. Platt. The Child Savers. The Invention of Delinquency, op. cit., p. 10.44 Gomes Da Costa. Del menor al ciudadano-nio y al ciudadano-adolescente, op. cit., pp.131-154.

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no haya intervencin judicial y, si la hay, intervendr la justicia de familia,45

tambin con sus particularidades, que no es posible analizar aqu.Otra caracterstica del modelo tutelar es que los menores son con-

siderados como objetos de proteccin, seres incompletos e incapaces querequieren un abordaje especial. Es evidente que esta concepcin se cons-truye a partir de una definicin negativa de estos actores sociales, basadaen lo que no saben, no tienen o no son capaces, como una isla rodeada deomisiones, esa bella metfora que utiliza Antonio Carlos Gomes Da Cos-ta,46 uno de los promotores del Estatuto del Nio y del Adolescente deBrasil.47 Por esta razn, tambin, la opinin del nio deviene irrelevan-te.48 Un ejemplo de lo que se acaba de afirmar es que el derecho de me-nores que lo que haya sido y siga siendo, es algo bastante alejado de laidea que de derecho tienen las sociedades occidentales modernas utili-zaba un lenguaje propio del derecho patrimonial. Trminos como dis-posicin o depsito son frecuentes en el derecho de menores, si bienprovienen del derecho de las cosas, y no del derecho de las personas.

Esta distincin respecto del nivel de los significantes se correspondeen el plano de los significados porque, en el modelo tutelar los menoresson considerados objetos de tutela y represin encubierta bajo eufemis-mos. Es por este motivo, tambin, que en esta concepcin la proteccin ala que son sometidos los menores con frecuencia viola o restringe dere-chos, precisamente porque no est pensada desde la perspectiva de losderechos, como accin estatal dirigida a garantizar derechos.

45 Esto no significa que en muchos casos la justicia de familia no opere dentro de una lgicatutelar y de un modo similar al del juzgado de menores, como ocurre con la medida cautelarde proteccin de persona en la justicia de familia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.46 Gomes Da Costa. Del menor al ciudadano-nio y al ciudadano-adolescente, op. cit., p. 138.47 Con la promulgacin del Estatuto del Nio y del Adolescente de Brasil en 1990, por Ley8.069, se inaugur en la regin latinoamericana la etapa de adecuacin sustancial de lalegislacin interna de los pases a la CDN, antes mencionada.48 El menor, como el educando en el paradigma que Paulo Freire llam educacin ban-caria, es como un receptculo, carente de iniciativa y protagonismo en las acciones en elcontexto de la vida familiar, escolar o comunitaria. Sobre la relacin entre derecho ypedagoga, ver Gomes Da Costa, Antonio Carlos. Pedagoga y justicia, en Garca Mndezy Beloff (comps.). Infancia, ley y democracia en Amrica Latina, op. cit., p. 59 y ss.

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SUPUESTOS QUE HABILITAN LA INTERVENCIN ESTATAL

El menor ingresa al dispositivo tutelar a partir de que algn funcionarioestatal considera, discrecionalmente, que se encuentra en una situacindefinida mediante categoras vagas, ambiguas, de difcil aprehensindesde la perspectiva del derecho (ya que colisionan con el principio delegalidad material), tales como menores en situacin de riesgo o peligromoral o material, o en situacin de riesgo o en circunstancias espe-cialmente difciles o similares.49 Como es el menor quien est en situa-cin irregular por sus condiciones personales, familiares y sociales, esobjeto de intervenciones estatales coactivas, junto con su familia, engran parte de los casos.50

De este modo se explica y justifica la abolicin implcita del princi-pio de legalidad, principio fundamental del derecho penal de un Estadode derecho. El desconocimiento de este principio ha permitido que lasleyes contemplen el mismo tratamiento tanto para nios a quienes seimputa haber cometido un delito cuanto para aquellos que se encuentranen situacin de amenaza o vulneracin de sus derechos fundamentales (ala familia, a la alimentacin, a la salud, a la educacin, al esparcimiento, ala vestimenta, a la capacitacin profesional, entre otros).51 Adems posibi-lita que las reacciones estatales sean siempre por tiempo indeterminado yslo limitadas, en todo caso, por la mayora de edad, oportunidad en laque cesa la disposicin judicial o administrativa sobre el menor en situa-cin irregular.

49 Sobre este punto es interesante sealar que las leyes tutelares no slo emplean estascategoras vagas sino que, en muchos casos, luego de una larga enumeracin de supuestosque comprendera la definicin en anlisis, agregan una clusula que establece que est enesa situacin (irregular) todo menor que se encuentre en un estado o condicin anloga alas anteriores, con lo que la categora queda definitivamente abierta y por lo tanto con laposibilidad de ser definida discrecionalmente segn los parmetros morales, religiosos,etctera, del juez o funcionario que toma conocimiento y debe decidir el caso (ver, porejemplo, el derogado Cdigo de Menores de Paraguay).50 Cfr. Donzelot, Jacques. La police des familles, Ed. du Minuit, 1977; en espaol, La policade las familias, Ed. Pre-Textos, Valencia, 1990; en particular el captulo II.51 Se relaciona este punto con la profeca autocumplida: si se trata a una persona como de-lincuente aun cuando no haya cometido delito es probable que exitosamente se le pegue laetiqueta de desviado y que, en el futuro, efectivamente lleve a cabo conductas criminales.Un anlisis sobre las teoras del etiquetamiento puede consultarse en Baratta. Criminologacrtica y crtica del derecho penal, op. cit., cap. VII, p. 83 y ss.; y Taylor, Walton y Young. La nuevacriminologa, op. cit., cap. 5, p. 157 y ss.

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CARACTERSTICAS DE LA RESPUESTA ESTATAL

La principal caracterstica es la centralizacin, tanto como concentracinde funciones en la misma persona, el juez de menores, cuanto concentra-cin territorial e institucional. Ejemplo de ello son las enormes institucio-nes nacionales de proteccin a la infancia creadas a lo largo del siglo enprcticamente todos los pases de Amrica Latina (SENAME en Chile, PANIen Costa Rica, FUNABEM en Brasil, Consejo del Menor en Argentina,INAME en Uruguay, ICBF en Colombia, ISPM en El Salvador, IHNFA deHonduras, etctera). De ese modo queda definitivamente confundido todolo relacionado con los nios a quienes se imputa haber cometido delitoscon cuestiones relacionadas con las polticas sociales y la asistencia directa.Es lo que se conoce como secuestro y judicializacin de los problemas so-ciales que producen la invencin de la delincuencia juvenil.

CARACTERSTICAS Y ROL DEL JUEZ

En este marco, el juez de menores52 deja de cumplir funciones de natu-raleza jurisdiccional para cumplir funciones ms relacionadas con la ejecu-cin de polticas sociales. En palabras de Donzelot, [m]s que un lugarde deliberaciones y de juicios pblicos, el Tribunal de Menores hace

52 El juez de menores en el sistema tutelar que cumple en cierto imaginario social el rol depater familiae me recuerda el cuento El prncipe feliz, de Oscar Wilde. Su protagonista es unaestatua, la de un prncipe (Feliz?), que al enterarse de los infortunios de los vecinos de suciudad desde la posicin de observador privilegiado que le ofreca la altura del pedestal en elque haba sido situado, decide asumir tareas de ayuda a estas personas desgraciadas. Losjueces de menores hacen lo mismo, a veces al punto de despojarse de bienes personales, igualque el prncipe/estatua del cuento. El problema es que el prncipe/estatua de la historia deWilde perdi todo, hasta la mirada de los otros, por ayudar errticamente y actuar lo que noera. En cierto sentido los jueces de menores latinoamericanos siguen siendo depositarios dela necesidad de ciertas familias socialmente desaventajada, para actuar como policas deesas familias, ordenadores, proveedores, sin contar con los recursos ni ser los rganos ade-cuados. Ellos se encuentran muchas veces en una situacin que combina frustracin, impo-tencia y buenas intenciones. Recuperar un lugar desde la especificidad del rol judicial parapromover derechos, permitira superar la intervencin fragmentaria bien intencionada parapermitir a los jueces pasar a formar parte de un sistema coherente y articulado de proteccinde derechos, en el que los diferentes actores estatales trabajen y sean responsables objetiva-mente por aquello para lo cual estn llamados de acuerdo con el diseo institucional de laRepblica.

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pensar en la reunin del Consejo de Administracin de una empresa deproduccin y de gestin de la infancia inadaptada.53

Se concentran muchas y diversas funciones en una sola persona: juez/padre/defensor/acusador/decisor. Se espera que el juez acte como un buenpadre de familia en su misin de encargado del patronato del Estado so-bre estos menores en situacin de riesgo o peligro moral o material. De ahque el juez no est limitado por la ley en su funcin protectora paternal ytenga facultades omnmodas de disposicin e intervencin sobre la familia ysobre el nio.54

Esta funcin del juez de menores y, en general, la lgica tutelartuvo gran acogida en Amrica Latina y se articul perfectamente con lossistemas procesales inquisitivos de la regin. Ms an, sistemas inquisitivosy sistemas tutelares de menores se han alimentado recprocamente en Am-rica Latina en los ltimos ochenta aos. La concepcin del otro como ob-jeto o como sbdito pero no como sujeto con derechos, la oficiosidad en laactuacin judicial, el secreto, cuestiones morales y religiosas como funda-mento de las decisiones penales, la privacin de libertad como regla ypena encubierta anticipada, la concentracin de funciones, en suma, laviolacin de todas las garantas individuales son caractersticas comparti-das tanto por el procedimiento inquisitivo cuanto por el procedimientoprevisto por las leyes tutelares de menores. Por esas razones ambos siste-mas resultan incompatibles con el Estado de derecho.

CONTENIDO Y CARACTERSTICAS DE LA INTERVENCINESTATAL FRENTE A LOS CASOS DE PROTECCIN

La respuesta clsica en clave tutelar fue el internamiento presentado comouna medida de proteccin del menor, que constituye una forma de en-cierro. La privacin de la libertad segn la regla 11.b de las Reglas de lasNaciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertadse define para terminar con los eufemismos, con los como si comotoda forma de detencin o encarcelamiento, as como el internamiento

53 En este sentido, es importante recordar que el mayor porcentaje del trabajo de los juz-gados de menores que funcionan segn las previsiones de las leyes de la situacin irregulares de naturaleza tutelar o asistencial.54 Cfr. Donzelot. La polica de las familias, op. cit., p. 103.

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en un establecimiento pblico o privado del que no se permita salir al me-nor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, ad-ministrativa u otra autoridad pblica.

Si bien es cierto que histricamente los sistemas tutelares han conta-do con otras medidas de proteccin, la principal reaccin siempre hasido la privacin de libertad de los menores considerados en riesgo, peli-gro moral o material, o situacin irregular, por tiempo indeterminado yhasta la mayora de edad en la mayor parte de las legislaciones. La crisisdel encierro tutelar ha coincidido no slo con una crtica terminal a laeficacia del encierro como prctica rehabilitadora sino tambin con unacrisis severa del Estado de bienestar. Esto es particularmente evidente enAmrica Latina.

CONTENIDO Y CARACTERSTICAS DE LA INTERVENCIN ESTATALFRENTE A LOS CASOS DE IMPUTACIN DE DELITO AL MENOR DE EDAD

Finalmente, desde la lgica tutelar se considera a nios y jvenes imputa-dos de delitos como inimputables en concordancia con la concepcin deellos como incapaces. Ello entre otras cosas ha implicado, en la prctica,que frente a la imputacin de un delito no se les siga un proceso con todaslas garantas que tienen los adultos, y que la decisin de privarlos de liber-tad o de adoptar cualquier otra medida coactiva no dependa necesaria-mente del hecho cometido sino, precisamente, de que el nio o joven seencuentre en estado de riesgo o situacin irregular.55

Tal como seal, el modelo tutelar se monta sobre un argumentomuy poderoso y persuasivo cual es la ayuda a la infancia desvalida. En esemarco, la pregunta que funda el derecho penal moderno acerca de loslmites al poder punitivo del Estado desaparece y, con ella, los derechosy garantas que representan la respuesta a la pregunta respecto de cmo

55 En este punto es interesante recordar la distincin que la doctrina penal hace entre elderecho penal de autor y de acto. El primero consiste en un diseo poltico criminal propiode sistemas autoritarios en el que el Estado reacciona frente a las personas por lo que son yno por lo que hacen. En un Estado de derecho el derecho penal de acto deviene garantafundamental porque asegura que el aparato coercitivo estatal se ponga en funcionamientoslo frente a la comisin de un delito que tiene que estar claramente tipificado en la ley penal(de acuerdo al principio de legalidad, piedra basal como se dijo del derecho penal de unEstado de derecho).

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limito el mal con intencin de serlo que es la pena. La concepcin tutelar, encambio, no tiene espacio conceptual ni poltico para preguntarse sobre loslmites, porque se pone en marcha y justifica para proteger, para ayudar alos nios desvalidos. Si bien cierta doctrina ha sealado una ruptura entre elmodelo peligrosista y el modelo tutelar (del sujeto peligroso al sujeto caren-te),56 esta ruptura no es tan clara. Como en todo modelo basado sobre pre-misas positivistas, la legitimacin explcita encubre una justificacin latenteque, como se seal, en este caso se refiere a la proteccin de la sociedad desus integrantes peligrosos. Cuando se priva de la libertad al menor se es-t separando a la sociedad de ese integrante conflictivo, con lo que se generala ilusin de seguridad, bajo excusa de su proteccin.

II. 2. LA CONCEPCIN DE LA PROTECCIN INTEGRALDE LOS DERECHOS DEL NIO

La concepcin tutelar descrita someramente ms arriba, entr en crisis enla dcada de 1960 en Estados Unidos y en la dcada de 1980 a nivel de lacomunidad internacional. Con la aprobacin de la Convencin Interna-cional sobre los Derechos del Nio, en 1989, se cerr el ciclo iniciado casiun siglo atrs con el movimiento de los Salvadores del Nio, que conce-ba la proteccin de la infancia en los trminos ya explicados, y se inaugu-r la nueva etapa, que puede ser definida como etapa de la proteccinintegral de los derechos de nios, nias y adolescentes.57

Esta nueva concepcin se construy no slo a partir de la Conven-cin Internacional sobre los Derechos del Nio sino tambin a partir deinstrumentos especficos regionales y universales de proteccin de dere-chos humanos y de otros documentos internacionales que, sin tener la

56 Cfr. Gomes Da Costa. Del menor al ciudadano-nio y al ciudadano-adolescente, op. cit.57 Es importante recordar aqu que la categorizacin de estos modelos o sistemas, como dela situacin irregular y la proteccin integral, ha sido producto de elaboraciones tericaslatinoamericanas posteriores a la ratificacin de la Convencin Internacional; como tal, noaparece en el mbito europeo o estadounidense. En particular sobre el punto, ver GarcaMndez, Emilio. Infancia. De los derechos y de la justicia, 2 ed. , Ed. Del Puerto, Buenos Aires,2004. Adems, es importante tener en cuenta que estos modelos slo fueron pensados comoinstrumentos metodolgicos, pedaggicos, como modelos explicativos y con una finalidadclara de ser tiles para provocar transformaciones en el mbito de la prctica. El uso indis-criminado actual de estas categoras, ya a nivel terico, ha impedido desarrollar una elabo-racin cientfica rigurosa, ms sofisticada y profunda, en torno del tema.

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fuerza vinculante que tienen para el Estado los tratados, representan la ex-presin de acuerdos e intenciones de la comunidad internacional en estamateria y, por lo tanto, son aplicables en la interpretacin de los tratados yen el diseo de las polticas de los Estados miembros de la Organizacin delas Naciones Unidas, y pueden evidentemente devenir obligatorios en lamedida en que se conviertan en costumbre internacional.

Los principales instrumentos a partir de los cuales se crean nuevosestndares en relacin con la condicin jurdica de la infancia son:

-La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (20/11/89); y sus dos protocolos facultativos:Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Niorelativo a la Participacin de Nios en los Conflictos Armados (12/02/02);58 yProtocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio,relativo a la Venta de Nios, la Prostitucin Infantil y la Utilizacin deNios en la Pornografa (18/01/02).59

- Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de laJusticia de Menores, conocidas como Reglas de Beijing (29/11/85).60

- Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Pri-vados de Libertad (14/12/90).61

- Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delin-cuencia Juvenil, conocidas como Directrices de Riadh (14/12/90).62

Adems de otros instrumentos internacionales de proteccin de dere-chos humanos (Declaracin Americana de los Derechos y Deberes delHombre; Declaracin Universal de Derechos Humanos; ConvencinAmericana sobre Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos

58 Resolucin 54/263 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada el 25 de ma-yo de 2000. Al 13/3/03 fue ratificado por 52 pases.59 Resolucin 54/263 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada el 25 de ma-yo de 2000. Al 13/3/03 fue ratificado por 50 pases.60 Resolucin 40/33 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada el 29 de no-viembre de 1985, cuatro aos antes de la aprobacin de la Convencin Internacional sobrelos Derechos del Nio.61 Resolucin 45/113 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada el 14 de di-ciembre de 1990.62 Resolucin 45/112, aprobada por la Asamblea General sobre la base del informe de la TerceraComisin A/45/756 en el Cuadragsimo Quinto Periodo de Sesiones el 14 de diciembre de 1990.

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Econmicos, Sociales y Culturales; Pacto Internacional de Derechos Ci-viles y Polticos y su Protocolo Facultativo; Convencin sobre la Preven-cin y Sancin del Delito de Genocidio; Convencin Internacional sobrela Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer;Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanoso Degradantes;63 Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forza-da de Personas; 64 Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Cr-menes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad).65

A partir de estas reglas e instrumentos internacionales que tratansobre temas tales como la delincuencia juvenil, la escuela, el rol de la fa-milia, el rol de la comunidad, el rol de la justicia es posible afirmar quese inaugura una era de ciudadana de la infancia,66 ya que se reconoce alnio como sujeto pleno de derecho, situacin sustancialmente diferentedesde el punto de vista normativo, a la vigente hasta hace poco tiempo enAmrica Latina.

No es posible dar una definicin acabada de proteccin integral delos derechos de los nios.67 Sin embargo, s es posible afirmar que enAmrica Latina, cuando hoy se habla de proteccin integral se habla deproteccin de los derechos de nios, nias y adolescentes. En este sentido,quiz puramente terico pero con implicaciones prcticas muy concretas,el cambio con la concepcin anterior es absoluto e impide considerar cual-quier ley o institucionalidad basadas sobre postulados peligrosistas yfilantrpicos como una ley de proteccin integral de derechos inspiradaen la Convencin sobre los Derechos del Nio.

63 Todos ellos incorporados con jerarqua constitucional en la reforma de la ConstitucinNacional de Argentina en 1994 (cfr. Artculo 75, inc. 22, CN).64 A travs de la publicacin en el Boletn Oficial del 9/5/1997 de la Ley 24.820, se aprobla jerarqua constitucional de esta Convencin en Argentina.65 A travs de la publicacin en el Boletn Oficial del 3/9/2003 de la Ley 25.778, se aprob la je-rarqua constitucional de este instrumento internacional de derechos humanos en Argentina.66 Hay algo de paradojal en esta situacin que indirectamente sealan Cunningham, Hugh.Children & Childhood in Western Society Since 1500, Longman, 1995; Postman, Neil. TheDissapearance of Childhood, Vintage, 1994; y Jenks, Chris. Childhood, Routledge, Londres,1996: la era de los derechos del nio como derechos de ciudadana que acerca conceptual-mente los nios a los adultos conspira contra el derecho del nio a ser nio que mantienea los nios en una dimensin conceptual claramente diferenciada de los adultos.67 De hecho, la falta de claridad respecto de qu significa proteccin integral permite to-dava hoy a algunos funcionarios defender las leyes tutelares como modelos de proteccinintegral de la infancia.

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Se advierte entonces que proteccin integral como proteccin de de-rechos es una nocin abierta, en permanente bsqueda de nuevos y mejo-res estndares. Por tal motivo, no parece adecuado para definirla limitarsea los instrumentos internacionales especficamente orientados al tema dela infancia, tal como se haca en los primeros artculos que sobre el tema seescribieron a comienzos de la dcada de los noventa. Deben pues conside-rarse incluidos todos los instrumentos internacionales de proteccin dederechos humanos suscritos por cada pas, en la medida en que establecenuna mayor proteccin. En trminos generales es posible afirmar que unsistema legal e institucional de proteccin integral de derechos de losnios debe presentar las caractersticas que se mencionan a continuacin.

MARCO TERICO

El nuevo modelo de proteccin integral de los derechos del nio se enmarcaen lo que se conoce como escuela de la reaccin social, que representa unaruptura con el modelo etiolgico.68 Las caractersticas del sujeto dejan deser cuestiones relevantes para autorizar una intervencin estatal coactiva res-pecto del nio de que se trate. Ya no son las condiciones personales del me-nor de edad las que habilitan al Estado a intervenir, sino su conducta delictivaconcreta (derecho penal de acto). De modo que, desde el punto de vista po-ltico-criminal, de esta concepcin se deriva un sistema de justicia juvenilque slo justifica las reacciones estatales coactivas frente a infractores (ya nopotenciales infractores) de la ley penal.

La promocin y garanta de los derechos econmicos, sociales y cul-turales de una persona menor de 18 aos no es ms tarea de la justicia pe-nal, que durante un siglo pretendi garantizarlos al precio no slo de nogarantizarlos, sino de violar derechos civiles elementales reconocidos a to-das las personas desde mucho tiempo atrs. En este nuevo modelo, enconsecuencia, no hace falta cometer delitos para tener familia, ir a la es-cuela, comer, recibir atencin mdica, tener casa o no ser maltratado.69

68 Sobre el paradigma criminolgico que se instala a partir del enfoque de la reaccin socialo labelling aproach, ver Baratta. Criminologa crtica y crtica del derecho penal, op. cit., cap.VII,p. 83 y ss.; y Taylor, Walton y Young. La nueva criminologa, op. cit., cap. 5, p. 157 y ss.69 Cfr. Beloff, Mary. Los equipos multidisciplinarios en las normas internacionales de lasque surge el modelo de la proteccin integral de derechos del nio, en Nueva Doctrina Penal,2002/B, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, pp. 419-442.

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CARACTERSTICAS DEL DESTINATARIO DE LAS NORMAS E INSTITUCIO-NES DE PROTECCIN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LA INFANCIA

Los nios son ahora definidos de manera afirmativa, como sujetos plenos dederecho. Ya no se trata de menores, incapaces, personas a medias o incom-pletas, sino de personas cuya nica particularidad es estar creciendo. Por esose les reconocen todos los derechos que tienen los adultos, ms derechosespecficos precisamente por reconocerse esa circunstancia evolutiva.

El reconocimiento y promocin de los derechos de los nios se pro-duce en una concepcin integral que recupera la universalidad de la cate-gora de la infancia, antes fragmentada por las leyes de menores. Losderechos que la Convencin garantiza tienen como destinatarios a todoslos nios y nias y no slo a una parte de ellos. Si se es titular de derechos,si la proteccin es concebida como derecho, entonces deben existir reme-dios legales en caso de violaciones a los derechos, no as cuando la protec-cin es concebida como ayuda o caridad, donde las nociones de exigibilidady responsabilidad desaparecen.

De todos los derechos, uno que estructura la lgica de la proteccinintegral es el derecho del nio a ser odo y a que sus opiniones sean tenidasen cuenta.70 Se pasa de una concepcin de exclusin de la voz del menor,donde los nios, como incapaces, no tenan nada que decir, a otra ms cer-cana a la situacin ideal de dilogo en la que participan todos los ciudada-nos, pensado el proceso en trminos habermasianos.71 En este sentido, laaplicacin de la Convencin se asocia directamente con la construccin deuna sociedad ms democrtica y participativa.72

En palabras de Alessandro Baratta, la democracia necesita que losnios opinen y participen. Cmo lograrlo es responsabilidad de los adul-tos, quienes deben disear e implementar arreglos institucionales que per-mitan que las opiniones de los nios sean tenidas en cuenta.73

70 Cfr. Artculo 12 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. Sobre estetema ver Baratta, Alessandro. Infancia y democracia, en Garca Mndez y Beloff (comps.).Infancia, ley y democracia en Amrica Latina, op. cit., p. 31 y ss.71 Cfr. Habermas, Jrgen. Teora de la accin comunicativa, Ed. Taurus, Madrid, 1987.72 Cfr. Grant, J. Los derechos de los nios: la base de los derechos humanos, UNICEF, NuevaYork, 1993. Discurso del Ex-Director Ejecutivo Mundial del UNICEF ante la ConferenciaMundial de los Derechos Humanos, p. 13.73 Cfr. Baratta. Infancia y democracia, op. cit.

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SUPUESTOS QUE HABILITAN LA INTERVENCIN ESTATAL

En este enfoque, las leyes definen los derechos de los nios y establecenque en caso de que alguno de esos derechos se encuentre amenazado oviolado, es deber de la familia, la comunidad y/o del Estado restablecerel ejercicio concreto del derecho afectado a travs de mecanismos y pro-cedimientos efectivos y eficaces tanto administrativos cuanto judi-ciales, si as correspondiere.74

Los alcances de esta formulacin, expresada por primera vez en elArtculo 22775 de la Constitucin de Brasil, no han sido suficientementeanalizados. Se trata de una transformacin radical del contenido de lasleyes de infancia, que junto con el artculo del Estatuto del Nio y el Ado-lescente, del mismo pas, que prohbe separar a un nio de su familia porrazones de pobreza, son los artculos emblemticos del cambio, presentesen todas las nuevas legislaciones de infancia de la regin. Al desaparecerlas vagas y antijurdicas categoras de riesgo, peligro moral o material,circunstancias especialmente difciles, situacin irregular, etctera, noes ms posible cargar sobre el nio las omisiones de los adultos que deter-minan violaciones a sus derechos. Por el contrario, a partir de esta nuevaformulacin, quien se encontrar en situacin irregular cuando el dere-cho de un nio se encuentre amenazado o violado, ser alguna persona oinstitucin del mundo adulto (la familia, la comunidad o el Estado).

CARACTERSTICAS DE LA RESPUESTA ESTATAL

La lectura que aqu se propone de la CDN y otros tratados relevantes,permite entonces distinguir claramente la competencia de las polticassociales de la cuestin especficamente penal, y permite plantear la defen-sa y el reconocimiento de los derechos de los nios como una cuestin quedepende de un adecuado desarrollo de las polticas sociales universales.De este modo, se desjudicializan cuestiones relativas a la falta o carencia

74 Cfr. Artculos 4 y 5 de la CDN.75 ... [e]s deber de la familia; de la sociedad y del Estado, asegurar al nio y al adolescente,con prioridad absoluta, el derecho a la vida, a la salud, a la alimentacin, a la educacin,a la recreacin, a la profesionalizacin, a la cultura, a la dignidad, al respeto, a la libertady a la convivencia familiar y comunitaria, adems de colocarlos a salvo de toda forma denegligencia, discriminacin, explotacin, violencia, crueldad u opresin.

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de recursos materiales, supuesto que en el sistema anterior habilitaba laintervencin de la jurisdiccin especializada.

CARACTERSTICAS Y ROL DEL JUEZ

En el nuevo modelo se jerarquiza la funcin del juez en tanto ste debe ocu-parse estrictamente de cuestiones de naturaleza jurisdiccional, sean de dere-cho pblico (penal) o privado (familia). Los nuevos jueces, en ejercicio deesa funcin, como cualquier juez, estn limitados en su intervencin por lasgarantas constitucionales. Debern adems ser idneos en derecho, msall de tener conocimientos especficos de temas vinculados con la infancia.

CONTENIDO Y CARACTERSTICAS DE LA INTERVENCINESTATAL FRENTE A LOS CASOS DE PROTECCIN

La proteccin es ahora de los derechos del nio. No se trata, como en el mo-delo anterior, de proteger a la persona del menor, sino de garantizar losderechos de todos los nios. Si no hay ningn derecho amenazado violadono es posible intervenir. Por lo tanto, esa proteccin reconoce y tambinpromueve derechos, no los viola ni restringe, y por ese motivo la proteccinno puede traducirse en intervenciones estatales coactivas, salvo supuestosexcepcionales en los que exista peligro concreto para la vida del nio.

CONTENIDO Y CARACTERSTICAS DE LA INTERVENCIN ESTATALFRENTE A LOS CASOS DE IMPUTACIN DE DELITO AL MENOR DE EDAD76

Existen tres reas en las que en el marco de la proteccin integral lasaguas continan divididas: el trabajo infantil,77 la adopcin internacio-

76 Sobre los nuevos sistemas de justicia juvenil, ver Beloff, Mary. Algunas confusiones entorno a las consecuencias jurdicas de la conducta transgresora de la ley penal en los nuevossistemas de justicia juvenil latinoamericanos (en adelante, Algunas confusiones), en GarcaMndez, Emilio (comp.). Adolescentes y responsabilidad penal, Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc,2001, pp. 29-70; y Beloff, Mary. Los sistemas de responsabilidad penal juvenil en AmricaLatina, en Garca Mendez y Beloff (comps.). Infancia, ley y democracia, op. cit., entre otros.77 Ciertos movimientos sociales de infancia sobre todo en los pases andinos consideranque en la Convencin se reconoce el derecho del nio a trabajar. Sin embargo, no se puede

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nal78 y lo relacionado con las personas que tienen menos de dieciochoaos de edad a quienes se atribuye haber llevado a cabo una conductatipificada en el Cdigo Penal. Acorde con la CDN, un sistema de respuestaestatal frente a la imputacin de delito a una persona menor de dieciochoaos de edad, debe establecer que ellos responden por sus delitos en lamedida en que los reconoce como sujetos de derecho con cierta capaci-dad para autodeterminarse, a partir de cierta edad.79 Se trata de un siste-ma de justicia especializado, completamente distinto del sistema tutelar,que al considerar a los menores como inimputables y dejarlos bajo la tute-la de un juez, los privaba de todos sus derechos; es, adems, un sistema dejusticia distinto del sistema penal de adultos.

En cuanto a la poltica criminal, este sistema reconoce a los niostodas las garantas que le corresponden a los adultos en los juicios crimi-nales, segn las constituciones nacionales y los instrumentos internacio-nales aplicables, ms garantas especficas.80 Los adolescentes slo puedenser juzgados por tribunales especficos y bajo procedimientos especiales.Desde el punto de vista procesal, se establece un sistema acusatorio (oraly contradictorio) que sea flexible y que permita instancias conciliatoriasa lo largo de todo el proceso, no para desconocer las garantas como en el

extraer de la CDN tal conclusin. El ideario sobre el cual la CDN est basada se correspondecon el de la socializacin habitual de un nio occidental, bsicamente de pases desarrolla-dos, a travs de la escuela y la familia. Si el nio tiene derecho a ir a la escuela, a descansar ya jugar, tal como la CDN lo reconoce expresamente, no hay espacio para el reconocimientodel derecho a trabajar ni en trminos prcticos ni en trminos tericos. Lo que s garantizael tratado es el derecho de los nios a no ser explotados laboralmente (cfr. Artculo 32).78 Ver por ejemplo Artculo 21 de la CDN. Al ratificarla, por Ley 23.849, Argentina hizo unareserva en relacin con los incisos b), c), d) y e) de ese artculo, manifestando que stos noregirn en su jurisdiccin por entender que para aplicarlo, debe contarse previamente con unriguroso mecanismo de proteccin legal del nio (...) a fin de impedir su trfico y venta.79 Pinsese en las mujeres, por ejemplo, que durante mucho tiempo no podan cometer de-litos. Si una mujer realizaba una conducta penalmente disvaliosa, sta era explicada como untrastorno orgnico hormonal pero no como delito. Es del caso recordar el reclamo de Olym-pie De Gouges al derecho a la tribuna y al patbulo, reclamo que parece anticiparse a la tesis he-geliana de la pena entendida como un derecho para el reo, pues es honrado en su ser racional.Para un cuidadoso anlisis sobre este aspecto ver Graziosi, Marina. Infirmitas sexus, en Nue-va Doctrina Penal, 1999/A, Ed. Del Puerto, Buenos Aires.80 Cfr. Artculo 40 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. Este reco-nocimiento de garantas es independiente del hecho de sostener que los nios y jvenes soninimputables, como es el caso, por ejemplo, del Estatuto del Nio y del Adolescente de Bra-sil. Al respecto ver Beloff, Mary. Algunas confusiones, op. cit., supra, nota 76.

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modelo anterior, sino para permitir una solucin real al conflicto quepuso en marcha el proceso penal juvenil.

En un sistema de este tipo, la responsabilidad del joven por el actocometido debe expresarse en consecuencias jurdicas absolutamente dife-rentes de las que se aplican en el sistema general de adultos. El catlogo deesas medidas se extiende desde la advertencia y la amonestacin hasta losregmenes de arresto domiciliario o privacin de la libertad en institucinespecializada. En este sistema la privacin de libertad en centro especiali-zado es una medida excepcional, ultima ratio, que en todos los casos debedictarse por tiempo determinado y ms breve posible, slo frente a lacomisin de un delito gravsimo.81

81 Los delitos graves deben estar taxativamente mencionados en la ley con el fin de evitar in-terpretaciones de la palabra grave que afecten el principio de excepcionalidad, como suce-de en algunos pases.

Modelo tutelar Modelo de la proteccino de la situacin integral de derechosirregular (pre-cdn) (post-cdn)

Marco terico Escuela etiolgica Escuela de la reaccin socialCaractersticas - menores - nios y jvenes/adolesc.del destinatario - incompletos - personas en desarrollode las normas - incapaces - capaces relativose instituciones - objetos de proteccin - sujetos de derecho

- infancia fragmentada - universalidad de la infancia- no importa la - es central la opininopinin del nio del nio

Supuestos que - situacin de riesgo - derechos amenazadoshabilitan la o peligro moral o o violadosintervencin material o situacinestatal irregular o circunstancias

especialmente difciles- menor en situacin - adultos, institucionesirregular y servicios en

situacin irregular

Caractersticas - centralizacin - descentralizacinde la respuesta - lo asistencial confundido - lo asistencial separadoestatal con lo penal de lo penal

- judicializacin - desjudicializacin

Caractersticas - juez ejecutando poltica - juez en actividady rol del juez social/asistencia jurisdiccional

- juez como buen padre - juez tcnicode familia- juez con facultades - juez limitadoomnmodas por garantas

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III. LA CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DELNIO COMO HERRAMIENTA PARA PROMOVER EL CAMBIO SOCIAL

Sin duda, ninguna ley vinculada con la condicin jurdica de la infancia,ni la CDN ni las leyes nacionales producidas tras su incorporacin al dere-cho interno, cambiaron automticamente la realidad de la vida de los

Contenido y - proteccin que viola - proteccin quecaractersticas o restringe derechos reconoce y promuevede la todos los derechosintervencin que tienen los adultos,estatal frente ms derechosa los casos especficosde proteccin - separacin del nio de la - no hay intervenciones

familia e internacin como estatales coactivasprincipal intervencin para garantizar

derechos- medidas coactivas por - medidas de proteccin detiempo indeterminado derechos por tiempo necesario

hasta restablecer el derechovulnerado

Contenido y - menor abandonado/ - desaparece elcaractersticas delincuente determinismode la - derecho penal de autor - derecho penal de actointervencin imputados de delitos - responsabilidad penalestatal frente como inimputables juvenil (consecuenciasa los casos jurdicas absolutamentede imputacin diferentes de las quede delito al se aplican en el sistemameno

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